• Author / Uploaded
• Samael Ateo Congénito

Citation preview

LOS MEDIOS DE DEFENSA TECNICOS Santos Eugenio Urtecho Benites IDEMSA. Lima. 2007. 417 pp

LOS MEDIOS DE DEFENSA TECNICOS Santos Eugenio Urtecho Benites

INDICE PRÓLOGO INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE DEL PROCESO PENAL SECCIÓN PRIMERA  CAPÍTULO I : ACCIÓN Y JURISDICCiÓN PENALES  CAPÍTULO II : EL PROCESO PENAL  CAPITULO III: SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL  CAPÍTULO IV : EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004 SECCIÓN SEGUNDA  CAPÍTULO V : EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO PENAL PERUANO SECCIÓN TERCERA  CAPITULO

VI

ACUSATORIO

:

LA

COMO

ADOPCIÓN EJE

DEL

CENTRAL

PROCESO DE

LA

PENAL

REFORMA

JUDICIAL PERUANA SECCIÓN CUARTA  CAPITULO VII : LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

 CAPITULO VIII : LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO PENAL  CAPÍTULO IX : LA CUESTIÓN PREJUDlCIAL EN EL PROCESO PENAL SECCIÓN QUINTA  CAPÍTULO X : LAS EXCEPCIONES PENALES  CAPITULO XI : LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN O DE NATURALEZA DE ACCIÓN  CAPÍTULO XII : LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA  CAPÍTULO

XIII

:

LAS

PRESCRIPCIÓN

EXCEPCIONES

DE

AMNISTÍA,

Y DE NATURALEZA DE

JUICIO  CAPÍTULO XV : JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA ÍNDICE GENERAL

PRÓLOGO

Este libro, sobre los Medios de Defensa Técnicos y el Nuevo Proceso Penal Peruano, ha sido escrito identificándome con los postulados y objetivos del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004, en cuanto ha adoptado como sistema de juzgamiento de una persona imputada de delito el proceso penal acusatorio, en procura de una más eficiente, transparente y rápida administración de la justicia penal, en la línea de la tan ansiada reforma judicial en el Perú, cuya concreción sin más espera constituye una de las principales tareas en la recargada y apretada agenda del actual Presidente del Poder Judicial, ilustre jurista de las canteras de la Universidad Nacional de Trujillo y del

foro liberteño, Dr. Francisco Artemio Távara Córdova, quien como tal ha asumido con alma y vida la responsabilidad de comandarla y concretarla, y ha sido el predestinado a poner en marcha

el

nuevo

Código,

presidiendo

la

ceremonia

de

implementación, el 01 de Abril de 2007, en el Distrito Judicial de La Libertad, como feliz coincidencia, justo en el escenario de su formación jurídica; tomando en ello la posta de su antecesor Dr. Walter Humberto Vásquez Vejarano, también ilustre jurista liberteño, a quien igualmente le cupió la destacada misión, asimismo en su calidad de Presidente del Poder Judicial en el período 2005 - 2006, de iniciar la implementación de la vigencia del nuevo Código en el Distrito Judicial de Huaura, el 10 de Julio de 2006. Estando el nuevo Código Procesal penal vinculado íntimamente con la reforma judicial, porque establece como nuevas formas de administración de la justicia penal, la transparencia, la celeridad, eficacia y eficiencia, que con la oralidad y publicidad destierran el enmarañamiento de los procesos penales que ha venido dificultando la realización de la justicia penal y asimismo elimina toda duda de imparcialidad de los jueces, y suspicacias de corrupción de los mismos, así como de los auxiliares; todo lo cual constituyen los máximos anhelos de la comunidad. Con lo que el Perú se pone a nivel de avanzada con los demás países de Latinoamérica en los que ya viene rigiendo el modelo acusatorio como el más conveniente en la corriente de reforma procesal penal a nivel latinoamericano, entre los cuales Chile ya lleva impuesto en todo su territorio nacional el nuevo modelo; en tanto que en el Perú se tiene elaborado un Calendario Oficial de aplicación progresiva del Código Procesal penal, mediante ns.

N° 007 -2006-JUS, que ha empezado a regir desde el 1 ° de Julio 2006, en el Distrito Judicial de Huaura, y continúa desde el 1 ° de Abril de 2007 con el distrito Judicial de La Libertad, convirtiéndolo en el segundo territorio nacional de vigencia concreta del nuevo Código, tocándoles enseguida -también para el año 2007- a los Distritos Judiciales de Callao, Moquegua y Tacna, y así sucesivamente irá entrando en vigencia en los demás distritos judiciales hasta que en el año 2012 entrará a regir en el distrito judicial de Lima, que es el último territorio nacional programado, con el que se concretará la vigencia total. Sin duda alguna, el nuevo Código Procesal penal será el instrumento eficaz, acorde con la política criminal trazada, para frenar el aumento de la criminalidad pero también como garantía de los derechos fundamentales de defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, igualdad, no sólo del procesado sino también de la víctima, y así contribuir con más efectividad a la paz social y a la seguridad ciudadana. Pero así como nos ocupamos de los Medios de Defensa Técnicos (Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, las excepciones de Improcedencia de Acción, de Naturaleza de Juicio, Cosa Juzgada, Amnistía, y Prescripción) que el imputado pueda hacer valer contra la acción penal ejercitada en su contra, en el nuevo proceso penal acusatorio adoptado por el Código de 2004, igualmente lo hacemos en relación al proceso penal antiguo del Código de 1940. y como quiera que estos medios de defensa se hacen valer contra la acción penal, la que al excitar a la jurisdicción, para hacer viable la pretensión punitiva del Estado, genera el proceso penal-temas que son de vigencia y de gran relevancia-,

nos

ocupamos

también

de

estos

tópicos,

actualizándolos con las nuevas concepciones doctrinarias del Derecho Procesal penal moderno, vinculados fundamentalmente

al

nuevo

modelo

procesal

penal

acusatorio

garantista

y

adversarial, que ha adoptado el nuevo Código Procesal penal de 2004; asimismo introduciendo temas de actualidad, como el debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva; y en especial también abordamos sobre el proceso penal acusatorio, litigación oral, etc. Todo lo cual, definitivamente convierte a este trabajo en una obra jurídica necesaria para motivar en los abogados penalistas, fiscales y jueces en lo penal, así como profesores especializados de Derecho, la profundización del estudio de los temas en otras obras tal vez más acabadas, que nos haga ser poseedores del conocimiento jurídico suficiente de la materia, que nos permita estar preparados y habilitados para el cabal desempeño del papel respectivo que nos toque, en el caso concreto, en un proceso penal que se instaure bajo la aplicación del nuevo modelo procesal penal adoptado en el nuevo Código Procesal penal de 2004, con sus nuevas formas de realización de la justicia penal, en especial en los aspectos centrales de los que aquí nos ocupamos, como son, los medios de defensa técnicos y el proceso penal. Sin embargo, es de resaltar, que como quiera que en la regulación

procesal

penal

"antigua",

el

Código

de

Procedimientos Penales de 1940, que regula los procesos penales ordinarios, y el Decreto Legislativo 124 que regula los procesos penales sumarios, todavía seguirán rigiendo, no sólo en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Callao, Moquegua y Tacna, para los procesos en liquidación iniciados bajo su vigencia, sino también los mismo cuerpos legales seguirán rigiendo en todos los demás distritos judiciales del país, en este caso para todos los nuevos procesos que se inicien, en

la medida en que dichos Código y Decreto Legislativo 124 vayan siendo

desplazado

por

el

nuevo

Código,

de

acuerdo

al

cronograma oficial de aplicación progresiva ya señalado, en el presente trabajo también nos ocupamos de la sustanciación de los medios de defensa conforme al proceso antiguo, tanto de ese Código, como del mencionado Decreto Legislativo. Ha sido mi anhelo que la publicación de esta obra coincida con la puesta en vigencia, en el distrito judicial de La Libertad, del nuevo Código Procesal Penal de 2004, porque a este Código se debe el estudio efectuado de los tópicos respectivos, de lo que debo relievar que el proceso penal acusatorio consagra e impone, entre otros, tres de los más importantes principios del Derecho Procesal moderno, como son: la publicidad, la oralidad y

la

celeridad,

que

garantizan

la

transparencia

en

la

administración de justicia, una justicia rápida y expeditiva, y la imparcialidad e independencia de los Jueces, con lo que indudablemente se beneficiarán sobremanera los justiciables, con una justicia justa, valga la redundancia, teniendo a la mano el mejor instrumento para ello. Por lo cual considero que si el maestro Francesco CARNELUITI, en su búsqueda de encontrar un mejor instrumento para combatir el delito, y no encontrarlo hasta cuando escribió su última obra "Principios del Proceso Penal", en que ya contaba con más de 80 años de edad, hubiera dirigido su mirada a Inglaterra donde regia el proceso penal acusatorio (puro), no se habría sentido triste por esa frustración, como así 10 revela en el prefacio de dicha monumental obra -que a decir de su traductor,

también

eminente

penalista,

Santiago

SENTIS

MELENDO, representa la síntesis del pensamiento carnnellutiano y hasta podría decirse de su pensamiento científico, con las

siguientes frases: "Ahora bien, la tristeza de la que he hablado desde el principio, no está ocasionada tonto por el delito cuanto por el proceso. Un médico puede permanecer impasible frente a la enfermedad pero no frente a su impotencia al tratar de curarla. Es la experiencia, larga y amarga, de la inidoneidad del proceso para combatir el delito la que me entristece, pero al mismo tiempo me exaltd'J. Finalmente, debo expresar mi agradecimiento a mis hijos: Santos Eugenio y Alejandro Eugenio Urtecho Navarro, por preservar en mí el entusiasmo vigoroso que se requiere para investigar y construir una obra jurídica, con meditación y reflexión en la construcción de las ideas, equivalente a construir un edificio ladrillo por ladrillo, como ha ocurrido en la presente obra, en la que igualmente ellos han aportado con sus ideas también fruto de sus inquietudes investigadoras dentro de sus respectivas

áreas

del

Derecho

en

las

que

incursionan

(Constitucional-Civil y Constitucional-Penal, respectivamente), ubicados en la senda eterna de la búsqueda y creación del conocimiento científico del Derecho, constituyendo ellos -10 digo sin vanagloria- verdaderas promesas de la juridicidad, de cuyas publicaciones por ellos efectuadas se ha tomado 10 pertinente como aporte para este trabajo, 10 cual constituye mérito más que suficiente para figurar sus nombres en la bibliografia consultada para esta obra, 10 que me llena de mucho orgullo y satisfacción. Trt!Jillo, Marzo de 2007.

El autor.

Mg. Santos Eugenio Urtecho Benites.

INTRODUCCIÓN Los institutos jurídicos del Derecho procesal penal: La Cuestión Previa,

la

Cuestión

Prejudicial

y

las

Excepciones

(de

improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción), son los medios de defensa técnicos que han sido contemplados en el nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004, en sus arts. 4, 5 Y 6, respectivamente; de los que puede hacer uso el imputado de hechos delictuales contra la acción penal, para anular, suspender o dar por fenecido el proceso penal generado, según sea el caso; incluso dichos medios de defensa pueden ser resueltos de oficio por el Juez de Control de Garantías, y también

el Ministerio Público puede invocarlos no como medios de defensa sino como potestad debida por tener el deber de velar por la legalidad del procedimiento. Tales medios de defensa también están previstos en el aún vigente Código de Procedimientos Penales de 1940 de corte inquisitivo mixto, el cual contempla en su arto 4, modificado por el Decreto Legislativo 126 (del 15 de Junio de 1981) a las "cuestiones

previas"

y

a

las

"cuestiones

prejudiciales",

insurnidas en el mismo texto, en tanto que a las excepciones las contempla en el artículo 5, modificado también por el Decreto Legislativo 126. Siendo dos las innovaciones del nuevo Código, en relación a los medios de defensa técnicos: la una, el haber cambiado la denominación de la "excepción de naturaleza de acción" prevista con ese nombre en el antiguo Código, por la de "improcedencia de acción", denominación que más se ajusta a su finalidad; y la otra, está vinculada al momento u oportunidad para plantear los medios de defensa, así como su trámite y resolución; en efecto, en el nuevo Código Procesal Penal, sólo podrán ser invocados por el procesado en dos oportunidades: la primera, cuando el Fiscal de la investigación preparatoria decida la

formalización

y

continuación

de

las

investigaciones

preparatorias, resolviéndolas el Juez de Garantías después de haber recavado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, en la audiencia que debe señalar dentro del tercer día después de efectuadas esas notificaciones, con asistencia obligatoria del Fiscal, quien exhibirá el expediente para su examen inmediato por el Juez en ese acto o, en todo caso, en el plazo de 2 días luego de celebrada la vista; y, la segunda oportunidad, lo será en la etapa

intermedia dentro del plazo de 10 días después de notificado con la acusación fiscal, resolviéndolas el Juez de Garantías en la audiencia prelinúnar, antes del auto de enjuiciamiento. Cabe destacar, que con la entrada en vigencia en forma programada del Código de 2004, se da la singularidad en nuestro país de estar bajo el régimen jurídico-normativo procesal de 3 Códigos procesales penales: el Código de 1940, el Código de 1991 (en algunos artículos), yel Código de 2004, este último recién todavía en 2 distritos judiciales -aunque con tendencia en el tiempo a la vigencia total en el Perú-, el que ahora está rigiendo en los Distritos Judiciales de Huaura (en Julio de 2006) y La Libertad (en Abril de 2007), y por lo tanto para la mayor parte del territorio peruano sigue rigiendo el Código de 1940, y las contadas normas del Código de 1991, así como el Decreto Legislativo 124 que regula los procesos penales sumarios que no tienen etapa de juicio oral. Sin embargo, es de relievar, asinúsmo, que por tratarse de los núsmos medios de defensa de los que nos ocupamos Oa cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones) que están

instituidos

en

ambos

modelos

procesales

penales

(acusatorio e inquisitivo reformado: núxto), lo que en el presente trabajo se desarrolla sobre ellos, es enteramente válido para ambos modelos procesales penales, con la diferencia de que: lo que se desarrolla sobre los momentos o etapas del proceso en que deben ser planteados, así como su sustanciación, la que, por cierto, variará según el Código Procesal penal que rija en el lugar en que el imputado o Distrito Judicial es procesado, en cuyo caso debe estarse a lo que se regula en cada Código. Constituyendo los medios de defensa un ataque a la acción penal que, como poder jurídico, su ejercicio es regulado por el Derecho, y se pone en movinúento excitando a la jurisdicción a

través del proceso penal para que a través de él se realice la pretensión punitiva del Estado, ante la comisión de un hecho delictuoso,

he

considerado

la

necesidad

de

ocupar

me

previamente, en la primera parte de esta obra, en sus Capítulos respectivos

sobre

aquellos

institutos:

la

acción

penal,

jurisdicción penal, proceso penal, proceso penal acusatorio, derecho de defensa y defensa penal; asimismo, en otro Capítulo, sobre cómo la adopción del proceso penal acusatorio constituye el eje central de la reforma judicial peruana, en donde se enfocan los aspectos o vicios de la administración de justicia, entre ellos, como principales, el desprestigio crónico del Poder Judicial y el retardo en la administración de justicia, que quedarán desterrados con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal penal; para luego, en los sucesivos Capítulos entrar a tratar, como temas de fondo, sobre los medios de defensa técnicos, con incidencia en los que más son usados en el ejercicio de la defensa, de acuerdo a los casos presentados, como son la cuestión previa, la cuestión prejudicial, la excepción de improcedencia de acción (antes de naturaleza de acción), excepción de cosa juzgada, y de prescripción. Así, enunciativamente en esta introducción, podemos señalar la consideración de que la CUESTIÓN PREVIA es un obstáculo al ejercicio de la acción penal, expresamente prevista por la Ley, sin cuyo cumplimiento no puede ser iniciado un proceso penal válido, ni menos esperarse una sentencia válida. Por otro lado, en la búsqueda de la verdad material, efectiva, histórica, a la que propende el proceso penal, a veces en el transcurso de su iter lógico, surge alguna cuestión cuya previa resolución por el operador jurisdiccional competente condiciona el ulterior desenvolvimiento del proceso penal, pues la relación jurídica penal concreta, nacida con motivo de la comisión de un

hecho con los caracteres de delito, que constituye el objeto fundamental del proceso penal, se halla, algunas veces, ligada a otra cuestión o relación jurídica de un orden de derecho distinto del penal, que la condiciona o determina mejor, porque es su antecedente lógico jurídico. Esa relación jurídica recibe, en el proceso penal, el nombre de CUESTIÓN PREJUDICIAL, de importancia extraordinaria, porque de su previa resolución resultará que exista o no, hecho delictuoso. Así tenemos que, cuando un imputado por el delito de apropiación ilicita sostiene la inexistencia de esta figura delictual, afirmando que la cosa no le había sido entregada por título que produzca la obligación de devolver, sino en propiedad; cuando sostiene que el delito que se le imputa no se encuentra configurado en razón de la existencia de una vinculación de derecho extra penal que excluye uno de los elementos de la figura que se dice integrada, está planteando una Cuestión Prejudicial, tanto como el acusado de bigamia que sostiene la inexistencia de este delito en virtud de ser nulo el matrimonio antecedente que constituiría el impedimento. Uno de los problemas trascendentales que presenta el estudio de la Cuestión Prejudicial, es el atinente a su definición. Si buscamos una definición en la doctrina del Derecho procesal penal, a través de los diferentes autores que han estudiado la institución, encontramos que las definiciones que se han dado, con frecuencia generan confusión con otras instituciones del Derecho Procesal Penal, como la cuestión previa y la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción2 y, en el mejor de los casos, pecan de un carácter eminentemente restringido, no pudiendo por lo tanto tenerse una concepción clara y precisa de la institución. Por lo que en el presente trabajo

se hace una investigación somera y un debido deslinde de cada una de esas instituciones, diferenciándolas plenamente, de modo tal que no quepa confusión alguna entre ellas, así como también se establece la diferencia entre: la competencia para juzgar y resolver sobre el fondo mismo de la cuestión prejudicial declarada existente, y la competencia para resolver el mero planteamiento de que existe dicha cuestión. Pues una cosa es calificar que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta, por cierto, resolver el fondo de la misma. Los sistemas elaborados en la doctrina del Derecho procesal penal para resolver el fondo de la cuestión prejudicial son: a) Sistema Extra Penal Absoluto, según el cual la cuestión prejudicial debe ser resuelta siempre y en todo caso por la jurisdicción extra penal; b) Sistema Penal Absoluto, que otorga la exclusiva competencia para dicha resolución al juez penal; c) Sistema Extra Penal Relativo Obligatorio que faculta a la jurisdicción extra penal la resolución de la cuestión, sólo en los casos expresamente señalados o enumerados por la ley; y d) el Sistema Extra Penal Potestativo, según el cual la cuestión prejudicial debe resolverse en la jurisdicción extra penal, tan sólo cuando el juez penal así lo crea conveniente; estos sistemas no establecieron la diferenciación antes anotada, lo que ha inducido a error a los teóricos de nuestro Derecho Procesal Penal, quienes al parecer, partiendo del punto de considerar a los sistemas como inspirados a resolver el mero planteamiento de la cuestión prejudicial, afirman que el sistema recogido por nuestro Derecho es el Sistema Extra Penal Facultativo o Potestativo, significando que, la existencia de una cuestión prejudicial, el juez penal, tiene la fa decidir si lo remite a la jurisdicción extra penal o no, para los e determinar el esclarecimiento del hecho que es materia de la cuesti dicial.

Pero si entendemos por Sistemas las fórmulas propuestas p ver el fondo de la cuestión prejudicial-y evidentemente así debe en , hemos de convenir que el Sistema adoptado por nuestro Dere Extra Penal Absoluto, porque, en todo caso el juez penal peruanc que ha surgido una cuestión prejudicial, la remite a la vía extra pena sea objeto de la resolución correspondiente. También respecto a la CUESTIÓN PREJUDICIAL, hacen la falta de una cabal reglamentación por el nuevo Código Procesal 2004, a la que debe ajustarse la resolución del fondo de la Cuestil dicial, pues si bien en ello tiene establecido que en caso de que e extra penal no haya sido promovido por la persona legitimada pa lo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de 30 ( putados desde el momento en que haya quedado firme la resolu pensiva, y que si vencido dicho plazo no cumpliese con hacerla, Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punib guible por ejercicio público de la acción penal, deberá prc con citación de las partes interesadas; que en uno u otro caso (es e la persona legitimada o el Fiscal promueven el proceso extra 1 Fiscal está autorizado para continuar el proceso hasta su termin: como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue; sin err nuevo Código, guarda silencio respecto a la reglamentación para en que el hecho punible no sea perseguible por ejercicio públ acción penal, y la persona legitimada no hubiese promovido el extra penal. En lo que atañe a la EXCEPCIÓN DE IMPROCEDEN ACCIÓN, hacemos la explicación de la definición legal que estal es el medio de defensa técnico que se hace valer cuando el hechi ciado no constituye delito, vale decir, no es típico penalmente, fu do aquí el principio de legalidad penal; y asimismo, cuando sienc no es justiciable penalmente por mediar una excusa absolutoria o sal eximente de pena.

Asimismo, se abordan el principio ne bis in idem vinculado co CEPCIÓN DE COSA JUZGADA, y sobre las tres identidade: que éste se manifiesta para considerar y establecer que nadie p objeto de juzgamiento por más de dos veces sobre los mismos hechos. Así también, en cuanto a la EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA, de la cual se considera que es el olvido total del hecho delictuoso en cuanto sea otorgada por Ley del Congreso, a través se establece su diferencia con el indulto o perdón que es facultad del Presidente de la República. y respecto a la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de la acción penal y de la pena, se deja establecido que cómo el Estado por el transcurso del plazo tiempo establecido en la Ley penal, pierde el derecho a su pretensión punitiva. y finalmente, en relación con la EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO, se establece como puede corregirse un trámite errado en relación al proceso que corresponde al delito imputado. En cuanto a la tramitación de los medios de defensa, tenemos que conforme a nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940 (aún vigente y por tanto aplicable en casi todo el territorio peruano)3, el trámite para que el Juez penal resuelva la existencia de la cuestión prejudicial, así como el trámite de la cuestión previa y las excepciones, se hace en incidente aparte cuando son planteadas durante la instrucción, y cuando son planteadas en el juicio oral en los procesos ordinarios se resuelven en la audiencia. Sin perjuicio que también pueden ser resueltas

de

oficio

tanto

la

cuestión

previa

como

las

excepciones. En tanto que conforme al Código Procesal Penal de 2004, los medios de defensa se plantean al inicio de la investigación

preparatoria y en la etapa intermedia, dentro de los 10 días de notificada la acusación fiscal, resolviéndolas elJuez de Control de Garantías de la investigación preparatoria, en audiencias preliminares, con las garantías de los principios de publicidad, oralidad e inmediación, pues los medios de defensa son sustentados en esas audiencias oralmente, con presencia de las partes y con la concurrencia del público. Tmjillo, Marzo de 2007. El autor. Mg. Santos Eugenio Urtecbo Benites

PRIMERA PARTE DEL PROCESO PENAL

SECCIÓN PRIMERA CAPÍTULO I ACCIÓN Y JURISDICCiÓN PENALES 1.

ACCiÓN PENAL

1.1. PRETENSiÓN PUNITIVA DEL ESTADO A la concepción de la acción penal no se puede llegar sin la representación del derecho de castigar por parte del Estado:

La comisión de un hecho violatorio de una norma penal da vida a la pretensión punitiva del Estado, esto es, al derecho y el deber a la vez de aplicar a su autor la ley represiva, pretensión que hace valer el Estado mediante el empleo de la acción penal. El derecho de penar pertenece en absoluto al Estado y requiere necesariamente que se haya desenvuelto la oportuna causa criminal (nu/lum crimen, nu/la poena sine previa lege et iudicio). La pretensión punitiva es así el derecho del Estado al castigo del infractor, previo un juicio de responsabilidad en el que se demuestren los fundamentos de la acusación y se desprenda en consecuencia la obligación que tiene el imputado de sufrir la pena. 1.2. CONCEPTO DE ACCiÓN PENAL La acción penal es, en la doctrina moderna más generalizada y admitida, el poder jurídico de excitar la actuación jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquélla reputa constitutivos de delito. Es el medio para hacer actuable la pretensión punitiva del Estado, quien en lugar de proceder directamente al castigo del culpable, hace depender su aplicación del resultado de un proceso jurisdiccional, en el que la defensa del inculpado se halla garantizada4o La acción penal preexiste al hacho delictuoso, no nace con él. La acción penal se concreta en la comunicación al Juez de la notitia criminis, y en el correlativo requerimiento al mismo juez a que emita una decisión sobre ella. La acción penal se expresa, en sustancia, como petición de una decisión sobre una notitia

criminis, sobre un hecho determinado correspondiente a una hipótesis penal. Mientras el poder punitivo del Estado tiende al castigo del culpable, el poder de acción persigue que la jurisdicción con criterio imparcial, establezca si el Estado debe o no hacer valer aquel poder punitivo en un caso concreto; tiende a la verificación jurisdiccional de la posibilidad o imposibilidad de castigar, instando la declaración de inocencia o de culpabilidad; lo cual significa que el fin de la acción penal no es el hacer que se llegue a una condena, sino el de hacer que se determine la verdad a propósito de un hecho delictuoso que se dice cometido y que se inculpa a una determinada persona, determinación que no es raro que lleve a la conclusión de que el hecho no ha existido, o que no se trata de delito, o que el imputado no lo ha cometido o que no ha tomado parte de él.

Sebastián SOLER es del concepto de que la acción penal no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, puesta en movimiento por la comisión de un hecho delictuoso. Producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendientes a producir, en los hechos, la consecuencia amenazada, esto es, la penas. Giovanni LEONE, por su parte, expresa: "con el término acción penal podemos entender tanto el derecho de provocar una decisión jurídica acerca de una determinada notitia crimínis, como el acto o el conjunto de actos a través de los cuales se hace valer a tal derecho". Esto significa, según la explicación del mismo autor, que debe entenderse a la acción penal como

derecho subjetivo y como actividad, en otros términos, como inicio y como ejercicio. El inicio corresponde al acto mediante el cual se manifiesta la voluntad de pedir al Juez una decisión sobre una determinada notitía criminis: a dicho acto se le llama también promoción de la acción penal. El ejercicio corresponde al acto o conjunto de actos llevados a cabo dirigidos a hacer converger el proceso hacia la decisión definitiva: los actos de ejercicio de la acción penal se denominan también actos de prosecución de la acción penal de tal modo, la acción penal, vista como actividad o conjunto de actividades, recorre un camino que coincide con el recorrido por la relación procesal y concluye en la sentencia irrevocable. La acción domina y da carácter a todo el proceso: lo inicia y lo hace evaluar hasta su meta (la sentencia irrevocable). En otras palabras, la acción penal es la energía que anima todo el proceso; por eso, el proceso, sin el ejercicio de la acción penal, no puede surgir ni continuar>. Por lo anteriormente anotado, estimamos que tiene razón ALCALÁ-ZAMORA, al considerar que la denominación abreviada de la llamada acción penal es anómala, pues con más propiedad debe denominársele "acción procesal pena!', porque pone en marcha al proceso penal para mediante éste alcanzar que la jurisdicción decida sobre una determinada relación de derecho penal; así no se la confundiría con la acción punible o delictuosa del Derecho penal? En tal virtud, corresponde conceptualizar la acción penal como el poder jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se solicita la apertura o la aprobación formal del proceso penal, haciendo surgir en aquélla obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada. La categoría de poder

utilizada en la definición -a diferencia de las categorías de derecho, posibilidad o facultad-, permite denotar sin esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo jurídico destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su destino y su función son afirmarl08o Y como corolario de todo ello Giovanni LEONE trae a colación la autoridad de Artuco Rocco, para afirmar lo siguiente: "la acción penal surge por el hecho jurídico de la perpetración de un delito, vive por medio y a través del proceso penal y muere de muerte natural en el fallo"9. Este poder jurídico es común en el ejercicio de la acción penal del MP y, en su caso, de la víctima. Señala DE LA OLIVA SANTOS que ese poder jurídico está, cuando lo ejerce el MP, íntimamente relacionado con sus funciones públicas, que ha de realizar imperativamente; en cambio, en los casos de ejercicio de la acción por los particulares, que pueden hacerlo libremente, ese poder

jurídico

es

la

sustancia

de

un

derecho

subjetivo

disponible1Oo Desde esta misma perspectiva VÉLEZ MARICONDE insiste en que la acción penal es un poder jurídico que impone el Derecho Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho procesal de provocar la actividad jurisdiccional del Estado. La calificación técnica de "derecho subjetivo público" sólo puede reservarse para el ofendido, como ocurre en las "acciones privadas", pues cuando la ejerce el MP, más que un derecho es un deber, o más precisamente, un poder de ejercicio obligatorio, una potestad jurídica11o 1.3. CARACTERES DE LA ACCiÓN PENAL

37

1.3.1. PUBLICIDAD La publicidad es el primero de los caracteres de la acción penal. La acción penal es pública (así lo concibe el arto 1 del Código Procesal Penal peruano de 2004 -en adelante CPP 2004-), porque está dirigida a satisfacer un interés colectivo, general, de que el orden social perturbado por el delito sea debidamente restaurado. De este modo, la acción penal está por encima de los intereses individuales. a) Titularidad de la acción penal La acción penal, por ser pública, pertenece al Estado como titular del derecho subjetivo de castigar y se ejerce por él en nombre de la sociedad, por el interés común de todos sus miembros, y tiende a defenderla, a protegerla, a estrechar los vínculos que la unen y a rechazar los actos que la ataquen, porque ella tiene por misión hacer reinar el Derecho, que es el fundamento de la vida social y la de mantener las leyes que constituyen el patrimonio de todos los ciudadanos. El órgano del Estado encargado de ejercitar la acción penal es el MP, conforme al arto 159, inc. 1, de la Constitución Política peruana, por lo cual, en forma específica, le corresponde a un organismo la titularidad de la acción penal, que la promueve de oficio, o a petición de parte. Confirma esta característica de la acción penal, el arto IV del Título Preliminar del CPP 2004, en cuanto prescribe que "el Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene la carga de la prueba" y el arto 11 del D.Leg. 052 (LOMP), que es anterior

al Código, en cuanto también prescribe "el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública ... " Hay casos, sin embargo, en los cuales los órganos del Estado están impedidos de ejercer el poder de acción; no pueden hacerla aún cuando el Estado siga siendo el titular del poder, correspondiendo en estos casos, por delegación excepcional del Estado, el ejercicio de ese poder, al particular, subordinando al Estado su potestad penal realizadora a la manifestación de un interés individual, al extremo que en los casos de "acción privada", el particular es el titular exclusivo de ese ejercicio, disponiendo de él conforme a los dictados de su voluntad: puede acusar o abstenerse de hacerlo, supeditando la vida del proceso a su voluntad, porque el Estado le hace "dueño de la acción" y lo faculta para renunciarla. b) Debe rechazarse la distinción entre los delitos de acción privada y delitos de acción pública Puesto que la acción penal es pública por su contenido de interés general, debe rechazarse decididamente la distinción entre delitos de acción privada y delitos de acción pública, que en la jerga práctica se refiere, respectivamente, a los delitos perseguibles mediante querella y a los delitos perseguibles de oficio. Sin embargo, en el Código de procedimientos penales de 1940 la acción penal es pública y privada. No nos explicamos por qué nuestros legisladores concibieron así la acción penal. El arto 2 del ya citado Código, señala: "La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. La

segunda,

directamente

por

el

ofendido.

conforme

al

procedimiento especial por querella, que este Código establece".

Tal concepción contraría el carácter exclusivamente público de la acción penal establecido universalmente por la doctrina. La acción penal es siempre pública y no se puede admitir acción penal privada. En lo que establece dicho Código hay un retroceso histórico: más o menos nos remite al Derecho Romano, en el que se clasificaron los delitos en públicos y privados. Lo que felizmente está siendo corregido en el nuevo Cpp 2004, en cuyo arto 1 se establece que la acción penal es pública. Lo que sucede es que el Estado, como titular del poder de la acción penal, delega su ejercicio al representante de la sociedad que es el MP y asimismo, sólo por razones excepcionales, a los particulares, para que sean los promotores de la acción penal (instancia privada y ejercicio privado de la acción). En este último caso, la protección de otros intereses 'sustanciales, concede al particular el derecho de evitar en el caso concreto la persecución y la punición; esa evitación la consigue el particular no ejercitando la acción. Y entonces, lo correcto es hablar de las formas o modos de ejercitar la acción penal, pero no de clases de acción. c) Modos de ejercitar la acción penal El distinto modo de ser ejercitada la acción penal es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue. Y así tenemos: delitos perseguibles de oficio (acción de oficio), delitos perseguibles a instancia de parte agraviada (acción dependiente de instancia de

parte),

y

delitos

perseguibles

por

querella

(acción

dependiente por querella). Con arreglo a lo que regula el arto 1 del CPP 2004: 1) Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al

MP. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular; 2) en los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella; 3) en los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el MP está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el MP puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente; y 4) cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal. El ejercicio de la acción pública se provoca por la denuncia o por el sumario iniciado de oficio. La denuncia es el acto por el cual se pone en conocimiento de la autoridad competente para recibirla, la notitía de un delito, la notitia criminis. La denuncia es un acto meramente informativo, ya sea por el particular agraviado o facultado y por el MP, que no tiene por sí sola ninguna eficacia directa procesal, porque los efectos que pueda producir, están supeditados a la disposición del Fiscal de la investigación, o a la resolución del Juez que, una vez

examinada,

hará

practicar

las

diligencias

que

sean

necesarias para llegar a la investigación del hecho delictuoso y de las personas responsables de su ejecución, según se trate de hechos que se investigarán bajo la regulación del CPP 2004, o bajo el régimen del Código de 1940 y del O.Leg. 052, lo que dependerá del lugar donde estén vigentes cada uno de esos cuerpos legales.

1.3.2. OFICIALIDAD Este principio significa que la persecución penal del hecho punible constituye una obligación o un deber constitucional de un órgano público. No es necesario que persona alguna lo impulse12o En nuestro país corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal (art. 159.5 Const.). De tal modo el ofendido por el delito, sólo interviene en esa persecución como denunciante (así como cualquiera del pueblo) y, posteriormente, como testigo, con dos limitaciones y una excepción13, según hace notar SAN MARTíN CASTRO, citando a Jürgen BAUMANN14: a) Existen delitos que sólo pueden ser perseguidos por el agraviado (es decir, a instancia de la parte agraviada), sin que el Fiscal pueda ejercer la acción. Son los delitos semi públicos (v.gr.: delitos tributarios, arto 7 del Decreto Legislativo 813); también los delitos de insolvencia fraudulenta, quiebra culposa y utilización de información falsa, que engloban los delitos de atentado contra el sistema crediticio, configurados por los arts.209, 210 Y 211 del Código Penal vigente, de dichos delitos, el arto 213 prescribe que el ejercicio de la acción penal sólo procederá por acción privada ante el Ministerio Público). b) Existen delitos que requieren autorización, discrecional, de un órgano político, para poder ser perseguidos (arts. 93 in fine, 99 y 100 Constitución). c) La excepción al principio oficial lo constituyen los delitos privados, en los que el agraviado es el único que puede accionar y el Ministerio Público no interviene en ninguna fase del procedimiento (arts. 302 del C. de P.P. de 1940 y 459 del CPP 2004). Para LEoNE, "la oficialidad se identifica con la publicidad, al paso que ella no quiere expresar más que el deber del Ministerio

Público, así que le sea llegada la notítía crímínís, de iniciar de oficio la acción penal, es decir, sin que necesite ninguna orden, estímulo o iniciativa de otro órgano o sujeto. Es evidente, por tanto, que para poner en movimiento la iniciativa del Ministerio Público, es suficiente cualquier información". "En una palabra -agrega LEoNE- la oficialidad es la obligación del Ministerio Público de promover por su iniciativa la acción penal"15. La oficialidad, consiste pues, en que la acción debe iniciarse de oficio por el órgano competente del Estado, con o sin la cooperación del particular damnificado o de otro particular. Esta forma de acción constituye la regla. Las excepciones están expresamente prefijadas por la ley y se dan en los siguientes casos: 1. A veces el hecho delictuoso cometido afecta tan hondamente la esfera íntima y secreta de un sujeto, que la ley ha considerado conveniente, no obstante la gravedad de aquél, respetar la voluntad de la víctima, a objeto de que la intimidad herida por el delito no lo sea nuevamente por el strepitus fori. "Se advierte en estos casos un conflicto de intereses entre la necesidad de represión y el respeto a la intimidad personal; de ahí que el estado requiera, para que la acción se ejercite, una manifestación de voluntad del damnificado o de sus legítimos representantes"16. Por eso se llama acción dependiente de instancia de parte. 2. Otras veces el interés que la incriminación protege tiene un carácter tan señaladamente particular, que podría decirse que cuando éste no se manifiesta lesionado, en realidad no existe lesión. Estos son los casos de persecución por querella. Según se ve, entre acción dependiente de instancia de parte y acción dependiente por querella, media una diferencia profunda: la primera se refiere a hechos graves, en los cuales para

proceder se requiere solamente denuncia del damnificado o sus representantes, de manera que iniciada la acción, ésta continúa de oficio. Trátase de una acción penal pública, en la cual la instancia de parte es una condición procesal. Producida la instancia, la acción continúa de oficio. La acción dependiente por querella, en cambio, se refiere a hechos de poca gravedad, y está tan estrechamente vinculada la protección pública a la voluntad del damnificado, que éste no solamente debe promoverla, como en el caso anterior, sino también proseguirla. El interés del Estado no va más allá del interés del particular ofendido. El interés público está allí limitado. Así, por ejemplo, en el caso de injurias, la ley protege al particular que se siente ofendido por la injuria, y en cuanto se sienta ofendido. Por eso, la acción es propiamente de carácter privado, y a ella se puede remunerar. Este carácter o principio de oficialidad con las excepciones anotadas, está contenido en el arto 1 del CPP 2004, en cuanto dispone que el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Ministerio Público; asimismo está contenido en el arto 2 de nuestro C. de P.P. 1940, el que luego de clasificar a la acción penal en pública y privada (indebidamente, como hemos visto), señala que "La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada o por acción popular por la ley. La segunda, directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por querella, ... ". El precitado articulo, demostrando que en esto sí está acertado el referido Código de 1940, primero enuncia la regla de oficialidad de la acción penal, y luego las excepciones de instancia de parte y la querella. También al igual que el arto 1 del CPP 2004, prevé la acción popular por la denuncia de

cualquiera

del

pueblo,

aunque

no

sea

el

directamente

agraviado, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea pública. En los casos en que se impone la instancia de parte o la querella no puede el MP promover por su iniciativa la acción penal.

1.3.3. OBLIGATORIEDAD O LEGALIDAD. Significa que el MP, tan pronto como haya llegado a él la notitia criminis, eso es, tan pronto como tome conocimiento serio de la comisión de un hecho delictuoso, debe obligadamente iniciar la acción penal, y una vez iniciada, debe cumplir con todos los actos consiguientes a la formación del proceso penal. La notítía criminis, en virtud del principio de obligatoriedad de la acción penal, postula necesariamente una decisión del Juez, pues "teniendo el Estado el deber de aplicar a los delincuentes las sanciones fijadas por la ley, y siendo indispensable el ejercicio de la acción penal para que dicha aplicación pueda llevarse

a

cabo,

resulta

que

el

MP

(el

Estado)

debe

invariablemente ejercitar la referida acción, cuando tenga conocimiento de la comisión de un acto punible"17. Algunos autores también denominan a este principio con el de legalidad. Se desprende del carácter de oficialidad. Sobre el particular, según de GÓMEZ ORBANEJA, el principio de legalidad constituye el complemento imprescindible del sistema de la acusación oficial y significa que el órgano de la acusación está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista caracteres de delito conforme a la ley. El punto de vista del

Ministerio Público ha de ser el de la ley, ya que es un órgano público en función de la justicia, y no de la administración política o de la "razón de Estado"18. Como tal, garantiza la igualdad ante la ley, de suerte que cometido un delito, la justicia penal debe actuar irremediablemente a fin de imponer el castigo correspondiente, sin atender a circunstancia distinta de las propias exigencias del ordenamiento jurídico. TIEDEMANN, señala que este principio se encuentra limitado por el hecho de que tienen que existir concretos indicios fácticos de un hecho punible; suposiciones vagas no son suficientes para una inculpación jurídico-penaI19. En este orden de ideas, SAN MARTíN CASTR020 hace notar que el arto 94.2 de la LOMP condiciona la formalización de la denuncia del Fiscal a que reúna o

se

acompañe

al

escrito

del

denunciante

"prueba

indispensable" para hacerlo; mientras que, en igual sentido, el arto 336 del CPP 2004 precisa que dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria cuando " ... aparecen indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, ... ". Este principio que obliga a actuar al MP -inclusive a su ayudante fundamental: la policía- ante la presencia de una mínima base de convicción acerca de la existencia de un hecho delictivo, sin embargo está sujeto a una excepción, que en rigor es su contraparte: el principio de oportunidad regulado en el arto 2 del CPP 2004 y también en el arto 2 del Código Procesal Penal de 1991, norma esta última que rige para los procesos del sistema inquisitivo mixto del Código de 1940. 1.3.4. IRREVOCABILlDAD.

Deriva este principio del carácter público de la acción penal. Consiste en la inadmisibilidad de convenios particulares sobre la misma. No se acepta que el proceso penal pueda concluir en virtud de un convenio entre el ofendido y el ofensor, porque esto supone una facultad de disposición que ni el ofendido ni el ofensor

tienen

sobre

el

derecho

de

penar

del

Estado.

Consecuentemente, una vez ejercitada la acción penal, ésta no puede suspenderse, interrumpirse o extinguirse, por convenio de las partes o desistimiento del agraviado. La regla es que la acción debe conducir al proceso hasta la sentencia de condena o de absolución cuando no ha mediado el sobreseimiento. Las partes, mientras tanto, no pueden disponer de la acción, ni siquiera el agraviado particular puede hacerlo. El desistimiento de la parte agraviada no evita que el proceso penal siga su marcha hasta su finalización por sobreseimiento o sentencia. "El derecho de penar, que al Estado incumbe, no puede estar subordinado al desistimiento del actor, porque sería tanto como convertir al acusador en árbitro del proceso penal"21. Sin embargo, constituye excepción al principio de irrevocabilidad de la acción penal, el principio de oportunidad, consagrado en el arto 2 del CPP 2004 y asimismo en el arto 2 del Código Procesal penal de 199122, conforme al cual el Fiscal se abstendrá de ejercitar

la

acción

penal,

o

el

Juez

dictará

auto

de

sobreseimiento, en los casos de delitos contemplados en dichos numerales, requiriéndose para ello que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo reparatorio en ese sentido.

También constituye excepción al principio de irrevocabilidad, el desistimiento o renuncia que hace el agraviado en los casos de acción ejercitada por querella, conforme al arto 78, inc. 3, del CP, porque aquí la protección pública está tan estrechamente vinculada a la voluntad del damnificado, que éste no solamente debe promover la acción, sino también perseguirla. Igualmente va contra este principio, el instituto de la prescripción.

1.3.5. INDIVISIBILIDAD. Este carácter consiste en que la acción penal puesta en movimiento, comprende a todos los que han participado en el mismo hecho delictivo. El profesor argentino Sebastián SOLER, anota que este carácter es natural resultado de la necesidad social de perseguir a todos los responsables de un hecho delictuoso y no solamente a uno o algunos de ellos23 La indivisibilidad de la acción penal consiste, pues, en que con ella se persigue siempre a todos los que participan en la comisión de un hecho. No puede ejercerse contra algunos y reservarse respecto de otros. En ese sentido, "podría decirse que la pretensión punitiva es objetiva, que parte del hecho para alcanzar todas las responsabilidades personales"24. Con

respecto

a

este

carácter,

las

legislaciones

también

establecen excepciones, siendo la ley de fondo, integradora o material, la única que puede establecer excepciones al principio de indivisibilidad, como, por ejemplo, entre nosotros, el caso de la excusa absolutoria por parentesco (art. 208 C.P.).

2. JURISDICCiÓN PENAL. 2.1. CONCEPTO. La jurisdicción es uno de los atributos de la soberanía del Estado, que se relaciona con la tarea de administrar justicia; es una función soberana que el Estado ejercita por medio de personas físicas, las cuales, en cuanto órganos, toman el nombre de jueces. En el Perú, la función jurisdiccional se encuentra instituida por los arts. 138 y 139 de la Constitución. Es ejercida por los jueces como integrantes del pJ y como órganos jerárquicos, quienes ostentan la potestad de administrar justicia. En su más amplio significado, la jurisdicción es la potestad de juzgar. Tomada en sentido estricto, la potestad jurisdiccional es indivisible, no pudiéndosela fraccionar según cual sea el tipo o contenido del derecho que en cada caso le corresponde aplicar. Sólo es lícito hablar de jurisdicción penal, limitando el concepto a un sector del derecho, o sea, a la actuación del derecho penal sustantivo y, en su caso, de las normas procesales reguladoras de la efectiva realización penal. En tal sentido opina CLARIA OLMEDO: "la potestad jurisdiccional no es sino un aspecto de la jurisdicción como poder del Estado, o sea de la potestad de actuar el derecho vigente ante la presentación de un caso penal concreto"25. Para el profesor CARNELUTTI, la jurisdicción es un concepto opuesto y complementario de la acción; la acción va de las partes o, más ampliamente, de los ciudadanos hacia el Juez; la

jurisdicción, del Juez hacia la parte o, más ampliamente, hacia los ciudadanos. Dicho autor define la jurisdicción penal, como "una especie de la jurisdicción en general, que se manifiesta en el proceso penal mediante la comprobación del delito y la aplicación de la pena"26. LEONE, por su parte, nos alcanza la definición que identifica la jurisdicción con el poder de resolver un conflicto entre derechos subjetivos

de

conformidad

con

el

derecho

objetivo:

"la

jurisdicción penal es la potestad de resolver mediante decisión motivada el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el de libertad del imputado de conformidad con la norma penal". Entra en ella el poder del Juez, relativo a la declaración de certeza de un delito, una vez existente ya el indicado conflicto entre derecho subjetivo de castigar y el derecho de libertad del imputado. El titular de la potestad jurisdiccional es el Estado en cuanto ente soberano, o mejor dicho, el pueblo mismo, funcionando a través de la organización estatal. Pero el Estado ejerce su función jurisdiccional por medio de los jueces, únicos y auténticos representantes del pueblo en este aspecto de la actividad estatal. Acción y Jurisdicción, son poderes que corresponden al Estado. La actividad de ambos órganos es judicial pero una es excitable y la otra excitada, por lo cual si la primera se detiene en su ejercicio, debe también detenerse la segunda. No obstante ello, el ejercicio de la jurisdicción va dando base al progreso de la acción en su desenvolvimiento procesal, sin tener en cuenta el sentido que en materia penal puede darse al contenido de la

acción: condenatorio o liberatorio, pues siempre será de justicia, por cuanto el alcanzar esa justicia es alcanzar el interés social. Francesco CARNELUTTI27, precisando el título de la pertenencia de la jurisdicción penal, expresa: "la jurisdicción pertenece exclusivamente al Juez y no al Ministerio Público. El Ministerio Público es un órgano administrativo que asume, en la fase jurisdiccional

del proceso,

posición

de

parte (en

sentido

procesal) ... , la jurisdicción es una potestad que pertenece al Juez y no al Estado; el Juez es desde luego un órgano del Estado, pero la jurisdicción es un poder del órgano no del Estado; ( ... ). Ella pertenece, pues, desde luego al Juez porque es órgano del Estado; pero esto quiere decir que la relación orgánica del Juez con el Estado constituye el título de la pertenencia, o, más precisamente su legitimación". En esa misma línea, también Hernando DEVIS ECHANDíA28, apunta: "en sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, emana de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la declaración del Derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la Ley en los casos concretos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de la jurisdicción se confunde con el proceso en general, pero éste contempla casos determinados y aquélla, todos en general. Por lo tanto es la potestad de administrar justicia, función de uno de los órganos del Estado, y ella emerge de su soberanía, como lo consagran las Constituciones"

2.2. UNIDAD DE LA JURISDICCiÓN.

Víctor RIQUELME, citando a PODETTI, expresa que la Jurisdicción es una y única, y que la ciencia procesal ya ha demostrado la unidad substancial de esa función del Estado. "Cuando la ciencia procesal no había aún demostrado la unidad substancial de esta función del Estado -anota el autor- se hablaba de una clasificación

de

la

jurisdicción

penal,

civil,

comercial

o

administrativa. O bien se hablaba de jurisdicción de primer y segundo grado; originaria o delegada; de mayor o menor cuantía. Nuestras leyes -prosigue manifestando dicho autorsiguen

aún

empleando

el

vocablo

jurisdicción

con

ese

significado erróneo y contrario a la naturaleza misma de la función, cuando no lo emplean en un sentido latísimo e impropio, de actividad propia de cualquier órgano o funcionario del Estado"29. La potestad jurisdiccional es, pues, una e indivisible, no pudiéndosela fraccionar según cual sea el tipo o contenido del derecho que en cada caso le corresponde aplicar. Sólo es correcto hablar, por ejemplo, de jurisdicción penal, limitando el concepto a un sector del derecho, o sea, a la actuación del derecho penal sustantivo y, en su caso, de las normas procesales reguladoras de la efectiva realización penal. La jurisdicción es indivisible y por tanto, corresponde a todos y a cualquier tribunal de justicia. Pero como en la práctica no es posible la existencia de un juez único para avocarse al conocimiento

de

cualquier

proceso,

la

conveniencia

de

aproximar el Juez al litigante o justiciable, obliga a distribuir el poder jurisdiccional entre distintos jueces. Y entonces estamos frente a la ESPECIALIZACiÓN, que lleva a crear jueces penales, civiles, de trabajo, etc. A cada uno de estos jueces se atribuye el poder jurisdiccional sobre determinados procesos; esto se llama

COMPETENCIA, la cual tiene una relación de la parte al todo con la jurisdicción del Estado, en cuanto a extensión material y objetiva (territorial, personal, de proceso según su materia), pero se confunde con ésta en cuanto a su contenido. "Uno es el fin de la jurisdicción, como oficio de la soberanía; pero puesto que son varias y múltiples las formas en que se desenvuelven los derechos subjetivos y sus mudables contrastes, varían correlativamente las exigencias y las oportunidades de su tutela jurisdiccional.

De

aquí

deriva

la

clasificación

de

las

competencias jurisdiccionales, o sea, de los atributos propios de cada órgano de jurisdicción y de los procedimientos, o sea, de los medios asignados a los órganos singulares para la útil consecución de aquella parte de función que les haya sido acordada"30. La diversidad de medios de los que la jurisdicción debe valerse para el logro de su fin, requiere la especialización de los órganos que la ejercitan, ya que las aptitudes intelectuales que se requieren para las funciones judiciales civiles, por ejemplo, no son las mismas que se requieren para las penales. El que debe y puede

resolver

los

problemas

más

importantes

de

la

responsabilidad humana en el orden penal, para lo cual se requiere

un

sociológica,

bagaje

profundo

antropológica

y

de

síquica,

cultura

criminógena,

difícilmente

puede

desenredar las intrincadas madejas de un contenido derecho patrimonial

en

el

orden

civil,

regulados

por

normas

esencialmente extrañas al estudio de la siquis humana. Pero, si bien es cierto que las competencias jurisdiccionales, por razón de especialidad, resultan separadas y distintas, también lo es que guardan relación entre sí, se integran y se completan; así, por ejemplo, la jurisdicción civil integra a la penal, cuando

una decisión suya sobre una cuestión de derecho civil se presenta como un antecedente lógico y jurídico de la relación de derecho penal, objeto del proceso, como ocurre en la CUESTIÓN PREJUDICIAL. "Y todas estas relaciones, interdependencia e influencia recíproca de una jurisdicción sobre la otra, son demostrativas de la unidad de la jurisdicción, en cuanto todas, prestándose el auxilio y la colaboración de sus respectivas actividades realizan el fin integral de la justicia"31.

CAPÍTULO II EL PROCESO PENAL 1. CONCEPTO MONTERO AROCA anota que en el Derecho penal se actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del

proces032.

En

tal

sentido,

el

proceso

penal

es

un

instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional. Giovanni LEONE, refiere que la mayoría de los autores han definido el proceso penal, coincidiendo en caracterizarlo como "una compleja y progresiva actividad jurisdiccional que ha sido concebida para indagar sobre la verdad del contenido de la notitia criminis y la consiguiente aplicación de la norma penal sobre el caso concreto. La actividad compleja y progresiva es la sucesión

de

actos

procesales

penales

concatenados

y

gradualmente cumplidos. El caso concreto es la cuestión penal

materia del proceso mostrada a través de la imputación. La averiguación de la verdad sobre la cuestión propuesta es, en fin, la finalidad inmediata del proceso penal"33. De tal modo, el proceso penal es el instrumento proporcionado al Estado por el derecho procesal penal como único medio legal de una posible concretización de su pretensión punitiva y para que sus órganos judiciales y los particulares interesados colaboren, frente a un caso concreto, para el descubrimiento de la verdad. San Martín Castro34, citando a BINDER, define al proceso penal, desde un punto de vista descriptivo, como el conjunto de actos realizados

por

determinados

sujetos

(jueces,

fiscales,

defensores, imputados, etc.), con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y; en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta última35o En otros términos más precisos, el proceso penal es un instrumento previsto por el Estado para la realización del derecho punitivo y, como tal, tiene un carácter necesario, es de interés público y tiene una finalidad práctica36o Así pues, el proceso penal, tiene como marco de referencia un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciar una conducta que se reputa delictiva. Para que sea posible este enjuiciamiento,

debe

existir

una

imputación

del

MP

y

reconocerse el equivalente derecho de defensa del imputado; además, su dilucidación requiere de una contradicción efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal.

2. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO. Hay diferencia entre proceso penal y procedimiento. Proceso penal es una voz teórica que encierra la idea de movimiento complejo y sistematizado, destinado a un fin: la realización de la norma penal reguladora. En cambio, procedimiento es una noción de sentido eminentemente práctico, es decir, es de índole aplicada y especializada a diferencia del proceso penal que es de índole teórica y sistematizadora. Por eso LEoNE37 dice que procedimiento es la individualización del proceso penal en sus particulares conformaciones, en sus particulares modos de proceder. No obstante, en el quehacer judicial ambos términos se los toma como sinónimos. CARNELUTTI3B, destacando la necesidad de establecer la diferencia entre proceso y procedimiento penales, expresa que a los fines científicos, se ha contemplado desde hace tiempo la oportunidad de establecer una diferencia entre los 2 conceptos de proceso y de procedimiento, los cuales, en el lenguaje común, tienen el mismo significado; "por tanto -precisa-, con la voz proceso se quiere significar el conjunto de los actos necesarios para conseguir el resultado (en el caso, para obtener el castigo), considerados en su simultaneidad, esto es, fuera del tiempo (se diría, en una fotografía, que los comprende todos juntos), y con la voz procedimiento, en cambio, el conjunto de tales actos considerados en su sucesión, y por eso en el tiempo (se diría en un f1uiry en un film que representa su desarrollo). Luego agrega el precitado autor, "procedimiento es, pues, una sucesión de actos tendientes al mismo fin; lo que vincula los actos singulares en el procedimiento en la relación de finalidad".

3. OBJETO PRINCIPAL DEL PROCESO PENAL. Según la información del profesor Florencio MIXÁN MASS39, el objeto del proceso penal es todo aquello que es materia de la investigación y de la decisión jurisdiccional; es decir, el proceso penal tiene por objeto resolver dos situaciones: de un lado, la pretensión punitiva del Estado y la libertad del ciudadano que se contrapone en sentido dialéctico; y, de otro, la relación jurídica accesoria de tipo patrimonial concretada en la reparación civil. La primera situación constituye el objeto principal, y la segunda, el objeto accesorio. A la pretensión de este trabajo interesa únicamente el objeto principal: Para Eugenio FLORIÁN, "el objeto fundamental del proceso penal es una determinada relación de derecho penal que surge de un hecho que se considera como delito, y se desarrolla entre el Estado y el individuo al cual se atribuye el hecho, con el fin de que sea aplicada a este último la ley penal"40. LEoNE, por su parte, es de opinión que el objeto principal del proceso penal, al que él denomina objeto específico, "está constituido por el conflicto entre el derecho subjetivo de castigar del Estado y el derecho de libertad del individuo en orden a una determinada imputación"41. En otras palabras, el objeto principal del proceso penal es la imputación que emana de la notitia criminis sobre la cual se delinea, en concreto, el mencionado conflicto. Las

opiniones

antecedentes,

que

son

convergentes,

nos

permiten concluir que el objeto principal del proceso penal se traduce en una inculpación concreta de un delito a una determinada persona y de parte del Estado. Se dice por el

mismo Eugenio Florián que la inculpación es el objeto principal, porque si ella falta el proceso no puede surgir; presupuesto necesario y suficiente para la incoación del proceso penal es el nacimiento de esta relación42. Desde luego no es necesario que la relación exista como verdad de hecho; sino que basta con que tenga existencia como hipótesis; la relación en este caso nace como un supuesto de hecho y se desarrolla -según Víctor RIQUELME- entre el Estado, el inculpado y la víctima. El hecho, er su existencia real, debe ser investigado en el proceso.

4. FINES ESPECíFICOS DEL PROCESO PENAL. BARTOLlNI anota que el fin del proceso no es condenar o absolver al imputado, sino verificar si concurren las condiciones de ley para condenarlo o absolverlo. Y el medio para llegar a eso, es la comprobación de la verdad objetiva o material sobre el hecho que lo motiva y su autor, que permita concretar la voluntad abstracta expresada en la ley con respecto al caso concreto. El fin del proceso -dice MANZINI- es eminentemente práctico y se limita a la comprobación de la verdad, en relación al hecho concreto y a la aplicación de las consecuencias jurídicas, a conseguir la realización de la pretensión punitiva, derivada del delito, a través de la aplicación de las garantías jurisdiccionales. FLoRIÁN, desenvolviendo y sistematizando estos conceptos, expresa que los fines a que se dirige el proceso se pueden distinguir

en

2

especies:

1)

fines

generales

y

2)

fines

específicos43. En armonía con la aspiración de este trabajo, sólo expondré lo concerniente a los FINES ESPECíFICOS: La doctrina, recogiendo

la sistematización del profesor FLoRIÁN, ha establecido que puede reducirse a dos los fines específicos del proceso penal, a saber:

4.1. INVESTIGACiÓN DE LA VERDAD MATERIAL, HISTÓRICA O LEGAL. La realidad de los acontecimientos que representan el contenido de hecho del proceso, debe aparecer entera, genuina, sincera, sin manipulaciones ni restricciones. De aquí que es necesario que en el proceso se consolide no una verdad cualquiera, limitada y convencional, sino la verdad efectiva, que represente los hechos tal como se desenvolvieron en su realidad. La investigación de la verdad que tiene lugar en el proceso penal es distinta de la que se lleva a cabo en el civil. En el primero, dado que está dominado por un interés político, es necesario que la verdad resplandezca en su totalidad sin ninguna clase de limitaciones. En él se averigua la llamada verdad material. En el segundo, el debate gira en torno a una controversia de carácter privado, por lo que la investigación de los hechos está mediatizada por la voluntad de las partes y vinculada al interés y celo de las mismas; son las partes quienes señalan los límites de la investigación y suministran los materiales para la misma, por lo que muchas veces se suele obtener o puede resultar únicamente una verdad formal (convencional, fraccionada, fragmentada), en vez de la verdad de hecho.

Los italianos, así como los alemanes, llaman a la verdad material: CERTEZA. Esta verdad, como término y fin del proceso penal, no es exacta, "la verdadera meta no está propiamente en llegar a la verdad, sino más bien a la certeza. La certeza es un estado relativo; la verdad, un estado absoluto. Y el proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas limitadas. Por eso no pueden pretender llegar a la verdad; pero deben tener la obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad, pero no siempre. La verdad sólo brilla en Dios que es la VERDAD; en los mortales luce débilmente, como lámpara tenue en las tinieblas44. De ello, sin embargo, no se sigue que al utilizar el vocablo verdad, como lo hacemos, incurramos en una contradicción. Si adoptamos este temperamento, es sencillamente por rendir tributo a una práctica ya consagrada, y porque ese término no tiene otro alcance que el de mera certeza, la que no es nada más que una persuasión de la verdad. Dentro de esta concepción de la verdad, al proceso penal le importa -según opinión del profesor Luis DEL VALLE RANDICH- la verdad del tipo judicial, no filosófico, que le permita al Juez llegar a establecer lo que justamente ha sucedido en el caso sometido a su conocimiento: "El Juez, de la ignorancia absoluta llega a la evidencia. Primero empieza por admitir la posibilidad del delito y de la

culpabilidad

de quien se sindica

como autor:

es

consecuencia de la denuncia. Luego viene la etapa de la probabilidad, es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. La evidencia es el tercer grado y último del conocimiento, al cual se llega después de pasar por la posibilidad y por la probabilidad. Constituye la certidumbre a la cual todo Juez debe aspirar. La certeza es, pues, un estado de conciencia que ve claro, con

convicción de estar en lo cierto. Se llega a la certeza cuando se adquiere la evidencia de que el hecho denunciado constituye delito y su autor es aquél a quien se imputa su comisión"45. Esta misma teoría, con un simple razonamiento lógico, nos permite afirmar que se llega a la certeza cuando se adquiere la evidencia de que el hecho denunciado no constituye delito, o que constituyendo delito, su autor no es aquél a quien se imputa su comisión. Y si este supuesto constituye la verdad misma, la verdad material o efectiva, es indudable que el fin del proceso penal no será condenar, sino absolver al imputado. De este modo, la adquisición de la verdad, fin principal y específico del proceso, se persigue con respecto a libertad individual del inculpado.

4.2. INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PERSONA DEL IMPUTADO. La individualización de la persona del imputado constituye un elemento subjetivo de gran valor dentro del proceso, pues hay que determinar la culpabilidad o inculpabilidad, estado de peligro, tipo de participación, grados de la misma, y demás elementos que le permitan al Juez tener una cabal interpretación de la participación del imputado en la empresa delictiva, lo cual nos llevaría, en primer lugar a determinar si el imputado puede ser el autor del delito, para así establecer su responsabilidad y para determinar la sanción a la que se hubiera hecho merecedor; y en segundo lugar, a fijar las medidas necesarias para la ejecución de la pena, de acuerdo con su culpabilidad y grado de peligrosidad que pueda presentar. De tal modo, el proceso penal obtiene su resultado final en la declaración de responsabilidad o de inocencia o de peligrosidad,

para la imposición de una pena o absolver, o imposición de una medida de seguridad, frente a un sujeto al que se imputa un delito, teniendo cuidado de absolver al que no tiene culpa o condenando al autor del delito, evitándose con ello absolver al culpable o condenar al inocente, dualismo que sería el mejor reflejo de lo que significaría una doble injusticia. Conviene acotar, que el profesor MIXAN MASS46, refiriéndose a la finalidad del proceso penal, manifiesta que el proceso penal tiene dos tipos de finalidades: una finalidad inmediata y otra mediata. La finalidad inmediata (o específica) consiste en que mediante ella se busca descubrir de manera rápida y objetiva la verdad sobre el caso singular ("objeto", "materia" del proceso). Es esa verdad concreta consiste en determinar: si el acto "materia" del proceso ha sido totalmente protagonizado (acción u omisión, causa, tiempo, lugar y demás circunstancias de comisión), las consecuencias de dicho acto, la identificación e individualización del sujeto agente y del sujeto pasivo y la conclusión rigurosamente obtenida que permita afirmar o negar que esa acción u omisión es subsumible en una descripción expresa e inequívoca y preexistente de la ley penal. En síntesis, 'la finalidad inmediata está orientada a la consecución de la verdad concreta de la manera más rápida, integral e imparcial. La finalidad mediata, en cambio, es aquella que coincide con la del Derecho penal, esto es, permite la realización (aplicación) de la ley penal en el caso singular, siempre que la verdad concreta lograda permita concluir categóricamente de que la imputación se funda en un acto real que, a su vez, sea nítidamente tipificable en la ley penal y si también la culpabilidad resulta nítidamente probada; caso contrario, no habrá sanción penal. De modo que, conceptuando integralmente la finalidad mediata del

proceso penal, se puede sintetizar diciendo: se concretará en la recta aplicación de la ley penal si resulta fehacientemente probada la culpabilidad de aquel que debe sufrir la pena; de lo contrario se concretará en la imposibilidad de condenar a inocente alguno o a quien esté exento de pena por una causal de inculpabilidad o de justificación o de inimputabilidad o si hasta el final del proceso no se ha logrado probar la imputación y persiste la duda, pese al esfuerzo desplegado.

5. CARACTERES DEL PROCESO PENAL. 5.1. LEGALIDAD. Por

este

principio,

para

obtener

un

pronunciamiento

jurisdiccional acerca de la comisión de un hecho delictuoso, el Estado no puede utilizar otra vía que no sea el proceso penal, el cual es inevitable y debe desarrollarse de acuerdo a la ley, no fuera de ella, lo que lo haría ilegal. El previo proceso (nulla poena sine iuditio), constituye una limitación a la pretensión punitiva del Estado y un derecho del imputado frente al Estado. En el Perú, este principio está contenido en el arto 139, ¡nc. 3, de la Constitución Política, que impone como garantía de la administración de justicia la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, lo cual consiste en las garantías mínimas que requiere una persona para ser investigada o procesada: derecho de defensa, de probar sus argumentos, de objetar, de cuestionar lo que no considere arreglado a la verdad ni al Derecho, pluralidad de instancia, presunción de inocencia, etc.; en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de

una persona que el Estado le otorgue una justicia idónea, imparcial y oportuna a sus demandas o pretensiones. Dentro de estos postulados, el Juez natural (por razón de competencia territorial, de turno, de grado, etc.) es una condición de una justicia imparcial. El Derecho procesal penal tiene por finalidad instituir los parámetros del procedimiento que sirve para establecer si es necesario hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado. Esto ocurre porque entre el delito y la consecuencia jurídica existe un paso previo por recorrer, al que se le denomina proceso penal. En un Estado Constitucional y de Derecho, el proceso penal debe estar provisto de una serie de principios y derechos que garanticen la seguridad jurídica y la racionalidad del sistema penal en sus procesos de criminalización. En este contexto, ARANA MORALES47 hace notar que el juicio previo y la presunción de inocencia se presentan como dos principios fundamentales, pues a partir de ellos se establece que el proceso penal es el único medio con que cuenta el Estado para tratar de establecer si se ha producido la comisión de un delito y sobre quién recae la responsabilidad del mismo. En tal sentido, añade el precitado autor, corresponde al Derecho procesal penal proveer de todo lo necesario para garantizar la presunción de inocencia y los demás derechos del procesado, y así tratar de disminuir al máximo el efecto deteriorante que para el procesado significa afrontar un proceso penal; pues, sin necesidad de que se recurran a las medidas coercitivas más severas, el proceso siempre restringe derechos fundamentales, somete al procesado a una dosis de estrés e incertidumbre; le genera gastos para ejercitar su defensa y finalmente afecta su imagen en la sociedad48o

Por lo que Ante la carga negativa que implica el sometimiento de un sujeto a un proceso penal, existe la necesidad de que el Derecho Procesal precise una serie de condiciones para dar inicio al proceso penal, a fin de restringir al máximo las posibilidades de abrir procesos penales; asimismo, se genera la necesidad de implementar mecanismos de culminación rápida del proceso cuando no existe justificación para que se desarrolle un proceso o cuando tal justificación se desvanece.

5.2. IRRETRACTABILlDAD U OBLIGATORIEDAD. Por este principio, el proceso penal, al igual que la acción una vez iniciado no puede ser revocado, suprimido o suspendido; en una palabra, no puede ser objeto de renuncia, sin que lo consienta una expresa disposición de la ley, pues no hay poder de disponibilidad de las partes, no cabe transacción alguna entre

ellas

para

poner

término

al

proceso,

ni

menos

desistimiento del agraviado particular. Las excepciones a esta regla, están expresamente previstas por la ley, como, por ejemplo, el principio de oportunidad. También la renuncia procede en todos los casos de querella, tal como hemos visto al ocupamos de la acción, conforme al arto 78, inc. 3, del CP. Asimismo, constituye excepción a esta regla, la suspensión del proceso penal cuando se estima la existencia de una cuestión prejudicial como antecedente lógico jurídico del hecho delictuoso, en cuyo caso el proceso se suspende hasta que se resuelva en otra vía dicha cuestión; o también la anulación del proceso cuando se declara fundada una cuestión previa o cualquiera de las excepciones de improcedencia de acción, prescripción y amnistía.

Fuera de esos casos excepcionales, admitida la incoación del proceso, la relación penal no tiene otra solución sino la sentencia que puede ser absolutoria o condenatoria, o el sobreseimiento. Si las partes se convencen de la inocencia del imputado, no pueden renunciar a los trámites del proceso. Se hace

indispensable

que

una

sentencia

absolutoria

o

un

sobreseimiento lo ampare. De la misma manera, la confesión del autor y su conformidad en sufrir la sanción, no bastan para clausurar el proceso. El carácter público de la relación jurídica penal, impone que el proceso investigatorio llegue normalmente a su término, que se agoten las diligencias. "Esta particular configuración del proceso penal, se explica considerando la altísima importancia de los intereses en conflicto en materia penal: el interés del Estado en el castigo del culpable y el interés del imputado en la tutela de su esfera de libertad, constituyen los valores más elevados de una sociedad civil, y por tanto, se conceptúa conforme al carácter público de tales intereses despojar a los titulares de todo poder de disposición"49. En doble sentido, se puede hablar de obligatoriedad del proceso o sea, en cuanto el Estado no puede renunciar a la actuación jurisdiccional de la pretensión punitiva y en cuanto él no puede llegar de otro modo que por la vía jurisdiccional a la actuación de la pretensión misma.

5.3. OFICIALIDAD O PUBLICIDAD. La oficialidad del proceso, como derivado o aplicación de la obligatoriedad del mismo, puede expresarse en la siguiente regla: Puesto que la función penal tiene índole eminentemente

estadual, la pretensión punitiva del Estado, debe hacerse valer por un órgano Público, que es el Ministerio Público como representante de la sociedad, el que debe obrar por propia iniciativa, sin necesidad de ningún excitamiento exterior para el logro de su deber funcional. Esto no excluye, sin embargo, que su iniciativa sea provocada por la notitia criminis, que puede procurarla al particular por medio de la denuncia. La intervención del MP, como representante de la sociedad, es obligatoria en todo proceso penal. Esta es la regla. Se exceptúa sin embargo, en los casos de querella. 5.4. INDIVISIBILIDAD. Consiste este carácter en que el proceso penal, en la misma forma que la acción, debe comprender a todos aquellos que han tenido participación en el hecho que ha motivado el ejercicio de la acción penal. La excepción la constituye la excusa absolutoria, cuando los agentes son hermanos, hijos, etc., del agraviado, en los delitos contra el patrimonio, conforme al arto 208 del CP.

6. DEBIDO PROCESO 6.1. CONCEPTO. Santos URTECHO NAVARR050, ocupándose de este tema que ha venido

en

considerarse

en

el

símbolo

de

la

garantía

jurisdiccional en sí misma en un Estado constitucional y de Derecho, ha escrito, al investigar sobre el tema, que: "El debido proceso es un concepto derivado de la definición general de proceso, revestido con características de especial consideración que le otorgan categoría de derecho fundamental, elemental y trascendental más que de mero instituto jurídico. Es resaltante

la estrecha conexión que se da entre la concepción de debido proceso y la de tutela jurisdiccional, en tanto que ambas figuras jurídicas configuran las garantías fundamentales que engloban y especifican los mecanismos más eficaces de protección de los derechos de los justiciables, tanto a través de la función jurisdiccional del Estado como de otras formas procesales a las que resultan plenamente aplicables. Así, siendo derechos fundamentales resultan eficaces para tutelar a todos los sujetos de derecho, 'frente a cualquiera en todos y cada uno de los ámbitos en que desarrollen relaciones con relevancia jurídica al amparo de la Constitución o normas fundamentales". El

debido

proceso,

concepto

existente

en

el

camman

lawanglosajón como due process af law51, ingresó de manera indirecta a la legislación nacional, mediante la regulación constitucional de sus principales manifestaciones. Es entendido como garantía y derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción, que puedan acceder efectivamente a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo

o

pronunciarse

de

manera

justa,

equitativa

e

imparcial; es decir, aquellos elementos mínimos que resultan exigibles por los jl,Jsticiables para que el proceso que se desarrolle pueda permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que éste debe lIevarle. Regulado de manera expresa por primera vez en la Carta Magna de 1215 expedida por el Rey "Juan sin tierra" de Inglaterra; transplantado a las colonias de Norteamérica, donde fue incorporándose en algunas instituciones coloniales o charters, y, luego a la Constitución Federal norteamericana de 1877 a través de sus Enmiendas V (1791) Y XIV (1868). Es de resaltar el

contenido del Capítulo 39 de la Carta Magna: "Ningún hombre será detenido, ni preso, ni desposeído de sus bienes, ni declarado fuera de Ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma, ni procederemos o haremos proceder contar él, sino en virtud de un juicio legal de sus pares, según la Ley del país". La expresión legem terrae, usada en el texto original inglés fue reemplazada por la de due process of lawtraducida como "debido proceso legal". De tal modo -acota URTECHO NAVARRO-, el proceso se constituirá en el vehículo que proporciona al os justiciables el acceso a la justicia, entendida ésta como valor fundamental de la vida en sociedad. A lo que se agrega que "solamente un proceso que observe los elementos mínimos de justicia que le resultan aplicables podrá tener el calificativo de debido, más allá de las elaboraciones legales cuya vigencia jurídica estará, siempre, subordinada a la presencia de los elementos que integran el concepto antes mencionado", Es, pues, el debido proceso -continúa URTECHO NAVARRO- un derecho fundamental que tiene toda persona, que le faculta a exigir al estado un juzgamiento parcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente, pues, el Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional -cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción- sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente es un derecho esencial que tiene no sólo un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial". Puntualizándose, el debido proceso será: "aquel proceso que

reúna las garantías ineludible para que la tutela jurisdiccional sea efectiva".

6.2. RANGO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO. De lo que tenemos que el debido proceso es una garantía constitucional vinculada a la administración de justicia, que como tal en el Perú está contenida en el arto 139, ¡nc. 3, de la Constitución

Política

peruana

de 1993: "son principios y

derechos de la función jurisdiccional ( ... ), 3.- la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional ( ... )". Marcial RUBIO CORREA52, señala que "el debido proceso contiene un conjunto completo de elementos. En Síntesis, puede decirse que el debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías y todas las normas de orden público que debían aplicarse en el caso de que se trate. Es llevar el proceso judicial de a cuerdo al Derecho". En consecuencia, si el debido proceso no es obseNado, entonces no se ha llevado el juicio bajo la forma de procedimiento regular y procedería la acción de amparo contra las resoluciones judiciales, arto 4 del Código Procesal Constitucional. Dar al concepto de debido proceso rango constitucional es muy importante porque permite aplicarlo a todo procedimiento existente en el Derecho. Dice DE BERNARDIS, en una opinión que compartimos: las consecuencias de entender el derecho a un

debido

proceso

como

un

derecho

constitucional

son

sumamente importantes: Primero, porque permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo

ante cualquier persona o autoridad, pues, por su carácter fundamental, requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar al mayor grado de justicia. Segundo, debido a que ninguna autoridad encargada de la resolución de un proceso podrá invocar que no se encuentra vinculada al mismo y pretender circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional. En tercer lugar, es importante señalar que ello permite al justiciable invocar las acciones de garantía específicamente establecidas para alcanzar un alivio de cualquier violación de este derecho fundamental. Como cuarto aspecto, podemos mencionar que se consagra su aplicación general, con independencia de la materia del proceso o su trascendencia económica.

6.3. CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO. Un tema debatido en relación al debido proceso es su contenido. Así, dice Alex CAROCCA al respecto: Algunos pocos entienden que tal denominación sólo se podría aplicar a aquel proceso que respeta todas y cada una de las garantías procesales, es decir, de las ya previamente constitucional izadas, en el sentido de que sólo la observancia de todas ellas, puede dar lugar a la tramitación de un debido proceso conforme a los cánones internacionales.

Otros,

en

cambio,

utilizan

la

expresión

aplicándola a un proceso en que se han respetado sólo algunas de las garantías que enumera la disposición constitucional53o Lo concreto, es que en todos los casos, los autores mantienen inalterada una tesis sustancial, porque para la configuración del

debido proceso están pensando en un juicio respetuoso de los derechos de orden procesal previamente acogidos a nivel constitucional. Para Aníbal QUIROGA, los elementos de juicio sobre el tema son los siguientes: la Constitución establece un mínimo, y no un máximo, que ineludiblemente deben aparecer en el proceso judicial para que se le repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos, esto es, como un debido proceso legal54.

6.4. DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL. Asimismo, concretamente, en relación al debido proceso en materia penal, Alonso PEÑA-CABRERA55, expresa que "el proceso penal debe estar sujeto a controles y garantías a fin de evitar que bajo el lema de la máxima eficiencia se cometan abusos por parte del Estado o de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi. todo el conjunto de derechos y garantías procesales reconocidos en el proceso penal cumplen un propósito común: limitar los medios a través de los cuales los poderes

públicos,

el

Estado,

pueda

investigar,

acusar

y

condenar. El reto actual reside en conjugar adecuadamente el respeto a la libertad y a la eficacia en la investigación penal, sin merma de las garantías constitucionales y de las exigencias integrantes del debido proceso. La búsqueda de este punto de equilibrio es tarea que incumbe no sólo a los legisladores, a los estudiosos e investigadores del Derecho, y a los prácticos, sino también a la sociedad en general". Desde ya, debemos anotar que en el modelo del proceso acusatorio adversarial, característica esencial es la presencia de

dos sujetos procesales enfrentados (acusador y acusado o imputado), pero en situación de igualdad, al menos así se propugna (principio de igualdad de armas) y la presencia del Juez como un tercero imparcial o supra partes. La imparcialidad se constituye, así, en una garantía insoslayable del debido proceso como proclama el arto 8.1 de la Convención Americana sobre

Derechos

Humanos.

Especialmente

en

el

sistema

acusatorio la imparcialidad objetiva del juzgador se garantiza mediante la regla de que quien instruye o investiga no puede luego juzgar la causa. Principio reconocido por una consolidada doctrina emanada del TEDH.

6.5. PROCESO IRREGULAR: PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE GARANTíA. En tanto que Luis CASTILLO CÓRDOVA56, pone de relieve que el Tribunal Constitucional al momento de definir los procesos irregulares a fin de determinar la procedencia de las acciones de garantía, en una jurisprudencia plenamente aplicable a lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional (en adelante CPCo), ha vinculado el proceso regular de modo general con la figura del debido proceso, y en particular con las garantías en la administración de justicia que recoge la Constitución en su arto 139. Así, tiene declarado de modo general que el debido proceso es "caracterizado como un derecho genérico hacia cuyo interior se individual

izan

diversas

manifestaciones

objetivamente

reconocidas en la Constitución"57. y más en concreto, ha dicho que

"como

ya

se

ha

dejado

sentado

como

principio

jurisprudencial de obligatorio cumplimiento (oo.), el que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra

inexorablemente condicionado a que éstas sean expedidas en franco y absoluto respeto del contenido esencial del derecho al debido proceso, característica que permite identificar cuándo se está o no frente a un proceso regular"58. Si se tiene en cuenta que el debido proceso se puede definir como "aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional el respeto a un conjunto de principios procesales"59; y que estos principios pueden ser desconocidos por la misma autoridad jurisdiccional llamada a resolver una concreta controversia60, entonces se compartirá plenamente la afirmación del TC. por la que "una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida que de ellas se advierta una violación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional"61. Este tipo de garantías está vigente para las partes procesales durante la tramitación de todo el proceso, pues, como ha definido el máximo intérprete de la Constitución: "el derecho al debido proceso, dota, a quien es parte del mismo, de una serie de garantías esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión"62. En correlato con lo precedentemente anotado, y en relación con la irregularidad del proceso que da lugar a la acción de amparo, se tiene que la irregularidad del proceso se configura a partir de que la resolución es emitida con agravio manifiesto de la tutela procesal

efectiva,

y

consiguientemente

de

los

derechos

procesales constitucionales que ella ampara, como son: el debido proceso, derecho de defensa, de jurisdicción, etc., conforme lo tiene establecido el arto 4 del CPCo y también la jurisprudencia del TC. como la sentencia recaída en el Exp.

1230-2002-HC/TC, Fundamento N° 9-Caso Humberto Tineo Cabrera, de fecha de 20 de Junio de 2002, en el sentido de que: U( ... ) un procedimiento irregular, ... se produce cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al debido proceso". Esta sentencia también establece que los jueces constitucionales tienen competencia ratione materiae , en razón de la materia, para evaluar la legitimidad constitucional de los hechos o actos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccional, en la medida que de ello se advierta

una

violación

al debido

proceso y a

la

tutela

jurisdiccional.

CAPITULO III SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL63 Un estudio adecuado del Derecho procesal penal debe comenzar por la comprensión del problema cultural y político que tras él reside. Él, quizá más que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca al ser humano y sus principales atributos jurídicos, que le permiten desarrollar su vida social. De allí que los sistemas de enjuiciamiento penal han ido a la par de la historia política y guardan perfecta correspondencia con ella. Si la expresión más vigorosa del poder del Estado es, precisamente, su poder penal, la afirmación de Ernst BELlNG de que el Derecho penal (material) no le toca al delincuente un solo pelo, sino que es el Derecho procesal penal el que se entiende de cerca con el hombre de carne y hueso -que muchas veces no es un delincuente-, aun factible de demostrar como exagerada, explica por sí sola el fenómeno indicado, el cual, reducido a su

exacta dimensión, se debe limitar a afirmar que, a pesar de que todo el Derecho es hijo de la cultura humana y de las ideas políticas que ella acuña, los cambios de orientación política aparecen más "a flor de piel" en el Derecho procesal penal. No existe otra manera de apreciar este fenómeno que con el estudio

de

la

historia

del

Derecho

procesal

penal,

sus

instituciones y los principios que lo gobernaron en cada época, y, en especial, los sistemas de enjuiciamiento penal que se sucedieron a través de la historia. Si esta recomendación tiene vivencia universal, cuánto más vigor alcanzará en el Derecho hispanoamericano, que conserva en su seno instituciones procesales penales que, en ocasiones, no se compadecen con el sistema

republicano

de

gobierno

que

establece

su

ley

fundamental, la Constitución política, ni con el mismo nombre de República que, orgullosamente, se eligió para el país. De allí que el problema que presenta el Derecho procesal penal de Hispanoamérica no es técnico, como muchas veces se pretende, sino, muy por el contrario, cultural y político; se trata de un problema de adaptación cultural o, si se quiere, de definición y determinación del sistema político bajo el cual queremos vivir.

1. SISTEMA ACUSATORIO. En general, se puede decir que esta forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal dominó todo el mundo antiguo. La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el pode requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la

imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que se le atribuye. Son notas comunes al sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, las siguientes: a) La jurisdicción penal reside en tribunales populares, en ocasiones verdaderas asambleas del pueblo o colegios judiciales constituidos por gran número de ciudadanos (Grecia y los comicios romanos), en otras, tribunales constituidos por jurados (los iudici iurati, avanzada la República y al comienzo del Imperio en Roma, el típico jurado anglosajón y los que emergieron en Europa continental a partir de la República francesa). Internamente, en el procedimiento, el tribunal aparece como un árbitro entre dos partes, acusador y acusado, que se enfrentan en pos del triunfo de su interés; incluso el enjuiciamiento de la antigüedad consistía en un combate entre dos adversarios y frente a un árbitro. b) La persecución penal se coloca en manos de una persona de existencia viable (no de un órgano del Estado), el acusador; sin él y la imputación que dirige a otra persona no existe el proceso; el tribunal tendrá como límites de su decisión el caso y las circunstancias por él planteadas. En ocasiones, este sistema ha

sido caracterizado como privado, porque era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir penal mente (regla general del Derecho germano antiguo); en otras, como popular, porque se concedía el derecho de perseguir penalmente a cualquier ciudadano o a cualquier persona del pueblo. c) El acusado es un sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad con el acusador, cuya situación jurídica durante el procedimiento no varía decididamente hasta la condena; si bien se conciben medidas de coerción, su privación de la libertad, durante el enjuiciamiento, es una excepción. d) El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un debate (a veces un combate) público, oral, continuo y contradictorio. Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones (alegatos) que ambas partes introducen y deciden según esos elementos (secundum allegata et probata). En la antigüedad, incluso, el juicio se llevaba a cabo al aire libre, en el foro o plaza pública; más

tarde,

sin

renegar

de

la

publicidad

popular,

fue

introduciéndose lentamente en ambientes cerrados, en las casas de justicia, como hoy se practica. e) En la valoración de la prueba impera el sistema de la íntima convicción, conforme al cual los jueces deciden votando, sin sujeción a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y sin exteriorizar los fundamentos de su voto. f) La sentencia es el resultado del escrutinio de los votos de una mayoría determinada o de la unanimidad de los jueces, según hoy se practica en el jurado anglosajón. Como se trata de tribunales populares que, o bien detentan directamente la soberanía, o bien pretenden representar al pueblo soberano (jurado), la cosa juzgada constituye su efecto normal y son

desconocidos los recursos o ellos resultan, en ocasiones, concebidos a la manera de una gracia o de un perdón. El procedimiento acusatorio rigió, prácticamente, durante toda la antigüedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (Derecho germano), momento ene I cual, sobre las bases del último Derecho romano imperial, antes de la caída de Roma, fue reemplazado por la Inquisición. Inglaterra es el país que aún hoy conserva, relativamente, un procedimiento penal que se asemeja al procedimiento de tipo acusatorio antiguo.

2. SISTEMA INQUISITIVO. La Inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la centralización del poder de manera que todos los atributos que concede la soberanía se reúnen en una única mano. El escaso valor de la persona humana individual frente al orden social, manifestado en toda su extensión en la máxima salus publica suprema lex est, se tradujo al procedimiento penal y redujo al imputado a un mero

objeto

de

investigación,

con

lo

cual

perdió

su

consideración como un sujeto de derechos, y, también, en la autorización de cualquier medio, por cruel que fuese, para alcanzar su fin: reprimir a quien perturbara el orden creado (expurgare civitatem malís hominibus). De allí las máximas fundamentales que crea el sistema inquisitivo conforme a su fin: la persecución penal pública de los delitos, con la característica de la obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para no depender de una manifestación de voluntad particular en la represión, y el

procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar la verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realización. La fuente jurídica de inspiración fue el Derecho romano imperial de la última época (cognitio extra ordinem), con su tenue introducción

de

los

rasgos

principales

de

la

Inquisición,

conservado por la Iglesia y perfeccionado por el Derecho canónico, el cual, a su vez, constituyó la fuente donde abrevó la Inquisición laica, de paso triunfante por toda Europa continental a partir del siglo XIII. La característica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentración del poder procesal en una única mano, la del inquisidor, a semejanza de la reunión de los poderes de la soberaná (administrar, legislar y juzgar) en una única persona, según el régimen político del absolutismo). Perseguir y decidir no sólo eran labores concentradas en el inquisidor, sino que representaban una única y misma tarea; la de defenderse no era una facultad que se le reconociera al perseguido, por aquello de que, si era culpable no lo merecía, mientras

que,

si

era

inocente,

el

investigador

probo

lo

descubriría; claro está, en el mejor de los casos y después de un martirio, que pesaba como carga sobre quien integraba el cuerpo social, en homenaje a la misma sociedad. Las notas comunes del sistema inquisitivo son: a) El monarca o el príncipe es el depositario de toda la jurisdicción penal. En él reside todo el poder de decisión (juzgar) y, como el número de casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos ellos, delega ese poder en sus

funcionarios

y

lo

reasume

cuando

es

necesario.

La

administración de justicia se organiza, así, jerárquicamente, por delegación de la atribución de juzgar en consejos o funcionarios de mayor y menor jerarquía, y a la inversa, regresa (devolución) hacia el príncipe de la misma manera, cuando se torna necesario revisar los fallos de los funcionarios inferiores. b) El poder de perseguir pena/mente se confunde con el de juzgar y, por ello, está colocado en las manos de la misma persona, el inquisidor. En ocasiones se conoció también un delegado del rey para denunciar y perseguir a los infractores, sobre todo en Francia (procureur duro¡) , pero ello no redujo un ápice los poderes del juez inquisidor, quien siguió facultado a iniciar el procedimiento y perseguir de oficio (per inquisitionem). c) El acusado representa ahora un objeto de persecución, en lugar de un sujeto de derechos con la posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra; de allí que era obligado a incriminarse él mismo, mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión, cuyo logro constituye el centro de gravedad del procedimiento. d) El procedimiento consiste en una investigación secreta (encuesta), cuyos resultados constan por escrito, en actas que, a la postre, constituirán el material sobre la base del cual se dicta el fallo (quod non est in acta non est in mundo). El secreto responde a las necesidades de una investigación sin debate y la protocolización escrita de los resultados a la conservación del secreto y a la necesidad, impuesta por el mismo régimen, de que otro, que delegaba por escalones el poder de juzgar, pudiera revisar la decisión, reasumiendo el poder de juzgar. Como

toda

investigación,

ella

se

llevaba

a

cabo

discontinuamente, a medida que los rastros aparecían y eran

fijados

en

las

actas.

Investigación,

secreto,

escritura,

discontinuidad, falta de debate y delegación son, en realidad, caras diferentes de un mismo método para alcanzar fines políticos claramente definidos, y por ello resultan características independientes del procedimiento. e) El sistema de prueba legal domina la valorización probatoria: la ley estipula la serie de condiciones (positivas o negativas) para tener por acreditado un hecho; por ejemplo, se necesitan dos - o más- testigos hábiles y contestes para verificar un hecho (testis unus, testis nullus), los indicios deben ser varios, conducir a una misma conclusión (concordantes) y partir de hechos probados en forma directa, etc., para comprobar un hecho. Se dice que el sistema intentaba reducir el poder del juez en la sentencia, después de habérselo otorgado en demasía durante el procedimiento, de manera tal que podía acudir a cualquier medio para averiguar la verdad, pero debía reunir un número suficiente de elementos de prueba para condenar. La verdad es otra; el sistema no puede funcionar sin la autorización para obtener la confesión compulsivamente, mediante la tortura, centro de gravedad de toda la investigación, y la regulación probatoria sólo cumple el fin de requerir mínimos recaudas para posibilitar

el

tormento.

De

tal

manera,

lo

importante

políticamente no son tanto las condiciones de la plena prueba, sino las de la llamada semiplena, que abre paso a la tortura. La tortura es, por ello, sinónimo de Inquisición. f) El fallo era, casi por definición, impugnable; aparece la apelación y, en general, los recursos contra la sentencia, íntimamente conectados con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia. En efecto, el poder, que se delegaba en funcionarios inferiores, debía devolverse en sentido inverso a aquél de quien procedía y

ello permitía el control de la utilización correcta del poder delegado. Allí nace el hoy conocido efecto devolutivo de los recursos, y también la propensión a la organización jerárquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos, efecto que, traducido a términos actuales, individualiza a aquellos recursos cuya interposición provoca el nuevo examen y la nueva decisión por un tribunal distinto al que dictó la resolución impugnada, por regla general, jerárquicamente superior a éste. El procedimiento inquisitivo se extendió por toda Europa continental,

triunfando

sobre

el

Derecho

germano

y

la

organización señorial de la administración de justicia, desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII. De triste recuerdo, por los excesos que permitió en aras de lograr por cualquier medio sus fines, concebidos como absolutos, las injusticias notorias que prohijó, al

menos

desde

nuestro

de

partida

cultural

y

nuestros

conocimientos actuales, subsistió hasta la caída del régimen de organización política que lo sustentaba. El punto final, por ende, lo marcó el comienzo de la nueva república representativa, con la revolución francesa, que representa el triunfo político del Iluminismo, a cuyo abrigo, y por influencia de la dominación napoleónica posterior, se renueva toda la organización política de Europa continental. Nació también para el enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de procedimiento ha sido denominado por algunos como mixto, aunque, en realidad, sólo se trata de la reforma del sistema inquisitivo. Es errónea la afirmación que indica la muerte total de la Inquisición por abrogación de todos los principios que le gobernaban.

3. LA REFORMA DEL SISTEMA INQUISITIVO O EL NACIMIENTO DEL SISTEMA MIXTO.

De la Inquisición perduran hasta nuestros días sus dos máximas fundamentales: la persecución penal pública de los delitos, por lo menos como regla, considerados los máximos exponentes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particular; y la averiguación de la verdad histórica, como meta directa del procedimiento penal, sobre cuya base se debe fundar la decisión final. El triunfo político del Iluminismo, a partir de la Revolución Francesa y de la independencia de los EE.UU., y, consecuentemente, la creación de un nuevo orden social y jurídico no lograron abrogar esos postulados, los cuales, considerados como un progreso, representan el legado de la Inquisición al enjuiciamiento penal actual. A pesar de que en los comienzos de la Revolución la idea de República postuló consecuentemente el regreso al sistema acusatorio con acusación popular, creado por los griegos, perfeccionado por la República romana y conservado en Inglaterra, la solución que se impuso fue, en realidad, un compromiso: siguieron rigiendo ciertas reglas de la Inquisición, en especial, los principios mencionados, e hicieron irrupción otros, provenientes del regreso a las formas acusatorias, que condicionaron la significación de aquéllos. Si se quiere expresar en pocas palabras ese compromiso, se dirá que la persecución penal pública y la averiguación de la verdad histórica,

comprendidas

como

metas

absolutas

en

el

enjuiciamiento inquisitivo, al punto de tolerar la utilización de cualquier medio para alcanzar esos fines, se transformaron en valores relativos, importantes en s'í pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana, que

prevalecían sobre aquellos y condicionaban los medios por los cuales podían ser alcanzadas aquellas metas. Esos atributos se tradujeron en reglas de garantías y derechos individuales, que impusieron el tratamiento como inocente de una persona hasta que los tribunales designados según la ley no dictaran una sentencia firme de condena, para lo cual resultó absolutamente imprescindible un juicio previo, conforme a reglas que estableció la ley, en el cual se garantizara la libertad y eficacia de la defensa, prohibiéndose toda coacción utilizada contra quien lo sufría para obligarse a revelar datos que pudieran perjudicarlo. Se entiende, así, cómo estos valores, referidos a la dignidad humana individual, fueron preferidos a la misma eficacia de la persecución penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, y debían ser observados aun a costa de esos principios. La colisión entre ambas ideas fue inevitable, al punto de que el enjuiciamiento penal moderno está dominado políticamente por la solución legislativa sobre el conflicto de estos intereses, y, al menos para darle solución, aunque no para evitarlo, las necesidades

fueron

pergeñando

un

nuevo

método

de

procedimiento penal. Éste consiste en dividir el procedimiento en dos períodos principales, enlazados por uno intermedio: el primero es una investigación, a la manera inquisitiva, aunque con ciertos límites, que reconoce la necesidad del Estado, como persecutor penal, de informarse, previo a acusar penalmente a alguien ante un tribunal judicial; el segundo paso, intermedio, busca asegurar la seriedad y pulcritud del requerimiento penal del Estado, antes de convocar al juicio público, evitando, de esta manera, juicios inútiles, y controlar las decisiones del Estado que cierran la persecución penal anticipadamente, sin juicio; el

tercero,

imitación

formal

del

juicio

acusatorio,

consiste,

principalmente, en un debate público y oral ante el tribunal de justicia, con la presencia ininterrumpida del acusador y del acusado, que culminará con la absolución o la condena, fundadas únicamente en los actos llevados a cabo durante ese debate. Las principales características del sistema son: a) La jurisdicción penal es ejercida, en principio, por tribunales con fuerte participación popular (jueces accidentales), sea que se acuda, como en el siglo XIX, a tribunales de jurados o que, según ahora ocurre en varios países (el Perú entre ellos, con el C. de P.P. de 1940), colaboren en un mismo tribunal de juicio, jueces

profesionales

(en

minoría)

y

jueces

accidentales

(mayoría), como escabinos Existe también en algunos países un juez profesional, llamado de instrucción, que tiene a su cargo la investigación preliminar, tarea que, propiamente, corresponde al órgano estatal que lleva a cabo la persecución penal, el MP. Las cortes de casación son los típicos tribunales de instancia superior, compuestas por jueces profesionales, que responden a la necesidad de tornar revisable la sentencia de los tribunales de juicio, desde el punto de vista del derecho aplicable, pues, en cuanto a los hechos, estos últimos son, casi siempre, soberanos en su decisión. b) La persecución penal está en manos de un órgano estatal específico, el MP, considerado unas veces como un órgano administrativo sui generis y otras como un órgano judicial, o, por lo

menos,

con

una

posición

institucional

similar

a

los

magistrados judiciales. Existen, sin embargo, excepciones al principio de la persecución penal pública, admitiéndose algunos delitos perseguibles sólo

por el ofendido e, incluso, aunque infrecuentemente, la acción popular. c) El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente -hasta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme-, razón por la cual es el Estado -acusador- quien debe demostrar con certeza su culpabilidad (in dubio pro reo) -y destruir ese estado-, y, al contrario, no es el imputado quien debe construir su inocencia. Derivando del mismo principio, su privación de libertad durante el procedimiento, pese a estar admitida, es excepcional. Goza también de entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigación preliminar, limita sus

facultades

en

ese

sentido,

para

no

imposibilitar

la

averiguación de los rastros del delito hipotéticamente cometido, aun cuando, para balancear los intereses comprometidos, establezca que esos actos carezcan de valor para fundar la sentencia; durante el debate, base de la sentencia, posee amplia libertad de defensa y está equiparado al acusador. Tan apreciada es la necesidad de garantizar la defensa, que la ley, por lo menos en los casos graves, asumió como público ese interés, y tornó imprescindible la defensa técnica, complemento necesario de la capacidad del imputado, y deber del Estado de designar de oficio un defensor cuando el imputado no puede o no quiere nombrarlo. d) El procedimiento muestra una de las principales faceta s de la mixtión y del juego alternado del interés público por sancionar los delitos y el privado -aunque a la vez público- por conservar las libertades ciudadanas. Comienza por una investigación preliminar, a cargo de quien persigue penalmente, el MP, o de un juez de instrucción, según las leyes y los casos, que tiene por fin recolectar los elementos que, eventualmente, den base a la

acusación o requerimiento para la apertura del juicio público, o, en caso contrario, determinen la clausura de la persecución penal. Esta investigación, de ordinario llamada instrucción preparatoria

o

procedimiento

preliminar,

mantiene

los

principales rasgos del sistema inquisitivo -de allí la limitación defensiva-, aunque, para compensar, los elementos que allí se reúnen no sirven para fundar la condena (carácter preparatorio de los actos), que sólo puede ser fundada en los actos del debate posterior. Esta instrucción consta en actas escritas y nació secreta, pero en la última parte del siglo XIX se reconoció la necesidad de admitir la participación del imputado y de su defensor en ella, quienes, de ordinario, tienen acceso a los actos y a las actas labradas sobre ellos. Le sigue un procedimiento intermedio que procura servir de control para los actos conclusivos del MP sobre la instrucción: el requerimiento del juicio público o acusación, que puede ser rechazado

por

la

decisión

final

de

este

período

del

procedimiento, o la clausura de la persecución (sobreseimiento en nuestra lengua), cuyo rechazo final implica la orden de apertura del juicio público. Por último, el juicio o procedimiento principal, cuya misión es obtener la sentencia de absolución o condena que pone fin al proceso. Su eje central es el debate: allí perviven todas las formas acusatorias, la oralidad y publicidad de los actos que lo integran, su concentración en una única audiencia y su continuidad, la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales en el procedimiento, la libre defensa del imputado, equiparado en todas sus formas al acusador. De ese debate, con formas

predominantes

acusatorias,

emergen

los

únicos

elementos capaces de fundar la sentencia, decisión que, por lo

demás, debe guardar íntima correlación con la acusación, en el sentido de que no puede ir más allá, en perjuicio del imputado, de los hechos y circunstancias contenidos en ella y que son objeto de la defensa. e) Según los casos, se regresa al sistema de íntima convicción en la valoración de la prueba o se prefiere la libre convicción, también

llamada

método

de

la

sana

crítica.

La

virtud

republicana de fundar todos los actos de gobierno determina, en la actualidad, el avance de este último sistema. f) El fallo del tribunal del juicio es recurrible, pero, en general, tal facultad está fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que sólo se permite el recurso de casación, mediante el cual el recurrente puede poner de manifiesto los errores jurídicos del fallo, tanto de Derecho material, para obtener una decisión ajustada a las reglas jurídicas de Derecho penal vigentes, como de Derecho procesal, por errónea utilización de las reglas que rigen el procedimiento o la misma sentencia, caso en el cual el triunfo del recurso determina necesariamente la realización de un nuevo juicio público (reenvío). Algunos ordenamientos procesales penales admiten también la apelación, pero, en ese caso, si funcionan consecuentemente con sus principios, deben recurrir a un nuevo debate, total o parcial, según el alcance de los motivos del recurso. El recurso de revisión, o, simplemente, la revisión, también admitido, procura, por excepción, rescindir sentencias pasadas en

autoridad

de

cosa

juzgada

cuando

se

verifica

fehacientemente que alguno de los elementos que le dieron fundamento es falso o distinto, de manera tal que puedo conducir a un error judicial. El recurso carece de plazo, están legitimados para su interposición no sólo el imputado o el MP a su favor, sino también de ordinario, parientes o cualquier

persona, y procede aun después de muerto el imputado. Las leyes procesales penales de cuño liberal admiten este recurso sólo a favor del condenado, pero existen otras que lo admiten aun en contra del imputado absuelto o del condenado por una infracción menor. Éste es el verdadero enjuiciamiento que lleva el nombre de mixto y traduce el resultado político final, en la materia, emergente de la reforma del sistema inquisitivo en Europa continental durante el siglo XIX. Su ley base es el Code d'instruction criminalle francés de 1808, expandido por Europa continental por imperio del triunfo de las ideas que fundaron la Revolución Francesa y de la dominación napoleónica.

CAPÍTULO IV EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004.

1.

CONSIDERACIONES GENERALES.

1. Debemos destacar que en la Exposición de Motivos del CPP 2004 se establece: " ... Ia estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la garantía de la

oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. Es de destacar como una nota trascendental la implantación de la oralidad en la medida que permite que los juicios se realicen con inmediación y publicidad, permitiendo de esa forma un mayor acercamiento y control de la sociedad hacia los encarados de impartir justicia en su nombre". "El proceso común u ordinario, desarrollado siguiendo las líneas antes

trazadas,

se

divide

en

tres

etapas:

investigación

preparatoria, etapa intermedia, y juzgamiento". "La investigación preparatoria dirigida por el fiscal tiene como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal decidir si formula o no la acusación. En ese sentido, durante la investigación deberá determinarse la naturaleza

delictuosa

de

la

conducta

incriminada,

las

circunstancias de la perpetración, la identidad del autor, partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado por el hecho delictivo para cuantificar la futura reparación civil. Si el Fiscal es el director de esta etapa, el Juez de la investigación preparatoria, tendrá a su cargo disponer los actos procesales que el fiscal solicite, controlar la regularidad de la investigación, disponer las medidas de coerción y actuar la prueba anticipada, por su naturaleza la investigación es reservada, sin embargo las partes tienen la posibilidad de conocer de la misma e incluso de obtener copias simples de las actuaciones". 2. Otro aspecto resaltante de la Exposición de Motivos lo constituye la afirmación que sostiene que por "razones de una política

legislativa,

presentes

también

en

la

legislación

comparada, orientadas a evitar la congestión procesal y la

saturación

del

sistema

de

justicia

penal

ordinario,

han

determinado que conjuntamente con el proceso común se regulen una gama de vías alternativas que permitan diversificar la especialidad procedimental por razón de las personas y por razón de la materia, y de otro lado, los procesos simplificados desarrollados bajo el principio de consenso ... ". Es de anotar, que en este aspecto el vocal superior de la Corte Superior de Justicia de la libertad Víctor SURGOS MARIÑOS hace el siguiente reparo,

con

el

que

coincidimos

plenamente:

"Nosotros

consideramos que lo que en realidad debe importar es la asunción decidida de una política procesal de descarga, por parte de los operadores penales que goce de aceptación social, es decir, esté legitimada y aceptada socialmente. Lo que no estamos de acuerdo, bajo el principio de igualdad, es la existencia de especialidades procedimentales por razón de las personas. Esta declaración, es contraria a la necesidad de fortalecer la independencia judicial y consolida procesos con privilegios para quienes ocupan altos cargos, y, sobre todo, dando un mensaje inadecuado para las actuales exigencias sociales frente a los cada vez más numerosos casos de corrupción de altos funcionarios públicos, y la sensación de impunidad que aparentan la distinta especialidad procedimental y los privilegios procesales como el ser solo juzgados por magistrados de la mayor jerarquía judicial, un privilegio que no puede darse un hombre común"64. La exposición de motivos concluye afirmando la línea ideológica que el legislador ha impreso en el Código, y que, tanto el operador penal y la sociedad deben comprender y asumir. Efectivamente, se afirma que " ... el Código Procesal Penal que se propone, constituye un instrumento normativo cuyo fin último es lograr el equilibrio de dos valores trascendentes: seguridad

ciudadana y garantía. Es decir, por un lado dotar al Estado de las herramientas necesarias para que cumpla con su obligación de llevar adelante un proceso rápido y eficaz, que conlleve a la dación de una sentencia que redefina el conflicto generado por el delito satisfaciendo las legítimas expectativas de sanción y resarcimiento y, de otro lado, que la imposición de una sentencia se efectúe con irrestricta observancia de las garantías que

establecen

los

Tratados

Internacionales

de

Derechos

Humanos que norman un procedimiento penal en un Estado democrático".

2. NOCiÓN DE PROCESO PENAL ACUSATORIO. En términos generales, se califica como de "acusatorio" a aquel sistema

de

enjuiciamiento

criminal

que

está

inspirado,

fundamentalmente, en el principio acusatorio. Según Oiga FUENTES SORIANO, ello no supone en modo alguno que sea éste el único de los principios en que se fundamenta; antes al contrario, el principio acusatorio convivirá con otros principios llegándose incluso a conjugar, en determinadas ocasiones, con aspectos o rasgos característicos propios de su opuesto, el principio inquisitivo. La fuerza del acusatorio, sin embargo, adquirirá un notable predominio frente al resto de principios del sistema65. Agrega la precitada autora que en la configuración del sistema acusatorio formal o mixto se desarrolla, junto a determinados rasgos característicos del propio principio acusatorio, la idea del "debido proceso" o del derecho a "un proceso justo con todas las garantías" 66.

En tanto que PEÑA-CABRERA FREYRE67 apunta que el principio acusatorio-moderno, de base garantista, se configura en la panacea de los derechos fundamentales o, dicho de otro modo, en el receptáculo de principios y garantías de raigambre constitucional; sin embargo, su confrontación con la realidad actual supone un irreconciliable dialectismo, producto de una estructura procesal plagada de caracterizaciones inquisitoriales. Agrega que "la concepción que se tiene del principio acusatorio es una comprensión en realidad minimalista, en la medida que se entiende que este principio únicamente presupone la separación de funciones entre el órgano acusador y el órgano decisor. En otras palabras: quien formula la acusación punitiva es un órgano distinto al que decide finalmente la causa criminal. El principio acusatorio ( ... ) exige la estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribución a

órganos

estatales

diferentes:

Ministerio

Público

y

tribunales68o En idéntico sentido se expresa GIMENO SENDRA, un proceso penal está presidido por el principio acusatorio cuando las fases de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales y la acusación es encomendada a un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, que ha de dictar su sentencia con absoluto respeto al principio de congruencia con la pretensión penal69o Asimismo, FUENTES SORIANO señala que la vigencia del principio acusatorio exige que la acusación sea ejercitada y mantenida durante el proceso (sea con carácter provisional o definitivo) por un tercero distinto del Juez. Sin embargo, que dicho tercero acusador tenga carácter público o privado no

constituye, en sí mismo, un rasgo esencialmente definitorio del model070o

3. CARACTERíSTICAS DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Debe tenerse presente que, en su origen el principio acusatorio determina un proceso de partes en el que, por la concepción privada del delito imperante en aquel momento histórico, la acusación había de ser sostenida siempre por los particulares. Sin embargo, hoy en día, los sistemas acusatorios mixtos (incluso el sistema puro de aplicación en el proceso inglés) influidos, sin duda, de forma determinante por la consideración pública

del

delito,

coinciden

en

otorgar

el

ejercicio

y

mantenimiento de la acción penal a un órgano público: normalmente, el Ministerio Fiscal y en contadas ocasiones a la propia policía. Cuestión distinta ti la expuesta es, sin embargo, que dicha facultad -el ejercicio y mantenimiento de la acusación- se otorgue a un órgano público en régimen de monopolio o, por el contrario, se comparta con otras posibilidades de acusación. En cumplimiento de este primer rasgo característico de los sistemas acusatorios, el nuevo modelo de enjuiciamiento penal introducido por el CPP consagra indubitablemente el carácter público de la acción penal en el artículo IV del Título Preliminar, y en su arto 1. Pero dicho arto IV va más allá de la mera declaración de la titularidad del ejercicio público de la acción penal en materia de delitos a cargo del Ministerio Público. En este precepto se sientan los caracteres o rasgos esenciales que, a partir de ahora, van a configurar al Ministerio Público y van a determinar

su participación en el proceso. Efectivamente, como hace notar FUENTES

SORIAN071

junto

al

reconocimiento

de

dicha

titularidad se reconoce también: a) Que el Ministerio Público tiene el deber de la carga de la prueba. Si el MP tiene el deber de la carga de la prueba se está reconociendo con ello: a) que el acusado tiene derecho a la presunción de inocencia (art. 11 del TP) y que, por tanto, sólo si se desvirtúa tal presunción podrá resultar condenado; b) que quien ha de desvirtuar la presunción de inocencia es el MP, exclusivamente. No se reconocen pues otras posibilidades acusadoras;

c)

que

deberá

realizar

aquellos

actos

de

investigación o de prueba (según la fase del proceso en la que nos encontremos) que considere necesarios a fin de desvirtuar dicha presunción de inocencia. b) Que el Ministerio Público dirigirá la investigación desde su inicio. Ello supone la asunción del cual, la fase de investigación procesal (fase de instrucción) pasará a estar dirigida (o "conducida", en terminología de la Ley) por el Ministerio Público. Complementariamente a esta decisión, aunque no se regule en el precepto que ahora se comenta, se arbitra la figura de un Juez de garantías (el Juez de la investigación preparatoria -arto 323-). c) Que actuará con objetividad, buscando pruebas de cargo y de descargo. Una vez más, se ubica al Ministerio Fiscal en la difícil situación de ser una "parte imparcial" del proceso teniendo que actuar como órgano encargado de la acusación pero, a la par, indagando en todos aquellos elementos que puedan resultar de descargo. d) Que a los fines de la instrucción el Ministerio Público controla y conduce a la Policía Nacional. Si bien no se regula en el CPP un cuerpo específico de pJ sí resulta trascendental que para el éxito de la investigación, la policía esté a las órdenes de la autoridad

que dirige dicha fase procesal y las actuaciones a realizar durante la misma. e) Que las diligencias instructoras practicadas por la policía o el Ministerio

Público

consideración,

en

no

tendrán

consonancia

carácter con

judicial. lo

Esta

manifestado

anteriormente, obliga a recurrir a la figura del Juez de garantías para la adopción de todas aquellas resoluciones que supongan una limitación de Derechos o Libertades Fundamentales. Visto pues, que el nuevo CPP asume como propio el primer rasgo característico de los sistemas acusatorios, cual es el sostenimiento de la acusación por un tercero ajeno al Juez, convendría, sin embargo, realizar algún matiz al respecto. Tal y como claramente establece el art.' IV, rige el ejercicio público de la acción penal a cargo del fiscal tan sólo en aquellos procesos seguidos por delitos; en los juicios por faltas la acusación que inicialmente prepara la policía, pasa a ser asumida por el propio órgano judicial quebrándose así la posibilidad de ser catalogados dentro del modelo acusatorio de enjuiciamiento. Así, pues, las características del proceso penal acusatorio que ha adoptado el CPP 2004, están contenidas principalmente en su T.P. De las que además cabe destacar las siguientes: a) La inmediación procesal, de tal manera que sólo tenga valor probatorio la evidencia que se actúa en presencia inmediata del Juez (y no del Ministerio Público, del secretario o de la asistente) para que realmente se cumpla la garantía de ser juzgado por un Juez imparcial. b) La contradicción procesal y la igualdad entre las partes, que permitan articular un proceso dialéctico de valoración de la prueba para conocer la verdad de los hechos a partir de la

presentación de pruebas y argumentos de manera equilibrada y n igualdad de circunstancias entre la defensa y el MP. c) La publicidad y transparencia de los procesos penales para instruir y juzgar a la vista de la sociedad y bajo su control. Esto habrá de generar un "sistema de energía eléctrica que dé luz sobre las razones, los elementos y la justicia de las decisiones en el proceso, y dotará gradualmente de la legitimidad social a la justicia penal, tanto en los casos de menor importancia como en los que tengan un gran impacto social. d) La concentración y economía procesal, para que las audiencias puedan llevarse a cabo con la interacción de todos los actores, lo que ayudará a desahogar los procesos con agilidad y eficacia. Recordemos que la palabra audiencia se refiere a oír, no a leer o escribir. e) La oralidad, que permita conocer los alegatos, las pruebas y las decisiones de manera presencial, sin tener que remitirse a los cientos o miles de páginas lleno de formalidades de un expediente, que saturan el trabajo de tribunales y juzgados y que en muchos casos no se leen. La oralidad permitirá documentar los procesos a través de medios diversos como el video, al audio grabación o la estenografía, lo cual facilitará también a los tribunales de alzada (de apelaciones). De la característica de la oralidad, Andrés BAYTELMAN y Mauricio DucE72, señalan que: la justicia obtiene legitimidad no sólo por sus resultados sino también por sus formas. No es lo mismo que una persona sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la sociedad, en presencia de un Juez, después de un proceso de depuración de la evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la acusada tuvieron la oportunidad plena de presentar sus alegatos, pruebas y testigos en igualdad de circunstancias, que en un proceso cuyos ejes

fundamentales están perdidos entre cientos o miles de hojas de papel que nadie lee, donde el Juez estuvo ausente y muchas de las pruebas fueron prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el imputado ya lleve días, meses, o incluso años privados de su libertad. El resultado de un proceso penal -añaden los precitados autorestiene consecuencias muy graves. Por un lado, la sociedad espera que si a un individuo se le probó en juicio que cometió un delito, que daño a la sociedad, éste sea sancionado, y, como consecuencia pierda su libertad o parte de su patrimonio, y la víctima sea resarcida en el daño que se le causó. De esta manera la sentencia o la resolución servirá para disuadir a otros de cometer delitos o, al menos, a minimizar el riesgo de que esto ocurra. Por otra parte espera también que si un individuo ha sido acusado equivocadamente de un delito, tenga el espacio y los medios para defenderse y salir absuelto, lo cual es un principio básico de toda sociedad democrática. También sobre la publicidad y transparencia de los procesos penales, los mismos precitados autores73 señalan que hay 2 elementos adosados al sistema acusatorio que tienen el poder de producir el cambio de incentivos de manera significativa y profunda: En

primer

lugar,

la

publicidad

de

los

procedimientos,

especialmente del juicio oral. La apertura de los tribunales a la ciudadanía (ya la prensa) suele producir un fenómeno que supera la mera publicidad: los procesos judiciales capturan la atención de la comunidad, catalizan la discusión social, moral y política, se convierten en una vía de comunicación entre el Estado y los ciudadanos a través de la cual se afirman valores. Una vez en la convivencia social, los abogados y jueces se encuentran con que su trabajo pasa a estar bajo el escrutinio

público, en todos los niveles: las discusiones tienen lugar ante miembros de la comunidad que están esperando la audiencia de algún familiar detenido el día anterior, en ocasiones con prensa presente si algún caso importante está en la agenda; los abogados tendrán que argumentar, y los jueces tendrán que tomar decisiones y justificarlas, instantáneamente y en público, en un contexto en que toda la comunidad estará al tanto de los pormenores de un caso que convoque su atención. Este contexto, como salta a la vista, ofrece bastante menos misericordia para con la falta de preparación de jueces y abogados: todo ocurre vertiginosamente y no hay demasiado espacio para aquellos que no sepan exactamente qué hacer y cómo hacerlo con efectividad. El segundo elemento, es la lógica competitiva. El sistema acusatorio contenido en el nuevo CPP 2004 está diseñado sobre la base de una importante confianza en la competencia adversarial; esto es, en la idea que el proceso promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta a que esta instancia de confrontación arrojará la mayor cantidad de información sobre el caso, a la vez que depurará la calidad de dicha información. Este modelo ha desarrollado toda una nueva metodología y es probable que exija a los estudiosos jurídicos alterar sustancia/mente la organización de su trabajo penal; lo que interesa resaltar aquí, sin embargo, es que la situación pública en la que se encuentran abogados y jueces incentiva la confrontación: el sistema incentiva a que, en un entorno de juego justo, los abogados exploren todas las armas legales disponibles, investiguen todos los hechos, desconfíen de toda la información, detecten todas y cada una de las debilidades en el caso de la contraparte (argumentación y prueba), construyan su propio caso sobre la base de que la contraparte hará lo mismo y,

en consecuencia, cada defecto del caso propio implicará un mayor riesgo de perder. Esto es lo que abogados y fiscales hacen en público. Esta es la manera de trabajar un caso penal en un sistema acusatorio, y esto es lo que el sistema exige de los abogados, no como actos de buena voluntad sino en el más crudo sentido de mercado: litigar juicios orales -y dirigirlos- es un arte complejo y exigente, y no hay demasiado espacio para la improvisación: si los abogados no están preparados, los casos se pierden, y se pierden ante los ojos de todo el mundo; si los jueces no están preparados, la injusticia que ello genera se comete ante los ojos de todo el mundo. 4.

DIVISiÓN DEL PROCESO EN TRES ETAPAS.

El nuevo CPP 2004 estructura normativamente el denominado "proceso común", el cual consta de tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia, y la etapa del juzgamiento, reconociéndose una etapa previa a la investigación (diligencias preliminares). En este sentido, junto a una primera fase de investigación

preparatoria,

cuyas

funciones

se

otorgan

novedosamente al MP, se regula una subsiguiente fase de juzgamiento de competencia estrictamente jurisdiccional. A estas dos grandes fases esenciales debemos sumar la existencia de una fase intermedia cuya competencia, tal y como se desprende del artículo V del T,P., se otorga también, de manera exclusiva a la autoridad judicial. Esta segunda característica -división del proceso en dos grandes fases- del modelo acusatorio no puede sino ser entendida como consecuencia de la obligación que el principio acusatorio impone al sistema de enjuiciamiento y que consiste en que la función de acusar nunca pueda recaer sobre el órgano que ha de juzgar.

En este sentido, apunta FUENTES SORIAN074 que resulta evidente que para poder llegar al momento procesal en el que el Juez alcanza la convicción necesaria para dictar sentencia, se ha tenido que realizar con carácter previo toda una serie de actuaciones procesales de muy variada índole, en términos generales, se podría afirmar que este tipo de actuaciones girarán en torno a dos ideas fundamentales: o actividades de investigación, o actividades de prueba ante el órgano judicial. Esta diferente función de los actos procesales es la que determina las dos grandes fases del proceso; las cuales, por su propia

finalidad,

estarán

inevitablemente

inspiradas

en

principios radicalmente diferentes, cuando no contradictorios entre sí: el principio inquisitivo en la fase de investigación preparatoria y el principio acusatorio en la de juzgamiento. De esta manera, mientras la fase de investigación preparatoria se caracteriza

por

el

desarrollo

de

un

proceso

escrito

y

fundamentalmente secreto (art. 324), la de juzgamiento aparece claramente presidida por los principios de oralidad y publicidad (art. 356.1).

4.1. ETAPA DE LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA. 4.1.1. GARANTíAS. Durante la investigación preparatoria, existirá un Juez penal de control de la investigación, destinado a controlar que los actos de investigación dirigidos por el Fiscal se realicen respetando los derechos fundamentales, vale decir, las garantías procesales penales constitucionales que en el Perú están consagradas en el arto

139

de

la

Constitución,

y,

como

quiera

que

esta

intervención del Juez Penal le permite decidir sobre las medidas coercitivas

participando

indirectamente

con

los

actos

de

investigación, ya no puede por ello, participar en el juzgamiento, razón por lo que cuando concluya la audiencia preliminar, deberá remitir el proceso a otro Juez Penal para que lleve a cabo el juzgamiento, preservando la garantía de imparcialidad. Víctor BURGOS75 señala que por derechos fundamentales debe entenderse a aquellos derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución a favor de la persona humana, por ejemplo, la libertad,

la

dignidad,

la

igualdad,

etc.

Estos

derechos

fundamentales son el pilar de un Estado de Derecho, que sólo pueden verse limitados por exigencia de otros derechos fundamentales. Si la afectación es ilegal o arbitraria, pueden protegerse a través de las acciones de garantía. Por ser derechos que operan frente al Estado, también pueden oponerse dentro de un proceso penal a través del irrestricto derecho de defensa. Agrega el citado autor que los "derechos fundamentales procesales" son aquellos derechos que tienen aplicación directa o indirecta en el proceso, por ejemplo: el principio de igualdad procesal, el principio de contradicción, a la defensa, etc., y los "derechos

humanos"

son

los

derechos

fundamentales

reconocidos y protegidos a nivel internacional, y también a nivel constitucional. Las cuatro generaciones de Derechos Humanos son: Primera Generación, los derechos de libertad; Segunda Generación,

los

derechos

económicos

y

sociales;

Tercera

Generación, los derechos de solidaridad humana; y, Cuarta Generación, los derechos de la sociedad tecnológica. Como afirma GÓMEZ COLOMER, " ... Ios derechos fundamentales (que siempre son derechos humanos también) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un

punto

de

vista

distinto,

libertades

públicas,

garantías

institucionales o principios procesales ... ". V, agrega que " ... Ios derechos fundamentales procesales, entendidos en sentido amplio, incluyen también a los principios procesales, garantías institucionales

y

libertades

públicas

reconocidos

por

la

Constitución ... y que tienen aplicación en el proceso penal ... "76. Se puede deducir entonces que, sea derecho fundamental procesal, derecho humano, libertades públicas o garantías institucionales, reconocidas por la Constitución, deben ser respetados en el decurso de un proceso penal, en el marco de un debido proceso igualmente como garantía constitucional. Y esto por la sencilla razón, de que el Estado peruano al igual que la

sociedad,

tienen

el

deber

de

proteger

los

derechos

fundamentales, a tenor del arto 1 de nuestra Constitución, y por tanto, el Estado al ejercer su función penal, no puede desconocer tales derechos, bajo sanción de que el proceso penal sea declarado nulo.

4.1.2. FINALIDAD DE LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA. La investigación preparatoria tiene por finalidad recopilar los medios de prueba de cargo, que sirvan al fiscal de la investigación

preparatoria

para

sostener

válidamente

la

imputación delictiva que recae sobre el imputado, determinando la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el evento criminoso, la identidad de la víctima y la cuantificación de la magnitud del

daño causado por los efectos perjudiciales de la conducta criminal; de común idea con lo establecido en el arto 321 del CPP 200477o Pero los actos que realiza el Fiscal conjuntamente con la Policía Nacional a este nivel del proceso no son actos de prueba, sólo constituyen actos de investigación, de conformidad con lo estipulado en el arto 325 concordante con el artículo 1V.3 del

Título

Preliminar,

que

enfatizan

que

los

actos

de

investigación, practicados por las agencias de persecución penal no tienen naturaleza jurisdiccional. Esta fase es, sin duda, una fase compleja en la que se dan cita la realización, por un lado, de todas aquellas actividades investigadoras encaminadas a la determinación de los hechos y su autoría -con la finalidad de poder sostener la acusación que abrirá posteriormente la fase de juicio oral- y, por otro, la necesidad de adoptar todas aquellas medidas que garanticen la eficacia del juicio y de su posterior ejecución. En consonancia, la fase de investigación preparatoria es concebida como una fase de preparación de la acusación. El CPP 2004 se hace eco de esta visión de la investigación preparatoria, al establecer en su arto 321.1 que ella persigue "reunir los elementos de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación ( ... )". Por lo que la investigación

preparatoria,

como

lo

hace

notar

FUENTES

80RIAN078, tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado". La percepción pues de que la actividad realizada durante la investigación preparatoria

tiene como fundamento servir de base al juicio de acusación resulta evidente. Recalcamos, entonces, que la investigación preparatoria tiene por finalidad la adquisición y obtención de pruebas de cargo, indispensables para que el órgano persecutor pueda sostener válidamente su acusación ante el juez de la investigación preparatoria, pues el fiscal -como titular de la acción penaldebe sustentar ante la jurisdicción la necesidad de pasar a la etapa de juzgamiento. Al respecto, Alonso PEÑA-CABRERA79 sostiene que, en puridad, esta actuación deja de ser un mero formalismo -tal como se establecía

en

el

Código

de

Procedimientos

Penales-

al

constituirse en una función que debe pasar por una serie de filtros de calificación, que pueden desencadenar su efectiva promoción o el quiebre de la persecución penal. El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto; contando con el plazo de quince días para decidir por las alternativas que a renglón seguido se mencionan. A partir del cierre de la investigación preparatoria, el fiscal cuenta únicamente con dos posibilidades: a) formular acusación, o b) requerir el sobreseimiento de la causa. 4.1.3. LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA NO TIENE CARÁCTER JURISDICCIONAL Y SE REALIZA BAJO EL CONTROL DEL JUEZ DE GARANTíAS. La investigación, como se dijo antes, es otorgada al MP, lo que supone reconocerle la posibilidad de llevar a la práctica toda la actividad de la fase de investigación preparatoria que no tenga carácter jurisdiccional. Esta última habrá de quedar en manos del Juez de garantías tal como lo establece el arto 323 del CPP

2004. Sin embargo, además de las funciones puramente jurisdiccionales

que el arto

323.2

otorga

al Juez

de la

investigación preparatoria, a lo largo del articulado del Código se va reconociendo también la necesidad de otorgarle la resolución

de

determinadas

cuestiones

que

refuerzan

su

posición como Juez de garantías. Es el caso, por ejemplo, como también hace notar FUENTES SORIANOBO, de la posibilidad regulada en el arto 71.4 en función de la cual, el imputado podrá dirigirse a él, en vía de tutela, cuando considere vulnerados sus derechos durante la tramitación de las diligencias preliminares o la

investigación

preparatoria;

igualmente

sucede

con

la

posibilidad de recurrir al Juez de la investigación preparatodel Título Preliminar, que enfatizan que los actos de investigación, practicados por las agencias de persecución penal no tienen naturaleza jurisdiccional. Esta fase es, sin duda, una fase compleja en la que se dan cita la realización, por un lado, de todas aquellas actividades investigadoras encaminadas a la determinación de los hechos y su auto ría -con la finalidad de poder sostener la acusación que abrirá posteriormente la fase de juicio oral- y, por otro, la necesidad de adoptar todas aquellas medidas que garanticen la eficacia del juicio y de su posterior ejecución. En consonancia, la fase de investigación preparatoria es concebida como una fase de preparación de la acusación. El CPP 2004 se hace eco de esta visión de la investigación preparatoria, al establecer en su arto 321.1 que ella persigue "reunir los elementos de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación ( ... )". Por lo que la investigación

preparatoria,

como

lo

hace

notar

FUENTES

80RIAN078, tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la

perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado". La percepción pues de que la actividad realizada durante la investigación preparatoria tiene como fundamento servir de base al juicio de acusación resulta evidente. Recalcamos, entonces, que la investigación preparatoria tiene por finalidad la adquisición y obtención de pruebas de cargo, indispensables para que el órgano persecutor pueda sostener válidamente su acusación ante el juez de la investigación preparatoria, pues el fiscal -como titular de la acción penaldebe sustentar ante la jurisdicción la necesidad de pasar a la etapa de juzgamiento. Al respecto, Alonso PEÑA-CABRERA79 sostiene que, en puridad, esta actuación deja de ser un mero formalismo -tal como se establecía

en

el

Código

de

Procedimientos

Penales-

al

constituirse en una función que debe pasar por una serie de filtros de calificación, que pueden desencadenar su efectiva promoción o el quiebre de la persecución penal. El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto; contando con el plazo de quince días para decidir por las alternativas que a renglón seguido se mencionan. A partir del cierre de la investigación preparatoria, el fiscal cuenta únicamente con dos posibilidades: a) formular acusación, o b) requerir el sobreseimiento de la causa. 4.1.3. LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA NO TIENE CARÁCTER JURISDICCIONAL Y SE REALIZA BAJO EL CONTROL DEL JUEZ DE GARANTíAS. La investigación, como se dijo antes, es otorgada al MP, lo que supone reconocerle la posibilidad de llevar a la práctica toda la

actividad de la fase de investigación preparatoria que no tenga carácter jurisdiccional. Esta última habrá de quedar en manos del Juez de garantías tal como lo establece el arto 323 del CPP 2004. Sin embargo, además de las funciones puramente jurisdiccionales

que el arto

323.2

otorga

al Juez

de la

investigación preparatoria, a lo largo del articulado del Código se va reconociendo también la necesidad de otorgarle la resolución

de

determinadas

cuestiones

que

refuerzan

su

posición como Juez de garantías. Es el caso, por ejemplo, como también hace notar FUENTES SORIAN08°, de la posibilidad regulada en el arto 71.4 en función de la cual, el imputado podrá dirigirse a él, en vía de tutela, cuando considere vulnerados sus derechos durante la tramitación de las diligencias preliminares o la

investigación

preparatoria;

igualmente

sucede

con

la

posibilidad de recurrir al Juez de la investigación preparatoria ex arto 334.2, en aquellos supuestos en los que se considere que el MP

ha

fijado

un

plazo

irrazonable

para

las

Diligencias

preparatorias o no ha aceptado la solicitud de conclusión de las mismas cuando éstas puedan considerarse excesivas; puede hacerse mención también, a la posibilidad reconocida en el arto 337.5 de que el particular que solicita la práctica de una diligencia de investigación preparatoria y le es desestimada por el MP, se dirija al Juez para que se pronuncie sobre su procedencia. La última de las posibilidades enumeradas en relación con la intervención del Juez de la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. La institución de un Juez de garantías que adopta aquellas decisiones que garanticen la tramitación de un proceso justo, resulta altamente positivo por redundar en beneficio de la

eficacia del proceso y garantizar el cumplimiento del principio de exclusividad jurisdiccional pues se deja en manos de los jueces, tan sólo aquello que tiene, efectivamente, carácter ju risdiccional. Lo trascendente de la dirección fiscal en la investigación del delito, en el marco del modelo acusatorio, es que garantiza una sola investigación, lo cual va a simplificar enormemente al proceso penal; pues suprime los reiterados y repetitivos actos de investigación existentes actualmente, como son los que realizan la Policía, el Fiscal, el Juez Penal e incluso, las Salas Penales de Juzgamiento. El Dr. Víctor SURGOS MARIÑOS cuestiona que el CPP 2004 no es consecuente con la necesidad de fortalecer al MP, pues no obstante de reconocerle la titularidad en el ejercicio de la acción penal, sin embargo, a juicio del citado autor, "mantiene increíblemente, aquellos mecanismos de injerencia otorgados a diversos sectores de la administración pública durante el gobierno de Fujimori -que disfrazados de falsos tecnicismos o requisitos

de

procedibilidad-,

minaron

las

facultades

de

persecución y de jurisdicción otorgados por la Constitución al MP y al PJ"81. En lo que se refiere al caso de los delitos tributarios, en donde -señala- ha sido la SUNAT y no el MP quien calificaba si hay o no delito tributario. Asimismo destaca que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema "acertadamente" ha señalado

que

tales

funciones

de

la

SUNAT

son

inconstitucionales. En tales términos también cuestiona la Tercera Disposición Complementaria y Final del CPP 2004, en cuanto

esta

norma

dispone

que:

"siguen

vigentes

las

disposiciones legales que consagran requisitos de procedibilidad o imponen autorización o informes previos de órganos públicos para disponer la formalización de la investigación preparatoria".

Sosteniendo que esta Disposición Final debe ser reformada a mérito de la Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 20 de Enero de 2004, recaída en el Exp. 2613, La Libertad, que aprobó la consulta sobre el ejercicio del control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad82, frente a la obligación impuesta por la Ley Penal Tributaria de remitir el caso probable de delito tributario a la SUNAT, lo que implicaba la afectación de la autonomía y competencia del Ministerio PÚblico. De lo que el citado autor destaca que la Corte Suprema ha afirmado que u ooo resulta innegable la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el artículo noveno del Decreto Legislativo ochocientos trece - Ley Penal Tributaria, pues ésta limita la capacidad de ejercicio de acción penal por el MP restringiendo su ejercicio en los casos en que el órgano administrador del tributo así lo determine ... "83. Nosotros, discrepamos con tal postura del citado autor y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, ya que de ningún modo afecta la autonomía y competencia del MP, como titular de la acción penal de ejercicio público, el hecho de que en el O.Leg. 813 haya sido instituido como cuestión previa o requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por el delito de

defraudación

tributaria

el

cumplimiento

previo

de

la

investigación administrativa, por al misma entidad agraviada SUNAT, toda vez que el delito de defraudación tributaria está comprendido en los llamados delitos semipúblicos, en los que para su persecución se requiere la autorización del agraviado, como lo hace notar SAN MARTíN CASTR084o Por lo cual, y por otras razones que expondremos más adelante al ocuparnos de la cuestión previa, no es inconstitucional la exigencia, para el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, la previa

denuncia de la SUNAT como agraviada, la que debe establecer tal necesidad conforme a los arts. 7, 8 Y 9 del O.Leg. 813, lo que en esas normas es instituido como cuestión previa o requisito de procedibilidad, y por lo mismo el arto 7 de ese O.Leg. no es inconstitucional, por no ir contra la Constitución, ya que esa norma no le faculta a la SUNAT a ejercitar la acción penal, sino tan sólo establece que la denuncia de la SUNAT como entidad agraviada es requisito para que el Ministerio Público actúe como titular del ejercicio público de la acción penal y en cumplimiento de su función constitucional que le impone el arto 159, inc. 1, de la Constitución Política, en cuyo caso la ejercita ante el órgano jurisdiccional. Sobre este tema volveremos al ocupamos del instituto de la cuestión previa como medio de defensa técnico contra la acción penal. 5.

LA ETAPA INTERMEDIA. 5.1. GENERALIDADES.

La Exposición de Motivos del CPP 2004, precisa que en la Etapa Intermedia se decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la etapa de Juzgamiento. De esta manera el Juez de la investigación preparatoria, decidirá, al término de aquella etapa, escuchando antes a las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusación propuesta por el Fiscal o si, efectivamente, debería dictarse el sobreseimiento de la causa. En correlato con tal precisión de la Exposición de Motivos, PEÑACABRERA FREYRE anota que "la etapa intermedia es el puente entre ambos planos de la persecución penal, de la investigación preparatoria y del juzgamiento, que tiene por finalidad la viabilidad de este último y su contraparte, la cesación de la persecución penal, por lo que su importancia merece ser analizada de forma singular y particularizada"85. Máxime, habría que agregar que la etapa intermedia tiene también una función clasificadora, en cuanto a los medios de

prueba

que

serán

admitidos

para

su

actuación

en

el

juzgamiento, esto es, fijando los medios de prueba que serán debatidos en el acto de juicio oral, desechando aquellos obtenidos en inobservancia de la ley y la Constitución. HORVITZ LENINoN, analizando el modelo procesal chileno, sostiene que la función principal de esta etapa es la delimitación precisa del objeto del juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se presentarán para acreditarlos, es decir, todos aquellos aspectos de la controversia jurídico-penal que serán discutidos en el juicio y servirán de fundamento a la sentencia definitiva86o Es necesaria en cuanto inevitable, no se puede

olvidar,

a

través

de

ella

se

busca

preparar

adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, así también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia. Entonces, la primera opción se plasma en la acusación fiscal que da lugar a una razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha colmado la finalidad contemplada en el arto 321.1, habiendo el persecutor público cumplido con inferir la razonable y fundada probabilidad de que se ha cometido un hecho punible y de que el imputado es penal mente responsable, respaldado por un acervo probatorio de cargo de entidad suficiente. Sin embargo, dicho juicio de valoración debe de ser considerado en su real magnitud, como un juicio provisorio y preliminar que aún no puede anclar en la certeza y el convencimiento, como grados del conocimiento que sólo pueden ser producto de una intelección valorativa, fruto de la actuación probatoria que se cristaliza

en

investigación

el que

juzgamiento. sólo

Son

pueden

en

realidad

sostener

por

un

actos lado

de la

pretensión penal y, por otro, la posibilidad de defensa del imputado.

La otra alternativa, importa solicitar el sobreseimiento de la causa, cuando precisamente no se ha cumplido con los fines de la investigación preparatoria, o cuando el persecutor público advierte la concurrencia de cualquiera de las causal es compaginadas en el arto 344.2. El sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente en la fase intermedia y que constituye la alternativa a la de apertura del juicio oral. 5.2. PAPEL DE FilTRO DE LA ETAPA INTERMEDIA. PEÑA-CABRERA FREYRE, con quien coincidimos, expresa que únicamente pueden proseguir a instancia del juzgamiento aquellas causas penales que cumplan los requisitos materiales de tipicidad (objetiva y subjetiva), la no concurrencia de preceptos permisivos (causas de justificación), que la actuación antijurídica no se haya realizado en un marco de inexigibilidad (estados de disculpa) y que la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena (punibilidad); que se cumpla con la validez temporal persecutoria (prescripción) y, desde un plano procesal, que se cuente con una sólida base probatoria8? Entonces, los actos que se desarrollan en esta etapa están relacionados con la acusación, el sobreseimiento, la audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. La existencia de una audiencia preliminar antes de juicio sirve como filtro y como estación de verificación de la información que será debatida en juicio previo en un escenario de oralidad con participación de las partes, donde estas pueden plantear una serie de peticiones que deben resolverse en la misma audiencia. En cuanto a su función como filtro, existen múltiples enfoques que lo fundamentan, relacionados con el análisis económico del Derecho,

con

restaurativa,

la así

gestión como

de

con

audiencias, criterios

de

con

la

justicia

merecimiento

y

necesidad de pena. Todos estos criterios confluyen en la audiencia preliminar de la fase intermedia para impedir que se continúe un juicio que puede concluir por medio de negociación, por medio de reparación, por un análisis de costo-beneficio, o simplemente porque la pena no es necesaria. Promover mecanismos de negociación en esta etapa permitiría acelerar la descarga en aquellos casos en que las Unidades de Decisión Temprana no identificaron un caso o habiéndolo hecho, fracasaron. Para 8INDER, la etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. Esta etapa consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conc1usivosBB

5.3. LA ETAPA INTERMEDIA ES DIRIGIDA POR EL JUEZ DE LA INVESTIGACiÓN PREPARATORIA O DE GARANTíAS. En el CPP 2004, la etapa intermedia es la segunda etapa del proceso penal; la cual se caracteriza porque es dirigida por el juez de investigación preparatoria y se funda en la idea de que los juicios deben ser previamente preparados, a fin de que lleguen a ellos sólo los conflictos realmente relevantes. Por eso, en esta etapa se evalúa la investigación preparatoria y culmina en la decisión judicial que se opte: o expedir la resolución de sobreseimiento, o continuar el proceso (la acusación fiscal, el desarrollo

de

la

audiencia

preliminar

y

el

auto

de

enjuiciamiento). MAIER apunta que el fin esencial que persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acusatorios o

conclusivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa preliminar, porque la justificación política en esta etapa es de prevenir

la

acusaciones

realización con

de

defectos

juicios

mal

formales

o

provocados

por

insuficientemente

fundada89. La etapa intermedia cumple la función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El profesor BINDER señala: "El imputado y su defensor

podrán

objetar

la

acusación

porque

carece

de

suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona sin contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusación. También se puede objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comparta un delito distinto al considerado en ese requerimiento. Esta discusión preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos formales"90. Según el CPP 2004" la etapa intermedia comienza cuando el juez ordena la conclusión de la etapa de la investigación preparatoria, sea que haya concluido el plazo de la investigación o se hayan acumulado todas las actuaciones o diligencias en orden a la comprobación del delito y averiguación del presunto responsable; correspondiéndole al fiscal, dentro del plazo de diez

días,

pronunciarse

solicitando

el

sobreseimiento

o

formulando la acusación (art. 343). Según Omar DUEÑAS CANCHES91, a la etapa intermedia se le atribuyen las siguientes funciones con la actuación del Juez de Garantías: a) Funciones principales.- Las cuales pueden ser: i) De carácter positivo,

cuando

en

ella

se

dilucidan

si

concurren

los

presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha determinado a su

presunto autor; y ii) De carácter negativo cuando en ella se depura la "noticia criminal" o denuncia para evitar que los inculpados, cuya inocencia esté evidenciada en lo actuado en la instrucción, puedan ser acusados, cuando inevitablemente el juez habrá de pronunciar una sentencia absolutoria. b) Funciones accidentales.- Son de tres órdenes: b.a) Depuración del procedimiento: destinada a resolver, con carácter previo, la existencia o no de presupuestos procesales, de

excepciones,

de

cuestiones

previas

y

prejudiciales

y

cuestiones de competencia. b.b) Complementación del material instructorio: destinada a dilucidar si la instrucción se encuentra debidamente agotada o no, en cuyo caso se dispondrá la concesión de un plazo ampliatorios para la actuación de nuevas diligencias, siempre que el fiscal sí lo requiera. b.c) Complementación de la imputación, destinada a posibilitar que el fiscal superior proponga la investigación de otro delito, que fluye de la denuncia o de la instrucción, o que se comprenda

a

otras

personas

en

los

hechos

delictivos

investigados. En ambos supuestos, el juez dispondrá, si está de acuerdo con hacerlo, la ampliación del plazo instructorio. En correlato con tales aspectos, es de tener en cuenta lo que también considera Lisa RAMOS DÁVILA92, en el sentido de que la idea que debería regir es que ninguna acusación puede salir hacia el Juez del juicio si antes no ha pasado por un control de calidad

interno,

que

permita

establecer

sobre

base

de

probabilidad, que el caso es bueno y que puede confrontarse con la versión de la defensa. Luego vendrá la fase intermedia, y recién entonces podrán pasar los casos hacia el juicio con la fluidez

de

gestionada.

una

metodología

de

trabajo

adecuadamente

Conforme a lo señalado por dicha autora no existe ninguna razón para esperar hasta la fase intermedia para evaluar el mérito de una pretensión persecutoria débil o infundada o para hacer uso de facultades discrecionales. Mientras más temprano se identifiquen las causas que no ofrecen posibilidades reales de ser llevadas adelante con éxito, se cumplirá con la celeridad que propugna el nuevo modelo. Si no se tiene en cuenta esto, la fase intermedia corre el riesgo de convertirse en cuello de botella del sistema. Asimismo, en cuanto a lo que no debe hacerse en la fase intermedia. Es de tener en cuenta que no se trata de convertir a la audiencia preliminar en un mini juicio sobre el imputado y su responsabilidad. La fase intermedia tiene otra finalidad, que es evaluar las condiciones que ameritan para pasar a juicio oral, tales como la existencia de causa probable, la consistencia de la acusación y la admisibilidad de las pruebas ofrecidas. El CPP 2004, para evitar se traslade el debate del juicio oral a la etapa intermedia, ha establecido que en la audiencia preliminar no pueden realizarse diligencias de investigación ni de prueba (art. 351), pero existe una excepción que podría distorsionar el funcionamiento de la audiencia. Es la posibilidad de actuar prueba documental para sustentar algunas de las peticiones planteadas en la audiencia. Si se empieza a trasladar el debate principal a la audiencia de preparación del juicio oral, se distorsionará todo el esquema del proceso y se romperá así una de las ideas básicas que orienta la gestión de audiencias en el nuevo modelo que es la continuidad y fluidez.

5.4. ALTERNATIVAS DEL FISCAL.

La primera opción se plasma en la acusación fiscal que da lugar a una razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha colmado la finalidad contemplada en el arto 321.1, habiendo el Fiscal cumplido con inferir la razonable y fundada probabilidad de que se ha cometido un hecho punible y de que el imputado es su autor o partícipe, respaldado por un acervo probatorio de cargo suficiente. La otra alternativa, es la solicitud de sobreseimiento de la causa que formula el Fiscal, cuando no se ha cumplido con los fines de la investigación preparatoria o cuando el Fiscal advierte la concurrencia de cualquiera de las causales del arto 344.2. De este modo, el sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente en la fase intermedia. Lo que significa que únicamente pueden proseguir a instancia del juzgamiento aquellas causas penales que cumplan los requisitos de tipicidad (objetiva y subjetiva), la no concurrencia de causas de justificación, que la actuación antijurídica no se haya realizado en un marco de inexigibilidad y que la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena; que se cumpla con la validez temporal; y desde un piano procesal, que se cuente con una sólida base probatoria.

5.4.1. REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO. Conforme al arto 344, habiendo concluido la investigación preparatoria, el fiscal decidirá -dentro del plazo de quince díasque, no habiendo causa para formular acusación, se proceda al archivamiento del proceso. Las razones del sobreseimiento serán:

- El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; - El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de culpabilidad o de no punibilidad; - La acción penal se ha extinguido; y - No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción

suficientes

para

solicitar

fundadamente

el

enjuiciamiento del imputado. El fiscal enviará al juez de la investigación preparatoria el requerimiento del sobreseimiento acompañado del expediente fiscal. El juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días. Estos podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo fijado. Sobre

tal

requerimiento

del

Fiscal,

y

coincidiendo

con

PEÑACABRERA FREYRE93, tenemos que del tenor del arto 346.1, se desprende dos alternativas por las que puede optar el Juez: a) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo cual implica el cese definitivo de la imputación, mediante la expedición de un auto de sobreseimiento de carácter definitivo, porque surte los efectos de la cosa juzgada (art. 139, inc. 13, de la Constitución). Aunque el inc. 3 del arto 347 prescribe que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación, sin embargo estando a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 2005-2006-PHCfTC, dictada con posterioridad a la publicación del CPP 2004, dicho auto ya no es susceptible de

ser

impugnado,

por

haberlo

así

establecido

aquella

sentencia. La decisión de dar por sobreseída la causa en virtud de una decisión promovida por el titular de la acción penal no puede

ser

conmovida,

de

conformidad

con

el

principio

acusatorio. Las partes privadas no tienen legitimidad activa para recurrir

de

esa

resolución

de

acuerdo

con

las

normas

fundamentales del Título Preliminar, sin embargo, la prescripción del arto 347.3 les ha conferido equivocadamente esta facultad. b)

Declarar

improcedente

el

requerimiento

fiscal

de

sobreseimiento, ejerciendo el derecho de "control institucional". El Juez, expidiendo un auto, eleva los actuados al Fiscal Superior en lo penal para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. El pronunciamiento judicial deberá fundamentar debidamente

las

razones

por

las

cuales

discrepa

del

requerimiento fiscal, la ausencia de motivación puede dar lugar a una nulidad, según lo prescribe el arto 346.1. Sin embargo, es de acotar que la decisión de sobreseer una causa tiene relación con el mérito del caso, y esta evaluación le corresponde por excelencia al Ministerio Público. Los jueces sólo pueden controlar la legalidad de la decisión, y ese sería el único supuesto en que el Juez podría fundar su discrepancia, de lo contrario asumiría una función que no le corresponde, es decir, de investigación, propio

del

sistema

inquisitivo,

cuyas

funciones

ahora

le

corresponden al Fiscal dentro del proceso acusatorio, por lo que fuera del control de la legalidad el Juez no puede insistir en la marcha de un proceso penal que según el propio dueño de la acción penal (el MP) no tiene razón de ser. El resultado sería la distorsión de roles y con ello la afectación al principio acusatorio. Agotadas las instancias al interior del Ministerio Público, surgen también dos posibilidades en la decisión del Fiscal Superior, de acuerdo a lo prescrito en los incs. 2, 3 Y 4 del arto 346: a') Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial,

en

tales

casos

el

juez

de

la

investigación

preparatoria, no tiene más remedio que dictar el auto de sobreseímiento. b') Estando en desacuerdo con lo ordenado por el Fiscal Provincial, ordenará a otro Fiscal del mismo rango que formule acusación. Quiere decir esto que, en uso exclusivo del principio de jerarquía, otro Fiscal-que no estuvo involucrado en la investigación preparatoria·, por imperio de la Ley estará obligado a formular acusación. El Fiscal Superior, en su decisión deberá explicar debidamente las razones que provoquen el forzamiento de la acusación. En el caso de que los sujetos procesales hayan presentado oposición a la solicitud de sobreseimiento, con arreglo a lo dispuesto en el arto 345.2, el Juez de la investigación preparatoria si lo considera admisible y fundado, dispondrá la realización de una investigación suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe analizar. Cumplido el trámite no procederá la concesión de un nuevo plazo de investigación Auto de Sobreseimiento. El sobreseimiento tiene carácter definitivo. El arto 347.2 apunta que no puede permitirse un sobreseimiento provisional, pues no puede perdurar un estado de incertidumbre perjudicial a la libertad del imputado, el sobreseimiento importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte, y tiene la calidad de cosa juzgada. Sin embargo, el arto 347.3 dispone que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. Esta previsión normativa -como hemos manifestado antes- no puede prevalecer contra lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 20052006-PHCITC,

en

donde

el

máximo

intérprete

de

la

constitucionalidad normativa ha dejado sentado en uno de sus

Considerandos: "que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el Fiscal ni ninguna de las otras partes formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente". Y por tanto el sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen fiscal constituye

una

resolución

irrecurrible.

En

tal

sentido,

la

concesión del recurso de apelación vulnera la cosa juzgada, por consiguiente la prohibición de revivir procesos fenecidos, contenido en el 139, incs. 2 y 13 de la Constitución, estando a que el arto 347.2 del CPP prescribe que el sobreseimiento tiene carácter definitivo e importa el archivo definitivo de la causa, y tiene la calidad de cosa juzgada. Además, es de acotar, que el arto 347.3 del CPP, al prescribir que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación, da la posibilidad de apelar contra un auto de sobreseimiento precedido de dos pronunciamientos coincidentes del MP: del Fiscal Provincial y del Fiscal Superior, cuando de conformidad con el arto 346.3, el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, y el Juez de la Investigación preparatoria inmediatamente y sin más trámite dicta el auto de sobreseimiento.

Lo

que

abona

para

considerar

que

el

sobreseimiento debe ser inimpugnable, por lo ya establecido por le Te en la sentencia antes citada, toda vez que la decisión de no continuar con el proceso penal viene del propio MP, en su calidad de titular de la acción penal, que ha considerado que la acción penal no tiene razón de ser, y en tal caso la resolución de sobreseimiento dictado por el Juez sólo es declarativo, obligado por la propia Ley al recoger la opinión coincidente de dos representantes del MP, quienes decidieron que no había lugar a impulsar la acción penal.

Así, pues, el sobreseimiento que emite el Juez luego de la opinión del Fiscal, confirmada por el Fiscal Superior, es meramente declarativo y asimismo inevitable, no teniendo el Juez ninguna otra posibilidad. En este tipo de procedimiento el Juez no resuelve, se limita a formalizar lo opinado por el titular de la acción penal. Por tal razón, además, el pronunciamiento debería ser inimpugnable.

5.4.2. ACUSACiÓN. Mediante la acusación el Fiscal decide que la causa pase' a la etapa de juzgamiento, cuando de la investigación preparatoria se desprenden suficientes elementos de juicio de que el hecho denunciado constituye delito y de que la atribución de la responsabilidad de dicha conducta recae e la persona del imputado. La acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal. Si no hay acusación de por medio no hay derecho para pasar la causa a juzgamiento, por consiguiente no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma jurídico-penal. La acusación es el aspecto medular del principio acusatorio, a la que se antepone la defensa, garantizándose así -según se dice y de lo cual tengo mis reparos que más adelante los expongo- el principio de igualdad de armas ante el Juzgador, quien no está involucrado ni con la acusación ni con la defensa y por ende es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le generen un mayor convencimiento. De ese principio surge la exigencia de la igualdad entre

Ministerio Público y la defensa, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal, según CARNELUTTl94. Sin acusación, entonces, no hay posibilidad de pasar al juzgamiento. El Fiscal, con los elementos de juicio que se desprenden de la investigación preparatoria, estará en la posibilidad de decidir por la acusación cuando de dicha actuación se revelen suficientes elementos de cargo que puedan acreditar, en la etapa de juzgamiento, la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado; debiendo indicar para ello las pruebas que lo demuestren y la situación de hecho que permite subsumir la conducta incriminada en el o los tipos penales que se consignen en el principio acusatorio, La acusación delimita el objeto de juzgamiento y las pruebas que serán materia de aquel acto, pues el Tribunal no podrá incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento fiscal95, La garantía está en que el tribunal sentenciador no puede condenar por tipificaciones penales que no se desprendan del escrito de acusación fiscal por el principio de correlación entre la acusación y la sentencia, Sobre este particular PEÑA-CABRERA FREYRE expresa que "no debemos interpretar esta exigencia en el sentido de que el Juez o tribunal no por distintas tipificaciones penales a las requeridas por el persecutor,

pues

aquellos

,en

razón

de

sus

facultades

discrecionales- no están atados a la estricta succión jurídica reflejada en la acusación, En todo caso lo que sí está prohibido es

contemplar

nuevos

hechos

que

no

se

encuentran

comprendidos en la hipótesis incriminada"96, Dicho de otro modo, la acusación no sólo constituye un requisito indispensable

para

que

la

causa

pueda

ser

objeto

de

juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su

estrategia de defensa a fin de ejercer al máximo su derecho de contradicción, a través de los medios probatorios que fluyen del mismo,

los

que

deberán

ser

admitidos

en

el

auto

de

enjuiciamiento. De otro lado, el arto 349.2 establece que la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuara

una

distinta

calificación

jurídica.

La

acusación

únicamente puede comprender hechos que se encuentren contenidos en el escrito de la investigación preparatoria, pues son aquellos los que han dado lugar al inicio de la persecución penal, y que desde un principio han sujetado la tipificación penal. Los hechos en el cierre de la investigación preparatoria, pueden conducir la valoración jurídica del Fiscal a un tipo penal distinto del formalizado, pero lo importante de todo esto es que la identidad fáctica no sea modificada, a fin de no poner en riesgo el derecho de defensa y de contradicción de las partes. El mismo arto 349, en su inc.3, prescribe que en la acusación el Fiscal podrá señalar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta prescripción recoge la correlación entre la acusación y la sentencia, en el sentido de que el tribunal no puede condenar por tipificaciones penales que no se encuentran contenidas en la acusación, máxima que tiene por fin tutelar el derecho de defensa del imputado, así como garantizar que haya ejercido su defensa en el juzgamiento conforme al tipo penal que es sustento de la sentencia.

a) Audiencia preliminar. Conforme al arto 351 del CPP 2004, esta se realizará ante el Juez de la investigación probatoria, previo al auto de enjuiciamiento al que hubiere lugar si el caso deba pasar a juicio. En esta audiencia, el juez examinará las peticiones de las partes, pero sin entrar al fondo del asunto, sin actuar la prueba en ese momento, pues ello compete a la etapa de juzgamiento. La realización de esta audiencia, con la presencia obligatoria del Fiscal y del defensor del acusado, permite entender, según expresa DUEÑAS CANCHES97, por qué se denomina a este momento

procesal

"etapa

intermedia".

La

intención

del

legislador fue la de distinguir bien las dos etapas donde se desarrollan los actos de investigación y los actos de prueba. A la etapa de investigación preparatoria le corresponde los actos de investigación y acumulación de pruebas; a la etapa intermedia le corresponde la definición de la materia que será la base del trabajo del juicio; mientras que a la etapa del juzgamiento le corresponde la actuación y valoración de los medios de prueba y sentencia. Entonces,

coincidiendo

con

DUEÑAS

CANCHES98,

comparativamente y guardando las distancias dogmáticas y de naturaleza, podríamos decir que el centro de las diligencias de la etapa

intermedia

es

la

audiencia

preliminar,

la

que

metodológicamente se asemeja a la audiencia de saneamiento del proceso civil vigente en el Perú, en tanto permite ordenar los aspectos controvertidos y definir cuáles serán las pruebas que se actuarán en el juicio oral. El CPP, en su articulado 351, fija que no se actuarán diligencias de investigación o de pruebas específicas, salvo el trámite de la prueba anticipada y la presentación de la prueba documental,

para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el arto 350. La audiencia será dirigida por el Juez de la investigación preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto anteriormente, no se admitirá la presentación de escritos. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertenencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. b) Las decisiones adoptadas en la .audiencia preliminar. Las

decisiones

que

se

pueden

adoptar

en

la

audiencia

juez

resolverá

preliminar, según el art 352 del CPP 2004, son: -

Finalizada

la

audiencia

preliminar,

el

inmediatamente todas las cuestiones planteadas. - Si la acusación presenta defectos que hagan que sea necesario un nuevo análisis del MP, el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por 5 días para que corrija el defecto, luego del cual reanudará el proceso. Los otros defectos e menos importancia se podrán subsanar durante la audiencia. - De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.

Sobre este particular, debemos acotar que la continuación del procedimiento

no

se

justifica

ante

la

apelación

que

se

interponga contra la resolución que ampare un medio de defensa, especialmente en la excepción de improcedencia de acción que va a la inexistencia del delito porque los hechos no constituyen tal, así como en la excepción de cosa juzgada por mediar

doble

juzgamiento

por

los

mismos

hechos,

de

prescripción de la acción penal y de amnistía, en donde ya no hay razón valedera alguna para que el proceso deba pasar a juicio, más aún que para que esto ocurra debe dictarse el auto de enjuiciamiento, en el que de conformidad con el inc. 2.b, del arto 353, debe indicarse el delito o los delitos materia de la acusación fiscal, lo que para el caso ya no prevalece por efecto del amparo de tales medios de defensa. En consecuencia, la continuación del procedimiento sólo debe proceder si la apelación es contra la resolución que desestima el medio defensa planteado, pero en el caso que la apelación sea contra la resolución que ampara el medio de defensa, la concesión debe ser con efecto suspensivo del procedimiento hasta que el superior jerárquico resuelva la apelación, más aún si la etapa intermedia está concebida para que sirva de filtro y sólo pasen a juicio los proceso debidamente saneados. - El sobreseimiento se podrá dictar de oficio, o a pedido del acusado

o

su

defensa

cuando

concurran

los

requisitos

establecidos en el numeral 2 del arto 344, siempre que no se pueda incorporar dentro del juicio oral nuevos elementos de prueba. - Para la admisión de los medios de prueba ofrecidos se requiere que: la prueba aporte para el conocimiento del caso, y que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. La resolución que se dicte no es recurrible.

La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte, conforme lo dispuesto en el arto 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla un juez si se trata de Juzgado Penal colegiado. Auto de enjuiciamiento. Así también tenemos que conforme al arto 353, el auto de enjuiciamiento es el producto de la audiencia preliminar pues contiene el nombre de los imputados y agraviados, el delito en materia de acusación fiscal, los medios de prueba admitidos, el señalamiento de las partes constituidas en el proceso y el orden de envío de los actuados al juez, según establece el arto 353 del nuevo CPP. El Juez se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución y, por último, el juez de la investigación preparatoria. También, según el arto 354, deberá notificar al Ministerio Público y las partes, y por último enviará todo lo actuado al juez de la etapa de juzgamiento y se pondrá a su orden los presos preventivos. Asimismo, el arto 355 establece que recibidas las actuaciones por el Juzgado penal competente, éste dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de realización del juicio oral. La fecha será la más próxima posible, con intervalo no menor de 10 días. 27.

LA ETAPA DE JUZGAMIENTO.

El juzgamiento se constituye en el corolario del proceso penal, donde

se

dilucidará

finalmente

la

situación

jurídica

del

condenado, en cuanto a una condena penal o, en su defecto, su absolución. El juzgamiento, estrictamente hablando, es una actuación

típicamente

jurisdiccional,

pues

es

dirigida

y

ejecutada por los órganos que administran justicia penal en nuestro país.

Para

el

desarrollo

de

la

fase

del

juzgamiento

resultará

imprescindible el sostenimiento de la acusación por el Ministerio Público. Ello es así porque, como ya se ha expuesto antes, por un lado, sin acusación no puede haber juicio, pero también porque, además, la acusación centra los términos del debate en torno a los cuales el Juez habrá de pronunciarse. En la Exposición de Motivos del CPP 2004 se establece que el juzgamiento es la etapa estelar del proceso. Se caracteriza por desarrollarse

bajo

los

principios

de

oralidad,

publicidad,

inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Como quiera que el régimen mixto actualmente aplicable al proceso penal ordinario ha convertido a esta importante fase del proceso en una tediosa y a veces hasta excesivamente formalista, el nuevo Código propone algunas pautas para hacer que al juicio oral confluyan todas las notas propias del juicio previo pero que no por ello deje de ser dinámica y eficaz. Entre ellas son de resaltar las siguientes: La audiencias sólo podrá suspenderse por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal, del imputado o su defensor, o, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, caso en el cual la suspensión no podrá exceder de 8 días hábiles. En esta misma perspectiva tenemos la regla según la cual si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba. Asimismo, la otra que establece que cerrado el debate, los jueces pasarán de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta, para luego inmediatamente redactar la sentencia, y finalmente

constituirse nuevamente a la Sala de Audiencias para la correspondiente lectura. El arto 356, como primer precepto general del juzgamiento, se refiere a los Principios del juicio, estableciendo que: El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional, de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. La

audiencia

se

desarrolla

en

forma

continua

y

podrá

prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas sin perjuicio de las causas de suspensión, y de lo dispuesto en el arto 360, tendrá lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. En tal sentido, como hacen notar Andrés BAYTELMAN y Mauricio DucE99, el eje central de la reforma está constituido por la instauración de un juicio oral capaz de llevar adelante el proceso otorgando adecuadas garantías en términos de la intervención e imparcialidad judicial, del ejercicio efectivo de la defensa y del control público, tanto de la actuación de todos los intervinientes como del modo de realización de la prueba. El juicio oral es público, concentrado, con vigencia estricta del principio de inmediación. Esto supone que el tribunal debe recibir y percibir en forma personal y directa la prueba, y que su recepción y percepción debe obtenerse a partir de su fuente directa. De este modo, los testigos y peritos deben comparecer personalmente al

juicio para declarar y ser examinados y contra examinados directamente por las partes, sin que se permita la reproducción de sus declaraciones anteriores por medio de su lectura. En este nuevo sistema los jueces que dictan el fallo lo hacen sobre la base de lo obrado en el juicio oral, entendiendo que el conocimiento obtenido en él es el único que habilita para un pronunciamiento adecuado sobre el fondo del asunto. En

materia

de

prueba,

el

nuevo

sistema

introduce

modificaciones sustanciales. La primera de ellas es que la prueba debe producirse necesariamente en el juicio oral de forma con tradictoria. Además, se abandona el sistema de prueba legal o tasada, y, en su lugar se establece el sistema de libre valoración de la prueba. Esto implica que el tribunal es libre y soberano a cuál de todos los medios probatorios de prueba le va a reconocer mayor mérito, sin que la ley le pueda limitar ese enjuiciamiento. Ello no se opone a la formulación de diversos límites, como son: máximas de la experiencia, leyes del razonamiento lógico y el conocimiento científico. En todo caso, en el sistema de la libre valoración importa que los fallos fundamenten de manera detallada las pruebas que forman la convicción del Juez, es decir, la fundamentación debe permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar dicha convicción.

SECCIÓN SEGUNDA

CAPÍTULO V EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO PENAL PERUANO.

1.

LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

El arto 139.14 de la Constitución consagra "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso". En

seguida

agrega

que

"Toda

persona

será

informada

inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su duración -cláusula repetida en el ¡nc. 15-. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". El primer extremo de la citada norma constitucional extiende la protección a cualquier procedimiento -no sólo al penaly, como tal, es reconocida como requisito esencial para la válida constitución de un proceso. En cuanto al proceso penal, Julio MAIER precisa que este derecho no sólo está en relación a la protección al imputado, sino que también alcanza a otras personas que pueden intervenir en él, tales como el actor civil o el tercero. Se trata de defender un derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere. El MP, desde esta perspectiva de la defensa como limitación al poder estatal, no tiene derecho de defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir su función persecutoria 100. El segundo extremo de la norma constitucional está referido al derecho de defensa en el proceso penal y, concretamente, al imputado. GIMENO SENDRA define al derecho de defensa como "el derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho

punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del

proceso

el

derecho

constitucional

a

la

libertad

del

ciudadano"101o El derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado, no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de la imputación tiene, en cuanto posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o investigación preliminar, a ser oído por la autoridad en todas y cada una de las instancias en que la causa se desenvuelva. Armonizando con el texto constitucional, el artículo IX del TP del CP 2004 establece que " ... toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un Abogado de Oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad". Sin duda

que

esta

declaración

viene

a

superar

todas

las

restricciones generadas por el actual proceso inquisitivo, en donde incluso, aún se aprecian rezagos como el de ocultar la imputación

al

procesado

hasta

que

después

que

preste

declaración. Otro aspecto fundamental que encontramos en el arto IX sobre el derecho de defensa, es que "nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí

mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad". Respecto al ejercicio de la defensa en plena igualdad, sin lugar a dudas que ello constituye una exigencia ineludible del modelo acusatorio a fin de que pueda competir en igualdad de condiciones con un MP fortalecido en el modelo. Así lo consagra el arto 1, inc. 3, del T.P., al prescribir que las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades (igualdad de armas) de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución. El Código recoge una perspectiva amplia del derecho de defensa, pues todas las partes del proceso penal, sean imputados o no, tienen la garantía constitucional de defensa. Es

respecto

de

la

persona

perseguida

que

el

derecho

constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales en un proceso civil se enfrentan entre sí, con sus propios medios, en el proceso penal, el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución. Es en esta razón que en la doctrina se ha privilegiado la explicación del derecho a la defensa en sede penal, en su variante dirigida al imputado. Por eso es que GIMENO SENDRA entiende el derecho de defensa como la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación, e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. Agregando dicho autor que la defensa constituye un auténtico derecho fundamental102, y

asimismo que el derecho fundamental de defensa comprende una vasta gama de otros derechos del imputado, ya que como él mismo dice: "el derecho fundamental de defensa se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter instrumental"103. Siguiendo al precitado autor, tenemos que en ese catálogo de derechos fundamentales está el derecho al silencio, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, a la invalidez de la confesión arrancada por la violencia, a la inviolabilidad del domicilio, etc. Para el funcionamiento de esta garantía no es necesario, siquiera, que se haya instaurado un proceso penal formal, es decir, que se haya dictado un auto de apertura de instrucción, funciona ya con la mera imputación de la comisión de un ilícito criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecución penal. El derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la primera presunción (material) policial o administrativa de su participación en el evento criminal hasta la definitiva resolución jurídica del conflicto criminal. En este sentido, lo acompaña tanto en sede de investigación preliminar policial, como en los momentos que le corresponden al MP, el Juez especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que intervengan en el caso. 2.

DEFENSA PENAL. 2.1. CONCEPTO.

En general, la defensa es un derecho subjetivo concedido por la ley a todos los habitantes de una nación, fundado en el principio de libertad individual, no solamente en cuanto sea esa libertad atacada de hecho, sino en cuanto significa la valoración subjetiva indispensable de quien por cualquier causa sea puesto en la necesidad de soportar un procedimiento judicial. "Es un

poder de impedir, resistir y prevenir cualquier restricción injusta a la libertad individual, y al pleno ejercicio de los derechos que las personas tienen otorgados por imperio del orden jurídico pleno"104. El derecho de defensa es el poder que cualquier persona tiene para resistir la persecución penal, acreditando su inocencia o las circunstancias que atenúen su responsabilidad. "El derecho de defensa -dice VÉLEZ MARICONDE- es el derecho de alegar y probar la inocencia, pero en ello va implícita la posibilidad de propugnar una valuación mas benigna que la contenida en el requerimiento

acusatorio

o

cualquier

circunstancia

favorable"105. La defensa penal, consiste, pues, en la resistencia a la pretensión punitiva del Estado ante la amenaza que la actividad persecutoria significa para la libertad, y tiende a destruir o reducir esa amenaza mediante afirmación y acreditación de inocencia o de una menor responsabilidad o de cualquier circunstancia favorable. Además de este contenido sustancial, la defensa penal se aplica a la regular marcha del proceso, para obtener una sentencia a través de un trámite legal, oponiéndose a la irregularidad procesal o a la ilegalidad de su iniciación o de su continuación (excepciones). Para el imputado, la defensa se ejercita desde el comienzo del procedimiento, vale decir, desde que existe una imputación en su contra, hasta la finalización de él, y aún en la etapa ejecutiva cuando ya es condenado. La actividad de defensa penal permite la efectiva vigencia del contradictorio dentro del proceso. Favoreciendo la igualdad procesal entre los oponentes; permite el ingreso al proceso de elementos

probatorios

y

técnicos

de

descargo,

como

ingredientes necesarios para una más justa aplicación del derecho sustancial. Algunos autores consideran que el concepto de defensa penal es generalmente opuesto al de acusación, pero se complementa. Siendo el proceso penal una síntesis de acusación y defensa -dicen-, no puede existir la una sin la otra, encontrándose ambas en situación de igualdad: "La formulación del juicio penal sigue el orden de la tríada lógica: tesis, antítesis y síntesis": el juicio es síntesis de acusación y defensa"106.

2.2. DEFENSA MATERIAL Y DEFENSA TÉCNICA. La defensa, en tanto derecho fundamental, es ejercitada tanto por el imputado cuanto por el abogado defensor, así lo corrobora expresamente el arto 71, inc. 1, del CPP 2004, de ahí su carácter dual: privada o material y pública o formal, esta última informada por el derecho público y de carácter obligatorio. La defensa material comprende el derecho del imputado a hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola, guardando silencio, o bien conformándose con la pretensión del fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público imprescindible que se presta aún contra la voluntad del imputado y viene a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal, con lo que se busca garantizar el principio de igualdad de armas y resistir eficazmente la persecución pena1107o Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que: "El ejercicio del Derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el

mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho

de

defensa

forman

parte

del

contenido

constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión" (STC, Exp. 1323-2002-HC/TC, Asunto Silvestre Espinoza, de 9 de Julio de 2002, FJ 2).

2.2.1. DEFENSA MATERIAL. El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios fundamentales del proceso penal. El de contradicción, de carácter estructural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado

al

objeto

del

proceso

al

igual

que

los

de

legalidadoportunidad. De lo que se tiene que la defensa penal puede manifestarse y de hecho se manifiesta por el dicho directo del imputado, sin consideración a sus conocimientos jurídicos, lo que se ha dado en llamar DEFENSA MATERIAL, Y normalmente se muestra en la contestación a la imputación al rendir su instructiva, o al absolver el interrogatorio en el juicio oral. La defensa material se realiza cuando el imputado de delito, por propia iniciativa o por interrogatorio de la autoridad judicial o policial, da explicaciones sobre los hechos que se le atribuyen. Explicaciones que son espontáneas, instintivas, que es factible

se den en cualquier momento del proceso, pero que aparecen primordialmente en la indagatoria, cuando es preguntado como sospechoso de haber cometido un delito. Dicho acto es estimado como un derecho de defensa y está rodeado de una serie de garantías cuyo objetivo es asegurar efectivamente la defensa. En tal sentido, la defensa material constituye una autodefensa, que responde a una incoercible manifestación del instinto de libertad del hombre y no está sujeta a vínculos jurídico-morales. "Existen preceptos muy antiguos, aún en vigencia, que dan la medida exacta de esta amplitud: nadie está obligado a delatarse, nadie está obligado a causar su propio daño, el acusado no está obligado a jurar que va a decir la verdad, lo que equivale a autorizarlo a mentir en defensa propia, etc."10B.

2.2.2. DEFENSA TÉCNICA. La defensa penal también se manifiesta por obra del defensor en su función de asistencia del imputado, lo que se conoce por DEFENSA TÉCNICA o formal, y se traduce en instancias, oposiciones, planteamientos de excepciones y, principalmente, en la discusión. La defensa técnica, "se ejerce mediante instancias, alegatos, observaciones que se basan en normas de derecho

sustantivo

o

procesal.

Exige,

lógicamente,

conocimientos jurídicos de los que el imputado, en la mayoría de los casos, carece; sin ellos no se podría defender eficazmente, y la defensa, por ende, no respondería a los fines de su institución"109. En este amplio ámbito procede el defensor por vía de deducciones o negaciones; niega la existencia del hecho que motiva la causa; o niega que el imputado tuviera

participación criminal; o sostiene que tal hecho no constituye delito o constituye uno menos grave del que le atribuye acusación;

o

propugna

la

admisión

de

una

causa

de

imputabiIídad, de justificación, o de excusa; o simplemente pretende

hacer

valer

una

circunstancia

cualquiera

de

atenuación. Por distintos caminos demanda una sentencia que declare sin fundamento la pretensión punitiva ejercida, o una más benigna a la solicitada por el acusador. "Su análisis penetra en los hechos y alguna vez se detiene en ellos, pero en la mayor parte de los casos incide en el derecho"110. En la defensa técnica, según vemos, entre el Juez -que ejerce la función jurisdiccional- y el imputado -a quien se atribuye haber cometido una infracción legal- existe una tercera persona: el defensor. CARNELUTTI, dice que "el defensor viene a ser un intercesor, porque su misión es evitar o mitigar la sanción. El inculpado está por lo general, privado de la energía y capacidad necesaria para expresar sus razones, tanto por ignorancia cuanto por la natural situación sicológica que produce una imputación. Cuanto más avance la ciencia penal, más necesaria será la participación de un tercero técnico que, con su intervención, pone en pie de igualdad la acusación -llevada a cabo por un experto en derecho- con la defensa que deberá reunir igual capacidad"111. La defensa técnica es la jurídica y razonada y dado el interés de justicia, aparece como obligatoria en el proceso penal y es presupuesto indispensable para dictar sentencia, cuando se ha producido acusación. Tanto es así que si el imputado de delito no ha designado defensor de confianza, se le provee de un defensor oficial, funcionario del Estado llamado tradicionalmente defensor de pobres y ausentes.

La defensa técnica se manifiesta en un sentido sustancial y en un sentido procesal. Por la primera, que es la contestación a la acusación, se resiste el fundamento de la pretensión penal. Aquí, la actividad de defensa se manifiesta frente a la jurisdicción, como la contrapartida de la imputación. Contiene afirmaciones, acreditaciones y razonamientos que tienden a destruir el fundamento de la pretensión incriminadota para mantener incólume la inocencia o atenuar la responsabilidad. Por la segunda, se resiste el progreso de la imputación por entenderse impedido un pronunciamiento sobre el fondo o ante la irregularidad del desenvolvimiento procesal. Esta segunda manifestación incide en la vida misma del proceso, a través del planteamiento de nulidades u oposiciones y de excepciones o de una cuestión prejudicial. El planteamiento de las excepciones y de la cuestión prejudicial es, pues, una manifestación técnica de la defensa. El defensor las interpone en el proceso como medios de defensa, precisamente para provocar la muerte o la paralización del proceso penal. Cuando la defensa técnica no se cumple o se produce deficientemente, por negligencia o desgano del defensor, o cuando el imputado no ejerce la defensa material, se crea una verdadera situación de INDEFENSiÓN. En este caso, el principio de contradicción o contradictorio y el de igualdad de las partes dentro del proceso, no se cumplen, con perjuicio evidente del imputado.

2.2.3. OBLIGATORIEDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA.

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan sólo para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal. Empero, a más de la defensa material, la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la defensa técnica (conceptúese ésta como la asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención, casi siempre autónoma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado). Se integra la defensa del imputando tornando necesario, por regla, que él sea asistido jurídicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra. No obstante, para el caso de que el imputado no pueda designar su defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razón, el Estado acude en su auxilio, permitiéndole designar al defensor oficial. Más aún, aunque el imputado no designe ningún defensor; el tribunal nombra directamente al defensor oficial llegado el momento en el cual el debido respeto a la

inviolabilidad de la defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaración del imputado". La única excepción está representada por el derecho a defenderse por sí mismo, derecho que todos los códigos procesales penales autorizan, aun cuando no de manera absoluta. Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa técnica, al punto de considerarla un servicio público imprescindible, que se presta aun contra la voluntad del imputado, sólo puede indicar que el Derecho procesal penal, de alguna manera muy particular, no considera al imputado suficientemente capaz para resistir la persecución penal estatal, pero también la privada- por sí solo, salvo casos excepcionales; esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir en el procedimiento penal por sí mismo, con excepción del caso en el que se permite su autodefensa técnica. El defensor viene, así, a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal y esa es la auténtica función que él cumple. Se comprenderá mejor esta misión y la relativa capacidad del imputado para estar en un juicio penal, si se observa que, salvo excepciones, ambos poseen facultades autónomas, esto es, independientes, que no se inhiben entre sí o mutuamente por el ejercicio concreto de ellas en un sentido determinado: por ejemplo, si el imputado decide confesar el hecho punible como propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el imputado ejecutó el hecho punible, incorporando la circunstancia de que se defendió de una agresión de la víctima, y el imputado niega haber participado en el hecho punible.

3. LA GARANTíA DE LA IGUALDAD DE LA DEFENSA CON EL ACUSADOR. 3.1. CONSIDERACIONES GENERALES. Esta garantía, derivada genéricamente de la Constitución, condiciona estructuralmente el proceso, conjuntamente con el principio de contradicción. Una contradicción efectiva en el proceso y I~ configuración de parte que se da a los sujetos del proceso, exige desde la ley fundamental que tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad de condiciones; es decir, dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente112o Así lo consagra el arto 1, inc. 3, del T.P. del CPP 2004. Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho fundamental en la Constitución, garantiza que ambas partes procesales gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de pruebas, cuya vulneración produce indefensión113o Dicha norma no distingue entre ley material y ley procesal, por lo que es una proyección del genérico principio de igualdad del aludido artículo con el derecho al debido proceso del arto 139.3, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando ellegislador crea privilegios

procesales

carentes

de

fundamentación

constitucional alguna, o bien cuando el legislador o el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargos procesales exorbitantes, sin que ambas posibilidades y

cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonables algunal14o En consecuencia, si se concibe al juicio como la necesaria síntesis de acusación y defensa, no es lógicamente posible pensar a la una sin la otra; esto lleva a destacar, por razones de elemental lógica y de debida legalidad, que la defensa, en cuanto concepto contrario a la acción, es de igual rango y necesidad que ésta. De ahí entonces que esta igualdad -de muy importantes consecuencias- deba concebirse como uno de los principios básicos de la mecánica del proceso penal. Al igual que la acción, la defensa es una propuesta de decisión también en forma similar a la acusación, es una investigación de circunstancias de hecho y valoración de pruebas y exposición razonada y fundada del derecho aplicable a las circunstancias fácticas del caso. Como dice CARNELUTII, si la acusación es, por tanto, el desarrollo razonal de la pretensión penal, la defensa es su razonada

contestación,

destacándose

el

concepto

de

contestación como opuesto a interrelacionado al de pretensión; contestación de la pretensión es la exigencia del no castigo imputado. Si se piensa la acción como un derecho a tutela jurídica, la defensa también puede ser entendida, desde la perspectiva contraria, como similar derecho a esa tutela.

3.2. IGUALDAD DE POSICIONES. 3.2.1. EL PODER DEL ESTADO.

El Estado por medio de órganos públicos preestablecidos es quien, por regla, persigue penalmente. Igualar el poder de la organización estatal, puesta al servicio de la persecución penal, resulta imposible, MP y policía ejercen el poder penal del Estado y, por ello, disponen de medios que, salvo excepciones históricas,

meramente

prácticas,

debidas

al

ejemplo

escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas, son, jurídicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en

la

persecución

desigualdad

real

penal

entre

concreta

quien

acusa

e

individual, y

quien

en

soporta

una la

persecución penal. Se trata de así de un ideal el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de partes, dotando al imputado de facultades equivalentes a las de los órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecución penal, con posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside la pretensión de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellas que poseen los órganos de persecución penal del Estado en el proceso penal. Dado que la instrucción es el período procesal cuya tarea principal consiste en averiguar los rastros que existen acerca de un hecho punible que se afirmó como sucedido, con el fin de lograr la decisión acerca de si se promueve el juicio penal o si se clausura la persecución penal, resulta que, en él, los órganos de persecución penal del Estado prevalecen sobre el imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantías individuales que amparan a este último, las cuales suponen un mínimo de derechos correspondientes a él, sin los cuales no se podría afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de

Derecho. El procedimiento de construcción de la verdad procesal es,

durante

la

instrucción

preliminar,

un

procedimiento

básicamente autoritario, cualquiera que sea la autoridad que lo preside o dirige: no sólo es una autoridad estatal la que reconstruye el proceso histórico que conforma su objeto, en principio sin ingreso al procedimiento de los diversos intereses y punto de vista inmiscuidos en el caso (sin debate), sino que, además, el procedimiento así cumplido obedece al fin principal de recolectar información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento de una persona. Concluida la instrucción, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio o procedimiento principal es, idealmente, el momento o período procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facultades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas al otro: la acusación provoca la contestación del acusado; ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su

poder

de

decisión.

En

su

conformación

ideal

este

procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso histórico que constituye su objeto, mediante un debate en el cual

se

produce

ese

enfrentamiento,

cuya

síntesis

está

representada por la decisión de un tribunal tan imparcial como sea posible.

3.2.2. LA POSICiÓN DE LOS ÓRGANOS DE PERSECUCiÓN PENAL DEL ESTADO. Quizás el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igualar las posibilidades entre el MP y el imputado, reside en la misma concepción del MP y de la Policía, como órganos de persecución penal del Estado; y en los deberes que correlativamente les impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el MP no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno, en la actuación de la ley penal, sino, por el contrario, un órgano público cuyo interés se resume en la correcta actuación de la ley penal; él tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condicionan esa consecuencia. De allí se desprende que el MP no esté situado frente al imputado para inquirir y requerir sólo en contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y requerir también a su favor cuando corresponde; sólo con ese concepto se puede comprender que el MP deba procurar la incorporación de los elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado. Con arreglo a esta concepción se ha sostenido también que la verdadera razón de la existencia del MP consiste, precisamente, en procurar un juicio imparcial al imputado. Para 10grarlo, resulta

imprescindible

desvincular

al

juzgador

de

toda

afirmación imputativa, evitando que él sostenga como hipótesis aquello que después deberá examinar y decidir en un juicio, con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asimilar tenuemente la persecución penal estatal a un proceso de partes, colocando frente al imputado, formalmente, a un contradictor.

3.2.3. LA DEFENSA TÉCNICA. Una de las formas de propender a la equiparación de posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el exigir a la defensa

técnica

en

un

presupuesto

de

la

validez

del

procedimiento y, en fin, de la sentencia. Quien representa al MP, órgano de persecución penal del Estado, es un abogado, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos de acción privada está siempre asistido por un letrado. De allí que resulte necesario que un letrado, asista como defensor al imputado,

cuando

él

no

posee

conocimientos

jurídicos

suficientes o, aun poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad. El defensor no es tan sólo el asistente técnico del imputado, sino, antes bien, un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general, ejerce facultades autónomas, sin depender de la voluntad del imputado, y cuya actividad responde siempre a un interés parcial, la defensa del imputado. Sólo dentro del sistema

que

no

contempla

el

interés

de

las

personas

individuales como elemento importante para la imposición de una pena, el defensor representa un instrumento idóneo para la realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisión judicial. ¿Qué sería, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o

del que se quiere defender de manera incorrecta cuando esa voluntad expresada no resulta de importancia para la aplicación de una pena estatal?

3.2.4. FACULTADES DEFENSIVAS. Desde un punto de vista -parcial, pero correcto- se ha definido al procedimiento judicial como un método para conocer la verdad. Es por ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades en relación a la decisión que pone fin al procedimiento, cuya misión es, precisamente, fijar los hechos averiguados

durante

el

procedimiento,

resulta

necesario

garantizar al imputado las mismas facultades, para influir sobre la reconstrucción fáctica, que las reconocidas al MP, es decir, idénticas

posibilidades

para

influir

sobre

la

recepción

y

valoración de la prueba. Ello equivale a expresar: idénticas posibilidades de influir en la decisión. Entretanto, el poder contar con los medios adecuados para preparar la defensa del imputado, cuando menos permite atenuar, aunque no eliminar, la desigualdad de armas que existe dentro de la estructura del proceso penal y que siempre juega a favor del órgano persecutor del delito y del Estado. Por lo que, resumiendo, a despecho del principio de igualdad de armas, que consagra el arto 1, inc. 3, del CPP 2004, realmente no existe igualdad de armas en el proceso penal, dado que no hay igualdad de facultades y de medios entre el Ministerio Público y el imputado o su defensor; pues detrás del primero está la Policía y todo el engranaje estatal compuesto por diversos órganos y funcionarios, que están obligados a colaborar en el esclarecimiento del delito y cumplir con los requerimientos

de información pesando sobre ellos la amenaza de ser denunciados

por

omisión

de

denuncia,

encubrimiento

o

incumplimiento de funciones, sin que se dejen de contar con las posibles medidas coercitivas que puedan ejercer, mientras que el imputado sólo tiene a su defensa, sin ninguna de esas facultades, y lo que es peor con recursos limitados para poder contrarrestar en lo más mínimo ese aspecto. Por ello, si es que se medita en las facilidades con las que cuenta el Ministerio Público, es posible afirmar que el derecho a contar con los medios adecuados para preparar la defensa lo que logra es impedir una mayor agudización y empecinamiento de la situación del imputado en el proceso penal. En tal sentido, consideramos que el derecho de defensa, como pilar fundamental del sistema procesal penal acusatorio, no debe tener un reconocimiento puramente formal. El Estado debe asegurar a todos los imputados, especialmente a aquellos que carezcan de recursos económicos y pertenezcan a las clases sociales más desfavorecidas una asistencia letrada de calidad. Una justicia penal en un Estado constitucional de Derecho y democrático, que trate de no reproducir en el proceso las situaciones de desigualdad y de discriminación social, exige un Servicio Nacional de Defensa de Oficio que cuente con los medios materiales y personales suficientes para garantizar una defensa de calidad. La no consolidación y desarrollo de dicho Servicio por parte de las autoridades competentes implicará la utilización del proceso penal como instrumento de perpetuación de las situaciones de exclusión y desigua~dad social. 4.

EL ABOGADO DEFENSOR.

4.1. CONCEPTO.

Como hace notar César SAN MARTíN 115 , la Constitución, en armonía con lo dispuesto en el PIDCP y la CADH, configura el derecho de defensa y de asistencia letrada como un derecho fundamental y base del sistema procesal. En tal virtud, garantiza el nombramiento o designación de un defensor desde que es citado por la autoridad policial. Asimismo, el precitado autor, siguiendo a GIMENO SENDRA 116, concibe a la defensa como una parte procesal, dialécticamente opuesta a la acusación, integrada por dos sujetos procesales, el imputado

y

su

abogado,

titulares

de

los

derechos

const1tucionales a la libertad y de defensa; y advierte que debe considerarse que la defensa es una parte procesal por dos razones básicas: 1. Porque, globalmente, el imputado tiene el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales. 2. Porque, dentro del proceso moderno, a la luz de los principios que lo informan, está concebido como un sujeto de la actividad probatoria, que necesariamente ha de intervenir en ella con plena igualdad y bajo el principio de contradicción. En función a estas consideraciones es que la defensa no puede ser calificada como un órgano, ni siquiera independiente, de la Administración de Justicia y al defensor como un Ayudante de ella. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Caso Can (30 de setiembre de 1987), declaró la ilegitimidad de tal concepción puesto que los contactos entre imputado y defensor no pueden ser sometidos al control judicial, lo que sería una lógica consecuencia de dicha opción jurídica117. La defensa, sin embargo no consiste solamente en la actividad procesal desplegada por los defensores. Se puede considerar en sentido lato y en sentido estricto. En el primer caso, comprende la actividad procesal dirigida a hacer valer los derechos subjetivos y los demás intereses jurídicos del imputado y, en su

caso, de las demás partes del proceso; se sustenta en el concepto de inviolabilidad de la defensa en juicio que establece la Constitución. En el segundo caso, es la actividad global y unitaria resultante del autopatrocinado de la parte, denominada defensa material, y del patrocinado del defensor, llamada defensa formal118.

4.2. POSICiÓN PROCESAL DEL DEFENSOR. La misión del abogado defensor consiste, como enfatiza GÓMEZ ORSANEJA119, en adoptar y hacer valer en el proceso todas las circunstancias y puntos de vista, así en la cuestión de hecho como en la jurídica, favorables al procesado. El defensor no está obligado a valerse de los elementos inculpatorios que no consten ya en la causa por otros medios de información, ni puede tampoco aconsejar al procesado que los aporte por sí, en sus declaraciones, en cuanto medio de prueba. El

material

exculpatorio debe anexarlo al proceso, mediante la oportuna alegación y proposición de prueba, cualquiera sea la fuente lícita por la que haya llegado a su conocimiento. El defensor en el cumplimiento

de

su

misión,

continúa

precisando

GÓMEZ

ORBANEJA, es independiente de la voluntad de su defendido, de suerte que su deber de defenderlo no cesa porque el inculpado no quiera defenderse ni que se le defienda 120. El arto 84 del CPP 2004 fija un conjunto de poderes con el que puede

cumplir

su

misión

de

auxilio

técnico

jurídico

y

representación técnica del imputado. Desde este punto de vista el defensor está autorizado a: 1. Tener acceso al expediente para informarse del proceso; ingresar a los Establecimientos Penales y Delegaciones Policial es para entrevistarse con sus

patrocinados; y expresarse con amplía libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito (incs. 7, 8 Y 9). 2. Prestar asesoramiento desde la etapa policial; participar en todas las diligencias, salvo en la declaración del imputado a quien no defienda; y presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite (incs. 1,4 Y 6).3. Interrogar directamente a su defendido y a los demás imputados, testigos y peritos; aportar las pruebas que estime pertinentes; y recurrir a la asistencia reservada de un experto (incs. 2, 5 Y 3). 4. Interponer excepciones, recursos

cuestiones

impugnatorios

previas, y los

cuestiones

demás

prejudiciales,

medios de defensa

permitidos por la ley (inc. 10). La LOPJ en su arto 290 permite a los abogados que, sin necesidad de intervención de su cliente, puedan presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley. La Ley 26624, publicada el 20 de junio de 1994, precisó esta norma estipulando que el abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios en representación de su cliente. También SAN MARTíN CASTR0121, en su información sobre el tema, apunta que la actuación del defensor, sobre la base de las facultades que la ley le reconoce adopta un contenido específico según las etapas del proceso penal. Sobre la base de lo explicitado por MORENO CATENA 122, se tiene que en la etapa de instrucción o investigación el defensor debe procurar: a) que se elimine la imputación contra su patrocinado y en el más breve plazo; b) que no se promueva la acción penal y, en su caso, que no se dicte el auto de apertura de instrucción; c) que no se adopten contra él medidas cautelares; y, d) que se

sobresea el procedimiento. En la etapa intermedia deberá: a) proponer la práctica de los actos de prueba de descargo; b) deducir los medios de defensa permitidos por la ley; y c) interponer los recursos que procedan contra las resoluciones perjudiciales para su defendido. En la etapa de enjuiciamiento debe: a) asistir a las sesiones del juicio; b) intervenir en la práctica de pruebas; c) alegar oralmente a favor de su defendido; y, d) interponer los recursos que correspondan. Por otro lado, el arto 81 del CPP 2004 permite a los abogados defensores ejercer el patrocinio de varios imputados en un mismo proceso, siempre que no exista incompatibilidad entre ellos. MANZINI, citando la casación italiana, aun cuando la considera demasiado absoluta, precisa que hay incompatibilidad de defensa sólo cuando la posición de hecho y de derecho de uno de lo imputados esté en abierta y absoluta oposición con la del

otro,

de

manera

que

su

tesis

excluya

lógica

y

necesariamente la coexistencia de la contrapuesta en su defensa por el otro imputado, mas no cuando existe entre coimputados una simple diferencia de posición jurídica y de intereses123o Asimismo, el arto 82 del citado Código autoriza a todos los abogados que forman un Estudio Asociado ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, aunque en las concretas diligencias procesales sólo podrá intervenir uno solo, sin perjuicio que puedan estar presentes los otros abogados y se formule interconsultas con el designado para intervenir en la misma (art. 78). En este último caso, la notificación efectuada a un abogado de un Estudio Asociado comprende a los demás.

5.

NECESIDAD DE CONTAR CON LOS MEDIOS NECESARIOS

PARA LA PREPARACiÓN DE LA DEFENSA. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos incardinan este derecho dentro de las garantías mínimas de la administración de justicia, lo que lleva a entender que sólo respetando este elemental, básico y primario nivel de garantías se puede hablar de un debido proceso penal y de un proceso democrático compatible con el respeto de la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales. Como hace notar José Luis CASTILLO ALVA 124, la concesión y disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa se relacionan con las facilidades que debe tener el justiciable y su defensa en el acceso al expediente, en el conocimiento oportuno de la imputación, a las condiciones físicas o logísticas donde éste deba adquirirse, según lo prescrito por el arto 84 del CPP 2004. Sin embargo, el núcleo esencial de este derecho reside en poder disponer de los actuados, documentos o piezas judiciales donde se discute un derecho o se concreta la actividad jurisdiccional, más aún cuando se trata de un proceso penal en donde se imputa a un ciudadano la comisión de un delito. La concesión de los medios adecuados para la preparación de la defensa no es otra que la facilitación y colaboración con el imputado y su defensa del acceso y el manejo de la información contenida en el expediente y en general de los actuados judiciales, evitando la existencia de obstáculos insalvables y que no poseen justificación alguna. Por su parte, la disposición de los medios adecuados a la que alude el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se

conecta al derecho que tiene el ciudadano a que se le haga entrega

de

copias,

documentos,

o

determinadas

piezas

procesales que componen el expediente o los actuados donde se discuten sus derechos o se encuentra la imputación que media en su contra, con el fin de que se le permita no sólo conocer las pruebas que componen los cargos, sino también preparar y organizar su defensa de modo más integral, eficiente y oportuno. El ejercicio del derecho de defensa implica, por lo general, la existencia de una estrategia de defensa en la presentación y organización de los hechos, de la prueba o la utilización de criterios dogmático-jurídicos, ya sea afirmando la inocencia, admitiendo parcial o totalmente la comisión de los hechos, cuestionando una determinada prueba, su adquisición, etc. Siendo así que, la concreción, desarrollo y éxito de cualquier estrategia de defensa requiere contar con los medios necesarios que permitan prepararla o mantenerla en orden a proteger los derechos fundamentales, cuestión que sólo se puede alcanzar en la medida en que los órganos de la administración de justicia faciliten y entreguen los medios para la preparación de la misma. El acceso a los actuados y la disposición de los medios define sin duda la capacidad, el grado de actuación de la defensa

y

la

posibilidad

de

controvertir

prueba

o

la

argumentación jurídica125o Por lo que estamos de acuerdo con CASTILLO ALVA 126 en cuanto a que este derecho impone también como deber al Estado la obligación de acceso a la infraestructura de la investigación técnica del Estado. La defensa no puede depender de su capacidad económica, que muchas veces es muy limitada para costear los gastos que demanda una pericia u otros análisis

técnicos, por lo que debe requerir la ayuda del Estado no sólo por expresión del principio de la gratuidad de la justicia penal, sino debido al mismo desarrollo y concreción del principio de igualdad. Si el acceso a tales medios técnicos depende de la capacidad económica, nos enfrentamos a una justicia de dos niveles, según se cuente o no con los recursos para controvertir. Real acceso en el primer evento y denegación de la justicia en el segundo. Así como la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales de Derechos Humanos garantizan la defensa eficaz, ésta sólo se puede alcanzar en la medida que se cuenten con los medios necesarios para prepararla. En efecto, resulta por demás contradictorio e incompatible la posibilidad de que pueda existir una defensa eficaz sin la disposición de los medios adecuados e idóneos, pues esta última es la que garantiza y asegura la primera. De allí que contar con los medios para preparar la defensa sea una condición y un requisito para la defensa eficaz; de tal manera que si no se cuenta con los medios para preparar la defensa difícilmente existirá defensa y mucho menos habrá una defensa eficaz.

6. LA DEFENSA TÉCNICA Y SU EXPRESiÓN EN LA L1TIGACIÓN ORAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Como anotan BAYTELMAN y DUCE127, no se puede discutir con profundidad acerca del derecho a defensa, su contenido concreto y sus límites, sino se conoce con cabalidad el modo en que funciona el contra examen en el juicio oral. Sólo cuando uno tiene este conocimiento puede argumentar o decidir acerca de cuestiones

tales,

por

ejemplo,

cuánta

información

previa

requiere la preparación de un contra examen efectivo, cuándo es

posible

que

el

tribunal

ordene

al

contraexaminador

abandonar una línea de contraexamen sin vulnerar el derecho de defensa. Sólo destrezas afinadas de litigación permiten leer correctamente

normas

como

la

prohibición

de

preguntas

sugestivas en el examen directo, y saber que dicha prohibición tiene múltiples excepciones, aún cuando ninguna de ella esté expresa en el Código. Incluso a nivel de Juez de Garantía existen múltiples cuestiones que están absolutamente asociadas a temas cruciales de litigación: la relevancia o pertinencia de una prueba sólo puede evaluarse desde la teoría del caso de las partes y su funcionamiento en juicio. También decisiones como la prisión preventiva o la evaluación acerca de si un cierto caso satisface los respectivos requisitos legales, con frecuencia exigen de los jueces poder hacer una cierta proyección acerca de qué pasaría con el caso sometido a la dinámica de litigación oral. Un jurista que no sabe litigación, simplemente elabora teorías abstractas, intelectuales, que no responden a la realidad, a los problemas y a los valores para los que dichas normas fueron diseñadas. Que con demasiada frecuencia esto desnaturaliza el proceso, lleva a lecturas lineales y literalistas de las normas, equivoca las interpretaciones, genera requisitos absurdos o bien los estima satisfechos con cumplimiento puramente formales. En la dinámica del juicio "está la teoría del proceso penal, por un lado, y las habilidades de litigación por el otro". Litigación y teoría procesal son dos caras de la misma moneda. La teoría está para comprender mejor la realidad y parta resolverlas usualmente mejor. Si una teoría no puede hacer eso, no se ve para qué otra cosa pudiera servir. Si una teoría no responde a la realidad, entonces tal vez sea hora de cambiar la teoría.

En el mundo de un proceso penal acusatorio, la realidad está representada por la disciplina de litigación. Quien no sabe litigación no puede hacer teoría; con suerte, puede repetir teorías de otras personas. Sin litigación, las personas tal vez sepan, pero con demasiada frecuencia no comprende. Como dice el viejo proverbio chino, "tal vez tengan peces pero no saben pesca": pueden repetir fórmulas ajenas si es que tienen la fórmula

de

que

el

caso

que

tienen

entre

manos

sea

suficientemente parecido al que trató un cierto autor; o a lo que dice literalmente una regla legal. Esta es la razón por la cual sin un conocimiento genuino de las cuestiones de Iitigación en juicios orales, es difícil ver en un jurista haciendo dogmática procesal. En efecto, en el caso peruano, conforme al arto 8, inc. 3, del CPP 2004, instalada la audiencia para resolver los medios de defensa propuestos por el imputado, el Juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor del tercero civil. En el turno que les corresponda, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. De otro lado, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde debe resolverse el sobreseimiento que ha requerido el Fiscal de la investigación preparatoria, o expedirse el auto de enjuiciamiento en mérito a la acusación fiscal, igualmente el arto 351 prescribe que instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden, al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o

admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas de la prueba ofrecida. Asimismo, en la apertura del juicio y según el arto 371, una vez instalada la audiencia, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció que fueron admitidas. Posteriormente, y en su orden, los abogados del actor civil, y del tercero civil, expondrán

concisamente

sus

pretensiones,

las

pruebas

ofrecidas y admitidas. Finalmente el defensor del acusado expondrá convenientemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. Son los alegatos de apertura. Concluido el desarrollo del juicio, con el examen del acusado, el arto 386 prescribe que la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: Exposición oral del Fiscal, alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil, alegatos del defensor del acusado y autodefensa del acusado. Lo que está regulado por los arts. 387, 388, 389, 390 Y 391, respectivamente. Siendo el desarrollo del juicio eminentemente oral, en el proceso penal acusatorio, la intervención también oral del abogado defensor del acusado y de las otras partes se hará igualmente durante ese desarrollo, fundamentalmente en la actuación de los medios de prueba con el interrogatorio y contra interrogatorio de los testigos y peritos. Al margen de ello, no debe perderse de vista la intervención oral que le cabe al abogado defensor en las audiencias de la investigación preparatoria, especialmente las relacionadas con la detención y la petición de libertad del imputado, o la variación de la detención por comparecencia, o viceversa. Cabe destacar, respecto a los alegatos en el juicio, que en cuanto al alegato de apertura tiene para objeto presentar al

Tribunal la teoría del caso de cada parte y buscar una cierta "promesa" acerca de qué hechos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba. y en cuanto a los alegatos finales, BAYTELMAN y DUCE128 destacan que el alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es sólo allí cuando por primera y única vez podremos "armar el rompecabezas" que hemos venido construyendo a través de la prueba. La prueba no habla por sí sola; está llena de detalles, inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para valorarla y para que a partir de dicha valoración, los jueces construyan el relato que servirá de base a la sentencia. Durante todo el debate los jueces habrán conocido evidencias cuyo sentido no necesariamente ha sido claro en todo momento: algunas porciones de la prueba parecen en principio detalles sin importancia, otras sólo tienen sentido a la luz de su relación con otras pruebas, la credibilidad o descrédito de la evidencia se asienta en un sin número de elementos que no necesariamente apuntan en un mismo sentido y las partes tienen diferentes interpretaciones acerca de qué

conclusiones

pueden

ser

extraídas

de

cada

prueba

particular y de toda ella en su conjunto. El alegato final es el gran y único momento en que el abogado sugiere al tribunal qué conclusiones debe extraer de lo que ocurrió durante el debate y, dado que la información producida en éste es múltiple, irregular, heterogénea e interpretable, es también el momento en que el juez urge al abogado que lo retroalimente acerca de qué conclusiones deben extraerse de toda esa información. En el alegato final se toma toda la prueba y se la ordena en un todo coherente de acuerdo con la teoría del caso de cada parte. En consecuencia, es crucial no sólo para éstas, sino también

para los jueces permitir que los abogados puedan desarrollar su argumentación sin interrupciones y la intervención del tribunal debiera

realizarse

exclusivamente

para

tutelar

abusos

manifiestos en el uso de este espacio. En fin, el "límite igualitario en el uso de la palabra no quiere decir que todos deban hablar el mismo tiempo, sino que cada una de las partes pueda exponer su alegato final de un modo completo y sin interrupciones, a cambio de que utilice esa facultad de un modo razonable y con apego a las reglas del juego justo". 7. EL ABOGADO DEFENSOR Y LA TEORíA DEL CASO 129. 7.1. IMPORTANCIA DE LA TEORíA DEL CASO.

La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica), dentro de la normal aplicable (teoría jurídica), según

los

elementos

de

convicción

recopilados

(teoría

probatoria), de modo que permitan construir una historia con significado penal relevante. No importa si el significado penal relevante es condenatorio o absolutorio; basta con que la teoría del caso concluya: Fulano es (o no es) autor responsable de tal delito, y lo demuestre. ¿Cómo procede la teoría del caso? Identifica la acción, el sujeto activo,

el

sujeto

pasivo,

los

objetos

involucrados,

las

circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia tiene un

referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene una teoría del caso. Desde la perspectiva de la acusación, la teoría del caso es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sanción penal en contra de su autor. Desde la óptica de la defensa, la teoría del caso es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse a aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano jurisdiccional, la teoría del caso es la postulación que cada parte le presenta para que la asuma como una verdad jurídica. El juez deberá, finalmente, admitir una y solo una teoría del caso, la cual plasmará en su decisión final.

7.2. LA TEORíA DEL CASO. En términos muy simétricos diremos que la teoría del caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el Juez. La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a)

La teoría de los hechos o teoría fáctica.

b)

La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso.

c)

La base probatoria.

La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los elementos de convicción que demuestre el dicho del ofendido, el fiscal pasará a la etapa de

formulación

de

su

requerimiento

con

una

conclusión

negativa, o sea, que no hay delito que perseguir. La

prueba

es

el

elemento

que

permite

formular

un

requerimiento acusatorio. Si el fiscal o acusador no tiene suficientes elementos de convicción en dicha audiencia de control, el juez encargado le rechazará su requerimiento por falta de fundamentación probatoria. La relación entre los tres elementos de la teoría del caso es de continuidad: Primero encontramos que los hechos (teoría fáctica)

tienen

relevancia

penal.

En

segundo

lugar,

los

encuadramos dentro de las normas penales que creemos aplicables (teoría jurídica y subsunción). En tercer lugar, contrastamos esos hechos con la prueba (teoría probatoria); cada elemento, típico de la historia será demostrado por otro elemento de convicción. En las situaciones fácticas, jurídicas o probatorias discutibles, será la habilidad del Fiscal la que pueda demostrarle al Juez que su hipótesis de la historia sí es una teoría del caso admisible. La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el momento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor

como el acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea hasta formar cuerpo la hipótesis. No hay duda que en la teoría del caso, el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la preparación del caso. No todos los elementos de la historia son útiles, y algunos que parecen no serio cobrarán importancia después. La construcción de la teoría del caso es un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el rompecabezas de una historia donde no todos los testigos están, ni todas las evidencias se encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde es evidente que los hechos no se dieron de cierto modo y por esa razón la prueba de la contraparte es inconsistente. Ahí adquiere fortaleza la hipótesis que el abogado ha forjado para su caso.

7.3. HISTORIAS DELlCTIVAS y TEORíA DEL CASO. - Si los hechos que el abogado maneja no son subsumibles dentro de un tipo penal, no tiene un caso penal sino una historia, pura y simple. - Si los hechos son subsumibles dentro del tipo penal, pero no hay prueba, se tiene una buena historia delictiva.

- Si los hechos son subsumibles dentro del tipo y además se tiene una buena prueba, el Fiscal tiene un caso.

7.4. LA TEORíA FÁCTICA. En la reconstrucción de los hechos que el interesado le ha narrado al profesional en Derecho, los cuales son obtenidos primero por medio de la notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y documentación probatoria. La etapa de investigación es la que agotará la búsqueda de elementos probatorios o de descargo, los cuales sustentarán la hipótesis del litigante. Con esas piezas de la investigación, el abogado formará una historia, con hechos, personales que realizan las acciones, personajes sobre los que recaen las acciones, instrumentos u objetos con los que se realizan los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar. La recomendación más aplicable en el montaje de la teoría fáctica es la secuencia cronológica, pues es el modo como el entendimiento humano capta mejor las ideas que le son comunicadas. En la fase de investigación, se presentará el caso por partes, sin ningún tipo de orden. La narración que le harán los primeros testigos o sujetos intervinientes será ambigua, oscura, con lagunas, inconclusa, desordenada. El trabajo del investigador y del fiscal es preguntar para conocer el orden cronológico, hasta tener montada una historia creíble, con secuencias históricas lógicas. En el caso del acusador, se

buscará que exista una acción y prevista en un tipo penal, así como que se vayan cumpliendo los diversos requisitos del delito mediante la historia que el ofendido, la evidencia física o los testigos van narrando. Habrá muchos otros elementos de la historia que son irrelevantes, pero el testigo los querrá narrar todos. Las preguntas, no obstante, se dirigirán solamente a la parte de la historia que es penalmente relevante. Diversas partes de la historia irán llegando, sin que se pueda lograr

una

secuencia

correcta,

históricamente

creíble,

o

históricamente lógica. No obstante, el reacomodo de elementos le permitirá ir esclareciendo cómo sucedieron los hechos, para que pueda cotejarlos con los diversos tipos penales y decidir si la historia encaja en alguno o algunos de ellos. Desde la perspectiva de la defensa, el abogado debe buscar en la historia del adversario cuáles piezas faltan cuya ausencia hace inverosímil o imposible el hecho, o lo hacen cierto pero no logran poner a su defendido en la escena y desarrollando la acción ¡lícita.

7.5. APLICACiÓN DE LA TEORíA DEL CASO. Para determinar con exactitud cómo ha de presentarse el caso, el fiscal deberá saber de antemano qué prueba necesitará, y deberá conocer los requisitos técnicos el tipo penal o de las normas que va a utilizar (teoría jurídica) a la hora de presentar la historia (teoría fáctica), con el propósito de que el juez o tribunal capte que se le está presentando una relación de hechos ilícitos atribuibles a una o varias personas, debidamente concatenados y probados (teoría del caso).

La presentación del caso ante el Juez, implica proveerse de: a) Una posición específica y firme sobre la teoría del caso (teoría fáctica y jurídica subsumidas); b) Un acerbo de material probatorio que debió acopiarse en la fase de investigación (elementos de convicción). c) Un interrogatorio y contrainterrogatorio eficientes, que se realizarán en la misma audiencia. d) La producción de prueba no testimonial que se obtendrá en juicio. e) Una conclusión o argumentación final que asocia todos los elementos anteriores y los presenta organizadamente como una historia verosímil y debidamente probada en cada extremo pertinente.

7.6. LA TEORíA DEL CASO Y LA ORGANIZACiÓN DE LA PRUEBA. 7.6.1. TIPOS DE PRUEBA O TIPOS DE EVIDENCIA. Construida la teoría del delito, el paso siguiente es organizar la prueba de tal forma que la misma apoye la teoría en la forma en que se está presentando. a) Por su naturaleza física. La evidencia se puede organizar por clases: a.1) Evidencia personal o testimonial. Es el llamamiento de testigos y peritos. Comprende el interrogatorio directo para los testigos y peritos ofrecidos por la parte, y contrainterrogatorio para los testigos y peritos ofrecidos por la contraria. a.2) Evidencia documental. Son los documentos, a saber, cualquier superficie que soporte un mensaje comunicante: fotografías, planos, pictografías, fórmulas comerciales (cheques,

facturas,

letras),

fórmulas

legales

(escrituras

públicas,

testimonios de escritura pública). a.3) Evidencia real. La palabra "real" viene del latín res que significa cosa. Es la evidencia compuesta por cosas, o sea, por objetos, cuchillos, armas, lesión visible en el cuerpo. También es llamado "exhibir" por la doctrina. b) Por su fuerza demostrativa. La evidencia se puede clasificar en dos tipos, según: b.1) Evidencia directa: Establece existencia del hecho en forma inmediata. Ejemplo: en el caso de prueba testimonial está dada por el testigo que vio la realización de la acción típica matar, falsificar, librar el cheque sin fondos, el desapoderamiento, la usurpación. b.2)

Evidencia

indirecta

o

circunstancial:

En

materia

de

evidencia real, está dada por el rastro de sangre; en materia de evidencia demostrativa, está dada por la fotografía del vehículo donde consta el hundimiento de la puerta cuyo testigo indica que fue a causa de las patadas del ofensor. En materia de evidencia testimonial, sería el caso del testigo que oyó un grito, volvió a ver y pudo constatar que el ofendido estaba herido en el suelo y había varios sujetos de los cuales uno tenía un cuchillo en la mano. Esta evidencia es indirecta porque el testigo no presenció la acción típica sino su momento inmediato posterior.

7.7. SINOPSIS DE LA TEORíA DEL CASO. La teoría del caso sirve como medio para: - Dirigir la investigación. - Planificar, direccional y ejecutar la práctica de pruebas en el juicio.

- Tener un concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la prueba superflua e innecesaria. - Determinar la forma en que e realizan los interrogatorios y contrainterrogatorios en el juicio. - Preparar los alegatos. Asimismo, la teoría del caso presente como características las siguientes: - Tiene que ser lógica. - Tiene que ser creíble. - Tiene que ser legalmente suficiente. - Tiene que ser flexible.

SECCIÓN TERCERA CAPITULO VI

LA ADOPCIÓN DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO COMO EJE CENTRAL DE LA REFORMA JUDICIAL PERUANA.

1. INTRODUCCiÓN. La misión del Poder Judicial es la de administrar justicia y proporcionar tutela jurisdiccional a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las leyes, coadyuvando a la paz social.

La administración de la justicia ha estado influenciada por la tesis de la separación de Poderes y la soberanía de cada órgano del Estado, la que -según Mario ALZAMORA 130_ ha sido superada modernamente por la separación de funciones en base a la especialización del trabajo jurisdiccional. MONTESQUIEU decía que si los tres poderes quedasen en manos de la misma persona desaparecería la libertad. Ella no existiría si el Poder Judicial está unido al Legislativo porque el Juez se convertiría en legislador y estaríamos ante la arbitrariedad; tampoco existiría libertad si el Poder Judicial y el Ejecutivo están unidos, pues, el Juez tendría la fuerza de un opresor. La libertad sólo es posible en un Estado cuya Constitución establezca medios para impedir los excesos del Poder, pues, todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no se abuse del Poder, es necesario que el Poder detenga al poder131o La administración de justicia debe ser autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente; es exclusiva porque los particulares no pueden ejercerla; es independiente, frente a los otros órganos del Estado y a los particulares; es única, es decir, que solo existe una administración de justicia del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele hablarse de varias ramas para indicar la manera como la ley distribuye su ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados, para el mejor cumplimiento de sus fines. Sin embargo, no es suficiente la independencia de los jueces, sino que sobre ello es indispensable, además, que el único interés que los guíe sea el de la recta administración de justicia, sin desviar su criterio por consideraciones fuera de la ley: de amistad, de enemistad o simpatías o antipatías respecto a

litigantes, prebendas, o por posibilidades de lucro personal, o por razones políticas. Así, la imparcialidad del Magistrado es el complemento de la independencia; la falta de uno de ellos desencadena en la corrupción judicial y la negación de la justicia. Eugenio Zaffaroni dice que si la cadena conceptual "poder, independencia, imparcialidad, jueces" se quiebra, la disyuntiva estará ¿entre un Poder

Judicial

o

una

rama

burocrática

de

funcionarios

parcializados que realizan sumisamente lo que otros poderes (políticos, económicos o de falta de moralidad) les ordenan? Para el buen funcionamiento de la jurisdicción es necesario un modelo de judicatura que garantice la independencia, la imparcialidad y la capacidad profesional y la moral de los jueces. Los buenos jueces pueden aplicar bien las leyes defectuosas; las leyes más perfectas son instrumentos de inequidad en manos de malos jueces. En tanto ello no suceda, jamás podrán realizar una auténtica justicia, jueces que desconocen el Derecho o que se amedrentan por el peligro permanente de injerencias extrañas en su función, pues, la Justicia del temor, da prebenda, la parcialización, o la complacencia no es justicia. El diagnóstico negativo en relación a lo antes expuesto, de la misión del Poder Judicial impone la reforma de este Poder, la que en el Perú viene siendo intentada desde hace más de 30 años con los sucesivos gobiernos, en procura de establecer el diseño y mecanismos más idóneos para que tal misión sea cumplida a cabalidad, a satisfacción de la ciudadanía y de los justiciables, pero cuya concreción encuentra obstáculos que van desde el planteamiento no acertado del diseño hasta la falta de voluntad

política del gobierno, como lo es, en este último aspecto, el caso que desde Mayo de 2004 el gobierno peruano no ha dado respuesta a la propuesta y recomendaciones para la Reforma del Sistema Judicial hecha por la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) creada por Ley 28083. Por consiguiente, la reforma del Poder Judicial es lugar de discusión y de encuentro para entidades públicas y privadas, e incluso para los actores del sistema de administración de justicia en todas partes del mundo. En la actualidad es un tópico común en importantes foros internacionales y nacionales. La reforma del servicio de justicia es un tema que genera una especial preocupación, porque, como lo hace notar la Defensora del Pueblo, Beatriz MERINo132, están en juego dos aspectos centrales: - Primero, el respeto de los derechos ciudadanos, pues es al Poder Judicial al que se ha confiado la solución de los conflictos de manera irrevocable, y; - Segundo, la propia legitimidad del Estado de Derecho, en la medida en que la ciudadanía no se identifica con su servicio de justicia, y por tanto, cree muy poco en su condición de instrumento eficaz para la solución de sus problemas. Sobre el segundo aspecto, la propia Defensora del Pueblo Beatriz MERIN0133, nos proporciona la siguiente información: - Según las empresas encuestadoras APOYO e IMASEN, el Poder Judicial contaba en el año 2001 con un 33% de aprobación ciudadana, porcentaje que ha venido decayendo hasta oscilar entre el 11 y 13% si consideramos las cifras en marzo de este año (2006).

- Además, si se relaciona el nivel de aceptación del desempeño del Poder Judicial con su presupuesto general, llegamos a la conclusión siguiente: A mayor presupuesto, menor anuencia ciudadana. - En efecto en el 2001, el presupuesto del Poder Judicial ascendía a 444 millones de nuevos soles y el público consultado le concedía un 33% de aprobación. En el año 2006 se incrementó a 737 millones de nuevos soles, pero la aceptación del Poder Judicial bajó a niveles fluctuantes entre el 11 % y el 13% Evidentemente enfrentamos un problema que supera la mera emisión de normas y el aumento de jueces. Los puntos críticos del Poder Judicial persisten a pesar de los intentos de reforma y el dinero invertido. Se estima que solo entre 1996 y el 2000 los gastos de este poder del estado demandaron 70 millones de dólares americanos. En este Capítulo del presente trabajo, al enfocar el problema de la reforma del Poder Judicial, y en consecuencia de la administración de justicia, en cuanto a esta última ponemos de manifiesto que específicamente en el aspecto penal se verá solucionado el problema con la puesta en vigencia total del nuevo CPP, por las nuevas formas que establece para la realización

de

la

justicia,

con

transparencia,

celeridad,

inmediación, publicidad y oralidad, todo lo que garantiza la imparcialidad de los jueces penales, porque los fallos serán emitidos en las mismas audiencias públicas con el control del público de todo lo que en ellas se realice, como ya se ha visto en el Capítulo anterior; y en cuanto a los demás aspectos del problema, al buscar una fórmula viable, proponemos que la

reforma

del

Poder

Judicial

debe

ser

efectuada

con

la

concurrencia del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial mismo, así como de los demás organismos constitucionales, e incluso con la participación de la civilidad a través de sus organismos representativos.

2. LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL EN EL MARCO DE LA REFORMA DEL ESTADO. 2.1. ¿QUÉ SIGNIFICA EL PROCESO DE REFORMA DEL PODER JUDICIAL? En el marco de los procesos de reforma política y económica del Estado, es imprescindible reformar el Poder Judicial a fin de que pueda adecuarse a los requerimientos de la sociedad y ser un factor de estabilidad que permita superar la crisis por la que atraviesa. Ello significa realizar modificaciones parciales de la Constitución y también modificaciones a la legislación vinculada a la administración de justicia, tal es el caso del nuevo CPP para la justicia penal, que ha adoptado el proceso penal acusatorio como sistema de juzgamiento, que proporciona transparencia, celeridad y garantía de la imparcialidad de los jueces. El Dr. Francisco Artemio TÁVARA CÓRDOVA, actual Presidente del Poder Judicial peruano, y quien ha asumido sus funciones desde el 03 de Enero del 2007, con justificada preocupación al ocuparse del tema de la reforma en el Poder Judicial, con motivo de la detención por un acto de corrupción en flagrancia de un vocal supremo provisional-de la que dio cuenta profusamente la

prensa nacional y mundial-, escribió: "Tras los recientes hechos ocurridos sumamente lamentables para el Poder Judicial, la reforma de este poder del Estado vuelve a ponerse en Agenda y, como en años anteriores, se reclaman cambios urgentes, algunos

expresados

de modo

pasional y otros

con una

perspectiva ponderada y constructiva. No hay un tema que convoque tantos puntos de vista, emociones encontradas y tantos debates intensos como éste, y es que en él se juega un elemento esencial del sistema de justicia del país: el rol del ente estatal,

llamado,

en

principio,

a

resolver

los

conflictos

sociales"134. Así, pues, en el Poder Judicial se busca la justicia, casi como un clamor que parece no tener raíz en el tiempo, una justicia conforme al derecho que los magistrados proveen y que depende, en gran parte, del ordenamiento jurídico que se encuentre vigente. El Poder Judicial ha sido siempre considerado por la población como un órgano ineficiente para solucionar los problemas de los ciudadanos, carente de autonomía frente al Poder Legislativo o Poder Ejecutivo, corrupto e ineficiente para responder a la criminalidad. Estas razones de desprestigio histórico se vieron reforzadas por los sucesos coyunturales de la década de los 80 al considerarse al Poder Judicial como incapaz de enfrentar al terrorismo y cómplice de la corrupción existente dada su politización.

Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA 135, en su intervención en CADE 92 decía " ... el Poder Judicial es lento, sus procesos son

engorrosos, sus magistrados no siempre tienen la probidad ni la formación indispensable; en una palabra, la administración de justicia peruana es sentida por la población como ajena, ineficaz y hasta ignorante, respecto de los problemas que surgen actualmente en las relaciones sociales y que precisamente le corresponde por su función solucionarlos".

2.2. OBJETIVOS DE LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL. Frente a esa realidad, los objetivos del proceso de reforma sobre la administración de justicia, están dirigidos a lograr un sistema judicial" ... capaz de administrar justicia y tutela jurisdiccional; autónomo, independiente, accesible, transparente, oportuno, eficiente y predecible; que disuada y prevenga el delito; un sistema al servicio de la sociedad; con alto grado de confianza de la ciudadanía; que coadyuve a fomentar el respeto a los derechos de las personas"136. Como se aprecia de los objetivos descritos, para reformar la administración de justicia, una de las ideas bases es: no solo se busca la reforma del Poder Judicial sino del servicio de justicia en general. Por otro lado, el acceso a la justicia, solamente se mide a través del debido proceso, pues, se considera que, éste es el único instrumento idóneo para dicho servicio. En un análisis efectuado por el ex Magistrado Marcos ISAZETA MARINO, señala "( ... ) vincular Poder Judicial-Magistrado con la ciudadanía, a través de una resolución es otro componente a tener en cuenta. La reforma no va ha tener éxito si no cambia el Magistrado. El debe ser lo mejor de la sociedad, el depositario

de la autoridad moral de la Nación, porque sino ¿con qué autoridad va ha reestablecer el equilibrio?"137. Los objetivos de la Reforma del Poder Judicial a largo plazo son: lograr una institución que goce de la confianza de los ciudadanos, autónoma en su gestión, que administre justicia con independencia dentro de los plazos establecidos en las normas. Para ello deben concurrir órganos de gobierno y de gestión debidamente

delimitados,

con

procesos

y

procedimientos

racionalizados e informatizados. Un Despacho Judicial moderno, con servicios de apoyo a la justicia eficiente, con sistemas de información en línea y operando en ambientes adecuados. Magistrados

probos,

éticos

y

justos,

actualizados

en

su

calificación jurídica, con jurisprudencia disponible, y respetados por

la

población.

Personal

administrativo

y

de

apoyo

jurisdiccional capacitado y dotado de una cultura del servicio al ciudadano.

Administración

con

criterio

general,

técnico

y

moderno en un proceso de mejoramiento continuo. Locales adecuados, con equipamiento moderno e interconectado con las demás instituciones que intervienen en la administración de justicia. El

contar

con

magistrados

éticos,

probos

y

equitativos,

constituye uno de los objetivos inmediatos de la Reforma ha lograr, para recuperar la confianza de la ciudadanía en el servicio de la justicia. Ese esfuerzo, necesariamente tiene que girar en revalorar la imagen y la función del Juez en la sociedad, porque es éste, quien administra justicia. El logro del objetivo podría darse si el Juez'se legitima ante la sociedad, esto es, si es un defensor de los derechos fundamentales de la persona y de las garantías constitucionales; y si es un real depositario de la

conciencia social de su país, al traducir los valores permanentes de la sociedad en sus decisiones. Por ello compartimos las ideas de Javier DE BELAÚNDE cuando señala que el Juez en su labor judicial debe ser un líder de su comunidad

porque

en

la

creación

del

Derecho,

el

Juez

incorporará en sus decisiones los valores permanentes de su comunidad para que sirvan de instrumento de cohesión de ésta. Dicho autor138, abundando en esto, señala: " ... Ia visión del Juez como creador del Derecho forma no solo una aproximación teórica

o

académica,

sino

que

debe

ser

absolutamente

encarnada. Porque, en la medida que el Juez se conecte con aquellos valores permanentes de la sociedad, en la medida que, al dictar la sentencia, sea conciente de no estar solamente resolviendo un problema, sino de estar afirmando ciertas valoraciones al respecto, el Juez se vinculará directamente con lo que la sociedad pretende de él. Y es que va a interpretar, de esta manera, la valoración de la comunidad frente a una determinada realidad. Por ello, su conducta no será arbi· traria; va ha estar afincada no solamente en la ley, sino en este aspecto que consideramos principalmente valorativo".

3.

ELABORACiÓN

DE

POLíTICAS

PREVENTIVAS

PARA

LA

REFORMA. Reforma tras Reforma, han acompañado la historia del Poder Judicial, pero sea una u otra forma, la constante sustancial en cada una de ellas ha sido: la dependencia del Poder Judicial hacia otros Poderes del Estado; y la carencia de órganos

administrativos diferenciados a los jurisdiccionales; así como la corrupción que campea por doquier. Para la elaboración de las políticas preventivas y sancionadoras de la corrupción debe tomarse en cuenta sus modalidades. Las principales son: el requerimiento o aceptación de beneficios materiales a cambio de actos indebidos o debidos por parte del magistrado; el otorgamiento por parte del magistrado de beneficios materiales a otros funcionarios a cambio de favores, conductas u omisiones en el ejercicio de sus funciones; la infidencia; el enriquecimiento ilícito; el trafico de influencias; la abdicación de los deberes de la función con fines ajenos o mediáticos; la sustracción definitiva o temporal de expedientes; pérdida de consignaciones o valores; la venta de cédulas de notificación y aranceles "lavados"; el litigio encubierto de magistrados o servidores judiciales en concierto con Estudios de abogados; el litigio directo o indirecto de abogados familiares ante el órgano jurisdiccional a cargo de un pariente; la apropiación, uso o aprovechamiento indebido de bienes; las programaciones irregulares para la entrega de oficios, exhortas, consignaciones y diligencias externas por parte de los auxiliares de

justicia;

y,

finalmente,

la

manipulación

del

sistema

informático, manifestada en el direccionamiento de demandas y denuncias y en la designación de peritos. La independencia judicial, tiene un solo significado: que los jueces administren justicia de acuerdo con la ley y sin injerencias extrañas. DEvls ECHEANDIA139, refiriéndose a este principio dice "un Estado, en donde los jueces sufran la coacción de gobernantes, legisladores o políticos, deja de ser un Estado de Derecho. Nada más oprobioso que la existencia de jueces o políticos al servicio de los intereses de partido o determinado

gobierno", tal principio depende del sentido que los jueces tengan en su deber. Cualquiera que sea la categoría de Juez, solo

debe

estar

sometido

a

la

ley

dentro

del

marco

constitucional. Mientras más amplias sean las garantías de las que goce el Juez en el ejercicio de su cargo, tanto mayor será su independencia. Según Marianella LEDESMA NARVÁEZ, la independencia judicial es para la administración de justicia como el oxígeno para la vida humana; es necesario que los jueces y magistrados sean independientes para que la garantía de los derechos de los ciudadanos, en que se resuelve la actuación del derecho objetivo se haga solo con sujeción a la ley, desvinculándose de cualquier

otra

su

misión

o

influencia.

El

tema

de

la

independencia nos invita a distinguir entre independencia externa e interna. Aquella, es la que garantiza al magistrado su autonomía respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional

judicial;

la

interna,

es

la

que

garantiza

su

autonomía respecto del poder de los propios órganos de la institución judiciaj140. En tanto que, por otro lado, la misma Marianella LEDESMA NARVÁEZ141, también señala que si bien los mayores logros de la Reforma -efectuada hasta 1999 en que analizó el problema en su libro-, se ubican en la renovación de la infraestructura, la descarga procesal a nivel nacional y la informática en la producción judicial, esto es, se ha trabajado privilegiando los factores

externos

con

los

que

concurre

el

Juez

en

la

administración de justicia; y que el Magistrado goza de un ambiente ordenado para su trabajo, asistido con medios modernos para su producción y con una carga procesal

manejada. Sin embargo, coincidimos en cuestionar con la mencionada autora que con ello la Reforma Judicial Peruana, no se ha enmarcado a un cambio sustancial sino de mera apariencia física, solo ha embellecido la casa, sobre todo la puerta de entrada, pero sin preocuparse por los seres humanos que la habitan, y sin verificar sus estructuras y determinar si ellas todavía están en condiciones de seguir soportando el edificio judicial. Sobre bases, talvez corroídas con la corrupción y la ineptitud, se ha levantado la Reforma Judicial, para dar paso a un

nuevo

rostro

que

los

conductores

de

la

Reforma

denominaron: "El Nuevo Poder Judicial". Si bien las condiciones exógenas de producción (locales adecuados, carga procesal atendible, tecnología idónea, etc.) influyen en la calidad del producto, ello no es determinante. La justicia no lo hacen los medios externos de producción (un local limpio y ordenado con una moderna computadora) sino los seres humanos, quienes a través del manejo del Derecho y de sus valores sobre la justicia generarán decisiones certeras. El día que los cambios operen sobre los cimientos del Sistema Judicial, que se hable de una real moralidad e independencia del Magistrado, que se supere sus limitaciones académicas y económicas, que se privilegio sus valores éticos y que el litigante confíe en la justicia nacional se habrá dado paso a una auténtica Reforma Judicial. Recién podremos decir que la semilla de la Reforma germinará, porque ha caído en tierra fértil.

4.

PRINCIPALES RAZONES QUE JUSTIFICAN LA REFORMA DEL

PODER JUDICIAL.

4.1. DESPRESTIGIO CRÓNICO DEL PODER JUDICIAL: CORRUPCiÓN EN EL SISTEMA JUDICIAL. La corrupción se considera como un mal inherente a la persona humana que se desenvuelve y desarrolla dentro de un medio social donde los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades son escasos y ataca a los cimientos sobre los cuales se sustenta la moral y la ética de la persona. Según Marianella

LEDEsMA

consideran

como

una

NARvÁEz142,

"algunos

conducta

se

que

autores

desvía

de

la las

obligaciones de orden público debido a intereses personales o beneficios monetarios o de orden social. En un sentido extenso, no es otra cosa que la alteración o variación de las formas o procedimientos, así como la práctica de malas costumbres o abusos en contra de la ley". Peter DHONDT y Jorge ZAVALETA, autores de un informe de la Organización

Transparencia

Internacionaj143

sobre

la

corrupción, señalan que en el mundo los receptores más frecuentes de soborno son los policías, los servicios de registros y permisos, y los jueces; que "la corrupción es una perversidad universal, y en América Latina el monstruo recorre invencible, habiendo casi anulado la capacidad de respuesta de gobiernos y de la sociedad civil. Bien decía Sor Juana Inés de la Cruz de aquel 'que peca por la paga' y del 'que paga por pecar' "; asimismo que "la corrupción en América latina es expansiva. La autonomía de los poderes del Estado es usurpada para fortalecer los feudos intocables, y para que presidentes, jueces, congresistas, ministros, funcionarios de diferentes niveles se echen la culpa para evadir responsabilidades sobre delitos de gran magnitud, en tanto las cárceles revientan con miles de miles de pequeños transgresores de a ley", Asimismo señalan

que en el Perú la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesino y Alberto Fujimori, creada a principios de la década pasada, no ha sufrido mayores castigos, a tal punto que el prófugo presidente o uno de sus representantes, estuvo a punto de participar en las elecciones de Marzo del 2006. En el caso del Poder Judicial se dice que su origen podría radicar en una estructura compleja y desorganizada, con escasos y pocos

eficientes

procedimientos

de

control;

sin

embargo

creemos que los magistrados deben ser éticos no por una exigente política de control sobre la función judicial, ni por contar con condiciones y garantías materiales que favorecen el cumplimiento de principios éticos, sino por un sólido código de conducta personal. En palabras de la Defensora del Pueblo, Dra. Beatriz MERINO LUCER0144, ya constituye un lugar común, una verdad de perogrullo, hablar de la corrupción existente en le Poder Judicial. Lo mismo podemos decir de la inacción de la sociedad y sus líderes para enfrentar este problema. La situación es de tal magnitud que podemos afirmar que nuestra sociedad tolera e incluso fomenta estas prácticas, a las que convierte en piezas integrantes de un estado o situación natural de este poder del Estado. En ese orden de ideas, además de un componente ético y delictivo, harto conocido, preferimos señalar que existe una característica económica y cultural en la corrupción del Poder Judicial. Así, pues, la inmoralidad ha estado y sigue estando presente en la administración de justicia peruana. Basta recordar los pasajes de la narrativa peruana que acertadamente ha compilado Maruja Barrig en "la leyes la Ley", para poder coincidir que ella

ha coexistido a través del sistema judicial. No se trata que todos los magistrados sean inmorales, todo lo contrario la gran mayoría son personas honestas, pero, hasta hace poco tiempo aquellos que se corrompían no tenían demasiadas razones para temer una sanción, pues, no había un sistema consistente y generalizado de lucha contra la corrupción en el Poder Judicial. Quien

fuera

Secretario

Ejecutivo

del

Poder

Judicial

José

DELLEPIANE citaba en un cálculo estimativo en cifras sobre el costo de la corrupción. Luego de una serie de consultas a abogados, jueces, secretarios y litigantes, el monto de la coima (cobros indebidos) anual, solamente en el campo del impulso del proceso arroja anualmente 500 millones de soles. Es más grande que el presupuesto del Poder Judicial. No se puede ocultar

que

al

proceso

convergen

otros

costos

ilícitos

provenientes de la corrupción, como son los pagos solicitados para hacer algo que forman parte de las obligaciones de quienes lo solicitan, para hacer algo o para obtener una decisión en determinado

sentido.

En

los

2

primeros

casos

Lorenzo

ZOLEZZI145, señala que son muchas veces propiciados por las mismas partes o sus abogados o por personas de mayores recursos económicos; pero la solicitud u ofrecimiento de dinero u otra recompensa para obtener un fallo en determinado sentido, no es fácil probar que alguien haya estado envuelto en tal situación, pero a pesar de ello, los medios de comunicación han informado sobre los operativos que la Oficina de Controllnterno ha logrado realizar para poner al descubierto algunos indebidos comportamientos de jueces y auxiliares, situación que no se daba en épocas pasadas.

Como hace notar la Defensora del Pueblo Beatriz MERINO LucER0146, más allá de lo escandaloso o dramático de las capturas de jueces, fiscales, secretarios y ayudantes recibiendo "la coima", con que nos sorprenden en algunas ocasiones los medios de comunicación, lo que está oculto a nuestros ojos es que la corrupción del Poder Judicial nos cuesta a todos los peruanos. Evidentemente la corrupción en el Poder Judicial representa un incremento en el costo de la administración de justicia -que pagamos todos los peruanos con nuestros impuestos- porque los litigantes y las partes que se someten al pago de sobornos tienen que pagar varias veces por el mismo servicio, el que, por lo demás, se encuentra ya presupuestado. Existe además una causa cultural: La existencia de una cultura de la ilegalidad generalizada o reducida a grupos asociales que saben que la ley no cuenta para ellos, lo que, en definitiva, fomenta la corrupción y la tolerancia social hacia esta. De esta manera, cuando las mayorías nacionales se ven sometidas a un proceso de exclusión legal, económica, social y política, acceden a la corrupción como una forma mejor o menos excluyente de hacer valer sus derechos, y por esa misma circunstancia son perseguidas por la ley, las instituciones y los agentes que las discriminan, adentrándose en un círculo vicioso del que no pueden escapar. La Constitución del Estado garantiza a los magistrados su permanencia en el servicio, mientras se observen conducta e idoneidad propia de su función. Para ello debe sancionarse la conducta inmoral a través de un proceso administrativodisciplinario, al que es proclive a la dilación u ocultamiento. Los

que

han

ejercido

la

judicatura

señala

Carlos

MONTOYA

ANGUERRy147 u ooo saben muy bien que esto no puede lograrse mediante proceso, porque la experiencia enseña que el corrupto sabe actuar, sabe eludir las pruebas, sabe disfrazar; al corrupto no se le coge con las manos en la masa (salvo torpeza en algunos casos), el corrupto no tiene límite alguno para asumir una agresiva defensa exigiendo pruebas de la denuncia o acusación; el corrupto es el que más habla de moralidad y presenta una imagen completamente distinta a su propia realidad. Una prueba de ello es la cantidad de procesos abiertos en el órgano de control no a jueces corruptos sino a jueces honestos que sin embargo cometen errores, incurren en demora y en muchos casos tienen que responder por actos de sus subalternos; miengrande que el presupuesto del Poder Judicial. No se puede ocultar que al proceso convergen otros costos ilícitos provenientes de la corrupción, como son los pagos solicitados para hacer algo que forman parte de las obligaciones de quienes lo solicitan, para hacer algo o para obtener una decisión en determinado sentido. En los 2 primeros casos Lorenzo ZOLEZZI145, señala que son muchas veces propiciados por las mismas partes o sus abogados o por personas de mayores recursos económicos; pero la solicitud u ofrecimiento de dinero u otra recompensa para obtener un fallo en determinado sentido, no es fácil probar que alguien haya estado envuelto en tal situación, pero a pesar de ello, los medios de comunicación han informado sobre los operativos que la Oficina de Control Interno ha logrado realizar para poner al descubierto algunos indebidos comportamientos de jueces y auxiliares, situación que no se daba en épocas pasadas. Como hace notar la Defensora del Pueblo Beatriz MERINO LUCER0146, más allá de lo escandaloso o dramático de las

capturas de jueces, fiscales, secretarios y ayudantes recibiendo "la coima", con que nos sorprenden en algunas ocasiones los medios de comunicación, lo que está oculto a nuestros ojos es que la corrupción del Poder Judicial nos cuesta a todos los peruanos. Evidentemente la corrupción en el Poder Judicial representa un incremento en el costo de la administración de justicia -que pagamos todos los peruanos con nuestros impuestos- porque los litigantes y las partes que se someten al pago de sobornos tienen que pagar varias veces por el mismo servicio, el que, por lo demás, se encuentra ya presupuestado. Existe además una causa cultural: La existencia de una cultura de la ilegalidad generalizada o reducida a grupos asociales que saben que la ley no cuenta para ellos, lo que, en definitiva, fomenta la corrupción y la tolerancia social hacia esta. De esta manera, cuando las mayorías nacionales se ven sometidas a un proceso de exclusión legal, económica, social y política, acceden a la corrupción como una forma mejor o menos excluyente de hacer valer sus derechos, y por esa misma circunstancia son perseguidas por la ley, las instituciones y los agentes que las discriminan, adentrándose en un círculo vicioso del que no pueden escapar. La Constitución del Estado garantiza a los magistrados su permanencia en el servicio, mientras se observen conducta e idoneidad propia de su función. Para ello debe sancionarse la conducta inmoral a través de un proceso administrativodisciplinario, al que es proclive a la dilación u ocultamiento. Los que

han

ejercido

la

judicatura

señala

Carlos

MONTOYA

ANGUERRy147 "".saben muy bien que esto no puede lograrse mediante proceso, porque la experiencia enseña que el corrupto sabe actuar, sabe eludir las pruebas, sabe disfrazar; al corrupto no se le coge con las manos en la masa (salvo torpeza en algunos casos), el corrupto no tiene límite alguno para asumir una agresiva defensa exigiendo pruebas de la denuncia o acusación; el corrupto es el que más habla de moralidad y presenta una imagen completamente distinta a su propia realidad. Una prueba de ello es la cantidad de procesos abiertos en el órgano de control no a jueces corruptos sino a jueces honestos que sin embargo cometen errores, incurren en demora y en muchos casos tienen que responder por actos de sus subalternos; mientras que los jueces de conductas dudosas raramente son procesados, pues son cuidadosos y finos en su actuar irregular y actúan además ganándose previamente la voluntad de superiores que lo garantizan no siempre de muy buena fe". Sobre este álgido tema que vincula al Poder Judicial, el Dr. Francisco TÁVARA CÓRDOVA, en su Discurso Mensaje148 de asunción del cargo de actual Presidente del Poder Judicial, en la ceremonia de apertura del año judicial 2007, ha dado las siguientes pautas de solución, como grandes tareas a cumplir en el ejercicio de su alto cargo: "Se tomará todas las medidas que sean necesarias para fortalecer el actual Sistema jurisdiccional Anticorrupción. Mi compromiso es el de construir un Poder judicial que sirva de auténtico órgano de control de los Poderes públicos y privados, en especial, para perseguir y sancionar de manera drástica la corrupción pública, que genera una terrible desconfianza en el ciudadano respecto del Estado".

"Los

Tribunales

Anticorrupción

han

demostrado,

con

su

actuación, que es posible impartir justicia a quienes, ocupando altos cargos públicos durante la década pasada y años subsiguientes, cometieron delitos de corrupción. Es mi deber apoyar a este conjunto de magistrados que han demostrado una labor acorde con las exigencias de justicia que formula la sociedad". Aprovecho esta ocasión, para proponer al Congreso de la República que instaure una regulación normativa en la que se reconozca que los delitos cometidos contra la Administración dejusticia,

y

también

aquellos

realizados

contra

la

Administración Pública, tengan el carácter de imprescriptible. En el presente la nación peruana reclama medidas radicales en su lucha contra la corrupción judicial, y la corrupción pública, y considero que dado el actual contexto, una medida de tal alcance resulta legítima y razonable. Estas medidas son posibles, por lo que es menester que exista voluntad política para adoptarlas". "Será una prioridad durante mi gestión el promover una cultura de la ética judicial en el cuerpo de trabajadores y magistrados que componen este Poder del Estado. Las acciones del Poder Judicial se han de basar en una ética del trabajo, del servicio al usuario de justicia. Ese será el fundamento y fin que guiará la ética judicial que se promoverá entre quienes integramos el Judicial...". "La magistratura debe tomar conciencia de que su única fuente de ingresos es su remuneración que deriva del ejercicio de su función jurisdiccional, y en, otros casos de la labor docente a tiempo parcial...".

4.2. RETARDO EN LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA. Se constata a diario que los procesos judiciales están lejos de cumplir los plazos establecidos en las normas. Así, patentiza esta realidad una investigación hecha por Marianella LEDESMA NARVÁEZ en el Distrito Judicial de Lima, en procesos de naturaleza civil tramitados bajo diversas vías procedimentales, midiendo

el

tiempo

que

había

tomado

obtener

el

pronunciamiento de la sentencia, para luego confrontarlos con los términos que según la ley procesal debería cumplirse; y qué decir de los procesos penales, en los que tenemos los sumarios regulados por el D.Leg. 124, que según las normas de este cuerpo legal dichos procesos deben durar sólo 4 meses como máximo (2 meses de plazo normal de investigación, y 1 mes de plazo ampliatorio, y en el mes siguiente ser sentenciados), sin embargo duran de 1 año a 2 años, y hasta más; ocurriendo lo propio con los procesos penales ordinarios, que según el C.deP.P. de 1940 que los regula sólo deben durar un máximo de 8 meses (4 meses de investigación, y un plazo adicional de 2 meses, y en los meses restantes debe realizarse el juicio oral hasta la emisión de la sentencia), sin embargo en la realidad duran de de 2 a 4 años y hasta más. Hay muchos factores que justifican dichos resultados como: la organización lenta, burocrática, corrupta, costosa, sin control, inaccesible, orientada

al

con deficiente usuario,

con

calidad

en sus

infraestructura

y

productos, no equipamiento

deficiente e insuficiente, carente de personal calificado, entre otros. Pero sea bajo una u otra justificación, los procesos tenían

una constante: se acumulaban e incrementaban conjuntamente con la población; pero dicho incremento no era proporcional a la cantidad de órganos judiciales que se disponía para el quehacer jurisdiccional. Otro factor que podría explicar el embalse de los procesos es la falta de perspectiva administrativa en la gestión del magistrado, quien está acostumbrado a mirar su labor solo bajo la óptica jurídica. Esta deficiencia administrativa se fue convirtiendo en desgobierno y degeneró en un caos judicial, a tal punto que el exceso de trabajo convirtió al Juez en un prisionero de expedientes que lo arrinconaban al interior de su Despacho, mientras que fuera de él, cierto sector de su personal, sin mayor control,

imponía

a

litigantes

coimas

y

corruptelas.

Efectivamente, el Juez, salvo mirando el expediente, no tiene forma de saber en qué estado se encuentra y si se han vencido los plazos; tampoco puede conocer cuál es en general su carga de trabajo para poder proyectarla y distribuir tareas entre sus auxiliares. Pero la acumulación de procesos no ha sido ni es un problema exclusivo del Distrito Judicial de Lima, sino que podría ser calificado como un mal endémico nacional. Según información de la Gerencia Ejecutiva de Proyectos, todos los Distritos Judiciales a nivel nacional presentan altos índices de congestión en la producción judicial. El Dr. Francisco TÁVARA CÓRDOVA149, cuando ejercía el cargo de Presidente de la OCMA, en el 2006, ha sido hidalgo en reconocer que uno de los grandes problemas del Poder Judicial es la falta de celeridad procesal, propugnando como solución la adopción de medidas legales y administrativas que busquen simplificar los procesos y procedimientos, en cuanto ello sea posible y sin afectar los derechos a la tutela procesal efectiva y

al debido proceso; y señalando que es necesario que en ese objetivo coadyuve, por un lado, la labor legislativa; y, por el otro, la realización -desde una perspectiva de administración- de todas las acciones que sean necesarias así como la instauración de las nuevas estructuras que sean idóneas para tal cometido. Estamos de acuerdo con el citado Magistrado Supremo, en señalar que otro de los grandes problemas de la celeridad procesal es la ausencia de una defensa técnica adecuada, pues la judicatura no puede actuar de modo tal que supla de forma casi plena las deficiencias procesales generadas por una defensa precaria. He ahí la gran responsabilidad de las Facultades de Derecho, sobre el rigor y seriedad con los que deben formar a sus egresados, así como la labor de la Asamblea Nacional de Rectores, del Consejo Nacional para la Autorización de funcionamiento de Universidades, etc., a fin de limitar lo que se ha convertido en una proliferación de Facultades de Derecho. Debe considerarse que muchas quejas llegadas al Órgano de Control de la Magistratura se generan por una deficiente defensa legal. Sin embargo, tal retardo en materia de la justicia penal viene siendo desterrado con la puesta en vigencia paulatina del nuevo CPP, como así también lo ha puesto de manifiesto el ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y por tanto del Poder Judicial, Dr. Walter Humberto V ÁSQUEZ VEJARANO, en su Discurso Memoria150 Año Judicial 2006, en la Ceremonia de Apertura del Año Judicial 2007, al expresar: " ... con las medidas de coordinación entre Poder Ejecutivo y Poder Judicial, se buscó hacer realidad la implementación del nuevo modelo de investigación criminal de acuerdo con las actuales

tendencias

procedimiento

de

la

marcadamente

región,

instaurándose

un

acusatorio

adversativo,

que

contiene

entre

sus

normas

procedimentales,

modelo

prominentemente oral y dinámico". "La investigación de los delitos está en manos del Ministerio Público y se ejerce por todos los Fiscales de la República, quienes, en el nuevo juicio, deben cumplir su verdadero rol en igualdad de condiciones de la parte acusada y, luego de plantear sus hipótesis, probarlas ante los jueces, quienes superando

el

viejo

modelo

inquisitivo

se

convierten

en

verdaderos juzgadores imparciales". "El 1 de Julio los Juzgados de la investigación preparatoria, juzgados unipersonales juzgados colegiados y Salas Penales para la investigación y juzgamiento de los delitos con el nuevo Código comenzaron afimcionar". "Se orientó el trabajo a resolver la mayor cantidad de casos en el menor tiempo posible. La medida viene dando resultados positivos en la Corte Superior deJusticia de Huaura, previa capacitación adecuada en los programas dispuestos por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y las coordinaciones con la Academia de la Magistratura". "Logros inmediatos: Durante los primeros seis meses de vigencia del Nuevo Código en Huaura, se puede afirmar que se han mejorado sustancialmente las labores jurisdiccionales y las administrativas, evitándose la distracción de los jueces en actividades a cargo de otrosfuncionarios". "Se observa marcada baja de la carga procesal por la innovada labor de jueces de investigación preparatoria, quienes haciendo respetar sus fueros sólo periten el inicio de investigaciones judiciales cuando existen reales elementos de prueba que lo justifiquen ". "El contacto del juez con las partes y la oralidad de los juicios permiten la toma de decisiones inmediatas por los jueces y

muchas veces motiva la terminación de los conflictos por el adecuado uso de la Conclusión Anticipada del Proceso. Se nota mayor celeridad en los juzgamientos, que por mandato de la norma deben proseguir hasta su conclusión". En tanto que el actual Presidente de la Corte Suprema, Dr. Francisco T ÁVARA CÓRDOVA, también en su Discurso Mensaje en la Ceremonia de Apertura del Año Judicial 2007151, en la misma línea de imprimir celeridad a la administración de justicia penal en el país, ha expresado: "Será una meta de este mandato el continuar la implementación en todos los distritos judiciales del país del Nuevo Código Procesal, somos concientes de que los procesos sobre delitos comprometen en alto grado la paz de la Nación, y aún más: la autoridad del Estado. Conforme a ello, se continuará las acciones para convertir en realidad en toda la República la vigencia de este Nuevo Código Procesal Penal. Su plena eficacia ha de servir para resolver con celeridad procesos de tanta trascendencia como aquellos que versan sobre narcotráfico o sobre casos de violación contra la libertad sexual. El proceso penal es, hoy en día, uno de los compromisos más importantes de la reforma de justicia" En tal sentido, como hacen notar Andrés BAYTELMAN y Mauricio DucE152, el eje central de la reforma está constituido por la instauración de un juicio oral capaz de llevar adelante el proceso otorgando adecuadas garantías en términos de la intervención e imparcialidad judicial, del ejercicio efectivo de la defensa y del control público, tanto de la actuación de todos los intervinientes como del modo de realización de la prueba.

5.

PARTICIPACiÓN

ÓRGANOS

DE

LOS

TRES

CONSTITUCIONALES

PODERES Y

DEMÁS

DEL

ESTADO,

ENTIDADES

REPRESENTATIVAS DE LA CIVILIDAD PARA REFORMAR EL PODER JUDICIAL. Marianella

LEDESMA

NARVÁEZ153,

Magistrado

del

Distrito

Judicial de Lima, pone de manifiesto que la relación entre poder político de turno y el sistema judicial ha sido una constante en la vida nacional difícil de superar. Ambas situaciones se han reforzado mutuamente a tal punto que ni el poder político ha podido evitar su injerencia en el sistema judicial. Esto nos lleva a decir que el fenómeno "Reforma Judicial" es un tema que ha sido sustraído del argumento de una vieja historia ya contada que dice: en mayor o menor medida, los gobiernos han buscado intervenir o influir en la composición del Poder Judicial, ya sea violando frontal mente la Constitución o valiéndose de ella. Por otro lado, lo acontecido en la institución judicial es explicado por lo que Diego GARCíA-SAYÁN escribe: " ... el Poder Judicial ha demostrado una colosal incapacidad de autoreforma. Su inercia ha abonado un círculo vicioso en el que -en una suerte de profecía auto cumplida- se esforzaba la tentación de intromisión por parte del poder político. En ese contexto, una nueva reforma no parecería a primera vista traer demasiadas novedades"154. Partiendo de la regulación normativa de la Constitución Política del Estado de 1993, tenemos que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, por lo que tal potestad supone una derivación de la soberanía, y siendo también que el Poder Legislativo emana de la voluntad popular para el cumplimiento de sus fines, entre ellos el de legislar; a su vez el Poder Ejecutivo se debe a la voluntad del pueblo cuando éste elige al Presidente de la

República, quien representa y dirige a dicho poder, y dado a que la Reforma del Poder Judicial solo puede materializarse con las modificaciones constitucionales y legales respectivas, entonces consideramos que es con la intervención de los 3 Poderes del Estado y de los otros organismos constitucionales que debe ser reformado el Poder Judicial. Una auténtica Reforma necesariamente tiene que involucrar a los que habitan la casa judicial, a los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales; porque son ellos los protagonistas del cambio. Pero de la Reforma Judicial vivida anteriormente se percibe un divorcio entre dichos actores y los conductores de la Reforma, y ello se explica porque ha sido una medida iniciada desde fuera del aparato judicial. Esa condición, de ser extraña a la judicatura, encierra el riesgo que lo alcanzado pueda ser efímero porque no compromete a los propios dueños de casa: los operadores judiciales. Para que el tema de la Reforma Judicial no sea flor de un día, es fundamental que se involucre a los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales para que asuman un papel de actores y no de medios destinatarios. En ello, el Presidente de la Corte Suprema Francisco Artemio T ÁVARA CÓRDOVA señala: "Los magistrados son quienes hacen que la jurisdicción cobre vida que el Derecho puesto en movimiento se entremezcle con la realidad; de ahí que su participación en todo cambio que se vislumbre en el Poder Judicial sea ineludible. No se trata de una reforma a cargo exclusivo y excluyente de los Jueces, sino de la participación efectiva de estos junto con los otros poderes del Estado y con los sectores representativos de la sociedad vinculados al Judicial, a fin de concretar la tan ansiada reforma"155.

Nosotros estamos de acuerdo con los conductores de la Reforma del CERIAJUS, quienes señalan que ésta se establece a partir de la determinación de los actores y de los factores externos o internos que interactúan con el Poder Judicial y cuyas acciones pueden influir en la gestión de la entidad; por ello, el Plan Estratégico de la Reforma del Poder Judicial, ubica a la institución dentro del contexto de la administración de justicia, al cual pertenece, en la que se involucran alrededor de 13 instituciones como: Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Colegios Profesionales, Organizaciones No Gubernamentales, Ministerio del Interior, Justicia Militar, Ministerio de Justicia (Instituto Nacional Penitenciario), Facultades de Derecho, Consejo de Coordinación Judicial, y Defensoría del Pueblo. La misión de todas las entidades involucradas en la administración de justicia, debe converger al desarrollo sostenible de ésta, para lo cual se debe establecer las estrategias de desarrollo que contemplen la coordinación, la co-evolución, la integración y la aproximación como elemento fundamental, en función del servicio de la sociedad 156º SECCIÓN CUARTA

CAPITULO VII LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Desde la perspectiva de la teoría del proceso se desprende el estudio de los diversos mecanismos de defensa técnicos con los cuales disponen las partes como emanación del irrestricto derecho de defensa y del derecho de contradicción. Bajo una sujeción garantista del debido proceso ante toda acción por parte del pretensor, existe en contrapartida el derecho del pretendido de cuestionar la validez de la acción, ya sea porque éste no ha cumplido con una vía previa o porque la acción ya no puede ser resuelta sobre el fondo. De tal modo, este derecho contradictorio tiene por finalidad impedir que se promueva una acción a todas luces injusta o ilegal. En un proceso el órgano jurisdiccional al momento de declarar la relación jurídico procesal válida, debe de asegurarse que la misma cuente con los elementos necesarios válidos para que

correctamente

pueda

ser

resuelta

bajo

su

poder

jurisdiccional. En ese sentido es DEVIS ECHAN DíA quien ubica a estos medios de defensa técnicos como una emanación del derecho de acción al expresar que: "el derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural o jurídica por el solo hecho de ser demandada, o de resultar imputada o sindicada en un proceso penal, y se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputación que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un interés general, como el que justifica la acción, porque no sólo mira a la defensa del demandado o imputado y a la protección de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino que principalmente contempla el interés público en el respeto de dos principios fundamentales para la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un

plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo"157. Coincidiendo con PEÑA-CABRERA FREYRE158, debemos expresar que es debido a la existencia de un verdadero Estado Constitucional y de Derecho la estructuración de un proceso penal rodeado de todas las garantías para el imputado -quien es objeto de una imputación de naturaleza criminal- que en óbice a la naturaleza aflictiva que éste puede padecer tanto en el transcurso del proceso mismo (detención preventiva) así como en su culminación se demanda que la acción penal que promueva el órgano requiriente haya satisfecho cualquier requisito de procedibilidad previo, y asimismo se presuma en base a los actos investigatorios realizados que el hecho pueda ser calificado como delito. En base a lo acotado, aparece como de suma relevancia que el imputado esté en facultades de contradecir la acción penal, pues la justicia criminal debe procurar que las causas que ahí se ventilen cuenten con los presupuestos válidos para ser válidamente encausadas por sus tribunales. En este orden de ideas, el nuevo Código Procesal Penal sistematiza normativamente los medios de defensa técnicos. Sin duda, el nuevo Código se orienta político criminalmente a asegurar que la persecución penal se determine a través de datos material jurídico penalmente desvalorado, y, que no cuente con ningún vicio que pueda invalidar el nacimiento de la acción penal. Según PEÑA-CABRERA FREYRE159 , "así como en el Derecho penal se esgrime el principio fundamental de ultima ratio, del mismo modo en el marco del proceso penal debe también proyectarse un proceso de ultima ratio, esto es, de que en su

seno sólo se tramitan aquellas causas que develen un alto contenido de dañosidad social, y que también se activen filtros de

selección

penal,

procedimientos denominada

a

efectos

penales

Justicia

de

especiales

Penal

dar

entrada

que

Consensuada".

a

los

configuran

la

En

un

modelo

adversarial, el órgano de persecución oficial debe asegurarse en la investigación que el hecho -objeto de sustancia- cuente no sólo con los elementos constitutivos de la tipificación penal, sino también, que la acción penal no cuente con algún vicio procesal u otro, que pueda afectar la validez misma de la persecución. La sistematización que han adquirido los medios de defensa técnicos, tienen que ver también con la legitimación del sujeto activo, con el momento de su interposición, con el desarrollo de su tramitación y con el procedimiento que siguen los medios de impugnación al respecto. Por consiguiente, se pretende afianzar estos mecanismos, en cuanto instrumentos de defensa que se articulan en el ideario de la tutela judicial efectiva, y, por otro lado, de evitar la interposición de estos medios de defensa con fines exclusivamente dilatorios y de carácter obstruccionista. En otras palabras, la necesidad de estructurar una ordenación más coherente -mecanismos de defensa- radica en fortalecer las garantías

formales

procedimiento

ante

del

debido

posibles

proceso

y

articulaciones

de

blindar

el

evidentemente

maliciosas por parte de la Defensa.

2. DEFINICiÓN. Coincidiendo con PEÑA-CABRERA FREYRE160 Podemos definir a los medios de defensa técnicos diciendo que constituyen un

instituto de naturaleza procesal que se refieren a determinados presupuestos procesales y a los requisitos intrínsecos de la acción. En ese sentido, luego de promovida la acción penal, el imputado en razón del derecho irrestricto de defensa que le asiste, conforme al artículo 139, inciso 14 de la constitución Política del Estado, está facultado a contradecir la acción, sea por defecto de procedibilidad, sea porque el hecho imputado no constituye delito o en virtud de que la acción ya ha prescrito; este derecho de contradicción tiene por objeto impedir el nacimiento de una relación jurídico procesal inválida. Son por sí mismos obstáculos procesales que se dirigen a declarar la inobservancia

de

requisitos

formales

y

de

fondo,

en

determinados casos dilatando la sustanciación del proceso penal, y en otros casos evitando su pronunciamiento sobre el fondo. Ello significa que es el abogado defensor quien propone el medio de defensa pertinente. Esta vía implica poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada, señalar la necesidad de una declaración extra penal previa o cuestionar el carácter

delictuoso

del

hecho

incriminado.

En

cuanto

a

promover cuestiones y excepciones, son conocidos como medios de defensa técnica, porque un inculpado generalmente no conoce el significado de cuándo es procedente por ejemplo deducir una excepción de naturaleza de acción (improcedencia de acción según el CPP 2004) o cuestión prejudicial. 3.

FINALIDAD DE LOS MEDIOS DE DEFENSA.

En sentido general, cuando el inculpado promueve o deduce medios de defensa (cuestiones o excepciones) es con la finalidad de cuestionar la validez de la relación jurídica procesal ya comenzada.

En

ese

orden

de

ideas,

cada

medio

de

defensa

tiene

específicamente su finalidad propia. En la cuestión previa, la Ley Penal sustantiva establece para algunos delitos que deben cumplirse previamente determinados requisitos y por lo tanto si no se cumplen todos ellos, no se puede ejercitar válidamente la acción penal. En ese sentido, la cuestión previa es promovida con la finalidad de que no se siga tramitando un proceso penal que posteriormente va a ser declarado nulo, por no haberse cumplido los requisitos de procedibilidad expresamente establecidos en la ley. En la cuestión prejudicial, la finalidad es que se suspenda el procedimiento penal por aparecer durante su sustanciación, asuntos extra penales que deben resolverse en otra vía, como una especie de antecedente necesario para que, según el resultado en la vía extra penal, se pueda decidir si se continúa o no con el proceso penal. Esto significa que del resultado del asunto extra penal va a depender enormemente la reanudación o no del proceso penal, según en esa vía se determine la naturaleza delictual o no del hecho imputado como delito. En la excepción de naturaleza de acción, la finalidad es que se archive definitivamente la causa, por haberse iniciado un proceso penal que nunca debió comenzarse, ya que el hecho denunciado no constituye delito, esto significa que por el principio de legalidad amparado constitucionalmente, nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (nullum crime, nulla poena, sine lege scripta) o también cuando el hecho den unciado no es justiciable penalmente, si cualquiera de los dos

casos se produce, la finalidad de deducir el medio de defensa en comentario, será la misma. En la excepción de naturaleza de juicio la finalidad es que se de el trámite que le corresponde a la denuncia y que no se continúe con un procedimiento inadecuado. En suma, se concluiría afirmando que la finalidad de la excepción de naturaleza de juicio tiene como fundamento exclusivo un aspecto netamente formal que de fondo. En la excepción de cosa juzgada, la finalidad es conseguir el sobreseimiento de la causa porque el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona, dándose lo que en doctrina se conoce como la triple identidad (de persona, de acción y de sentencia firme, produciéndose la autoridad de la cosa juzgada). La finalidad de la excepción de cosa juzgada, es concurrente con el principio doctrinario del "non bís ín ídem'. La excepción de amnistía, tiene como finalidad de que la causa sea archivada definitivamente por existir una ley que se refiera al delito objeto del proceso; para ello y teniendo en cuenta la existencia de los tres Poderes del Estado, el encargado es el Poder Legislativo quien dictará la ley referida, permitiendo posteriormente deducir como medio de defensa la excepción de amnistía. La excepción de prescripción, tiene como finalidad que se dé por fenecido el proceso y se archive definitivamente la causa basándose en el argumento de que el transcurso del tiempo produce efectos jurídicos en el derecho y para ello conforme a los plazos señalados por el CP, se extingue la acción o la pena.

CAPITULO VIII LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO PENAL 1.

ANTECEDENTES

HISTÓRICOS

EN

EL

PROCESO

PENAL

PERUANO. Hasta antes de la promulgación del D.L. 21895, de fecha 02 de Agosto de 1977, que modifica en varios de sus artículos al C. de P.P. de 1940, en el proceso penal peruano no estaba positivizada la cuestión previa como una de sus instituciones. Ella recién quedó instituida en el nuevo texto del arto 4 del C. de P.P. de 1940, introducido por ese Decreto Ley, conjuntamente con la cuestión prejudicial, que dígase de paso era la única institución procesal que en el anterior texto del arto 4 estaba contemplada. En contra de nuestra opinión, de que la cuestión previa no estuvo prevista antes por nuestro C. de P.P., el profesor DEL VALLE RANDICH tiene sostenido que ella estaba refundida en el arto 4, confundiéndose con la cuestión prejudicial. Así, el citado autor expresa: "Parece que la intención del legislador fue establecer en un solo artículo las cuestiones previas y las cuestiones prejudiciales y con ello no hizo otra cosa que producir el caos, ya que parece que el legislador desconocía su verdadero concepto, lo que hace presumir un desconocimiento absoluto de esta nueva institución". "no sabemos -agrega DEL VALLE RANDICH- cuál puede haber sido el pensamiento de la Comisión nombrada para estudiar el Anteproyecto y luego refundir en un solo artículo lo que en el Anteproyecto resultaba

en

dos

artículos

diferentes

y

que

permitía

dejar

mejor

establecida la diferencia entre la cuestión prejudicial y la cuestión previa"161. No compartimos con el profesor DEL VALLE RANDICH. No conocemos cuáles sean sus razones para considerar que en el texto anterior del arto 4 hayan estado refundidas la cuestión prejudicial y la cuestión previa, conduciendo con ello al confusionismo. Tal vez el pensamiento del profesor DEL VALLE haya tenido como base la falta de técnica de redacción de la que

adolecía

el

arto

4,

que

consignaba

únicamente

el

sustantivo, en plural, omitiendo consignar el adjetivo; es decir, únicamente el sustantivo "cuestiones" sin su denominación de "prejudiciales", lo cual evidentemente lo hizo interpretar que con ese sustantivo "cuestiones" el artículo se refería tanto a la cuestión prejudicial como a la cuestión previa. Nosotros más bien sostenemos que con el término "cuestiones" el artículo se refería únicamente a la cuestión prejudicial y no incluía al a cuestión previa, ya que la expresión que a continuación de ese vocablo empleaba la redacción del artículo así lo clarificaba: " ... cuestiones que necesitan ser resueltas previamente para establecer si el hecho imputado tiene carácter delictuoso, ... ". La cuestión previa y la cuestión prejudicial, son instituciones que se encuentran perfectamente definidas y diferenciadas en la doctrina. Sin embargo, en nuestro proceso penal no había ocurrido lo mismo y por ello se las ha venido confundiendo frecuentemente. El no estar contemplada la cuestión previa en nuestro Código procesal, por un lado; y la falta de técnica de redacción del texto anterior del arto 4 del C. de P.P., por otro, daba lugar a que muchos consideren que en él estaban refundidas ambas, o que ellas eran una misma cosa.

Felizmente, el nuevo texto del arto 4 introducido por el D.L. 21895, al instituirlas, recién, conjuntamente, establece también la diferencia que existe entre ambas. El mérito del nuevo texto está, asimismo, en lIamarlas a cada una, inequívocamente, por su nombre. El germen de esta gran novedad para nuestro Derecho Procesal penal, evidentemente está en los artículos 10 y 11, para la cuestión prejudicial, y 17, para la cuestión previa, del Proyecto Sustitutorio del C. de P. P. de 1940. Posteriormente, el D.Leg. 126 del 15 de Junio de 1981 modificó por última vez dicho arto 4, cuyo texto rige hasta ahora, instituyendo en su primer párrafo a la cuestión previa y en su segundo párrafo a la cuestión prejudicial. En el nuevo CPP 2004, la Cuestión Previa está prevista en su arto 4, que establece: "La cuestión previa procede cuando el Fiscal

decide

continuar

con

la

investigación

preparatoria

omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado"

2. CONCEPTO DE CUESTiÓN PREVIA. Las cuestiones previas, constituyen un obstáculo no a la prosecución del proceso penal, sino a su inicio -a su promoción-. Son condiciones para la iniciación de la acción penal 62. De faltar

esas

condiciones,

el

proceso

no

puede

continuar

válidamente y, por tanto, debe anularse, pudiendo reiniciarse una vez se subsane la omisión incurrida, lo que constituye un reflejo de su calidad de presupuesto procesal. En esta misma perspectiva, la Corte Superior de Lima indicó que: "La cuestión

previa se encuentra entre la perpetración del delito y el acto de denunciar y/o aperturar instrucción, por eso se dice que es un obstáculo procesal que hay que salvar previamente para poner expedita la vía del ejercicio de la acción penal y de la potestad jurisdiccional;

de

esta

manera,

siendo

de

naturaleza

eminentemente procesal, es complementariamente diferente de los elementos típicos o constituidos del delito 163. Para el maestro Florencio MIXÁN MASS, "la cuestión previa es un requisito de procedibilidad especial y expresamente previsto en la Ley, la que debe ser cumplida fielmente en el modo y forma como está prevista como condición necesaria para iniciar válidamente el ejerció de la acción penal y, por consiguiente, también para generar el subsiguiente procedimiento penal sin vicio de nulidad de origen. Agrega que "también se la denomina condición de procedibilidad, entendiéndola como una condición sine que non. Sin su observancia será inválido el ejercicio (inicio y prosecución) de la acción penal y también el procedimiento que haya originado. Por eso, en los casos taxativamente previstos en la Ley, su observancia será inexcusable. Cumplir la cuestión previa es una cuestión procesal válida"164. Y al explicar ese concepto, expresa que lo de "cuestión" implica -en este

caso-

un

obstáculo

de

índole

jurídica

a

resolver

previamente y conforme está previsto en la Ley. Implica asimismo, que la omisión de ese presupuesto especial e independiente origina un problema jurídicoprocesal penal que, a su vez, se convierte en fundamento para que el procesado o cualquiera

de

los

demás

sujetos

procesales

aleguen

la

necesidad e "insubsistencia" de todo lo actuado. Lo de previa indica que esa condición necesaria debe concretarse (tal como

está prevista) con la debida anticipación a la iniciación del proceso penal. A ello, nosotros debemos agregar que la cuestión previa al ser un requisito de procedibilidad es un aspecto de puro derecho, que tiene una función correctiva asignada por la Ley; pues, permite al imputado objetar la validez del ejercicio de la acción penal ya efectuado, y del procedimiento penal en trámite generado en su contra, cuando el titular del ejercicio público de la acción penal ha omitido el requisito de procedibilidad impuesto por la ley; lo que hace que lo actual es nulo. Ernst Seling citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, "La Ley y el Delito", Ss. As., 1976, pp. 417 Y 418-, que mantuvo la tesis de absoluta independencia de las condiciones objetivas de los caracteres del delito, las defines así: "Son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la penal, que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuricidad y que no tienen carácter de culpabilidad", agregando:"Las circunstancias constitutivas de una condición de punibilidad se diferencia de una manera clara de los elementos del tipo de delito en que aquéllas no son circunstancias que pertenezcan al tipo ... , por lo que no se requiere que sean abarcadas por el dolo del agente, sino que basta con que se den simplemente en el mundo externo

objetivo,

por

lo

cual

se

las

suele

denominar

frecuentemente condiciones objetivas o extrínsecas". Jiménez

de

Asúa,

por

su

parte,

apunta:

"Sólo

aquellas

condiciones de reciprocidad y alguna otra que por el instante se nos escapa, son auténticas condiciones objetivas y extrínsecas de penalidad los presupuestos procesales expresa o tácitamente exigidos en las leyes putativas al describir y penar una concreta

figura de delito. El más típico ejemplo lo hallamos en muchos Códigos penales que exigen, para puedan ser penados los casos de quiebra, que ésta sea calificada, conforme a lo establecido en los Códigos de Comercio. Y sobre todo en la exigencia del Código alemán, copiada por el argentino de previo divorcio para poder perseguir por adulterio". A través de la cuestión previa se identifican determinados delitos que no pueden perseguirse, es decir, respecto de ellos no puede dictarse una resolución sobre el fondo por vía procesal viable, sin que el lesionado u otra persona haya manifestado, por sí, su voluntad de perseguirlos. Esto sucede: a) en los delitos perseguibles por querella; b) en los casos de autorización para proceder; y c) en los supuestos en que la ley exige la intervención previa de una autoridad por medio de una resolución concerniente al objeto del proceso. Nosotros tenemos formulada una definición, que mantenemos en el presente trabajo, en el sentido de que "La cuestión previa es una condición objetiva de punibilidad165, porque debe hallarse presente para que el delito sea perseguible. Constituye una condición de procedibilidad, condición de admisibilidad166 o de perseguibilidad. La cuestión previa es una circunstancia ajena a la existencia de la acción criminosa y a los elementos constitutivo de ésta, pero cuya presencia es necesaria para la procedibilidad del inicio de la acción penal y mientras ella no concurra, no hay ni puede haber acción penal en decurso, porque en los delitos que requieren esa condición para su perseguibilidad, la acción penal no puede ejercitarse en realidad, sino desde que ella existe,

momento

desde

el

cual

recién

el

hecho

delictuoso

es

perseguible" 167. Asimismo, el profesor Iván NOGUERA señala que "La cuestión previa es un medio de defensa especial que la ley otorga al procesado, con la finalidad que pueda impugnar la acción penal, retardando su constitución, debido al incumplimiento de algún requisito

de

procedibilidad,

dispuesto

por

la

ley

y

que

necesariamente ha de cumplirse antes del inicio del proceso penal. En tal sentido, la cuestión previa se orienta a la preservación de la formalidad legal del proceso penal, ya que actúa en cuanto se da inicio a un proceso penal, sin haber cumplido con ciertas condiciones que la ley establece para la persecución de determinados delitos, omisión que determina la nulidad de todo lo actuado. Estas cuestiones previas, conocidas también

como

'condiciones

de

procedibilidad'

según

las

encontraremos en el campo penal o en el procesal, se constituyen en verdaderos obstáculos para el inicio del proceso penal, resultando ser condiciones necesarias a cumplir legal y anteladamente al ejercicio de la acción penal"168. La cuestión previa debe ser entendida en su doble concepción: como requisito de procedibilidad, en cuyo caso se le llama también presupuesto procesal y como tal se encuentra previsto en el catálogo de ¡lícitos penales; o como medio defensivo y obstáculo procesal que tiende a rechazar la acción penal irregularmente puesta en movimiento por el juzgador no obstante faltar algún elemento de procedibilidad. En su primera concepción, es en realidad un verdadero obstáculo a la iniciación de la acción penal y como la segunda impide la prosecución del proceso penal viciosamente iniciado.

3. POSITIVIZACIÓN. La cuestión previa como medio de defensa técnico, con los antecedentes antes expuestos, quedó expresamente instituida en el arto 4, primer parágrafo del C. de P.P. de 1940 modificado por D.Leg. 126, del15 de Junio de 1981, estableciendo que "Las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier restado de la causa

por

resolverse

de

oficio".

Con

cuyo

texto

quedó

totalmente diferenciada del a cuestión prejudicial, contemplada en el segundo parágrafo de dicho artículo. Asimismo, la cuestión previa está expresamente contemplada en el arto 4 del nuevo CPP 2004, el que prescribe que la cuestión previa procede cuando

el

preparatoria

fiscal

decide

omitiendo

continuar un

con

requisito

la de

investigación procedibilidad

explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado".

4. NATURALEZA DE LA CUESTiÓN PREVIA. La cuestión previa -procesalmente- es una condición objetiva de punibilidad, en tanto ha sido instituida como requisito de procedibilidad o de perseguibilidad del delito, en las propias normas punitivas que configuran o están vinculadas con la configuración del delito. La cuestión previa necesariamente tiene que estar prevista como tal en norma específica, como requisito para ejercitar la acción penal, en caso contrario el delito no podrá ser materia de investigación y por ende su punibilidad, si ese fuera el caso, no podrá concretarse, vale

decir, entonces, la cuestión previa condiciona no sólo el ejercicio de la acción penal, sino también a posteriori la punibilidad del infractor en un determinado delito, por razones de política criminal. Es

importante

expresar

que

algunos

penalistas

llaman:

"condiciones objetivas de punibilidad" a lo que procesal mente llamamos cuestión previa (requisitos de procedibilidad). Es así que quienes la llaman "condiciones objetivas de punibilidad" lo consideran en ese sentido debido a que aparecen en el contenido de una ley penal y, luego, le cambian de nombre IIamándole

"requisitos

de

procedibilidad"

cuando

aparece

establecido en una ley procesal penal. Sin embargo, a criterio de Enrique CURY, existe una diferencia entre las condiciones objetivas de punibilidad y los requisitos de procedibilidad que, como su nombre lo indica, "estos son requisitos de los cuales depende no la punibilidad del delito, sino el ejercicio de la pretensión punitiva"169. Sobre el particular, el profesor MIXÁN MÁSS170, señala que el sector de penalistas que reconocen la existencia de la llamada condición objetiva de punibilidad se esfuerzan por tratar de establecer un deslinde entre ellas y la cuestión previa; en cambio, los penalistas que no tienen ese problema, son aquellos que no reconocen autonomía a tales "condiciones objetivas de punibilidad". En tal sentido, me aúno al citado maestro, quien comparte la opinión de los que no reconocen autonomía a las condiciones objetivas de punibilidad; y en tal virtud coincidimos con las

razones que esgrime el profesor Raúl ZAFFARONI171, quien expresa: 'í\ partir de la observación de que a veces no es el delito el único requisito para que opere la penalidad, y de que, en ocasiones, no es una causa personal la que impide la operatividad de ésta, se llegó a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad. Bajo este nombre se conocieron por algunos autores los requisitos de perseguibilidad o al menos algunos de ellos. Otros autores incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que no entendían que no debían ser alcanzados por el dolo, y según otro sector, ni siquiera causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de este complejo los

requisitos

de

perseguibilidad

de

ciertos

componentes

objetivos, que colocan fuera del tipo y como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta que la de cualquier componente y que se caracteriza por su presencia objetiva". "En este rubro se han incluido elementos de la mayor heterogeneidad.

Así,

dentro

de

nuestro

Derecho

se

han

considerado como condiciones objetivos de punibilidad el divorcio previo por causa de legitimidad (art. 784 c.P.), la declaración de quiebra en el arto 177 c.P.) y el aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpretación del arto 302 , inc. 1 ". "Por nuestra parte, consideramos que el divorcio previo por causa de adulterio como requisito de la perseguibilidad de éste es una condición procesal para la operatividad de la coerción penal (de la que nos ocuparemos seguidamente). La declaración de quiebra del comerciante creemos que es un elemento del tipo objetivo en el arto 177. La interpelación del Banco en el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos que

tiende a hacer indubitada la prueba de conocimiento de la posición de garante por parte del librador del cheque". "¿Existen las condiciones objetivas de punibilidad? Tal como se las

ha concebido, las llamadas condiciones

punibilidad

se

no

esfuman

en

una

serie

objetivas de de

elementos

heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tienen la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al proceso penal, y que para nada pone en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se corre el riesgo de extraer ciertos elementos de objetivos y trasladar/os a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa". "Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la culpabilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a impunidad esto

significa

que

su

presencia

también

fundamenta

la

punición". "En síntesis creemos que algunas de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de

conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la coerción penal". Los artículos citados por el referido autor son del Código penal argentino. Asimismo, recordemos con el profesor NOGUERA RArv;OS172 que en cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad, para BELlNG son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la pena que no pertenece al tipo del delito, que no condiciona la antijuricidad porque no tiene carácter de culpabilidad. De otro lado, César ABANTO REVILLA173 considera que la naturaleza de la Cuestión Previa es la de ser un requisito de procedibilidad establecida por ley penal que condiciona el inicio válido del ejercicio de la acción penal, explicando que el poder punitivo del Estado genera la potestad persecutoria del delito, la misma que se concreta en el ejercicio de la acción penal y la subsiguiente aplicación de la pena, si es el caso. En ese escenario, el requisito de procedibilidad es una condición de observación obligatoria para el MP y el PJ. El defecto en su cumplimiento ha de originar una relación jurídica procesal penal inválida que no debe concluir en una sentencia. En definitiva, quien ejercita una acción penal -o dicta un auto apertorio de instrucción- sin antes haber verificado la satisfacción del requisito que la ley impone, da lugar a un proceso penal viciado de nulidad en su totalidad. Asimismo, ABANTO REVILLA y DAGNINO ARRIARÁN174, anotan que la presencia de los requisitos de procedibilidad obedece a un criterio de política criminal orientado a impedir la inmediatez de las denuncias, evitando la precipitación del ejercicio de la

acción penal en el caso de ciertos ¡lícitos selectivamente previstos. Los requisitos de procedibilidad se ubican de manera excepcional en algunos tipos penales; sin embargo, no forman parte de sus elementos constitutivos, al tratarse de condiciones de orden estrictamente procesal (presupuesto previo obligatorio para el ejercicio de una acción penal válida). Ello implica que basta con que la ley establezca el requisito de procedibilidad para que en ese momento se genere una condición procesal de obligatorio cumplimiento para el Ministerio Público previa al ejercicio de la acción penal en contra de determinados delitos, generalmente de naturaleza particularmente técnica. SAN MARTíN CASTRO, alineándose con otros autores, considera que las cuestiones previas y las condiciones objetivas de punibilidad no son lo mismo, sino diferentes. En lo que llega a sostener que en los casos concretos las condiciones objetivas de punibilidad están vinculadas a la existencia del delito sin los cuales éste no existe, lo que no ocurre con las cuestiones previas175o

Las

condiciones

objetivas

de

punibilidad

se

fundamentan en consideraciones sustantivas que afectan a la existencia material del delito, mientras las condiciones de procedibilidad no inciden para nada en la punibilidad del delito y solamente conciernen a la admisibilidad de su persecución procesal176o Las condiciones de procedibilidad, insiste MIR PUIG, no afectan a la existencia de un delito, sino sólo a la posibilidad de su persecución procesal, al impedir su falta el enjuiciamiento penal del hecho, tendrá también la consecuencia de impedir su castigo, pero ello no obedece, como apuntan ANTÓN y CÓRDOBA RODA, a que haga desaparecer la presencia de un delito, sino sólo a que éste no puede ser objeto de un proceso penap77.

También SAN MARTíN CASTRO informa que corresponde a GALLAS y SCHMIDHÁUSER el mérito de haber fijado un ámbito concreto de delimitación de ambas instituciones, aunque, como anota PASTOR, se trata de una distinción siempre ardua y polémica, y que aún permanece abierta, dadas las dificultades de su configuración, donde no es posible convenir la frontera entre

ambas

instituciones178o

Dice

GALLAS

que

las

circunstancias independientes de la culpabilidad se pueden considerar condiciones objetivas de punibilidad si "están en conexión con el hecho", es decir, si pertenece al "complejo del hecho" en su conjunto179o SCHMIDHAuSER apunta, en igual sentido, que la condición objetiva de punibilidad contribuye a determinar

directamente

la

situación

del

hecho

y

su

materialización, así como que la circunstancia que debe ser calificada como condición objetiva de punibilidad tiene que concurrir en inmediata conexión con el hecho injusto. Esta conexión se produce no sólo cuando la circunstancia a la propia acción delictiva, sino también cuando se trata de un elemento que tendría que ser caracterizado como resultado de la acción si la culpabilidad fuese referida a él. En tanto lo que permite individualizar la condición objetiva de punibilidad es una vinculación al acontecer típico, su ausencia determina la impunidad del autor180o Asimismo señala el precitado autor que las condiciones de procedibilidad no están vinculadas al hecho injusto, su ratio, a diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad, no conlleva una mayor dosis de contrariedad al orden jurídico según apunta STRATENWERTH, sino descansa en determinadas razones utilitarias181. La ausencia de una condición objetiva de punibilidad niega la existencia del delito, mientras que la no consideración del requisito procesal despliega puramente el

efecto de dejar imprejuzgada la acción, ya que el hecho sigue siendo en rigor punible; así lo demuestra la circunstancia de que la condición para proceder puede cumplirse en un momento posterior y, en atención a ello, hacer factible la persecución del comportamiento punible182o Nosotros, en la línea que hemos adoptado de considerar, desde el punto de vista del Derecho penal, a las cuestiones previas como condiciones objetivas de punibilidad, o condiciones de procedibilidad o perseguibilidad, debemos acotar que si bien esas condiciones objetivas de punibilidad se encuentran en relación directa con el hecho, sin embargo son circunstancias ajenas o exteriores al delito, e independientemente de la voluntad del agente, como lo precisa Eugenio CUELL0183, y por tanto no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, esto es que "las condiciones objetivas de punibilidad son aquellas circunstancias o presupuestos que no perteneciendo ni al injusto penal, ni a la culpabilidad, se encuentran estrechamente ligadas al hecho punible, ya la vez son ajenas a este hecho en tanto no corresponden

al

desvalor

original

que

éste

conlleva,

fundamentando su existencia en tanto permitirán que el hecho punible obtenga la penalidad ... como respuesta a una necesidad de pena sobrevenida por un factor ajeno a la comisión del delito propiamente dicho", como igualmente acota Alejandro URTECHO NAvARR0184o En esta misma línea se ubica MuÑoz CONDE, quien expresa que las condiciones objetivas de punibilidad "al no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que se refieran a ellas el dolo o la imprudencia del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por él"; señalando que entre

ellas

se

cuentan

en

el

CP

español,

la

sentencia

condenatoria en el delito de falso testimonio en contra del reo (art. 326), la previa declaración de quiebra en los delitos de

quiebra (art. 520), etc. Señala además este autor, que de ellas se distinguen las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad, que condicionan, no la existencia de delito, sino su

persecución

procesal,

es

decir,

la

apertura

de

un

procedimiento penal. Se trata de obstáculos procesales que, en el fondo, tienen la misma función que las condiciones objetivas de penalidad185o También en nuestra línea adoptada, Eugenio FLoRIÁN186 enseña que "aliado de los presupuestos generales tienen que existir otros particulares, que pueden llamarse mejor condiciones de procedibilidad. La denominación es adecuada a la naturaleza de tales requisitos, ya que en ciertos casos son los que hacen posible el ejercicio de la acción, y lo prueba el hecho de que el Código la ha aceptado (art. 17), el cual también los considera como parte del delito. En efecto, en el sistema de los -Códigos vigentes (penal y procesal), la querella, la instanza, etc., son considerados desde el punto de vista del Derecho penal como condiciones de las que depende la punibilidad del delito (condiciones de punibilidad) ... ; y desde el punto de vista del procedimiento penal, como condiciones que determinan el ejercicio de la acción penal (condiciones de procedibilidad).

5. EFECTO DE LA CUESTiÓN PREVIA DECLARADA FUNDADA. En el supuesto de que un Fiscal de la Investigación Preparatoria haya decidido continuar con ésta, en los casos bajo la vigencia del CPP 2004, o el Juez penal reciba una formalización de denuncia sin el cumplimiento del requisito de procedibilidad deberá devolverla al Ministerio Público para que se subsane dicha omisión. De haberse emitido ya el auto de abrir

instrucción, corresponde que se declare fundada -de oficio o a instancia de parte- la cuestión previa correspondiente: en este caso se anulará todo lo actuado, dándose por no presentada la denuncia. Detectada la omisión de una cuestión previa, después de haberse iniciado el procedimiento penal, sólo cabe anular lo actuado y tenerse por no presentada la denuncia formalizada del Fiscal. Así lo disponen los arts. 4 del Código de 1940, y 4 del CPP 2004. Se trata de un presupuesto procesal y, como tal, su vulneración acarrea la anulación de un proceso al haberse constituido indebidamente al lesionarse normas de observancia obligatoria. Las normas procesales son de orden público y por tanto, de cumplimiento ineludible e inexcusable. Su incumplimiento se sanciona con la nulidad de lo actuado. Si la ley de procedimiento penal, por su naturaleza eminentemente de orden público, establece como condición sine qua non para ejercitar la acción penal

que

se

cumpla

previamente

algún

elemento

de

procedibilidad, como lo es la cuestión previa, lógicamente su no cumplimiento tiene que acarrear la nulidad de lo actuado, porque sin el cumplimiento u observación de la cuestión previa no es posible perseguir el hecho delictuoso, en cada caso concreto que la prevea la ley, porque la cuestión previa es un obstáculo

o

presupuesto

procesal,

una

condición

de

procedibilidad a observarse para ejercitar la acción penal. "Por consiguiente, quien ejercita una acción penal o dicta un auto apertorio de instrucción sin antes haber observado -en los casos que taxativamente I~ ley lo impone- una cuestión previa, sencillamente da lugar a un proceso penal viciado de nulidad: auto apertorio nulo, deviene nulo lo demás (la nulidad de origen engendra la de sus consecuencias); entonces, la solución

correcta para los casos de inobservancia de una cuestión previa es declarar la nulidad de lo actuado"187. Si el Juez o Fiscal no se dan cuenta de la exigencia legal de cumplir con una condición de procedibilidad y abre instrucción o aprueba la promoción de la acción penal, corresponde al imputado utilizar el remedio correspondiente, la cuestión previa, para conseguir la nulidad de lo actuado. Como conclusión de lo antes señalado, dos son los efectos de la cuestión previa declarada fundada. El primero, es de carácter anulatorio, declarada que la acción fue mal promovida, no cabe otra opción que anular lo actuado con posterioridad a ella. El segundo efecto es de carácter extensivo, pues comprende a todos los que resulten procesados por el mismo delito donde aparece acreditado el no cumplimiento de la condición de procedibilidad; es de entender que el presupuesto procesal incumplido no está en función a los sujetos procesales o al órgano jurisdiccional, sino al objeto o causa, de ahí que se extienda a todos quienes estén indebidamente involucrados en ella, sin interesar si una o todas las partes acusadas la promovieron. 6. CASOS O MANIFESTACIONES DE LAS CUESTIONES PREVIAS. Siguiendo el estudio de César SAN MARTíN CASTR0188, entre las normas penales o extra penales que instituyen la cuestión previa y que debe observarse como requisito para ejercitar la acción penal, tenemos: 6.1. EN LOS DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA. En estos delitos el propio Código penal o la Ley penal especial determina si se persigue al amparo de los principios de

oficialidad y legalidad, o si se requiere querella penal del ofendido, entendida como una denuncia o petición suya, para que tenga lugar la persecución penal correspondiente a causa de un delito cometido en su agravio. La querella o denuncia funciona como un presupuesto procesal, que expresa al fin y al cabo la voluntad de la víctima de que se sancione penalmente a una persona que ha cometido un determinado delito en su contra. En estos delitos predomina un interés privado. Por ello, anota GIMENO SENDRA, es que el Ministerio Público está obligado a abstenerse de actuar, que la acción es privada y exclusiva, y que el particular ofendido tiene la disponibilidad tanto de la pretensión procesal penal cuanto, indirectamente, del ius puniendi a través del instituto de la remisión189o Así, por ejemplo, el CP señala que están sujetos a la acción privada, los delitos contra el honor personal (art. 138), los delitos contra la intimidad personal (art. 158), etc. 6.2. DELITOS QUE REQUIEREN AUTORIZACiÓN PARA PROCEDER Y CONSENTIMIENTO DE LA AUTORIDAD. Existen delitos en los que su persecución está sujeta a la autorización de la víctima, así como al consentimiento de la autoridad. Una vez que la víctima o la autoridad autorice o consiente la persecución, es el MP el encargado de promover la acción penal y perseguir el delito introduciendo la pretensión procesal. La víctima o la autoridad tiene el control de la posibilidad del ejercicio de la acción penal, pero una vez expresada su voluntad de iniciación del proceso, corresponde al Fiscal continuar con el mismo. Es posible identificar los siguientes supuestos: a) En primer lugar se encuentran los denominados delitos semipúblicos, tales como el delito de defraudación tributaria (art. 7, Decreto Legislativo 813) y el delito de perjuicio a la

reputación de limpieza o descrédito de productos (art. 240 CP). Un caso especial de delito semi-público es el de abuso de poder económico, previsto y sancionado en el arto 232 del CP, pues en virtud del arto 19 del Decreto Legislativo 701, de 7 de Noviembre de 1991, el Fiscal sólo promoverá la acción penal por denuncia de la Comisión de Libre Competencia. Otro caso especial son los delitos de atentado contra el sistema crediticio, pues a tenor del arto 213 CP, en un texto estatuido por la Octava Disposición Final de la Ley 27746, de 24 de Junio de 1999, la "acción privada" se ejerce ante el Fiscal. Haciendo una disgregación en este punto, es de acotar y repasar la cuestión previa que instituyen los arts. 7, 8 Y 9 del D.Leg. 813, para la persecución del delito de defraudación tributaría, en el sentido de que el MP sólo podrá ejercitar la acción penal a petición de la parte agraviada, establecida como tal al órgano administrador del tributo (SUNAT), a cuyo efecto esta

entidad

realizará

la

correspondiente

investigación

administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. En lo que es de anotar que el nuevo CPP 2004, en su Segunda Disposición

Modificatoria

y

Derogatoria,

numeral

5,

ha

introducido la modificación del arto 7 del D.Leg. 813 para que rija desde el 1 de Febrero de 2006, estableciendo en esa norma expresamente como requisito de procedibilidad el previo informe motivado del órgano administrador, para que el MP pueda disponer la formalización de la investigación preparatoria en los casos de delito tributario. Sobre esta cuestión previa, antes hemos señalado que el investigador Víctor SURGOS MARIÑOS considera inconstitucional tal función de la SUNAT que le otorgan

las

investigación

mencionadas previa

normas,

administrativa

en por

relación esa

con

entidad

la

para

determinar la presunta comisión del delito de defraudación

tributaria; en lo que asimismo dicho autor puso de relieve que en

un

caso

inconstitucional

judicial el

arto

concreto 7

del

190

ya

D.Leg.

fue

813

declarado

por

la

Sala

Constitucional de la Corte Suprema 191, tema al que hemos aludido anteriormente, al ocupamos de la trascendente función y

misión

del

Ministerio

Público

durante

la

investigación

preparatoria en el modelo acusatorio adoptado por nuestro CPP 2004. En el que él intervino como vocal ponente de la sentencia de segunda instancia, integrando la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de la libertad, en cuyo fallo se dispuso que la misma sea elevada en consulta a la sala Constitucional de la Corte

Suprema,

en

cuanto

a

la

declaración

de

inconstitucionalidad del arto 7 del O.Leg. 813, en cuya sentencia además se dispuso que se remita los autos al Fiscal provincial para que vuelva a ejercitar la acción penal por delito de evasión tributaria, al considerarse que ha existido errónea calificación en cuanto al delito presuntamente cometido generándose así nuevamente otro proceso por los mismos hechos por los cuales los procesados ya habían sido absueltos en esa sentencia. Principio ne bis ín ídem. La Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La libertad (TrujilloPerú), presidida por el vocal Jorge Guillermo MORALES GALARRETA, Y además inte-grada por los vocales Víctor SURGOS MARIÑOS y Ofelia NAMOC LÓPEZ -de la cual fue ponente

el

magistrado

Víctor

SURGOS

MARIÑOS-

en

su

sentencia consideró que ante el conocimiento que ese órgano jurisdiccional llegaba a tener, con motivo de aquel proceso -en el que intervinimos como abogado defensor de los procesados-, de la presunta comisión del delito de evasión tributaria, no

resultaba aplicable, por inconstitucional, el arto 9 del D.Leg. 813, en virtud del cual el referido órgano jurisdiccional debía informar a la SUNAT el presunto delito tributario y remitir los antecedentes a ese órgano administrador del tributo, a fin de que haga la denuncia penal previa investigación administrativa de

determinación

de

responsabilidad;

criterio

dee

inconstitucionalidad que fue sustentado en que con esta clase de delitos se afecta al Estado y a la Sociedad, de ahí que la persecución de los delitos tributarios debe ser pública, y que por tanto es el Ministerio Público, dentro de su autonomía, el encargado de ejercitar la acción penal como titular del ejercicio público de la misma, no pudiendo estar supeditado ese ejercicio a la decisión de la SUNAT; por lo que dicho órgano jurisdiccional dispuso que sin más trámite el Fiscal Provincial ejercite la acción por el delito de evasión tributaria, nuevamente contra todos los encausados del anterior proceso, pero previamente elevó en consulta esa sentencia a la Sala Constitucional y Social de la Cote Suprema de La República, en aplicación del artículo 14 de la LOPJ; al ser aprobada aquella sentencia por el Órgano Jurisdiccional Supremo, y ser devuelto el expediente de la materia, la Fiscalía Provincial Penal cumplió lo ordenado, originándose nuevamente la instrucción W 1368-04 del 11 vo Juzgado Penal de Trujillo, por delito de defraudación tributaria; sin embargo, este nuevo proceso penal fue anulado y archivado, al ser declarada fundada la Cuestión Previa deducida por los procesados, quienes argumentaron la ausencia del requisito de procedibilidad del ejercicio de la acción penal, consistente en la previa investigación administrativa que debió hacer la SUNAT, que permita determinar la presunta evasión tributaria, y además por no haber sido la SUNAT la que formuló la denuncia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el arto 7 del D. Leg. 813, argumentos

que fueron acogidos y resaltados en la resolución emitida por la Juez del11 vo Juzgado Penal, Liliana RODRíGUEZ VILLANUEVA, quien

al

respecto

precisó

que

"esta

conducta

típica

-defraudación tributariapuede ser objeto de persecución penal por el Ministerio Público siempre que se haya producido a petición de parte ,conforme refiere el artículo siete del Decreto Legislativo ochocientos trece que se considera como parte agraviada al Órgano Administrador del Tributo, en este caso SUNAT, quien no ha denunciado sino ha sido en mérito a lo dispuesto por la Sala Suprema en el pronunciamiento del proceso que se le siguiera en otra judicatura, se corrobora ello con la declaración preventiva de la representante legal de la Intendencia Regional de La Libertad ( ... ), la misma que refiere que no se ha efectuado la investigación administrativa que posibilite determinar la presunta responsabilidad penal de los procesados, y que lo manifestado no implica pararse de lo ordenado por la Sala Constitucional y Social en el sentido de declarar inaplicable el artículo noveno del Decreto Legislativo ochocientos trece". Por la importancia jurídico-penal del caso y habiendo ya dejado sentado en esa oportunidad nuestra discrepancia con el citado investigador, debemos agregar, en esa misma línea discrepante, que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en casos de delitos económicos, como lo es el delito de defraudación tributaria, la regulación administrativa tiene una indiscutible trascendencia en el Derecho penal económico, Por ello, ROXIN entiende que la presencia de reglas de cuidado y precauciones de seguridad en el Derecho administrativo son prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante192, En ese orden de ideas, el legislador

na9ional ha adoptado diversas previsiones orientadas a que el fiscal cuente con las referencias técnicas necesarias, haciendo exigible la entrega de informes técnicos por parte de los órganos administrativos al Fiscal antes de formalizar la acción penal. En correlato con lo precedentemente anotado, Eduardo ALcacER 193 señala: "La exigencia del Informe no afecta la estructura típicamente antijurídica y culpable del ilícito penal, sino que constituye un presupuesto procesal definido legalmente que debe de satisfacerse antes de iniciar la acción penal, de modo que su inobservancia da lugar a la procedencia de una cuestión previa que tiene como secuela, de ser fundada, la declaración de anulabilidad de todo lo actuado, según lo regulado en el arto 4 tanto del "viejo" C. de P.P. de 1940, como del "nuevo" CPP 2004, respectivamente. Por lo que, la exigencia de que el Fiscal sólo puede proceder previa denuncia o informe motivado de la entidad agraviada SUNAT respecto a los hechos en los delitos de defraudación tributaria, y que para ello debe cumplir con la investigación administrativa establecida en los arts. 7, 8 Y 9 del O.Leg. 813, no afecta la estructura típicamente antijurídica y culpable del ilícito penal, ni menos la función del Fiscal como titular de la acción penal, por tanto no son inconstitucionales las precitadas normas, porque exigir el previo informe motivado técnico-administrativo para que el Fiscal actúe, no es otorgar el ejercicio de la acción penal a la SUNAT en los delitos de defraudación tributaria, sino que tal exigencia sólo constituye un presupuesto procesal, definido legalmente, que debe de satisfacerse antes de iniciar la acción penal, de modo que su inobservancia da lugar a la procedencia de una cuestión previa. Siendo que una vez que la SUNAT formule su denuncia, el Fiscal no está privado, y por el contrario tiene la obligación de realizar, si fuera necesario, los

actos de investigación del delito que le compete efectuar conforme a lo prescrito en el arto 94, inc. 2, de su Ley Orgánica, O.Leg. 052. Oe esta forma, la accesoriedad administrativa se funda en la exigencia

de

un

previo

pronunciamiento

técnico

de

la

Administración Pública como requisito sine qua non en diversos casos, muchos de ellos propios de la materia penal económica, como lo es también el delito de defraudación tributaria, considerado como delito económico en la doctrina penal peruana, aunque el legislador peruano ha considerado los delitos tributarios como un grupo independiente, dentro de una Ley especial -D.Leg. 813-, siendo su naturaleza, conforme señala ABANTO V ÁSQUEZ, la de constituir delitos económicos, si se entiende por tales a aquellos atentados contra bienes jurídicos que implican intervención del Estado en la economía y el funcionamiento de instituciones económicas básicas194o b) En segundo lugar, están los delitos cometidos por Altos Dignatarios, sean funcionales o no. En ellos, en los supuestos que fija la ley, resulta necesario conseguir que la autoridad política emita la correspondiente resolución de acusación constitucional (delitos funcionales) o de desafuero (delitos no funcionales), tal como lo disponen los arts. 93, 99, 100 Y 161 de la Constitución. También, es de incluir en este rubro los delitos funcionales cometidos por jueces y fiscales, con excepción de los Vocales y Fiscales Supremos que están sujetos al antejuicio constitucional, puesto que se requiere la resolución autoritativa del Órgano de Gobierno del Ministerio PÚblico para poder procesarlos (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26623); así lo decidió el Supremo Tribunal en una polémica sentencia vinculada a un proceso que se seguía contra dos jueces de Lima195. Este fallo determinó la expedición de la Ley

27147, de 25 de Junio de 1999, que estableció que no hacía falta la intervención del órgano de gobierno del Ministerio Público en los casos de delito flagrante. Actualmente los poderes para decidir el ejercicio de la acción penal contra jueves y fiscales -al que se agregan los Procuradores PÚblicos (Decreto Ley 17537)- han regresado al Fiscal de la Nación196. El arto 93 de la Constitución del Estado, establece el antejuicio parlamentario para los congresistas, quienes no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión. El antejuicio parlamentario tiene como fundamento el "fuero de la inmunidad e inviolabilidad parlamentaria". En esta cuestión previa estamos frente a los llamados privilegios o inmunidades constitucionales, que protegen al funcionario como una persona investida de una determinada función pública, con categoría de autoridad de los poderes del Estado. "Se trata de un interés político institucional puesto en pugna con el interés de justifica, y que por lo mismo retarda la efectiva realización de la justicia penal y en determinadas situaciones aquél debe prevalecer"197. El antejuicio no es más que un procedimiento tendiente a liberar el obstáculo. La ley procesal penal debe respetar esta garantía, no permitiendo el procesamiento del legislador si no es previamente

desaforado

o

destituido.

"El

desafuero

constitucional es un impedimento al ejercicio jurisdiccional desde el procesamiento en adelante, y, por lo tanto, interrumpe también el ejercicio de la acción penal, pues no es posible acusar".

6.3. DELITOS QUE REQUIEREN PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO. En otros delitos la ley exige que una determinada autoridad emita un pronunciamiento (resolución o informe) concerniente al objeto del proceso. Se encuentran en este rubro (1) los delitos ecológicos, puesto que la Ley 26631, de 26 de junio de 1996, exige que para la formalización de la denuncia por delitos eco lógicos se requiera un informe fundamentado a las entidades sectoriales competentes sobre si se ha infringido la legislación ambiental198. También se encuentran comprendidos (2) los delitos cometidos por funcionarios del sistema financiero en el ejercicio de su cargo, en que se requiere informe de la Superintendencia de Banca y Seguros (Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702, de 9 de Diciembre de 1996)199.

Asimismo,

están

comprendidos

(3)

los

delitos

concursales, previstos en los arts. 209 al211 CP (Octava Disposición Final de la Ley 27146, de 24 de junio de 1999), que requieren, antes de la denuncia formalizada, el informe técnico del Indecopi. De igual manera, están incluidos (4) los delitos tipificados en el Título V del Libro 11 del CP, relacionados con derechos sobre predios respecto de los cuales COFOPRI ejerza funciones,

especialmente

los

tipificados

en

los

artículos

196,203,361,377 Y 41 O del CP, en cuya virtud se requiere opinión

fundamentada

del

Tribunal

Administrativo

de

la

Propiedad (Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 27046, de 5 de Enero de 1999, Ley Complementaria de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal). Finalmente, los delitos contra los derechos de autor y demás que se encuentran dentro del ámbito del Indecopi, en los que se requiere informe técnico de dicha Institución.

En el caso de delitos sujetos al control administrativo del Indecopi, las normas son las siguientes: 1) el arto 32 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley 26122 -Ley sobre la represión de la competencia desleal-, de 11 de Noviembre de 2000, estableció que antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 165, 190, 191,216,217,218,219, 220, 222, 224, 225, 238, 239 Y 240 del CP el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del Indecopi; y, 2) la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial, de 24 de abril de 1996, que estableció que antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los arts. 222,223, 224, 225 Y 240 del CP, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico a la Oficina competente del Indecopi.

6.4. EL REQUERIMIENTO PARA EL PAGO EN LOS DELITOS DE LIBRAMIENTO INDEBIDO. Es una cuestión previa establecida por el último parágrafo del arto 215 del C.P. peruano, en el sentido de que "no procederá la acción penal si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento cierto y fehaciente .. ,", lo que significa el requisito de procedibiIidad para la denuncia penal es la acreditación de tal requerimiento, en los casos de los delitos de giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente, cuando se frustran maliciosamente por cualquier medio su pago, y cuando se gire el cheque a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente.

De manera especial, en lo que se refiere al requerimiento para el cumplimiento del pago de la obligación, sostenemos que aquí encontramos una excusa absolutoria o perdón legal, antes que el elemento consumativo del delito. Esta excusa absolutoria funciona cuando el obligado cumple con su obligación después de haber sido requerido bajo apercibimiento, dentro del término concedido, en cuyo caso la ley perdona la penal impidiendo el ejercicio de la acción penal. Se trata de una excusa absolutoria perteneciente a las denominadas, por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, "excusas absolutorias posteriores. Max Ernst Mayer incluye a las excusas absolutorias en el grupo de las "causas que dejan subsistente el carácter delictivo del acto" y que no hacen más que "excluir la pena". Con esto se comprende el concepto que de estas excusas tiene formado y que ratifica al definir las "causas personales que excluyen la pena" (nombre con que designan los alemanes a las excusas absolutorias) como las circunstancias que concurren en la persona del autor, que hacen que el Estado no establezca contra tales hechos acción penal alguna. Con más exactitud y con mayor rigor técnico, las define Kohler diciendo que "son circunstancias en que, a pesar de subsistir la antijuricidad y culpabilidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad de imponer una pena al autor". Idéntica en el fondo y muy semejante en al forma a la definición de Mayer, es la dad antes en Francia por Degois: "Son hechos determinados por la ley que sin borrar el carácter delictivo de un acto, sin suprimir la culpabilidad de su autor, producen, sin embargo, una excepción de la penalidad, que ordinariamente se asocia a la perpetración de una infracción" JIMÉNEZ DE ASÚA, "Tratado de Derecho penar, t. VII, Ss. As., 1970, p. 137. Por su parte, Luis Jiménez de

Asúa, las define como las "causas de impunidad que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública". Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte General de los Códigos, sino que se encuentran dispersas en la Pare especial donde se definen los tipos de delitos. Aparecen admitidas junto al delito que legalmente se perdona. La esencia de ella, reside en que no suprimen la acción ni la tipicidad, ni la antijuricidad, ni tampoco la imputabilidad y culpabilidad, sino que utilitatis causa y por motivos atinentes a la relación personal o a la peculiaridad de la conducta concreta de un sujeto, la ley perdona la pena. Por su parte, Luis Jiménez de Asúa, las define como las "causas de impunidad que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública". Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte General de los Códigos, sino que se encuentran dispersas en la Pare especial donde se definen los tipos de delitos. Aparecen admitidas junto al delito que legalmente se perdona. La esencia de ella, reside en que no suprimen la acción ni la tipicidad, ni la antijuricidad, ni tampoco la imputabilidad y culpabilidad, sino que utilitatis causa y por motivos atinentes a la relación personal o a la peculiaridad de la conducta concreta de un sujeto, la ley perdona la pena. Todas las causas de esta índole, suponen un arrepentimiento: quien desiste en la tentativa, es porque se arrepintió de continuar realizando el hecho que comenzó; quienes, ante las intimidaciones de la autoridad, disuelven el grupo amotinado es porque se arrepintieron; quien se retracta de lo hecho, dicho o

escrito en los delitos contra el honor, es porque se ha arrepentido; quien repara lo que realizó, sobre todo en el supuesto de matrimonio con I ofendida, es porque se arrepiente; quien paga la suma inscrita en el cheque irregular en el plazo de 24 horas, es que arrepentido se hall". JIMÉNEZ, "Tratado ... ", pp. 165-166. El

cumplimiento

de

la

obligación

de

pago

después

del

requerimiento y dentro del término concedido es igual al caso del abono de la suma en el delito de cheque irregular que prevé el arto 302 del Código penal argentino, que subordina su penalidad a 2 condiciones, entre las que se encuentra la referida a no abonar "el mismo en moneda nacional de curso legal, dentro de las 24 horas ... ", eximiendo de pana al que abonare la suma inscrita en el cheque dentro de las 24 horas de haberle sido notificado el no pago de la expresada cantidad. JIMÉNEZ DE ASÚA, comentando este caso anota: "ese término que se concede al deudor no es una omisión que, con la acción de entregar el cheque, constituye el delito, sino un plazo de gracia que se concede al agente para que satisfaga lo adeudado. Decir como lo hace la sentencia de la Cámara en lo penal económico de la capital, que este delito sólo queda consumado al expirar el plazo de las veinticuatro horas, es confundir la acción típica y sus referencias, que constituyen el tipo objetivo, y los elementos sicológicos del subjetivo, que dan juntos la figura delictiva, con el aspecto negativo de la punibilidad. Tanto equivaldría a decir que el delito de injuria comienza su ejecución cuando se profieren las palabras ofensivas; pero que técnicamente se consuma

no

retractándose".

Luego,

JIMÉNEZ

concluye

sentenciando el criterio que nosotros sostenemos con respecto al cumplimiento de la obligación de pago del importe del

cheque,

después

de

que

el

obligado

es

requerido

bajo

apercibimiento, en el caso del delito de libramiento indebido configurado en el arto 215 del C.P. peruano, en los siguientes términos: "A nuestro juicio, estamos ante la presencia de otro puente de plata, que se tiende al agente, que huye del delito. Es decir, una excusa absolutoria posterior por arrepentimiento del sujeto

activo,

que

repara

lo

hecho

abonando

la

suma

debida"202.

7. CASO DE CUESTiÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ARTíCULO 77 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940. 7.1. ESTABLECIMIENTO DE LA CUESTiÓN PREVIA. El arto 77 del C.deP.P. de 1940, modificado por la Ley 28117, del 16 de Diciembre de 2003, prescribe que para abrir instrucción, entre otros motivos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o partícipe de un delito concreto. Se trata, en estricto sentido procesal, coincidiendo con lo señalado por los Ores. César SAN MARTíN CASTRO Y Pedro Guillermo URBINA GAMBINI, de un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción

penal,

cuyo

incumplimiento

constituye

un

motivo

específico de inadmisión del procesamiento penal203o La norma en referencia prescribe que, en esos casos, se devolverá la denuncia y los recaudos al Ministerio Público, al como ha sido ratificado por la Resolución Administrativa N° 081-2004CE-PJ, del 29 de Abril de 2004. 7.2. PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA "INDIVIDUALIZACiÓN" DEL IMPUTADO EXIGIDA EN ESA NORMA Y LOS DATOS PARA EL

MANDATO

DE

DETENCiÓN

DE

LA

LEGISLACiÓN

SOBRE

HOMONIMIA La

precitada

cuestión

previa,

ha

venido

sufriendo

un

distorsionamiento por algunos Tribunales de la República, a raíz de la puesta en vigencia de la Ley 27411, en cuyo arto 3, modificado por la Ley 28121, del 16 de Diciembre de 2003, estipula que el mandato de detención dictado por el órgano jurisdiccional deberá contener, a efectos de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: a) Nombre y apellidos completos, b) Edad, c) Sexo, y d) Características físicas, talla y contextura (la Policía que reciba la requisitoria u orden de captura en casos de omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional). Estos aspectos han venido siendo considerados como cuestión previa por algunos jueces del país, quienes anómalamente de oficio la han declarado fundada, y se ha venido disponiendo la "suspensión" de los procesos penales contra encausados requisitoriados que no podían ser detenidos por la policía por falta de tales datos, aún por delitos graves, como son de terrorismo y tráfico de drogas. Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos nombres y apellidos del que se encuentre requisitoriado (art. 2, Ley 27411), pero de ninguna manera introducir, a los efectos del procesamiento, un requisito de admisibilidad de la acción penal, como cuestión previa, la cual como se sabe es un obstáculo al ejercicio de la acción penal, en lo cual no encaja lo normado en esa legislación. Felizmente,

tal

distorsionamiento

recientemente

ha

sido

corregido por el AP N° 7 -2006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de

las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, el que interpretando la Directiva 0032004-CE-PJ, ha establecido con el carácter de vinculante, que sólo se procederá a resolver de oficio el incidente de cuestión previa cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido (nombre y apellidos completos, edad, sexo, y características físicas, talla y contextura) el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e inconcusamente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente; lo que fue establecido con la ponencia de los magistrados antes señalados, quienes además, expresando el parecer del Pleno, señalan que "es evidente, entonces, que la debida

identidad

presupuesto

del

material

requerido de

indicios

guarda de

relación

criminalidad

con

el

-y

las

consiguientes situaciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal- respecto a la persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de admisibilidad de la promoción de acción penal. Ambos elementos, si bien están relacionándose entre sí, no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir instrucción sólo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos, y para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, además de sus nombre y apellidos completos, registre en autos otros tres datos: edad, sexo, características físicas, talla y contextura204. En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho exclusivo que el imputado no se encuentra inscrito en la Reniec o no se ha consignado el número del DNI, tal planteamiento carece de sustancia o mérito procesal para

acogerlo. De igual manera, el Juez Penal no podrá devolver la denuncia fiscal formalizada por ese solo mérito al Fiscal Provincial.

CAPÍTULO IX LA CUESTIÓN PREJUDlCIAL EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIÓN. Se ha dicho en el Capítulo 1, que el poder de acción penal del Estado se concreta cuando aparece la presunción de un daño público, como consecuencia de un acontecer posiblemente delictuoso que hace nacer una pretensión de justicia en el órgano a quien la ley encarga el ejercicio de ese poder de acción. Ante ello, la acción debe ponerse en movimiento, excitando la jurisdicción para que ésta se ejercite hasta agotar la pretensión de justicia con el restablecimiento de la paz jurídica alterada o tranquilizando a la colectividad. Pero esta trayectoria de la acción penal y la jurisdicción no siempre podrá cumplirse en su integral desarrollo o movimiento constante, porque en el transcurso del iter lógico del proceso que lleva a la decisión de la causa, puede surgir alguna cuestión cuya resolución condicione el ulterior desenvolvimiento del ¡ter, pues la relación jurídica penal concreta, nacida con motivo de la comisión de un hecho con los caracteres de delito, que constituye el objeto fundamental del proceso penal, se halla algunas veces, ligada a otra cuestión o relación jurídica de un

orden de derecho distinto del penal, que la condiciona o determina mejor porque es su antecedente lógico jurídico. Esa relación jurídica recibe, en el proceso penal el nombre de CUESTiÓN PREJUDICIAL, de importancia extraordinaria, porque de su previa resolución resultará que exista o no exista delito, por tanto, funciona como obstáculo a la continuación del proceso y como impeditiva temporal a la efectiva realización de la justicia penal. 1.

ANTECEDENTES

HISTÓRICOS

EN

EL

PROCESO

PENAL

PERUANO. 1.1. EN EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL DE 1865. El profesor DEL VALLE RANDICH, informa que el Código de Enjuiciamientos en materia criminal de 1865, no tuvo dentro de sus disposiciones, referencias a la cuestión prejudicial, pero que, sin embargo, "en la práctica no eran desconocidas, pues frecuentemente eran propuestas y confundidas, en muchos procesos penales, con las excepciones. Eran propuestas como medios defensivos y como no existía forma y procedimiento especial para su tramitación, se seguía paralela a la instrucción y la resolución se reservaba hasta el momento de pronunciar sentencia y se sustanciaba en el proceso principal"205.

1.2. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL DE 1920. El mismo DEL VALLE RANDICH, dice -siguiendo su informaciónque

el

Código

de

Procedimientos

en

materia

criminal,

promulgado en el año 1920, también olvidó la cuestión prejudicial, no obstante que en esa época ya nadie discutía su

importancia y trascendencia. El doctor Carlos ZAVALA LOAYZA, autor del Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales, por su parte, anota: "No obstante haber sido omitida la cuestión prejudicial por la ley procesal anterior, fue suplida en la práctica, admitiéndose instrucción

la

en

con

mayores

ausencia

de

la

proyecciones disposición

al

anular

adecuada

la que

permitiera sólo suspenderla mientras se debatiera en la jurisdicción

competente

la

invalidez

del

matrimonio,

por

ejemplo, el derecho de propiedad, la suplantación del estado civil o el ejercicio especial de cuentas, etc."206. GARCíA RADA, agrega: "Por esta razón la Exposición de Motivos creyó conveniente legalizar esta situación, encausándola dentro de las disposiciones y estableciendo el artículo 4"207. 1.3. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940. El Código de Procedimientos Penales de 1940, que todavía rige, tiene, pues, la virtud de haberse pronunciado directamente respecto

a

la

cuestión

prejudicial,

estableciendo

así

el

reconocimiento de esta institución, "de la que se había tenido tanto temor y mucha duda en las legislaciones anteriores. Con la promulgación de este Código, la cuestión prejudicial adquiere carta de ciudadanía; desde entonces ya no tiene por qué ingresar a los procesos penales en forma de contrabando"208. Empero, mucho se ha discutido e impugnado el reconocimiento de la cuestión prejudicial, argumentándose que impone dilación a la justicia penal, y es contraria a la economía y al orden del procedimiento. A tales argumentos, ZAVALA LOAYZA contesta: "La acción penal ha de ser rápida, pero el procedimiento debe armonizar el interés de la pronta aplicación de la pena con el esclarecimiento de la verdad. Y en cuanto al mismo orden que se invoca, dada la separación que existe entre las distintas

jurisdicciones,

tiene

que

considerarse

inadmisible

que

la

jurisdicción penal se interfiera y extienda hasta fallar asuntos civiles o administrativos, que exijan una prueba especial o restringida cuando no reglas y técnicas diversas"209. El autor quiere significar con la alusión "prueba restringida", que el orden jurídico en ciertos casos exige la restricción de ciertas pruebas y la inadmisibilidad de otras- empero, en el campo penal no existen las limitaciones probatorias que en el civil se imponen. La cuestión prejudicial está instituida, conjuntamente con la cuestión previa, por el arto 4 del C. de P.P., cuyo nuevo texto introducido por el D.Leg. 126, expresa, en su primera frase: "Contra la acción penal pueden promoverse cuestiones previas, cuando no concurra algún elemento de procedibilidad y, CUESTIONES PREJUDIClALES, PARA ESTABLECER EL CARÁCTER DELlCTUOSO

DEL

HECHO

IMPUTADO;

resolviéndose,

como

consecuencia, si el procedimiento penal debe continuar o no". En realidad, la cuestión prejudicial siempre ha estado instituida por el arto 4 del C. de P.P.; y era la única cuestión que el artículo contemplaba, en su texto anterior. La cuestión previa fue instituida por el nuevo texto, introducido por el D.L. 21895, el que también ha traído como novedad el llamar a la cuestión prejudicial por su nombre, lo que no ocurría con el texto anterior. DEL VALLE RANDICH, con justificada razón, se lamentaba que nuestro Código de 1940, al contemplar la cuestión prejudicial como una de sus instituciones, no la haya definido en forma concreta, lo que ha dado lugar a que frecuentemente se la confunda con la cuestión previa. El nuevo texto del arto 4 del C. de P,P. introducido por el Decreto Ley 21895, entró a definir a la cuestión prejudicial, a la vez de instituir también a la cuestión previa, como medio de defensa técnico, señalando cuándo se da cada una de ellas: "cuestiones

previas, cuando no concurra algún elemento de procedibilidad y, cuestiones prejudiciales, para establecer el carácter delictuoso del hecho imputado". El texto anterior se refería a la cuestión prejudicial tan sólo con la

expresión:

"cuestiones

que

necesiten

ser

resueltas

previamente, para establecer si el echo imputado tiene carácter de delictuoso. No le daba denominación, lo que fue causa fundamental para que se la confunda frecuentemente con la cuestión previa, sobre todo porque muchos consideraban que en esa expresión estaba incluida también esta última, o que eran sinónimas. Pero la diferencia en la definición que daba el nuevo texto del arto 4, está en la ausencia de referencia a la necesidad de una "resolución previa"; ausencia de referencia al "procedimiento aparte", en el que debe ser resuelta la cuestión; y ausencia de referencia a la "vía extra penal", donde debe tramitarse ese procedimiento. De tal modo, la definición debió ser: " ... cuestiones

prejudiciales,

QUE

DEBEN

SER

RESUELTAS

PREVIAMENTE, EN PROCEDIMIENTO APARTE DE NATURALEZA EXTRA PENAL, para establecer el carácter delictuoso del hecho imputado. A decir del profesor Florencio Mixán -"Defectos y bondades ... ", p. 10-, la deficiencia en la definición que se trata de hacer en ese artículo del Proyecto Sustitutorio, radica en el empleo del concepto genérico: " ... procedimiento aparte ... ", que resulta equívoco y que para que esto no suceda la referencia al respecto debe decir: "en procedimiento aparte de naturaleza extra penal", sugerencia que -según él mismo hace notar- se encuentra avalada con la parte in fine del segundo parágrafo del

arto 12 del mismo Proyecto, que emplea la nota identificatoria de extra penal. Asimismo, Mixán interpreta en la redacción del referido artículo el concepto previamente, de modo que diga: " ... requieren ser resueltas previamente en procedimiento aparte de naturaleza extra penal". Coincidimos con el profesor Mixán, en cuanto a la "objeción sugerencia" que antecede, haciendo notar por nuestra parte, que el concepto genérico que resulta equívoco no es tanto: "procedimientos aparte", sino el de: " ... cuestiones que, por su naturaleza ... "; y es aquí donde resulta la necesidad de que sea seguido del término: "extra penal", de modo que diga: " ... cuestiones que, por su naturaleza extra penal. .. ", para indicar: que el hecho jurídico, o relación jurídica, o situación jurídica que surja

en

naturaleza

el

proceso extra

penal debe

penal.

De

ser

este

necesariamente

modo,

el

de

concepto

"procedimiento aparte" es consecuencia del: "cuestiones que, por su naturaleza extra penal"; lo que permitirá entender claramente que el procedimiento debe efectuarse en vía extra penal. Pero para evitar que se caiga en el error de considerar de que el "Procedimiento aparte" se debe efectuar en la misma vía penal, es bueno que la frase "Procedimiento aparte" sea seguida de esta otra: "en vía extra penal". Es recién con la modificación última introducida por el D. Leg. 126, del 5 de Junio de 1981, que la cuestión prejudicial quedó definida en el citado artículo por la referencia de que ella procede "cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado", En tanto que en el CPP 2004, en su arto 5.1, la cuestión prejudicial ha quedado definida en el sentido de que ella

"procede

cuando

declaración

es

necesaria

vinculada

al

en

carácter

vía

extra

delictuoso

penal del

una

hecho

incriminado",

2. CONCEPTO DE CUESTiÓN PREJUDICIAL. CASTORI, define a la cuestión prejudicial como "aquélla que, debiendo

decidirse

preliminarmente,

es

enviada

por

la

jurisdicción penal a la civil, suspendiéndose entre tanto el procedimiento penal, que quedará definitivamente extinguido con la sentencia favorable del juez civil"211. Para DEL GIUDICE, la cuestión prejudicial es "aquella que versando sobre una relación de derecho civil, constituye el antecedente lógico jurídico de un delito o de una circunstancia de éste, por lo cual debe resolverse antes que se decida el fondo del juicio penal, y debe o puede ser enviado por el juez penal al civil para decisión, permaneciendo mientras tanto suspendido el procedimiento penal"212, MANZINI hace extensivo los términos de la cuestión prejudicial a todas las posibles controversias jurídicas que puedan suscitarse en el curso de un proceso y precisa el carácter de la cuestión prejudicial como obstáculo relativo que surge por su promoción para el fallo de la cuestión penal. MANZINI define del siguiente modo a la cuestión prejudicial: "todas aquellas cuestiones sinceras y no evidentemente infundadas, que versan sobre una relación de derecho privado o administrativo, y constituyen el antecedente lógico jurídico de un delito o de una circunstancia de éste, se llaman cuestiones prejudiciales al fallo penal, y constituyen un obstáculo relativo real al ejercicio de la acción penal, el cual, opuesto en forma de excepción dilatoria en

cualquier fase o grado del juicio que no sea el de casación, puede dar lugar a una suspensión temporaria de la acción penal, la cual, constando la diligencia del excepcionante, debe durar hasta que se haya obtenido fallo irrevocable del magistrado competente sobre la cuestión controvertida"213o El procesalista español AGUILERA DE PAZ, considera que "son cuestiones prejudiciales, las cuestiones civiles, canónicas o administrativas propuestas en una causa, con motivo de los hechos perseguidos en la misma, que se hallan tan íntimamente ligados al acto justiciable que sea racionalmente imposible separarla, o que su resolución puede tener influjo en la decisión de la causa, o de cuyo fallo haya de depender la sentencia que deba dictarse en ésta"214o El paraguayo BARTOLONI FERRO, anota: "En sentido amplio las cuestiones resolución

prejudiciales, en

un

son

proceso,

cuestiones

donde

surgen,

jurídicas

cuya

constituye

un

presupuesto para la decisión de la controversia principalmente objeto de él"215o LEONE, por su parte, apunta: "todos aquellos casos en que la prejudicial incida sobre el nomen ¡uris del delito, o implique una pena

de

especie

diferente

o

un

aumento

fijado

con

independencia de la pena ordinaria del delito; excluyéndose, en cambio, el caso de una circunstancia agravante o atenuante, caso en el cual se resolvería dentro del proceso penal mismo"216. Disentimos con las definiciones de DEL GIUDICE y de MANZINI, en

cuanto

relacionan

a

la

cuestión

prejudicial

con

una

circunstancia del delito. La cuestión prejudicial es ajena a las circunstancias calificativas del hecho delictuoso; existe sólo en relación al hecho delictuoso, en cuanto lo determina en uno de sus elementos esenciales, sin los cuales el delito no existiría; así

por ejemplo, las circunstancias agravantes o atenuantes de un homicidio, no hacen desaparecer el homicidio. Tampoco la resolución de la cuestión prejudicial constituye un presupuesto para la expedición de la sentencia en el proceso penal, como pretenden DEL GIUDICE, MANZINI, BARTOLlNI Y AGUILERA DE PAZ; ni aquella ejerce "influjo" en la sentencia de la causa penal. La cuestión prejudicial, constituye un obstáculo a la continuación del proceso penal ya iniciado, haciendo necesario su previa resolución en otra vía para que se establezca si el hecho materia del proceso constituye hecho delictuoso o no; y en esta situación no puede ejercer ningún influjo en la sentencia penal, ya que si con su resolución queda descartado el hecho delictuoso, no habrá sentencia penal; y si, por el contrario, confirma la existencia del hecho delictuoso, la sentencia penal que se expida sólo podrá sufrir el influjo de las circunstancias calificativas o atenuadas, o de otras consideraciones, como la falta de dolo, que no son precisamente materia de la cuestión prejudicial y a las que ésta es totalmente ajena por ser situaciones independientes. Para que exista cuestión prejudicial en el proceso penal, enseña GÓMEZ, se requiere una materia, distinta de la penal y antecedente de ella, que por sí sola pudiese formar el objeto de una declaración jurisdiccional. Esto es, una relación jurídica, un nexo

regulado

en

sus

presupuestos

y

efectos

por

el

derech0217o Un ejemplo, aunque relativo por su naturaleza no devolutiva, es el detallado por ORTELLS RAMOS, en orden al delito de apropiación ilícita (art. 190 CP peruano), cuando la norma hace mención al siguiente texto: " ... ha recibido en depósito, comisión, administración, u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado ... ". En este caso, señala SAN MARTíN CASTRd18,

no sólo se realizan constataciones y valoraciones (interpretar el verdadero avance de los términos jurídicos utilizados por ellegislador) que forman parte del enjuiciamiento del objeto procesal penal, además se añade la característica de que ese elemento

tiene

entidad

para

ser

objeto

de

un

proceso

diferenciado (¿el título invocado -o realmente definido como consecuencia de las relaciones entre imputado y agraviadoobligaba a la entrega o devolución del bien?). En ese sentido puede decirse que se lleva a cabo un juicio prejudicial, respecto al juicio que versa sobre el objeto procesal penal219o El profesor Florencio MIXÁN MASS22o, definiendo la cuestión prejudicial, manifiesta que "la cuestión prejudicial de naturaleza extra penal en procedimiento penal está constituida por el acto jurídico o relación jurídica o estatus jurídico preexistente que, en algunos casos, está vinculado, en función de antecedente a consecuente, con el 'hecho' materia del procedimiento penal, por lo que aquel implica la necesidad de que sea resuelto en la 'vía extra penal' para posterior esclarecimiento de algún 'elemento constitutivo del delito' en el caso concreto (en el caso objeto del proceso penal en el que se la interpuso). Para el efecto, por razón de la competencia por la materia, se debe suspender el procedimiento penal a fin de que esa cuestión sea ineludiblemente resuelta, según su naturaleza, sea en la jurisdicción extra penal o en la vía administrativa; cuya resolución definitiva servirá como dato cognitivo decisivo para que ulteriormente el Juez penal decida, afirmando o negando el 'carácter delictuoso' del hecho objeto de la imputación, y resuelva si el procedimiento penal debe proseguir o si debe ser archivado definitivamente". Como se ve, no se trata de cualquier relación del hecho punible con cuestiones o situaciones extra penales, sino, de una

vinculación sui generis y, por tanto, no frecuente. Pues, está claro que la cuestión prejudicial no se presenta en todos los casos penales; o sea, es equivalente decir: no toda cuestión extra

penal

vinculado

al

hecho

punible

materia

del

procedimiento tiene naturaleza de cuestión prejudicial. Por nuestra parte, agregamos el concepto que ya tenemos formulado en nuestra anterior obra "La cuestión prejudicial en el proceso penal", y que mantenemos, en el sentido de que "no puede haber cuestión prejudicial donde no se plantea un problema de naturaleza extra penal. La prejudicialidad es siempre una cuestión de derecho, cuya resolución se presenta como antecedente lógico jurídico de la de Derecho penal objeto del proceso y que versa sobre una relación jurídica de naturaleza

particular

y

controvertida,

constituyendo

un

obstáculo para la continuación del proceso penal. La cuestión prejudicial, en sí, permite resolver, primero, en otro proceso extra penal, si ese hecho jurídico que se reputa ligado al hecho determinante de la relación jurídica penal concreta es talo no, y en base a ello la jurisdicción penal podrá establecer después, claramente, si el hecho imputado tiene o no carácter delictuoso. La jurisdicción extra penal no ha de ser la que deba decidir si el hecho constituye o no delito. El juez extra penal sólo declarará la solvencia del hecho o relación que constituye el antecedente lógico jurídico del hecho que ha generado la relación penal. Resuelto el asunto en la vía extra penal, será el juez penal quien ha de decidir en última instancia si es necesario continuar el proceso respecto del hecho denunciado en el fuero penal"221. 3.

CARACTERIZACiÓN.

En todo proceso penal donde se dé una cuestión prejudicial, ésta debe surgir con los siguientes caracteres: a) Antecedente lógico jurídico del hecho denunciado como delictuoso; b) Duda sobre el

carácter delictuoso del hecho materia del proceso penal; c) Necesidad de una resolución previa por el juez o autoridad extra penal competente, para despejar la duda.

3.1. ANTECEDENTE LÓGICO JURíDICO DEL HECHO DENUNCIADO COMO DELlCTUOSO. Con la expresión ANTECEDENTE LÓGICO JURíDICO, quiere indicarse los elementos, naturales o jurídicos, anteriores a la acción delictiva, pero que devienen con especial correlación con ese hecho reputado punible; elementos que se requieren para la existencia de algunos delitos, como, por ejemplo, la existencia de un matrimonio válido precedente en la bigamia. En la doctrina también se conoce a este antecedente lógico jurídico con el nombre de presupuesto de hecho, denominación esta que, en opinión de Antolisei, "debe admitirse, porque la individualización de los elementos preexistentes a la conducta del reo puede ser útil, de manera especial en el ámbito de la teoría del dolo"222. 3.1.1. DEBE SER UN HECHO O RELACiÓN JURíDICA ESENCIAL. Se trata de hechos o relaciones jurídicas esenciales, puesto que si no se encuentran presentes, el precepto penal no puede considerarse violado. En otras palabras, se trata de los presupuestos del delito que, según MANZINI, son los "elementos jurídicos anteriores a la ejecución del hecho, a la subsistencia del título delictuoso de que se trata"223. La falta del título delictuoso de tales presupuestos, impide la subsistencia del hecho previsto en la norma. Por tanto, los presupuestos del

delito,

son,

pues,

los

ANTECEDENTES

LÓGICO-JURíDICOS

requeridos para que el hecho sea imputable por el título delictuoso

que

se

considera.

La

subsistencia

de

esos

presupuestos sólo es posible establecerla, en ciertos casos, mediante la previa dilucidación y resolución en vía extra penal. El profesor Florencio MIXÁN224, abundando con precisión sobre este carácter, señala que "no se trata de una simple relación, no de una vinculación cualquiera, sino, de una vinculación especial e influyente sobre la hipótesis jurídico-penal atribuible al hecho materia del proceso penal, de modo que, esa vinculación singular perturba la idea sobre el carácter delictuoso de la conducta imputada; y pidiendo, por consiguiente el avance eficiente e integral de la investigación, del esclarecimiento, respecto de si el acto u omisión materia del proceso penal corresponde o no a la hipótesis de la Ley penal pertinente, a efecto de poder, más tarde, determinar la correspondiente consecuencia jurídica (la pena)". Entonces, no toda relación del caso materia del proceso penal con hechos o situaciones de naturaleza extra penal genera o refleja una cuestión prejudicial, no; pues, muchas de estas son discernibles por el propio Juez penal, tal, por ejemplo, una situación jurídica o estado jurídico extra penal que tenga la función de agravante o atenuante del delito no constituye en forma alguna una cuestión prejudicial, sino, factores discernibles por el mismo proceso penal. Hugo ALSINA225, también tiene precisado que "para que una cuestión tenga carácter prejudicial, debe fundarse en una relación substancial independiente de la que motiva la litis y cuyo conocimiento corresponda, por disposición de la Ley o por la naturaleza jurídica de la cuestión y en juicio autónomo a otro

Tribunal, la decisión del cual debe influir con efecto de cosa juzgada en la resolución final a dictarse respecto de aquella. 3.1.2. DEBE SER UN HECHO O RELACiÓN JURíDICA ANTERIOR. La cuestión prejudicial no puede constituir sino un hecho anterior al considerado delictuoso, un hecho independiente o distinto de éste, pero ligado o conectado. HOFFMAN expresa: "para que haya lugar a cuestión prejudicial, es preciso que el hecho

civil

o

administrativo

que

se

haya

de

decidir

preferentemente, sea anterior a la infracción punible, origen de la causa o del procedimiento criminal y distinto del que la determina"226. El hecho

debe ser anterior.

Si se presenta

posterior o

concomitante no constituye cuestión prejudicial. En igual sentido opinan AGUILERA DE PAZ Y PESCATORE, quienes señalan que estos hechos anteriores deben ser distintos pero íntimamente vinculados al hecho que constituye la infracción penal. Así, por ejemplo, en los casos de matrimonio ilegal, de usurpación, de apropiación ilícita, se presupone la existencia de un hecho anterior a lo que se reputa hecho delictuoso: la validez del primer matrimonio, o el mejor derecho para ocupar, o el derecho para retener, son anteriores al hecho reputado delito. Existe en estos casos una relación de orden legal distinta a la penal, sin embargo, a pesar de esta diferencia, hay una estrecha vinculación. En una decisión la Corte Suprema sancionó que si el hecho denunciado debe ser ventilado en la vía administrativa a fin de establecerse

su

posible

carácter

delictuoso,

la

cuestión

prejudicial deducida es procedente227o En orden al delitote usurpación

precisó

que

éste

puede

ser

instruido

con

independencia del cuestionamiento del derecho de propiedad en

la vía civil, dado que la prejudicialidad procede si en el proceso civil se litiga sobre la posesión del mism0228o La existencia de la cuestión prejudicial está condicionada, según destaca el profesor Florencio MIXÁN MASS, a que exista un hecho o acto jurídico preexistente, de carácter autónomo y eventual, especial e íntimamente vinculado en relación de antecedente

lógico-jurídico

al

acto

u

omisión

objeto

del

procedimiento penal en concreto, que sea capaz de generar duda razonable sobre el carácter delictuoso del act0229o Se debe tratar, en suma, de un dato extra penal determinante de la existencia del delito -de un elemento del tipo penal-, cuya dilucidación deba derivarse al juez extra penal. Es indiferente que la controversia sobre el problema extra penal ya exista o aún no, en la vía extra penal; lo decisivo es que el "problema" como tal, sea anterior o preexista. Al respecto, Hernando

DEvls

ECHANDíA230

manifiesta

que

"no

debe

confundirse la prejudicialidad con el pleito pendiente. La cuestión prejudicial existe aún cuando no se haya iniciado el proceso donde debe ser decidida, al paso que el pleito pendiente exige que esté en curso otro proceso. Por otra parte, si bien cuando existe prejudicialidad y se está tramitando el proceso, puede alegarse tal circunstancia como pleito pendiente en excepción previa, no siempre que haya pleito pendiente existe prejudicialidad, porque el primero generalmente se refiere a que la misma cuestión litigiosa se está ventilando en otro proceso, y en cambio, la segunda radica en otra cuestión sustancial diferente de la planteada en el proceso donde se alega, pero no conexa con ella y cuya solución previa es indispensable para adoptar una resolución en la sentencia". 3.1.3. No LO ES EL QUE CONSTITUYE EL FONDO DE LA CAUSA.

De cuyo principio se deduce que los hechos, aun puramente civiles o de cualquiera otra naturaleza extra penal, que sean elementos constitutivos de la infracción penal o que se confundan con ella, no pueden motivar cuestión prejudicial en su verdadero y propio concepto, sino que constituyen el fondo de la causa. "De manera que si el hecho delictuoso imputado reside en un contrato que ha dado origen al ejercicio de la acción criminal, la prueba del contrato se confunde en tal caso, con el delito y no puede, desde luego, constituir una cuestión prejudicial cuyo examen pueda ser separado del de la cuestión principal, tal sería por ejemplo, el caso del delito de estafa"231. TREBUTIÉN, se refiere al delito de usura y dice: "En materia de usura, el hecho el contrato no puede concebirse separadamente de la infracción. Sin duda existe un contrato de préstamo; pero éste no es anterior al delito. Está fatalmente ligado al contrato y ambos son contemporáneos"232.

3.1.4. VíNCULO PREEXISTENTE EXTRA PENAL. El vínculo preexistente tiene que ser de naturaleza distinta de la penal y por su relación, puede ser de naturaleza civil, administrativa, comercial, etc. El hecho anterior, puede ser, según HOFFMAN, una "cuestión de hecho do de derecho"233. Así, por ejemplo, una cuestión de hecho es el primer matrimonio en el delito de bigamia; y una cuestión de derecho es el mejor derecho de posesión o de propiedad en los delitos de usurpación y apropiación i1ícita, respectivamente. El hecho de contraer un segundo matrimonio estando en vigencia el primero, es lo que constituye el delito de bigamia. Luego, el primer matrimonio válido es elemento necesario del

mismo, porque esta circunstancia -la de estar casado- es lo que se tiene en cuenta para caracterizar el delito. Cuando la ley estatuye la pena para la bigamia, dice: el que siendo casado con contrae nuevo matrimonio, tendrá tal sanción; y al expresar así, establece, como elemento esencial del delito, la existencia o vigencia del primer matrimonio; pero si en el proceso se cuestiona la validez de ese primer matrimonio, éste como elemento

del

supuesto

contenido

en

la

norma,

resulta

controvertido, haciendo necesario que la controversia, por su naturaleza, se resuelva en la vía civil, de modo que si declara la invalidez del primer matrimonio, es decir, su inexistencia a la fecha del "segundo matrimonio", desaparecerá como elemento del delito de bigamia y consecuentemente la infracción punible también desaparecerá.

3.1.5. No ES PREJUDICIAL LA CUESTIÓN QUE SE VINCULA CON UNA CIRCUNSTANCIA CALlRCATIVA. No es prejudicialla cuestión que se plantea para determinar la concurrencia de una circunstancia calificativa o privilegiante del delito acusado, en cuyo caso incide sobre la extensión de la responsabilidad; así, el hecho de ser el agente hijo de la víctima, transforma el delito de homicidio en parricidio, y el de ser madre del recién nacido, puede transformarlo en infanticidio. De la solución de esas cuestiones no depende la existencia del delito,

sino

solamente

la

existencia

de

la

circunstancia

calificante. Por ejemplo, no es prejudicial, aun cuando se vincule también a la nulidad o validez del matrimonio, la cuestión que se plantee frente a otros hechos para los cuales la condición de cónyuge sólo sea una circunstancia calificante, como en el caso

del uxoricidio. Si el matrimonio fuere nulo, siempre se estará ante un homicidio. De ello, el profesor MIXÁN234 nos da el siguiente ejemplo y comentario: si S contrajo matrimonio civil en circunstancias tales con N y, alegando dichas circunstancias, S ha iniciado un juicio de nulidad de matrimonio y, encontrándose aún en trámite este juicio, N mata a S y da origen al procedimiento penal por homicidio.

A

nadie

se

le

puede

ocurrir

alegar

cuestión

prejudicial, ya que N ha cometido necesariamente un homicidio sea o no cónyuge de S, lo que sí interesaría saber es si se trata de un homicidio calificado o no, y para ello será necesaria la decisión final extra penal que ponga término al juicio de nulidad de matrimonio; si dicho juicio termina antes de la culminación del proceso penal declarando fundada la nulidad, se tendrá como homicidio en agravio de un extraño y no de un cónyuge; pero, si el juicio de nulidad aún no finaliza y el proceso penal sí; entonces, se tendrá en cuenta el mérito de la partida de matrimonio que corra en autos por tratarse de un instrumento público que mantiene su valor probatorio mientras no se la invalide por la vía legal y el caso será tipificado como homicidio calificado. En resumen, de ese ejemplo se infiere cuánta diferencia hay entre duda sobre el carácter agravado ono de la figura penal y la duda que incide sobre el carácter delictuoso o no de la conducta, en sí, materia de la imputación penal. Esta atingencia es lógica teniendo en cuenta que la ausencia de prueba sobre si el caso es agravado atenuado no impide de manera alguna (siempre que concurran los demás elementos típicos exigibles) que el acto u omisión imputado objeto del proceso penal en concreto, sea tipificado como delito porque no existe duda alguna sobre su carácter delictuos0235o

La cuestión prejudicial existirá cuando la relación o situación jurídica extra penal sea determinante de la existencia o inexistencia del delito, de la culpabilidad o inocencia del imputado,

esto

último

entendido

como

existencia

de

responsabilidad penal del mismo. ORTELLS RAMOS señala que, en definitiva, la cuestión ha de ser determinante de que se pueda afirmar o no la responsabilidad penal; no basta que condicione la gravedad de la pena a imponer236o En sentido opuesto opinan DEL GIUOICE, MANZINI y OOERIGO, para quienes, en los casos anotados, las contestaciones referentes a la validez del vínculo constituyen sustancial mente cuestiones prejudiciales. No compartimos este criteriá, porque de la solución a las contestaciones del vínculo del parentesco, no depende la existencia del delito, sino solamente la existencia de las circunstancias calificantes. La cuestión prejudicial sólo existe en uno de sus elementos esenciales, sin los cuales el delito no existiría. Por tanto, si, por ejemplo, el parentesco entre la víctima y el homicida no existiera, siempre se estará ante un homicidio, en este caso, un homicidio simple.

3.2. DUDA SOBRE EL CARÁCTER DELlCTUOSO DEL HECHO MATERIA DEL PROCESO PENAL. Eugenio FLORIÁN, expresa que la duda sobre el carácter delictuoso del hecho denunciado surge cuando el antecedente lógico jurídico, al parecer, no es idóneo para estar en relación con el hecho delictuoso en sentido de determinarlo en uno o en todos sus elementos constitutivos. La cuestión en este sentido, tiene la doble característica de consistir en una situación de

derecho extra-penal y ser tan importante su resolución que de ella depende al despeje de la duda sobre el carácter delictuoso del hecho. Se dirá: si existe duda, ella, al momento de expedirse sentencia, favorecerá al imputado, en aplicación del principio "in dubio pro reo". En efecto, la duda deberá favorecer al reo. Ese es el principio de ineludible aplicación por los jueces como garantía de la libertad, la vida y el honor de los ciudadanos. Pero si la absolución dictada a favor del imputado tuviera un valor absoluto y su absolución no pudiera luego ser discutida, aquella situación de duda perjudicaría al reo, desde el momento que con la absolución absoluta se consideraría como indiscutiblemente falsa una imputación que puede ser verdadera frente al principio de la duda favorece al reo. Empero aquí cabe anotar que la duda que favorece al reo, es aquélla que existe en relación a considerar si el imputado es o no el autor del hecho, es un problema de auto ría (si es o no, el autor). Esa duda es diferente de la que surge en el proceso penal sobre el carácter delictuoso del hecho. En ésta, la autoría del hecho por el imputado no se discute, lo que está en tela de juicio y es imprescindible despejar, es su carácter delictuoso.

3.2.1. LA DUDA DEBE SER SERIA, DE GRAN MAGNITUD. La duda surgida sobre el carácter delictuoso del hecho incriminado debe ser de tal magnitud, que efectivamente haga necesaria la previa resolución de la cuestión extra penal por el Juez competente, suspendiéndose mientras tanto el proceso penal. La duda debe ser de tal naturaleza, que se presuma que

la resolución previa permitirá aclarar la idea sobre el carácter delictuoso del hecho denunciado, "puesto que si el hecho que se persigue hubiera de conservar siempre su naturaleza delictuosa, cualquiera que fuere la solución que se le diera a la excepción inexactamente calificada como prejudicial, los tribunales del crimen no tendrían razón alguna legal para demorar el juicio"237. Sobre el particular, es de acotar con el profesor MiXÁN MASS238, que mientras en la vía extra penal no sea dilucidado y resuelto definitivamente aquel "antecedente lógico-jurídico", permanecerá implícita pero ineludible, como interrogante, la disyunción que puede traducirse, expresarse, mediante la siguiente pregunta: ¿es o no de carácter delictuoso el caso objeto

del

proceso

penal

y

vinculado

en

situación

de

antecedente lógico-jurídico al caso de naturaleza extra penal? La duda, en este caso, sólo podrá ser despejada con el juicio, con el concepto, resultantes de lo que se resuelva sobre aquel caso de naturaleza extra penal, en la correspondiente vía extra penal. Entonces, para identificar una cuestión prejudicial habrá siempre necesidad de actuar con agudeza y criterio selectivo y sólo así no se confundirá cualquier situación, hecho o acto jurídico de naturaleza extra penal concurrente con un proceso penal

con

aquellos

que

realmente

configuran

cuestión

prejudicial.

3.3. NECESIDAD DE UNA RESOLUCiÓN PREVIA, POR EL JUEZ O AUTORIDAD COMPETENTE, PARA DESPEJAR LA DUDA.

La resolución del hecho o relación jurídica alegada como fondo de la cuestión prejudicial, necesariamente lleva consigo la presencia de un juez extra penal, en virtud de lo cual el Juez penal sale relevado, por considerar que no está dentro de su competencia

el

conocimiento

del

asunto

materia

de

la

controversia. Significa que una vez identificada en el proceso penal la presencia de la cuestión prejudicial, se impone la necesidad de suspender el procedimiento para su dilucidación y resolución regular y definitiva en el fuero extra penal correspondiente. Pero esta suspensión sólo tiene lugar si se declara fundado el planteamiento del imputado, de que existe una cuestión prejudicial

de

naturaleza

extra

penal

que

genera

necesariamente un problema en la determinación del carácter delictuoso o no de la conducta objeto de la imputación, lo que debe ser resuelto en vía extra penal y por el funcionario extra penal. El juez penal, en el Perú, no resuelve sobre el fondo de la cuestión prejudicial; lo hace el Juez o autoridad extra penal, para lo cual se suspende el procedimiento penal 3.3.1. LA AUTORIDAD EXTRA PENAL NO RESUELVE SI EXISTE O NO DELITO. La resolución dictada por el magistrado o autoridad extra penal, se concreta únicamente a declarar un estado o situación de hecho o de derecho, sin entrar a prejuzgar sobre si existe o no existe delito, lo cual sólo es de competencia del juez penal. El juez extra penal podrá establecer si talo cual acto es nulo, o si tiene o no título para el ejercicio de un derecho, pero en forma alguna podrá declarar si el hecho denunciado constituye o no delito. El juez extra penal declarará con prescindencia del criterio de dolo o culpa, es decir, sin tomar en cuenta ni el carácter ilícito penal del hecho, menos todavía la culpabilidad.

La incidencia de la resolución de la cuestión prejudicial radica únicamente

en

la

exclusión

o

confirmación

del

carácter

delictuoso del hecho materia de relación penal. Por ejemplo: cuando en la cuestión prejudicial se resuelva que el imputado es dueño de la cosa de la cual se "apoderó", que su matrimonio antecedente era nulo, o que los efectos por cuya apropiación se le acusa no le habían sido otorgados en depósito sino en propiedad. Tales soluciones impondrían su absolución de la imputación por hurto, matrimonio ilegal, defraudación. "Probado un hecho en la vía extra penal y acreditada la aseveración del procesado de que obrara en el ejercicio de un derecho, el hecho denunciado no podrá reputarse delito ya que no lo era en el momento de la ejecución y que habiendo obrado en uso de un derecho que le asiste, no puede ser objeto de un proceso penal ni mucho menos de una sentencia. Si se acredita en el caso de la usurpación que tenía título para ocupar, o en el caso de la apropiación i1ícita que existía razón y derecho para retener, o en el caso del matrimonio ilegal, que el primer matrimonio era nulo, tendríamos que establecer que el hecho imputado como delito no era tal, por lo que la acción no se encontraba tipificada penalmente"239. De modo que conocida la resolución final expedida por aquella autoridad o funcionario extra penal, el juez penal tendrá el juicio que

necesitaba

para

determinar

si

el

caso

materia

de

investigación penal suspendido tiene o no carácter delictuoso. Si concluye que tienen carácter delictuoso expedirá el auto disponiendo la continuación de la causa según el estado procesal; por el contrario, si concluye que el caso no tiene

carácter delictuoso, expedirá el auto de archivamiento definitivo del proceso.

4. FINALIDAD DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL. En armonía con el fin principal del proceso penal, que es alcanzar la verdad material o efectiva, de tal modo que no exista delito sin pena, ni pena sin delito, la finalidad de la cuestión prejudicial es la evitación del error judicial240. El error judicial puede darse en todos los ámbitos del derecho, pero cobra perfiles dramáticos cuando en el orden penal se castiga como autor de un delito a quien no lo ha cometido. Lo mismo constituye un error judicial castigar a alguien por un delito que no ha tenido existencia o declarar autor de un hecho a la persona que no lo ha cometido, como estimar responsable del mismo a quien, aunque materialmente lo haya ejecutado, sea inimputable por enfermedad mental o haya actuado lícitamente como ocurre en la legítima defensa. "No se debe castigar, sin antes estar ciertos de que quien es imputado debe ser castigado porque un delito ha sido cometido y él lo ha cometido"241 242. El juicio positivo de responsabilidad ha de fundarse en la certeza del hecho y de las circunstancias objetivas y subjetivas exigidas por la norma para su declaración. "La certeza como tal elimina la posibilidad de toda duda. La certeza, que entraña la seguridad objetiva de un conocimiento, la persuasión de una realidad que, en cuanto al delito, ha de referirse al hecho, a su autor y a las circunstancias relevantes respecto a la responsabilidad". PÉREZ-

VITORIA MORENO, Prólogo a Floriot, "Los Errores judiciales", Barcelona, 1969. Sin embargo, no es fácil señalar remedio eficaz contra el error judicial, que permita desterrar totalmente tan grave quiebra de la práctica judicial, pues ni siquiera el criterio de que ante la duda debe absolverse excluye su posibilidad, dado que en ocasiones no es la duda sino la errónea certidumbre del hecho delictuoso la que conduce a castigar al inocente243. "La certeza constituye una elaboración mental de orden subjetivo influida por elementos sicológicos, conscientes unos, inconscientes otros, que concurren a la formación de un juicio de tal naturaleza. Todas las peculiaridades de la personalidad, sicología, experiencia, preparación doctrinaria y vivencias del juez entran en juego". Ibidem. De ahí, el fenómeno conocido de que el mismo caso juzgado por uno u otro Tribunal con iguales elementos de juicio dé lugar a resoluciones diversas, pese a la identidad del hecho y de la ley. "De otra forma, la sentencia no es tan sólo la resultante del hecho y la ley, sino del hecho, la ley y el juez encargado de su interpretación, sin demérito por ello de la justicia de la resolución acordada según el criterio personal de quien la dicta, dentro de los límites establecidos por el texto legal". Ibidem. Si en verdad no es posible evitar totalmente el error judicial, por ser el hombre por naturaleza falible, sí lo es, en cambio, reducir tal anomalía a aquellos casos excepcionales humanamente inevitables, procediendo con rigor crítico en la calificación del hecho reputado como delictuoso -en cuya tarea surge a veces la necesidad de una previa resolución extra penal de una cuestión

prejudicial que se presente- y en la valoración de las pruebas fundamentadotas

del

fallo,

que

constituye

el

momento

trascendental y decisivo del enjuiciamiento. Es que las causas del error judicial se amadrigan siempre en la calificación del hecho incriminado y en las pruebas y en la consiguiente equivocación en la apreciación de éstas. FLORIOT, distingue dos grupos de errores judiciales, englobando en el primero los casos en que se ha condenado a un hombre por un delito que no ha tenido existencia real, como, por ejemplo, la justicia cree que se encuentra en presencia de un asesinato, cuando se trata en realidad de una muerte naturalo un suicidio. En el segundo grupo engloba aquellos otros casos en que, habiéndose cometido un delito, ha sido condenado un inocente en lugar del culpable. En nuestra opinión, en ambos grupos se comprenden casos en que es condenado un inocente: tan inocente es el que es condenado en lugar del culpable, como el que es condenado por un hecho que no constituye delito; y tan error judicial es condenar a un inocente, como absolver a un culpable. Los casos donde surja una cuestión prejudicial, perfectamente pueden encuadrarse en el primero de los dos grupos de errores judiciales que distingue FLORIOT; como por ejemplo: la justicia cree que se encuentra en presencia de un delito de bigamia cuando en realidad no es tal, porque el antecedente matrimonio que es su presupuesto, carece de valor legal. En tal caso, el error puede evitarse con la previa dilucidación y resolución en vía

extra

penal

sobre

la

validez

de

dicho

matrimonio,

descartando a tiempo la existencia real del hecho delictuoso y evitando que el juez penal condene en base a ese hecho delictuoso que resulta falso. Es que en el caso de la bigamia, haciendo abstracción de la cuestión prejudicial de nulidad del

primer matrimonio, estamos frente a un posible delito y por tanto se corre riesgo de que el juez penal condene al imputado, teniendo

como

válido

dicho

primer

matrimonio;

pero

si

previamente e dilucida declarando la nulidad del primer matrimonio, con ello queda descartada la existencia real del delito de bigamia. No sería posible que el fallo penal terminara condenando a una persona por delito de matrimonio ilegal, cuando el fallo expedido por la vía civil determina que el primer matrimonio era nulo. La cuestión prejudicial debe investigarse previamente, antes que puedan producirse resoluciones que creen mayores daños sociales. Francesco CARRARA, al respecto anota: "Sin la decisión de la cuestión prejudicial, faltaría uno de los extremos esenciales para la declaración del delito, y tampoco podría sostenerse que después, o a la vez fuera decidida dicha cuestión con independencia de la acción penal, porque esto sería expuesto a grandes peligros. En efecto -agrega-, si por el juez de lo penal se condenare al presunto reo, y luego el Tribunal Civil, viniere a negar la existencia de ese determinado elemento esencial y preciso para la integración del delito, resultaría que se habría condenado sin haber acto punible que castigar ... con detrimento de la pública justicia"244 245. Consideramos oportuno

hacer referencia

que nuestra

ley

procesal penal prevé la posibilidad de reparar el error judicial mediante el ejercicio de la Acción de Revisión contemplada en el arto 439 del CPP 2004, o del Recurso de Revisión previsto en el arto 361 del C. de P.P. de 1940. Empero, cabe aquí, con respecto al término "Recurso", empleado por la citada norma, hacer notar, a modo de paréntesis, el criterio del profesor Florencion Mixán, quien sostiene que hay error de orden técnico al tratar como recurso aquello que en verdad es una acción. Para el

pensamiento del profesor Mixán, la revisión no puede ser equiparado a los medios de impugnación hecha valer contra las resoluciones dictadas en el curso de un proceso: "Todos sabemos que la instancia se cancela, se agota, con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y fuera de la instancia no cabe hablar de "recurso". No puede haber recursoagrega- ni antes ni después de la instancia, procesalmente hablando". Por tanto, hay que considerar a la revisión como una acción impugnativa hecha valer, diríamos, ultra procesal, después de fenecido el proceso penal. Es dirigida contra una sentencia ya pasada en autoridad de cosa juzgada y por vía de efecto contra el proceso mismo que ya se había cerrado con dicha sentencia, y, su ejercicio apertura un procedimiento especial. MlxÁN MAss, "La actividad impugnatoria en el Proceso pena!', Trujillo, p. 35 Por otra parte, nuestra Ley Constitucional (art. 139, inc. 7), dispone: "la indemnizará a las víctimas de los errores judiciales en materia criminal, previo juicio de revisión en la forma que determine la ley" .. Menguada y triste reparación de lo irreparable, que seguramente, en muchos casos, podía haberse evitado simplemente con la resolución previa en vía extra penal de

la

cuestión

prejudicial

detectada,

o

con

la

estricta

observancia de las disposiciones de la ley y de los principios de garantía que la informan. Mejor es observar en forma estricta el adagio popular que dice: "Más vale prevenir que curar'.

5. POSITIVIZACIÓN y EFECTOS DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL. La cuestión prejudicial se encuentra positivizada en el Perú, en el arto 5 del CPP 2004, prescribiendo que ella "procede cuando es necesaria en vía extra penal una declaración vinculada al

carácter

delictuoso

del

hecho

incriminado".

Asimismo,

lo

instituyó el C. de P.P. de 1940, modificado por el D.Leg. 126 del 15 de Julio de 1981, estableciendo que "las cuestiones prejudiciales proceden cuanto deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado". La cuestión prejudicial se plantea, según el arto 5 del CPP 2004, una vez que el Fiscal haya decidido continuar la investigación preparatoria, y asimismo en la etapa intermedia al objetar la acusación fiscal, conforme al arto 350. En tanto que con arreglo al Código de 1940, la cuestión prejudicial se plantea después de prestada la instructiva del inculpado y hasta que se remita la instrucción al Fiscal provincial para dictamen final. En ambos Códigos también se tiene establecido que si se declara fundada la cuestión prejudicial, produce dos efectos: suspensivo y extensivo. El primer efecto consiste en la suspensión del procedimiento penal, a la espera que el juez extra penal resuelva. Y el segundo efecto consiste en beneficiar a los demás imputados, siempre que se encuentren en igual situación jurídica. El CPP 2004 ha subsanado las omisiones del Código de 1940, puesto que si la acción extra penal no se ha interpuesto, después de ser declarada fundada la cuestión prejudicial, la persona legitimada para hacerlo tiene un plazo de 30 días, a cuyo vencimiento iniciará la acción el Fiscal Provincial en lo Civil, en tanto el procedimiento penal se refiera a un delito público. En aras de evitar la indefinida suspensión del proceso penal, el arto 6 de dicho Código autoriza al Fiscal a intervenir y continuar con el proceso extra penal hasta su terminación, así como a sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.

Es de precisar, finalmente, que la resolución dictada por el magistrado o autoridad extra penal, se concreta únicamente a declarar un estado o situación de hecho de derecho, sin entrar a prejuzgar sobre si existe o no existe delito, lo cual sólo es de competencia

del

juez

penal;

el

juez

extra

penal

podrá

establecer, por ejemplo, si talo cual acto es nulo, o si tiene o no título para el ejercicio de un derecho, pero en forma alguna podría declarar si el hecho denunciado constituye o no delit0246.

6.

SISTEMAS

CONOCIDOS

PARA

RESOLVER

LA

CUESTIÓN

PREJUDICIAL EN EL PROCESO PENAl247o Los temperamentos fundamentales propuestos, en general, por la doctrina, para resolver el problema que la cuestión prejudicial plantea dentro del proceso penal, son: o someter la decisión de esa cuestión al propio juez penal que conoce del hecho denunciado como delictuoso, o suspender el proceso penal y emitir la cuestión al juez de la jurisdicción extra penal que corresponda, según la naturaleza de la cuestión planteada, para su

dilucidación

previa.

El

primero

da

origen

al

sistema

denominado de la prejudicialidad penal; el segundo, al de la prejudicialidad extra penal. Los autores, en general llaman a este último sistema de la prejudicialidad civil, usando el término civil por oposición al penal. Coincidiendo con el profesor DEL VALLE, a nosotros nos parece más apropiado usar el término extra penal para señalar esa oposición. Ambos sistemas en sus formas puras, se califican de absolutos: prejudicialidad penal absoluta y prejudicialidad extra penal o civil absoluta.

Sin embargo, existen sistemas ec!écticos que comparten los aspectos positivos y prácticos de los absolutos, convirtiéndolos en sistemas de transacción. Estos sistemas son: Sistemas de la Prejudicialidad extra penal Relativo-Obligatorio y Sistema Extra penal Relativo-Facultativo, según que el juez penal deba o pueda remitir la cuestión prejudicial al conocimiento de la jurisdicción extra penal. Este aspecto constructivo de los sistemas ha hecho pensar a Manresa que los sistemas son cuatro: dos absolutos y dos relativos.

6.1. SISTEMA PENAL ABSOLUTO. El temperamento de este sistema es atribuir al juez penal la potestad d conocer "incidenter" (en incidente), todos los problemas que se le puedan plantear en el proceso, sea cual fuera su naturaleza. El pronunciamiento que resuelve tales problemas debe ser dado por el juez penal sin tener que recurrir a jurisdicción distinta. En otras palabras, este sistema se funda en el principio de que "el Juez de la acción, lo es también de la excepción". También se funda en la unidad procesal, otorgándo le facultades al juez en lo penal para que pueda pronunciarse sobre hechos que no le corresponde, pero que dada la naturaleza del proceso, que requiere de unidad, n puede diferirse el pronunciamiento a autoridad distinta de la penal. El postulado "El juez de la acción, es también de la excepción", significa que si la jurisdicción penal es competente para pronunciarse sobre la existencia de los delitos, es por lo mismo competente para apreciar todos los hechos elementales de esa infracción, porque no hace con ello sino cumplir la misión

confiada: juzgar los hechos que están contenidos en el hecho principal. Para los sostenedores de este sistema, el poder de administrar justicia radica en eso, en el poder de juzgar sin necesidad de recurrir a otro medio o elemento que no sea la propia justicia, sin limitaciones ni obstáculo alguno. El poder de la jurisdicción le otorga derecho para poder discernir justicia en el caso concreto que se le presenta. No es necesario subordinar la justicia penal a la civil ni quitarle al juez penal el poder de decir el derecho. MANGIN, ferviente defensor de este sistema, a quien cita RIOUELME, en su notable obra titulada "Tratado de la Acción Pública y de la Acción Civil en materia Criminal", escribe. "El juez llamado a decidir sobre la existencia de un delito, sobre sus caracteres de penalidad, sobre la culpabilidad de aquél a quien se le imputa, debe tener necesariamente el derecho de examinar, de apreciar todos los hechos, todos los actos constitutivos de dicho delito y de fallar sobre todas las cuestiones que con él se relacionen. Si por el contrario, pudiera ser de otro modo, si la instrucción y elfallo debieran dividirse en otras tantas partes como cuestiones que de él pudieran nacer; si esas cuestiones debieran ser sucesivamente sometidas a cada una de las jurisdicciones que son competentes para juzgarlas cuando se presentan aisladas de un hecho criminal, resultarían de ello, grandes inconvenientes. No sólo se suscitarían a cada momento conflictos de jurisdicción, y entorpecerían con sus interminables lentitudes la marcha de la justicia, sino que también encontraría rota la unidad de la instrucción. La ley no debe quererlo así, y es necesario reconocer que' la jurisdicción criminal, si bien es incompetente para decidir sobre cuestiones de derecho civil si le son presentadas en virtud de una acción principal e independiente de todo delito, tiene por el contrario,

toda competencia para decidirlas cuando nacen de la instrucción o de las alegaciones de las partes de un proceso criminal y se relacionen con uno de los elementos de hecho de la causa"248. Los partidarios de este sistema, sin embargo, sostienen que el juez penal conoce pero no juzga de la cuestión extra penal, que puede ser renovada o reproponible ante el juez competente, porque el conocimiento que de ella se tuvo en la jurisdicción penal, no produce efectos de cosa juzgada, pues al conocer de ella por vía de incidente, la jurisdicción penal no la resuelve definitivamente, sino tan sólo en cuanto es indispensable para la represión, no surtiendo sus fallos efectos civiles ni ejecutorios, pudiendo ser planteada de nuevo en la forma correspondiente, y en vía principal ante el tribunal que tenga competencia para decidirla plenamente. Vemos pues, que este sistema considera incontestable el principio de que "el juez de la acción, lo es también de la excepción". Empero, se hace necesario anotar como crítica de esta tesis, que la cuestión prejudicial no genera una mera incidencia, algo que tenga que tramitarse y resolverse con dependencia del proceso penal; la cuestión prejudicial tiene vida jurídica autónoma y caracteres propios e independientes, por tanto da lugar a un nuevo proceso, independiente del penal. Argumento poderoso en contra, es también la posibilidad de contradicción entre dos pronunciamientos judiciales: el del juez del crimen, que condena y absuelve en base a lo que resuelve él mismo respecto de la cuestión prejudicial de que conoce incidental mente, y el del juez de la jurisdicción extra penal que puede, luego, decidir de modo principal sobre la misma en forma distinta.

6.2. SISTEMA EXTRA PENAL ABSOLUTO. Este sistema establece que toda cuestión prejudicial, que se suscite en el proceso penal debe ser encomendada al juez extra penal para su resolución, en razón de la naturaleza de la cuestión planteada. Se le llama también del envío o del reenvío, porque el juez penal envía la cuestión prejudicial planteada para que el juez extra penal se pronuncie sobre el fondo de dicha cuestión. En este sistema, la cuestión también es lIamada por algunos autores, excluyente de la jurisdicción penal, porque su conocimiento y decisión están reservados exclusivamente a la jurisdicción extra penal. Los sustentadores de esta tesis sostienen que el juez en lo penal no tiene competencia para conocer sobre asuntos no penales que se puedan presentar en el proceso, y que es de absoluta necesidad que éste se suspenda si no pudiera afirmarse la existencia del hecho punible. CARRARA y PESCATORE que sostienen esta tesis, parten de la base de que la sentencia pronunciada en el proceso penal, frente a cualquier interés privado, es una verdad absoluta, un juicio público y universal, y que este principio, aceptado no sólo por la doctrina sino también por la legislación positiva de casi todo el orbe, debe aplicarse, no sólo al hecho principal, sino también a toda proposición cuya caída hiciera desaparecer el delito. Al respecto, el Procurador Monroe de Francia, señaló: "Después de la condena del acusado, nadie tiene derecho de hablar de su inocencia; la sociedad entera ha sido acusadora en la persona del representante del MP. Una sentencia pronunciada en juicio criminal no es, como la sentencia civil, un acto ordinario de la autoridad, relativo solamente a algún individuo y regulador de algunos intereses

privados: la sentencia criminal es un monumento alzado en el seno de la sociedad, que debe atraer todos los respetos y fijar todos los pensamientos: sobre este monumento está escrito una verdad pública, una verdad absoluta ... "249. En tal sentido, la sentencia expedida por el juez en lo penal no puede ser impugnada en la vía civil, y la cuestión prejudicial no puede ya ser repropuesta "principaliete;' en la vía extra penal, como se propugna en el sistema anterior. Este sistema tiene su sustento en el principio de la competencia y en el temor fundado de la existencia del fallo contradictorio que atentaría contra el orden social. Si el procesado fuera condenado por el tribunal penal y el juez civil negara la existencia del hecho, el tribunal penal al pronunciar su fallo I haría sobre bases falsas ya que no ha existido acto punible que castigar; en cambio, si fuera absuelto por el Tribunal penal y el juez civil declara la concurrencia de hechos constitutivos, se habría absuelto al culpable, con detrimento de la pública justicia. En virtud de este sistema, el juez extra penal pronuncia sólo el principio

de

derecho

que

puede

y

debe

declarar,

sin

pronunciarse o no sobre la criminalidad del acto imputado. El juez remite la cuestión al juez extra penal, sin considerar por ello sumisión del derecho penal.

6.3. SISTEMA EXTRA PENAL RELATIVO OBLIGATORIO. Por este sistema, la prelación que se da a la prejudicialidad extra penal no es absoluta, sino limitada y restringida única y exclusivamente a aquellos casos determinados (enumerados) de una manera expresa, y en su virtud, el juez penal DEBE remitir a

la jurisdicción correspondiente la cuestión prejudicial para su decisión, TAN SOLO aquélla que previamente se estableciera por la

ley,

por

estimarse

precisa,

en

consideración

a

las

circunstancias de la misma, la intervención, en su fallo, de los jueces o autoridades de distinto orden de la justicia penal, debiendo quedar en suspenso entretanto el proceso penal. En aquellos otros casos no sustraídos expresamente por la ley, el juez penal, como sucede en el sistema de la soberanía de la jurisdicción penal, es competente para resolver, aunque sólo para los efectos penales, la cuestión prejudicial, ya que se considera que el juez penal debe estar armado de todo el poder necesario para perseguir el delito y poder resolver toda controversia que surja y obstaculice su camino hacia el descubrimiento de la verdad. Sintetizando la doctrina de este sistema, HÉLlE, expresa: "Las facultades del juez represivo para conocer de las cuestiones que surjan en el proceso, debe limitarse cuando, por razones de especialización, no esté en condiciones de asumir ese conocimiento"25o. Como crítica a este sistema, consideramos que no es racional enumerar taxativamente los casos de cuestión prejudicial que deben ser remitidos al conocimiento de la jurisdicción extra penal para su resolución, por cuanto la naturaleza de la cuestión prejudicial no depende de la voluntad de la ley, sino de su propia esencia.

6.4. SISTEMA EXTRA PENAL FACULTATIVO O POTESTATIVO. Este sistema faculta al juez penal para que sea él mismo quien, después de un profundo estudio sobre el negocio encomendado, decida si lo remite a la jurisdicción extra penal o no para los efectos de determinar el esclarecimiento del hecho que es

materia de la cuestión extra penal. En otras palabras, en este sistema, el juez penal tiene la FACULTAD (no la obligación) de remitir o no al juez competente la solución de la cuestión de derecho extra penal. Aquí, la prejudicialidad extra penal limitada no es obligatoria ni se halla prefijada por la ley, sino que está en la facultad, basada en el conocimiento y la experiencia, del juez en lo penal el decidir o no la remisión al juez o autoridad competente, de aquella cuestión prejudicial en que así lo estime necesario o conveniente para los fines de la justicia. Este sistema pretende ampararse en el principio de la unidad de la jurisdicción: cualquiera que sea el juez y cualquiera que sea la competencia, siempre es la misma función jurisdiccional la que actúa; de tal manera que otorgar el pronunciamiento a la jurisdicción extra penal o no, no puede resentir la unidad del proceso, ya que las diversas competencias no hacen sino integrarse. MANZINI sostiene que este es el mejor sistema. Pero también ha sido objeto de frecuente impugnación y entre los impugnadores está Enrique AGUILERA DE PAZ, quien deplora que deba quedar al arbitrio del juez penal, ante quien se promueva una cuestión prejudicial, el de resolver si ha de ser sometida o no su decisión a la jurisdicción no represíva251o

7.

DIFERENCIA

ENTRE

LA

RESOLCIÓN

DE

SU

MERO

PLANTEAMIENTO Y LA RESOLUCiÓN DE SU FONDO MISMO. Antes

de

pronunciamos

consideramos

más

sobre

apropiado

cuál para

es

el

resolver

sistema la

que

cuestión

prejudicial, es necesario establecer primero la diferencia que existe

entre

la

resolución

de

su

mero

planteamiento

o

proposición y la resolución de su fondo mismo una vez declarada existente por el órgano jurisdiccional. Si no se hace un estudio detenido de los sistemas propuestos, podría encontrarse dificultad para su comprensión, y la dificultad para

comprender

nítidamente

dichos

sistemas

deriva

precisamente de que sus creadores no cuidaron de establecer la diferencia entre: la competencia para juzgar y resolver sobre el fondo mismo de la cuestión prejudicial declarada existente, y la competencia para resolver sobre el mero planteamiento de que existe dicha cuestión, que exige su remisión a la vía extra penal correspondiente,

con

suspensión

del

proceso

penal.

Los

sistemas no indican cuál jurisdicción (si la penal o la extra penal) debe tener la competencia ara declarar la procedencia del planteamiento de la cuestión. Estimamos que por ahí debieron empezar, para luego proponer la fórmula adecuada para resolver el fondo de la misma. Pues una cosa es calificar o declarar que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta, por cierto, resolver el fondo de la misma. Al respecto, Hugo ALsINA252 manifiesta que: " ... se está en presencia de una cuestión prejudicial, es decir, que debe ser resuelta antes que la cuestión principal, porque constituye un antecedente

lógico

de

la

sentencia.

Ello

plantea

varios

problemas que es necesario analizar por separado, para establecer luego su recíproca influencia ( ... ). Luego habrá que estudiarlo en relación a la competencia, y examinar si su decisión corresponde al mismo Juez que ha de dictar la sentencia del la cuestión principal (inter tantum), es decir, al solo efecto de pronunciarse sobre ella y sin alcance de cosa

juzgada respecto de otro proceso, o si debe suspenderse ésta hasta

tanto

se

pronuncie

sobre

aquella

otra

tribunal

privativamente y con efecto de cosa juzgada (ptincipalietef). Por último habrá de averiguar si el pronunciamiento que decide una cuestión prejudicial inter tantum entra en la esfera de la cosa juzgada de la sentencia final, o sea la cosa juzgada en qué condiciones y en qué límites alcanza a las premisas de la sentencia en que se asienta su parte dispositiva". En nuestro proceso penal, cuando se declara que existe cuestión prejudicial se usa el término FUNDADA, es decir, fundada la proposición o alegación del imputado de que existe cuestión prejudicial. Cuando se declara que no existe, se usa el término INFUNDADA. La declaración, positiva o negativa, lo hace la misma jurisdicción penal. Si se declara que existe cuestión prejudicial, se ordena la suspensión de la instrucción hasta que el juez extra penal resuelva el fondo de la cuestión. Por eso nosotros entendemos, perfectamente, que los sistemas están inspirados a lograr una fórmula adecuada para resolver el fondo mismo de la cuestión prejudicial declarada existente por el juez penal (hecho o relación jurídica que interesa conocer para despejar la duda sobre el carácter delictuoso del hecho materia del proceso penal); y evidentemente que así debe entenderse. Pero, lamentablemente, los que elaboraron las teorías eclécticas, tratando de conciliar el antagonismo de los sistemas absolutos, al parecer, confundieron entre la potestad para resolver el fondo de la cuestión y la potestad para resolver la procedencia o no del mero planteamiento de dicha cuestión. La confusión es más sensible en el sistema extra penal facultativo o potestativo. 8.

NUESTRA OPINiÓN SOBRE EL SISTEMA MÁS INDICADO PARA

RESOLVER EL FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL.

Habiendo dejado establecida la diferencia que existe entre la resolución del mero planteamiento de la cuestión prejudicial y la resolución de su fondo mismo; y al mismo tiempo, partiendo del criterio de que los sistemas están inspirados a lograr una fórmula adecuada para resolver el fondo de la cuestión prejudicial, consideramos que el sistema más indicado para ello es el SISTEMA EXTRA PENAL ABSOLUTO, pues la cuestión prejudicial tiene vida jurídica autónoma y caracteres propios e independientes,

por lo

que su

resolución

no

puede

ser

encomendada a jueces incompetentes, como sería inadmisible que el mismo juez en lo penal tuviera que pronunciarse sobre asuntos que son de otra competencia, sabiendo que por la especialidad

encomendada

no

le

sería

posible

obtener

soluciones técnicas adecuadas para cada caso que se le encomendara. y supliendo por otra parte la omisión en que incurrieron los sistemas expuestos, en cuanto a establecer cuál jurisdicción debe ser la competente para resolver la proposición de la cuestión, consideramos que tal facultad debe ser exclusiva de la jurisdicción penal, esto es, del juez penal, como lo es en nuestro Derecho. Es el juez penal el único que, en base a su conocimiento y experiencia, debe (calificando la proposición de la cuestión prejudicial) resolver si procede o no suspender el proceso penal en virtud de la alegada cuestión prejudicial y, en consecuencia, confiar la resolución del fondo de la misma a otro juez (extra penal) o autoridad competente. Los temores de quienes arguyen, impugnando el sistema extra penal absoluto, que el proceso penal puede quedar a merced de cualquier inculpado que promoviese alguna cuestión prejudicial,

desprovista de todo fundamento, con el sólo propósito de producir dilaciones y entorpecimiento, no tienen justificación alguna, porque el planteamiento de la cuestión se resuelve en incidente aparte, sin suspenderse el trámite del proceso penal. Así ocurre en nuestro Derecho, Y sólo cuando la jurisdicción penal, resolviendo el incidente, declara fundada o existente la cuestión prejudicial, se suspende el proceso hasta que aquella se resuelva en la vía extra penal, siendo falso por tanto que el proceso quede a merced del inculpado que promueva una cuestión prejudicial. En conclusión, consideramos que la resolución del fondo de una cuestión prejudicial declarada fundada por el juez penal, debe ser resuelta siempre en vía extra penal; pero la declaración de si procede o no el planteamiento que alega la existencia de una cuestión prejudicial (que exige la suspensión del proceso para que sobre el contenido mismo de dicha cuestión expida pronunciamiento otro juez o funcionario extra penal), debe ser hecho por el juez penal, guiándose por su conocimiento y experiencia en asuntos de materia penal.

9. SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO DERECHO PROCESAL PENAL Es opinión generalizada entre los profesores de nuestro Derecho Procesal, que el sistema recogido por éste para resolver la cuestión

prejudicial

es

el

Sistema

Extra

Penal

Relativo

Facultativo; es decir, el sistema según el cual el Juez penal remite a la vía extra penal la resolución del fondo de la cuestión prejudicial, sólo en los casos que él considera conveniente; en otras palabras, el sistema por el cual el Juez tiene la facultad o la

potestad (no la obligatoriedad) de remitir o no la solución de la cuestión prejudicial a la jurisdicción extra penal. Así, el profesor DEL VALLE, sostiene que "el sistema que siguió nuestro legislador fue un sistema mixto llamado penal facultativo o potestativo, que se inclina por la no obligatoriedad del envío de la cuestión prejudicial a otra jurisdicción, distinta de la penal"253. No sabemos cuáles sean las razones de DEL VALLE Y de los autores que comparten con él, para sostener el criterio expuesto. Sin embargo, parece que parten del punto de considerar a los sistemas como inspirados a resolver el mero planteamiento

de

la

cuestión

prejudicial,

en

cuyo

caso

efectivamente el juez penal, después de un profundo estudio sobre el problema planteado, tiene la facultad de decidir si lo remite o no a la jurisdicción penal para los efectos de determinar el esclarecimiento del hecho que es materia de la cuestión prejudicial. Si se pronuncia por la remisión, significa que en su criterio verdaderamente existe cuestión prejudicial. Pero si se pronuncia por la no remisión, entonces, no existe en verdad cuestión prejudicial. También parece que dicho criterio ha sido elaborado en base a la referencia que hace ZAVALA LOAYZA en la Exposición de Motivos de su Anteproyecto, en el sentido de que la jurisprudencia de aquella época adoptó, entre los sistemas que la doctrina establece

para

tratar

la

cuestión

prejudicial,

el

de

la

prejudicialidad facultativa: "Entre los sistemas que la doctrina establece para tratar estas cuestiones, nuestra jurisprudencia tiene

abierto

facultativa"254.

el

camino

para

el

de

la

prejudicialidad

En ambos casos, el criterio expuesto confunde entre la competencia para resolver el fondo de la cuestión prejudicial y la competencia para resolver el mero planteamiento de la misma; y si partimos de la distinción que hemos hecho ya entre ambas potestades, no nos explicamos cómo es que se haya arribado a la afirmación de que nuestra legislación ha adoptado el sistema extra penal facultativo o potestativo para resolver el fondo de una cuestión prejudicial. Sólo se justificaría tal afirmación por la confusión en que se ha incurrido.

10. OPINAMOS QUE EL SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO DERECHO ES EL EXTRA PENAL ABSOLUTO. Por nuestra parte, partiendo de la diferenciación que hemos hecho entre la resolución del mero planteamiento y la resolución del fondo de la cuestión prejudicial; y partiendo asimismo del criterio incuestionable de que los sistemas son fórmulas propuestas para resolver el fondo de aquélla y no su mero planteamiento

de

existencia,

sostenemos

que

el

sistema

adoptado por nuestro Derecho es el EXTRA PENAL ABSOLUTO, porque siempre y en todo caso que el juez penal peruano resuelve declarando que ha surgido una cuestión prejudicial, la remite a la vía extra penal para que ahí se ventile y sea objeto de la resolución correspondiente. En efecto, en el proceso penal "antiguo" regulado por el arto 4 del C. de P.P. de 1940, el juez o Tribunal sólo está facultado para resolver si hay o no cuestión prejudicial, y de admitir que la hay, ordenará la suspensión del procedimiento penal. En igual sentido se ha establecido en el nuevo CPP 2004, precisándose

en el arto 5, inc. 2, que si se declara funda a la cuestión prejudicial, la investigación preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Entones, el juez o Tribunal no resuelve otra cosa, concretamente, no resuelve sobre el fondo de la cuestión. La suspensión que ordena del proceso penal, naturalmente es con el objeto de que la cuestión en sí, o sea el fondo, se ventile y resuelva en la vía extra penal, en proceso aparte y por juez o autoridad extra penal, no dentro del proceso penal ni por el juez penal. Por eso es que siempre y en todo caso que el Juez penal declara fundada una cuestión prejudicial, dispone que la instrucción permanezca archivada provisionalmente en la Secretaría, quedando en suspenso la competencia del juez penal de seguir conociendo, hasta que la cuestión sea resuelta por el juez extra penal mediante sentencia firme e irrevocable. El sentido de la decisión definitiva recaída en dicho proceso extra penal permitirá al juez penal establecer si el hecho materia de la denuncia que originó la instrucción tiene o no carácter delictuoso. Si no tiene carácter delictuoso el proceso penal pasará al archivo definitivo, en caso contrario, continuará su desarrollo. ZAVALA LOAYZA, haciendo la distinción entre aceptar una cuestión prejudicial y resolver el fondo de la misma, advirtió en su Anteproyecto: "Aceptar una cuestión prejudicial no supone penetrar en el fondo del asunto, sino simplemente la necesidad de un pronunciamiento en otra vía, en la jurisdicción civil o administrativa, para estudiar en ella la validez de un contrato, la realidad de un hecho, o el incumplimiento de ciertos requisitos o trámites esenciales exigidos por la ley de los que pueda depender la existencia del delito"255. La claridad de tal distinción y de las consideraciones anteriores, son contundentes para concluir, con seguridad, de que una cosa

es calificar que existe cuestión prejudicial y otra, bien distinta, por cierto, resolver el fondo de la misma. Y que el sistema doctrinario adoptado por nuestra legislación para resolver el fondo de una cuestión prejudicial cuya existencia ha sido aceptada por el juez penal, es el SISTEMA EXTRA PENAL ABSOLUTO. En consecuencia, no compartimos la respetable opinión de los profesores de nuestro Derecho Procesal penal cuando sostienen que el sistema nuestro es el sistema extra penal relativo facultativo o potestativo. En todo caso, tal opinión sólo encerraría una media verdad en cuanto permita afirmar que el juez penal puede resolver con libertad sobre si es fundada o no un planteamiento que, en un proceso concreto, afirma la existencia de una cuestión prejudicial y sostenga la necesidad de suspender el proceso, para la remisión de la resolución sobre el fondo de la cuestión a la vía extra penal.

11. CUESTiÓN PREJUDICIAL (PENAL) EN EL PROCESO CIVIL. La prejudicialidad no sólo puede surgir en el proceso penal, sino también en procedimientos extra penales, civiles, contencioso administrativos, etc. Los arts. 3 del Código de 1940 y 7 del Código de 1991 establecen que, en este caso, la cuestión prejudicial que ha de declararse, cuando en la sustanciación de un proceso extra penal aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución pública. Sólo puede surgir en el curso del procedimiento extra penal, obviamente antes de que se resuelva en conflicto jurídico que

ha dado lugar al procedimiento extra penal. En principio, debe entenderse que si el expediente extra penal seencuentra en etapa de ejecución no es del caso que en él se ventile la prejudicialidad256o Por otro lado, la declaración de que existe una cuestión prejudicial penal ha de ser formalmente emitida por el Juez extra penal, sea de oficio o a petición de parte. Por consiguiente, quien se considere ofendido por un supuesto delito surgido en el curso del proceso extra penal no puede acudir directamente al MP. Debe solicitar que se expida la resolución correspondiente para que se cursen copias certificadas de lo actuado al Fiscal Provincial y pueda éste, de conformidad con lo dispuesto en el arto 95.1 de la LOMP, formalizar la denuncia penal si la considera procedente, en los casos bajo el régimen del Código antiguo. Pero en los casos bajo la vigencia del CPP 2004, si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la investigación preparatoria,

lo

comunicará

al

Juez

extra

penal,

quien

suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar. Y así lo dispone el arto 10, inc. 2, del referido Código. La jurisprudencia ha establecido: que el arto 3 del Código de 1940 faculta al Juez civil para remitir el expediente al MP para los fines de Ley, pero no al Juez Pena1257; que los Iitigantes no están facultados para uso de este artículo, cuya aplicación es de exclusiva

competencia

del

Juez

Civil258;

que

sólo

el

representante del MP puede determinar los delitos perseguibles de oficio, cuando en un proceso civil hay indicios de haber sido cometidos259o La vulneración de estas normas origina la

nulidad

de

todo

lo

actuado

y

el

archivo

definitivo

del

proces0260o

12.

DIFERENCIA

ENTRE

LA

CUESTiÓN

PREJUDICIAL

y

LA

CUESTiÓN PREVIA. Clásicamente los autores dividen la cuestión prejudicial en cuestión prejudicial a la acción y cuestión prejudicial a la sentencia o juicio, señalando a la primera como impedimento para el inicio de la acción penal, y a la segunda, como aquélla que sin impedir el inicio de la instrucción, la detiene hasta que la cuestión sea

resuelta. HÉLlE, expresa: "Las denominadas

prejudiciales a la acción y prejudiciales al fallo, han sido generalmente aceptadas por los tratadistas y corresponden a dos especies características. Las primeras, mantienen en suspenso la acción pública, de modo que ésta no pueda ser intentada sino después que aquéllas han sido resueltas; las otras no importan más que un simple obstáculo a la persecución comenzada. Las unas tienen por efecto hacer pronunciar la incompetencia inmediata de la jurisdicción actuante y el reenvío del prevenido; las otras no tienen más resultado que suspender momentáneamente la instrucción, que retoma su curso n bien ellas son juzgadas; las primeras, en una palabra, eleva una barrera a la acción pública, las segundas al fallo de est acción"261. Durante mucho tiempo la división enunciada fue admití sin discusión, pero posteriormente se reconoció el error de q adolece. Según el tratadista argentino Frías, esta c1asificacic no ha hecho sino confundir las ideas sobre la materia: "Es división

mantenida por el uso, es impropia e ilógica, y provier del error de confundir a la acción con el procedimiento"262. f efecto, en lo que atañe a lo que se llama "cuestión prejudicia la acción", se incurre en el absurdo de estimar como cuestl prejudicial a lo que no puede ser más que una condición pa proceder (condición de procedibilidad). Si la acción penal tO( vía no ha sido iniciada, no puede promoverse cuestión algu que sea anterior a lo que todavía no ha empezado. En la doctrina moderna, con mejor criterio científico, lo el clásicamente los autores llaman cuestión prejudicial a la ción, constituye la CUESTiÓN PREVIA, Y cuestión prejudi propiamente dicha, lo que clásicamente llaman cuestión p judicial al juicio o sentencia. BARTOLONI FERRO, haciendo advertencia de la diferencia existe entre la cuestión prejudicial y la cuestión previa, an "No hay que confundir estas cuestiones con otras de cará no penal como la declaración de quiebra, la sentencia civil declara el divorcio por adulterio, que son necesarias para der iniciar el juicio criminal. .. ". A continuación, dicho auto cribe: "En la cuestión previa, la acción penal no puede ini se, ponerse en movimiento, sin que exista la resolució rrespondiente. La cuestión es previa y no prejudicial, po no produce efecto alguno en el juicio penal, constituyen obstáculo a la iniciación del juicio; es una condición para la iniciación de la acción, es una condición de punibilidad, porque

debe

hallarse

presente

para

que

el

delito

sea

punible"263. AGUILERA DE PAZ expresa: "Una circunstancia esenciadísima caracteriza esta cuestión distinguiéndola de la prejudicial y la diferencia por esa circunstancia determinada consiste en que la

previa no se contrae, como la anterior, a la existencia misma de la infracción penal origen de la causa, sino que se refiere única y exclusivamente a la acción en cuanto impide o estorba su ejercicio. En su virtud, la existencia de la infracción constitutiva del delito perseguido o que haya de perseguirse en el procedimiento criminal, no depende de la resolución que sobre la cuestión previa hubiere de recaer en su día, y no tiene otro fin u objeto dicha cuestión que poner obstáculo al ejercicio de la acción"264. Más o menos en idéntico sentido, opina el profesor HOFFMAN: "La cuestión previa es la que tiende a rechazar la acción penal en forma absoluta o temporal, sin prejuzgar en nada la infracción o el hecho punible, el cual queda íntegro"265. En conclusión: nosotros encontramos las siguientes diferencias entre ambas instituciones: 1 ra.: La cuestión previa es aquella que, sin referirse a la esencia o a la existencia del hecho delictuoso, pone obstáculo al inicio de la acción penal o del proceso. La prejudicial es, a su vez, la que no poniendo obstáculo a la acción, requiere sin embargo un pronunciamiento previo, poniendo obstáculo a la continuación del procedimiento, por exigir la suspensión del curso del mismo hasta su resolución por el juez o autoridad extra penal. 2da.: En la cuestión previa, el proceso penal -si se inició indebidamente- se anula, pero puede reiniciarse nuevamente una vez cumplido el requisito o elemento de procedibilidad. En la cuestión prejudicial, el proceso sólo se suspende, hasta la resolución de la cuestión en la vía extra penal, después de lo cual: o se archiva definitivamente el proceso, o continúa, según que se establezca en aquella resolución que no existe hecho delictuoso, o que se confirme su existencia.

3ra.: Otra diferencia fundamental es ésta: la cuestión previa esta señalada en cada caso concreto, ya sea por las normas de la Parte Especial de los Códigos Penales o por otra ley especial, donde se definen los tipos de delitos. En la cuestión prejudicial no ocurre lo mismo. Su presencia en el proceso se detecta analizando únicamente sus caracteres. No la señala la ley en cada caso concreto.

SECCIÓN QUINTA CAPÍTULO X LAS EXCEPCIONES PENALES

1. CONCEPTO DE EXCEPCiÓN PENAL. Podemos definir a la excepción penal, diciendo que ella constituye un medio de defensa técnico conferido al imputado, para

atacar

la

acción

penal

impidiendo,

provisoria

o

definitivamente, la prosecución de un proceso, sea demorando la constitución de la relación jurídica procesal, sea impidiéndola en forma absoluta y definitiva, por razones estrictamente procesales, o también que tienen que ver con el objeto fundamental del proceso. La excepción se refiere a un elemento procesal, no afecta a los elementos constitutivos del delito mismo, salvo la excepción de improcedencia de acción (o de naturaleza de acción).

VÉLEZ MARICONDE266, la denomina excepción procesal penal y la

define

como

"el

derecho

de

impugnar

provisional

o

definitivamente, la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho y no incida sobre el hecho

que

constituye

el

objeto

sustancial

de

aquélla",

agregando que "con la excepción no se provoca el examen del hecho imputado, sino que, en virtud de otro hecho jurídico, se trata de evitarlo". Más o menos del mismo criterio es BRAMONT ARIAS, quien señala que "la excepción ataca el ejercicio de la potestad represiva y tiende a evitar la persecución del supuesto delito que se investiga, de tal modo que es una impugnación a la vida misma de la relación procesal"267. GARCíA RADA, por su parte, expresa: "La excepción es el medio de defensa mediante el cual el imputado pretende excluir la acción criminal incoada; ... es la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos de la acción"268. Según MONTERa AROCA, las excepciones procesales, como medios de defensa técnicos, consisten en la alegación de falta de presupuestos y/o requisitos procesales, que importan la denuncia de una defectuosa constitución de la relación jurídicoprocesal y tienden a conseguir una resolución en las que no se entre en el fondo del asunt0269. Las excepciones atacan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, impugnando la existencia misma de la relación procesal. Por lo que estimamos que hay que considerar que las excepciones atacan a la acción, en tanto que la cuestión prejudicial y la cuestión previa atacan al proceso.

2. CLASES DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL PERUANO. Las excepciones que contempla nuestro Derecho procesal penal se

concentran

en

dos

grupos:

dilatorias

y

perentorias;

clasificación que proviene de considerar su finalidad procesal. 2.1. EXCEPCIONES DILATORIAS. Son aquellas que tienden a lograr regularidad del procedimiento y por consiguiente suspenden la relación procesal. Se plantean estas excepciones cuando hay errores que versan sobre el proceso y no sobre el hecho incriminado. Su finalidad es impedir provisionalmente la constitución de la relación jurídica procesal concreta y determinada. Esta clase de excepciones son las que otro sector de la doctrina llama: procesales. La acción en estos casos, puede volverse a ejercitar con posibilidades de éxito. La excepción dilatoria hiere la relación procesal, pero no la mata, por ejemplo, la excepción de naturaleza de juicio. GARCíA RADA las define como "el medio de dilucidar una cuestión que tiene carácter previo, que no va al fondo del asunto, pero que compromete la eficacia y validez de todo el proceso". El que se haya declarado fundada una excepción dilatoria, no equivale a que el agraviado haya perdido su derecho para intentar la acción nuevamente. El derecho a la acción es latente y permanente, hasta que no haya recaído otros medios que la extingan.

2.2. EXCEPCIONES PERENTORIAS. Corresponden a las que algunos tratadistas llaman: excepciones sustanciales. Atacan al fondo del asunto. DEL VALLE anota: "no

son defensas de orden procesal, sino que versan sobre la relación jurídica sustancial que es objeto del delito". Constituyen la

defensa

de

fondo

sobre

la

relación

jurídica

procesal

cuestionada. Impiden definitivamente la prosecución del proceso penal. Entre estas excepciones, están: la cosa juzgada, la prescripción, la amnistía, y también la excepción de naturaleza de acción, denominada de improcedencia de acción por el CPP 2004. El profesor DEL VALLE es de opinión de que "en el proceso penal es

improcedente

seguir

utilizando

la

denominación

de

excepciones que tiene en el campo civil y mucho menos la clasificación que se hace en dilatorias y perentorias, ya que no pueden tener idéntica función en el proceso penal y en el civil". Dicho

autor,

prefiere

quedarse

con

la

clasificación

de

excepciones que extinguen la acción y excepciones que sólo la paralizan, por considerar que en el proceso civil, se toma en cuenta, al hacer la clasificación de perentorias y dilatorias, el momento en que pueden ser impuestas y el objeto, lo cual no es aplicable al proceso penal. Disentimos con la opinión de este profesor, pues lo que se extingue con la excepción declarada fundada no es la acción, sino el proceso penal en trámite, y tan es así que no extingue la acción, que nuevamente puede ejercitarse dando origen a otro proceso, aunque después tenga que hacerse valer la nulidad en mérito de la excepción fundada en el proceso anterior; por otro lado, nuestro proceso penal, al tomar la clasificación de las excepciones en dilatorias y perentorias, no tiene en cuenta el momento en que pueden ser interpuestas, como en el proceso civil, criterio éste que a su vez, dígase de paso, también es erróneo. Nuestro proceso penal al tomar la clasificación anotada considera la finalidad procesal.

3. CARACTERES DE LAS EXCEPCIONES. Siguiendo el criterio de DEL VALLE, resumimos los caracteres de las excepciones dentro del campo penal, fundamentalmente en los siguientes: a) No están vinculadas al objeto fundamental del proceso, salvo las excepciones de improcedencia de acción o de naturaleza de acción, y de cosa juzgada. b) Se dirigen exclusivamente a la relación procesal, sea para retrasar o para impedir definitivamente su desenvolvimiento. c) En caso de ser declaradas fundadas, dan lugar, no a una sentencia absolutoria, sino a un auto de archivamiento que anula la instrucción. Estos

caracteres

de

las

excepciones

procesales

son

completados, a juicio de FORNATII, con dos importantes particularidades: 1) "En primer término, y contra la opinión generalizada, que sostiene que la excepción perentoria extingue la acción, nosotros pensamos que procesalmente es más correcto decir que la primera posterga provisionalmente la constitución de una determinada y concreta relación jurídica procesal y la segunda impide definitivamente la constitución o continuación de una determinada y concreta relación jurídica procesal. La separación que en este caso debe hacerse entre los conceptos de proceso, de acción penal y de derecho sustancial, no autoriza a hablar de paralización o extinción de la acción. Por ejemplo, en el caso de la prescripción, lo que se pierde por el transcurso del tiempo no es la acción procesal, sino el derecho sustanciat Concebida la acción como el derecho subjetivo procesal de reclamara la actividad del órgano jurisdiccional, prescindiendo o no de la

existencia o no de un derecho sustancia que respalde a aquélla, no puede decirse que la acción se paralice o extinga por prescripción, porque aun declarada esa extinción, la acción procesal podrá volver a ejercitarse en otro proceso. Y poco importa que en ese nuevo juicio se declare que la acción es improponible, porque de cualquier modo, la acción vuelve a ejercitarse, y el juez, en una nueva relación jurídica procesal, está obligado a pronunciarse, aun cuando este pronunciamiento sólo sea para declarar que el nuevo proceso no es viable", 2) "La segunda salvedad se refiere a otra característica fundamental de la excepción penal, que siempre debe tenerse presente: mientras en el proceso civil la excepción sólo es relevable de oficio en muy contados casos, en el proceso penal, ocurre lo contrario, por la influencia que aquí ejerce el principio de oficialidad. Es en virtud de este postulado que la doctrina y las

legislaciones

modernas

se

inclinan

generalmente

a

reconocer no sólo la facultad del juez de atender de oficio todas las circunstancias favorables al imputado que ser opuestas por vía de excepción, sino también a reconocer la "titularidad" de los restantes sujetos del proceso para articular esas mismas excepciones"27o. César

SAN

MARTíN

CASTR0271,

considera

que

desde

la

perspectiva trazada inicialmente podemos identificar como auténticas excepciones procesales penales, las siguientes: 1. Excepción

de

naturaleza

de

juicio,

que

es

de

carácter

procedimental y referida a la inadecuación del procedimiento. 2. Excepción de cosa juzgada, referida al objeto procesal. 3. Excepción de amnistía, referida a la causa. 4. Excepción de prescripción, referida igualmente a la causa. Estas excepciones no se pronuncian sobre el fondo del asunto, es decir, si el hecho objeto del proceso penal es penalmente

antijurídico y si su autor merece una pena o medida de seguridad. De ellas sólo la primera, la excepción de naturaleza de

juicio,

permite

-una

vez

subsanado

el

defecto

de

procedimiento- la prosecución de la causa en los términos previstos por la ley procesal. Las demás excepciones detectan defectos insubsanables, por lo que el proceso no puede continuar o volver a incoarse. En todos estos supuestos el Juez no decide si el hecho y la prueba acopiada en autos permite establecer que la conducta atribuida al imputado es o no penalmente antijurídica, si se ha cometido o no en condiciones de normalidad motivacional y si es del caso sobreseer la causa, así como estimar o desestimar los cargos y, por tanto, condenarlo o absolverlo. En la excepción, " ... se invocan (oo.) razones estrictamente procesales, que nada tienen que ver con el objeto fundamental del proceso"272. Por tales razones, el precitado autor también estima que la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción, no es una excepción procesal, porque va al fondo del asunto y no a un presupuesto. Así, expresa: "Por otro lado, la Ley rituaria penal también reconoce la denominada 'excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción'. Esta excepción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Sin duda alguna, determinar si el hecho penal, el objeto del proceso, tiene entidad o relevancia jurídico penal, más allá de sostener que sólo se debe analizar el contenido de la denuncia formalizada del Fiscal o el escrito de denuncia del querellante en los casos de delito privado, sin atender a los requisitos de prueba que pueden afirmarlos o negarlos en su caso (si se probó que, en

efecto, se mató a una persona, por ejemplo), no es un problema de falta de presupuesto procesal o de un requisito procesal, ni se refiere a la válida constitución de la relación jurídico procesal; luego no es una excepción procesal"273.

4. FUNDAMENTO Y ESENCIA JURÍDICA DE LAS EXCEPCIONES274. En una interesante investigación, Santos URTECHO NAVARRO establece que el fundamento de las excepciones parte de considerar

la

relevancia

del

proceso

como

método

heterocompositivo al que se accede por intermedio de la acción, y aunque su investigación es sobre las excepciones en le proceso civil, la consideramos válida también para el proceso penal, porque en ambos procesos las excepciones constituyen medios de defensa técnicos de ataque a la acción, ya se civil o penal. En el desarrollo del tema, el precitado autor señala: El derecho de acción, que se objetiviza en la pretensión contenida en la demanda (o la denuncia), dará lugar a la imposición de la carga de soportar el proceso por quien ocupe una determinada posición en la naciente relación jurídico procesal que será la parte contra quien se dirige la pretensión, el

demandado

(o

el

imputado).

Será

éste

quien,

como

consecuencia de ello, verá perdida la libertad de que gozaba respecto de la materia de la pretensión hasta antes del inicio del proceso. Esta situación se mantendrá durante todo lo que dure el proceso y no se revertirá sino hasta su finalización. Ahora bien, el demandado (o imputado) -pese a tal condición- no es un sujeto al que se le pueda imponer una carga desmedida

en relación a sus posibilidades debiendo esperar estoicamente la resolución del proceso mismo para conocer el estado en que quedará su situación jurídica. Es así que las normas pertinentes determinarán la amplitud de esa carga, las condiciones en que deberá soportarse y las consecuencias de lo resuelto en el proceso. El ejercicio del derecho de acción por el demandante (o denunciante),

genéricamente

entendido

como

derecho

de

acceso a la tutela judicial a través del proceso -o derecho a la jurisdicción-, tiene un correlato necesario que se sustenta en uno de los principios esenciales del proceso, el de bilateralidad, de contradicción o del contradictorio. En tal virtud el ejercicio del derecho de acción va a dar lugar al imprescindible derecho de defensa del demandado (o imputado); por lo que, es obvio, que éste

requiere

contar

con

una

razonable

oportunidad

de

defenderse mediante determinados instrumentos procesales para liberarse de la pretensión que contra su "patrimonio jurídico"

intenta

el

demandante

(o

denunciante).

Así,

el

demandado en un proceso se encuentra en una situación de necesitas defensionis que ninguna norma ni acto procesal puede ignorar o recortar sin introducir una situación de injusticia275, Se tiene además que "la excepción, como manifestación del derecho de defensa, también es un elemento esencial para la existencia de un debido proceso"; que la excepción es, "dentro del derecho de defensa que le corresponde al demandado, su porción del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso"; y que esta figura es "la manifestación procesal más acabada del derecho de defensa". Siendo esto complemento de lo expresado por Eduardo Couture en el sentido de que ni el

derecho de acción ni el derecho de defensa "preguntan al actor o al demandado si tiene razón en sus pretensiones, porque eso solamente se puede saber el día de la cosa juzgada. También los demandados pueden ser maliciosos o temerarios; pero si a pretexto de que sus defensas son temerarias o maliciosas les suprimiéramos su derecho de defenderse, habríamos anulado, haciendo retroceder un largo y glorioso trayecto histórico, una de las más preciosas libertades del hombre". En tal sentido, al ejercitarse el derecho de acción que ha sido objetivizado en la pretensión, aparece la posibilidad real y concreta de quien ocupa la posición de demandado (o imputado) para oponerse a la pretensión que se intenta en contra de su esfera de intereses jurídicos. El derecho de acceso a la tutela jurisdiccional del demandante (o denunciante) lleva implícito el derecho de defensa del demandado para oponerse a que el primero obtenga la tutela que solicita mediante una sentencia favorable, en perjuicio de los intereses jurídicos del segundo276, Sin embargo, ello no significa que al ejercitarse el derecho de acción y concretarse en la pretensión del demandante, nazca, simultáneamente,

la

excepción.

Aquél

le

va

a

preceder

forzosamente puesto que el derecho de defensa -del que la excepción es parte integrante como una de sus manifestaciones procesales- es, precisamente, un derecho subjetivo que el demandado puede o no ejercitar para hacer frente a la pretensión que se intenta en contra suya. Es por ello que la excepción constituye una forma procesal de defensa que debe ser entendida de manera genérica como lo es la acción, La excepción constituye el correlato necesario del

derecho a la tutela jurisdiccional que el demandante ejercita, visto desde la posición del demandado, se desarrolla al nivel de las pretensiones de las partes y tiene como objetivo primordial desestimar el poder jurídico que el demandante está aduciendo tener frente al demandado (o imputado). Por tanto, el derecho de excepcionar o ejercer la defensa procesal goza de la misma autonomía de que goza el derecho de acción en el sentido que su ejercicio no dependerá de la existencia o veracidad del hecho o derecho invocado por el demandado. La única pretensión del demandado que formula una excepción es la de verse liberado de la carga del proceso al desestimarse la pretensión del demandante. Así, explica Eduardo COUTURE que "dentro de una concepción sistemática del proceso, la excepción tiene un paralelo virtual con la acción; al derecho de acción del demandante le corresponde uno paralelo que es la excepción del demandado". Entonces, el fundamento de la excepción radica en el Principio de bilateralidad -ergo contradicción- de las partes, y en el que consagra

la

igualdad

entre

los

justiciables,

intentando

contrarrestar la desigualdad provocada por la condición de inferioridad en la que se encuentra el demandado al ser "sorprendido con la demanda, mientras el actor ha tenido tiempo suficiente para prepararla". Entonces, así como el actor tiene la potestad para ejercitar su derecho de acción poniendo en marcha el sistema jurisdiccional del Estado, al demandado también tiene la facultad de plantear antes de su defensa de fondo determinada excepción procesal dirigida justamente a evitar la prosecución del proceso. Sin embargo, no puede calificarse a la excepción como una pretensión del demandado, ya que ésta supone prestaciones

pendientes de cumplimiento o declaraciones que se espera sean pronunciadas y que producen la sujeción de una persona a la relación respectiva27o La excepción tiene un carácter particular y específico de defensa. En cuanto a la esencia de las excepciones, DEVIS ECHAN DíA e ~xplica que la excepción es una forma de ejercitar el derecho s ubjetivo de contradicción o de defensa en general; la excepei.1 ión es la especie y éste es el género. Pero tampoco se les debe confundir, y por eso no es técnico utilizar el término exe6epción para

indicar

toda

clase

de

defensas

y

oposiciones

del

·deemandado. La excepción existe cuando el demandado alega heechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por elll actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente di iilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso s reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintoos en todos los casos de los derechos que el demandante tr-'ae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consiste en en diferentes modalidades de aquellos hechos. Según Juan MONROY GÁLVEZ, la concepción de la excepción e mo una contrapretensión tiene elementos válidos a ser tomad s en cuenta, así, permite sostener que la excepción no es un e ntra-derecho

ya

que

si

bien

el

demandado

sostiene

la

inexistencia de la pretensión del actor, no reclama para si un derecho que le sea particular. El demandado defiende su libertad no su derecho; quiere tan solo el rechazo de la acción, pero nada esgrime contra el actor. La excepción es, desde esta perspectiva ,una afirmación de libertad y no de derecho subjetivo; quien la propone tiende a excluir el derecho subjetivo

ajeno pero, en ninngún caso, a imponer el derecho subjetivo propio. Es pues que para el tratamiento de la esencia jurídica de las excepciones resulta adecuado partir de la noción del derecho de defensa, como expresión concreta del derecho de contradicción, el q e puede ejercerse proponiendo medios de defensa de fondo278,

medios de defensa de forma279, y defensas previas280, además de la simple y llana negación del demandado de los hechos sustentados en la pretensión del actor. En tal sentido, para la doctrina contemporánea, las excepciones tienen sólo carácter procesal, ya que su finalidad está orientada a paralizar o extinguir la relación jurídica procesal por omisiones o insuficiencia de requisitos o condiciones que pueden hacer o hacen nulo el proceso. Esto último, en el sentido de que "las excepciones solamente hacen objeciones de carácter procesal, sustentadas en la inconcurrencia de presupuestos procesales o de requisitos para el ejercicio válido de la acción, y, aún más, el fundamento de la excepción puede ser también asumido por el juzgador de oficio en la mayor de las veces. Y, el hecho de que las excepciones impliquen la contradicción -o el ejercicio del derecho de contradicción- por parte del emplazado o demandado orienta que constituyen medios de defensa que, por ser tales, no deben encontrar restricción alguna en su interposición, menos aun si cumplen con los requisitos legales exigidos, y si no se encuentra ningún impedimento expreso que prohíba su participación o altere su esencia jurídica dentro de un proceso judicial.

279 Constituidos por las excepciones, previstas por el Código Procesal Civil peruano en su artículo 446; las que pueden interponerse ya sea para denunciar la ausencia o la insuficiencia de uno de los tres presupuestos procesales competencia, capacidad procesal o algún requisito esencial de la demandao una de las dos condiciones de la acción -legitimidad o interés para obrar-o 280 Cuestionamientos

que hace el demandado sobre la

oportunidad en que se ha iniciado el proceso o. para que se suspenda hasta que el actor realice o ejecute un acto previo. CAPITULO XI LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN O DE NATURALEZA DE ACCIÓN

1. NOCIÓN. La definición que nosotros podemos establecer en relación a la excepción de improcedencia de acción o de naturaleza de acción, es que ésta consiste en el medio de defensa técnico que el imputado hace valer contra la acción penal y la pretensión punitiva del Estado, cuando el hecho incriminado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Con estas columnas vertebrales, desde una perspectiva amplia, se podría admitir una excepción de naturaleza de acción bastando para ello que no concurra algún requisito del delito, cualquiera que sea, objetivo o subjetivo, que incluya el dolo; en tanto que, desde una perspectiva restringida se limitaría la procedencia de la

excepción de naturaleza de acción a supuestos de atipicidad e incluso hasta supuestos de causas de justificación. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia nacionales, se muestran tímidas a admitir el ámbito totalitario de la negación del delito como supuesto para la deducción de la excepción de naturaleza de acción, y más se inclinan por la concepción restringida; pero no se vierte ningún argumento técnico de esa delimitación conceptual. La mayoría de los dogmáticos inician su estudio partiendo de la acepción de que la excepción de naturaleza de acción se puede deducir cuando el hecho denunciado no es típico y luego de esa restricción sólo algunos doctrinarios admiten la posibilidad de plantear dicha excepción en circunstancias como la ausencia de acción, la concurrencia de alguna causal de justificación, o de las que excluyen la culpabilidad. En tal sentido, según CUBAS VILLANUEVA, la excepción de naturaleza de acción es una excepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables penalmente. Puede ser considerada como el derecho que tiene todo inculpado de solicitar que se archiven los actuados porque considera que los hechos imputados no tienen contenido penal, así por ejemplo, el caso de un sujeto al que se le denuncia por adulterio, hecho que no constituye delito en nuestro ordenamiento, al no encontrarse tipificado en las leyes penales281. BRAMONT-ARIAS

TORRES

expresa

que

la

excepción

de

naturaleza de acción podría formularse ante la ausencia de

alguno de los elementos ya sea del tipo objetivo como del tipo subjetivo 282. El ORÉ GUARDIA refiere que la excepción de naturaleza de acción se funda en la alegación de que los hechos incriminados no constituyen delito, pero puntualiza que un concepto lato de inexistencia de delito puede abarcar no sólo la ausencia de tipicidad, que es la alegación más corriente en nuestro medio, sino también el carácter antijurídico del hecho denunciado, la inocencia del inculpado de causas justificatorias. ROSAS YATACO, según referencia de ARANA MORALES 283, cuando se refiere a los supuestos en que procede la aplicación de la excepción de naturaleza de acción -sin justificación alguna y sin referirse a ningún requisito procesal expresado en términos de prueba-, considera a los supuestos de ausencia de acción (fuerza

física

irresistible,

estados

de

inconsciencia,

y

movimientos reflejos) de tipicidad positiva (objetiva y subjetiva) y de tipicidad negativa 284; sin embargo, erróneamente se refiere a los conceptos negativos vinculados a la culpabilidad (inimputabilidad,

error

de

prohibición,

error

culturalmente

condicionado, estado de necesidad exculpante), como supuestos en los que el hecho a pesar de ser delito no es justiciable penalmente, desconociendo que la culpabilidad también se encuentra comprendida dentro del concepto del delito.

2. REGULACIÓN LEGAL Y ANTECEDENTES EN EL PERÚ. El Código de Enjuiciamientos en materia penal de 1863, no la contempló; pues en el segundo párrafo del art. 39 preceptuaba

lo siguiente: "en el sumario no se admitirán más excepciones que la de recusación y la de incompetencia por ser el Juez de distinto fuero". El Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920, tampoco la consideró. En su arto 5 utilizó la denominación de "excepciones" para la que hoy se conoce y regula como cuestión prejudicial de naturaleza extra penal; sin embargo, en el inc. 2 del arto 285 previó, como causal de nulidad de sentencia y de absolución "cuando el hecho por el que se condena no tiene penalidad claramente determinada en el Código penal", lo que ya implicaba un paso hacia delante en el reconocimiento de la excepción. El C. de P.P. de 1940 vigente a partir del 18 de Marzo del indicado año, tampoco previó la excepción de naturaleza de acción, sino la de naturaleza de juicio entre las demás excepciones. Fue la jurisprudencia la que la instituyó ante el problema que resultaba evidente que muchas veces la acción penal se ejercitaba respecto de hechos que no estaban previstos como delito, por lo que era razonable y justo remediar la arbitrariedad concluyendo el procedimiento antes de llegar al estado de sentencia. Entonces, a decir del profesor MiXÁN MASS "el magistrado desarrolló creatividad al hacer una interpretación evolutiva de la excepción de "naturaleza de juicio". Mediante D.Leg 126, que entró en vigencia el 16 de Junio de 1981, fueron modificados varios artículos del C. de P.P. de 1940 y entre ellos el arto 5, instituyendo recién la excepción de naturaleza

de

acción

dentro

de

las

demás

excepciones

contempladas en dicho dispositivo legal, en sus acepciones de que ya hemos puesto de manifiesto, esto es: cuando el hecho

denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Sobre tal denominación, el profesor MIXÁN MASS puso de manifiesto que "la denominación asignada por el C. de P.P. a esta Excepción no es compatible con el contenido y finalidad a la que está destinada, porque, en el fondo, está destinada a los supuestos de 'improcedencia' o 'falta de acción' respecto del caso concreto, tal como la entendió y el magistrado peruano en lo penal"285. Pero, el propulsor de esta acepción resulta ser Gustavo CORNEJO, quien expuso que se hacía necesario ampliar el sentido y alcance a los supuestos de inexistencia del delito, declarando que ella procede cuando la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los términos mismos de la denuncia o de lo actuado. ZAVALA LOAYZA también refuerza este criterio en la Exposición de Motivos de su Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales de 1940, al sostener que el ataque de una acción que se había iniciado por un hecho que no constituye delito, estaba encomendada a la excepción de naturaleza de juicio. El D. Leg. 126, del 15 de Junio de 1981, al modificar el art. 5 del Código de 1940, modificado por el Decreto Legislativo 126, incorporó esta excepción, que la jurisprudencia había venido configurado como un supuesto adicional de procedencia de la excepción de naturaleza de juicio. En efecto, una ejecutoria suprema de 1940 expresamente consagró este medio de defensa técnico, tesitura que fue avalada por la propia Exposición de Motivos del Código de 1940 que precisó que la excepción de naturaleza de juicio era el remedio procesal para resolver si el hecho denunciado constituía o no delito 286 y

ratificada por la Ejecutoria suprema de 29 de Setiembre de 1981 287. La Corte Suprema, pese a los reparos de un sector de la doctrina que afirmaba que se rebasaba el texto y sentido de la excepción de

naturaleza

de

juicio,

fijó

definitivamente

la

doctrina

jurisprudencial de que dicha excepción puede ser deducida no solamente

por la

equivocada

tramitación procesal de la

denuncia, si no también por considerar que los hechos imputados no tienen carácter penal 288. El CPP 2004, ha contemplado el medio técnico de defensa en estudio, asignándole la denominación de improcedencia de acción, que impera en el derecho procesal penal comparado, y que más se ajusta al significado y función que le corresponde cumplir en el proceso penal, al prescribir el art. 6, inc. 1, literal b), del C.PP 2004, que ella puede ser deducida cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, esto es, en los mismos términos que está contemplada por el arto 5 del C. de P.P. de 1940, modificado por el D.Leg. 126, con el nombre de excepción de naturaleza de acción, que procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; puesto

que

investigación

una

exigencia

preparatoria

es

para que

la el

formalización hecho

de

la

denunciado

constituya delito y que sea justiciable penalmente -conforme lo establece el arto 336 del CPP 2004-, ya que, de no serlo, el ejercicio de la acción penal no sería procedente y el fiscal debería disponer el no ha lugar a formalizar la investigación preparatoria conforme lo prescribe el art. 334 del mismo texto normativo.

Quedando claro, entonces, que "Si en un determinado proceso penal, a pesar de las exigencias indicadas, el fiscal decide formalizar la investigación preparatoria y promueve una acción penal improcedente, el procesado podría oponerse a ella mediante la excepción de improcedencia de acción" 289.

3. SIGNIFICACIÓN DE SUS DOS HIPÓTESIS NORMATIVAS. Sobre este aspecto debemos destacar con SAN MARTÍN CASTRO 290, que la jurisprudencia suprema, en especial la Ejecutoria de 6 de Junio de 1994, precisó que cuando la ley dice "el hecho denunciado no constituye delito", nos encontramos frente a un hecho atípico, es decir que la ley no lo ha previsto como delito, y, que cuando la ley señala "o no es justiciable penalmente", nos remite a un hecho que pudiendo estar claramente tipificado como delito, éste no es justiciable penalmente en razón de existir una causa de justificación prevista por la propia ley que elimina la antijuricidad del hecho 291. Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Ejecutoria de 29 de Setiembre de 1995, rectificó parcialmente este criterio y señaló que lo "no justiciable penalmente" comprende, conjuntamente con la presencia de una causa justificativa, tanto la concurrencia de una excusa absolutoria cuanto la ausencia de una condición objetiva de punibilidad 292. Es de recordar, sin embargo, que en fallos anteriores circunscribió el alcance de esta excepción al examen del elemento tipicidad 293. 3.1. EL HECHO NO CONSTITUYE DELITO.

La Corte Suprema, en otras decisiones, aclaró que cuando la norma prescribe en su primer supuesto jurídico: 'que el hecho denunciado no constituya delito', comprende dos extremos, esto es, que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente o que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal 294. Al respecto, REYES ECHANDíA, anota que la atipicidad -falta de adecuación directa o indirecta del hecho al tipo- puede ocurrir en dos hipótesis: a) Cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido; es esta la inadecuación típica propiamente tal; podríamos hablar en tal caso de una atipicidad relativa, la cual se plantea frente a cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y pasivo-, conducta -elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto -jurídico o material-. Y, b) cuando la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas; no es esta una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta de tipo; nos parece que en esta hipótesis debería hablarse de una atipicidad absoluta 295. El profesor Florencio MiXÁN considera que "el hecho denunciado no constituya delito", quiere decir que se denunció, que se aperturó proceso penal, por una conducta que no está descrita, no está prevista, como delito en la ley penal; se refiere al caso de la conducta que resulta atípica; que este supuesto guarda fidelidad con la garantía de la ley penal consagrada por la Constitución, la que también está prevista en el arto 11 del T.P. del C.P. en definitiva, una conducta no constituye delito, ya

porque no existe aún la ley que prevé el caso o porque el suceso no se adecua a la hipótesis de una ley penal preexistente 296. Asimismo, el citado maestro 297 enseña, que la dificultad y la polémica pueden surgir cuando se tenga como objeto del procedimiento un acto u omisión fácticamente inexistente. Si se procesa penalmente a una persona imputándole una acción u omisión inexistente, que no ha acontecido en la realidad, por lo que resulta imposible subsumirla en la hipótesis del artículo invocado u otro de la ley penal. Es el caso de inexistencia absoluta del delito imputado en el caso concreto. Si algunos comportamientos siendo reales no constituyen delito porque no están tipificados como tal, con mayor razón resulta imposible tener

como

delito

aquel

comportamiento

inexistente

(no

perpetrado). Procesar a alguien imputándole como delito un comportamiento inexistente es una flagrante agresión a la dignidad de la persona humana, que tiene la máxima tutela constitucional (art. 1 de la Constitución). Por lo cual opina que para la aplicación de la excepción de naturaleza de acción es también incluible en el concepto de no delito el supuesto de "ausencia de acción", o sea, cuando el procesado ha actuado constreñido "por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza" (art. 20, inc. 6, C.P.). También, cuando se trate de un acto u omisión típico pero no antijurídico.

Si

el

comportamiento

es

típico

pero

no

es

antijurídico, tampoco existe "injusto penal"; razón por la que, en ese caso, el Estado también se autolimita en ejercitar su potestad punitivo, de allí que, en ese caso, el ejercicio de la acción penal, que es un medio de aquella, resulta impertinente. En rigor, en ese supuesto no existe acción penal que ejercitar válidamente, por eso, tan pronto quede fehacientemente

probado de modo contundente, la concurrencia de los requisitos plenos (todos) de la respectiva causal de justificación, deberá concluir el procedimiento. En lo que concierne al procesado, podrá, en ese supuesto interponer la excepción de naturaleza de acción la que en su momento deberá ser declarada fundada. En ello, nosotros coincidimos con el maestro MIXÁN. Si la carencia absoluta

de

antijuricidad

se

ha

esclarecido

temprana

y

plenamente, constituye ya una porfía arbitraria tener que seguir prolongando el procedimiento hasta el estado sentencia para recién expedir la absolución. Asimismo, coincidimos con el profesor MIXÁN MASS, que de acuerdo con lo previsto en el CP vigente y recurriendo a las causales particulares de justificación, funcionan como ejemplos como objeto de la excepción de naturaleza de acción: en el caso de legítima defensa plena (art. 20, inc. 3, CP), cuando el procesado ha actuado en estado de necesidad justificante (art. 20, inc. 4, CP), en el caso del consentimiento válido sobre bien jurídico de libre disposición (art. 20, inc. 10, CP), que elimine la ilicitud de la lesión producida en el bien jurídico como aparece del arto 205 del CP o ha procedido por mandato de la Ley o en cumplimiento de su deber jurídico o en el ejercicio legítimo de su derecho, oficio o cargo (art. 20, inc. 8, CP), aún cuando los especialistas en Derecho penal discrepan sobre si actuar por prescripción legal, así como en cumplimiento de un deber son causas de justificación o si son casos de atipicidad, sin embargo, consideramos que esa importante discusión no es óbice para la interposición de la excepción de naturaleza de acción en tale supuestos. De otro lado, un caso típico de atipicidad relativa resuelta por la Corte Suprema, es "cuando en una obligación de naturaleza eminentemente

civil,

no

se

ha

acreditado

que

en

su

concertación

se

haya

producido

acción

fraudulenta

del

inculpado, capaz de inducir a error al agraviado" 298; atipicidad relativa por ausencia de conducta relevante o dolosa. Por lo que también en los alcances de la excepción de improcedencia de acción (o de naturaleza de acción conforme al arto 5 del C. de P.P. de 1940), nosotros consideramos que ella funciona cuando el agente no ha actuado con dolo, cuya ausencia hace también atípico el hecho, dentro de la posición finalista adoptada por nuestro Código penal de 1991, en cuanto el dolo ha sido instituido como elemento de la esfera subjetiva del delito. En lo que es de tener en cuenta el Acuerdo Plenario 697, del 14 de Diciembre de 1997, de los Vocales Superiores de la República, celebrada en Arequipa, que estableció que la ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para amparar la excepción de naturaleza de acción. Asimismo, como quiera que existe una relación inescindible entre tipicidad y antijuricidad y en la medida que las causas o tipos de justificación eliminan la prohibición penal del hecho o, mejor dicho "recorta el ámbito de lo prohibible", de suerte que eliminan la tipicidad 299, éstas se encuentran incluidas en el primer

supuesto,

es

decir,

en

la

atipicidad

del

hecho

denunciado. Se incluyen en este supuesto, que la jurisprudencia suprema las deriva a la no justiciabilidad penal del hecho, la legítima defensa, el estado de necesidad

justificante, la

obediencia jerárquica, el consentimiento y el obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

3.2. EL HECHO NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE.

Por otra parte, según César SAN MARTÍN 300, es de reservar a la no justiciabilidad penal del hecho aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático "punibilidad" o "Penalidad", el cual se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de pena 301. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, dado que inclusive los supuestos vinculados a la antijuricidad penal del hecho están abarcados en el primer supuesto. Asimismo, el profesor MIXÁN MASS, sostiene que aquello de "no justiciable" ha de entenderse que está referido a lo que los profesores

en

Derecho

penal

denominan:

"acción

típica,

antijurídica y culpable", pero "excluida de la penalidad". O sea, la excepción de naturaleza de acción es también procedente si se trata de casos que son de "excusa absolutoria" (destrucción de punibilidad) o los denominados casos exentos de pena. Tampoco es punible el agente que se desiste espontánea y eficazmente "de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado", salvo que esos actos practicados constituyan por sí otros delitos". En ese caso de desistimiento eficaz, el procesado podrá interponer la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción. A mayor abundamiento, es de entender que si se ampara la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción

la resolución correspondiente genera los efectos de cosa juzgada material. El Juez ha decidido sobre el fondo del asunto y ya no será posible subsanar defecto alguno y proseguir un nuevo proceso penal. Por tanto, no podemos sino calificar la indicada excepción como una defensa calificada de fondo constitutiva de una causal privilegiada de sobreseimiento anticipado de la causa. Dentro de una concepción objetiva de las causales de sobreseimiento, sobre la base del elemento imputación es posible afirmar que procederá esta causal, señala DEL VALLE RANDICH, cuando el hecho investigado no se encuentra expresamente señalado como acción delictuosa en el catálogo descriptivo de figuras establecidas por la ley penal 02.

4. PRESUPUESTOS PARA DEDUCIRLA. Sobre este punto, ARANA MORALES 303, con quien estamos de acuerdo, ha efectuado un estudio interesante del que en lo más saltante a continuación ponemos de manifiesto: A partir de la interpretación de las normas que regulan esta excepción, y de los criterios desarrollados por la doctrina, es posible establecer dos tipos de requisitos: los materiales y los procesales. a) Los presupuestos materiales de la excepción de naturaleza de acción se precisan en el arto 5 del Código de Procedimientos Penales: cuando el hecho denunciado no constituye delito; o cuando no es justiciable penalmente.

Dada la formulación legal de la excepción de naturaleza de acción, tenemos que esta excepción se puede deducir y puede declararse procedente por razones de atipicidad, de causas de justificación o de causas de exculpación. Por ejemplo, se imputa ser autor directo de un delito especial propio a un "extraneus". En este caso, la conducta del sujeto es atípica porque no concurre un elemento del tipo objetivo. Por otro lado, se configura un supuesto de atipicidad subjetiva cuando, por ejemplo -armonizando con el mismo precitado autor-, se denuncia por aborto imprudente a una madre que usó fármacos contraindicados para su estado de gestación, provocando la muerte del feto. En este caso, se evidencia un supuesto de atipicidad subjetiva, porque el delito de auto aborto sólo admite la forma dolosa mas no imprudente. Por otro lado, en cuanto al otro presupuesto material que permite deducir una excepción de naturaleza de acción, referido a los hechos que no son justiciables penalmente, tenemos que el hecho imputado constituye delito, pero no es punible en atención a la existencia de alguna excusa absolutoria o la no concurrencia de alguna condición objetiva de punibilidad; por ejemplo: el delito de hurto cometido entre familiares no es punible y en consecuencia no es justiciable penalmente. b) Presupuesto procesal. La excepción de naturaleza de acción, además de los presupuestos materiales exige un requisito procesal

indispensable,

como

es

la

evidencia

de

sus

presupuestos materiales al momento de la apertura de la instrucción. En efecto, a pesar de que el art 5 del C. de P.P. no establece de manera

taxativa

este

requisito

procesal,

se

deriva

inevitablemente de otras normas de nuestro ordenamiento

jurídico procesal penal, como lo es el arto 77 del C. de P.P., que establece las condiciones que deben concurrir para la apertura de un proceso penal, dentro de las que destaca la tarea de valoración jurídica de la conducta imputada que consiste en establecer si la conducta denunciada por el MP constituye o no delito. Esta exigencia para la procedencia de la acción penal constituye una exigencia de puro derecho, pues el juez al motivar el auto de apertura de instrucción, describirá el hecho imputado y luego tendrá que hacer la calificación jurídica del hecho descrito, pero si a este le faltara alguna condición para ser constitutivo de delito, el juez deberá el no ha lugar a la apertura del proceso. A lo que nosotros debemos agregar que en cuanto al nuevo proceso penal adoptado por el nuevo CPP 2004, lo propio ocurre con lo prescrito en los arts. 334 y 336 del precitado Código, en cuanto a la calificación por el fiscal de la investigación preparatoria de los hechos denunciados, conforme a los cuales deberá decidir si considera que tales hechos constituyen o no delito, en el primer caso para formalizar y continuar la investigación preparatoria, y en el segundo caso para declarar que no procede formalizar y continuar con la misma, ordenando el archivo de lo actuado. Por ejemplo: ya sea en el auto de apertura de un proceso emitido por el Juez en el proceso penal antiguo, o en la decisión del Fiscal en el nuevo proceso, por el delito de homicidio culposo, el uno y otro describe que la conducta imputada a un médico consiste en no haber controlado personalmente el cumplimiento del tratamiento asignado al agraviado que era un paciente tratado ambulatoriamente, quien dejó de tomar sus

medicinas y ello le produjo la muerte. En este caso, de la propia descripción del auto de apertura de instrucción, o de la decisión de formalización y continuación de la investigación, se establece que se trata de un hecho atípico, de una conducta amparada por el criterio de imputación objetiva de la competencia de la víctima, pues ésta, al dejar de tomar las medicinas lo hace a su propio riesgo y, en consecuencia, la conducta del médico no constituye delito. En tal contexto desarrollado, la inobservancia por el Fiscal de la investigación preparatoria (en los casos de la vigencia del CPP 2004), o por el Juez (en los casos del Código de 1940), de la exigencia de verificar, al calificar la denuncia, si el hecho denunciado constituye delito y no dándose ese supuesto en el tenor de la denuncia, por faltarle alguna condición o elemento para ser constitutivo de delito. Entonces, en el ejemplo precitado, la inobservancia de la exigencia de verificar si el hecho denunciado constituye delito, ello representa el supuesto de hecho para deducir y declarar procedente una excepción de naturaleza de acción, la que en tal caso es una cuestión de puro derecho que nada tiene que ver con la prueba, y cuyo fundamento es básicamente el principio de legalidad del Derecho procesal penal. En efecto, el principio de legalidad consagrado en el arto 2, inc. 24, parágrafo d de la Constitución Política del Estado, precisa que "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley"; idéntica fórmula del principio de legalidad contiene el arto II del T,P. del Código Penal vigente.

Este principio significa una valiosa garantía para el justiciable, pero a la vez una obligación para los magistrados que administran justicia en materia penal; razón por la cual se exige al juez penal establecer si el hecho imputado constituye delito y es justiciable penalmente antes de la apertura del proceso, pero además se le faculta al procesado a oponerse a la inobservancia de esta norma, mediante la excepción de naturaleza de acción.

5. DEBE SER DEDUCIDA CON ACERTADO DIAGNÓSTICO. Coincidimos con ARANA MORALES 304, en el sentido de que dentro de los mecanismos que el Derecho procesal ha diseñado para que el imputado se deshaga rápidamente del proceso sin necesidad de llegar hasta la sentencia, destaca la excepción de naturaleza de acción, que permite oponerse al ejercicio de la acción penal cuando se ha ejercitado innecesariamente o de manera ilegítima. Para deducir la excepción de naturaleza de acción es necesario recurrir a categorías del Derecho penal material, como son el delito

y

la

punibilidad;

hecho

que

ha

generado

cierta

incertidumbre en cuanto a los presupuestos materiales que deben concurrir para poder formularla, debido a que las normas penales

sobre

interpretación,

el no

delito

y

existiendo

la

punibilidad consenso

requieren

absoluto

en

de la

jurisprudencia ni en la doctrina, donde incluso es posible vislumbrar escuelas o corrientes teóricas que construyen concepciones diferentes del delito y de la pena.

A tal problemática sustantiva se suma la dificultad de carácter procesal, que consiste en saber discriminar en qué casos resulta posible declarar procedente una excepción de naturaleza de acción y en qué casos hay que esperar la culminación del proceso para que opere un pronunciamiento absolutorio. Este problema

se

suscita

debido

a

que

en

ambos

casos

el

pronunciamiento puede referirse al carácter no delictivo del hecho o a la no punibilidad del mismo. Al respecto, la doctrina se muestra todavía imprecisa, su interpretación aún no ha sido cabal y es, tal vez, esa la razón fundamental por la que la jurisprudencia no se muestra uniforme hasta el momento, pues mientras para algunos dicha excepción es exclusiva depara los supuestos de atipicidad (objetiva), otros se pronuncian por la posibilidad de deducirla además en los supuestos de error de tipo (ausencia de dolo), causas de justificación y causas de inculpabilidad. Esta falta de precisión en la formulación legal se traduce en dos consecuencias problemáticas: por un lado, el indiscriminado uso de esta institución jurídica y, por el otro, los constantes errores que en su aplicación se suelen cometer. Estas consecuencias se evidencian

en

la

estadística

procesal,

donde

podremos

encontrar que solo un ínfimo porcentaje de las excepciones de naturaleza de acción deducidas son declaradas procedentes.

6.

LÍMITES DE LA EXCEPCIÓN.

Sólo procede esta excepción cuando la inexistencia del delito -y los demás supuestos ya abordados- surge con toda evidencia de

los términos de la imputación (denuncia formalizada del MP y auto de apertura de instrucción). La Corte Suprema ha establecido que la atipicidad y la no punibilidad deben surgir con toda evidencia: a) de los términos de la denuncia; b) de lo actuado; o c) cuando de los hechos denunciados aparece que no hay

nada

que

pueda

ventilarse

en

la

vía

penal

305.

Anteriormente, el Alto Tribunal había estipulado que si la atipicidad surge de las conclusiones del atestado policial debe ampararse la excepción de naturaleza de acción 306. En una perspectiva más amplia, la Corte Suprema, en una ocasión, precisó que esta excepción procede cuando la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los términos de la denuncia o de lo actuado, o cuando de los hechos denunciados aparece que no hay nada que pueda ventilarse en la vía penal 307. El análisis de si el sujeto es responsable penalmente constituye un juicio propio del fondo del asunto vinculado a la autoría o participación del evento criminoso, que no tiene que ver con la delictuosidad o punibilidad del hecho objeto del proceso penal y que, en todos los casos, requiere de una actividad probatoria específica imposible de llevar a cabo en vía incidental. Si la excepción se plantea basándose en cuestiones relativas al descargo de responsabilidad, debe declararse infundada puesto que el mayor o menor grado de responsabilidad debe verse en el proceso mismo 308; así lo tiene declarado la Corte Suprema en diversas decisiones 309. Por consiguiente, no es posible a través de este remedio procesal, cuestionar la propia existencia del hecho objeto del proceso penal, es decir, que éste no ocurrió en la realidad o que uno de los elementos que integran el supuesto fáctico no existe o resulte de imposible probanza;

igualmente, no cabe formular la excepción sobre la base de amenidad del imputado respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir, que no cometió el delito 310; tampoco cabe hacerlo alegando falta o insuficiencia de prueba 311. Diferente es el caso -respecto de la ajenidad- en los supuestos de delitos de sujetos determinados, en que el sujeto activo del delito sólo puede ser una determinada categoría de personas (prevaricato, peculado, libertad de trabajo, etc.). Aquí la excepción es perfectamente viable -y la jurisprudencia lo ha consagrado favorablemente-, pues el análisis es de mera tipicidad (recuérdese que uno de los elementos del tipo penal es el sujeto activo) y el juicio de la excepción se centrará en establecer a la luz de las exigencias típicas si el imputado tiene cualificación exigida por la ley, tal como lo ha sancionado el alto Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 12 de Agosto de 1994 312. Igualmente, es perfectamente viable la procedencia de la excepción de naturaleza de acción en los casos de delitos cometidos tras personas jurídicas, cuando se imputa la comisión del delito a quien carece del dominio de la organización empresarial o administrativa. En estos casos no se cuestiona el fondo del asunto: si el hecho se produjo o pudo producirse en la forma descrita en la imputación; sencillamente se sostiene, desde el ángulo de las exigencias del derecho penal y de las normas que regulan la estructura empresarial o del ente público, que el imputado no tenía el dominio de la organización y, por tanto, que no podía cometer el delito imputado. CAPÍTULO XII

LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

1. POSITIVIZACIÓN. El arto 6, inc. 1, literal c), del CPP 2004, así como el arto 5 del Código de 1940, modificado por el Decreto Legislativo 126, al positivizar a la excepción de cosa juzgada señalan que ella procede cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona. La cosa juzgada es considerada en el Código penal como una causa de extinción de la acción penal (art. 78.2). A su vez, el arto 90 de dicho Código prohíbe que se pueda perseguir una persona por segunda vez " ... en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente".

2. CONCEPTO DE COSA JUZGADA. LEoNE sostiene que cosa juzgada, en sustancia, significa decisión inmutable e irrevocable, es decir, la inmutabilidad que nace de la decisión judiciaP13. En principio, como acota GÓMEZ DE LIAÑO, la cosa juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en otro diferente (cosa juzgada material). En este último aspecto, el efecto de la cosa juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo

la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos314. Como hace notar SAN MARTíN CASTR0315, para que se produzca cosa juzgada se requieren dos identidades: unidad de imputado y unidad de hecho punible. Así lo ha establecido el Supremo Tribunal al señalar: "Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada"316. La identidad de la persona, ha precisado la Corte Suprema, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora317, esto viene a constituir el aspecto o límite subjetivo de la cosa juzgada. y en el aspecto o límite objetivo de la cosa juzgada, los hechos objeto del proceso penal anterior deben ser los mismos que son base del nuevo proceso penal, con independencia de la calificación jurídica que han merecido en ambas causas. La Corte Suprema tiene declarado que si los hechos son los mismos y han culminado con una sentencia ejecutoriada, aun cuando sea del Fuero Militar y el nomen juris sea distinto, es procedente la excepción de cosa juzgada318. El ne bis in idem, expresa CORTÉS

DOMíNGUEZ,

como

exigencia

de

la

libertad

del

individuo lo que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente, siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales, formal y técnicamente distintos319o 3.

FUNDAMENTO DE LA EXCEPCiÓN DE COSA JUZGADA.

La excepción de cosa juzgada se funda en el principio del ne bis in idem , el que desde la perspectiva procesal, es un derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las exigencias particulares de

libertad y seguridad del individuo. Dicho principio se encuentra reconocido en el arto 139, inc. 13, de I Ley fundamental. El Tribunal Constitucional en el "Asunto Dante Damas Espinoza" estimó que si por los mismos hechos la justicia ordinaria sobreseyó la causa a favor de un inculpado, no es posible que la justicia militar se avoque a su conocimiento y dicte una sentencia condenatoria, pese a que inclusive la declinatoria de jurisdicción había sido resuelta por la Corte Suprema a favor de la jurisdicción ordinaria320o Resulta interesante el Fundamento Jurídico N° 7 del fallo constitucional, porque, primero, integra el non bis in idem -tal como así lo rotula- dentro del derecho al debido proceso del art- 139.3 de la Constitución, sosteniendo que significa que el imputado absuelto por una resolución judicial firme no puede ser sometido a un nuevo proceso por los mismos hechos, esto es, reconoce la dimensión procesal de la garantía del ne bis in ídem; y, segundo, señala que la res íudícafa o cosa juzgada está reconocida en el arto 139.13 de la Constitución, la cual supone la prohibición de que un individuo con resolución absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo proceso judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la inicial sentencia. Por lo que es de hacer notar que el Estado sólo tiene una oportunidad para hacer valer su pretensión sancionadora, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso. Puesto que la garantía del ne bis in idem, se expresa en la exigencia de no ser posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma ¡licitud, de suerte que en el campo administrativo -donde se presentan los

mayores problemas en su relación con la jurisdicción penalestará vedado imponer al funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando el interés jurídicamente protegido por el tipo penal no siendo suficiente al respecto la sola invocación de las relaciones de especial sujeción con la Administración321o Eduardo ALCOCER322, además destaca que la prohibición de la doble persecución comprende no sólo la aplicación de la nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por sí mismo. El riesgo del doble enjuiciamiento afecta la seguridad jurídica individual,

en

cuanto

se

tiene

incertidumbre

sobre

la

intervención del ordenamiento jurídico. La doble persecución carga con el estigma de inseguridad respecto a un primer resultado y sus alcances frente a una resolución judicial o administrativa.

4. INADMISIBllIDAD DE LA PERSECUCiÓN PENAL MÚLTIPLE (NE BIS IN IDEM). 4.1. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y ALCANCE. La importancia moderna del principio y toda su elaboración jurídica reside en su significado como garantía de seguridad individual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho, a pesar de que no parece que el principio fuera desconocido en la antigüedad. En efecto, la Enmienda V de la Constitución de los estados Unidos de Norteamérica dispone: "Nadie será sometido, por el

mismo delito, dos veces al peligro de pérdida de la vida o de algún

miembro".

La

Enmienda

había

sido

precedida

por

cláusulas semejantes de las constituciones de los Estados confederados

que,

con

la

misma

limitación,

relativa

a

consecuencias penales graves (Lousiana, vida o graves efectos para la libertad física), o de manera general (California, "nadie puede ser puesto dos veces en peligro por una misma infracción") consagraban la garantía. Su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente. Con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, la misma Asamblea General concluyó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según cuyo arto 14, N° 7: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". En el ámbito americano, la Convención americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en su arto 8, N° 4, con una cláusula tan Iimitativa (cosa juzgada) cuanto drástica (imposibilidad del recurso de revisión en contra del absuelto): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Prescindiendo de filigranas semánticas, se observará que se alude al principio mediante dos fórmulas de diversa extensión. Una de ellas, la de alcance más restringido, se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, llámese condena, pena o castigo.

La forma de regular la garantía, por su alcance y por oposición al más amplio que supone la segunda, podemos denominarla como de sentido meramente material. La consecuencia más importante que de ella se deriva es la carencia de reparos jurídicos para admitir la revisión de una sentencia firme, aún en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible

menos

grave

o

a

una

pena

más

leve

que

la

correspondiente y, en general, la ausencia de reparos jurídicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. En efecto, lo único que ella garantiza, especialmente cuando se refiere a la pena o al castigo, es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez; podría, entonces, válidamente, perseguírsela otra vez para condenarla, cuando fue absuelto, o para imponerle una pena superior a la que resultó del primer procedimiento y, en ello, claramente, reside el recurso de revisión de la sentencia firme, en contra del imputado o condenado. La segunda fórmula, de alcance más vasto, impide la múltiple persecución penal; se extiende, por ello, como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razón, tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. Por lo demás, es claro que la fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata pro veritate habetur-vigente también para otros procedimientos, aunque con otro alcance y fundamento-, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades, y no tan sólo por

razones

meramente

formales

relativas

a

cuestiones

de

competencia.

4.2. REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA. Los juristas han requerido la conjunción de tres identidades distintas para dar solución abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son, mencionadas en latín: eadem persona (identidad de la persona), eadem res (identidad del objeto de la persecución), y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). A ellas nos referiremos a continuación. Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el ámbito de la persecución penal, la tercera identidad es discutible como tal, y parece sintetizarse mejor su concepto expli cando que aquí sólo se trata de exponer ciertas excepcione. racionales al funcionamiento del principio, a pesar de la exis tencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales e cepciones las establece

la

propia

ley

directamente,

o

emerge

de

la

interpretación sistemática del orden jurídico. Son, por as decirlo, casos en los cuales, tácticamente, existe una persE cución penal múltiple de una misma persona y por el mis hecho, permitida jurídicamente. 4.2.1. IDENTIDAD PERSONAL. El principio representa una garantía de seguridad indi dual. Por lo tanto, sólo ampara a la persona que, perseguí penal mente vuelve a ser perseguida en otro procedimier penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecl

La identidad de la persona perseguida penalmente en ríos procesos es, pues, una condición esencial para el efe negativo del principio, es decir, para evitar una persecu nueva, cuando la anterior ya ha terminado. Debe tratarse, tonces, del mismo imputado en una y otra persecución p comprendiéndose como imputado, según lo definen los gos modernos, la persona que es indicada como autor hecho o partícipe en persecución penal. Conforme a ello, los métodos para identificar al ímpu (nominal, antropométrico, dactiloscópico, etc.) mandan solución: se debe tratar de la misma persona física (o jurí cuando se permite su persecución penal). La garantía extiende a otra persona, que no ha sido perseguidamente, cualquiera que sea la solución del caso. Por ello, la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común (por ejemplo, la falta de comprobación del hecho imputado o de adecuación típica del verificado) o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obiter dictum- que, referidas a él, en general o individualmente (por ejemplo, no hubo partícipes en el hecho o fulano no intervino en él), son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la garantía torna inviable una persecución penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar en lícito lo que es antijurídico y punible.

Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las circunstancias o elementos que tornan punible su comportamiento, y que, en otro proceso posterior, se condene a un cómplice, demostrando allí que el hecho principal del autor existió y él era culpable. No se podrá regresar sobre el autor, pero la condena del cómplice (o del coautor, o del instigador), es decir, de otra persona no amparada por la garantía, se ajusta a Derecho. Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solución, que a veces emergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo entre las dos sentencias, carecen de razón de ser.

4.2.2. IDENTIDAD OBJETIVA. Empero, según se advirtió y como se comprende sin esfuerzo, la mera identidad personal no es suficiente. Para que la regla funcione y produzca su efecto impidiente característico la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla genérica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoración jurídica del hecho. Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento

determinado

históricamente,

se

repita,

cualquiera que sea el significado jurídico que se la ha otorgado, en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como

acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior. Se han visto ya que no se trata de impedir que se persiga por el mismo delito, pues no sólo resulta posible perseguir otra vez por el

mismo

delito

-como

concepto-,

cuando

se

trata

de

comportamientos históricamente diversos (por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, además, nuestro Derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresión, no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, tal cual está calificado, según la antigua discusión francesa; se refiere al delito concreto, como hecho histórico, cualquiera que sea su denominación jurídica. Así, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persiguió como estafa no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de un libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada, o viceversa; lo que se persiguió como hurto no puede perseguirse otra vez como apropiación de cosa perdida, o viceversa; a quien se lo persiguió como autor no se lo puede volver a perseguir como cómplice; lo que se persiguió como un hecho punible consumado no soporta una nueva persecución como tentativa; quien fue condenado por lesiones no puede ser perseguido posteriormente por homicidio a raíz de la misma hipótesis de hecho, con el pretexto, de que el fallecimiento de la víctima acaeció después de la condena y es el resultado de las lesiones. Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico, salvo el caso excepcional del recurso de revisión a favor

del condenado, caso que, por su misma naturaleza, no representa un nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra garantía que se le brinda al reo. La razón es simple: en el procedimiento relativo

a

la

correctamente

primera todas

las

imputación

se

circunstancias

podía y

averiguar

elementos

del

comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal poseía todas las atribuciones para valorar jurídicamente el hecho según correspondía; precisamente, cuando la situación jurídica se presenta de distinta manera, porque el primer procedimiento, según una regla de Derecho, no puede agotar la imputación originaria, estamos frente a uno de los casos de excepción (eadem causa petendl), que habilita una nueva persecución penal. Así, en un proceso por estafa, el engaño se produjo a través de un documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsificación o el uso de ese documento falso infringe la regla estudiada, en general, se comportan así todos los casos en que se presenta un concurso ideal o meramente aparente de delitos en los cuales existe el mismo problema, casos que deben ser decididos de la misma manera,

salvo

que

se

presente

la

excepción

advertida

inmediatamente antes. Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al comportamiento

y,

eventualmente,

acontecimiento

histórico.

Basta,

a

su

resultado,

entonces,

que

como ese

acontecimiento sea el mismo históricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean más o distintas de las conocidas en el primero.

El hecho de que, por falta de elementos de prueba se haya resuelto como apropiación de cosa perdida aquello que después, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto, no habilita una persecución penal posterior. "San Martín cruzó los Andes" y "San Martín cruzó los Andes en mula" son sentencias que predican, indudablemente, sobre el mismo acontecimiento histórico, aunque también es evidente que la segunda sentencia afirma más que la primera. Cuando se hable de un acontecimiento real, por tanto, no se refiere necesariamente a un hecho verificado, sino tan sólo atribuido como existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real. Dos objetos procesales son idénticos, y no permiten persecuciones penales distintas simultáneas o sucesivas, cuando la imputación consiste en la misma acción u omisión concreta aun cuando sólo afirmadas hipotéticamente como ciertas. Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las imputaciones son idénticas, con prescindencia de las verificaciones fácticas. Ambos procesos pueden estar en trámite y, por ende, desconocerse la verdad acerca de cada imputación o, aun sentenciados, pueden arrojar resultados diversos y, sin embargo, se debe afirmar que hay -o hubo- persecución penal múltiple por un mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hipótesis, esto es, en una formación no verificada (hipotética) sobre el acaecimiento en el mundo real de un determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la acción no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobación de la misma imputación, tiene el mismo objeto que el anterior.

Se debe tratar, así, de la misma acción u omisión, imputada dos o más veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea básica tras la múltiple imputación, una fórmula sintética y sencilla para resolver casos posibles

conflictivos.

Ella

hace

referencia

a

un

único

comportamiento básico como objeto de cognición y decisión en varios procesos, aunque en algunos de ellos se prediquen más elementos o circunstancias de ese comportamiento central, que en el otro. El fracaso de una condena por violación debido a que no logró probarse la fuerza o intimidación para el acceso carnal, no autoriza a perseguir de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la víctima era una mujer honesta y mayor de quince años, circunstancias no acusadas en el primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en él para lograr una condena por estupor. El caso revela, incidentalmente, la razón por la cual deben ser permitidas las acusaciones alternativas, que prevén de antemano la posibilidad de que fracase alguna de las imputaciones o la imputación principal. Lo

mismo

ocurre

cuando

el

Derecho

penal

sanciona

comportamientos ejecutados tanto como dolo, como con culpa; en estos casos, cualquiera que fuere la imputación, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, históricamente único, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por ejemplo, quien es juzgado pro homicidio doloso no puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio imprudente, cualquiera que sea, incluso, el signo de la sentencia final, y viceversa. La solución no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo, sino, por el contrario, en advertir que se somete a una misma

persona a un doble riesgo de persecución penal en relación a un mismo acontecimiento histórico básico: en el caso, provocar la muerte de una persona. La imputación alternativa es, también aquí, la solución par respetar la defensa del imputado aquí, la solución para respetar la defensa del imputado sin someterlo a más de una persecución penal. Tal identidad básica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmación de un acontecimiento histórico unitario. 4.2.3. líMITES PARA LA APLICACiÓN DEL PRINCIPIO. A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona más de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra entidad, de causa o de la pretensión punitiva (eadem causa petendl); nuclea así, bajo un nombre equívoco, quizás aplicable sólo a uno de los supuestos, diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico. Se dice, genéricamente, que esta identidad se refiere a la jurisdicción de los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idénticos poderes jurídicopenales, pero, a poco andar, se observa que el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se quiere decir En verdad, aquí no se trata de una "Identidad", ni tan siquiera de una comparación, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos límites al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal

de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el "Mismo hecho"), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos

de

vista

jurídico-penales

que

merece,

debido

a

obstáculos jurídicos. Se entiende que nos e trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron aquello que pudieron agotar, según reglas jurídicas, sino del caso inverso, precisamente: una regla jurídica impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mérito o bien porque impide "unificar procesalmente la pretensión punitiva". La cuestión, en sí difícil de comprender, quedará mejor introducida con dos casos: Supóngase que, después de un procedimiento completo, la sentencia de condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzgó era incompetente (falta de competencial material o territorial) o porque no podía proceder,

en

razón

de

existir

algún

obstáculo

para

la

persecución penal. Solucionado el obstáculo y recomenzada la persecución en un nuevo proceso, nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por el mismo hecho. Supóngase ahora que A, en la situación prevista en el delito estupor, quien no insta el procedimiento. Pretendemos presentar así un caso de concurso ideal entre un delito de acción pública y otra para cuya persecución se requiere instancia; lo mismo sucedería si un concurso de ese tipo se estableciera, según parte de la doctrina, entre un delito de acción pública, la falsa denuncia,

y

otro

de

acción

privada,

la

calumnia,

cuya

persecución el ofendido no ejerce. El juez sólo podría conocer el hecho y fallarlo desde el punto de vista del delito de acción

pública; por el contrario, no podría conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de acción privada. La aclaración más sencilla para estos supuestos consiste en comenzar admitiendo que nos e trata de establecer una identidad, por comparación, sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes las identidades (eadem persona -eadem res) requeridas por ella. Significa lo mismo

afirmar

que

estos

casos

constituyen

un

permiso

excepcional del orden jurídico, para perseguir más de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.

5. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM TAMBIÉN RIGE PARA LAS SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS. La prohibición de incurrir en ne bis in idem 323 atiende al derecho que tiene toda persona a no ser sancionada ni procesada dos veces por los mismos hechos. Así lo establece el nuevo Código en el arto 111 de su Título Preliminar: "Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo ( ... )". El ne bis in idem es un principio cuya importancia reside en ser garantía de la seguridad individual y cuyo origen proviene de la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que establece: "Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de pérdida de la vida o dé algún miembro". A éste te le ha conocido como el Double

Jeopardy. Con este mecanismo el fiscal, quien tiene la facultad de perseguir penal mente al imputado, sólo puede utilizar esta facultad una sola vez. Así, si a juicio del jurado no se ha logrado demostrar la responsabilidad del agente, siendo declarado absuelto por él mismo, no tiene posibilidad alguna de impugnar dicha deci· sión, pues se entiende que el jurado representa para el ciudadano un instrumento de garantía procesal en materia penal y su decisión constituye un derecho del imputado, en razón de que ya el Estado, a través del Fiscal, ejerce el mecanismo más vigoroso: la coerción penal. En consecuencia, el principio se edifica admitiendo que no se debe exponer al riesgo de un nuevo proceso a quien ya lo ha sido por el mismo hecho: vid. MAIER, "Derecho procesal penal', Ss. As., 1989, p. 368. Como lo pone de manifiesto Eduardo ALcocER324, En la nueva regulación procesal se advierten los tres presupuestos que la Ley de Procedimientos Administrativos Generales, la Comisión Especial Revisora del Código Penal y la doctrina ya manejaba para

que

se

aplique

el

mencionado

principio:

identidad

subjetiva, identidad objetiva y la identidad causal o de fundamento. a) De manera amplia, por identidad subjetiva se entiende que una misma persona no debe de ser sujeto pasivo de los procesos judicial y administrativo, respectivamente. b) En la identidad objetiva, los hechos deben ser los mismos en ambos procesos. No existirá identidad de hechos cuando alguno de estos no quede probado en el proceso por carecer de relevancia para fines penales, aunque sí la tenga para fines administrativos, extremo que será objeto del procedimiento sancionador.

c) Por último, con la identidad causal o de fundamento, en ambos sistemas sancionadores los intereses tutelados deben de ser los mismos. Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al concepto de "lo mismo" en la relación material penal - administrativa. La postura dominante subraya que la potestad sancionadora del Estado es una sola, de allí que la infracción de la norma penal y administrativa, así como sus correspondientes

sanciones,

constituyen

"una

misma

manifestación del ius puniendi del Estado", que se articula con criterios de utilidad en función de la organización social y política constitucionalmente trazada. En tal sentido, estamos de acuerdo con ALCOCER POVIS respecto a que la consignación en el nuevo Código de este principio de manera expresa, así como el establecer las reglas de coordinación en los casos de conflicto, siguiendo el modelo alemán y español; entre el órgano administrativo y judicial resulta elogiable. Es de acotar que al prescribir el arto 11 en análisis, que el Derecho

Penal

administrativo

tiene está

preeminencia

significando

que

sobre cuando

el el

Derecho órgano

administrativo sancionador advierta la comisión de un delito, deberá inhibirse del conocimiento de dicho procedimiento y cursar copia de lo actuado al MP, a fin de que ejercite la correspondiente acción penal y los hechos sean investigados en la jurisdicción penal. SURGOS MARIÑOS325, ocupándose del principio de ne bis in idem, destacándolo como uno de los principios rectores del nuevo CPP 2004, y asimismo que se trata de una garantía que comporta la responsabilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho, pues tanto en el derecho penal como en el derecho administrativo sancionador se aplican

sanciones a los administrados, hace las siguientes disquisiciones que en lo más saltante y pertinente ponemos de manifiesto en función al presente trabajo: Efectivamente, el Estado ejerce su ius puniendi a través de dos vías: el Derecho penal üurisdicción penal) y el Derecho administrativo sancionador (autoridad administrativa). Por el primero se aplican las penas a los culpables de delito, previo juicio penal, mientras que en el segundo caso y otros entes de Derecho público imponen sanciones no privativas de libertad por la comisión de hechos ilícitos. La aplicación del cuadro sancionador por las autoridades administrativas competentes debe efectuarse necesariamente según un procedimiento establecido por la propia ley o alguna disposición que la desarrolle o a la que se remita, o en forma subsidiaria. Es problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u omisiones que simultáneamente también están previstas

y

son

subsumibles

en

normas

administrativas

sancionadoras. Con ello se permite al Estado ejercer su ius puniendi a través de 2 vías distintas: el proceso penal, y el procedimiento administrativo sancionador. Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infracción administrativa y de otra penal simultáneamente, el principio ne bis in idem, impide imponer una doble sanción si además concurre ola identidad de sujeto y de fundamento, como señala el Código. En el ámbito del Derecho procesal penal, la prohibición de sancionar dos veces una misma conducta es una garantía constitucional, por lo que su violación acarrea la invalidez del segundo proceso penal, por ser ilegal. Sin embargo, el principio ne bis ín ídem, también resulta exigible cuando un mismo hecho

es

sancionado

administrativa

y

jurisdiccionalmente.

Los

principales efectos procesales del ne bis in idem giran en torno a los siguientes: a) en la identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre el objeto del procedimiento administrativo sancionador y del proceso penal, como presupuesto del non bis in idem; b) en los efectos que la referida prohibición despliega cuando

existe

un

proceso

penal

y

un

procedimiento

administrativo en curso que parecen tener el mismo objeto procesal; y c) en las consecuencias que tiene el contenido de la resolución

penal

sobre

el

procedimiento

administrativo

sancionador. 6.

COSA JUZGADA DERIVADA DE SENTENCIA CIVIL.

El arto 79 del Código penal contempla un caso especial de cosa juzgada. Estipula dicha norma lo siguiente: "Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito". En otros términos, la sentencia firme del juicio civil produce cosa juzgada en lo penal, tratándose del hecho declarado lícito en la referida sentencia civil326. Sobre este último supuesto, la Corte Suprema tiene esta- . blecido que: "Para que exista cosa juzgada es requisito indispensable que la sentencia ejecutoriada dictada en el proceso civil declare lícito el hecho que más tarde sirve de fundamento al proceso penal. No habiendo tal declaración, no se produce

el

hecho

constituido

de

la

excepción

de

cosa

juzgada327. Comparto el siguiente punto de vista del profesor Roy FREYRE en relación extinción de la acción penal estipulada por el precitado arto 79: "Consideramos

que

nada

es

mejor

para

interpretar

correctamente el arto 79 del CP que tomar en cuenta el texto

abrogado con fines compara tivos. He aquí el enunciado que tenía: 'La sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil impide la acción penal respecto del hecho declarado lícito en la sentencia entre las personas que fueron partes en el juicio o derivaron de éstas su derecho'''. "Una confrontación del dispositivo abrogado con el vigente nos permite establecer las siguientes semejanzas y diferencias. Entre las primeras, tenemos: la sentencia dictada en la jurisdicción civil debe estar 'ejecutoriada', es decir, haber quedado firme o ser ya irrecurrible; por otro lado, la fórmula 'jurisdicción civil' admite una interpretación de sentido amplio que comprenda toda jurisdicción extra-penal, ya sea civil propiamente dicha, laboral o administrativa. Ahora, entre las diferencias contamos: el dispositivo anterior tenía el significado y la potencia de la cosa juzgada, en cambio el actual es una causa extintiva autónoma; el texto abrogado 'impedía' el ejercicio de lo que denominada 'acción penal pública', a diferencia del vigente que la 'extingue' sin especificar si se trata del ejercicio público o privado de la acción penal; la modificación introducida en el respectivo numeral del c.P. de 1924 exigía que la sentencia dictada en la jurisdicción civil debía haber 'declarado lícito' el hecho materia del proceso, en cambio el arto 79 del c.P. de 1991 considera suficiente que de la sentencia extra penal 'resulte que el hecho imputado como delito es lícito'; por último, el texto abrogado indicaba los sujetos que podían hacer valer la causal impeditiva, a diferencia del vigente que guarda silencio al respecto". Al parecer, cuando menos una de las indicadas diferenciadas ha pasado desapercibida para Bramont Arias, ya que de lo contrario no se explicaría la siguiente apostilla que le asigna el arto 79 del

CP: 'La regla de este precepto se entiende para el caso que la acción penal no se haya aún promovido cuando se dictó la sentencia civil, pues cuando ambas se están tramitando a la vez, el proceso penal continuará hasta su terminación'. Este comentario interpretaba correctamente el texto abrogado, pero ahora ya no se ajusta a un dispositivo que tácitamente permite que la sentencia civil esclarecedora de licitud del hecho imputado pueda ser precedente o sobreviviente a la promoción de la acción penal"328. CAPÍTULO XIII LAS EXCEPCIONES DE AMNISTÍA, PRESCRIPCIÓN Y DE NATURALEZA DE JUICIO

1. LA EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA. 1.1. POSITIVIZACIÓN. La excepción de amnistía está contemplada en el arto 6.1.d del CPP 2004 y asimismo en el arto 5 del C. de P.P. de 1940 modificado por el O.Leg. 126, estableciendo esta norma que la excepción de amnistía procede en razón de la Ley que se refiera al delito objeto del proceso. La amnistía como manifestación el derecho de gracia stritu sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación a sus potestades de concurrir al empleo de su sistema de represión penal ius puniendi , beneficiando de esta manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado. Este desistimiento tiene

lugar por motivos diversos, como pueden ser: pacificación, conciliación pública, o simplemente como expresión de júbilo como un acontecimiento feliz o conmemorativo329o 1.2. LA AMNISTíA COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA ACCiÓN PENAL. La amnistía es contemplada por el arto 78 del C.P., en su inc. 1, como causal de extinción de la acción penal; en tanto que el arto 89 prescribe que la amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. Sobre lo que prescribe el arto 89, Roy FREYRE señala que la interpretación de esa norma requiere hacer una distinción entre delito-hecho punible, delito-instituto jurídico, y la adecuación típica, de lo cual formula las siguientes disquisiciones: El primero es un acontecimiento individualizado que pertenece a las situaciones que tienen una dimensión temporo-espacial, es decir, que se localiza dentro del proceso del mundo, siendo susceptible de reconstruirse y reconocerse, por tanto es un modo histórico (entre el hecho o "ser real"). El segundo es un esquema lógico que en este caso se refiere a objetos y conductas temporales y espaciales, pero sin participar de su naturaleza real o absorberlos, cuyo conocimiento se alcanza por intuición intelectual (ente jurídico, o "ser ideal"). La tercera, es una relación de subsunción, que pretende el encuadramiento de un ente de hecho en el marco teórico de un ente jurídico, enlace que se llega a conocer por intuición intelectual o intuición valorativa, también denominada emotiva ("ser ideal-real")330. La cuestión radica, a nuestro criterio, en precisar cual de estas tres formas en que se presenta el "ser" es la que la amnistía

elimina legalmente. Según Roy FREYRE, la amnistía lo que elimina es la adecuación típica. A manera de reivindicación y con efecto retroactivo, la amnistía reconoce que nada hubo, O nada hay que deba subsumirse en la parte preceptiva de la norma penal, puesto que nunca existió realmente una acción u omisión capaz de lesionar o poner en peligro bien jurídico alguno. En este sentido, no se tiene que suponer la eliminación de hecho punible alguno, pues no es posible hacerlo con un suceso que ya pertenece a la realidad del pasado ("ser real")331. A la amnistía se le reconoce potencia para producir todos

sus

efectos

jurídicos,

sean

penales,

civiles

o

administrativos; tanto para el pasado como para el presente y futuro: no hubo delito, no hay penal, sólo habrá silencio u olvido.

1.3. CONCEPTO. Fernando VELÁSQUEZ332, señala que por amnistía "se entiende un acto del poder soberano, mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las infracciones a la ley penal que sean susceptibles de ser catalogadas como de carácter político, y se les pone fin tanto a los procesos comenzados o por iniciarse, como a las condenas pronunciadas. Se trata, pues, de un suceso propio de la política estatal, en cuya virtud -en épocas de crisislos gobiernos tornan nulas las leyes expedidas con miras a reestablecer la concordia, la paz y la seguridad de las instituciones estatales, vitales para el ordenado funcionamiento de la organización social. Ahora bien, según que la amnistía extinga la acción penal o la ejecución de la penal impuesta se le conoce, respectivamente, como propia o impropia".

Según Enrique FORNATTI, citando a CASTRO, "la amnistía es el acto legislativo por el cual se prohíbe iniciar o continuar persecuciones judiciales, o bien ejecutar sanciones contra personas culpables. La amnistía, según el citado autor, consiste en el olvido del hecho delictuoso y borra retroactivamente la conexión e incriminación del acto objeto de la misma. La condena si existió se reputa como no pronunciada y el delito desaparece con todos sus efectos". "La amnistía, pues, es un acto de gracia, por el cual el Estado requiere que se olvide lo que una o varias personas han hecho en perjuicio u ofensa de la colectividad. Tuvo su origen en Grecia, cuando Trasibulo arrojó a los 30 tiranos, en cuya oportunidad se dictó una Ley a la que los atenienses dieron el nombre de Amnistía, quiere decir olvido, amnesia. Por dicha Ley se disponía que a nadie se inquiríase por sus acciones y de ahí derivó el acto legislativo y el nombre con que hoy se distingue esta institución y que se caracteriza por ser general, y por tratarse de una prerrogativa del Poder Legislativo, puede ser ejercitada antes o después del proceso. Como hace notar igualmente SAN MARTíN CASTR0333, la amnistía es considerada por el Código penal como una causal de extinción de la acción penal (art. 78.1). Dicha norma, a su vez, estatuye que la amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él (art. 89). La amnistía se declara mediante una ley y constituye una atribución exclusiva del Congreso, a tenor de lo dispuesto en el arto

102.6

de

la

Constitución;

y

asimismo

por

expresa

disposición del numeral 139.2, segundo párrafo, la amnistía importa una excepción al principio de interferencia en la función

jurisdiccional, desde que su aplicación exige -según el casodejar sin efecto resoluciones que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite o modificar sentencias.

1.4. DIFERENCIA CON EL INDULTO. La Constitución peruana distingue entre el indulto y la amnistía. El primero es atribución del Presidente de la República, pues el arto 118 de la Constitución de 1993, en su ¡nc. 21, establece que "corresponde al Presidente de la República conceder indultos y conmutar penas ... "; y la segunda es atribución del Congreso conforme al o dispuesto en el arto 102.6 de la Constitución. Se diferencian también en que el indulto es perdón de la pena impuesta y de carácter individual o particular; mientras que la amnistía, por ficción jurídica, "elimina el hecho punible" e impone el "perpetuo silencio" (el olvido) tanto respecto de lo perpetrado como de quienes lo perpetraron; es de carácter general. CABANELLAS refiere que el Conde de Peyronnet, ministro del Rey de Francia Carlos X, estableció un notable paralelo entre amnistía y perdón, cuyos pensamientos principales son: "La amnistía es el olvido; y perdón es indulgencia, piedad. Aquella no repone, sino borra; éste nada borra, sino que abandona y repone. La amnistía vuelve hacia el pasado y destruye hasta el primer vestigio del mal. El perdón no va sino hacia el futuro y conserva el pasado en cuanto lo ha producido. El perdón supone crimen; la amnistía no supone nada a no ser la acusación. El perdón no rehabilita, antes por el contrario, añade a la sentencia

del Juez la confesión, al menos implícita, del sentenciado que lo acepta". "La amnistía no solamente purifica la acción, sino que la destruye; no para en esto: destruye hasta la memoria y aún la misma sombra de la acción. El perdón es más judicial que político; la amnistía es más que política que judicial. El perdón es un favor aislado que conviene más a los actos individuales; la amnistía es una absolución general que conviene más a los hechos colectivos". "Como juicio agrega: la amnistía es a veces un acto de justicia, y alguna vez un acto de prudencia y de habilidad. No faltan ejemplos de príncipes y gobiernos que hayan sacado mejor provecho de las amnistías que los mismos a quienes se ha concedido. La amnistía aventaja al perdón, en que no deja atrás si ningún motivo legítimo de resentimiento"334. Debiéndose relievar que la amnistía es un acto de la soberanía estatal, que da lugar a un impedimento del castigo del autor. En rigor, una Ley de amnistía despliega su carácter abolitivo tanto sobre el delito como sobre la condena. Por lo general, de ahí su diferencia con el indulto -que es un atributo presidencial-, la amnistía tiene carácter de generalidad y de impersonalidad (es objetiva) -puede abracar determinadas categorías de hecho o autores- y no opera sobre lo futuro, es una abolitio im praeteritum (abolición del pretérito). Esto último es el motivo que en un sector de la doctrina se sostenga que la ley que declara la amnistía es una norma de naturaleza anómala335o La amnistía extingue los efectos del hecho penal: suprime los antecedentes penales y todos los efectos penales del recuerdo del delit0336, pero no los efectos civiles, disciplinarios ni, en general, las sanciones administrativas que eventualmente se

deriven del hecho. Además, como apunta MAGGIORE, no es renunciable (dadas las razones públicas y generales en que se funda), aunque el imputado tiene derecho a ser absuelto con plena fórmula liberatoria, cuando resulta en la causa que no ha cometido el hecho o cuando éste no está previsto en la ley como delito, siendo preciso que haya pruebas evidentes de su inculpabilidad, apreciables por el juez de la causa337o

1.5. LEY QUE CONCEDE LA AMNISTíA. La Ley que concede ley de amnistía deberá ser precisa en lo concerniente a la clase de delitos, clase de agentes, y el ámbito en el que ha sido perpetrado. Y de ser necesario tomar notas que permitan delimitar la excepción de la ley, y que también facilite delimitar el hecho punible objeto de la amnistía de los delitos

conexos

que

no

son

incluibles

en

esa

gracia

concedida338o

2. LA EXCEPCiÓN DE PRESCRIPCiÓN. 2.1. POSITIVIZACIÓN. La excepción de prescripción, está positivizada en el arto 6.1.e) del CPP 2004, y también en el arto 5 del C. de P.P. de 1940, modificado por D.Leg. 126, conforme a cuyas normas podrá ser deducida cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena.

2.2. CONCEPTO. La excepción de prescripción tiene lugar cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. La prescripción, igualmente, constituye un supuesto de extinción de la acción penal, tal como lo prevé el arto 78.1 del Código penal. Dicho Código también reconoce la prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera prescripción, de la persecución penal, se prohíbe el inicio de un procedimiento penal; mientras que por la segunda, de la ejecución penal se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido determinado plazo.

2.3. ESPECIES DE PRESCRIPCiÓN. Atendiendo al elemento jurídico que resulta afectado, podemos distinguir dos especies de prescripción contemplados en las normas precitadas. a) Prescripción de la acción penal. Le pone fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado con trariamente, lo que ocurre ya sea porque el Poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación de causa, o porque iniciada ya la persecución, se omitió proseguirla con la continuidad debida y dentro del plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia irrecurrible. b) Prescripción de la pena. Es la que hace esperar la potestad punitiva del Estado, después de haberse expedido la sentencia condenatoria ejecutoriada, penalidad que no ha podido hacerse

efecto en su extremo judicialmente indicado por diversos motivos (fuga del reo, no captura en los caso de revocación de la condena condicional, reserva del fallo condenatorio, etc.). Oscar

VERA

BARROS

destaca

que

las

dos

especies

de

prescripción mencionadas tienen en común el efecto de extinguir la acción del Estado tendiente a la represión del delito bajo la doble forma en que se ejerce. Como condenación y absolución339o

2.4. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. Respecto a los plazos de prescripción, en el primer supuesto se produce en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, y de tres años para los delitos que merezcan otras penas (art. 80). La Corte Suprema correctamente, ha establecido que en este supuesto, el plazo se computa desde que se produce el hecho delictuoso, y no desde que se formula la denuncia340o La ley 26360 estableció

que

para

los

delitos

conminados

con

cadena

perpetua, la acción penal se extingue a los 30 años. En el segundo supuesto, el plazo es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal (art. 86). Es de tener presente, como resalta el Supremo Tribunal, que transcurridos estos plazos, la prescripción produce "jpso jure" su efecto liberatorio, opera de pleno derecho y obliga a ser declarado aun de ofici0341o 2.5. PLAZOS DE PRESCRIPCiÓN EN LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA.

Como también hace notar SAN MARTíN CASTR0342, el Código penal fija las pautas en que opera la prescripción. No sólo establece los plazos, sino también los supuestos de reducción a la mitad de los mismos, que se da en los casos de autores o partícipes menores de 21 años o mayores de 65 años al tiempo de la comisión del delito (art. 81). Igualmente determina la manera de computar los plazos en función a si se está ante un delito de imperfecta ejecución, instantáneo, continuado o permanente (art. 82), así como prevé los supuestos de interrupción,

incorporando

la

denominada

"prescripción

extraordinaria" (art. 83), y de suspensión (art. 84). Similares reglas existen para los supuestos de prescripción de la ejecución de la pena (arts. 85-87). Finalmente, la prescripción, tanto de la acción como de la pena, corre, se suspende o se interrumpe para cada uno de los participes del hecho punible. A estos efectos, no se toma en cuenta el status procesal del imputado, quien puede alcanzar sus efectos liberatorios así se encuentre en la condición de ausente343o El arto 81 guarda estrecha relación con el arto 22. Ambos textos tiene el mismo fundamento para deducir a la mitad los términos de prescripción de la acción penal y para producir la pena conminada, respectivamente. El basamento aludido es la imputabilidad restringida del agente en atención expresa a su edad. La Ley penal nacional presume iuris et de iure que toda persona con más de 18 años de edad o menor de 21, en el momento de realizar la acción penal tiene restringida su capacidad para determinarse según esta comprensión. Como se sabe la imputabilidad se sustenta en un conjunto de condiciones biosicológicas que emergen de la concreta personalidad del agente344. 2.6. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.

Es de destacar aquí el punto de vista de Alberto 8INDER, que se sustenta en la debida protección de la persona humana dentro del Estado constitucional y de Derecho. En este sentido, el autor afirma que el límite temporal, impuesto al poder del Estado ("sólo es admisible ejercer el poder penal dentro de un plazo"), tiene como función garantizar que el ius puiendi, no sea utilizado más allá de los linderos de la seguridad social. Siendo mejor presumir que el tiempo ha restaurado ese orden social, en lugar de otorgarle al Estado un poder penal ilimitado, ya que de lo que se trata es de buscar el modo cómo en un Estado de Derecho se busca fundamento al límite temporal345. La prescripción tiene diversos fundamentos, todos ellos de política legislativa. Al respecto, anota SOLER, son: el simple transcurso del tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del delito, la presunción de buena conducta, el olvido social del hecho, etc. En nuestro derecho vemos funcionar como base del sistema, según el arto 83, un doble motivo: el transcurso del tiempo y la conducta observada por el sujeto, pues de cometer un nuevo delito doloso interrumpirá (pérdida de todo el tiempo ganado por el autor o partícipe del delito) el plazo de prescripción, al igual que los actos procesales vinculados al delito. El

profesor

MIXÁN

MASS

señala

que

lo

esencial

de

la

prescripción radica en la autolimitación que el Estado asume. La autolimitación que el Estado asume genera un deber jurídico frente al justiciable, y, relativamente genera el derecho de éste para oponerse a la pretensión de someterlo al ius puniendi. El procesado tiene como fundamento el argumento de haberse liberado de la persecución penal o de la ejecución de la pena, en

razón de que el tiempo transcurrido ha traspasado el límite previsto. Agrega que no es razonable, no es justo, es contrario a la dignidad humana reconocida jurídicamente, que el estado amenace en cada caso concreto con ejercitar su potestad punitiva sin limitación temporal. Si previsto el plazo, no ha podido terminar el procedimiento o imponer penas o medidas de seguridad en el tiempo tasado para los delitos cometidos para la aplicabilidad de su ley penal, la ineficacia es del propio Estado, ineficacia que no puede ser transferid al justiciable para no tenerlo en suspens0346. Por su parte, Roy FREYRE nos presenta la siguiente síntesis enumerativa,

en

el

subtítulo

fundamentos

afirmativos

y

negativos, de su obra "Causas de extinción de la acción penal y pena"347. "La doctrina dominante y la legislación contemporánea están acordes en sostener la conveniencia social de la prescripción. Esta tesis afirmativa se inspira en alguna o algunas de los siguientes enunciados: a) La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; b) La

aplicación

tardía

de

la

pena

carece

de

eficacia

o

ejemplaridad; c) El transcurso del tiempo tiene la oportunidad de corregir a un autor o partícipe de un delito; d) La legitimidad de la

persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son

canceladas por el simple discurrir del tiempo mediante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los órganos estatales; e) El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desparezcan". " ... En lo que concierne a las ideas que se apoyan en la tesis negativa de la prescripción penal tenemos, entre otras, las siguientes: a) Contradice los principios del Derecho penal desde

que importa una esperanza de impunidad que alienta a la comisión de delitos; b) Delimita el efecto intimidatorio de la conminación penal y de la pena; c) Se opone al principio fundamental de que ningún delito debe quedar impune; d) Constituye un premio a los delincuentes más hábiles que han logrado eludir la acción de la justicia, así como un castigo a la incuria de jueces y fiscales; e) Su fundamento en el simple discurrir del tiempo no puede afectar el carácter penalmente de la culpabilidad".

3.

LA

EXCEPCiÓN

DE

NATURALEZA

DE

JUICIO.

3.1.

POSITIVIZACIÓN. Este medio técnico de defensa está positivizado tanto en el arto 6.1.a del CPP 2004, como en el arto 5 del C. de P.P. de 1940, modificado por el D.Leg. 126 de 1981, que prescriben que esta excepción es deducible cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley. 3.2. CONCEPTO. El profesor Arsenio ORÉ GUARDIA, dice que "es la que se deduce cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la que señala la ley procesal. Por ejemplo, cuando a un procesado por delito de hurto, que debe ser tramitado en la vía sumaria, se le da una tramitación ordinaria"34B. CUBAS VILLANUEVA expresa que "es una excepción cuya finalidad es la regularización del trámite procesal, en razón de que se ha dado a la denuncia interpuesta una sustanciación distinta a la establecida por la Ley. La palabra sustanciación

tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de acuerdo a la magnitud de error la regularización puede significar la anulación de determinadas diligencias que hayan resultado desnaturalizadas"349o CATACORA

GONZÁLEZ

explica

que

hasta

antes

de

la

promulgación del O.Leg. 126 la excepción de naturaleza de acción abarcaba dos aspectos: a) Cuando a una denuncia se le había dado una tramitación que no le correspondía, en aplicación extensiva al arto 316 del Código de Procedimientos Civiles; b) cuando se trataba de hechos que no constituían delito. Ahora dicha excepción sólo puede deducirse cuando se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le corresponde. Lo que en el fondo se pretende con esta excepción es que se respete el procedimiento señalado para las diversas clases de excepciones si se tiene en cuenta que ellas son de orden público y estricta observancia350o En consecuencia, esta excepción procede cuando se da a la causa una sustanciación distinta a la prevista en la ley. Se trata, sin duda, de un remedio procesal que no entra al fondo del asunto, sólo al procedimiento a seguir. Tiene lugar cuando al delito o delitos objeto del proceso penal se les asigna un procedimiento distinto del que por ley corresponde. Es un concepto exclusivamente procesal, que no pone en tela de juicio la naturaleza de la imputación penal (si el hecho denunciado es o no constitutivo de infracción penal), la calificación jurídico penal que ha merecido el hecho denunciado (si se está ante un hurto o un robo) o la existencia de requisitos de procedibilidad o perseguibilidad (si el delito es público, semi público o privado). 3.3. SUSTANCIACIÓN DISTINTA SEGÚN EL PROCESO PENAL QUE LE CORRESPONDE.

En

el

CPP

2004,

que

consagra

el

sistema

acusatorio,

conjuntamente con el proceso común se regulan una gama de vías alternativas que permitan diversificar las especialidades procedimentales por razón de las personas y por razón de la materia y, de otro lado, los procesos simplificados desarrollados bajo el principio de consenso. Entre estos es del caso hacer mención a los procesos por razón de la función pública, el proceso de terminación anticipada y el proceso de colaboración eficaz. Por lo que en tal diversidad de procedimientos puede ocurrir que se estén tramitando casos en el procedimiento que no les corresponde, ya sea por razón de las personas o de la materia. Ello hace funcionar la excepción de naturaleza de juicio. Igualmente, en el sistema inquisitivo mixto del Código de 1940 aún vigente para la mayor parte del país, tenemos tanto procedimientos ordinarios y especiales, cuanto especialidades procedimentales construidas sobre la base del procedimiento ordinario. Entonces, tales situaciones pueden determinar, en casos concretos, errores al asignar a un delito o delitos el procedimiento que corresponde seguir, de suerte que es del caso contar con un remedio procesal cuando esa situación se produce.

3.4. EFECTOS. El inc. 2 del arto 6, del CPP 2004, prescribe que en caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite conocido en el lapso que lo resuelva. En tanto que la parte pertinente del último párrafo del arto 5 del C. de P.P., modificado por el D.Leg. 126, prescribe que si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, se mandará

regularizar el procedimiento al trámite que le corresponde; obviamente tal regularización se ha de ordenar en el mismo auto que declara fundada la excepción. Si la excepción es amparada, tiene. como efecto regularizar el procedimiento, esto es, asignar a la causa la vía procesal penal que corresponda. Además, como apunta ORÉ GUARDIA, los actos procesales efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en cuanto sean compatibles con el trámite correspondiente. SECCIÓN SEXTA

CAPITULO XIV OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR LOS MEDIOS DE DEFENSA Y SU TRÁMITE

1. EN LOS PROCESOS BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004. 1.1. OPORTUNIDAD DE PLANTEAR LOS MEDIOS DE DEFENSA. En el nuevo proceso penal acusatorio adoptado por el CPP 2004. Existen dos momentos para plantear o deducir los medios de defensa: a) La primera oportunidad está regulada por el arto 7, conforme al cual la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones

se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa intermedia. Debemos acotar, que concordando las normas que regulan la investigación preparatoria, la oportunidad de plantear los medios de defensa no es tan sólo cuando el Fiscal decide continuar con la investigación preparatoria conforme al arto 336, sino durante todo el tiempo que ésta dure, que es de 120 días naturales prorrogables a 60 días, según lo establece el arto 342. b) En cuanto al segundo momento u oportunidad, la cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley, es decir, en el plazo de 10 días de notificada la acusación fiscal como lo establece el arto 350, inc. b. No se incluye a la cuestión prejudicial para ser deducida en la etapa intermedia, obviamente por carecer ya de objeto dado a su naturaleza de ser un obstáculo a la continuación del procedimiento investigatorio, el que justamente ha terminado cuando se entra a la fase intermedia. Asimismo, conforme al inc. 3, del arto 7, los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio. 1.2. TRÁMITE DE LOS MEDIOS DE DEFENSA. El trámite o sustanciación de los medios de defensa, está regulado por el arto 8, de la siguiente forma: 1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se

deduzcan

durante

la

Investigación

Preparatoria

serán

planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el

Juez

de

la

Investigación

Preparatoria

que

recibió

la

comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando de ser el caso, los elementos de convicción que corresponden. Es de acotar, que todos los medios de defensa precitados pueden ser deducidos por el abogado defensor del imputado, con la facultad expresa otorgada por el arto 84, inc. 10, concordante con el arto 290 de la LOPJ, norma ésta que autoriza al abogado defensor, sin necesidad de la intervención de su cliente, presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a Ley. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. 3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término. 4.

El

Juez

de

la

Investigación

Preparatoria

resolverá

inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de

celebrada

la

vista.

Excepcionalmente,

y

hasta

por

veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para

resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. 5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350 siempre que no haya sido planteado anteriormente- se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352 (en la audiencia preliminar que establece el arto 351). 6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

1.3. RECURSO DE APELACiÓN. Conforme al arto 9, contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Concedido

Preparatoria

éste,

el

Juez

procede de la

recurso

de

Investigación

apelación. Preparatoria

dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación. Por otro lado, el arto 352.3, establece que contra la resolución que se dicte en la audiencia preliminar en relación a cualquiera medio de defensa técnico, procede recurso de apelación, y que la impugnación no impide la continuación del procedimiento. Al respecto, debemos acotar que no se justifica de modo alguno la continuación del procedimiento en el caso que la apelación se

efectúe contra la resolución estimatoria de cualquier medio de defensa, si se tiene que con esto se anula el proceso o se suspende, esto último cuando se declara fundada la cuestión prejudicial; y que en la excepción de improcedencia de acción que se hace valer en sus acepciones de no constituir delito los hechos imputados o de no tener justificación penal, si la resolución la estima va al fondo del asunto en cuanto atañe a la atipicidad y no antijuricidad de los hechos imputados, tal como ya se ha establecido; así también en la excepción de cosa juzgada, de amnistía y de prescripción, en las que ya se ha puesto término a la pretensión punitiva del Estado; por lo que en esos casos ya no hay mérito o sustento para que continúe el proceso y pase a la etapa del juicio, y por ende para que el Juez dicte

el

auto

de

enjuiciamiento,

el

que

devendría

en

contraproducente con la resolución estimatoria de cualquiera de esos medios de defensa. La continuación del procedimiento sólo debe producirse si la apelación es contra la resolución que desestima el medio de defensa planteado, pero en el caso que la apelación sea contra la resolución que ampara el medio de defensa, la concesión debe ser con efecto suspensivo del procedimiento hasta que el superior jerárquico resuelva la alzada, más aún si la etapa intermedia está concebida para que sirva de filtro y que sólo pasen a juicio los procedimientos debidamente saneados.

2. EN LOS PROCESOS PENALES ORDINARIOS Y SUMARIOS DEL RÉGIMEN LEGAL ANTIGUO. 2.1. PLANTEAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA DURANTE LA INSTRUCCiÓN.

Tanto en los procesos penales ordinarios regulados por el C. de P. P. de 1940, como en los procesos penales sumarios regulados por el O.Leg. 124, la oportunidad de planteamiento de los medios de defensa es la siguiente: 2.1.1. EN RELACiÓN A LA OPORTUNIDAD DEL PLANTEAMIENTO. a) La cuestión previa puede ser planteada en cualquier estado de la causa, o resolverse de oficio. Si se declara fundada se anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia. Así prescribe el arto 4 del C. de P.P., modificado por el O.Leg. 126 de Julio de 1981. b) La cuestión prejudicial, según lo prescrito también por el arto 4 del C. de P.P. de 1940, puede deducirse después de prestada la instructiva y hasta que se remita la instrucción al Fiscal Provincial para dictamen fiscal, sustanciándose, vale decir, tramitándose de conformidad con el arto 90 (del C. de P.P.); si se plantea con posterioridad será considerada como argumento de defensa, resolviéndose conjuntamente en la sentencia. Si se declara fundada se suspenderá el procedimiento. c) En tanto que las excepciones, al igual que la cuestión previa; pueden ser planteadas en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Así lo prescribe el artículo 5 del C. de P.P. modificado por el D.Leg. 126. Adviértase que sólo para el caso de la cuestión prejudicial Se prescribe su trámite en incidente aparte, mas no para la cuestión previa y las excepciones; y la razón la encontramos en que estos medios de defensa -cuestión previa y excepcionesson cuestiones de puro derecho, que por lo mismo no requieren

incidente aparte para su sometimiento a prueba; lo que no ocurre con la cuestión prejudicial, en la que se requiere actividad probatoria en el plazo que establece el arto 90 para '1 establecer o despejar el antecedente lógico-jurídico que debe hacerse en vía extra penal, por lo que sólo puede ser deducida durante la instrucción y hasta antes que el proceso sea remitido al Fiscal para que emita su dictamen final, como se precisa en el precitado artículo 4. Sin embargo, en la práctica judicial se ha dado por insumido en el arto 90 la sustanciación de todos los medios de defensa precitados, incluían cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones. A ello cabe agregar, que la modificatoria de la precitada norma procesal penal introducida por el O.Leg. 959 en cuanto establece en su ¡nc. 2 que "vencida la etapa de la instrucción no se admitirá solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley", ha dado lugar para que algunos órganos jurisdiccionales, en flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa, consideren que la cuestión prejudicial y los demás medios de defensa técnicos que son deducidos al término de la investigación sólo se los tenga como medio de defensa y que por tanto deba ser resuelta conjuntamente con la sentencia, negando su sustanciación en incidente aparte. Tal criterio vulnera además el propio texto del arto 4 del C. de P.P., el que de ningún modo puede considerarse ni siquiera modificado tácitamente por el D. Leg. 959, ya que esta norma hace la salvedad en el sentido de que se admitirá la solicitud incidental expresamente establecida en la ley. En el caso de la cuestión prejudicial, como ya se vio, el arto 4 expresamente prescribe que se sustancia de conformidad con el arto 90, que establece la sustanciación en incidente aparte.

Asimismo, el tercer parágrafo del arto 5 del D.Leg. 124, modificado por la Ley 28117 del 10 de Diciembre de 2003, prescribe que las excepciones, cuestiones previas y cualquier otro medio de defensa técnica que se deducen después de formulada la acusación fiscal no dará lugar a la formación de cuaderno incidental y serán resueltas con la sentencia; lo que por interpretación contrariu sensu significa ue con meridiana claridad que sUos medios de defensa se dedu en antes ue se formule la acusación fiscal, dará lugar. a la formación de cuaderno incidental, para ser resueltos antes de la sentencia, con el carácter de previo y especial pronunciamiento, en cuerda separada por cierto.

2.1.2. EN CUANTO AL TRÁMITE O SUSTANCIACIÓN. Conforme a lo previsto en el arto 90 del C. de P.P., modificado por el D.Leg. 959, los medios de defensa se sustancian en incidente aparte, el que se forma con copia de las piezas pertinentes de la instrucción. Mientras se sustancia el incidente, por el mismo juez instructor, no se suspende la tramitación de la instrucción. La resolución se produce previo dictamen fiscal, es decir, previa opinión del representante del Ministerio Público en los casos expresamente señalados por la Ley. En los incidentes en que deba actuarse prueba, el término máximo improrrogable es de 8 días, y en estos casos el juez resolverá dentro del tercero día después de vencido el término. Si el juez declara fundada la proposición, ordenará que la instrucción se suspenda, reservándose la prosecución de su trámite, hasta que se resuelva el fondo de la cuestión en la vía extra penal. Pero si se declara infundada, la proposición o

planteamiento de los citados medios de defensa, la instrucción continuará su trámite normal. Mientras el incidente sigue el trámite descrito, la instrucción continúa su curso normal, es decir, en ningún momento se detiene,

instrucción

e

incidente

marchan

paralelos,

independientes la una del otro, sin que constituyan obstáculo entre sí, y si la proposición de la cuestión prejudicial se declara infundada, el proceso principal no se reiniciaría, porque nunca se ha paralizado.

2.1.3. RECURSO DE APELACiÓN. Resuelta

la

proposición

por

el

juez

instructor,

cabe

la

interposición de recurso de apelación, para ante la Sala Penal, y contra la resolución de ésta, no cabe el recurso de nulidad para ante la Corte Suprema. Los recursos pueden ser interpuestos por el Ministerio Público, el actor civil o por el procesado.

2.2. PLANTEAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL JUICIO ORAL. En la etapa del juicio oral, hablamos sólo y únicamente de los procesos penales ordinarios regulado por el C. de P.P de 1940 que en su regulación comprende las etapas de la instrucción y del juicio oral, mas no de los procesos sumarios regulados por el O.Leg. 124 que no tienen etapa de juicio oral. Entonces, la oportunidad del planteamiento de los medios de defensa en la etapa del juicio oral de los procesos ordinarios es la siguiente:

a) Si se deducen los medios de defensa al declararse la procedencia del juicio oral, la Corte Suprema, en un primer momento, señaló que deben resolverse en el curso del juicio oral, de conformidad con el arto 271 del Código de 1940352, aunque en un fallo posterior autorizó resolverlas antes de iniciarse el juicio oraP53. Una limitación interesante, referida a la propia naturaleza de los medios de defensa está contenida en la ejecutoria de 7 de enero de 1991, la misma que se circunscribe a la excepción de naturaleza de juicio y que establece que dictado el auto de enjuiciamiento sólo corresponde decidir en la sentencia, luego del debate oral, si se ha probado o no el delito denunciado, así como la responsabilidad o inocencia del acusad0354. b) Si los medios defensa se plantean en el curso del juicio oral, deben hacerse en forma verbal, dado que son propiamente cuestiones incidentales y, por tanto, resulta de aplicación el arto 271 del Código, pero las conclusiones deben presentarse por escrito, en cuyo caso el Tribunal las resolverá inmediatamente o las aplazará para resolverlas en la sentencia355; la decisión se plasma en una resolución y no en forma verbal plasmada en el acta de audiencia356. El objetivo de esta opción es evitar que estas articulaciones impidan la realización del juicio oraP57. Es de entender que, en este supuesto, se resuelven mediante un aut0358. Finalmente, la Corte Suprema en una decisión del 21 de Diciembre de 1992, relativa a la oportunidad para deducir una excepción, señaló que puede hacerse después de expedido el auto de apertura de instrucción, que es donde se da inicio al proceso penal, e inclusive hasta en la Corte Suprema, y puede

ser resuelta de ofici0359. Si bien es de aceptar la amplitud inicial de la oportunidad para deducir una excepción, en cambio no creemos que ésta pueda deducirse, con lo que ello implica respecto a su ulterior tramitación, durante la etapa recursal.

3. TITULARIDAD PARA PROPONER LOS MEDIOS DE DEFENSA. Las normas vigentes y el CPP 2004 configuran los medios de defensa como una forma de defensa técnica del imputado. En consecuencia, establecen que pueden ser deducidas en primer lugar por el imputado, en tanto parte acusada, de lo que fluye que también puede hacerlo su abogado defensor. En este último extremo, el arto 84, inc. 10, del CPP 2004 expresamente autoriza al defensor a proponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley. Asimismo, el arto 290 del TUO de la LOPJ autoriza al abogado defensor, sin necesidad de la intervención de su cliente, presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos con arreglo a ley. Sin duda alguna para deducir los medios de defensa técnicos la Ley no exige poder alguno; por consiguiente, a partir de dicha norma los abogados presentan escritos proponiendo los medios de defensa sin necesidad de firma de su patrocinado, al haber evolucionado su patrocinio de una simple asistencia jurídica del imputado a una representación técnica de sus derechos e intereses legítimos. Los medios de defensa, además, pueden ser resueltas de oficio. Esta posibilidad se explica en el hecho de que los presupuestos procesales, en cuanto condiciones necesarias para que se pueda emitir una resolución sobre el fondo del asunto, interesa a los órganos penales y, por tanto, son objeto de control de oficio.

4. ACERCA DE LA FACULTAD DELJUEZ PARA RESOLVER DE OFICIO LOS MEDIOS DE DEFENSA. Como ya se ha visto, el arto 7, inc. 3, del CPP 2004, prescribe que los medios de defensa técnicos pueden ser declarados de oficio por el Juez de la investigación preparatoria. Igualmente, en el Código de 1940 se tiene establecido que tanto la cuestión previa (art. 4), como las excepciones (art. 5), pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Ello implica que el Juez, de muto propio, al advertir la existencia de esos medios de defensa, deberá resolverlos sin necesidad de esperar que las plantee el imputado. Sin embargo, en la práctica esto ocurre muy rara vez, siendo los jueces renuentes a proceder de oficio, al menos ello siempre ha sido así. No obstante, en cuanto a la cuestión prejudicial, se dice por algunos autores, entre ellos AGUILERA DE PAZ: "no basta que la cuestión prejudicial resulte con toda claridad de las diligencias practicadas, ni que el juez instructor del sumario, o el tribunal sentenciador de la causa, entiendan que, en vista del resultado del proceso, se impone la necesidad de la previa resolución de una cuestión prejudicial de orden extraño al penal... pues nada de ello autoriza al tribunal de la causa, ni al juez que instruye el sumario, para planear de oficio ninguna cuestión de esta clase"36o. Víctor COVíAN y JUNCO, consigna una razón -irrebatible a juicio de AGUILERA- cerca de la "imposibilidad" de que la cuestión prejudicial sea propuesta de oficio por los jueves o tribunales de lo penal. Según dicho autor, "sería ilusorio hacerlo así, porque sin la instancia de las partes no podría adquirir competencia la

jurisdicción extra penal (civil, administrativa, eclesiástica, etc.), para conocer del asunto y, por consiguiente, todo se convertiría en una paralización estéril y dañosa para la administración de justicia"361. Por su parte AGUILERA agrega: "a las partes no se les puede compeler para que acudan a la jurisdicción extra penal, porque el hacerlo o no es un derecho de las mismas que sólo puede estar condicionado por su voluntad; de nada serviría y a nada práctico habría de conducir el que el juez instructor del sumario, o el tribunal sentenciador, en su caso, estimaran que sitia

planteada

de

oficio

una

cuestión

prejudicial

por

consecuencia de la resultancia del proceso o de las alegaciones de las partes. Por eso, para que exista una cuestión prejudicial, susceptible de ser ventilada y resuelta por la jurisdicción no represiva, es indispensable que conste, cuando menos, la voluntad de la intención de una de las partes para llevar el asunto al juez o tribunal extra penal competente; y que esa voluntad o intención se exterioricen por medio de la proposición de la cuestión"362. De tal modo, el criterio que antecede, no tolera la idea de que la cuestión prejudicial pueda ser propuesta de oficio por el Juez o tribunal penal respectivo. Sin embargo, existe la posición opuesta, con la que estamos de acuerdo, que sostiene que en virtud de la economía procesal es prudente otorgar al juez un poder discrecional para que la cuestión prejudicial pueda ser advertida y resuelta de oficio por él. Esta tesis, tiene, entre sus principales defensores a los eximios juristas MANZINI y FLORIÁN, el primero de los cuales expresa: "El obstáculo debe ser denunciado o comprobado, aun de oficio, no bien se presente, en cualquier estado y grado del procedimiento, y no es necesario que se lo oponga en forma de excepción"363. Por su parte, FLORIÁN anota: "El juez cuando se

presente una cuestión de esta clase, ha de decretar, aun de oficio,

la

suspensión

del

procedimiento"364.

Posiblemente

inspirada en las opiniones que preceden, la legislación italiana, al reglamentar la cuestión prejudicial referente al estado de las personas, dispone que la suspensión del proceso penal sea aun de oficio. Esta es la referencia que nos hace ODERIGO, cuando ocupándose de la cuestión prejudicial en la legislación de dicho país,

escribe:

"Respecto

a

las

cuestiones

de

estado,

la

prejudicialidad extra penal es obligatoria y debe suspenderse el proceso a pedido de parte o de oficio, en cualquier estado o grado del mismo, apenas se reconozca la existencia y la seriedad de la controversia"365. Por otra parte, ZAVALETA, transcribe en su obra "La Prisión Preventiva y la libertad Provisoria", el arto 10 del Código de Procedimiento Penal de Córdoba, el cual dispone: "Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá, aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga sobre ella sentencia firme"366.

5.

AUSENCIA

DE

UNA

DEBIDA

REGLAMENTACiÓN

EN

LA

SUSTANCIACIÓN DEL FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL: PROBLEMA QUE SE SUSCITA. El CPP 2004, ni el Código de 1940, no regulan cómo debe empezar el trámite del proceso para resolver el fondo de la cuestión prejudicial en la vía extra penal. No establecen cómo debe abrirse la instancia en la vía extra penal. ¿Qué ocurre si no se abre la instancia respectiva en la vía extra penal, porque ninguna de las partes (agraviado o inculpado en el proceso

penal),

acude

a

ella? Sencillamente,

queda

"suspendido"

indefinidamente el proceso penal. Se mantiene así el problema de esa falta de regulación que ya existía en el C. de P.P. de 1940. Si bien el CPP 2004, en su arto 5, inc. 3, subsana en parte el problema, y regula el modo en que debe promoverse el proceso extra penal, tal regulación es deficiente, pues establece: "En caso de que el proceso extra penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacer/o, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue". Lo natural y lógico hubiera sido, dentro de un conveniente método orgánico, que, después de consignar la ley el principio general, se estableciese la norma o normas a que debiera ajustarse la sustanciación, en la vía extra penal, del fondo de la cuestión prejudicial. Es que seguramente los legisladores han considerado que tal reglamentación no es necesaria, porque el proceso que se genere por la cuestión prejudicial debe estar sometido al procedimiento establecido por la legislación de la materia a la que pertenece por su naturaleza; pero sucede que tratándose de una cuestión prejudicial de naturaleza civil, por ejemplo, su resolución en la mayoría de los casos deviene ilusoria, tanto porque las partes no abren la instancia, cuanto

porque, abriéndola -lo que sucede rara vez- no continúan impulsando su tramitación por lo largo y penoso que resulta el proceso en nuestro ordenamiento procesal civil. Problema que no se soluciona tan sólo dando intervención al Fiscal Provincial en lo Civil, en determinados casos, según la regulación del precitado arto 5, esto es, "siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción

penal".

Entonces,¿como

quedan

los

otros

hechos

punibles? Además, no se ha establecido ninguna regulación para el procedimiento civil generado con la remisión de los actuados al juez extra penal, con la que el Fiscal civil debe promover en el proceso extra penal. Es sabido que en la mayoría de los casos, el agraviado, decepcionado por la suspensión del proceso penal, pierde todo interés en el asunto y ya no acude a abrir la instancia en la vía extra penal. y al imputado, por razones obvias, no le conviene hacerla. Se contenta con la suspensión del proceso penal, lo que para él es bastante, de este modo, el proceso penal queda "suspendido" indefinidamente o eternamente, deviniendo esta suspensión, en buena cuenta, una forma insólita de "poner fin" a los procesos penales, lo que a su vez constituye una aberración jurídica.

6.

NUESTRA

PROPUESTA

PARA

LA

SUSTANCIACIÓN

DEL

FONDO DE LA CUESTiÓN PREJUDICIAL367. Como quiera que la sustanciación de fondo de la cuestión prejudicial es un vacío que también existía y existe en el Código

de 1940, en nuestro anterior trabajo "La cuestión prejudicial en el proceso penal", impreso en la imprenta en Agosto de 1978 en la Universidad Nacional de Trujillo, y publicado por la editorial y librería Star, formulamos una propuesta de solución de la que en una mínima parte coincide la subsanación hecha en el nuevo CPP 2004, en cuanto en éste se establece que declarada fundada la cuestión prejudicial , con la que se suspende la investigación preparatoria hasta que en la otra vía recaiga resolución firme, en caso de que el proceso extra penal no hay sido promovido por la persona legitimada, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de 30 días, y que si venido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, será el Fiscal provincial en lo civil quien deberá promover el proceso, siempre que se trate de un hecho perseguible por ejercicio público de la acción penal; nada de lo cual existe establecido en el Código de 1940. Por lo que en el presente trabajo, nuestra propuesta para la sustanciación del fondo de la cuestión prejudicial, obviamente esta en función al vacío legal existente en el nuevo CPP 2004.

Ante tales vacíos, que estimamos deben ser subsanados necesariamente para una efectiva realización de la justicia penal, que es uno de los objetivos principales del nuevo proceso adoptado por nuestro CPP 2004, no podemos sustraemos a nuestra

inquietud

alimentada

durante

la

investigación

y

desarrollo del presente trabajo, de proponer la solución que consideramos pertinente, en la forma siguiente: 6.1. REMISiÓN DE OFICIO A LA VíA EXTRA PENAL. El profesor DEL VALLE RANDICH, en relación al Código de 1940, hizo notar la necesidad de solucionar el problema planteado y

propuso que debe señalarse un plazo dentro del cual las partes deben acudir a la vía extra penal planteando la acción correspondiente,

una

vez

declarada

fundad

la

cuestión

prejudicial por el juez penal, como en la ley española que señala un plazo que no excede de 2 meses (la ley francesa y la ley italiana establecen el principio de dejar a la jurisdicción penal indicar el plazo que puede ser prorrogado por una sola vez por causa justificada). El CPP 2004 tratando de subsanar la omisión del Código anterior de 1940, establece el plazo de 30 días, con el que debe ser requerida la persona legitimada ara promover el proceso extra penal, nótese que ni siquiera el requerimiento es para el procesado; la persona legitimada obviamente resulta ser la parte agraviada; y que si vencido dicho plazo no cumpliera en hacerlo, entonces el Fiscal Provincial Penal deberá promover el proceso extra penal, siempre será el hecho punible sea perseguido por el ejercicio público de la acción penal. La ley española establece que vencido el plazo, sin que el interesado acredite haberlo utilizado para provocar la acción correspondiente, el tribunal de lo penal alzará la suspensión y continuará el procedimiento. En igual sentido establecen las legislaciones italiana y francesa. Empero, ¿con este proceder no se estaría atentando contra la finalidad de la institución que, como hemos visto, es el despeje de la duda sobre el carácter delictuoso del hecho para no incurrir en un grave error judicial? No nos asociamos, pues, a la tesis de que se establezca un plazo para ir a la vía extra penal. La solución que consideramos más indicada

para

el

problema

planteado

y

que

es

la

que

propugnamos, es la remisión de oficio al juez extra penal, del incidente o cuaderno donde se ha resuelto el planteamiento de la cuestión prejudicial y la suspensión del proceso penal al

declararse fundado ese planteamiento, para que el juez extra penal se avoque a la resolución del fondo de la cuestión. La remisión de oficio del incidente por el juez penal al extra penal debe ser el acto inmediato a la resolución que declara fundada la

suspensión

del

proceso

penal,

en

cuanto

ella

quede

ejecutoriada. 6.2. TRAMITACiÓN EN VíA SUMARIA Y DE OFICIO. Las razones anotadas para propugnar la remisión de oficio al juez competente de la cuestión extra penal, a los que se asocian otras que luego expondremos, hacen ver la necesidad imperiosa de que la ley establezca también que la cuestión prejudicial se tramite y resuelva igualmente de oficio y en vía sumaria por el juez extra penal, quien debe ejercer jurisdicción desde el momento mismo que recibe los actuados que le envía el juez penal, sin esperar la excitación de una de las partes del proceso penal, excitación que, estando al principio de que la jurisdicción es una sola, resultaría duplicada, porque ya antes se excitó al formularse la denuncia penal que dio origen al proceso en el cual surgió la cuestión prejudicial. No basta que el proceso extra penal se inicie de oficio, sino que el trámite debe realizarse también de oficio, esto es, bajo el impulso procesal del juez o autoridad extra penal, hasta que se dicte resolución final ejecutoriada, porque puede suceder, y de hecho sucede en la práctica, que por cualquier medio, se consigue paralizar indefinidamente su resolución y lo que es peor, en muchos casos con esta paralización se da lugar al abandono de instancia, una vez transcurrido el término de inercia que establecen para cada jurisdicción las normas procesales respectivas, como el arto 346 del Código de Procedimientos Civiles, por ejemplo, que establece el abandono de instancia a los 4 meses de permanecer paralizado el

procedimiento. Y este es otro gran problema que se solucionaría con el trámite de oficio de la resolución del fondo de la cuestión prejudicial, de lo contrario, ¿el proceso penal que se suspendió reiniciaría su trámite si se declaró el abandono de instancia de la cuestión extra penal, por inercia de las partes? Recibida la cuestión por el juez extra penal, éste debe tramitarla en vía sumaria. La tramitación debe ser breve, ya que es obvio que en el incidente remitido por el Juez Penal existen los elementos de juicio suficientes para que el Juez extra penal pueda resolver dentro de su especialidad el fondo de la cuestión. La celeridad ha sido y es una aspiración constante en la administración de justicia. La prolongación de los procesos agravia a las partes y también a la colectividad. El principio de claridad debe inspirar al legislador y al juez, a fin de que el proceso

pueda

ser sustanciado

y resuelto

sin dilaciones

estériles, eliminando a tal fin, las causas que lo demoran injustificadamente; simplificando los trámites y suprimiendo aquéllos que no son indispensables a la defensa de los derechos y a la seguridad jurídica que el proceso debe dar. Si como se pregona siempre, la justicia tardía no es justicia, es evidente que el principio de celeridad que enunciamos, es un postulado que establece entre sus fines el de afianzar la justicia. Debe ser sumario el trámite de la cuestión por su incidencia en función de los intereses del Derecho penal. El juez extra penal, al recibir los actuados de la cuestión prejudicial, debe especificar la clase de controversia que deberá resolver en base a los argumentos y hechos expuestos por las partes con motivo de la denuncia penal y a la investigación en ella efectuada, así como a las pruebas aportadas al incidente; de inmediato debe disponer la audiencia para fijar los puntos controvertidos y

actuar las pruebas aportadas, teniendo como demandado al denunciante en el proceso penal y como fundamentos de su contestación a la demanda, lo expuesto en su denuncia y en su preventiva en dicho proceso, y como demandante al imputado y como fundamentos de la demanda la contestación de éste en su instructiva y lo alegado al proponer la cuestión prejudicial, debiendo el juez extra penal calificar los fundamentos de derecho

de

acuerdo

a

la

naturaleza

de

los

hechos

controvertidos. En el principio dispositivo corresponde a la parte incoar el proceso con el planteamiento de la demanda, y, por tanto, el comienzo del juicio y la determinación de los hechos es decidido por los litigantes. Es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta regla significa que el órgano jurisdiccional no actúa de oficio y por propia iniciativa, sin demanda de la parte porque ella es la que pone en movimiento la acción. En otros términos, el planteamiento y la incoación del proceso, mediante la-demanda, depende exclusivamente de la voluntad de los litigantes y es esa voluntad la que condiciona la intervención del Estado

por

intermedio

del

órgano

judicial

competente

establecido a este fin. Las partes tienen la facultad, sobre la base

de

este

principio,

de

determinar

el

material

de

conocimiento; incumbe a las partes la aportación de los hechos y el juez queda sometido a ellos. consecuencia de este principio es que el juez no conoce de aquellos hechos que las partes no han querido invocar. En otro aspecto se manifiesta también el principio dispositivo y es en la prueba de los hechos. En un sistema procesal rígido que se aproxima a un sistema puro, tendríamos que los litigantes aportan todo el material probatorio sin

que

el

juez

tenga

el

debe

ni

aun

la

facultad

de

complementario, ni de considerar las pruebas que se podrían aportar y que de hecho no se aportaron; el juez es un mero árbitro. El segundo principio ("no procedat iudex ex oficio"), configura una prohibición para el juez de hacer avanzar el juicio, no ya de ponerlo en marcha, por los diversos estadios que ha de recorrer hasta llegar a la decisión final. Ambos principios, el de iniciativa procesal y el de impulso procesal reservados únicamente a las partes, expresan la limitación para el juez de desarrollar espontáneamente su actividad.

Se dirá que las fórmulas que venimos propugnando no están en consonancia con los principios procesales clásicos del proceso civil especialmente, como, por ejemplo, el"nemo iudex sine actore" o principio dispositivo o de iniciativa de las partes368, según el cual el proceso civil no puede ser iniciado de oficio, y el "no procedat iudex ex oficio" o principio del impulso procesal de las partes369, La contestación a la posible objeción ya ha sido anticipada al exponer las razones por las que propugnamos la innovación. Empero debemos agregar otra: el derecho penal, cuya infracción se tutela en el proceso del cual derivó la cuestión prejudicial, es eminentemente público, y en tal sentido debe primar la facultad judicial de proceder de oficio al igual que en el proceso penal. Si bien es cierto que el contenido de la cuestión prejudicial es exclusivamente extra penal, sin embargo, su incidencia en el proceso, sin alterar su naturaleza, le confiere una trascendencia que excede al interés privado y la constituye en objeto de un problema penal: por eso su consideración no

puede limitarse al marco de la disciplina a la cual corresponde por su índole, sino que debe hacerse en función de los intereses que el derecho penal tutela. La propuesta de reforma del procedimiento civil argentino que preparó Chiovenda en 1919, se caracteriza por establecer que el proceso debe ser instituido bajo la autoridad del juez, quien puede disponer cuanto sea necesario para aclarar la verdad de los hechos y para asegurar una decisión justa, velando siempre porque la sustanciación del proceso sea lo más rápida y económica posible. El Código de Procedimientos Civiles francés fue también reformado. El principio dispositivo que había sido adoptado con exceso rigor, fue también atenuado en parte, por el D.L. de 30 de octubre de 1935, que entre otras innovaciones tendientes a acelerar el proceso, instituyó el "juez encargado de seguir el procedimiento", dotándolo de la facturad de impulsión procesal. El Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad del Vaticano vigente desde 1946, introduce importantes atenuaciones. El proceso se instruye bajo la autoridad y la dirección del juez, quien debe cuidar que la sustanciación sea en lo posible rápida y económica. (REIMUNDIN, "Derecho Procesal Civif' , t. 1, Bs. As., 1956, pp. 120-127). En agosto de 1970 fue expedido en Colombia el nuevo Código de Procedimiento Civil que en general y especialmente en materia probatoria modernizó esta rama de la justicia e hizo realidad legislativa prácticamente todas las recomendaciones aprobadas en las V Jornadas Iberoamericanas del Derecho Procesal, efectuadas en Bogotá, en Junio del mismo año. Se consagró el criterio inquisitivo para la libre iniciativa del juez en cuanto al decreto y la práctica de las pruebas que considere

convenientes para la verificación de los hechos, lo mismo que su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica, poniéndose fin al sistema de la tarifa legal, con el propósito de hacer efectiva y real la igualdad de las partes en el proceso (a menudo desvirtuada en la práctica por las desigualdades sociales y económicas) y más posible la obtención de una sentencia justa. DEvls ECHANDfA, refiriéndose a la concordancia de los principios generales de la prueba judicial con el proceso inquisitivo, apunta: "Algunos de ellos concuerdan más con el proceso inquisitivo, oral y de libre apreciación del elemento probatorio; razón por la cual, en los países que conservan el indeseable y caduco sistema del proceso civil dispositivo y prisionero de la tarifa legal, con atenuaciones más o menos importantes, dichos principios no tienen cabal aplicación, aunque teóricamente, e inclusive desde el punto de vista de una mejor política legislativa, no puede decirse que son ajenas a él" (DEvls ECHANDiA, "Teoría general de la prueba judiciaf', t. 1, Ss. As., 1972, p. 114). La reforma introducida en nuestro Código de Procedimientos Civiles,

evidentemente

inspirada

en

las

modernas

y

evolucionadas corrientes doctrinarias y legislativas, a través del Decreto Ley 21773 de fecha 19 de Enero de 1877, Como una elocuente manifestación de procurar el logro en nuestro país de que la administración de justicia sea eficaz y oportuna, dotándose al Código de normas procesales que permiten la mayor celeridad y certeza en los pronunciamientos y fallos. El citado D.L., deroga, modifica y sustituye aquellas disposiciones del

Código

de

Procedimientos

Civiles

que

han

devenido

inoperantes y deficientes, por otros que contribuyen a la celeridad en los trámites y permiten su impulso de oficio. "El

proceso se impulsará de oficio o a petición de parte. Vencido el término el juez ordenará pasar a la etapa siguiente del proceso, sin necesidad de petición de parte. El auxiliar de justicia, bajo responsabilidad, deberá darle cuenta dentro del plazo máximo de 3 días para que dicte la resolución que corresponda". Como ésta, existen muchas otras normas que han sido introducidas en nuestro C. de P.C., por el D.L. 21773, que disponen el impulso de oficio en los procesos civiles para concretar la celeridad en la administración de justicia, tan ilusoria y tan venida a menos antes de esta reforma. Otra razón está en las atenuaciones de los principios clásicos procesales expuestos, introducidos en el derecho procesal civil de algunos países, incluyendo el nuestro, dando facultades al juez para adoptar las medidas adecuadas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, para obtener la mayor celeridad y economía en el desarrollo del proceso; ampliando igualmente los poderes de investigación y esclarecimiento de los hechos370, en lo que no debe perderse de vista que en nuestro Código Procesal Civil de 1993, se ha consagrado el impulso procesal de oficio, esto es, por el propio Juez, en el arto 11 de su Título Preliminar, el que aparte de otorgar la dirección del proceso al Juez, impone que "el Juez debe impulsar el proceso por

sí

mismo,

siendo

responsable

de

cualquier

demora

ocasionada por su negligencia". Con más amplio criterio del que se ha tenido para consagrar en nuestro proceso civil el impulso procesal de oficio mediante la reforma

introducida

por

el

D.L.21773,

debe

consagrarse

también, mediante texto específico, para la resolución del fondo de la cuestión prejudicial, el principio de iniciativa procesal, más

o menos en estos términos: "el juez en lo civil ejerce la jurisdicción a petición de parte, salvo el casó de cuestión prejudicial, cuyo proceso debe iniciarse y tramitarse de oficio, e igualmente, cualquier otro funcionario que por remisión tenga que investigar sobre el fondo de una cuestión prejudicial surgida en un proceso penal, iniciará, tramitará y resolverá de oficio, comunicando el resultado al juez penal". Consideramos que la iniciativa y la impulsión de oficio que se conceda a los jueces para resolver la cuestión prejudicial, al lado de la que corresponde a las partes, son los medios más eficaces para garantizar el desenvolvimiento normal del proceso extra penal y conseguir que la justicia sea más expeditiva. 6.3. INTERVENCiÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. En la línea de nuestra propuesta de solución, es un acierto del nuevo CPP 2004 establecer como parte al MP en los procesos extra penales en los que se ventile el fondo de la cuestión prejudicial. Su función estará orientada a velar también por el pronto desenvolvimiento del proceso y a exigir el celo de la justicia en aras de su buena administración, meta esta que constituye el principio y el fin del orden social. El MP dentro de sus funciones tiene obligaciones claras y precisas: representar a la sociedad y velar por el interés público. El imputado y el agraviado son parte de la sociedad a la que representa el MP y la situación de ambos en el proceso es también parte del interés por el que vela dicho Ministerio. La cuestión prejudicial, con la duda que lleva consigo, sobre el carácter

delictuoso

calificación

de

la

del

hecho

criminalidad

denunciado, o

afecta

legitimidad

del

a

la

hecho

perseguido en el proceso penal, por tanto la resolución que sobre ella recaiga, interesa y afecta por igual al orden extra

penal como al penal; por consiguiente, debe darse intervención en tales procesos al Ministerio Fiscal, que es el llamado a procurar el cumplimiento de la ley y la realización de la justicia penal y a que sea restablecido el estado de derecho que ha sido perturbado. El proceso penal es, sin duda, el terreno propio del Ministerio Público. En lo civil, en cambio, su actuación se considera como contraindicada, hasta el extremo de que Jofré, con frase gráfica, consideró al Ministerio Público como "la quinta rueda del carro de la justicia"371. Aun en el campo penal no le han faltado tampoco opositores: se dijo que la "institución es inoficiosa en las acciones criminales, porque las denuncias que formula no pueden tener más fundamentos que las vaguedades que el representante del MP haya podido recoger acerca del hecho, en tanto que el damnificado es quien pueda producir cargos más concretos

y

proporcionar

datos

más

exactos

sobre

el

mismo"372. En otras palabras, algunos sostenían también que en el campo penal el Ministerio Público constituye una "queda" inútil en la administración de justicia y que "para que el respeto de la ley sea un hecho y para que el interés social esté defendido, basta con los jueces"373. Criterios estos del sistema inquisitivo que han sido ampliamente superados, bastando para desvirtuarlos y enervarlos el hecho de que el MP es el titular de la acción penal, y está a cargo de la investigación del delito con el control del Juez de Garantías, para formular y sostener la acusación, persiguiendo la sanción del delincuente, como ampliamente lo hemos dejado expuesto en el capítulo del proceso penal acusatorio.

6.4. DEVOLUCiÓN DE OFICIO AL JUEZ PENAL.

Resuelto el fondo de la cuestión prejudicial por el juez extra penal, mediante sentencia firme e irrevocable, debe también devolverse de oficio por éste el proceso al juez penal. Sobre la base del resultado final de la investigación hecha por el juez o autoridad extra penal, respecto del hecho considerado como antecedente lógico jurídico, el juez penal podrá resolver si el proceso penal que mandó suspender debe continuar o si se archiva definitivamente. Si, por ejemplo, en el caso de la bigamia, se estableció que el primer matrimonio es nulo, o si se estableció la validez de dicho primer matrimonio; entonces, el proceso, en el primer caso se archivará definitivamente; y en el segundo supuesto continuará hasta terminar ya sea con sentencia absolutoria o condenatoria; y si es absolutoria no será porque en ella influya de algún modo la resolución de la cuestión prejudicial, sino por otras circunstancias o elementos, como, por ejemplo, la falta de dolo o voluntad criminal como también se llama en la doctrina. CAPÍTULO XV JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA

1.

CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA.

La Jurisprudencia en el concepto jurídico moderno, es la interpretación del Derecho positivo por medio de las sentencias de los tribunales. Es por tanto, el resultado de la práctica judicial constante374o

Marcial RUBIO CORREA, propone un sentido un lato y un sentido estricto de Jurisprudencia. En sentido lato, se entiende como las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de

sus

atribuciones

jurisdiccionales,

para

solucionar

los

conflictos a ellos sometidos, que, se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de "una jurisprudencia", es decir, de una resolución de los

Tribunales

sobre

un

caso

determinado

o

de

"La

Jurisprudencia" que sería el conjunto de resoluciones de los Tribunales. Y jurisprudencia en sentido estricto, se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el máximo Tribunal, pero no a las resoluciones de los Tribunales y Juzgados inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de "una jurisprudencia" o de "la jurisprudencia"375. El Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGA376, analizando tal concepto señala que el sentido estricto de la noción de jurisprudencia es el que, además, se adapta a la legislación nacional para otorgar la condición de fuente jurisprudencial a las instancias centrales de la administración de justicia. Al respecto, el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la LOPJ expresamente señala que "Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la república ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Además del valor de la jurisprudencia o de su condición de fuente de Derecho, la utilidad esencial que ella posee guarda estrecha relación con la realidad social y con la realización de la Justicia como valor. Esto es, adaptar las disposiciones legales a la realidad mutable y voluble del caso concreto, así como al dinamismo que caracteriza al desarrollo social.

Trascendiendo, pues, a un plano meramente legalista o formal, con la jurisprudencia es posible superar o limitar los vacíos, ambigüedades o despropósitos que surgen desde la ley, y que no demandan o son inmunes a procesos de modifi· cación o complementación de la legislación vigente377. No toda decisión o fallo judicial puede adquirir o merece tener la condición de jurisprudencia. Esto es, la Teoría General del Derecho y en no pocas ocasiones la propia ley, reserva dicho status únicamente a las resoluciones jurisdiccionales que logran cumplir determinados presupuestos y requisitos. Los cuales, al concurrir, colocan a las sentencias de una instancia judicial en la calidad de fallos modelo y de precedente judicial, que en lo sucesivo deberá ser, cuando menos, evaluado por decisiones jurisdiccionales

posteriores.

De

hecho,

los

Tribunales,

especialmente los más altos Tribunales, procuran orientarse en gran medida por tales resoluciones paradigmáticas por los precedentes-, lo que sirve a la uniformidad y a la continuidad de la jurisprudencia judicial y, con ello, sobre todo, a la seguridad jurídica. Los precedentes son resoluciones en las que la misma cuestión jurídica, sobre la cual hay que resolver, ha sido ya resuelta una vez por un Tribunal en otro cas0378. En lo esencial, tales requerimientos traducen como necesidad que el fallo jurisprudencial dé solución reiterada, con equidad y racionalidad, a un problema de interpretación o aplicación de la ley que posee relevante complejidad.

2. EFECTOS VINCULANTES DE LA JURISPRUDENCIA.

En los últimos tiempos se le reconoce protagonismo a las sentencias de la Corte Suprema de la República en la impartición de justicia penal en nuestro país. Protagonismo que ha venido a reforzarse con la incorporación del artículo 301-A al Código de Procedimientos Penales de 1940, que consagra la posibilidad de que las Salas Penales de la Corte Suprema establezca sentencias ("precisando el extremo de su efecto normativo") con carácter de precedentes (o jurisprudencias) vinculantes379o Al respecto, según el artículo 301-A del C.deP.P. de 1940, incorporado por el O.Leg. 959, del 17 de Agosto de 2004, las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 12 de la LOPJ, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial, y de ser posible, a través del Portal o página web del Poder Judicial. En tal sentido, hacemos la salvedad que al no haberse producido todavía las sentencias vinculantes de la Corte Suprema sobre los medios de defensa tratados en la presente obra, las ejecutorias que en este Capítulo insertamos tomadas como ejemplos -de cuyo texto resaltamos en negrita los términos de las ideas empleadas, que consideramos relacionadas con cada instituto procesal o medio de defensa técnico que se resuelve- sólo contienen el esclarecimiento interpretativo de las normas jurídico-penales pertinentes, efectuado por los magistrados de la máxima instancia penal en el Perú como son los de las Salas

Penales de la Corte Suprema, como precedentes, relacionados con el medio de defensa técnico correspondiente, que por tanto deberían ser tenidas en cuenta por los magistrados de las instancias inferiores para resolver casos análogos, en el entendido de que aquellos precedentes han sido elaborados por magistrados del mayor nivel en el conocimiento jurídico-penal, ya sea por su larga experiencia en la judicatura y/o por su formación intelectual académicojurídica y cultural, aplicado a la realidad judicial de los hechos materia de las ejecutorias; lo que obviamente sirve de faro a ·Ios jueces de los grados inferiores, quienes, como señala José Luis CASTILLO ALVA "no están para desarrollar en sus resoluciones extensas discusiones teóricas o para tomar partido en una u otra postura dogmática, sino para resolver los problemas prácticos con criterios de racionalidad y justicia; en donde la dogmática penal o procesal sólo es una de las tantas herramientas (o técnicas) que ayudan a dicha labor. A un juez no se le debe exigir que sea un excelente dogmático ... , sino que resuelva un caso de manera racional y justa conforme a las nor· mas del orden jurídico y con una motivación rigurosa, resolviendo y dando respuesta a los planteamiento esenciales de las partes"380. 3. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE CUESTiÓN PREVIA. 3.1. CUESTiÓN PREVIA DECLARADA FUNDADA. 001 SALA SUPREMA PENAL TRANSITORIA R.N. W 2256-2003381 LIMA Lima, dos de diciembre de dos mil tres.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo, actuando como ponente el Vocal Supremo Titular, señor Robinson Octavio Gonzáles Campos; y, CONSIDERANDO además: que, conforme lo establece el inciso sexto del artículo ciento treinta y nueve y artículo ciento cuarenticuatro de la

Constitución Política del Estado, la pluralidad de instancias es un principio de la función jurisdiccional, correspondiendo a la Corte Suprema fallar en última instancia cuando la acción se inicia en la Corte Superior; sin embargo el artículo ciento cuarentiuno de nuestra Carta Magna, otorga facultad Casatoria a la Corte Suprema a fin de poder pronunciamos sobre el fondo de la controversia, pero ello será siempre y cuando se advierta grave infracción de carácter constitucional, procesal o sustantiva de la ley penal, como se ha dado en el presente caso -con· forme se detallará

seguidamente-,

correspondiendo

de

ese

modo

pronunciamos respecto a la materia de impugnación; que en ese sentido, por lo general un delito puede ser investigado sin necesidad de cumplir previamente con requisitos directamente relacionados con el hecho punible, o con el individuo a quien se atribuye su responsabilidad, hay casos sin embargo, en que la ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso penal (artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales), no obstante si ello sucediera, se puede oponer un medio de defensa técnica, que es precisamente el que se denomina cuestión previa y cuyo efecto al ser declarada fundada anulará el proceso; que conforme a lo expuesto, tenemos que la cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley veintiséis mil setecientos dos establece que en toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa

del

representantes,

Sistema así

Financiero

como

y

cualquier

de otra

Seguros

o

sus

supervisada,

la

autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el informe técnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a

su

conocimiento

la

denuncia

correspondiente,

bajo

responsabilidad, requisito de procedibilidad que no ha sido

acopiada ni por el Fiscal Provincial, ni por el Juez de la causa, a efectos de instaurar denuncia penal y posterior apertura de la instrucción contra el recurrente Jorge Luis Monsante Palomino, habida cuenta que el informe financiero que aparece de fojas trescientos ochentitrés a trescientos ochentiséis, preparado por la señora Silvia Wan Almados y el señor Carlos Quiroz Ríos, conforme lo señala el informe de fojas cuatrocientos treinta y dos a cuatrocientos treintitrés no constituyen un informe técnico al que se refiere la aludida Ley General del Sistema Financiero de Seguros, y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; por lo que corresponde ser amparado el medio de defensa técnico propuesto por el encausado Jorge Luis Mon· sante Palomino de conformidad a lo establecido por el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales; en consecuencia: POR MAYORíA declararon HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas cuatrocientos sesentitrés, su fecha veinticinco de Junio del dos mil tres que confirma la resolución apelada de fojas trescientos noventidós su fecha dieciséis de Diciembre del dos mil dos que declara infundada la Cuestión Previa deducida por el procesado Jorge Luis Monsante Palomino, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la administración de justicia -encubrimiento real, en agravio del Estado; reformándola: declararon FUNDADA la Cuestión Previa

deducida por el

Procesado Jorge Luis Monsante Palomino, en la instrucción que se le sigue como autor del delito de encubrimiento real en agravio del Estado; en consecuencia NULO todo lo actuado desde el auto ampliatorio de apertura de instrucción de fajas doscientos cincuenta y ocho, incluso, y se tenga por no presentadas las denuncias ampliatorias de fojas doscientos cincuenta y doscientos cincuenta y cinco, sólo en el extremo del recurrente y de los demás funcionarios del Banco Wiese

Sudameris comprendidos en el citado auto paliatorio de apertura de instrucción; y los devolvieron. S,S. PAJARES PAREDES I GONZÁLES CAMPOS R. O. I ALARCÓN MENÉNDEZ I VEGA VEGA

VOTO SINGULAR DEL DOCTOR RAÚL VALDEZ ROCA (02 de diciembre del 2003): VISTOS; con lo expuesto por la Señora Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: además; que, conoce el presente proceso este Supremo Tribunal, al haber interpuesto Recurso de Nulidad el procesado Jorge Luis Monsante Palomino, contra la resolución de fecha veinticinco de junio del año dos mil tres que confirma la resolución que declara infundada la Cuestión Previa; que del análisis de las diligencias judiciales y pruebas actuadas, se aprecia que, con la expedición de la resolución elevada en grado, se ha cumplido con el principio de la pluralidad de la instancia, amparado por el inciso sexto del articulo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú; por lo que mi Voto es por que declare NO HABER NULIDAD en la resolución de fajas cuatrocientos sesentitrés, su fecha veinticinco de junio del año dos mil tres, que confirma la resolución de fajas trescientos noventidós su fecha dieciséis de diciembre del año dos mil dos que declaró Infundada la cuestión previa deducida por el procesado Jorge Luis Monsante Palomino; en la instrucción que se sigue como autor del presunto delito contra la Administración de Justicia . Encubrimiento Real, en agravio del Estado; y los devolvieron. TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO (09 de Octubre del 2003):

Viene el presente proceso en mérito al Recurso de Nulidad interpuesto

por

el

abogado

del

procesado

JORGE

LUIS

MONSANTE PALOMINO, contra la Resolu· ción N° 402 de fjs. 463465, su fecha 25 de Junio del 2003, por la que CONFIRMA la Resolución apelada de fs. 392·393 que declara INFUNDADA la Cuestión Previa en la instrucción seguida contra Jorge Luis Monsarite Palomino por el delito Contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Real en agravio del Estado. El abogado del procesado Jorge Luis Monsante Palomino en su recurso impugnatorio de fs. 474-477 manifiesta que la acción penal iniciada contra su patrocinado se ha originado sin que previamente el Ministerio Público haya teni· do a la vista el Informe Técnico de la SBS conforme lo establece la Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley General de Banca y Seguros N° 26702; asimismo, indica que la Sala Superior ha entendido erróneamente que el Informe Técnico de la S.B.S. no constituye el documento exigido por ley para iniciarse la acción penal, contra el procesado que tuvo la calidad de funcionario del Sistema Financiero y de Seguros y que por lo tanto se estaría cometiendo una grave omisión de un requisito de procedibilidad establecido por Ley. Con arreglo al Art. 4° del Código de Procedimientos Penales, la Cuestión Previa procede "cuando no concurre un requisito de procedibilidad y puede plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio"; norma que es concordante con lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 77° del mismo cuerpo de leyes al disponer que el Juez Penal "devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la Ley". En el caso, materia del cuaderno incidental, se desprende que mediante auto ampliatorio de instrucción de fs. 258/266 se

comprendió al excepcionanteJorge Luis Monsante Palomino y a otros, todos funcionarios del Banco Wiese Sudameris, como presuntos autores del delito de Encubrimiento Real en agravio del Estado, a mérito de las denuncias ampliatorias de fs. 250/254 Y 255/257. Ahora bien, la cuarta disposición final y transitoria de la Ley N° 26702 "Ley General del Sistema Financiero

y del Sistema de Seguros y Orgánica

de la

Superintendencia de Banca y Seguros", establece expresamente que "en toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes,

así

como

cualquier

otra

supervisada,

la

autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el Informe Técnico de la Superintendencia, tan pronto como llega a su

conocimiento

la

denuncia

correspondiente,

bajo

responsabilidad". Que, no obstante el mandato expreso de la Ley citada, el titular de la acción penal, antes de ejercitar las denuncias

ampliatorias

glosadas

precedentemente,

no

ha

contado con el Informe técnico a que hace referencia la ley, prescindiendo

consecuentemente

de

un

requisito

de

procedibilidad, cuya ausencia ataca la validez de la prosecución del proceso penal instaurado contra el recurrente; irregularidad de la que se benefician los demás imputados, funcionarios del Banco Wiese Sudameris, al ser la situación jurídica de éstos la misma que la del impugnante. Además, se tiene en cuenta que el Informe Financiero CEAF-SBS N° 066 de fs. 384/388, no es el Informe Financiero al que se refiere la Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley aludida, tal como así se consigna en el último párrafo del Informe N° 198-2003-LEG, inserto a fs. 432/433

del

incidente,

Superintendencia

de

elaborado Banca

y

por

funcionarios

Seguros.

Por

de

la

tales

consideraciones, este Ministerio estima que la resolución de

grado no se encuentra arreglada a Ley, por lo que debe precederse a su reforma. En tal virtud, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone que se declare HABER NULIDAD en la Resolución recurrida de fs. 463 y REFORMÁNDOLA

se

declare

FUNDADA

la

Cuestión

Previa

deducida por el procesado Jorge Luis Monsante Palomino en la instrucción

que

se

le

sigue

como

autor

del

delito

de

Encubrimiento Real, en agravio del Estado; asimismo se declare NULO todo lo actuado desde el Auto Ampliatorio de Apertura de Instrucción de fs. 258, incluso, y se tenga por no presentadas las denuncias ampliatorias de fs. 250 y 255, sólo en el extremo del recurrente y de los demás funcionarios el Banco Wiese Sudameris. 3.2. CUESTiÓN PREVIA DECLARADA INFUNDADA. 002 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1892-2002382 SANTA Lima, nueve de junio de dos mil tres,VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Que la cuestión previa que se declara fundada en la resolución impugnada de fojas doscientos ochenta y cinco, carece de asidero legal, puesto que las citas que se hace de la Ley de Delitos Aduaneros número veintiséis mil cuatrocientos sesenta y uno y de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo número ciento veintiuno-noventa y cinco-EF, son impertinentes para amparar cuestiones previas o de procedibilidad a la acción penal; que las cuestiones previas a que se contrae el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, deben estar previstos expresamente como tales en la ley; por lo que no

puede inferirse ni interpretarse extensiva mente el artículo doce de la precitada ley, referente a circunstancias administrativas de incautación, decomiso y secuestro, ajenos totalmente a lo que debe

considerarse

como

requisito

de

procedibilidad

para

viabilizar la acción penal a cargo del representante del Ministerio Público; por tales consideraciones: Declararon HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas doscientos ochenta y cinco, su fecha cinco de abril del dos mil dos, que declara fundada de oficio la cuestión previa a favor de José Eulogio Torrealva Sepúlveda, Guillermo Valdivia Rivas, en el proceso que se le sigue por delito aduanero contrabando - en agravio del Estado; a favor de Juan Manuel Tavara Tanfuñay, José Gonzáles Rodríguez, Segundo Alberto Gonzáles Rodríguez y Gilbert

Santos

Gutiérrez

Rodríguez,

por

delito

aduanero

-receptación aduanera- en agravio del Estado, con lo demás que contiene; REFORMÁNDOLA: declararon INFUNDADA la cuestión previa; DISPUSIERON: Que la Superior Sala Penal continúe la causa según su estado; y los devolvIeron. s.s. MENDOZA RAMíREZ / PALACIOS VILLAR / CABANILLAS ZALDlVAR / BALCÁZAR ZELADA / LECAROS CORNEJO

4. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE CUESTiÓN PREJUDICIAL. 4.1. CUESTiÓN PREJUDICIAL DECLARADA INFUNDADA.

003 SALA PENAL R.N. N° 2066-93383 LIMA

Lima, veintinueve de noviembre de mil novecientos noventitrés.VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por los fundamentos del auto apelado de fojas quince, su fecha dos de abril de mil novecientos noventitrés; y CONSIDERANDO además; que, el inculpado

Alvaro

Prejudicial

contra

Bustamante la

acción

Olivares penal

promueve que

se

Cuestión le

sigue,

específicamente por el delito contra el orden financiero y monetario; argumenta el recurrente que el tipo penal del citado delito incluye un requisito sin el cual no se configura dicho ilícito, siendo este el estado de insolvencia de la entidad financiera, elemento que debe ser objeto de calificación por la autoridad competente para determinar si se ha llegado a este estado; añade, que la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante resolución número cero ochentidós guión noventitrés guión SBS ha levantado la intervención de la Financiera del Sur Sociedad Anónima, dispuesta por su anterior resolución SBS número ochocientos noventicuatro guión noventidós, de fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventidós y que como consecuencia de ello, los órganos ordinarios de la citada empresa han recuperado a plenitud el manejo de la misma; que si bien es cierto, el tipo penal contiene la insolvencia como elemento de la figura delictiva en análisis, es errado sostener que dicho elemento sea materia de un procedimiento previo en la vía administrativa; pues el propósito y fines de aquella son distintos

al

proceso

penal,

en

la

primera

el

órgano

administrativo Superintendencia de Banca y Seguros decreta la intervención de la entidad financiera con el propósito de encontrar solución a la insuficiencia de capital; por su parte el proceso penal tiene por objeto la probanza de los supuestos por los cuales se abre instrucción; la vía administrativa no califica si un hecho es delito y carece de facultad coercitiva, pues estas

funciones son competencia exclusiva del órgano Jurisdiccional; que asimismo, la referida resolución de la Superintendencia de Banca

y

Seguros

señala

expresamente

que

decretó

la

intervención de Financiera Regional del Sur Sociedad Anónima, por haber incurrido en la causal prevista en el inciso b) de artículo trescientos cuatro de la ley de Instituciones Bancadas, Financieras y de Segaros, en lo relacionado a la insuficiencia del capital de la sociedad y en lo relativo a la presentación de su plan de recuperación y la subsistencia de determinadas violaciones de la ley; que la situación de insuficiencia de capital aludida ha sido transitoriamente superada por la inyección o aporte de dinero al haberse aumentado el capital de la citada financiera y a los convenios celebrados entre las partes involucradas

en

la

acción

de

intervención

de

la

Superintendencia de Banca y Seguros, la misma que si bien ha levantado dicha medida, mantiene un Régimen de Vigilancia sobre aquella, con el objeto de verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados en el Plan de recuperación y en vista del déficit de encaje en que se encuentra; en consecuencia los hechos materia de análisis tienen contenido penal y deben ventilarse con las garantías del debido proceso en la instancia respectiva

del

Órgano

Jurisprudencial;

declararon

HABER

NULIDAD en el auto recurrido de fajas seiscientos setentidós, su fecha treinta dejunio de mil novecientos noventitrés, que revocando el apelado de fajas quince su fecha dos de abril de mil novecientos noventitrés, declara FUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por el inculpado Alvaro Bustamante Olivares; revocando el de vista y confirmando el apelado; declararon INFUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por el citado inculpado; en la instrucción que se le sigue por el delito contra el orden financiero y monetario y otros, en agravio de

Financiera

Regional

del

Sur

Sociedad

Anónima

y

otros;

MANDARON que el trámite de la instrucción prosiga conforme a su naturaleza; y los devolvieron. s.s. PANTOJA ROIDULFO / IBÉRICO MAS / MONTES DE OCA REGAZO / JERI DURAND / HERMOZA MOYA MINISTERIO PÚBLICO EXP. N° 416-92-A Corte Superior de Lima C.S. N" 2066-93 Dictamen N" 5287-93-FSP-MP. SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Octava Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, por auto de fs. 672, su lecha 30 de junio de 1993, revoca la resolución apelada de fajas 15, su fecha 2 de abril de 1993, que declara infundada la Cuestión Pre-judicial. promovida por el inculpado Alvaro Bustamunte Olivares en la instrucción que se le sigue, en el extremo referido al delito Contra el Orden Financiero y Monetario en agravio de Financiera del Sur Sociedad Anónima y otros, reformándola declararon fundada la Cuestión Prejudicial referida, respecto de los delito Contra el Orden Financiero y Monetario, Contra esta resolución interponen recurso de nulidad la Parte Civil como se aprecia de fs. 675-676. Atendiendo que nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo, establece en los artículo 244 y 245 como presupuestos legales exigidos para la tipificación de los delitos Contra el Orden Financiero y Monetario, que la institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público incurra en situación de insolvencia o que tenga el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia. Que sólo los Organismos técnicamente previstos o llamados '/\utoridades de Control y Regulación" pueden establecer la

calificación previa de los estado de insolvencia e iliquidez, correspondiendo en el caso sub-examine tal declaración oficial de parte de la Superintendencia de Banca y Seguros, por cuanto por mandato constitucional esta función es privativa a su competencia jurisdiccional ad· ministrativa. De lo expuesto se colige que en el sub-materia es necesario una declaración especializada en vía distinta que anteceda a la formalización de una denuncia penal (en cuanto se refiere al delito Contra el Orden Financiero y Monetario) de manera que en virtud de lo prescrito en el inciso b) del artículo 4° del Código de Procedimientos Penales la resolución venida en grado ha sido dictada con arreglo a Ley. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se declare NO HABER NULIDAD del auto recurrido. Lima, 19 de octubre de 1993. CESAR FÉlIX GÁLVEZ SOTO. Fiscal Supremo en lo Penal (P).

4.2. CUESTiÓN PREJUDICIAL DECLARADA IMPROCEDENTE. 004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL EXP. Nº 36822002384 LA LIBERTAD Lima, trece de enero de dos mil cuatro.VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Jims Alvarado Rivadeneyra, contra la resolución de fojas trescientos setentiocho, que confirmando la apelada de fojas trescientos cuarenticinco, declara improcedente la cuestión prejudicial; de

conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO, además: Que conforme lo establece el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiséis, la cuestión prejudicial, procede cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado, que, en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos -peculado-, no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en una vía extra penal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o i1ícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionarios o servidores públicos; que del análisis del proceso, se tiene que los encausados no han cumplido con presentarlos documentos originales que sustenten los gastos que efectuaron, más aun si obran informes técnicos que concluyen que existen gastos indebidos; por lo que siendo estos hecho!

típicos,

deben

en

la

vía

penal

esclarecerse

su

responsabilidad o irresponsabilidad; por estás consideraciones: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas trescientos setentiocho, de fecha dos de octubre del dos mil dos, que confirmando la apelada de fojas trescientos cuarenticinco, declara IMPROCEDENTE la cuestión prejudicial deducida por el procesado Jims Alvarado Rivadeneyra; en la instrucción

que se le sigue por el delito cometido por

funcionarios públicos -peculado agravado- en agravio del Estado y otro; con lo demás que contiene; y los devolvieron. s.s. CAMERO VALDIVIA f PALACIOS VILLAR f LECAROS CORNEJO f MOLlNA ORDÓÑEZ

5. EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE ACCiÓN O DE IMPROCEDENCIA DE ACCiÓN. 5.1. EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE 'ACCiÓN DECLARADA FUNDADA. 005 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1136-2002385 CAJAMARCA Lima, veintiocho de abril de dos mil tres,VISTOS; de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO además: Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el procesado Elmer Renato Medina Guevara; que conforme lo establece el artículo quinto del Código de procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para interponer una excepción de naturaleza de acción, es que el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico vigente, o que no se adecué a la hipótesis típica de una disposición penal vigente preexistente, invocada en la denuncia penal; que en el caso de autos, se advierte que se imputa al encausado Elmer Renato Medina Guevara, el delito de apropiación i1ícita en razón que en su condición de propietario de la empresa EPAME Sociedad

de

Responsabilidad

limitada,

haberse

apropiado

conjuntamente con su coprocesado Jaime Chávez Osorio en su calidad de Alcalde del distrito de Huasmín . Cajamarca, la suma de veintidós mil doscientos setenta y tres nuevos soles por el

alquiler de maquinarias de la referida Municipalidad; que analizado los hechos, se aprecia que se trata de una cuestión civil generado a consecuencia del incumplimiento de una obligación; en consecuencia al no concurrir en su conducta los presupuestos exigidos por el artículo ciento noventa del Código Penal, resulta procedente amparar la excepción de naturaleza de acción deducida, por lo que estando a lo prescrito en el artículo

quinto

del

Código

de

Procedimientos

Penales,

modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, sin perjuicio que la parte agraviada haga. valer su derecho en la vía extra penal correspondiente; declararon: HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas doscientos cincuenta y cuatro, su fecha diez de julio del dos mil uno, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción y la prescripción deducida por el encausado

Elmer Renato

Medina

Guevara, en la

instrucción que se le sigue por delito contra el patrimonio -apropiación ilícita-, en agravio del Concejo Distrital de Huasmín y el Estado; con lo demás que contiene: REFORMÁNDOLO: declararon FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el citado procesado; y en consecuencia DIERON por fenecido el proceso seguido en su contra por delito contra el patrimonio -apropiación i1ícita-, en agravio del Concejo Distrital de Huasmín y el Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso en este extremo; y de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales

generados

careciendo

como

consecuencia

del

presente proceso; careciendo de objeto pronunciamos respecto a la excepción de prescripción; y los devolvieron. s.s. CAMERO VALDlVIA I PALACIOS VILLAR I CABANILLAS ZALDIVAR I BALCAZAR ZELADA I LECAROS CORNEJO.

5.2. EXCEPCiÓN DE NATURALEZA DE ACCiÓN DECLARADA INFUN· DADA. 006 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 1534-2001386 TACNA-MOQUEGUA Lima, ocho de agosto de dos miluno.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo;

y

CONSIDERANDO

además:

que,

conforme

lo

establece el artículo quinto del Códi· go de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para interponer una excepción de naturaleza de acción, es que el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico vigente, o que el suceso no se adecué a la hipótesis típica de una disposición penal preexistente, invocada en la denuncia penal; que, sin embargo, de la revisión de los actuados se puede advertir que los cargos imputados, por los que se ha comprendido al acusado José Hernán Martín Flores Vera, tienen contenido penal, por lo que los argumentos esgrimidos con respecto a los ilícitos penales, corresponden a cuestiones de irresponsabilidad que se determinarán en la etapa procesal pertinente; que, siendo esto así no es del caso amparar el medio de defensa expuesto: declararon HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fajas ciento setentitrés, su fecha doce de marzo del dos mil uno, que,

confirmando el apelado de fajas trece, su fecha trece de diciembre del dos mil, declara fundada la excepción de naturaleza de acción, deducida por procesado José Hernán Martín Flores Vera; en la instrucción que se le sigue por los delitos contra la administración pública -peculado- disposición de bienes administrados y abuso de autoridad, en agravio de la Municipalidad Distrital de Samegua; con 10 demás que contiene; reformando la recurrida: declararon INFUNDADA la referida excepción; MANDARON se continúe el trámite de la causa según su estado; y los devolvieron. s.s. OLlVARES sOlís / BACIGALUPO HURTADO / GONZÁlES lÓPEZ / LOZA ZEA / lECAROS CORNEJO. TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO: Viene el presente Cuaderno Incidental en recurso de nulidad, interpuesto por Miguel Ángel Zeballos Málaga en representación de la Municipalidad Distrital de Samegua, contra la resolución de fs. 173 de fecha 12 de marzo del 2001, que CONFIRMA la resolución que declara fundada la Excepción de Naturaleza de Acción, deducida por el procesado José Hernán Martín Flores Vera, en la instrucción que se le sigue por el delito de Peculado en la modalidad de Disposición de Bienes Administrados y Abuso de Autoridad en agravio de la Municipalidad Distrital de Samegua. Fluye de autos, que la imputación que se hace al procesado es el haber autorizado en sesión del Concejo mediante Resolución de Alcaldía W 039-96-MDS, préstamos administrativos para él y sus regidores, ascendiente a la suma de quinientos nuevos soles con una tasa de interés del dos por ciento mensual, los mismos que fueron descontados mensualmente de las dietas percibidas por éstos, conforme se desprende del Acta de Sesión Ordinaria de fs. 56 y de los Recibos de Egreso de fs. 69, 70, 71 ,73 Y 76,

así como de las Planillas de Dietas de los meses de agosto. setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996. Atendiendo que la Excepción de Naturaleza de Acción solo procede cuando el hecho denunciado no puede subsumirse en un injusto penal, cuestionando la relevancia penal del objeto procesal y no tiene por que analizar la realidad o inexistencia del hecho denunciado, como se ha procedido en el caso submateria, toda vez que los cargos incriminatorios imputados al encausado

tiene

relevancia

penal

que

ameritan

sean

investigados durante la secuela judicial. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema, propone se declare HABER NULIDAD en el auto recurrido, y debe disponerse la prosecución del proceso según el estadio que le corresponde. 6.

EJECUTORIAS SUPREMAS SOBRE EXCEPCiÓN DE COSA

JUZGADA. 6.1.

EJECUTORIAS

DE

EXCEPCiÓN

DE

COSA

JUZGADA

DECLARADAS FUNDADAS. 007 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. W 660-2003387 JUNÍN Lima, veinticuatro de mayo de dos mil cuatro.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público contra la sentencia de fajas trescientos treintinueve, de fecha veinte de enero de dos mil tres; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que la cosa juzgada material penal está sujeta a dos límites esenciales: subjetivos y objetivos: el primero subjetivo- se circunscribe a la persona del imputado, de modo que quien haya sido juzgado no puede volver a serio (eadem personae); y, el segundo -objetivose ciñe a los hechos penales tal como se describen en la

sentencia o auto de sobreseimiento (eadem res), estando al margen de ese supuesto la calificación jurídica del referido hecho punible y sus consecuencias jurídico- penales; que es de precisar que la sentencia o auto de sobreseimiento debe ser firme, y que no tiene trascendencia alguna a estos efectos tanto la identidad de quienes ejercitan la acción, como el título por el que se acusó. Segundo.- Que en el presente caso, por los mismos hechos, que involucraban la tenencia del vehículo materia de este proceso penal, ya se juzgó al encausado Qqueccaño Duran, sobreseyendo la causa en su favor, que \a circunstancia que en el proceso anterior fue considerado como agraviado una persona jurídica privada y no el Estado, como lo es en esta causa, es absolutamente intrascendente en tanto que el

hecho

punible

es,

en

puridad,

el

mismo.

Por

estos

fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos treintinueve, de fecha veinte de enero de dos mil tres, en cuanto de oficio declara fundada la excepción de cosa juzgada a favor de Fernando Qqueccaño Duran, en la instrucción seguida en su contra por delito contra la administración pública- peculado por extensión en agravio del Poder judicial y el Estado; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.ss. PAJARES PAREDES I SAN MARTíN CASTRO I PALACIOS VILLAR I LECA ROS CORNEJO I MOLlNA ORDÓÑEZ TEXTO DEL DICfAMEN FISCAL SUPREMO (24 de marzo de 2003): Viene el presente proceso, en mérito al Recurso de Nulidad interpuesto por el Procurador Público, contra la resolución de fs. 3391342, su fecha 20 de enero del 2003, que FALLA: declarando de oficio FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA a favor de Fernando Queccaño Durand, por el delito de Peculado por Extensión,

en

agravio

del

Poder

judicial

y

el

Estado;

RESERVANDO

el

juzgamiento

del

acusado

Víctor

Encinas

Portocarrero. Fluye de autos, que el procesado Queccaño Durand, se le imputa la comisión del delito de Peculado por Extensión, en agravio del Poder judicial y el Esta do; ilícito que tiene lugar a mérito del proceso civil seguido por Víctor Encinas . Portocarrero, representante de la Empresa Vendedora DE AUTOMÓVILES KIKO SAM S.A., con el denunciante Nemesio Gómez Acuña sobre medida cautelar, donde el encausado que era

empleado

de

la

empresa

señalada,

fue

nombrado

depositario judicial sobre el vehículo con placa de rodaje N° SP2483;

siendo

posteriormente

requerido

por

el

juez

y

debidamente notificado para que ponga el vehículo a disposición del juzgado, a efectos de ser entregado al nuevo depositario, alegando ante dicha solicitud, que el vehículo se encontraba en poder de Víctor Encinas Portocarrero, quien era su jefe y administrador de la empresa donde laboraba, no cumpliendo con el mandato judicial,; asimismo, el encausado manifiesta que recién cuando fue requerido por el juzgado, es que se percato de sus obligaciones como depositario, ya que el secretario de juzgado que realizo la diligencia, nunca le indico nada al respecto, por lo que el ignoraba los cuidados que debía tener en cuanto a la custodia del vehículo dado el deposito, siendo sorprendido por el administrador de la Empresa depositaría, a disponer éste del automóvil y venderlo. Del análisis de lo actuado, este Ministerio, es de la opinión que existen fundamentos jurídicos suficientes para que se declare FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA a favor de Fernando Queccaño Durand en el caso de autos, debido a que se cumplen los tres presupuestos para que se proceda dicha excepción:

a) Identidad del sujeto, más no de sujetos, es decir sólo se hace alusión

a

la

parte

procesada,

más

no

de

agraviados,

necesariamente se debe tratar de la misma persona fisica que en una anterior ocasión fue materia de sentencia o de solución definitiva, como es en el caso del procesado Fernando Queccaño Durand; b) Identidad del hecho, acto u omisión imputada, ésta se da en función directa y necesaria del comportamiento perpetrado, el mismo que haya sido materia también en otro proceso de pronunciamiento definitivo, en el presente caso se trata del mismo motivo de persecución, debido a que en ambos procesos se le ha comprendido al encausado por haber sido nombrado depositario judicial del vehículo con placa de rodaje SP-2483, c) Resolución definitiva, es la que da por concluida con carácter irreversible el proceso penal en que se expida dicha resolución, obrando a fs. 322/324, copias certificadas del dictamen que se pronuncia por NO HA LUGAR A LA ACUSACiÓN, contra Fernando Queccaño Durand por el delito de Peculado en agravio de la Empresa KIKO SAM S.A., en razón de que no se ha probado que el procesado haya actuado dolosamente, habiendo sido sorprendido por el administrador de la Empresa Víctor Encinas Portocarrero, cuando éste realizó la venta de los vehículos dejados en deposito, encontrándose entre ellos el vehículo con placa de rodaje SP-2483, el cual es motivo de imputación en ambos procesos (2000-069 y 2000-552), a fs. 325/328, copias certificadas de la Resolución consentida y firme de archivo Definitivo de la instrucción N° 2000-069, de fecha 14 de mayo del 2001. Estando a lo descrito líneas arriba y a lo prescrito taxativamente en el inciso décimo tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, que prohíbe revivir procesos fenecidos, el cual es un principio de la función jurisdiccional;

esta Fiscalía Suprema Penal, propone se declara NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. 008 SALA PENAL EXP. N° 4278-95-8388 LAMBAYEQUE Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventiséis.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, en cuanto al encausado Esteban Durand Tenorio, los hechos materia dejuzgamiento son los mismos que han sido conocidos por la Zona Judicial de Policía, habiendo recaído en éstos la sentencia de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicuatro, conforme aparece a fojas mil setecientos catorce, la misma que ha sido confirmada por resolución del Consejo Superior de fojas mil setecientos dieciséis, fechada el primero de agosto de mil novecientos noventicuatro, que orde· nó el archivo definitivo de los autos, por resolución de fojas mil setecientos diecisiete, por lo que resulta procedente declarar fundada la excepción de cosa juzgada deducida por el mencionado Esteban Durand Tenorio, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, en cuanto a los acusados ausentes, la Sala Penal Superior sólo ha dispuesto que se reiteren las órdenes de captura, omitiendo reservar el juzgamiento contra éstos, resultando procedente integrarla en este extremo, conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiséis; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil setecientos cuarenta, su fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Valdelomar Flores Serrano de la acusación fiscal por los delitos de robo y usurpación en agravio de Idelso Díaz Alarcón;

declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que declara infundada la excepción de cosa juzgada deducida por Esteban Durand Tenorio por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; y condena al mismo Esteban Durand Tenorio, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado a tres años de pena privativa

de

la

libertad

de

ejecución

suspendida

condicionalmente por el plazo de prueba de tres años; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándola en este extremo: declararon FUNDADA la excepción de cosa juzgada deducida por el citado Esteban Durand Tenorio por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por

el

Decreto

Ley

veinte

mil

quinientos

setentinueve;

MANDARON archivar definitivamente la causa en este extremo; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; e INTEGRÁNDOLA; RESERVARON eljuzgamiento contra María Isabel Saldafia Ruiz, Petronila Encarnación Vásquez Cajan, Antonia Barrantes Santa Cruz, Gustavo Quiroz Campos y Pepe Quiroz Morales hasta que sean habidos; DISPUSIERON que el Colegiado reitere las órdenes de captura contra éstos; y los devolvieron. s.s. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLlGAN / BERNAL MATALLANA / FERNÁNDEZ URDAY 009 SALA PENAL "B" EXP. W 134-98389 P1URA Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: y CONSIDERANDO: que del análisis de lo actuado; se observa; que, la defensa del procesado Wilmer Hidalgo Ludeña dedujo excepción de cosa juzgada, en razón que por los mismos hechos en el expediente noventicuatro guión noventicinco, que se tiene a la vista, ha recaída resolución, que declara no haber mérito para pasar ajuicio oral, conforme se advierte a fajas ochentiuno, el mismo que se encuentra consentido, habiendo sido declarado infundado dicho medio de defensa, por el simple hecho que no hay identidad de sujetos procesales; que, al respecto cabe señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, la excepción de cosa juzgada, es procedente cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona; que, asimismo dicha excepción tiene ciertos elementos que tienen que cumplirse para que ésta sea procedente, los cuales son: a) identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir en este elemento sólo se habla del procesado mas no de agraviados, necesariamente se debe tratar de la misma persona fisica que en una anterior ocasión fue materia de sentencia o resolución definitiva; b) identidad del hecho, acto u omisión imputada, ésta se da en función directa y necesaria del comportamiento perpetrado del mismo que haya sido materia también en otro proceso de pronunciamiento definitivo; c) resolución definitiva, es la que da por concluida con carácter irreversible el proceso penal en que se expida dicha resolución; elementos antes mencionados que se dan en el caso de autos, tal como se observa de los actuados del expediente penal que se adjunta, motivos por los cuales resulta contradictorio lo expuesto

por

el

Colegiado

en

declarar

infundada

dicha

excepción, basándose en el hecho de que no hay identidad de

sujetos procesales; que estando a lo descrito líneas arriba y a lo prescrito taxativamente en el inciso décimo tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Perú, por cuanto se encuentra prohibido revivir procesos fenecidos, el cual es un principio y derecho de la función jurisdiccional: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas doscientos cuatro, su fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la excepción de cosa juzgada deducida por Wilmer Ramiro Hidalgo Ludeña por el delito contra la función jurisdiccional en agravio de Milka Seminaria Varona; absuelve a Wilmer Ramiro Hidalgo Ludeña de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional en agravio de Milka Seminario Varona; con lo demás que contiene; reformándola en estos extremos: declararon FUNDADA la excepción de cosa juzgada deducida por Wilmer Ramiro Hidalgo Ludeña por el delito contra la función jurisdiccional en agravio de Milka Seminario Varona; DIERON por fenecido el proceso; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON el archivamiento definitivo de la causa; y, los devolvieron.s.s. JERI DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE FUERTES / MARULL CALVEZ / CERNA SÁNCHEZ 010 SALA PENAL R. N.O 4677-97390 JUNIN Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala Penal al haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, si bien el artículo setentinueve del Código

Penal establece como causa de extinción de la acción penal la existencia

de

sentencia

civil

ejecutoriada,

exigiendo

fundamentalmente que el hecho imputado como delito sea lícito, esto es que exista identidad de objeto entre lo decidido en la sentencia civil firme y el de la pretensión contenida en la sentencia penal; que, en el caso de autos, este presupuesto de identidad fáctica se cumple, pues, la acción civil se sustentó en la letra de cambio del veintitrés de junio de mil novecientos noventiuno que originó la acción civil que en vía ejecutiva siguió el hoy encausado Hugo Izquierdo Pacheco al agraviado Zenón Muñoz Martínez, así como la tercería seguida por la esposa de este último tanto al ejecutante y a su esposo, procesos en el que resultó vencedor el encausado Izquierdo Pacheco al haber acreditado la licitud del derecho que le asistía como acreedor ejecutante, según las sentencias obrantes en copias dieciocho y cuarentisiete, respecto a la presunta agraviada Teófila Martínez Castro al haberse declarado inadmisible su pretensión de tercería excluyente respecto al bien en el que se ejecutó la sentencia de la acción ejecutiva; que, estos hechos constituyen fundamentalmente el sustento de la denuncia fiscal de fajas cincuentiséis, su fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventicinco, esto es, después de cuatro años y cinco días de emitida y aceptada la letra de cambio motivo de la presunta defraudación; que, además del presupuesto requerido por el citado artículo setentinueve del Código sustantivo acotado, en el caso de autos concurren también los requisitos exigidos por el inciso segundo del artículo setentiocho del citado Código sustantivo, esto es, la garantía de la cosa juzgada como identidad de personas e identidad de causa de pedir o preexistencia de resolución firme sobre el fondo del asunto: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fajas

ciento setentiséis, su fecha veinte de agosto de mil novecientos noventiséis, que revocando el apelado de fajas veintinueve, su fecha veintidós de abril de mil novecientos noventiséis, declara FUNDADA la excepción de cosa juzgada deducida por Hugo Izquierdo Pacheco, por el delito de defraudación -abuso de autoridad en blanco- en agravio de Zenón Muñoz Martínez y Teófila Juana Martínez Castro de Muñoz; con lo demás que contiene; y los devolvieron.s.s. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / PAREDES LOZANO / GONlÁLES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

6.2. EXCEPCiÓN DE COSA JUZGADA DECLARADAS INFUNDADAS. 011

SALA PENAL R.N. W 5403-95391 PIURA Lima, diez de julio de mil novecientos noventiséis.VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO además: que, de la revisión de autos se advierte que en la resolución materia del grado, los delitos y los agraviados no son idénticos a los que fueron objeto de la instrucción anterior -expediente número trescientos

sesentidós

-noventitrés-

en

donde

mediante

resolución de fojas ciento veintiuno, su fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventicuatro, obrante en el cuaderno de naturaleza de acción deducida por el encausado José Eugenio AguiJar

Santisteban, se dio por concluido el anterior proceso

instaurado entre otros, contra el mencionado encausado por el delito de malversación de fondos destinados al Programa del "Vaso de Leche" en agravio del Estado; que, al no darse la triple identidad común en ambos procesos, condición indispensable para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, no es de aplicación lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fajas doscientos setentitrés, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventicinco, que c(:mfirmando el apelado de fajas doscientos cuarentiocho, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepción de cosa juzgada deducida por el encausado José Eugenio Aguilar Santisteban y en consecuencia extinguida la acción penal incoada en su contra por los delitos contra la Administración Pública -concusión y peculado- en agravio de la Municipalidad Provincial de Piura y el Estado; con lo demás que contiene; reformando el recurrido y revocando el apelado: declararon INFUNDADA la referida excepción; MANDARON que elJuez Penal continúe con el trámite del proceso según su estado; y los devolvieron. s.s. IBÉRICO MAS / ALMENARA SÁNCHEZ / SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA / SIVINA HURTADO / VILLAFUERTE BAYES. MINISTERIO PUBLICO EXP. N" 30-95 Corte Superior de Piura C.S. N° 5403-95 Dictamen N° 734-96-1 FSP-MP SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA: Viene este cuaderno en mérito al recurso de nulidad interpuesto por

Luis

Montero

Carrillo,

Procurador

Público,

contra

la

resolución de fs. 273, su fecha 25 de setiembre de 1995, que confirma el auto apelado de fs. 248 a 259, su fecha 29 de

diciembre de 1994, que declara fundada la Excepción de Cosa Juzgada en el proceso que se sigue contra José Eugenio Aguilar Santisteban, por el delito de Concusión y Peculado en agravio de la Municipalidad Provincial de Piura y el Estado. De los actuados se desprende que por resolución de fecha 17 de mayo de 1994, corriente a fs, 120 del cuaderno de excepción de naturaleza de acción -que se acompaña-, se dio por concluido un anterior proceso seguido entre las mismas partes por el delito de Malversación de Fondos, respecto a la Utilización indebida de los Fondos destinados al "Vaso de Leche", en virtud del Memorándum N° 02593-MDp, pero en el presente proceso, además de lo referente al "Vaso de Leche" se investigan hechos diversos cometidos por el inculpado José Aguilar Santisteban, por lo que no se habrían dado las identidades

a

que

se

refiere

el

Art.

5

del

Código

de

Procedimientos Penales. En tal virtud, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se declare HABER NULIDAD en la recurrida y reformándola y revocándola en primera Instancia se declare INFUNDADA la excepción acotada, interpuesta por el citado José Aguilar Santisteban con fecha 03 de noviembre de 1994, mediante escrito corriente a fs. 189 en fotocopia. Lima. 16 de febrero de 1996. PEDRO PABLO GUTIÉRREZ FERREYRA. Fiscal Supremo en lo Penal. 7.

EJECUTORIAS

PRESCRIPCiÓN.

7.1.

SUPREMAS

SOBRE

EJECUTORIAS

DE

EXCEPCiÓN

DE

EXCEPCiÓN

DE

PRESCRIPCiÓN DECLARADAS FUNDADAS. 012 SALA SUPREMA PENAL PERMANENTE R.N. N° 4048-2001392 ANCASH

Lima, veintiocho de octubre de dos mil dos.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo; y, CONSIDERANDO demás: Que, esta Suprema Sala conoce del presente proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Samuellsaías Berrospi Rosales; que, en el caso de autos, se incrimina al citado acusado el delito de peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Yungay y el Estado, hecho ocurrido entre los años de mil novecientos ochenta y siete a mil novecientos ochenta y nueve, en que se encontraba

vigente

el

Código

Penal

de

mil

Novecientos

veinticuatro, el mismo que sancionaba este delito con pena de penitenciaria; pero estando a la combinación de leyes penales previsto en el artículo sexto del Código Penal vigente, resulta más favorable, en el presente caso, al procesado lo previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código acotado, que prevé una pena no mayor de ocho años de pena privativa de libertad; que, desde la realización del evento delictivo, a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción de la acción penal, de acuerdo a los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal; por tanto, es procedente declarar fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el recurrente, de conformidad con el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto

Legislativo

ciento

veintiséis:

Declararon

HABER

NULIDAD en la resolución de vista de fajas trescientos sesenta y dos, su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno, que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el acusado Samuellsaías Berrospi Rosales; en la instrucción que se le sigue por el delito de peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Yungar y el Estado; con lo demás que contiene; reformándola; declararon FUNDADA la excepción de prescripción

de la acción penal deducida por Samuel Isaías Berrospi Rosales; en la instrucción que se le sigue por el delito de peculado en agravio de la municipalidad Distrital de Yungar y el Estado; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso al respecto; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos sesenta y nueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron. S.S SIVINA HURTADO / PALACIOS VILLA.R/ BIAGGI GÓMEZ / LECAROS CORNEJO / CABANILLAS ZALDIVAR. TEXTO DEL DICTAMEN FISCAL SUPREMO (15 de enero de 2002): Viene a esta Fiscalía Suprema Penal, el presente proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el justiciable Samuellsaías Berrospi Rosales, contra la Resolución de Vista de fojas 372, su fecha 24 de setiembre del 2001, se Declara: INFUNDADA la excepción de prescripción solicitada a fojas 366, 368, por el acusado Samuellsaías Berrospi Rosales en la instrucción que se le sigue por el delito, contra la administración pública - peculado, en agravio de la Municipalidad Distrital de Yungar y el Estado. Aparece de autos que se le imputa al encausado Berrospi Rosales, quien se desempeñó como Alcalde Distrital de Yungar, durante los años de 1987 a 1989, haber efectuado malos manejos en la Comuna que representaba, al no haber justificado el desbalance habido entre los egresos e ingresos por las subvenciones dadas por el Gobierno de aquél entonces para obras públicas, entre otras irregularidades, como se advierte de los actuados de fajas 01 y ss. De la revisión de autos se advierte que el delito de Peculado atribuido al encausado Berrospi Rosales se ha producido en el período comprendido entre los años de 1987 a 1989, en que se

encontraba vigente el Código Penal de 1924 Código Maúrtua, el mismo que sancionaba este delito con la pena de Penitenciaría no mayor de VEINTE AÑOS, teniéndose que conforme a los artículos 119 y 121 del citado cuerpo legal, el plazo de la prescripción de la acción penal, cuando la pena a imponerse era de penitenciaría era de DIEZ AÑOS Y cuando el delito era en agravio del Estado, prescribía a los QUINCE AÑOS, pues se aumentaba en una mitad el plazo prescriptorio. Ahora bien, con la vigencia el Código Penal de 1991 - Decreto Legislativo N° 635, se introdujo en nuestro sistema jurídico penal el Principio de Favorabilidad (artículo 6), que prescribe que en caso de conflicto de normas en el tiempo se aplicará la más favorable al procesado, en tal virtud es de advertirse que la norma que resulta más favorable al procesado en el presente caso, resulta ser la del Código Penal vigente, por cuanto sanciona el delito de Peculado, descrito en el artículo 387, con una pena no mayor de OCHO AÑOS, además señala que la acción penal ordinariamente prescribe

en

un

plazo

igual

al

máximo

de

la

pena

y

extraordinariamente aumentándole la mitad al plazo ordinario de prescripción -artículos 80 y 83 del referido texto legal-, en este caso a los DOCE AÑOS, Y que si bien el último párrafo del artículo 80, del cuerpo legal antes acotado, señala que cuando funcionarios o servidores públicos cometan delitos en agravio del patrimonio del Estado el plazo se duplicará, ello es en virtud de la Ley W 26360, del 29 de setiembre de 1994, fecha posterior a los hechos submateria y por tanto no aplicable al presente caso, por lo que el Colegiado no ha aplicado debidamente la norma sustantiva; pues es de colegirse que desde la fecha de comisión del delito instruido, esto es setiembre de 1989 a la fecha a transcurrido más de DOCE AÑOS, es decir se ha vencido

en exceso el plazo de prescripción de la acción penal, por lo que debe ampararse lo peticionado por el justiciable Berropi Rosales. En tal virtud, esta fiscalía Suprema Penal, propone a la Sala de su Presidencia, se declare HABER NULIDAD en la Resolución recurrida, y REFORMÁNDOLA: Se declare FUNDADA la Excepción de Prescripción de la Acción Penal, deducida por el encausado Samuellsaías Berrospi Rosales.

013 SALA PENAL R.N. W 4117-97393 PUNO Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos, el hecho imputable al acusado Rufino Larico Larico, ocurrió el diecinueve

de

abril

de

mil

novecientos

ochentiuno,

encontrándose previsto en el artículo ciento cincuenta del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, que reprimía dicha conducta con pena de penitenciaría no menor de seis anos; que, la misma conducía, actualmente se encuentra prevista en el artículo ciento seis del Código Penal vigente, sancionándola con pena privativa de la libertad no menor de seis años ni mayor de veinte años; que, asimismo es de aplicación el inciso tercero del artículo ciento diecinueve del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, que fijaba en diez años el tiempo requerido por la ley, para que opere la extinción de la acción penal por prescripción, en los casos de delitos que merezcan pena de penitenciaría; que, en el presente caso, es de aplicación la primera norma legal invocada, por ser más favorable al reo conforme a lo establecido por el inciso décimo primero del

artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo sexto del Código Penal vigente; que, teniendo en cuenta lo dispuesto los diez años que prevé el Código Penal de mil novecientos veinticuatro y aplicando el último párrafo del articulo ochentitrés del Código Penal vigente, desde la realización del evento delictivo, a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción; que, asimismo, la situación jurídica del atusado Simón Mayta Coyla, contra quien se ha reservado el proceso, es similar a la del

referido

acusado,

por

lo

que

también

es

del

caso

pronunciarse de igual forma, estando a lo preceptuado por el artículo

quinto

del

Código

de

Procedimientos

Penales,

modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis; que, de otro lado, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos

Penales,

modificado

por

la

Ley

número

veinticuatro mil trescientos ochentiocho, establece claramente, entre otros supuestos, que el Juez para abrir instrucción deberá identificar plenamente al presunto autor del hecho criminoso; que, en el caso de autos, mediante auto de fojas ciento veintiuno vuelta, se amplia el auto de apertura de instrucción para comprenderse al sujeto no identificado Dionicio o Ruperto Gonzáles, incurriendo en la prohibición prevista en el indicado dispositivo legal, por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado en relación a dicho encausa· do: declararon HABER NULIDAD

en

la

sentencia

recurrida

de

fajas

seiscientos

sesenticicinco, su fecha ocho de mayo de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Rufino Laríco Laríco; condena a Rufino Larico Larico. por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio Simple-, en agravio deJesús Guillermo Escobar Chayña, a siete años de pena privativa de la libertad; y reserva

el proceso respecto al acusado Simón May la Coyla, hasta que sea

habido;

con

lo

demás

que

contiene;

reformándola:

declararon FUNDADA la excepción de prescripción deducida por Rufino lírico Larico y de oficio a favor de Simón Mayta Coyla; y en consecuencia

EXTINGUIDA la acción penal contra los

mencionados encausados por el indicado delito en perjuicio del referido agraviado; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número quinientos sesentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y estando sufriendo carcelería Rufino Larico Larico: DISPUSIERON su inmediata libertad siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención alguno, emanado de autoridad competente; oficiándose vía fax, para tal efecto, a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Puna; MANDARON que la Sala Penal Superior suspenda las órdenes de captura impartidas contra el acusado Simón Mayta Coyla; declararon NULO todo lo actuado con respecto al sujeto no identificado Dionicio o Ruperto Gonzáles, hasta el auto de fajas ciento veintiuno vuelta, inclusive; y los devolvieronss. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRysON / slVINA HURTADO / ROMÁN sANTlsTEBAN / GONZÁLEs LÓPEZ

014 SALA PENAL EXP. 3395-97394 LIMA Lima, doce de mayo de mil novecientos noventiocho.VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y. CONSIDERANDO: que habiéndose suscrito el contrato en cuestión con fecha

treintiuno de agosto de mil nave· cientos noventa, conforme obra a fajas doscientos cuarentiséis, cuando regía el Código Penal abrogado: y. encontrándose previstos y sancionados los delitos de concusión y corrupción de funcionarios en los artículos trescientos

cuarenticuatro,

trescientos

cuarentinueve

y

trescientos cincuentitrés del Código Penal acotado, modificados por la ley veinticuatro mil seiscientos cincuentitrés, con pena de prisión respectivamente; el término de prescripción es de siete años seis meses, conforme a los artículos cíenlo diecinueve inciso cuarto y ciento veintiuno -último párrafo- del Código Penal derogado, no siendo de aplicación el penúltimo párrafo del artículo cíenlo diecinueve del Código acotado, que prescribe el incremento en una mitad más el término de prescripción por tratarse de delito en agravio del Estado, toda vez que este incremento no ha sido contemplado en el Código sustantivo vigente; por lo que es procedente declarar de oficio fundada la excepción de prescripción a favor de Iván Augusto Huerta Quintero. Ricardo Shinsato Santas y Enrique Rodríguez Ríos; conforme a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; que de otro lado, encontrándose en igual situación jurídica respecto de la excepción de prescripción, la procesada Inés Elizabeth Cabrera Murillo, a quien se le reserva el juzgamiento, es del caso declarar de oficio fundada dicha excepción de prescripción de la acción penal, conforme a lo preceptuado en el dispositivo legal antes anotado: declararon HABER

NULIDAD

en

la

sentencia

recurrida

de

fajas

mil

sesentiséis, su fecha quince de abril de mil novecientos noventisiete, que condena a Iván Augusto Huerta Quintero y Ricardo Shinsato Santos por el delito contra la administración pública -concusión- y contra Ivin Augusto Huerta Quintero. Ricardo Sninsatú Santos y Eimgue Rodríguez ríos por el delito de

corrupción de funcionarios en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y Televisión Peruana; a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, por el mismo plazo de prueba; y reserva el juzgamiento contra Inés Elizabeth Cabrera Murillo hasta que sea habida; con lo demás que contiene; en consecuencia: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Iván Augusto Huerta Quintero y Ricardo Shinsato Santos; en la instrucción que se les sigue por el delito contra la administración pública -concusiónen agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y Televisión Peruana; declararon fundada la citada excepción de prescripción de la acción penal a favor de Iván Augusto Huerto Quintero, Ricardo Shinsato Santos y Enrique Rodríguez Ríos, en la instrucción que se les sigue por el delito de corrupción de funcionarios en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y televisión Peruana; asimismo: declararon de oficio FUNDADA la citada excepción de prescripción de la acción penal a favor de Inés Elizabeth Cabrera Murillo; en la instrucción que se le sigue por los delitos contra la administración pública -concusión- y corrupción de funcionario en agravio de la Empresa Estatal de Cine, Radio y Televisión Peruana; DIERON por fenecido el proceso;

ORDENARON

la

anulación

de

sus

antecedentes

policiales y Judiciales con arreglo al Decreto Ley número veinte mil

quinientos

setentinueve;

MANDARON

archivar

definitivamente el proceso; y, los devolvieron.s.s. SAPONARA MIWGAN I BACIGALUPO HURTADO I OVlEDO DE AlJ\Y7A I PAREDES LOZANO I ROJAS TAlZA 015

SALA PENAL "e" EXP. W 5490-97395 LIMA Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.VISTOS; y, CONSIDERANDO: que los hechos que dan origen a este proceso se produjeron el veinticinco de octubre de mil novecientos noventitrés según aparece del documento de fojas sesentiuno; que a esa fecha, la encausada Fanny María Lindley Portal contaba con sesentisiete años de edad, como se desprende de su partida de nacimiento de fojas mil ciento cuarenta; que de acuerdo a 10 que dispone el articulo ochentiuno del Código Penal; el término de la prescripción de la acción penal se reduce a la mitad cuando el infractor es mayor de sesenticinco años por considerarIo de responsabilidad restringida; que el artículo ciento noventisiete del Código Penal señala una pena máxima de cuatro años de pena privativa de la libertad para el delito que ha sido materia dejuzgamiento en cuyo caso el término de prescripción sería de seis años de acuerdo a lo estatuido por el artículo ochentitrés del Código acotado, pero por aplicación del artículo antes mencionado sobre responsabilidad restringida este término se reduce a tres años, término que había vencido a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia de fajas mil ciento veinticinco y sentencia de vista de fajas mil ciento treintisiete, y antes de resolver

el

fondo

debió

resolverse

esta

situación

que

constituyendo una excepción puede resolverse de oficio, como lo faculta el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales: declararon NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento treintisiete, su fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventisiete, en cuanto confirma la sentencia de fojas mil ciento veinticinco que condena a Fanny María Lindley

Viuda de Tisoc por el delito de defraudación en agravio de Efraín Tisoc Tisoc, Luz María Tisoc Tisoc y Percy Wilbert Tisoc Tisoc; con lo

demás

que

contiene;

reformándola

en

este

extremo:

declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal contra Fanny María Lindley Viuda de Tisoc por el delito de defraudación en agravio de Efraín Tisoc Tisoc, Luz María Tisoc Tisoc y Percy Wilbert Tisoc Tisoc; DIERON por fenecido

el

proceso;

DISPUSIERON

lo

anulación

de

sus

antecedentes, policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve, al respecto; MANDARON que la Sala Penal Superior curse los oficios pertinentes a fin de que se suspendan las órdenes de capturas impartidas contra la antes citada Fanny María Lindley Viuda de Tisoc; ORDENARON el archivamiento definitivo de la causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y los devolvieron.s.s. SAPONARA MILLIGAN I BAClGAWPO HURTADOI OVlEDO DE ALAY7JV PAREDES LOZANO I ROJAS TAllA 7.2. EJECUTORIAS SUPREMAS DE EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCiÓN DECLARADAS INFUNDADAS. 016 SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 398 - 2004396 LIMA Lima, quince de octubre de dos mil cuatro. VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero: Que, conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber interpuesto Recurso de Nulidad la parte civil contra el auto superior de fojas mil ciento sesenta y cinco, en el extremo que declara fundada de oficio la excepción de prescripción extinguida la acción penal por el delito contra la Administración Pública -malversación De fondos. Segundo: Que, de la versión de los actuados fluye que los

encausados Carlos Mendoza Velázquez, Jorge Luis Maturrano Pérez

y

Dolibeth

Amasifuen

Alegría,

funcionarios

de

la

Municipalidad Distrital de la Victoria, entre los meses de enero a setiembre de mil novecientos noventa y ocho dispusieron de fondos de la partida presupuestal del Fondo de Compensación Municipal de la citada comuna para el pago de planillas y otros gastos corrientes, contrariando de esa manera los fines que el gobierno central asignó a dicho presupuesto. Tercero: Que, el artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de libertad, agregando en el último párrafo que cuando el delito es cometido por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. Cuarto: Que en tal sentido, teniendo en cuenta los tres años que establecía el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal- antes de su modificatoria dispuesta por la ley número veintisiete mil ciento cincuenta y uno-, plazo que se duplica, y aplicando el último parágrafo del artículo ochenta y tres del citado código sustantivo, se requiere de nueve años desde la realización del evento delictivo para que opere la prescripción, plazo que a la fecha aún no ha transcurrido. Por estas razones: declararon HABER NULIDAD en el auto superior de fojas mil ciento sesenta y cinco, de fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, en el extremo que declara fundada de oficio la excepción de prescripción y extinguida la acción penal por delito contra la administración pública malversación de fondos- contra Carlos Mendoza Velázquez, Jorge Luis Maturrano Pérez y Dolibeth Amasifuen Alegría en agravio de la Municipalidad de La Victoria; REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA la precitada excepción; debiendo pronunciarse el

Colegiado de acuerdo a sus atribuciones; con lo demás que contiene; y los devolvieron.s.s. SAN MARTfN CASTRO I PALACIOS VILLA! BARRIENTOS PEÑAI LECAROS CORNEJO I MOLINA ORDOÑEZ 017 SALA PENAL EXP. N° 643-95-8397 AREQUIPA Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiséis.VISTOS; por lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el ilícito por el que se ha formulado acusación contra el encausado Manuel Quispe Quispe, en su condición de auditor Interno de la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa (SEDAPAR), se encuentra previsto y sancionado en el segundo parágrafo del artículo trescientos treintitrés del Código Penal derogado, modificado por el artículo cuarto del Decreto Legislativo ciento veintiuno; que, de acuerdo a lo glosado y estando además a la sanción prevista en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos siete del Código Penal vigente, la acción penal aún no ha prescrito, al no cumplirse las exigencias temporales contempladas en los artículos ochenta y ochentitrés del Código Sustantivo; en consecuencia: declararon NO

HABER

NULIDAD

en

la

sentencia

recurrida

de

fojas

cuatrocientos catorce, su fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventicuatro, en cuanto reserva eljuzgamiento contra

Luis

Cáceres

Velásquez

hasta

que

sea

habido;

MANDARON que el Colegiado retire las órdenes de captura contra éste; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que declara extinguida por prescripción la acción penal incoada contra Manuel Quispe Quispe, por el delito contra la administración de justicia en agravio de SEDAPAR y el Estado; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándola en

este extremo: declararon INFUNDADA dicha excepción de prescripción de la acción penal; MANDARON que la Sala Penal Superior proceda con arreglo a ley y al estado de la causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron. s.s. MONTES DE OCA BEGAZO / GIUSTI ACUÑA / BECERRA BARRANTES / SAPONARA MllLlGAN / BERNAl MATAllANA. MINISTERIO PUBLICO Instrucción N° 185-91 Corte Superior de Justicia de Arequipa CS. N" 643-95 Dictamen N" 1839-96-1 FSP-MP SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad de oficio de la senten· cia de fs. 414, que declara extinguida por Prescripción la Acción Penal seguida en contra de Manuel Quispe Quispe por el delito contra la Administración de Justicia en agravio de SEDAPAR y el Estado; en dicho fallo, asimismo se reserva el juzgamiento del acusado ausente Luis Cáceres Velásquez. Considerando que los hechos denunciados sucedieron en el mes de diciem· bre de 1990 y que el ilícito se encuentra sancionado por el artículo 333 del Códi· go Penal derogado de 1924, con pena privativa de libertad mayor de dos años, a la fecha ha operado la prescripción de la acción penal, al haber transcurrido en exceso los plazos señalados por los artículos 80 y 83 del Código Penal vigente, que es de tres años para el caso de autos. Por lo expuesto anteriormente, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. üma. 29 de abril de 1996. FlAVlO ERNESTO PACCINI VIRHUEZ Fiscal Supremo Adjunto.

ANEXO

PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA RELACIONADO CON LA CUESTIÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 77 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940, Y LOS PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA "INDIVIDUALIZACIÓN" DEL IMPUTADO EXIGIDA EN ESA NORMA Y LOS DATOS PARA EL MANDATO

DE

DETENCIÓN

DE

LA

LEGISLACIÓN

SOBRE

HOMONIMIA. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. ACUERDO PLENARIO N° 7-2006/Cj-116 Concordancia jurisprudencia!. Articulo 116 TUOLOPj ASUNTO: Cuestión previa c identificación del imputado Lima, trece de octubre dos mil seis Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO 1. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corle Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar

cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Primera Transitoria -de donde emanaron las Ejecutorías analizadas-, en sesiones

preliminares,

resolvieron

presentar

al

Pleno

las

Ejecutorías que estimaron procedentes. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como base de la discusión los problemas que plantea la individualización del imputado,

exigida

por

el

artículo

77

del

Código

de

Procedimientos Penales, modificado por la Ley número 28117, Y la posibilidad que, de oficio, ante su incumplimiento, pueda deducirse

de

oficio

una

cuestión

previa

tomando

como

referencia la Legislación sobre homo-nimia . Leyes número 27411 y 28121. 4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar

Acuerdos

Plenarios

con

la

finalidad

de

concordar

jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del lema abordado, que rebasa los aspectos tratados en aisladas Ejecutorias Supremas, se decidió redactar un Acuerdo

Plenario

incorporando

los

fundamentos

jurídicos

correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precédeme vinculante.

5. La deliberación yvotación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad,

se

emitió

el

presente

Acuerdo

Plenario.

Se

designaron como ponentes a los señores San Martín Castro y Urbina Gambini, quienes expresan el parecer del Pleno. 11. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. El articulo 77 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley número 28117, del 16.122003, estipula que para abrir instrucción, entre otros molí vos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o participe de un delito concreto. Se trata, en estricto sentido procesal, de un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción penal, cuyo incumplimiento constituye un motivo específico de inadmisión del procesamiento penal. La norma en referencia prescribe que, en esos casos, se devolverá la denuncia y los recaudas al Ministerio Público, tal como ha sido ratificado por la Resolución Administrativa número 081-2004-CE-PJ, del 29.4.2004. 7. La individualización de imputado, por imperio, de los artículos 19 al 22 del Código Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho delictuoso determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de los padres -si es hijo matrimonialo

progenitores

que

los

hayan

reconocido

-si

es

hijo

extramatrimonial- o adoptantes -si es adoptado-, según el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa un problema probatorio que debe merecer la decisión judicial correspondiente en el modo y forma de ley. A los efectos de la inculpación penal, que da lugar a la primer resolución judicial de imputación, basta esa referencia completa para estimar cumplido el mencionado requisito de admisibilidad. 8. El artículo 3 de la Ley número 27411, modificado por la Ley número 28121, del 16.12.2003, estipula que el mandato de

detención dictado por el órgano jurisdiccional deberá contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1) nombre y apellidos completos, 2) edad, 3) sexo, y 4) características físicas, talla y contextura [la policía que reciba la requisitoria u orden de captura en casos de omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional]. Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación es evitar los casos de homonimia -de quien tiene los mismos

nombres

y

apellidos

de

quien

se

encuentre

requisitoriado por la autoridad competente (artículo 2, Ley número 27411 )-, pero de ninguna manera introducir, a los efectos del procesamiento, un requisito de admisibilidad de la acción penal. Desde luego, la identidad del requerido por la justicia penal está en función a la consiguiente requisitoria que la autoridad judicial ha de cursar a la policía contra las personas a quien se ha dictado, legalmente por una

u otra

razón,

mandato

de

detención. Es evidente, entonces, que la debida identidad del requerido guarda relación con el presupuesto material de indicios

de

criminalidad

-y

las

consiguientes

situaciones

procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal- respecto a la persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de admisibilidad

de

la

promoción

de

acción

penal.

Ambos

elementos, si bien están relacionados entre sí, no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir instrucción solo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos, y para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, además de sus nombres y apellidos completos,

registre en autos otros tres datos: edad, sexo, y características físicas, talla y contextura. 9. Si bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identificación de una persona, su ausencia -por lo demás, no extraña en nuestro país- no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización del imputado a los fines del procesamiento penal. La no inscripción de una persona ante la Reniec es solo un dato indiciario que el juez debe tomar en cuenta para la valoración general del procesamiento penal-y, en su caso, para la orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria-, pero no constituye prueba privilegiada que acredita sin más que se trata de un individuo incierto o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio artículo'3 de la citada Ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de la Reniec, como una exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecución de una requisitoria judicial. 10. En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho exclusivo que el imputado no se encuentra inscrito en la Reniec o no se ha consignado el número del Documento Nacional de Identidad, tal planteamiento carece de sustancia o mérito procesal para acogerlo. De igual manera, el juez Penal no podrá devolver la denuncia fiscal formalizada por ese solo mérito al Fiscal Provincial. Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la Disposición General 5.3 de la Directiva número cero cero tres-2004-CE-Pj, aprobada por la referida Resolución Administrativa número 0812004-CE-Pj,

DEL

29.4.2004,

establece

que

"Si

como

consecuencia del pedido de aclaración, el juez Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad personal

señalados en el primer párrafo del presente acápite, procederá a resolver de oficio el incidente como cuestión previa, de conformidad con lo establecido por el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales", ello solo procederá cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e inconcusamente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente. 11I. DECISIÓN 11. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la República, reunidas en Pleno jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder judicial; por unanimidad; ACORDÓ 12.

ESTABLECER

como

reglas

de

interpretación

para

la

determinación de la responsabilidad civil en los delitos de peligro las que se describen en los párrafos 6 al1 O del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes. 13.

PRECISAR

que

los

principios

jurisprudenciales

antes

mencionados deben ser invocados por los magistrados de las instancias correspondientes. sin prejuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 14. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZÁLES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VALDÉZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA;

LECAROS

CORNEJO;

MOLlNA

ORDÓÑEZ;

PEIRANO

SÁNCHEZ; VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GAMBINI

ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS 19 PRÓLOGO 21 INTRODUCCIÓN

25

PRIMERA PARTE DEL PROCESO PENAL SECCiÓN PRIMERA

CAPÍTULO I ACCIÓN Y JURISDICCIÓN PENALES

1.

Acción Penal

33

1.1. Pretensión punitiva del Estado 1.2. Concepto de Acción Penal

33

1.3. Caracteres de la Acción Penal 1.3.1. Publicidad

33 37

37

a)

Titularidad de la acción penal

37

b)

Debe rechazarse la distinción entre los delitos de acción

privada y delitos de acción pública c)

38

Modos de ejercitar la acción penal 1.3.2. Oficialidad

40

1.3.3. Obligatoriedad o Legalidad 1.3.4. Irrevocabilidad

45

1.3.5. Indivisibilidad 46 2.

Jurisdicción Penal. 2.1. Concepto

47

39

47

43

2.2. Unidad de la Jurisdicción

49

CAPÍTULO 11 EL PROCESO PENAL 1.

Concepto 53

2.

Diferencia entre Proceso y Procedimiento

3.

Objeto Principal del Proceso Penal.

55

4.

Fines específicos del proceso penal.

57

54

4.1. Investigación de la verdad material, histórica o legal 57 4.2. Individualización de la persona del imputado 5.

Caracteres del proceso penal. 5.1. Legalidad

61

61

5.2. Irretractabilidad u Obligatoriedad 5.3. Oficialidad o Publicidad 5.4. Indivisibilidad 6.

59

63

64

65

Debido Proceso 65 6.1. Concepto

65

6.2. Rango constitucional del debido proceso 6.3. Contenido del debido proceso

67

68

6.4. Debido proceso en materia penal.

69

6.5. Proceso irregular: Procedencia de las acciones de garantía

70

CAPITULO III SISTEMAS DE ENJUICIAMIENIO PENAL 1.

Sistema Acusatorio

74

2.

Sistema Inquisitivo

76

3.

La reforma del sistema inquisitivo o el nacimiento del

sistema mixto

80

CAPÍTULO IV EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ADOPTADO POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004

11

1.

Consideraciones Generales

87

2.

Noción de Proceso Penal acusatorio

3.

Características del Proceso Penal acusatorio

4.

División del proceso en tres Etapas

89 91

97

4.1. Etapa de la investigación preparatoria 98 4.1.1. Garantías

98

4.1.2. Finalidad de la Investigación preparatoria 100 4.1.3.

La

Investigación

preparatoria

no

tiene

carácter

jurisdiccional y se realiza bajo el control delJuez de garantías 102 5.

La Etapa Intermedia 106 5.1. Generalidades

106

5.2. Papel de filtro de la Etapa intermedia 108 5.3.

La

Etapa

intermedia

es

dirigida

por

elJuez

de

la

investigación preparatoria o de garantías

109

5.4. Alternativas del Fiscal.

112

5.4.1. Requerimiento de Sobreseimiento 5.4.2. Acusación

113

116

a)

Audiencia preliminar. 118

b)

Las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar. 120 6. La Etapa de Juzgamiento

122

SECCiÓN SEGUNDA CAPÍTULO V EL DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO PENAL PERUANO 1.

La Defensa como Derecho Fundamental.

2.

Defensa Penal. 131 2.1. Concepto

131

2.2. Defensa material y defensa técnica 2.2.1. Defensa material.

133

2.2.2. Defensa técnica

134

2.2.3. Obligatoriedad de la defensa técnica 3.

127

132

136

La Garantía de la Igualdad de la Defensa con el Acusador 138 3.1. Consideraciones Generales 138 3.2. Igualdad de posiciones

140

3.2.1. El poder del Estado 140 3.2.2. La posición de los órganos de persecución penal del Estado

142

3.2.3. La defensa técnica

143

3.2.4. Facultades defensivas 4.

143

El Abogado Defensor 145 4.1. Concepto

145

4.2. Posición procesal del defensor 5.

146

Necesidad de contar con los medios necesarios para la

preparación

de la defensa 6.

149

La Defensa Técnica y su expresión en la Litigación Oral en

el Proceso penal acusatorio 7.

151

El abogado defensor y la Teoría del Caso

156

7.1. Importancia de la teoría del caso 156 7.2. La teoría del caso

157

7.3. Historias delictivas y teoría del caso

158

7.4. La teoría fáctica 159 7.5. Aplicación de la teoría del caso

160

7.6. La teoría del caso y la organización de la prueba 161 7.6.1. Tipos de prueba o tipos de evidencia a)

Por su naturalezajisíca

b)

Por sufuerza demostrativa 161

161

161

7.7. Sinopsis de la teoría del caso

162

SECCIÓN TERCERA CAPÍTULO VI LA ADOPCIÓN DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO COMO EJE

CENTRAL DE LA REFORMA JUDICIAL

PERUANA

1.

Introducción

2.

La reforma del Poder Judicial en el marco de la reforma del

Estado

163

167

2.1. ¿Qué significa el proceso de reforma del Poder Judicial? 167

2.2. Objetivos de la reforma del Poder Judicial.

169

3.

Elaboración de políticas preventivas para la Reforma 171

4.

Principales razones que justifican la reforma del Poder

Judicial.

174

4.1. Desprestigio Crónico del Poder Judicial: Corrupción en el Sistema Judicial.

,

,

,

174

4.2. Retardo en la Administración de Justicia 180 5.

Participación de los tres poderes del Estado, órganos

constitucionales y demás entidades representativas de la civilidad para reformar el poder judicial.

184

SEGUNDA PARTE DE LOS MEDIOS DE DEFENSA SECCiÓN CUARTA CAPÍTULO VII LOS MEDIOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL 1.

Consideraciones Generales

191

2.

Definición '. 194

3.

Finalidad de los Medios de Defensa

195

CAPÍTULO VIII LA CUESTIÓN PREVIA EN EL PROCESO PENAL 1.

Antecedentes Históricos en el Proceso penal peruano 197

2.

Concepto de Cuestión Previa

3.

Positivización

4.

Naturaleza de la Cuestión Previa

5.

Efecto de la Cuestión Previa declarada fundada 211

199

203 204

6.

Casos o Manifestaciones de las Cuestiones Previas 6.1. En los delitos de instancia privada

213

213

6.2. Delitos que requieren autorización para proceder y consentimiento de la autoridad 214 6.3. Delitos que requieren pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del proceso

220

6.4. El requerimiento para el pago en los delitos de libramiento indebido. .. 7.

222

Caso de cuestión previa establecida en el artículo 77 del

Código de Procedimientos Penales de 1940

224

7.1. Establecimiento de la Cuestión Previa 224 7.2. Problemas originados por la "individualización" del imputado exigida en esa norma y los datos para el mandato de detención de la legislación sobre homonimia

225

CAPÍTULO IX LA CUESTIÓN PREjUDICIAL EN EL PROCESO PENAL Introducción 1.

229

Antecedentes Históricos en el Proceso Penal peruano 230 1.1. En el Código de Enjuiciamientos en materia Criminal

de 1865

230

1.2. En el Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920

230 1.3. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 231

2.

Concepto de Cuestión Prejudicial.

3.

Caracterización 239

234

3.1. Antecedente lógico jurídico del hecho denunciado como delictuoso 239 3.1.1. Debe ser un hecho o relación jurídica esencial. 239 3.1.2. Debe ser un hecho o relación jurídica anterior

241

3.1.3. No lo es el que constituye el fondo de la causa 243 3.1.4. Vínculo preexistente extra penal.

243

3.1.5. No es prejudicialla cuestión que se vincula con una circunstancia calificativa

244

3.2. Duda sobre el carácter delictuoso del hecho materia del proceso penal.

246

3.2.1. La duda debe ser seria, de gran magnitud

247

3.3. Necesidad de una resolución previa, por el Juez o autoridad competente, para despejar la duda

248

3.3.1. La autoridad extra penal no resuelve si existe o no delito

249

4.

Finalidad de la cuestión prejudicial.

250

5.

Positivización y Efectos de la Cuestión prejudicial.

6.

Sistemas conocidos para resolver la Cuestión Prejudicial en

253

el Proceso penal

255

6.1. Sistema penal absoluto

256

6.2. Sistema extra penal absoluto

258

6.3. Sistema extra penal relativo obligatorio

260

6.4. Sistema extra penal facultativo o potestativo 7.

261

Diferencia entre la Resolución de su mero planteamiento y

la Resolución de su fondo mismo 8.

262

Nuestra opinión sobre el Sistema más indicado para

resolver el fondo de la Cuestión Prejudicial. 264 9.

Sistema adoptado por nuestro Derecho Procesal penal 265

10.

Opinamos que el Sistema adoptado por nuestro Derecho es

el Extra

Penal absoluto 267 11.

Cuestión Prejudicial (penal) en el Proceso Civil.

269

12.

Diferencia entre la Cuestión Prejudicial y la Cuestión Previa 270

SECCiÓN QUINTA CAPÍTULO X LAS EXCEPCIONES PENALES 1.

Concepto de Excepción Penal.

275

2.

Clases de Excepciones en el Proceso penal peruano 2.1. Excepciones dilatorias

277

2.2. Excepciones perentorias

277

3.

Caracteres de las Excepciones

278

4.

Fundamento y Esencia Jurídica de las Excepciones

276

281

CAPÍTULO XI LA

EXCEPCiÓN

DE

IMPROCEDENCIA

DE

ACCiÓN

O

DE

NATURALEZA DE ACCIÓN 1.

Noción

287

2.

Regulación legal y Antecedentes en el Perú

289

3.

Significación de sus dos hipótesis normativas

292

3.1. El hecho no constituye delito

293

3.2. El hecho no esjusticiable penalmente 297 4.

Presupuestos para deducirla

298

5.

Debe ser deducida con acertado diagnóstico

6.

Límites de la Excepción

301

303

CAPÍTULO XII LA EXCEPCIÓN DE COSAjUZGADA 1.

Positivización

2.

Concepto de Cosa juzgada

3.

Fundamento de la Excepción de Cosa juzgada

4.

Inadmisibilidad de la Persecución penal múltiple (ne bis in

idem)

310

307 307 309

4.1. Antecedentes, concepto y alcance 4.2. Requisitos de la cosa juzgada

310

312

4.2.1. Identidad personal. 313 4.2.2. Identidad objetiva

314

4.2.3. Límites para la aplicación del principio 5.

319

El principio ne bis in idem también rige para las sanciones

penales y administrativas 320 6.

Cosa juzgada derivada de Sentencia civil. 324

CAPÍTULO XIII LAS

EXCEPCIONES

DE

AMNISTÍA,

PRESCRIPCIÓN

Y

DE

NATURALEZA DE JUICIO 1.

La Excepción de Amnistía 327 1.1. Positivización

327

1.2. La amnistía como causal de extinción de la acción penal.

328

1.3. Concepto

329

1.4. Diferencia con el indulto

330

1.5. Ley que concede la amnistía 2.

La Excepción de Prescripción 2.1. Positivización

2.2. Concepto

332

333

333

333

2.3. Especies de prescripción

333

2.4. Plazos de prescripción de la acción 2.5. restringida

Plazos 335

de

prescripción

en

334 la

responsabilidad

2.6. Fundamentos de la prescripción 336 3.

La Excepción de Naturaleza de juicio 338 3.1. Positivización 3.2. Concepto

338

338

3.3. Sustanciación distinta según el proceso penal que le corresponde

340

3.4. Efectos

340

SECCiÓN SEXTA CAPíTULO XIV OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR LOS MEDIOS DE DEFENSA Y SU TRÁMITE 1.

En los Procesos bajo la vigencia del Código Procesal Penal

de 2004

343

1.1. Oportunidad de plantear los medios de defensa 1.2. Trámite de los medios de defensa

343

344

1.3. Recurso de apelación 345 2.

En los Procesos penales Ordinarios y Sumarios del régimen

legal antiguo

347

2.1. Planteamiento de los medios de defensa durante la instrucción

347

2.1.1. En relación a la oportunidad del planteamiento 347 2.1.2. En cuanto al trámite o sustanciación 2.1.3. Recurso de apelación

349

350

2.2. Planteamiento de los Medios de Defensa en el juicio Oral.

350

3.

Titularidad para proponer los Medios de Defensa

4.

Acerca de la facultad del juez para resolver de oficio los

Medios de Defensa

,

352

352

5.

Ausencia

de

una

debida

reglamentación

en

la

Sustanciación del fondo de la Cuestión Prejudicial: Problema que se suscita 355 6.

Nuestra propuesta para la Sustanciación del fondo de la

Cuestión Prejudicial

357

6.1. Remisión de oficio a la vía extra penal.

358

6.2. Tramitación en vía sumaria y de oficio 359 6.3. Intervención del Ministerio Público

364

6.4. Devolución de oficio aIjuez penal.

366

CAPíTULO XV JURISPRUDENCIA SOBRE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA Concepto de jurisprudencia

367

Efectos vinculantes de la jurisprudencia

369

Ejecutorias Supremas sobre Cuestión Previa 3.1. Cuestión Previa declarada Fundada

371

3.2. Cuestión Previa declarada Infundada

375

371

Ejecutorias Supremas sobre Cuestión Prejudicial. 4.1. Cuestión Prejudicial declarada Infundada

376 376

4.2. Cuestión Prejudicial declarada Improcedente

379

Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Naturaleza de Acción o de Improcedencia de Acción

380

5.1. Excepción de Naturaleza de Acción declarada Fundada 380 5.2.

Excepción

de

Naturaleza

de

Acción

declarada

Infundada 381 Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Cosa juzgada 383 6.1. Ejecutorias de Excepción de Cosa juzgada declaradas Fundadas 383

6.2. Excepción de Cosa juzgada declaradas Infundadas 389 Ejecutorias Supremas sobre Excepción de Prescripción 391 7.1. Ejecutorias de Excepción de Prescripción declaradas Fundadas 391 7.2.

Ejecutorias

Supremas

de

Excepción

de

Prescripción

declaradas Infundadas

398

Anexo: Pleno jurisdiccional de la Corte Suprema relacionado con la cuestión previa establecida en el artículo 77 del Código de Procedimientos penales de 1940, y los problemas originados por la "individualización" del imputado exigida en esa norma y los datos para el mandato de detención de la legislación sobre homonimia

401

Referencias bibliográficas 407