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• Ana Lesdy Huaynarupay Alvarado

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FORMADOR DE FORMADORES INTRODUCCIÓN AL DERECHO LABORAL

Frank Ulloa Royo Jorge Emilio Regidor Umaña Colaboró Alejandro Ulloa Dormond

Abril 2008

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ÍNDICE Contenido I MÓDULO EL DERECHO LABORAL Y EL CONTRATO DE TRABAJO Preámbulo De Los Hechos Al Contrato El proceso del trabajo El Ordenamiento Jurídico Concepto del Contrato de Trabajo. Antecedentes, Origen y Desarrollo. Reseña General Reseña Nacional Características del derecho laboral Particularidades del Derecho De Trabajo Naturaleza del contrato de trabajo Algunos elementos del contrato laboral. La subordinación Irrenunciabilidad del Derecho Laboral Motivo de la protección al trabajador El Contrato de Trabajo conforme nuestra legislación 1.- una persona que se obliga a prestar un servicio a otra 2.-bajo la dependencia permanente y dirección delegada de esta. Manifestación de la subordinación 3.-por una remuneración 4.- El contrato de trabajo, debe ser escrito 5.-La edad mínima del trabajador, un conflicto en nuestra legislación II MÓDULO CONCEPTO DE RELACIÓN LABORAL Y DISTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1.1.- La relación de trabajo 1.2.- Dos elementos distintivos y característicos de la RELACIÓN LABORAL 1.2.1.- La SUBORDINACIÓN 1.2.2.- La AJENIDAD 1.3.-Referencia Obligada Al CONTRATO INDIVIDUAL Frente A LA CONVENCIÓN COLECTIVA Y A LA CONTRATACIÓN COLECTIVA 1.3.1.a-El contrato individual de trabajo contenido y normas relacionadas según el Código de Trabajo. 1.3.1.b.-Motivo de la extensión del análisis del contrato individual de trabajo 1.3.2.-Las negociación laboral colectiva 1.3.2.a.- La “CONVENCIÓN COLECTIVA” 1.3.2.b.- El objeto de la negociación colectiva 1.3.2.c.- Convención Colectiva extendida 1.3.2.d.- Los CONTRATOS COLECTIVOS Continuación: Contrato individual y la relación laboral. La jornada laboral Las horas extras (concepto, tipos y formas de pago) Régimen integral de descansos Feriados (concepto y tipos) El Salario (concepto, formas de pago, clasificación, fijación y protección) El sueldo anual complementario (concepto, cálculo, rubros que lo integran y forma de pago) Interrupción de la relación laboral (modalidades: suspensión y terminación de

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3 la relación laboral) Efectos de la Suspensión Temporal de un Contrato Conductas del trabajador y sanciones Causas justas de despido El acoso y hostigamiento laboral Pago de prestaciones laborales de un trabajador fallecido Terminación del contrato de trabajo sin responsabilidad para ninguna de las partes Terminación de la relaciona laboral de una mujer embarazada Despido de un trabajador incapacitado III Módulo. Los principales institutos del Derecho Colectivo de Trabajo Concepto Naturaleza Jurídica del Convenio colectivo Evolución de los convenios colectivos.Nacimiento del Derecho Laboral Colectivo Antecedentes históricos A) Régimen Corporativo B) Las asociaciones libres de compañeros C) )El Liberalismo Económico c1) Las ideas básicas del Liberalismo c2) Los cambios jurídicos Surgimiento del Derecho Laboral Colectivo en Costa Rica Las luchas obreras El contexto socio-político Régimen jurídico de los convenios colectivos Relativización del Derecho Colectivo de trabajo. Ámbito del convenio colectivo: Las partes del convenio colectivo El procedimiento de elaboración del convenio Contenido y límites del convenio colectivo Duración del convenio colectivo Aplicación, interpretación y control del cumplimiento del convenio Adhesión y extensión de convenios por rama industrial Los conflictos colectivos (formas de solución: conciliación, mediación, arbitraje) 1) Conciliación 2) Arbitraje La libertad Sindical (concepto y protección) A) Libertad Sindical en su aspecto individual 1) Libertad Sindical Individual Positiva 2) Libertad Sindical Individual Negativa B) Libertad Sindical en su aspecto colectivo 1) Libertad sindical frente al Estado. a)Libre afiliación a organizaciones de grado superior b) Autonomía sindical c) Personalidad jurídica d) Pluralidad sindical e) Ejercicio de funciones sindicales 2) Libertad Sindical frente al patrono y sus organizaciones

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4 a) Fuero sindical b) Prohibición de prácticas laborales desleales c) Principio de pureza d) Cláusulas sindicales 3) Libertad Sindical frente a las otras organizaciones sindicales a) Pluralidad sindical b) Proscripción de cláusulas laborales Medidas de presión: Huelga, Paro patronal, ocupación de lugares de trabajo (concepto, efectos, régimen vigente) El derecho de huelga y paro Sección I. Concepto de Huelga y sus modalidades A) Concepto de Huelga y su evolución histórica 1) La huelga como fenómeno social 2) La huelga como delito 3) La huelga como libertad 4) La huelga como derecho B) Modalidades de la huelga 1) Formas Irregulares o anormales de la huelga 2) Huelgas de acuerdo a su finalidad. 3) Otras formas de acción directa Sección II. Concepto del paro y sus modalidades A) Concepto de Paro B) Modalidades del Paro. 1) Paro Ofensivo o Propio 2) Paro Retorsivo 3) Paro defensivo 4) Paro legal y paro ilegal La negociación colectiva (concepto e importancia) A) Negociación Colectiva según la doctrina B) Principios de la Negociación Colectiva Sección II. Instrumentos de negociación colectiva Instrumentos Directos de Negociación Colectiva Solución alternativa de conflictos colectivos Las Juntas de Relaciones Laborales IV Módulo La Administración del Trabajo y la Justicia laboral El Proceso Laboral en Costa Rica PROCESO ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL Introducción: A.El Proceso laboral Derechos humanos y principios del derecho del trabajo Control constitucional tripartito del proceso laboral Límites éticos del proceso laboral actual La Inspección de Trabajo del ministerio de Trabajo y Seguridad Social Los Jueces y su misión con el derecho procesal laboral Proceso Jurisdiccional Comparecencia en el Proceso Laboral y sus fases: Contestación de la demanda; los Medios Probatorios; Actuación de las diferentes clases de prueba, Cuestiones probatorias y Conclusión del proceso y sus formas

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El recurso de apelación y trámite en segunda instancia Recurso de Casación laboral: UNA TERCERA INSTANCIA ROGADA Proceso contencioso versus procesos no contenciosos Medidas cautelares V Módulo Los Convenios internacionales del trabajo. 5.1. La Organización Internacional del Trabajo: 5.2. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la Libertad sindical, Negociación colectiva y consultas tripartitas Cuadro 1.Convenios sobre libertad sindical y tripartismo ratificados por Costa Rica. 2007. 5.3. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a Trabajo forzoso Cuadro No.2 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a Trabajo forzoso ratificados por Costa Rica. 2007. 5.4. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo infantil. Cuadro No.3 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre el trabajo infantil. 2007 5.5. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo que regulan condiciones de trabajo de las mujeres de manera específica Cuadro N.4 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Costa Rica que regulan el trabajo de mujeres. 2007

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169 5.6. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a Administración e inspección del trabajo y politica de empleo. Cuadro No.5 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a Administración e inspección del trabajo y política de empleo ratificados por Costa Rica. 2007. 5.7. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Seguridad Social. Cuadro No.6 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Seguridad Social ratificados por Costa Rica. 2007 5.8. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a salarios. Cuadro No.7 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a salarios ratificados por Costa Rica. 1919-2007 5.9. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo contra la discriminación laboral contra grupos vulnerables. Cuadro No.8 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo contra la discriminación laboral contra grupos vulnerables ratificados por Costa Rica. 2007 5.10 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre tiempo de trabajo. (jornada-vacaciones) Cuadro No.9 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre tiempo de trabajo. (Jornada y vacaciones) ratificados por Costa Rica.2007. 5.11. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo

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6 sobre Salud en el trabajo. Cuadro 10 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Salud en el trabajo ratificados por Costa Rica. 2007 Cuadro 11 Lista de Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo en vigor en Costa Rica. 2007. Fuente. Ministerio de Trabajo y Bienestar. Social. Cuadro No. 12. Convenios de OIT en vigor, sobre negociación colectiva y relaciones de trabajo. Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007

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Libertad sindical,

Cuadro No. 13 Convenios de OIT en vigor sobre Seguridad y Salud en el trabajo. Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007. Cuadro No. 14. Convenios de OIT en vigor, sobre Seguridad Social y derecho a la maternidad y lactancia. Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007

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207 Cuadro No. 15 Convenios de la OIT no ratificados por Costa Rica. 1920-1927- Desde 1944-2007. Notas

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I MÓDULO EL DERECHO LABORAL Y EL CONTRATO DE TRABAJO PREÁMBULO El mundo del derecho regula sucesos o fenómenos, los cuales requerimos explicar, de manera somera, así como algunos de sus elementos para que podamos entender la necesidad de desentrañar la naturaleza propia del “contrato de trabajo”, que es el tema de este primer módulo y la “relación laboral”, que es el tema del segundo módulo”. Expondremos a continuación alguno conceptos que se usaran en todo este curso, y que es importante conocer y si se quiere “dominar” con el fin de entender los aspectos que se desarrollarán en este curso, y que no son simple “cultura general”, sino aspectos de importancia en el derecho.

Todo el quehacer humano y los sucesos asociados a los seres humanos, están regulados por el derecho, o al menos pretende regularlos, y es aquí donde surge un primer asunto: ¿qué hace el Derecho cuando una determinada situación no se encuentra regulada?, diremos que inicialmente busca una “situación similar” para usarla, interpretando, a través de lo regulado, esa “situación no regulada”, esto es lo que se conoce como “interpretación”, pues como se supone que el Derecho regula todo cuanto acontece, que dicho sea de paso es un “principio de derecho”2, conocido como “hermenéutica legal”. Es importante hacer ver que en la “interpretación” se usan métodos, como la analogía o la diferencia absoluta, el primer caso produce la “interpretación analógica”, el segundo la “interpretación a contrario sensu”.

El primer párrafo de esta exposición empieza diciendo “El mundo del derecho regula sucesos o fenómenos”, de modo que ahora pasamos al concepto suceso, que preferiremos llamar “fenómeno”, para decir que los “fenómenos que regular el derecho”, o al que alude el derecho son las cosas que acontecen, las cosas que pasan, y todas se encuentran reguladas, para permitirlas o derivar de ellas derechos y obligaciones. Esos fenómenos o “sucesos que pasan” los conocemos como hechos, de los cuales se deriva todo el derecho, pues son su materia propia. Encontraremos en este documento, que a veces hablamos de un concepto y lo planteamos en dos diferentes planos o niveles, por ejemplo, hablamos de “hechos” y hablamos de “hechos propiamente dichos”, esto es porque el derecho distingue de lo mayor a lo particular, y nos lleva desde el concepto más amplio al más particular, de esta manera podemos hablar de hechos, que es el concepto más amplio hasta los actos de los seres humanos, y dentro de los actos distinguiremos una gran cantidad de estos como de manera sintética exponemos de seguido:

8 EL PROCESO DEL TRABAJO:

DE LOS HECHOS AL CONTRATO El concepto más amplio es el de HECHOS, que es todo fenómeno que ocurre, dentro del ámbito territorial y social en que se desenvuelve el ser humano. A los HECHOS Le debemos hacer una primera distinción, que es la de los “hechos” que ocurren sin la participación del ser humano, pero que le genera consecuencias jurídicas, esta primera derivación, es la llamados como “hechos propiamente dichos”, y la característica fundamental es que no tienen participación humana, no hay voluntad de que ocurran, y aquí involucramos fenómenos naturales (los de la naturaleza) y los de los seres humanos, que ocurren sin que intervenga su voluntad para que sucedan, como los vegetativos (respirar, parpadear, etc.). los estrictamente (o propiamente naturales) son los sucesos naturales que generan consecuencias jurídicas, por ejemplo la lluvia torrencial que hace que el río se desborde e inunde o destruya un puente, y no permita que los “vehículos que transportan personas” o “de carga”, no puedan pasar por el puente, produciendo que las personas no lleguen a sus destinos (trabajos y centros de estudio, por ejemplo) o que las cargas que llevan los transportistas no lleguen a las bodegas de entrega, estos sucesos o fenómenos naturales derivan consecuencias jurídicas, en ambos casos capaces de liberar de culpa por la omisión, que de acuerdo con los ejemplo implicarían que se puede justificar válidamente la “ausencia” o “llegada tardía” del trabajador a su centro laboral, o del estudiante a su lugar de estudios, o la pérdida total o parcial de lo que trasportaba el vehículo de carga. Nótese que aquí, el factor desencadenante del suceso es absolutamente natural, no interviene la voluntad del “sujeto” que se ve involucrado. Existen muchos otros ejemplos, en los que ni siquiera hay personas involucradas, pero en los que el fenómeno natural interviene para ocasionar o generar derechos y obligaciones, que son las consecuencias jurídicas propias del “derecho”, como es el caso del rayo que cae en una propiedad, sobre un árbol de esta y le parte una rama que cae en la casa del vecino y le destruye total o parcialmente un “galerón” de ese vecino, allí hay una consecuencia jurídica, que es la necesidad de reparación del galerón, que le corresponderá al dueño del terreno en el cual estaba sembrado el árbol cuya rama cayó en la propiedad del vecino y le destruyó el “galerón”. Cuando el HECHO tiene la participación voluntaria de un SUJETO3, deja de llamarse hecho para convertirse en un ACTO, de este modo cuando el “hecho” tiene como característica que lo ha ejecutado un ser humano, con toda la intención de hacerlo, se llama ACTO. Los actos a su vez se subdividen por sus efectos, de este modo se llaman “ACTOS PROPIAMENTE DICHOS” a aquellos que el ser humano realiza voluntariamente, pero cuyos efectos no puede cambiar, por ejemplo quien se “casa” se convierte es un ser humano que como cónyuge tiene derechos y obligaciones específicas que no puede modificar y que surgen del “acto del matrimonio”; quien “vota” en una elección ejerce un derecho, el sufragio” que

9 solo tiene un fin y una forma específica. A la vez hay “ACTOS, que por supuesto tienen la característica de ser voluntarios o volitivos, pero cuyos efectos puede ser modificados, ejerciéndose el derecho a la libertad jurídica (no económica) de manera clara y evidente, estos actos se llaman “CONTRATOS”, los cuales, como dijimos, son hechos pues son fenómenos que acontecen o suceden, por su condición de voluntarios, son hechos llamados actos, y por la posibilidad de modificar sus efectos, son hechos, denominados actos pero que caen dentro del concepto de los CONTRATOS. EL ORDENAMIENTO JUDÍDICO Como vemos el ORDENAMIENTO JUDÍDICO, es un continuo desarrollo que va de lo general a lo particular, de lo más abstracto a lo menos abstracto y lo más específico, es una constante que no solo es apreciable en los HECHOS sino en todo el quehacer humano y su regulación, sino también en la regulación misma, que llamamos ORDENAMIENTO JURÍDICO que va de lo general a lo particular, desplegando derechos que se hacen cada vez más particulares y específicos, y que como todos sabemos parten de un conjunto de leyes básicas, que le dan “constitución al sistema jurídico” u “ORDENAMIENTO JURÍDICO”, que es la CONSTITUCIÓN POLÍTICA, que es el punto básico, pero de mayor generalidad en el ordenamiento, le siguen en generalidad y preeminencia e importancia jurídica las REGULACIONES INTERNACIONALES ACEPTADAS POR EL PAÍS, llamados tratados, convenciones, etc., y que para facilidad citaremos con “TRATADOS”, pero hay que tener presente, para nuestra área, la laboral, “LOS CONVENIOS DE LA “ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO” –OIT- RATIFICADOS POR COSTA RICA, los cuales también tienen esta jerarquía o nivel las cuales a pesar de la generalidad mayor que tienen, por su ámbito internacional, y porque regulan materias específicas, están sometidas a la Constitución Política, luego se particulariza el ordenamiento, pero siempre bajo un gran contenido de generalidad, y nos encontramos con las LEYES, luego con menor jerarquía, pero también con bastante generalidad encontramos los “REGLAMENTOS”, que son actuaciones del Poder Ejecutivo para poder ejecutar las leyes, ya sea con regulaciones tan ampliar como las leyes, o un tanto más particular, para regular aspectos de las leyes que requieren de esta clase de instrumentos, siempre en grado de generalidad, pero al mismo nivel que los reglamentos, nos encontramos con las disposiciones del Poder Ejecutivo, como los Decretos, Decretos Ejecutivos, etc., que dicho se de paso también tienen una gradación de mayor a menor, pero que en esta oportunidad, no entraremos a describir, llamaremos a este estrato o nivel como “REGLAMENTOS”. Luego la regulación se particulariza, para llegar a las “RESOLUCIONES JUDICIALES” y luego el último estrato o nivel del derecho, compuesto por las relaciones jurídicas, que involucra hechos, actos, contratos, relaciones interpersonales, ejercicio normal de derechos, en síntesis, todos los fenómenos que hemos aludido en esta introducción, de seguido veremos un cuadro que describe los HECHOS JURÍDICOS, partiendo del “FENÓMENO JURÍDICO” que genera efectos, hasta el contrato, pero este, el contrato, deberá entenderse como una figura general, ya que en cuanto a los tipos de contratos no llegamos al “contrato laboral”, que será lo

10 que desarrollaremos posteriormente, y a la vez, omitimos el concepto de “negocio jurídico” que para la cultura del abogado tiene importancia, pero que no requeriremos en el desarrollo presente, si así fuera será abordado posteriormente, baste por lo pronto que examinemos los siguientes dos cuadros, el primero: relativo a los hechos y el segundo relativo a la jerarquía general y básica del ORDENAMIENTO JURÍDICO.

PRIMER CUADRO:

EL DE LOS HECHOS AL CONTRATO:

Suceso

Fenómeno natural + efecto jurídico

FENÓMENO NATURAL

HECHO JURÍDICO

Hecho jurídico(propiamente dicho) + sujeto + voluntad

ACTO JURÍDICO

Acto propiamente dicho + posibilidad de cambio de los efectos

CONTRATO

11 SEGUNDO CUADRO JERARQUÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONSTITUCIÓN POLÍTICA TRATADOS INTERNACIONALES ratificados por Costa Rica: Convenios de la OIT,

Ambos niveles tienen el mayor nivel de generalidad y jerarquía, hemos unidos estos cuadros para simbolizar precisamente esa condición de igualdad de nivel de ambos.

LEYES: Códigos (Trabajo, Civil, Comercio, Penal, Procesal Civil, Procesal Penal, etc.), leyes varias (del aguinaldo, del salario, Estatuto de Servicio Civil, etc. )

Menos General que el anterior, sin dejar de ser general.

REGLAMENTOS: a las leyes: Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Decretos Ejecutivos, etc.

RESOLUCIONES JUDICIALES: Se trata de resoluciones del Poder Judicial, en la que se resuelven los conflictos que les son sometidos a conocimiento por sujetos públicos o privados, colectivos o individuales.

ACTOS JURÍDICOS: Son las actuaciones humanas que generan, directamente y por voluntad de las partes intervinientes derechos y obligaciones

Reduce aún más la generalidad

Reduce a nivel particular la normativa, al aplicar la a los casos que le son sometidos a conocimiento

Es el nivel más particular del Ordenamiento, es producto de la diaria y constante interrelación de los seres humanos.

Así planteada este preámbulo, entramos al desarrollo de la materia que nos ocupa.

12 CONCEPTO DEL CONTRATO DE TRABAJO: ANTECEDENTES, ORIGEN Y DESARROLLO: RESEÑA GENERAL: El derecho de trabajo, históricamente surge con la organización del ser humano en sociedad, y se perfila como tal cuando el ser humano cambia su sistema de producción y adquiere libertad legal, esto es cuando aparece en escena el obrero, pero no se regula como “derecho de trabajo”, sino hasta que se empiezan a dar luchas por los derechos que hoy conocemos. Esto es cuando el contrato de trabajo surge a la vida jurídica. El Derecho laboral o Derecho del Trabajo, se empieza a conformar como lo conocemos hoy día a finales del siglo XIX, 4pero en la historia del Derecho, podemos localizar algunas regulaciones que son muy antiguas, como es el caso de los Romanos, referidas a los “colegios de artesanos” de Roma que desaparece con el “artesano” por el “trabajo de los esclavos, o la “lex julio” que permitió de nuevo la formación de estos “colegios”, pero que para su formación requería de autorización previa, pero es con la industrialización que el Derecho se perfila definitivamente, no es raro escuchar que al Derecho del Trabajo se le llama “Legislación Industrial”, “Derecho del Obrero”, “Leyes del Trabajo Industrial”, “Derechos del Trabajo”, “Derecho Social”, para nosotros, DERECHO LABORAL O DERECHO DEL TRABAJO, sin sinónimos, y abarca no solo los aspectos de derecho obrero, sino además de otras temáticas que se han introducido en nuestro constante vivir, como es el de la seguridad social, aspecto que desde la década de los 40 del siglo pasado (de 1942 en adelante) existe en nuestro país. El Derecho del Trabajo, en sus inicios es una derivación del Derecho Civil, pero con la “Primera Guerra Mundial”, el aspecto civil del “derecho del Trabajo” empieza a cambiar radicalmente, como lo veremos, de hecho empiezan a desarrollarse aspectos humanizantes dentro de la relación “obrero patronal”, regida inicialmente por la salvaje ley de la oferta y la demanda, para generar principios propios, totalmente alejados de los principios civiles, y que con las doctrinas políticas y posición social de la Iglesia Católica, a través de las encíclicas papales, fortalecieron el desarrollo de un aspecto del derecho, que generó el Derecho de Trabajo, o del trabajo o laboral, que hoy tenemos, y que involucra aspectos que van más allá del fenómeno del trabajo mismo, como es la seguridad social, la tranquilidad en la vejez, el derecho a la salud, etc. todos conceptos elaborados y desarrollados teniendo como norte al ser humano que está detrás del trabajo, que hace el trabajo, y el que con la participación de poseedor del capital, genera más capital pero que solo tiene su fuerza personal como medio de subsistencia para él y su familia, y es así como para beneficio de todos y fundamentalmente de la paz social que nace la legislación laboral, que en nuestro medio representó toda una revolución que alcanzó los niveles sociales debidos, pero que requiere ajustarse aún más, y requiere que la convirtamos en

13 algo todavía más justa y con servicios aún más sociales, no permitiendo el retroceso. Como hemos señalado, el Derecho al Trabajo tiene sus antecedentes en la Historia Universal desde que el ser humano tomó la piedra, la moldeó e hizo el primer instrumento para cultivar la tierra, pues es el producto de su esfuerzo el que le dio sustento y posibilidad de vivir sedentariamente en sociedad, sin embargo, en todos los miles de años de existencia del ser humano sobre la tierra, han sido pocas las normas que se dieron el pasado, ya dijimos que en la época del Imperio Romano hubo algunas, también las hubo en la Edad Media, y todas esas normas antiquísimas tienen como fundamento la organización de los grupos, así como los artesanos romanos se unieron en “colegios de artesanos” (llamados “Collegia Epificum”), las normas que podemos reconocer en la Edad Media relativas al trabajo, se relacionan también con agrupaciones de trabajadores, las llamadas “corporaciones”, todos estos grupos son antecedentes claros de los “sindicatos”, pues en la unión es que estos (los artesanos romanos o los miembros de las corporaciones) claramente se encuentra la idea de que solo en la unidad está la fuerza del grupo para poder desarrollarse. Por supuesto, debemos comprender que los “colegio de artesanos” de Roma, o las “corporaciones” medievales, en sí no son sino intentos organizativos, que en el segundo caso (el de las medievales) representaron más bien la organización de sectores de poseedores, de propietarios, en tanto las organizaciones sindicales de los trabajadores básicamente son organizaciones de lucha para mejorar su condición, que no es precisamente la de “poseedores”, la corporación o gremio de la Edad Media representó, eso sí un principio de libertad que a fin de cuentas cambió en definitiva el sistema de producción y que precipitó la era moderna. Los gremios medievales tenían básicamente tres componentes, el maestro, los compañeros y los aprendices, los talleres que podían conformar eran totalmente especializados, no se permitía pertenecer a más que un gremio, y dentro del gremio la función era específica, pues no se podía desempeñar trabajos que eran propios de otro oficio, no terminar trabajos que otro hubiera empezado. El número de oficios correspondía estrictamente a las necesidades de la ciudad en la que se desarrollaban, lo que produjo que no se restringiera el ingreso de las personas a los gremios y a los talleres, con esto los oficios se hicieron hereditarios, que el aprendizaje se alargara, y un gran período de práctica en la condición de “compañero” y con el tiempo, llegar a ser maestro era cada vez más difícil, hasta el punto de que se les exigía a los aspirantes a maestro grandes pruebas incluso hacer una “obra maestra”. A la vez, existía una gran cantidad de personas que no formaban parte de esos talleres, y que eran los siervos de la gleba, con labores de agricultura, ganadería y similares (como pastoreo de animales domesticados propios o de los dueños de talleres o del señor Feudal, etcétera). Volviendo a los talleres, las reglamentaciones exigían que el “compañero”, que era quien era el que ejecutaba la labor, lo hiciera ya sea en un durante una determinada jornada o por una obra, debiendo proporcionar un producto de buena calidad, y son estas regulaciones las que muestran el antecedente del derecho laboral. Nótese que en el taller solo

14 “laboraba” un sector muy reducido de la población, pues la gran mayoría eran siervos que trabajaban la tierra, pero ellos le pagaban al señor Feudal por hacerlo, mediante impuestos que le cobraban por ello, y la otra parte de la población era el señor Feudal y su séquito inmediato, que no realizaba una labor, salvo la de administrar, así que en la Edad Media, quienes realizaban y tenían relaciones de trabajo claras y evidentes eran las que se desarrollaban en el taller, entre maestro, compañeros y aprendices, es importante hacer ver que en estos talleres se establecieron normas para que se otorgaran salarios justos, más para preservar al maestro como dueño del Taller, que como efecto de una protección para el “compañero”. Otro grupo de seres humanos que realizaban, durante la Edad Media una labor que puede enmarcarse como “Trabajo” lo encontramos en el de la minería, en donde había un empresario y un grupo de trabajadores que explotaban las minas. El Taller, o las corporaciones, tenían normas que a veces no podía hacer valer el compañero, simplemente porque el maestro no las cumplía y no habían tribunales imparciales (lo más que hubo fue Tribunales de Maestros para hacer cumplir las reglamentaciones de las corporaciones, y a fin de cuentas esta esa una “justicia” de los maestros, en la que no participaban los compañeros ni los aprendices), y el hecho de que el compañero podía ser expulsado del taller. La condición del “compañero” se fue haciendo cada vez más difícil, los años de aprendizaje y de práctica se aumentaron, solo los ancianos podían ser maestros, y es así como lo que se veía venir ocurrió, y surge el verdadero antecedente de los sindicatos, ya que los “compañeros” terminaron por “unirse” generando asociaciones, intervienen los gobernantes y fueron reprimidas, les prohibieron asociarse y se les persigue con la misma fuerza que más adelante, la burguesía persigue a los sindicatos. La influencia en el desarrollo del Derecho del Trabajo, que pudieron tener esas asociaciones de “compañeros” fue escasa, debida a que se les combatió casi de inmediato, sin embargo, sembraron una semilla que creció, y que fue evidenciar la lucha de clases. Muchos aspectos posteriores se confabularon para que las corporaciones dejaran de existir y se produjera el cambio hacia un sistema de mercado, como en el que vivimos. Los ideales de libertad de los posteriores dos siglos (de 1600 a 1700) produjeron la definitiva caída del Régimen Medieval de producción, ingresando, así nuestro sistema actual de producción, pero no fue sino hasta finales del siglo XIX que empiezan a surgir las formas modernas del Derecho Laboral que conocemos hoy día. Debemos hacer ver que es evidente que la burguesía en la caída del Régimen Medieval de producción tuvo una definitiva y clara acción “revolucionaria”, modificó totalmente las estructuras medievales, y dio paso a una economía de mercado, por supuesto, y no por ello, pues muy pronto, después de sostener los principios de “Igualdad, libertad y fraternidad” empezaron a desarrollar formas de explotación tan graves y tan lesivas como las de las eras o edades anteriores, los centros industriales de aquellas épocas de la temprana Edad Moderna, que es la que vivimos, fueron verdaderos centros de explotación sin misericordia, el trabajador solo tenía la libertad de “dejarse

15 explotar”, el día siguiente era de incertidumbre, pues no sabía si tendría trabajo, el libre comercio se aplicaba a todos los extremos de la vida económica. Las “corporaciones” o “gremios” fueron disueltos y prohibidos en todo Europa, Francia dicta el primer decreto en ese sentido, esto ocurrió en el año 1791, posteriormente los demás países europeos se suman a la prohibición. De hecho, en Francia, no se trató de simplemente prohibirlas, sino que además se penó los intentos organizativos a futuro. Esta legislación francesa generó una fuerte discusión en el seno de la Asamblea Constituyente francesa, pues algunos planteaban que debía permitirse a las personas de un mismo oficio o profesión tener asambleas, pero sin que esas asambleas sirvieran para la defensa de sus intereses comunes, dicho de otro modo en nombre del interés particular del trabajador, se le dejó(al trabajador) sin la posibilidad de asociarse, “totalmente aislado, frente a su patrono” 5. El principio de igualdad que también proclamaban, junto con el fundamental de libertad, generó que no se debía hacer una ley especial para los trabajadores, debían regirse por el Código Civil. Así el Código Napoleón fijó las regulaciones referentes al trabajo en el capítulo del contrato de “arrendamiento de obra y de industria”, bajo parámetros estrictamente civilistas y en la regulación los conocedores distinguían tres categorías de contratos de trabajo, el de los que nosotros conocemos en la actualidad (incluyendo obreros y el de los domésticos), el de porteadores y el de obra (o empresa). No se habla de “patrono” y “trabajador”, se hablaba de “arrendador” y “arrendatario”. Nos dice Mario de la Cueva que “las partes eran libres para pactar las condiciones del contrato sin más limitaciones que las contenidas en el Código Civil. Para la validez de los contratos se requería, conforme al artículo…., consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita, requisitos que no sufrían modificación y cuya falta, según los principios generales, traía consigo la nulidad del contrato.”6 Estos elementos que cita el autor (consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita) son los elementos propios de todo contrato, y que por supuesto también se aplican al contrato de trabajo, solo que algunos de esos elementos se deben ver bajo una óptica totalmente diferente. Recordarán que, al inicio de este trabajo hablamos que entre los “actos” se podía distinguir entre 1) los propiamente dichos y 2) los contratos, que la diferencia básica entre unos y otros radica en la posibilidad o imposibilidad de modificar los efectos, así quienes realizan el acto del matrimonio, no pueden modificar sus efectos, mientras que quienes el contrato de compra-vena de un objeto puede establecer nuevos y variados efectos, pero ambos tipos de actos (el contrato y el acto propiamente dicho) deben realizarse otorgándose consentimiento en la verificación del acto o contrato del que se trate, esto es que el o los sujetos involucrados expresan la voluntad de realizar el “acto” expreso a través de la “puesta de acuerdo” que es el consentimiento; el sujeto a su vez, debe tener capacidad para realizar el acto, por ejemplo para realizar un acto debe tener la edad requerida para realizarlo, o tener la “representación” del caso, pues no puede una persona vender por otro (para volver a los ejemplo de comprar y de

16 casarse) ni casarse por otro, si no tiene, en el primer caso un poder generalísimo o especial para ello, o bien, un poder especialísimo como en el caso del matrimonio; el objeto y la causa, ambas lícitas deben estar presentes, ahora, en el “Contrato Laboral”, esos elementos también están presentes, pero juegan de manera particular, porque el Estado ha establecido limitaciones en protección del Trabajador, ahora, a diferencia del “acto propiamente dicho”, los efectos de un contrato laboral pueden negociarse, pero a diferencia del “contrato civil”, los efectos solo pueden modificarse en un único sentido, EN BENEFICIO DEL TRABAJADOR. Esta visión civilista del contrato de trabajo no producía justicia en el trabajador, no existían, en lo fundamental aspectos sociales que considerar, de hecho, la ley mismo no lo consideraba, tal vez el mayor problema derivaba del concepto “igualdad” que se tenía en mente, pues la igualdad era entre las partes, esto es entre trabajador y patrono, y como podrá comprenderse, esa igualdad no existe, el desequilibrio entre el poder económico del patrono y el omiso o nulo poder del trabajador, en una relación estrictamente individual, no le daba al trabajador alternativa. Con la entrada del sistema de mercado, o capitalista, en la escena mundial, empezando por Europa, el desplazamiento de los artesanos, importantes en el sistema anterior, en este no podían competir, la industria le llevaba la delantera en la producción de bienes, pero esta – la industria- genera una nueva y extendida clase, la obrera, y de esta manera la pugna entre poseedores y desposeídos produce una nueva y diferente lucha de clases, y es aquí donde surge el Derecho Laboral, se mezclan elementos sociales que hacen nacer el derecho laboral que hoy conocemos, dice De la Cueva Mario que el Derecho del Trabajo “nació como una concesión de la burguesía para calmar la inquietud de las clases laboriosas, como una conquista violenta del proletariado, lograda por la fuerza que proporciona la unión, y como un esfuerzo final de la burguesía para obtener la paz social. Alemania, que es de los pueblos donde con mayor fruto puede seguirse la evolución del derecho del trabajo, presenta claramente marcados estos tres aspectos” 7 En esta época se inicia una serie importante de doctrinas que atacan el individualismo liberal de inicios del sistema de mercado. Y nacen muchas teorías, algunas utópicas, otras mas racionales y con contenido social marcado. Ante la desigualdad que produce la libertad que pregonaban los liberales, se alzan los trabajadores. No podía existir un contrato de trabajo justo si este debía generarse de la libertad de patrono y trabajador, cuando quien imponía las condiciones era una “mano invisible”, el que conducía –según los liberaleslas reglas de mercado, cuando en realidad era el patrono el que imponía las reglas del trabajo, de cómo y cuánto pagar, cuál debía ser el horario de la jornada, y en nada de esto podía condicionar el trabajador ni la gran masa de trabajadores cada vez más oprimida. El patrono violentaba el contrato tan fácilmente como podía contratar nuevas personas en lugar de aquel,

17 ciertamente la gran oferta de mano de obra confabulaba contra el trabajador, ningún beneficio obtenido lo podía mantener y peor aún, reducía día a día su capacidad de manutención propia y de su familia. El salario, las jornadas eran cambiantes día a día, mientras el primero (el salario) podía reducirse para el día siguiente, las jornadas, a pesar del “contrato” tendía a ser extenuantes, y aunque había límites para las jornadas, lo cierto es que el abuso patronal las imponía, las normas establecidas en las leyes podían modificarse contractualmente, de manera que si el trabajador no tenía capacidad de negociación, como en efecto era, él –el trabajador- estaba a merced del patrono. Es evidente que el sistema propuesto por la economía de mercado, que proponía la libertad de contratación y la igualdad, y una “mano invisible” que regulaba el sistema, no funcionaba, los trabajadores no tenían acceso, en lo fundamental, como tampoco lo tienen hoy en día si no se organización en sindicatos, a la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo, la legislación civilista veía a sujetos iguales con capacidades iguales, pero estas eran y son una ficción jurídica, el capital es evidentemente más poderoso y está concentrado en pocas manos, es más fácil ponerse de acuerdo entre los “patronos”, que son pocos y con un interés muy particular y que además es el mismo, frente a una gran masa de trabajadores que no se conoce entre sí y que no podía (ni puede) imponer condiciones, aunque sean más personas que los patronos, así la visión civilista del derecho de trabajo imperante, caía por su propio peso y producía injusticia, la teoría liberal terminó, en un muy corto plazo, por convertirse en un factor de explotación tan inicua como la del sistema esclavista y el feudal. La lucha de clases, entre patronos y trabajadores, que seguía no solo latente, sino que efectivamente se fue materializando, hasta que hizo crisis, en especial porque además de utilizarse el derecho civil, se hizo acompañar el sistema de sanciones penales que trataban de mantener el estado de cosas, por supuesto, las normas penales no eran contra los patronos, eran contra los trabajadores, situación que en nuestro medio se mantuvo hasta recientemente. Este estado de cosas no podía mantenerse a perpetuidad y poco a poco, la conciencia obrera empieza a manifestarse. La evolución del derecho no siempre es rápida, y al contrario, tiene a ser más lenta que el mismo avance y desarrollo económico y social. Es en Inglaterra, cuando en el segundo decenio de 1800 nace un conjunto de normas de derecho laboral, en el que se reconocen las principales instituciones de derecho laboral actuales, pero que tenían, como era de esperarse, un corte eminentemente civil, sin embargo son medidas que pretendían proteger a los trabajadores y que logran alguna protección, pero no era toda la protección requerida, sin embargo, así empiezan a darse regulaciones, las cuales posteriormente son impulsadas por los diferentes movimientos y corrientes de pensamiento social. Si bien la Primera Guerra Mundial, representó un detenerse del desarrollo del derecho de trabajo, a su finalización se empiezan a gestar los antecedentes del desarrollo actual, la única institución internacional que subsiste del Tratado de Versalles, es la Organización Internacional de Trabajo –OIT-, y ya para finales

18 del segundo decenio del siglo XX (1917 a 1919) empiezan a darse constituciones que reconocen los derechos laborales. Durante el período ubicado entre la primera y la segunda guerra mundiales, es un período que presenta dos curiosas situaciones, y que permiten el desarrollo posterior (a la II Guerra Mundial) del Derecho Laboral que hoy conocemos, y es que en este período entre guerras mundiales, por un lado encontramos una creciente efervescencia, tanto social como intelectual que propugna por una legislación social y laboral definida, por otra parte, los regímenes totalitarios que chocaba con aquellos. En Francia, por su parte, procede a propugnar una legislación social que tenía una definitiva participación del Estado en protección de los trabajadores, había nacido el ESTADO PROTECTOR. Luego estalla la segunda guerra mundial, en la que tienen que participar los trabajadores de la mano con los patronos, contra las intenciones imperiales de alemanes, italianos y japoneses. A la vez, La Unión Soviética y los Estados Unidos de América, a pesar de sus diferencias políticas, luchan juntos contra aquellos, dando cabida a que se liberaran un tanto los criterios “civiles” de la legislación del trabajo. A su vez, en Europa y en América del norte, concretamente en Estado Unidos, se fortalece, al amparo de las doctrinas socialistas, movimientos de trabajadores, sindicatos, que adquieren poder de negociación. El Derecho Laboral de nuestro tiempo había hecho su aparición, y ya no había retorno. Veremos más adelante, como en Costa Rica, en plena Segunda Guerra Mundial se promulga el Código de Trabajo y la Legislación Social que hoy tenemos. Las legislaciones laborales no fueron, a pesar de todo, pacíficas, su obtención ha costado sangre a los trabajadores, y está construida sobre mártires, como los de Chicago, que luchan por la jornada de ocho horas, y que generó que el PRIMERO DE MAYO se celebre el día de trabajo. El factor determinante, en el desarrollo del Derecho de Trabajo, fue la consolidación del Movimiento Sindical, pues aunque hubo intencione políticas dirigidas a consolidarlo, de no ser por el movimiento sindical, las reformas legislativas no habrían tenido el apoyo debido, y habrían caído, además los sindicatos fueron quienes lograron que los políticos actuaran en consonancia con el derecho social y laboral que las circunstancias hacían imperativo. Por su parte, las filosofías políticas que se desarrollan en todo el mundo, la escalada del Poder de partidos comunistas, algunas anteriores a la primera Guerra Mundial, otros como efecto de la Segunda, la aparición en escena de las corrientes socialistas y social cristina, generan el campo propicio para la consolidación del Derecho de Trabajo como un derecho con una visión propia, el cual se da a su vez dentro de un contexto de “Derecho Social” diferente y que tiende a la humanización constante, y es que este movimiento social, a partir del Derecho del Trabajo generó un desarrollo que tiende a generalizarse, la medicina social adquiere otra dimensión, el derecho a una salud y una vejez digna, y otros tantos derechos, propugnaron por otras necesarias garantías sociales, a la familia, a la producción agraria, de

19 modo que el inicio del Derecho de Trabajo, también marcó el inicio del Derecho Social, el de un Estado Protector. RESEÑA NACIONAL: El derecho laboral costarricense, a diferencia de otros países, no muestra una historia teñida de sangre, pero tampoco ha dejado de tener grandes e importantes luchas. El movimiento sindical ha tenido una muy importante acción, de hecho la historia de las luchas de tipo sindical se remontan al siglo XIX, cuando se constituyen sociedades de socorro mutuo que lentamente fueron tornándose en sindicatos, y desde su inicio hacen reivindicaciones laborales. Sin embargo, no es sino hasta 1934, cuando estalla la huelga bananera que nace en Costa Rica y se interna por toda la empresa multinacional, llegando hasta el cono sur. Debemos hacer notar que las luchas sindicales giraron en torno a los mismos temas que también lo hicieron en otras latitudes, la jornada de ocho horas, el salario justo, etc., pero con la aparición del Partido Comunista (Vanguardia) y la huelga bananera, se produce un cambio apreciable, los sindicatos empiezan a tener participación social más extendida, y de hecho llegaron a aliarse no solo a los comunistas, sino incluso al partido Republicano Calderonista, a pesar de la represión que se generó, como efecto de la huelga bananera, el resultado, el balance final fue más positivo de lo que podía esperarse. Las actividades del Primero de Mayo no solo ocurrían en la capital, San José, sino que ocurrían en todas las regiones. Recordemos que Costa Rica, aún a la fecha, es un país eminentemente agrícola, y esto era todavía más marcado en la época que hemos estado aludiendo, sin embargo, la actividad sindical, sus alianzas políticas de entonces le permitieron al país tener una legislación social importante, no se trató de simplemente crear un Código de Trabajo, se trató además de una legislación de orden social trascendente, la efervescencia social del momento en lo interno, la participación decidida de los trabajadores a través de sus sindicatos, la cohesión que mostraron, la participación del Partido en el Poder, al mando del Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, la del Partido Comunista, con el Lic. Manuel Mora, la de la Iglesia Católica, con Monseñor Rubén Sanabria en lo interno, la alianza internacional de las potencias de los Estados Unidos de América y Rusia, las corrientes filosóficas imperantes en Europa, y la II Guerra Mundial fueron factores, todos que coadyuvaron profundamente en el cambio surgido a raíz del Código de Trabajo. Si bien las estructuras sociales del momento, y en lo particular el Código de Trabajo nace en un contexto muy particular, pues ciertas instituciones laborales no fueron favorecidas especialmente, pues la economía nacional, correspondía a un esfuerzo mundial, en el que se cifraba el destino de la Humanidad, y en el que la producción se dirigía a sostener el conflicto bélico, hizo que algunas de las instituciones laborales nacieran con deficiencias importantes, lo que podemos apreciar con mayor énfasis en lo tocante al área colectiva. Sin embargo, fue claro y evidente el surgimiento del Derecho labora, en todas sus dimensiones a partir de la promulgación del Código de Trabajo, que en lo interno se respetó, a pesar de la Guerra Civil de 1948, y es que curiosamente, a raíz de esta guerra civil, lo que podía esperarse no ocurre, gracias a que a pesar de todo lo que podemos decir de nuestros gobernantes, debemos abonarles que

20 ha habido algunos profundamente visionarios, y esto no fue la excepción en 1948, pues no solo mantuvo el Código de Trabajo, y las demás leyes sociales, además de mantener el capítulo de libertades sociales, que es básicamente el mismo que había nacido durante el Gobierno del Dr. Calderón Guardia, ya que en la Constituyente de 1949, aparte de respetarse, prácticamente igual, el capítulo de garantías sociales, no se tocó el Código de Trabajo, y por el contrario, se mantuvo el mismo espíritu social cristiano que esa legislación tenía, y de hecho la primera reforma de importancia, en torno a derechos laborales, la ejecuta un gobernante social-demócrata, quien propone la ley del aguinaldo, nos referimos a don Luis Alberto Monge Álvarez, quien participó en el movimiento sindical. De manera que la visionaria manera de ser de algunos de nuestros políticos, permitieron en lo político, que con el correr del tiempo, el Derecho Laboral no sufriera lesiones legislativas, y decimos lesiones legislativas, porque si se han producido muchas lesiones interpretativas en la administración de justicia, y que en el presente –en algunos casos- se han corregido, aunque en otros más bien se han agudizado, tal vez porque en la Sala Constitucional, a la fecha no se ha nombrado a un abogado laboralista como Magistrado Propietario, además de una reacción negativa del sector patronal, que lesiona profundamente la sindicalización y por lo tanto el desarrollo del Derecho Colectivo en lo particular. Lo anterior es una breve reseña de la manera en como nace la legislación laboral y social de este país que es la que actualmente es imperante y que constantemente tiene importantes cambios en la aplicación. Debemos considerar la participación de un gran actor en todo esto, y es precisamente la del sindicato, sin los cuales no habría la legislación laboral y social actual.8

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LABORAL: El derecho Laboral de nuestro tiempo tiene características muy propias, a pesar de haberse desarrollado a partir del DERECHO CIVIL, se ha divorciado de él en cuanto a principios básicos rectores. La libertad, en la contratación laboral, adquiere una dimensión diferente, porque esta está enmarcada dentro de un principio protector que ha establecido mínimos irrenunciables, y es la “libertad de contratación laboral”, la que le da al trabajador su verdadera dimensión de ser humano, le da libertad real, lo que no quiere decir que la ha obtenido, pues el derecho laboral, por su condición de derecho nuevo, es un derecho en constante evolución, en constante desarrollo, pero que –en nuestro tiempo- hay marcados intentos de hacerlo involucionar hacia formas liberales, que a diferencia de las que imperaron a la caída del régimen feudal, para dar paso a una economía de mercado en la que hoy vivimos, se remoza con trasgresiones a su propia esencia, en efecto la libertad propugnada por los “liberales” de antaño, hoy día pretende efectuarse con la participación del Estado, tratando de sacarlo de la escena productiva en lo que le interesa a los “patronos”, pero dándole una participación de “policía” que el mismo movimiento liberal

21 reprochó en sus inicios, la “mano invisible” que ellos pretendían ahora no es invisible, son ellos, los patronos, a través de sus estructuras económicas y su participación política, rompiendo el esquema laboral actual, generando una jornada anual, una liberalización de las posibilidades, una retracción de la negociación colectiva, y peor aún, tratando de coartar la libertad de asociación de los trabajadores. El Derecho Laboral, como derecho nuevo y en evolución ha marcado la diferencia de nuestro tiempo, es la marca indeleble de los países desarrollados, sus movimientos sindicales fuertes han propugnado y generado, con el patrono, su avance económico, son los sindicatos, y no los patronos, quienes han permitido una justicia social, y que han logrado la dignificación del ser humano que está detrás de todo trabajador, los trabajadores han dejado de ser el “motor mecánico” de detrás de las máquinas, para ser considerado en su dimensión humana correcta. El derecho de trabajo, desarrolla tres grandes temas, el derecho individual, el derecho colectivo y el derecho de previsión social. El Derecho Individual de Trabajo es el que regula la relación inmediata de trabajador con su patrono, es el que fija condiciones mínimas de salario, de jornadas, de descansos semanales, de vacaciones anuales, etc. El Derecho Colectivo del Trabajo, por su parte tiene tres ejes, la sindicación, el derecho a la negociación y el derecho a la huelga o derecho a los movimientos conflictuales, estos tres aspectos funcionan de manera indisoluble, no puede haber negociación colectiva si no existe un sindicato que la promueva y que tenga facultades para oponerse a través de procesos conflictuales (huelga), no existirían los sindicatos si no hubiere posibilidad de negociar o de holgar, no se puede hacer una huelga si no hay un sindicato que la promueva y que tenga a su vez por objeto negociar a favor de todos los trabajadores. Y por último la Previsión Social que tiene que ver no solo con el derecho a la pensión por vejez y por incapacidad, sino también con el derecho a una salud, a los riesgos del trabajo, con las vacaciones profilácticas, etc. A partir de este momento, el ámbito de exposición, será la legislación laboral costarricense. Nuestro Derecho Laboral recoge la historia inmediata que se da para cuando se promulga el Código, define desde sus primeros artículos los aspectos básicos del derecho, señalando su campo de acción (que es y que regula), los principales actores, el trabajador y el patrono, así como los representantes de este, así como el marco filosófico político que es su fundamento, de hecho, el primer artículo dice así: “El presente Código regula los derechos y obligaciones de patronos y trabajadores con ocasión del trabajo, de acuerdo con los principios cristianos de Justicia Social”

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A la vez la Constitución Política, artículo 74, va más allá, pues señala por una parte la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y expresa además, cuestión que es importante y fundamental, que la enunciación de derechos es amplia, y lo remite a los principios cristianos de justicia social, pero a todo ello le da un objeto o fin claramente definido, y es el de “procurar una política permanente de solidaridad nacional”, dicho artículo textualmente reza así: “ARTÍCULO 74.- Los derechos y beneficios a que este Capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional” Realmente estas disposiciones nos dan un perfil, que sin lugar a dudas muestra la existencia de un Estado Social de Derecho, de un conjunto de normas mínimas que pueden ampliarse, pero que no pueden disminuirse y lo que es más importante, que no se pueden renunciar, el tema de la renuncia, de manera expresa lo desarrolla el Código de Trabajo en su artículo 11. Estas dos normas, le imprimen a nuestro Derecho Laboral, la posibilidad de cambiarse, de modificarse no solo en la relación obrero-patronal determinada y particular, sino además en la esfera colectiva. Prevé el Código de Trabajo, que en los casos no previstos en la legislación laboral, se aplicarán los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO LABORAL, lo que es una clara muestra de que nuestro Derecho Laboral, desde la promulgación del Código, abandonó las ideas civilistas que en torno a este derecho podrían tenerse, pero además, establece a qué normativa acudir en caso de lo no previsto, reconociendo en primer término la equidad la costumbre y los usos locales, luego lo contenido en los Convenios y Recomendaciones de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por el país, comete un error la legislación cuando dice “cuando no se opongan a las leyes del país y los principios y leyes de derecho común”, pues es evidente que si un convenio de este género es ratificado, se convierte en una ley superior, con rango igual a la Constitución Política, pero este error fue reformado tácitamente por la Ley de Jurisdicción Constitucional, que le dio a los “convenios y recomendaciones” dichos, es el artículo 15 del Código de Trabajo el que hemos estado comentando, el cual textualmente dice asÍ “ARTICULO 15.- Los casos no previstos en este Código, en sus Reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con los principios generales de Derecho de Trabajo, la equidad, la costumbre o el uso locales; y en defecto de éstos se

23 aplicarán, por su orden, las disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional de Trabajo en cuanto no se opongan a las leyes del país, y los principios y leyes de derecho común.” Es importante referir que la Oficina Internacional del Trabajo (antes “Organización Internacional de Trabajo), conocida como O.I.T. es una organización que nace desde el Tratado de Versalles, al final de la Primera Guerra Mundial, y se trata de un organismo internacional compuesta por tres sectores, el laboral, el patronal y los Gobiernos. Sus decisiones se toman en reuniones que ocurren anualmente, y requieren el voto tripartito. Uno de los organismos internos más importantes es el Comité de Libertades Sindicales. Ahora, el principal instrumento que produce la OIT son los Convenios, los cuales una vez asumidos o tomados en la Asamblea en que se conozcan y debidamente suscritos por los países miembros, advirtiendo que Costa Rica es un país miembro, requieren que sean ratificados por los congresos de las repúblicas suscritoras, una vez que se ratifican se convierten en leyes de la república del país que lo ratifica. En nuestro caso, el nivel que tienen esos convenios es el mismo de la Constitución Política, y no deben contradecirla. Una breve explicación: a) habíamos visto que el ORDENAMIENTO JURÍDICO tiene su fundamento en la Constitución Política, y que en el mismo nivel se encuentran los “tratados”, ahora los convenios de la OIT se encuentran en esta categoría, de modo que tienen una jerarquía superior a las leyes. b) como instrumentos normativos, la constitución, los tratados y las leyes tienen una génesis o procedimiento de formación que las diferencian, por ejemplo la Constitución Política es una “ley” que nace de una Asamblea Constituyente y que puede ser “modificada” por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, pero el procedimiento para la modificación, es un procedimiento agravado que requiere de dos legislaturas, esto quiere que la proposición de reforma solo se presenta en sesiones ordinarias, y requiere de la firma de 10 diputados, esa proposición se lee 3 veces, con intervalos de 6 días para resolver si se admite o no a discusión, si es afirmativa, pasa a una comisión nombrada por mayoría absoluta, la cual dictamina dentro de los 20 días hábiles siguientes, el dictamen se somete a discusión utilizando el trámite de la formación de leyes y para aprobarse siempre requiere de 2/3 o más del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. Si acuerda que procede la reforma, por medio de una comisión, el proyecto se puede aprobar por mayoría absoluta. Luego se remite el proyecto al Poder Ejecutivo, el cual debe remitirlo en la siguiente legislatura ordinaria, con observaciones o recomendándolo, la Asamblea Legislativa en sus primera sesiones, discute el proyecto en tres debate, si lo aprueba, en votación de no menos 2/3 del total de sus miembros, formará parte de la Constitución. c) Las leyes requieren de solo tres debates, todas se aprueban por mayoría de los presentes (salvo que la Constitución, para casos particulares ordene un porcentaje diferente), una vez, aprobada, se remite al Poder Ejecutivo, para que la sancione, si el Poder Ejecutiva opta por no sancionarla y la veta, la

24 remite al Poder Legislativo para que este proceda a aceptar las recomendaciones o bien rechazar la propuesta de recomendaciones, en cuyo caso la vota, esto se llama resello, y si se aprueba, la remite al Poder Ejecutivo para que proceda a publicarla y de esta manera se convierte en Ley. d) El tratado, es diferente, y se inicia con la negociación que hace el Gobierno con otro Gobierno, una vez que estos se ponen de acuerdo y suscriben un documento, que es el “tratado”, lo remite el Gobierno a la Asamblea Legislativa, la cual por el procedimiento normal de las leyes, lo somete a comisión y luego, con el dictamen de rigor es conocido en el plenario, el cual, en tres votaciones, decide si lo acepta y de aprobarlo, se hacen las demás diligencias de tramitación, como ley normal, quedando así ratificada. Esto se indica, a los fines de que se aprecie la razón de que el Convenio de la OIT, al igual que los demás tratados, tiene un nivel superior a las leyes y el mismo nivel de la Constitución Política. Volviendo al tema de la OIT, los Convenios, como señalamos son “tratados” y de ratificarse, pasan a ocupar en la jerarquía de las leyes una posición o nivel superior a las leyes. De esta manera los “CONVENIOS” de la OIT, debidamente ratificados, pasan a formar parte del Ordenamiento Jurídico, ostentando el mismo nivel que la Constitución Política y por supuesto, son superiores a la Ley. La temática de los citados instrumentos es muy variada, y atiende temas que van de la jornada diurna de 8 horas, como es el caso del Convenio Número 1, hasta temas de Seguridad Social, como es el caso del 102, que también se encuentra ratificado por Costa Rica, además de los Convenios, los cuales regulan aspectos específicos, por así decirlo, son “leyes” internacionales que se acogen en el seno de la OIT para ser aplicados en los estados miembros una vez que los ratifiquen, la OIT también emite “Recomendaciones “ que son regulaciones que no requieren ratificarse en los países miembros pero que sirven para aclarar la aplicación interna o nacional de los Convenios, por así decirlo, tienen un papel similar a los “Reglamentos” que conocemos en Costa Rica. Sin embargo, una recomendación MUY IMPORTANTE, la 143, fue ratificada por Costa Rica, pasando a ser ley de la República. En materia de ratificaciones, Costa Rica se ha caracterizado por no ser una de las naciones que más convenios ha ratificado, de hecho sus ratificaciones a veces son increíblemente tardías, por ejemplo, el Convenio Número 1, sobre las horas de trabajo (industria), de 1919 no fue ratificado en Costa Rica sino hasta el año 1982, a pesar de que la jornada de 8 horas la regula el Código de Trabajo desde 1942. En materia de Derecho de sindicación y negociación colectiva, Costa Rica ha ratificado 3 sumamente importantes el Convenio 87 (ratificado en el año 1960), el 98 (ratificado en el año 1960) y el 135 (ratificado en el año 1977). Los convenios de la OIT se citan nombrándolos con la “C” de Convenio seguido del número, por ejemplo “C1”, “C87”, “C98” y “C135” y las recomendaciones con la R, por ejemplo “R143”, esta forma de citarse es la que se empleará en el futuro en este documento. La “R143”, ratificada por Costa Rica como Ley, trata sobre las regulaciones que deben aplicarse a los dirigentes o representantes sindicales, incluyendo la necesidad de establecerse un procedimiento especial y particular en caso de despido.

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Líneas atrás dijimos “Uno de los organismos internos más importantes es el Comité de Libertades Sindicales”, en efecto, esta oficina u organismo interno, es la que se encarga de revisar las denuncias que por violación a las libertades sindicales se producen en los países miembros y que se denuncien, antes de continuar, se habla en la OIT de la “teoría Triangular”, que es un concepto que tiene tres ejes de protección “ derecho a la sindicación, que dicho sea de paso es el nombre usado en lugar de “sindicalización”, que es el usamos nosotros; el “derecho a la negociación colectiva” y el “derecho de huelga”. Al comité de Libertades sindicales le son remitidas las denuncias en estos temas, y es la encargada de hacer la investigación, da audiencia al Estado acusado, y le solicita explicaciones. Si lo considera conveniente, hacer una visita al sitio donde se acusa la violación y allí se reúne con los tres sectores, a saber sindical, empresarial o patronal, y Gobierno, y presenta un informe, el cual será conocido en el plenario de la Asamblea siguiente, este trámite a veces tarda años, el plenario es el que toma la decisión e impone una sanción, que es de tipo diplomática y es una simple llamada de atención, y decimos que es una simple llamada de atención, pues no impone sanciones económicas, solo recomienda al Estado violador que corrija. En el CONTINENTE AMERICANO, se suscribió un Tratado relativo a los Derechos Humanos, denominado “CONVENCIÓN AMERINACA SOBRE DERECHOS HUMANOS, el cual se encuentra ratificado por Costa Rica, estableciéndose la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, la cual tiene su sede en Costa Rica, que conocer y juzgar aspectos relativos a todos los derechos humanos, en lo particular, el Derecho Laboral es un Derecho Humano Básico y Fundamental, el cual, por tanto, se encuentra protegido contra las violaciones que a él puedan ocurrir en cualquiera de los países miembros de América. El sistema americano de protección de los derechos humanos es un tanto complicado, solo se puede recurrir después de que las vías jurisdiccionales nacionales se hayan agotado, debe plantearse a lo sumo dentro de los dos meses posteriores al agotamiento de las vías jurisdiccionales nacionales. De manera simple, debemos hacer ver que el sistema funciona mediante dos instancias, la primera es la Comisión de Derechos Humanos, con sede en Washington, USA, a la cual se le remite la “denuncia”, esta fase es informal, esta oficina es la que establece si hay una presunta violación a los derechos humanos, si encuentra mérito para elevarlo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que es la segunda instancia o fase, así lo hace, de lo contrario, en esta primera fase se deshecha. De continuarse, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es quien se “convierte” en el acusador y procede a remitir a la CIDH el caso, la CIDH, en la sesión que le corresponda es la que decide el asunto, imponiendo una sentencia que juzga no solo lo que está mal y que debe corregirse, sino además un monto indemnizatorio, si lo considera oportuno, conforme el grado de violación del derecho. Esta instancia, a diferencia de la de la OIT, puede sancionar imponiendo sumas indemnizatorias, pero como señalamos anteriormente,

26 requiere necesariamente que en el Estado acusado se hayan agotado todas las vías judiciales o jurisdiccionales.

PARTICULARIDADES DEL DERECHO DE TRABAJO








Así las cosas, podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que el DERECHO LABORAL o DERECHO DEL TRABAJO, es una rama específica del DERECHO, que tiene sus propios principios y concepciones propias, diferentes y propias de otras ramas del derecho, que tiene su propia autonomía científica, pues ha desarrollado a partir de los conceptos tradicionales del “contrato” y del resto del derecho, una doctrina que le es propia y que en sus fundamentos difiere de los derechos análogos (civil, administrativo), con principios propios y que tienen una visión que le es propia solo al derecho laboral. La normativa laboral se ha desarrollado, en nuestro país desde la década de los cuarenta (1942) y es vigente, en un cuerpo normativo claramente definido, mediante una serie de normas constitucionales, localizables en el Capítulo de Garantías Sociales, un Código de Trabajo, la ley de creación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la ley de creación de la Caja Costarricense de Seguro Social, la creación de los regímenes de Invalidez, Vejez y Muerte, así como el de Enfermedad y Maternidad, que son reglamentos de la citada CCSS, leyes de pensiones, Ley de Aguinaldo, y una gran normativa tanto legal como reglamentaria. Tanto la Constitución Política, como el Código de Trabajo, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como leyes de corte jurisdiccional, reconocen una jurisdicción laboral específica. Y de modo la Justicia laboral se ejerce en el país en una jurisdicción propia, compuesta por la siguiente estructura En todo el país Solo en II Circuito Judicial de San José  JUZGADO DE TRABAJO TRIBUNAL DE TRABAJO DE MENOR CUANTÍA DE MENOR CUANTÍA (a menudo se ejerce en Juzga dos Mixtos, esto es Juzgados no especializados que conocen diversas materias)  JUZGADO DE TRABAJO JUZGADO DE TRABAJO DE MAYOR CUANTÍA. DE MAYOR CUANTÍA (Igualmente, a veces son mixson especializados tos)  TRIBUNAL DE TRABAJO TRIBUNAL DE TRABAJO (A menudo es mixto) (Es específicamente laboral)  SALA SEGUNDA DE LA SALA SEGUNDA DE LA

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

NATURALEZA DEL CONTRATO DE TRABAJO: Históricamente, la naturaleza del contrato laboral, como ya hemos dicho, se ha definido desde varias perspectivas, siendo la civilista, la primera de ellas. Antes de continuar, y para que hablemos un solo lenguaje, es preciso que partamos de conceptos e ideas en torno al “fenómeno” que denominado “trabajo”: en primer término se trata de LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO, a cambio DE UN PAGO, en segundo término quien figura como el prestador del servicio, es siempre un SUJETO FÍSICO, y quien recibe los beneficios de ese servicio prestado puede ser un SUJETO FÍSICO o UN SUJETO JURÍDICO, o lo que es lo mismo, el TRABAJADOR siempre es una PERSONA FÍSICA en tanto el empleador o patrono puede ser una PERSONA FÍSICA o una PERSONA JURÍDICA. Doctrinariamente se había venido sostenido que la naturaleza de la relación laboral es contractual, partiendo de que se trata de una “prestación de servicio”, cuestión que como hemos señalado no es cierta, pero se han dado muchas explicaciones en torno a la naturaleza de ese especial “contrato”, y procedemos, sin más preámbulo a señalar algunas de esas explicaciones históricas. El contrato laboral, es un simple contrato civil, y partiendo de esa premisa (hoy considera errónea) consideraron la naturaleza desde diferentes ópticas, entre otras 1) como un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, 2) como un “CONTRATO DE COMPRA-VENTA DE SERVICIOS, 3) como un CONTRATO DE SOCIEDAD, 4) como un CONTRATO DE MANDATO. El asunto, no es una sutileza o una cuestión puramente de clasificación del “CONTRATO LABORAL”, tiene que ver con su esencia propia, de allí la importancia de desentrañar su naturaleza, pues es normal encontrar patronos que tratan de evadir sus responsabilidades laborales, señalando una determinada relación laboral como una relación de servicio no laboral, y esto tiene a veces se matiza con prácticas laborales desleales y con actos claros de persecución antisindical, de allí la necesidad de que podamos darnos cuenta cuando realmente estamos ante un contrato labora y uno que aunque similar no lo es, pues los efectos que se producen o se derivan de ello son diferentes, solo a manera de ejemplo, un “contrato” que una empresa tenga con un profesional, podría ser de servicios profesionales o de carácter laboral, y si no podemos distinguirlo, podríamos permitir un abuso laboral, y por esto es importante que veamos las teorías que se han dado para que no caigamos en error. 1. En la teoría del contrato laboral entendido como un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, según esta teoría, el trabajador arrienda su fuerza de trabajo, por un pago periódico llamado salario. En

28 contradicción con esta teoría se ha sostenido que el contrato de trabajo no puede entenderse como un contrato de arrendamiento de la fuerza de trabajo es una energía que en realidad no forma parte del patrimonio del trabajador, y en ese tanto no puede ser objeto de contratación, por otra parte, siempre dentro de un concepto estrictamente civilista, se puede aducir que en el contrato de arriendo la cosa arrendada debe ser retornada al que arrienda, y en este caso, la energía como tal es imposible de retornar, porque desaparece en el momento en que despliega.

2. En la teoría de contrato laboral entendido como un “CONTRATO DE COMPRA-VENTA DE SERVICIOS, Francesco Carnelutti, un famoso jurisconsulto al analizar el contrato de suministro de energía eléctrica consideró que el contrato de trabajo era similar, pues como no se puede distinguir entre la energía y su fuente, y además no se puede devolver al final de la prestación del servicio, la energía, que sería lo que debería ocurrir en un “contrato de arriendo”, entonces consideró que el contrato de suministro de energía era un contrato de compra-venta, pues el objeto de la contratación es transferir energía de un productor a un usuario, y en ese tanto el usuario adquiere la energía y no debe retornarla a quien se la suministra, por eso ese tipo de contrataciones no puede considerarse como un contrato de “arriendo”, pero si un contrato de “compra-venta”, porque en este segundo tipo de contratos, el objeto es la transferencia de un bien de un sujeto a otro, a cambio de un precio, el citado jurisconsulto comparó el “contrato de suministro de energía” con el del “contrato de trabajo” y los encontró similares, específicamente la similitud la estableció en cuanto a que el suministro de la energía eléctrica y la prestación de energía de trabajo, son similares o análogos, pero para hacer esa consideración, es necesario considerar que “la energía humana” es una cosa, y en ese tanto objeto de contratación, pero esto es degradar el trabajo a la condición de “cosa”. 3. En la teoría del contrato laboral entendido como un CONTRATO DE SOCIEDAD, relaciona Mario de la Cueva9 que “Chatelain y Valverde son quienes principalmente defendieron la tesis de que el contrato de trabajo era un contrato de sociedad; la doctrina del profesor francés nos parece más completa y a ella nos habremos de referir. I. El contrato de trabajo existe, fundamentalmente, en la gran industria. Se refiere, pues, al trabajo en la empresa, por lo que es conveniente partir del concepto de empresa para poder entenderlo… un análisis de las relaciones entre trabajadores y patronos, demuestra que, en el fondo de ellas, existe un contrato de sociedad: ´En efecto, los elementos de este contrato son dos, obra común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo y división en común de alguna cosa… Uno aporta su espíritu de iniciativa, su conocimiento de la clientela, su talento organizador, su

29 actividad intelectual, en una palabra, su industria y también su capital; otros no aportan sino su fuerza, su habilidad profesional, su trabajo, su industria… el beneficio a dividir y que es efectivamente dividido entre patronos y trabajadores es el que resulta si se considera la situación de una persona que acumulara sus funciones de empresario y trabajador, en cuyo caso bastaría para obtenerlo, deducir de la venta de los patronos los gastos de arrendamiento de locales e instrumentos, los generales del empresario, como impuestos, etc., así como los que implican la compra de materias primas; los beneficios del empresario, a su vez, se obtienen deduciendo, de aquel beneficio el salario pagado a los obreros”10, pero esta posición es más una explicación del fenómeno económico de la producción y no de la naturaleza jurídica del contrato de trabajo. Además de que existen muchas diferencias entre el contrato de sociedad y el de trabajo, por ejemplo mientras en el laboral hay un cambio de prestaciones (trabajo por salario) y un trabajo subordinado, en el societario hay un trabajo en común. Y si se quiere, en el laboral hay una relación de acreedor a deudor, que va en ambos sentidos, pero en la “sociedad” las relaciones se dan entre cada uno de los socios y la sociedad.

4. En la teoría del contrato laboral entendido como un CONTRATO DE MANDATO. La relación de trabajo es similar al contrato de mandato o representación, pero resulta que en realidad el mandato solo es posible para la ejecución de actos jurídicos ALGUNOS ELEMENTOS DEL CONTRATO LABORAL La subordinación: Detendremos aquí el recuento de las teorías para hacer ver que en realidad, el problema que todas las teorías brevemente señaladas tienen, es que no contemplan la verdadera naturaleza de la relación de trabajo, no contemplan en lo fundamental la manera especial en que trabajador y patrono se vinculan en el fenómeno llamado trabajo, en el que confluyen no solo factores jurídicos tradicionales, sino que en la sociedad se produjo un cambio cualitativo, en el que quien presta su fuerza para la realización de actividades productivas, es un SUJETO DE DERECHO, con derechos y obligaciones, pero por sobre todo un ser humano que no posee por más bien de capital que su propia fuerza para subsistir, es por tanto necesario hacer una consideración meta jurídica, para comprender que en la relación de trabajo, el ser humano se debe dar se debe aprestar a un servicio, a una actividad, para obtener un ingreso con el cual a su vez obtener los bienes y servicios que no puede producir para subsistir. Y ya desde la óptica legal, que la naturaleza del “contrato” de trabajo, hay elementos que solo le son propios al fenómeno llamado trabajo, y que acontece en su ejecución misma del trabajo, y es que la relación de trabajo tiene un elemento, llamado SUBORDINACIÓN, mediante el cual el patrono puede dentro

30 del contexto de la relación modificar la instrucción de trabajo, esto es que puede modificar la prestación del servicio que espera, sin tener que negociar un incremento de salario, o sea le puede pedir al trabajador, dentro del contexto del objeto de la contratación que hoy haga algo diferente de lo que ha venido haciendo, por ejemplo, un trabajador de la construcción, concretamente un peón que ha sido encargado de hacer la mezcla de cemento con arena, puede el patrono solicitarle que pase a partir de un momento determinado a realizar otra función, como será la de “pegar bloques de cemento”, sin tener por eso que pagarle un monto adicional, y nuevamente, en fecha posterior, volverlo a la labor de hacer mezcla. Ahora, el trabajo sirve para ejecutar actividades que constantemente están en cambio permanente, y si bien siempre hay un despliegue de energía, también debemos comprender que constantemente los instrumentos y los objetos a producir son diferentes, la tecnología hace que la actividad del ser humano cada vez se extienda a actividades nuevas, si vemos una actividad como la comunicación, podemos apreciar que la alta tecnología, en lugar de desplazar al ser humano cada vez le genera más y más fuentes de trabajo, solo consideremos el teléfono, veremos como inicialmente la labor se ejercía recibiendo una llamada que recibía una “operadora”, quien mediante clavijas lograba comunicar a las personas, posteriormente las centrales telefónicas se hicieron automáticas, pero a cambio de ello, se abrió una cantidad inmensa de posibilidades laborales, pues la automatización generó a su vez nuevas formas de comunicación, que tiene a absorber en nuevos trabajos a los trabajadores, hoy día tenemos “operadores” de telefonía internacional que se requieren para comunicar entre países, y nacen nuevas formas de comunicación como los llamados “call center”, como la que ocurre a través de Internet, de manera que siendo el objeto del trabajo no solo variable, sino además tampoco está acabado el quehacer humano, entonces el trabajo tampoco lo puede estar, y en ese tanto el Derecho del Trabajo, será cambiante y no podrá estar terminado el fundamento protector que debe dársele al ejercicio de este fenómeno, el Derecho del Trabajo, por su propia naturaleza es inconcluso, porque su objeto, es también inconcluso. Ahora, los principios laborales como tales, no se cambian, se mutan y se deben adecuar al correr de los tiempos. Hablábamos que en todo contrato, hay elementos que son comunes, sin embargo, en el derecho laboral, esos elementos tiene una aplicación que es diferente, y a veces hasta paradójica, por ejemplo, al suscribirse un contrato laboral, debe haber CONSENTIMIENTO, pero en lo tocante al trabajo, el consentimiento en la suscripción del contrato, no perfecciona el contrato, como si ocurre en un contrato civil y comercial, en primer término, una vez firmado el contrato, este realmente mostrará su efectividad cuando la relación se manifiesta, así el patrono tiene el derecho de “probar” a su trabajador y dependiendo del tipo de trabajo, este tiene un período de prueba11 que no le genera al trabajador más que derechos mínimos, y aparte de que los efectos del contrato laboral no pueden ser inferiores a los efectos que establece la legislación laboral, el trabajador podría tener otros efectos, generados por contrataciones que le preceden en el tiempo, como es el caso de las

31 Convenciones Colectivas, que afecta positivamente a todos los trabajadores, aunque el ingreso del trabajador al centro laboral ocurra después de suscrito el Convenio Colectivo, efectos que hasta podría no conocer con anterioridad. Dicho de otro modo, mientras que en un contrato de otra naturaleza (civil, comercial, etc.) el consentimiento da inicio al contrato, en el laboral, es con la ejecución del contrato que relación misma empieza a surtir efectos, los cuales se podrían modificar por convenios colectivos, por prácticas y costumbres que se desarrollan con posterioridad al inicio del contrato y de la relación laboral misma, y como el IRRENUNCIABILIDAD DEl DERECHO LABORAL El derecho laboral es irrenunciable, de modo que, aunque, podría el trabajador aceptar condiciones inferiores a las establecidas por ley, tiene la opción de cobrarlas posteriormente, sin que ello pueda ser considerado como un “acto de mala fe”, es más, la mala fe del trabajador, también tiene una connotación diferente que la de otras ramas del derecho, pues la mala fe sancionable tiene que ver con el ocultamiento de características o actuaciones del trabajador, y no se asocian necesariamente a un aspecto ético, por ejemplo si al ser contratada una mujer, ella no informa que está embarazada, no comete ningún acto que jurídica y laboralmente sea reprochable, en tanto el trabajador que dice tener una capacidad que no tiene y se le contrata por esa capacidad que dice tener, si comete un acto que contractualmente es reprochable. MOTIVO DE LA PROTECCIÓN AL TRABAJADOR Pero, ¿cuál es el motivo para que se proteja al trabajador?, la respuesta es obvia, cuando no han existido medidas protectivas, la explotación del hombre por el hombre se manifiesta con mayor crudeza, pero aparte de esta razón, hay otra sumamente importante, y que tiene que ver con el conjunto de la colectividad, y es que vivimos en sociedad para satisfacer nuestras necesidades mutuas, y en ese tanto, toda actividad humana, tendiente a la satisfacciones de las necesidad de los otros debe ser considerada como una actividad no solo dignificante de la condición de ser humano, sino además que debe prestarse ese servicio con la mayor comodidad posible. Si apreciamos las consideraciones del Papa Juan Pablo II, en la Encíclica” LABOREM EXERCENS”, tenemos que hay poco por argumentar a favor de la protección del trabajo, él empieza diciendo, en esa Encíclica” lo siguiente “Con su trabajo el hombre ha de procurarse el pan cotidiano, contribuir al continuo progreso de las ciencias y la técnica, y sobre todo a la incesante elevación cultural y moral de la sociedad en la que vive en comunidad con sus hermanos. Y ´trabajo´ significa todo tipo de acción realiza por el hombre independientemente de sus características o circunstancias; significa toda actividad humana que se puede o se debe reconocer como trabajo entre las múltiples actividades de las que el hombre es capaz y a las que está predispuesto por la naturaleza misma en virtud de su humanidad. Hecho a imagen y semejanza de Dios en el mundo visible y puesto en él para que dominase la tierra, el hombre está por ello, desde el principio, llamado al

32 trabajo, el trabajo es una de las características que distingue al hombre del resto de las criaturas, … solamente el hombre es capaz de trabajar… De este modo el trabajo lleva en sí un signo del hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comunidad de personas; este signo determina una característica interior y constituye en cierto sentido su misma naturaleza”12. En el desarrollo de la citada encíclica describe el trabajo como la capacidad creadora que el hombre tiene, y que por tanto debe dignificarlo. De modo que esta cita es para apreciar el contenido ético que todo derecho laboral debe tener y la razón de que el trabajo y los trabajadores sean protegidos con una normativa adecuada y justa. Ahora, diremos desde ya que existe una diferencia fundamental entre los CONTRATOS DE TRABAJO y los demás contratos similares (y que no son contratos de trabajo), aludimos al CONCEPTO SUBORDINACIÓN, que se ha venido comentando. EL CONTRATO DE TRABAJO CONFORME NUESTRA LEGISLACIÓN: Lo que hemos venido desarrollando, lo vamos a enfrentar con nuestra ley laboral para que podamos entender el valor del Derecho laboral, y como este es contemplado en nuestro ordenamiento. El Contrato de trabajo, que la legislación llama “contrato individual de trabajo”, es definido en el artículo 18 del Código de Trabajo, y señala este artículo que sin importar como se le llame, es contrato laboral “aquel en el que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios, o a ejecutarle, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma”, de manera que los elementos que cita esa normativa son los siguientes: 1.- una persona que se obliga a prestar un servicio a otra Esta primera característica es la que hay habíamos señalado, y que conforme el artículo 4 del Código, solo puede ser una persona física, la que se obliga como trabajador a prestar un servicio (o ejecutarle una obra), este primer elemento supone la posibilidad de que toda contratación en la que haya una obligación de hacer podría ser producto de un “contrato” de Trabajo, pero esto no es así, pues a la relación labora se le asemeja la relación profesional (profesional no quiere decir necesariamente con una persona que tiene un grado académico, sino una especialidad), sin embargo ambas son diferentes, pues a pesar de que, en apariencia, se dan todos los elementos que se señalan en este artículo, como es el caso en que se contrate a un arquitecto para que ejecute una obra, no por ese aparente cumplimiento de los elementos, la relación es obrero-patronal, pues como veremos más adelante, no se produce la SUBORDINACIÓN en el caso de la relación estrictamente profesional con el arquitecto

33 2.- bajo la dependencia permanente y dirección delegada de esta. El trabajador está en constante dependencia de su patrono, él es el que le da las órdenes, es quien le dice que hacer y cómo hacerlo, no tiene que ver con la manera o forma que el trabajador debe hacerlo, sino en qué momento y cuándo, y es aquí donde se manifiesta la citada SUBORDINACIÓN, pues el trabajador esta sometido, por así decirlo, a las órdenes que le imparta el patrono, debe hacer aquello que se le pida que haga, por supuesto, esto no implica que el trabajador está obligado a hacer aquello que infrinja la ley o que vaya en contra de sus creencias individuales, no contra sus fuerzas, ni contra el motivo u objeto de su contratación, volviendo al ejemplo del arquitecto, será laboral su relación, cuando el patrono le puede pedir que realice actos de arquitectura de diferente género, como revisar un plano, inspeccionar una obra en construcción o varias, sin que el arquitecto pueda negarse a ello y sin que por ello pueda solicitar un pago diferente o adicional (excepto que labore horas extras, en cuyo caso se le paga por las horas extras efectivamente trabajadas y no por que se le adeude un honorario por labor diferente La delegación del mandado la realiza el patrono al nombrar jefaturas o colaboradores, que por lo general son también trabajadores. 3.-por una remuneración, es el salario, que tiene normas particulares, y que atienden al hecho de que siempre debe ser en dinero efectivo, aunque una parte de este puede ser en especie, que debe ser igual o superior al mínimo, de revisión constante, pagadero en tractos que puede ser diario, semanal o mensual (el pago quincenal es un pago mensual con adelanto quincenal), que se aumenta si labora tiempo extraordinario, y que puede tener otros componentes, como anualidades, bienios, quinquenios, etc. Este artículo 18, a su vez hace una presunción, y es que “presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe.”, esta presunción admite prueba en contrario, quiere decir que es el patrono el que está obligado a demostrar que una contratación no es laboral, y el trabajador solo debe demostrar que él da un servicio, o que ejecuta una obra, sin tener que probar que es producto de un contrato de trabajo, de suerte que si el patrono niega su condición de tal, que es lo mismo que negar la condición de trabajador, de una persona en particular, es el patrono, y no el trabajador el que debe demostrar lo que afirma. En esto debemos estar muy claros, el trabajador, debe demostrar que presta un servicio o ejecuta una obra a cargo de una persona y con por eso solo hecho, se presume la contratación laboral El artículo 19 señala que el contrato de trabajo, “obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley”, pero como señalamos la buena fe, o su contrario, la mala fe, tiene una dimensión diferente de la que tiene una contratación civil, pues ante actos que podrían ser considerados, en otros ámbitos del derecho como de mala fe, no lo son en el laboral, como es el caso de que el trabajador acepte iniciar una relación laboral con un salario menor al

34 mínimo, y en su momento solicita no solo que se le otorgue el derecho que le corresponde, sino que se le restituya lo que se le debe, no es un acto de mala fe del trabajador, sino del patrono, que no cumplió con el mínimo legal. En los contratos civiles y de otros géneros, cuando no se determina el objeto o servicio que ha de prestarse, se cumple ese contrato bajo el principio indeterminado de “actuación como un buen padre de familia”, en tanto en el contrato laboral, según el artículo 20, el trabajador cumple desempeñando lo que le sea “compatible con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sea del mismo género de los que formen el objeto del negocio, actividad o industria a que se dedique su patrono”, esto quiere decir que si una personas es contratada para laborar en una tienda, sin que se le exprese la condición específica, solo ejecutará las labores propias de la tienda, como son vender, trasladar objetos de la misma, atender preguntas relativas a los objetos de venta, pero no estará obligado a operar el equipo de cómputo de la empresa, si no se le contrató expresamente para ello, aunque sepa y pueda operar un equipo de este género El Código de Trabajo y la legislación laboral, es patrono puede superar a favor del trabajador, trabajador, y este es el contenido y doctrina Trabajo, de hecho, aunque no se diga en el incluidos.

un conjunto de mínimos que el pero que no puede negarle al del artículo 21 del Código de contrato, esos mínimos están

4.-El contrato de trabajo, debe ser escrito, pero el hecho de que no lo sea no invalida la relación ni el trabajador puede verse lesionado en sus derechos, y la carencia del contrato de trabajo es imputable solo al patrono, nunca al trabajador, el artículo 22 señala cuáles son los casos el contrato de trabajo puede ser verbal, a saber: • a)

a las labores propiamente agrícolas o ganaderas. Esta excepción no comprende a las labores industriales que se realicen en el campo; • b) al servicio doméstico; • c) a los trabajos accidentales o temporales que no excedan de noventa días, no comprendidos en los dos incisos anteriores. En este caso el patrono queda obligado a expedir cada treinta días, a petición del trabajador, una constancia escrita del número de días trabajados y de la retribución percibida; y • d) a la prestación de un trabajo para obra determinada, siempre que el valor de ésta no exceda de los doscientos cincuenta colones, aunque el plazo para concluirla sea mayor de noventa días. El Código de Trabajo señala que los contratos de trabajo se suscriben en tres tantos, uno para el trabajador, otro para el patrono y una tercera copia que es para ser depositada en la Oficina de Empleo del Ministerio de Trabajo, lastimosamente esta norma no tiene sanción, salvo la inversión de la carga de la

35 prueba (artículo 25), pues el trabajador no tiene que probar la existencia del contrato, sino que como ya vimos se presume siempre su existencia, y por ello, es una norma que no se aplica en la práctica, ni haciendo contratos, y menos aún depositándolos en el Ministerio El artículo 24 señala el contenido del contrato escrito: • a)

los nombres y apellidos, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio de los contratantes; • b) el número de sus cédulas de identidad, si estuvieren obligados a portarlas; • c) la designación precisa de la residencia del trabajador cuando se le contratare para prestar sus servicios o ejecutar una obra en lugar distinto al de la que tiene habitualmente; • d) la duración del contrato o la expresión debe ser por tiempo indefinido, para obra determinada o a precio alzado; • e) el tiempo de la jornada de trabajo y las horas en que debe prestarse éste; • f) el sueldo, salario, jornal o participación que habrá de percibir el trabajador; si se debe calcular por unidad de tiempo, por unidad de obra o de alguna otra manera, y la forma, período y lugar del pago. En los contratos en que se estipule que el salario se pagará por unidad de obra, además de especificarse la naturaleza de ésta, se hará constar la cantidad y calidad de material, el estado de la herramienta y útiles que el patrono, en su caso, proporcione para ejecutar la obra, y el tiempo por el que los pondrá a disposición del trabajador, así como la retribución correspondiente, sin que el patrono pueda exigir del mismo cantidad alguna por concepto del desgaste natural que sufra la herramienta, como consecuencia del trabajo; • g) el lugar o lugares donde deberá prestarse el servicio o ejecutarse la obra; • h) las demás estipulaciones en que convengan las partes; • i) el lugar y fecha de la celebración del contrato; y • j) las firmas de los contratantes, en el entendido de que dos testigos podrán sustituir válidamente la de quien no sepa o no pueda hacerlo. El artículo 26 es importante en cuanto a que los contratos por tiempo determinado se pueden convertir, para lo que beneficie al trabajador, en contratos a plazo indeterminado, cuando se produce el vencimiento del plazo, y subsisten las causas que le dieron origen así como la materia del trabajo. El 26 señala que el contrato a plazo, en todos los casos no puede ser superior a un año, excepto en los casos en que requiera preparación técnica especial, en cuyo caso puede ser de hasta 5 años. La Naturaleza del Contrato laboral, como vemos, es diferente de la de otros géneros.

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5.-La edad mínima del trabajador, un clonflicto en nuestra legislación: La edad del trabajador, es un factor que entra en juego en las contrataciones laborales, la edad mínima es 12 años, pero es prohibido la contratación de los menores y las mujeres menores de 18 años, para desempeñar labores insalubres, pesadas o peligrosas en los aspectos físico o moral. El trabajo de los menores no puede ser de más de 7 horas diarias y 42 semanales en el caso de los menores que tengan más de 15 años; pero si son mayores a 12 años y menores de quince años, la jornada es un máximo de 5 horas diarias y de 30 semanales, a su vez es prohibida la contratación de los menores en edad escolar, que no la hayan completado o cuyo trabajo no les permita completar la instrucción obligatoria. Sin embargo esta normativa del Código de Trabajo entra en contradicción con los convenios de la OIT que el país ha suscrito. Debemos hacer notar que el tema de la edad mínima, en el contexto de la OIT ha ido sufriendo una modificación, cada vez más marcada a favor de los menores, aunque ciertos conceptos se han mantenido inmutables, así el Convenio 5 (no ratificado por Costa Rica) se prohíbe el trabajo de los menores de catorce años de edad en las empresas industrias siguientes: minas, canteras, e industrias excavativas de cualquier clase, ni en aquellas que se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las que las materias sufran una transformación, incluyendo construcción de buques, las industrias de demolición, en la producción de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz, en la construcción de: edificios y construcciones de toda clase, ferrocarriles, tranvías, puertos, muelles, canales, caminos, túneles, puentes, viaductos, en la cimentación de esas obras, así como en el transporte de personas o mercancías en todos los medios (tierra, aire y mar) incluyendo la manipulación de mercancías en muelles, puertos, embarcaderos y almacenes (excepciona el transporte a mano). Este convenio estableció algunas excepciones por países, ejemplo en Japón se permite que los niños mayores de 12 años laboren si han terminado su instrucción primaria, y a los de 12 a 14 que estén laborando podrán adoptarse medias transitorias, en la India no se aplicarán las medidas del convenio, excepto los menores de 12 años, quienes no serán empleados en fábricas que empleen fuerza motriz y empleen más de 10 personas, en las minas ni en el transporte por ferrocarril de pasajeros, mercancías y correos, o en la manipulación en muelles y embarcaderos, hay una excepción general y es la de aquellos que laboren en escuelas técnicas siempre que dicho trabajo sea aprobado y vigilado por las autoridades públicas. Este convenio entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue revisado en 1937 por el convenio 59. El Convenio 59, mantuvo las mismas limitaciones en cuanto a los tipos de trabajo, elevó el mínimo de 15 AÑOS, pero estableció una limitante genérica, indicándose que las legislaciones nacionales podrían autorizar el empleo de los menores de 15 años, siempre que las actividades, por su naturaleza o por las condiciones en que se efectúen no sean peligrosas para la vida, salud o moralidad, pero esa autorización solo es para el caso de las empresas ocupadas únicamente por los miembros de la familia del empleador. Mantuvo las excepciones de Japón y la India, en este último caso estableció una

37 serie de edad mínimas para diferentes actividades que va de los 12 a los 15 años. También se excepcionó a la china, en algunas de las limitaciones. Este convenio entro en vigor el 21 de febrero de 1941. El convenio 33, Se refiere a la edad de admisión de los niños a los trabajos no industriales. Establece la edad mínima d 14 años, que estén sujetos a educación obligatoria no pueden ser empleados, establece algunas excepciones para ser empleados aquellos mayores de 12, luego de sus horas de escuela, siempre que tales no sean nocivos para la salud o desarrollo normal, que no perjudican su asistencia a la escuela o el aprovechamiento de la instrucción, que no excedan de dos horas diarias incluyendo el período de vacaciones, y siempre que el tiempo destinado a la escuela y el trabajo no exceda de 7 horas diarias. No deben laborar ni domingos ni días de fiestas pública, ni de de noche (de 20 a las 8 horas). Este convenio fue revisado por el Convenio 60. El Convenio 60, entró en vigencia el 29 de diciembre de 1950, elevó la edad mínima 15 años, en los trabajos no industriales, elevó a 13 años las excepciones que se dijo en el convenio revisado. En Convenio 10, relativo al trabajo de los menores en labores agrícolas, dispuso un mínimo de 14 años de edad, excepto fuera de sus horas de estudio, tanto en este convenio como en los anteriores, lo que pueden realizar los menores d edad son actividades denominadas trabajos o labores “ligeros”, este convenio entró en vigor el 31 de agosto de 1923. El Convenio 123 de 2 de junio de 1965, es relativo al trabajo de los menores en el trabajo subterráneo en minas, la edad mínima fijada es de 16 años. El Convenio 124 establece que a los menores de 21 AÑOS la edad, debe exigírseles un examen médico completo de aptitud y posteriormente exámenes periódicos anuales, y que se pueden adoptar otras medidas para la vigilancia médica de aquellos que tengan entre 18 y 21 años de edad. Ninguno de estos convenios ANTES CITADOS ha sido ratificado por Costa Rica. El CONVENIO 138, ratificado por nuestro país, el 6 de noviembre de 1976, y por ende es parte de nuestra legislación, pretende la abolición del trabajo infantil, y establece como mínimo 15 AÑOS DE EDAD aunque permite el ingreso al trabajo a los DE 14 AÑOS, ahora si fueren trabajos peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad, la edad no será inferior a 18 años, sin embargo se permite que los que tengan 16 años de edad puedan ser autorizados a laborar, siempre que se les garantice las alud, la seguridad y la moralidad, siempre que hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica a la actividad correspondiente. La RECOMENDACIÓN 146, plantea la necesidad de que se tomen medidas urgentes en los países miembros para elevar la edad mínima a no menos de 16 años, pero que progresivamente esta debe elevarse, y fija las condiciones de empleos o trabajos peligrosos, así como las laborales y medidas de control. Como se ve, en el ámbito de la legislación de la OIT, de las cuales costa Rica Ratificó el Convenio 138, la edad mínima de nuestra legislación es contraria a ese convenio, el cual tiene rango superior a las leyes, vale decir al código de Trabajo, de allí que exista una contradicción de nuestro Código de 1942 con el convenio 138, ratificado desde el año 1976, debiendo corregir esta inconsistencia, nótese que por su rango, el Convenio 138 está por encima del Código, y por lo tanto, está o puede ser afectado por una acción de

38 inconstitucionalidad, para ajustar nuestra legislación a lo que dispone ese convenio 138 y la recomendación 146 dicha.

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MÓDULO 2 Concepto de relación laboral y distinción del contrato de trabajo. 1.1.- La relación de trabajo es la efectiva puesta a disposición de la fuerza laboral del trabajador bajo las órdenes del empleador. Por esta prestación personal, el empleador debe al trabajador una contraprestación que se denomina salario. La duración de la relación de trabajo puede ser de tiempo indeterminado o determinado. La relación laboral debe ser consensual, libre y remunerada. En la generalidad de los casos coexisten contrato y relación de trabajo. El Contrato es estático y puede modificarse por la relación de trabajo que es dinámica. Pero puede existir contrato sin relación de trabajo 2 . ¨Cabe subrayar que el contrato sin la relación de trabajo hecha realidad carece de trascendencia para el derecho del trabajo. En derecho así lo demuestra el artículo 24 del .CT que remite al derecho común los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, y solo reconoce para dicho supuesto una indemnización mínima de un mes de sueldo ¨ 3 . También puede existir relación sin contrato de trabajo. Este supuesto puede presentarse cuando un trabajador empieza a laborar por un contrato verbal, y pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador pero carece de la formalización de un contrato. También puede ocurrir que el trabajador(a) carezca de la capacidad que exige la ley para celebrar contratos. También existe relación sin contrato de trabajo en el supuesto de un extranjero que reside en el país en forma ilegal y que pone su fuerza de trabajo a disposición de un empleador4. Los elementos que permiten identificar una relación de trabajo son dos, a saber: 1. que una persona realice un trabajo para otra de manera personal, y que se den elementos de dirección del trabajo que ajusten la conducta del trabajador a lo que el empleador desea realizar, en condiciones de subordinación. 2. que medie un salario o remuneración. Puede existir una relación de trabajo aunque no medie un salario claramente especificado como se dan en las relaciones de aprendizaje y en los contratos familiares. Un principio del Derecho Laboral que siempre debe tenerse en consideración para definir la relación laboral es el principio de

40 primacía de la realidad. La claridad de dicha regla obliga, cuando estamos en presencia de una discordancia entre lo que se acordó en un documento y lo que ocurre en la práctica, a preferir lo último, es decir lo que sucede en la realidad de los hechos y los trabajos efectivamente desempeñados por el trabajador (a). En virtud de lo anterior, en materia laboral, no tiene tanta relevancia lo que las partes hubieran pactado al inicio de la relación,-en el texto del contrato de trabajo.Lo que sí interesa es la realidad de lo sucedido, la situación real en que el trabajador(a) se encuentra colocado(a) frente al empleador(a) y las obligaciones y responsabilidades que ha ocupado por el ejercicio laboral cotidiano. Es por lo anterior, que al contrato de trabajo se le ha denominado contrato realidad, puesto que ante todo, prevalece la realidad de los hechos de la relación laboral. Tanto en el Derecho laboral como en el Derecho administrativo la costumbre juega un papel interpretativo e integrador de la norma.13 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,14 ha manifestado lo siguiente: Uno de los principios clásicos, lo constituye el denominado principio de primacía de la realidad, conforme con el cual; en materia laboral, cuentan antes y preferentemente las condiciones reales que se hayan presentado, las cuales se superponen a los hechos que consten documentalmente; desde el punto de vista jurídico. En efecto, dicho principio establece que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Por esta razón, el contrato de trabajo ha sido llamado; contrato-realidad; aunque, doctrinariamente, se prefiere aquella acepción de primacía de la realidad-; dado que, tanto legal como doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha aceptado, de forma pacífica, que la relación de trabajo está definida por las circunstancias reales que se den en la práctica, y no por lo pactado, inclusive expresamente, por las partes. En consecuencia, de conformidad con este principio, en materia laboral y administrativa, debe importar más lo que ocurre en la práctica, que aquello que las partes hayan pactado y hasta lo que aparezca en documentos para no violentar Derechos humanos del trabajo.15 No puede el empleador modificar el contrato en aspectos esenciales. El poder de dirección del empresario tiene límites y no podría esto entenderse como una potestad patronal. Si en el contrato no se determina el servicio que debe prestarse, el trabajador estará obligado a desempeñar solamente el que sea compatible con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sea del mismo género de los que formen el objeto del negocio, actividad o industria a que se dedique su patrono. La consensualidad que se exige para el contrato es necesaria para sus modificaciones, salvo casos excepcionales y de

41 fuerza mayor establecidos por el propio Código de trabajo, cuando se permite al empleador obligar a los trabajadores(as)- de manera excepcional- a laborar horas, o a modificar temporalmente una jornada, siempre que no sea un cambio permanente.16 Las diferentes explicaciones que se le dieron al “contrato laboral” a su vez, establecieron diferencias que tienen efectos que no son similares a los demás “contratos”, en efecto, la sola suscripción de un contrato “deriva” de el todos los efectos propios de los contratos, y podríamos hacer esta afirmación abarcando a todos los contratos, excepto cuando se trata de “contrato de trabajo” o “contrato laboral”, por ejemplo cuando una persona le arrienda a otra una casa para vivir, fijándose condiciones expresas como lo referente al monto del arriendo, el sitio o casa que se arrienda, el plazo, la periodicidad de los pagos, los aumentos anuales en el arriendo, etc., esto obliga tal y como el contrato lo dice, de suerte que quien una de sus cláusulas incurre en responsabilidad, además, el contrato debe cumplirse tal cual se pactó, y lo mismo ocurre cuando se hace un contrato de compraventa, en el que se pacta el venta de un bien determinado, y el pago de ese bien, en síntesis, el contrato se debe cumplir tal cual se convino (pacta sund Servanda). Sin embargo en el “contrato de trabajo” o “contrato laboral”, la suscripción del contrato como tal no tiene la rigidez de cumplimiento de los demás, pues aunque como tal es válido, lo cierto es que sus efectos solo se despliegan ante el fenómeno mismo del cumplimiento, de manera que al momento de empezar a realizar sus labores, es que el “contrato de trabajo” o “contrato laboral” se mostrarán sus efectos, de modo que a diferencia de los demás contratos, que con solo su acuerdo empieza a surtir efectos, en el “contrato de trabajo” o “contrato laboral” estos no empiezan a darse sino hasta cuando efectivamente el trabajador empieza a laborar, pero al hacerlo las “regulaciones laborales” inmediatamente entrarán a regir, y modificarán en lo que sea de rigor el pacto, por ejemplo, el contrato establece la realización de una determinada “labor”, y se pacta un salario, sin embargo, al iniciarse la relación, producto del contrato, se ha incrementado el salario mínimo y el pactado resultó menor que el mínimo, de inmediato, a hacerse el primer pago periódico, el salario que deberá pagarse es el mínimo y no el pactado, o cuando el “contrato de trabajo” o “contrato laboral” debe empezar a regir (por ejemplo un mes después de firmado) la trabajadora que se contrató se encuentra embarazada, entonces en este caso, las protecciones propias de esa condición no solo le son aplicables a la trabajadora, sino que queda protegida por un fuero sindical, por supuesto, además, todas las convenciones ilegales, automáticamente se corrigen en la relación misma, pues la condición de irrenunciabilidad de derechos de inmediato “anula”, por así decirlo cualquier cosa pactada contra leguen, por ejemplo, la trabajadora que

42 al iniciar el trabajo se encuentra embarazada, asumamos que había aceptado en el contrato que si estaba embarazada, automáticamente se tendría por “presentada su renuncia”, esa cláusula no sería aplicable, por la condición de protección y de irrenunciable que tiene el derecho laboral. La distinción “contrato “y “relación” laboral, se da precisamente porque a pesar de la dificultad que existe para darle una categoría jurídica al “contrato de trabajo” o “contrato laboral”, 17 el fenómeno del trabajo ocurre, de modo que la insuficiencia que tiene el concepto “contrato” para explicar el de trabajo, es lo que nos lleva al concepto de “relación”. Como habíamos ya dicho, en el primer párrafo de este aparte, las diferencias entre los contratos no laborales y los laborales reside en sus efectos y en el inicio de estos efectos, y es que mientras en el contrato civil (e incluso en el comercial) los efectos e producen desde el mismo momento en que el contrato se perfecciona, tal y como se aprecia de la legislación civil, la cual establece que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes”18, y además que “desde que la estipulación se acepta, queda perfecto el contrato, salvo que ley exija alguna otra formalidad”19, lo que revela que el ligamen jurídico entre partes nace con el contrato mismo, el hecho de que el contrato civil (o comercial) “queda perfecto” cuando la “estipulación se acepta” genera de inmediato derechos y obligaciones recíprocas para las partes, así el “vendedor” debe entregar la “cosa vendida” y el “comprador” debe pagar conforme se convino; el “propietario del inmueble” debe entregárselo al “inquilino” en el arriendo “inquilinario”; el “acreedor” debe entregar “el dinero arrendado” y el “deudor” pagar el “capital” y los “intereses”; y así sucesivamente coincidiendo en un todo el “contrato no laboral” con la “relación no laboral” que como efecto de aquel nació, no quedando condicionado el “contrato no laboral” a más que lo que legalmente se pactó, pues si cumplieron todos los requisitos para que el contrato se de, este es perfecto al concertarse, básicamente debe un contrato tener –entre otros estos requisitos- a) sujetos con capacidad de actuar, b) un consentimiento válidamente expresado, c) un objeto que esté dentro del “comercio de los hombres”. Diferente es la situación que se da entre el “contrato laboral” y la “relación laboral” que como efecto de aquel se produce, pues aunque se haya dado “consentimiento” para suscribir el “contrato laboral”, y aunque, al igual que en el “contrato no laboral” también se han puesto de acuerdo en el “objeto” del contrato, y aunque “los sujetos tengan capacidad de actuar”, lo cierto es que, en el laboral, para que el surta efectos, y la relación se produzca, se encuentra condicionado a que efectivamente la “prestación del servicio” de inicio. Y a pesar del

43 contrato, cualquiera de las partes puede evitar que la relación de inicio, y esto ocurre sin sanción o efecto de responsabilidad, recordemos que el “objeto del contrato de trabajo” será la “prestación de un servicio”, pero por una parte el trabajador, como contratante no queda obligado a brindar el servicio, y de hecho puede renunciar o hacer cesar la relación laboral, antes de que esta se produzca, en cuyo caso no hay responsabilidad alguna, o en cualquier momento luego de iniciada esta, y como única sanción, solo deberá indemnizar a su patrono, en el evento de que la relación laboral haya dado inicio y que además, haya pasado el período de prueba 20. Pos su parte, el patrono tiene la misma posibilidad y responsabilidad dicha del trabajador, o sea antes de que la relación se inicie puede ponerle fin y no permitirla y puede despedir al trabajador antes de que cumpla el período de prueba, en ambos casos no tiene responsabilidad de pagar preaviso, aunque sí tiene que indemnizar a su trabajador (si la relación se inició) con el pago del aguinaldo proporcional y las vacaciones, también proporcionales. Pero, ni el trabajador puede forzar al patrono a que efectivamente le de el trabajo o a que no lo despida antes del vencimiento del período de prueba, ni el patrono puede forzar al trabajador a que trabaje para él. Aquí hay un aspecto que analizar, y es que si la obligación convenida en el “contrato de trabajo”, concretamente la “prestación del servicio”, fuera obligatoria conforme el contrato, la “prestación del servicio” dejaría de ser una “relación laboral” para convertirse en una “relación dueñoesclavo”, y esta característica, va a mantenerse en toda la relación laboral, en donde la persona trabajadora siempre tendrá la opción de romper la relación que tiene con su patrono, pues el derecho laboral es protector del trabajador, de su vida y de la calidad de vida que este debe tener, además de que no puede ser el trabajo mismo un obstáculo a la superación misma de la persona trabajadora, a cambio, en el peor de los casos lo más que tendrá que indemnizar a su patrono, cuando ha pasado el período de prueba es pagándole el “preaviso”; la situación es diferente con el patrono, pues si la relación se dio, queda obligado a pagar siempre las vacaciones y aguinaldo proporcionales, aunque no haya pasado el período de prueba, así como debe otorgarle las prestaciones propias del ejercicio de la relación laboral, como lo es tenerlo asegurado durante ese período, pagarle los salarios ordinarios y los extraordinarios, y durante este período de prueba, lo único que no le pagará es el “auxilio de cesantía” que en realidad es una “indemnización por despido injusto”, y cuando la persona trabajadora ha pasado su período de prueba se suman el resto de las prestaciones, concretamente su obligación de pagarle el auxilio de cesantía. Si esto lo comparamos con lo que le puede ocurrir a un “contratante civil o comercial” que no cumple, tendremos que en este segundo caso, el “contratante cumplidor” tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato, o la resolución judicial de este, que en el caso civil, excluye

44 el pago de daños y perjuicios (salvo que se haya pactado), y en el comercial podrá exigir siempre ambas cosas (el cumplimiento del objeto del contrato y el pago de los daños y perjuicios causados y que fueran procedentes). A su vez, todos los “contratos no laborales”, para no cumplirse válidamente tienen que tener causas de inhibición (como lo son los “hechos de Dios” o los “hechos de otros seres humanos”, o sea la “fuerza mayor” o el “caso fortuito”), o bien un convenio de partes que opta por no cumplirlo, o sea rescindirlo, o bien forzar su cumplimiento o bien forzar una resolución contractual. Por ello, “contrato laboral” y “relación laboral2 no pueden ser lo mismo, sino que la segunda se ve controlada por el Estado, que protege al trabajador en su integridad emocional y física, que procura dignidad en el ejercicio de la prestación, que le da protecciones de muchos géneros al trabajador, para protegerle su vida y garantizarle calidad de vida y por ende su salud. Ya habíamos referido que el elemento distintivo de los “contratos laborales” es la SUBORDINACIÓN, pero esta no se dará de manera automática con el hecho del contrato laboral, sino más bien como reflejo de la efectiva prestación del trabajo, y es de allí en adelante, que las obligaciones laborales surtirán efecto, obligando a ambas partes, según su posición (patrono o trabajador) según la ley lo determina, y dejándolos en libertad de convenir y modificar la ley, siempre y cuando se pacte a favor del trabajador superándose la ley, la cual representa ese mínimo de garantía que la ley exige. Ciertamente en los “contratos no laborales” la situación no es esta, ya que la relación no laboral debe coincidir con el contrato no laboral, en caso contrario se produce un incumplimiento y a partir de allí se derivan consecuencias, y en lo laboral, como vemos no es así, pues las consecuencias del contrato laboral, solo se producen cuando se empieza cumplir el contrato laboral, está por tanto condicionado el elenco de efectos del contrato laboral, a que el trabajador efectivamente empiece a cumplir su parte, o sea que empiece a dar la prestación que le corresponde, si esto no ocurre, si la condición no se da, no se produce relación laboral y no hay efectos, el “contrato laboral” no resultó más que un acuerdo de voluntades sin efectos resarcibles ni que puedan compulsarse o forzarse en la vía judicial, pero cuando la relación laboral se inicia se empiezan a desplegar los efectos, el patrono queda forzado a cumplir con su obligación y por ello cumple con los derechos de los trabajadores que la ley le fija, y que no aceptan renuncia válida. La única renuncia válida es la que le garantiza al trabajador no ser “un esclavo” o “siervo”, estamos hablando del derecho de la persona trabajadora a renunciar al trabajo mismo.

45 Por lo anterior, y sin miedo a equivocarnos, podemos afirmar que como tal, el contrato laboral no determina el nacimiento de la relación laboral, sino que esta surge a partir del momento en que el empieza prestar el servicio, e independiente de la voluntad del patrono, se empiezan a desplegar derechos del trabajador, así como obligaciones recíprocas, protegiéndose los haberes más importantes del trabajador para poder realizar esa prestación de servicio, como lo son la protección de su vida, de su salud, y la que sus dependientes, lo que implica protección de los aspectos económicos y de protección asociados a aquellos, como lo son una jornada de 8 horas (ó 7 ó 6, si se trata de mixta o nocturna), una remuneración adecuada (salario justo), y los demás derechos laborales. Por supuesto, el trabajador a su vez queda sometido a la ley y a la relación laboral, y tendrá obligaciones que cumplir, además de respetarle los derechos que en espejo tiene el patrono, reitero, controlado todo por el imperio de la ley, que como un mínimo de garantías puede ser válidamente superado por el patrono a favor de su patrono, lo que implica que la jornada diurna de 8 horas, el patrono la puede reducir, sin merma del salario, a menos de 8 horas, o puede pagar dos tiempos por cada hora extraordinaria en lugar del tiempo y medio que dice el Código, etc. 1.2.- Dos elementos distintivos y característicos de la RELACIÓN LABORAL, para que no se produzcan errores a la hora de valorar una determinada relación, en especial con aquellas relaciones que son muy parecidas, como es el caso de la “relación profesional” o la “relación de servicio”. La relación laboral tiene varios elementos, tales como “servicio personal” y “remuneración”, “dirección”, “vigilancia”, “dependencia” , etcétera, pero vamos solo a referirnos a las que consideramos realmente diferenciantes, como son la subordinación y la ajenidad, este segundo (la ajenidad) porque se presta a confusiones, aunque como tal no hace la diferencia con otras relaciones (no laborales), pero que creemos conveniente que quede debidamente entendido el concepto. 1.2.1.- La SUBORDINACIÓN: como aquella particularidad que tienen los patronos de destinar, dentro de las funciones propias del trabajo, al trabajador para que realice determinada actuación, sin necesidad de recompensarlo adicionalmente, por ejemplo, a la secretaria le puede solicitar que copia cartas y sus sobres y disponerlos para su envía, o pedirle que a partir de ese momento mecanografíe textos que debe extraer de un libro, o pedirle que ingrese “digite” datos en un programa de texto, sin que por ello le tenga que retribuir adicionalmente, o al profesional, que le pide un asesoramiento determinado sobre una temática, y dentro de su especialidad que haga otro tipo de asesoramiento. 1.2.2.- La AJENIDAD: es el hecho de que el trabajo que ejecuta el trabajador produce un beneficio que no es suyo, sino de su patrono.

46 Hemos visto como la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación son los elementos que destacan en una relación laboral, y se encuentran claramente establecidos en la definición de contrato de trabajo que contempla el artículo 18 del Código de Trabajo, sin embargo hay un cuarto elemento que distingue la existencia de una relación laboral y que en los últimos años ha venido siendo aplicado cada vez con mayor énfasis, en las resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, y últimamente la Inspección de la Caja Costarricense de Seguro Social, la está aplicando también para determinar la existencia de una relación laboral. nos referimos al elemento ajenidad, el cual hace referencia a que la actividad laboral se presta por cuenta de otro, el empleador o empresario, es quien recibe directa y automáticamente los frutos y resultados de la actividad del trabajador y corre con los riesgos, favorables o adversos, derivados de su ejecución. La ajenidad se opone al trabajo prestado por cuenta propia, que atribuye el riesgo y ventura de la actividad a quien la realiza.21 El trabajo por cuenta ajena, es una condición esencial de atribuir a un tercero los beneficios del trabajo, es aquel en que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona distinta del propio trabajador, es decir, al empresario. Esta figura se apoya en dos pilares: la propiedad de los medios de la producción y la venta en el mercado de los productos obtenidos, de ahí que se habla de ajenidad desde dos posiciones: Ajenidad en los riesgos: el trabajador no asume los riesgos del trabajo, cumple con la simple puesta a disposición y no es necesario que se haya producido el resultado para el empresario, por lo que no queda afectado por la mayor onerosidad que pudiera surgir en la ejecución del contrato, es decir el trabajador no actúa por cuenta y riesgo propio. Ajenidad en los frutos: El trabajador no se apropia de los frutos del trabajo. El producto del trabajo contratado pertenecerá al patrono a quien el trabajador transferirá todos sus derechos sobre aquél por el hecho mismo del contrato. El trabajador no organiza su trabajo, lo presta bajo las órdenes de otro: el empresario. La utilidad patrimonial del trabajo se atribuye, desde el momento inicial, a una persona distinta del trabajador, y éste no tiene un beneficio económico directo, sino que por su trabajo recibe un salario, y es el empresario quien incorpora los frutos al mercado, percibiendo directamente los beneficios.22 En este caso se dice que estamos en presencia de este principio cuando la empresa o empresario necesita de ciertos recursos humanos para

47 poder realizar su actividad, como ejemplo podemos citar que una empresa dedicada a brindar un servicio de salud (hospital) la lógica nos llevaría a entender que necesariamente va a necesitar dentro de su staff, médicos, enfermeras y todo aquel personal relacionado con la salud.

1.3.- Referencia Obligada Al CONTRATO INDIVIDUAL Frente A LA CONVENCIÓN COLECTIVA Y A LA CONTRATACIÓN COLECTIVA. Su diferenciación. 1.3.1.a-El contrato individual de trabajo contenido y normas relacionadas según el Código de Trabajo. El contrato individual de trabajo, es aquel que suscribe el trabajador individualmente considerado son su patrono, y en lo fundamental puede ser de varias categorías: a plazo indefinido, a plazo definido o plazo fijo, por obra y a destajo. El Código de Trabajo, establece que el contrato de trabajo debe ser escrito, y es el que demuestra la existencia de la relación de trabajo, y la carencia de este solo es imputable al patrono, según señala el artículo 25, el cual establece una prueba reglada para demostrarlo, en la práctica judicial, basta con que el trabajador demuestre que se da la prestación del servicio y la remuneración, para que se presuma la existencia del contrato, el patrono es quien está obligado a desvirtuarlo. En su artículo 24 señala cuáles son los aspectos que debe tener el “contrato individual de trabajo”, y de esos aspectos se derivan derechos y obligaciones Según su inciso a) debe indicarse “los nombres y apellidos, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio de los contratantes”, el de la indicación de nombres y apellidos, sirve para identificar a las partes contratantes. El de la nacionalidad del trabajador era porque originalmente, las empresas debían tener un componente mayor de costarricenses, sin embargo, esta norma, por discriminatoria fue declarada inconstitucional. La “edad y el sexo (o género)” tiene importancia porque en el caso de los menores de edad y de las mujeres, se derivan derechos y fueros especiales. Del domicilio se derivan obligaciones remunerativas propias a la distancia entre el trabajo y el domicilio del trabajador. El inciso b) establece la obligación de indicar “El número de sus cédulas de identidad”, que tiene fines de identificación. El c) obliga a “la designación precisa de la residencia del trabajador cuando se le contratare para prestar sus servicios o ejecutar una obra en lugar distinto al de la que tiene habitualmente” para derivar de ello derechos remunerativos especiales. El d) “La duración del contrato o la expresión de ser por tiempo indefinido, para obra determinada o a precio alzado”; el e) es el relativo al tipo de jornada, el f) relativo al salario inicial,

48 participaciones, y la unidad de tiempo de obra o la que se pacte y su periodicidad (mensual, semanal o diaria), g) lugar de prestación del servicio o ejecución de la obra. El inciso h) las otras estipulaciones que las partes convengan el inciso i) “el lugar y fecha de la celebración del contrato”, este contrato debe firmarse por triplicado, uno para cada uno de los contratante y una tercera copia para depositarse en el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. Los artículos 26 y 27 establecen los límites temporales del “contrato de trabajo por tiempo determinado”, el 26 tiene una norma muy importante, porque permite convertir un contrato por “tiempo determinado” en uno a plazo indefinido, para lo que pueda beneficiar al trabajador, cuando al vencimiento del plazo “subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo”. El contrato a “plazo fijo” o “plazo determinado” puede prorrogarse, tácita o expresamente. El artículo 28 establece la obligatoriedad recíproca del preaviso, y fija los períodos dependiendo de la antigüedad laboral23, así como la obligatoriedad del patrono de conceder al trabajador un día por semana para que éste busque trabajo. El 29 establece el “AUXILIO DE CESANTÍA”, es importante hacer ver que este artículo ha sido modificado en varias oportunidades y actualmente rige tal y como se transcribe en la nota al pie de página24, originalmente (antes de la promulgación de la ley Núm.4797 de 12 de julio de 1971) el texto que este artículo tenía era el siguiente: “ARTÍCULO 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por razón de despido injustificado, por alguno de las causas previstas en el artículo 83, u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle a éste un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un importe igual a diez días de salario; Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, con un importe igual a veinte días de salario; Después de un trabajo continuo mayor de un año, con un importe igual a un mes de salario por cada año de trabajo o fracción no menor de seis meses; en ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho meses; El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono; y f) No tendrá derecho a auxilio de cesantía el trabajador que al cesar su contrato quede automáticamente protegido por una jubilación, pensión de vejez o de retiro concedidas por el Estado o por la Caja costarricense de Seguro Social; ni cuando el trabajador quede

49 por el mismo hecho del despido acogido a los beneficios del seguro contra desempleo involuntario de esta última institución; o cuando en caso de fallecimiento del trabajador por un riesgo profesional, el patrono demuestre que tenía asegurado a éste contra riesgo en el Instituto Nacional de Seguros” es importante observar el inciso f), el cual fue derogado por la ley Núm.4797 de 12 de julio de 1971, y por ley núm. 5173 de 10 de mayo de 1973 se interpretó auténticamente la derogatoria del inciso f), así “ARTÍCULO 1º .-Interprétese en forma auténtica las Leyes No. 4797 de 12 de julio de 1971 (Derogatoria al inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo): No.4906 de 29 de noviembre de 1971 (Reforma el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio civil) e inciso b) del artículo 33 de la No. 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónoma y las municipalidades, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía”

La razón de hacer la transcripción de las reformas que ha tenido este artículo, revela lo precario de ese derecho, porque el artículo 63 de la Constitución Política, textualmente dice así: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación.”, esto quiere decir que el “auxilio de cesantía” al que se refiere el artículo 29 del Código de Trabajo, es un derecho que existirá en tanto el Estado no genere un seguro de desempleo, y de crearse ese “seguro de desempleo”, podría eventualmente desaparecer el “auxilio de cesantía”, de hecho, el inciso “f)” que hoy se encuentra derogado, demuestra que en el pasado esa posibilidad había sido analizada por el legislador, y podría algún empresario (o algún político neoliberal) intentar una “acción de inconstitucionalidad” al amparo del texto constitucional (art.63), esta sola posibilidad amerita una defensa directa de los trabajadores, en especial porque con la reforma actual de este artículo, el auxilio de cesantía será un importante capital de retiro para los trabajadores, cuando el sistema se “madure”, y el sistema tenga al menos 30 años de existir, lo que estoy diciendo, pues, es que es necesario modificar el artículo 63, para que se elimine la parte que dice “cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”. Ahora, nuestro auxilio de cesantía, conforme está concebido en la actualidad se comporta, a veces como una “indemnización por despido

50 injusto” y a veces, como una “prima por antigüedad”25, se comporta como “una indemnización por despido injusto” cuando el patrono despide al trabajador invocando una causal que no es cierta, y que en juicio no llega a demostrar el patrono, convirtiéndose en una “sanción” por haber despedido al trabajador incausadamente. Se comporta como una “prima por antigüedad” en el caso de las siguientes posibilidades: 1) cuando el trabajador se jubila o pensiona, 2) cuando el patrono liquide o cese en sus negocios, voluntariamente o no, y 3) cuando se le despide voluntariamente por el patrono, pero reconociendo “responsabilidad patronal”. El artículo 30 señala las normas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía, y algunas de las protecciones que tales derechos tienen, como es su inembargabilidad, no son compensables, ni se pueden ceder o vender. El inciso b) de este artículo tiene una norma muy importante que establece que ambos derechos, para su cálculo se hará estimando el promedio salarial de los últimos seis meses, esta norma a su vez, tiene un inconveniente, y que se produce cuando el trabajador se encuentra incapacitado, ya que en ese caso, el trabajador no recibe el salario completo del patrono, con la particularidad de que si la incapacidad se prolonga por más de tres meses, podría ser despedido el trabajador, con la consecuente merma de este derecho. Para efectos de la estimación de estos derechos, la continuidad del trabajo no se interrumpe por ninguna causal de suspensión legítima del trabajo, esto quiere decir que si un contrato se suspenden por un período determinar, ese plazo debe contabilizarse a los fines de fijar la indemnización correspondiente, por ejemplo, un trabajador, luego de un año y seis meses de trabajo, suspende su trabajo por dos meses, si se le va a despedir, debe pagársele el auxilio de cesantía como si hubiera laborado durante dos años. El artículo 31 establece el derecho al pago de daños y perjuicios del trabajador “contratado a plazo” o “tiempo fijo” y para “obra determinada” cuando su patrono lo despide antes del vencimiento del plazo o de la conclusión de la obra, además del “importe correspondiente a un día de salario por cada siete días de trabajo continuo ejecutado o fracción de tiempo menor, si no se hubiera ajustado dicho término; pero en ningún caso esta suma podrá ser inferior a tres días de salario.” El artículo 33, establece que en casos de insolvencia, concurso, quiebra, embargo, sucesión y similares, los trabajadores tienen un crédito privilegiado, en estos casos, para el cobro de estos extremos (auxilio de cesantía y preaviso) sin embargo, en la realidad esto no opera, porque los acreedores con “derecho real” absorben

51 normalmente los bienes del fallido (así se llama al quebrado y al insolvente). El artículo 35 establece la obligación patronal, sin importar la causa, de extenderle al trabajador un certificado sobre la fecha de entrada y salida del trabajador, y la clase de trabajo ejecutado (si el trabajador lo desea, la “manera como trabajó”), así como debe indicar la causa de retiro o cesación del contrato. Las deudas del trabajador, al finalizar la relación laboral, solo pueden compensarse en la proporción que estos sean embargables26, además de que el patrono puede reducir el anticipo (que no puede ser mayor a la cuarta parte del salario mensual) que le dio para inducirlo a aceptar el empleo. Para ser contratado como trabajador, la edad mínima es de 15 años (art. 46), sin embargo nuestra legislación permite la contratación de las mayores de 12 años y menores de 15 años, en franca violaciones de las normas proteccionistas de los menores. 1.3.1. b.-Motivo de la extensión del análisis del contrato individual de trabajo: Nos hemos extendido, en lo referente al contrato individual, porque este es el problema normal que se encuentran los trabajadores en el diario vivir. Pero hay dos conceptos relacionados que deben ser analizados, aunque por lo pronto, uno de ellos será muy someramente atendido, pues en el futuro se profundizará al respecto, aludo a la “CONVENCIÓN COLECTIVA”, que será el tema siguiente y el subsiguiente, será el del “CONTRATO COLECTIVO”. 1.3.2.-La negociación laboral colectiva: 1.3.2.a.- La “CONVENCIÓN COLECTIVA”, es un instrumento que se suscribe entre el patrono, o grupo de patronos con un sindicato o grupo de sindicatos de trabajadores con el ánimo de regulas las relaciones obrero patronales de todos los trabajadores, presentes y futuros, de un centro o centros patronales, con el fin de establecer o “reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a este”, es una ley profesional y a sus normas se adaptan los contratos individuales o “contratos colectivos” existentes, en las empresa, industrias o regiones que afecte27, y se aclara que es con un “sindicato o grupo de sindicatos de trabajadores”, porque en nuestro medio los patronos no se agrupan en sindicatos, sino que prefieren hacerlo en organismos diferentes, de tipo asociativo, como son las “cámaras patronales”, de allí que podríamos decir que “es un instrumento” que se concierta o suscribe entre “patrono, patronos o sindicato de patronos, con un sindicato o sindicatos de trabajadores”.

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Las Convenciones Colectivas, se les conoce en nuestro medio como “Convenciones Colectivas” y como “Negociaciones Colectivas”, normalmente del primer modo cuando se trata de patrones que son entes individuales o sociales, de carácter privados o del Sector Privado, y con el segundo nombre, a las que se suscriben en el Sector Público, esto debería ser solo cuestión de “nombre”, pero a fin de cuentas tiene sus diferencias en la práctica, pues las que se suscriben en el Sector Privado, tiene un procedimiento que podríamos llamar más simple, en el sentido de la forma en que estas se deben llevar, pues no requieren la participación más que de sus actores (por un lado el sindicato o sindicatos de trabajadores y, por el otro, patrones o patrones o sindicatos de patronos, para facilidad en el futuro solo diremos “sindicato de trabajadores” y “patrono”, aunque debemos tener presente lo que se ha dicho respecto de que se suscribe con patronos o sindicato de patronos). Quienes una vez suscrita la convención la someten para homologación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual realmente lo que debe hacer es “revisarla” para determinar si existe alguna violación a los derechos mínimos de los trabajadores, si esto no ocurre, simplemente la “homologa”, que en realidad se trata de “guardarla” y anotarla en el índice de “convenciones colectivas” que al efecto lleva dicho Ministerio. Las Negociaciones colectivas del Sector Público, tienen un trámite mucho más engorroso, pues previamente a la suscripción de una negociación colectiva, el ente público, con la propuesta del sindicato de trabajadores, procede a someter a una comisión pública sus posibilidades de negociación, la cual le da los lineamientos de rigor, y con esto la presentación patronal del ente y el sindicato de trabajadores empieza a negociar, una vez obtenido un documento, este debe someterse al Ministerio de Trabajo, quien debe “homologar”, la experiencia ha sido negativa, pues allí es enviada a una comisión que la revisa y que hasta se atreve a modificar los acuerdos alcanzados, de manera unilateral, de hecho ni siquiera se toman la molestia de convocar al sindicato de trabajadores para comunicarle previamente sus posiciones, solo modifica y remite al Ministerio de Trabajo para que homologue con las modificaciones, todo esto es un verdadero atropello a los sindicatos, pues aunque se supone que el ente patronal público negoció con poderes e instrucciones, estas segundas (las instrucciones) previamente definidas, lo cierto es que en la práctica, sufre un segundo “filtro”, que las modifica, en perjuicio directo de los trabajadores y de la negociación misma.

1.3.2.b.- El objeto de la negociación colectiva: Independiente de que el patrono sea público o privado, y que se llame Convención o

53 Negociación, este instrumento tiene por objeto que patrono y sindicato de trabajadores fijen la regulación laboral, que les ha de regir con posterioridad, y cubre a todas las personas trabajadoras que laboren para ese patrono, a partir de la firma y homologación de la convención, sean o no sindicalizados, y también para los que entren a laborar a las órdenes del patrono a futuro, y el objeto de la negociación o convención colectiva, sería la regulación, por una parte de todo lo que es objeto el derecho individual de trabajo, además, las relaciones entre patrono y sindicato, en el ejercicio de los derechos de sindicación y el ámbito de aplicación de ese instrumento. De allí que jurisprudencialmente se han distinguido, a nivel de Sala Constitucional tres tipos de cláusulas; las normativas, las de configuración, y las obligaciones, definidas por la Sala Constitucional, como se verá en las siguientes transcripciones, haciendo ver que aparte de las definiciones, como tales de tales tipos de cláusulas colectivas, también la Sala ha incursionado, en explicar el contenido propio y los efectos de las convenciones colectivas, veámoslo con lo que de seguido se reproduce: “CLÁUSULA NORMATIVAS que regulan la interacción que surge con motivo de la prestación del servicio y el pago del salario (aspectos patrimoniales), CLÁUSULAS DE CONFIGURACIÓN que especifican el ámbito personal, temporal y espacial de la convención, así como el ejercicio del poder disciplinario y CLÁUSULAS OBLIGACIONALES que crean derechos y obligaciones entre las partes y tienen relación con la paz social y el deber de ejecución de la convención (permisos sindicales, prestaciones económicas al sindicato).” Voto: 2000-09690 dictado por la Sala Constitucional en el Expediente: 99-006161-0007CO, dicha Sala Constitucional también ha dicho, “la convención colectiva tiene como objeto regular, por un lado, las condiciones a que deben sujetarse las relaciones individuales de trabajo, o lo que es lo mismo, las llamadas CLÁUSULAS NORMATIVAS, que regulan la interacción que surge con motivo de la prestación del servicio del trabajador y el pago de los salarios o remuneraciones por el patrono, como lo afirma la mayoría de la doctrina del Derecho laboral y esto conduce a la conclusión de que puede ser materia de una convención colectiva, todo lo que podría serlo en un contrato de trabajo individual; también, dentro de este contenido, pueden ser objeto de negociación colectiva las llamadas CLÁUSULAS DE CONFIGURACIÓN, que son las que especifican el ámbito personal, temporal y espacial de la convención y entre las que se incluyen las que limitan o fijan procedimientos para el ejercicio de los derechos del empleador, en especial en lo que se refiere al poder disciplinario y al ejercicio de su derecho a la organización y la dirección. En segundo orden, las CLÁUSULAS OBLIGACIONALES, que son las que crean derechos y obligaciones entre las partes y que tienen que ver, primordialmente,

54 con la paz social y con el deber de ejecución de la convención, como la creación de las juntas de relaciones laborales, la institución de prestaciones patronales con destino a obras sociales dentro de la comunidad laboral, instalación de centros de formación, entre otros. A manera de síntesis, diremos que las convenciones colectivas, por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión, inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, todo ello con el objeto de mejorar o de superar ese mínimo esencial.” (Voto: 2000-06794 de la Sala Constitucional, dictado en el Expediente: 99-006167-0007-CO). Es curiosa la actitud actual, o más correctamente, contraproducente de la Sala Constitucional, en torno a las convenciones o negociaciones en el Sector Público, pues ha sido muy clara en cuanto a lo que son las negociaciones, su objeto “En otras palabras, la convención colectiva tiene como objeto regular, por un lado, las condiciones a que deben sujetarse las relaciones individuales de trabajo, o lo que es lo mismo, las llamadas CLÁUSULAS NORMATIVAS, que regulan la interacción que surge con motivo de la prestación del servicio del trabajador y el pago de los salarios o remuneraciones por el patrono, lo que nos permite llegar a la conclusión de que puede ser materia de una convención colectiva, todo lo que podría serlo en un contrato de trabajo individual. Dentro de los posibles objetos de negociación, y que es lo que interesa para este caso en concreto, se deben incluir las que limitan o fijan procedimientos para el ejercicio de los derechos del empleador, en especial en lo que se refiere al poder disciplinario y al ejercicio de su derecho a la organización y la dirección. De esta forma, las convenciones colectivas, por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión, inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, todo ello con el objeto de mejorar o de superar ese mínimo esencial, de ahí que deba aceptarse que una convención colectiva puede introducir modificaciones o reformas de carácter legal, pero sin que esto implique una derogatoria de la ley ordinaria por resultar contrario al artículo 129 constitucional, según el cual una ley solo puede ser derogada por otra posterior. Quiere esto decir que por medio de una convención colectiva lo que se puede hacer es superar las garantías mínimas existentes a favor del trabajador manteniendo la vigencia de la ley que regula esas garantías mínimas. Es decir, las convenciones colectivas por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, con el fin de mejorar o superar ese mínimo esencial, siempre y cuando se ajusten a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o

55 deroguen disposiciones de carácter imperativo, por ello puede afirmarse que esa normativa no puede reformar la ley ordinaria que confieren atribuciones a órganos constitucionales , ni otras disposiciones legales, que no tienen que ver con el contenido de los contratos individuales de trabajo.” (Voto 2001-11946 dictado por la Sala Constitucional, Expediente: 98-005111-0007-CO), y referimos que es contraproducente porque ha indicado que el poder de las convenciones, en el sector público no puede superar las normas legales (leyes) pues aunque puede superarse, con una convención, los mínimos legales, no se puede superar lo que la ley diga, ya que la ley solo queda sin efecto por una ley posterior (o por una declaratoria de inconstitucionales de la propia Sala Constitucional) pero que no puede “derogarse” por una Convención Colectiva, y de esta manera, interpreta quien escribe este documento, que para la Sala los mínimos de la ley, entratándose de trabajadores del Estado o del Sector Público, son máximos, o más correctamente “límites” que son infranqueables para el derecho laboral, como se ve esto entra en contradicción con el criterio del objeto y razón de ser del Derecho de Trabajo, y es que la Sala enfrentó el artículo 62 de la Constitución Política que dice que “las convenciones colectivas de trabajo que se celebren conforme a la ley, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes” con el 129 de la Carta Magna “Pero como el artículo 129 de la Constitución Política señala que las leyes son obligatorias y solo pueden ser derogadas por otra posterior, debemos concluir en que una norma de una convención colectiva no puede quitar vigencia a las leyes ordinarias, sino que, en tratándose de relaciones laborales, de hecho se pueden superar esos mínimos existentes, pero solo para el caso concreto de que se trata, manteniendo la ley su vigencia.”, esto es lo que sostuvo en el voto Voto: 6794-00 dictado en el Expediente: 99006167-0007-CO, en el cual cita a la sentencia número 1355-96 de las doce horas dieciocho minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis.)” 1.3.2.c.- Convención Colectiva extendida: Por último, es importante hacer ver que las Convenciones colectivas pueden ser extendidas a un sector determinado, que es la normativa al respecto se puede apreciar a partir del artículo 63 del Código de Trabajo. Este tema se desarrolla en la página 107 siguiente 1.3.2.d.- Los CONTRATOS COLECTIVOS: son instrumentos “que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, por virtud del cual el sindicato o sindicatos de trabajadores se comprometen, bajo su responsabilidad, a que algunos o todos sus miembros ejecuten labores determinadas, mediante una remuneración que debe ser ajustada individualmente para cada uno de éstos y percibida en la misma

56 forma.” (Artículo 49 del Código de Trabajo), como se ve, son contrataciones en las que se regulan aspectos propios de los contratos individuales de trabajo, donde el negociador es el sindicato. Según el artículo 53. En estos contratos se deben regular los siguientes aspectos: “a) La intensidad y calidad del trabajo que en cada caso deba prestarse. De incorporar la duración del contrato o la expresión de ser por tiempo indefinido, para obra determinada o a precio alzado; el tiempo de la jornada de trabajo y las horas en que deba ejecutarse éste; los sueldos, salarios, jornales o participación que habrán de percibir individualmente los trabajadores y si deben ser calculados por unidad de tiempo, por unidad de obra o de alguna otra manera; la forma, período y lugar de pago; el lugar o lugares donde deberán prestarse los servicios o ejecutarse la obra; así como las demás estipulaciones en que convengan las partes, y h)el lugar y fecha de la celebración del contrato y las firmas de las partes o de los representantes de éstas.”

Continuación: contrato individual y la relación laboral: La jornada laboral Establecida la diferencia entre contrato laboral y relación laboral, debemos empezar a perfilar uno de los derechos fundamentales del Derecho Laboral, LA JORNADA. Y esta, la jornada, fue una de las primeras luchas que dieron los trabajadores, pues anteriormente, la “libertad e igualdad” pregonadas por los “iluministas” y “pensadores” que dieron sustento a la economía de mercado, creyeron que tales, la “libertad” y la “igualdad”, serían suficientes para que trabajadores y patronos se pusieran de acuerdo en ocasión del trabajo, pero lo cierto es que la desigualdad entre patronos y trabajadores, pronto, o más bien, inmediatamamente, se hizo presente, el “poder del capital” aplastaba a los trabajadores quienes se veían sometidos a jornadas de prestación de servicio extenuentes y mal remuneradas, y en las que el trabajador quedaba sometido a la ley de la oferta y la demanda, aumentándose las jornadas pero con remuneraciones decrecientes, ni la “oferta y la demanda” ni la libertad y la igualdad, irrestrictas podían con la injusticia. Solo habían dos caminos, o se aceptaba el estado de cosas, que llevaba indiscutiblemente al establecimiento de figuras análogas a la esclavitud, o se unían los trabajadores para el establecimiento de una jornada que garantizara por una parte el parámetro para la remuneración y por la otra, la posibilidad de no desgastarse más haya de lo debido en la prestación del servicio, de modo que se relaciona la jornada a dos aspectos, con la remuneración y con su salud.

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La opción de los trabajadores fue la de unirse para lograr una jornada laboral, lo cual significó un logro monumental en la génesis del derecho de trabajo, pues es el parámetro que sirve para fijar la remuneración o salario, y se asocia además con una cantidad de horas que se deben laborar diariamente con un máximo de horas ordinarias semanales, que garantice un descanso mínimo para poder continuar con la prestación del servicio. No es necesario que ahondemos más en el asunto, baste decir que la jornada representó el inicio decidido del Derecho Laboral e incluso del sindicalismo actual. Jornada laboral es, por tanto, el tiempo ordinario y efectivo que el trabajador va a destinar a la realización del trabajo, que debido a las luchas de los trabajadores, y las leyes que en consecuencia se han dictado, son de tres posibles tipos: la diurna, la nocturna y la mixta. La “DIURNA” es de 8 horas al día, durante seis días a la semana, implica un total máximo de 48 horas a la semana, y puede ocurrir entre las 5 y las 19 horas, La “NOCTURNA” es de 6 horas diarias, durante 6 días a la semana, implica un total de 36 horas a la semana y puede ocurrir entre las 19 horas (7 de la noche) y las 5 horas (5 de la mañana del día siguiente) La “MIXTA” es de 7 horas al día, durante 6 días a la semana, implica un total de 42 horas a la semana y es la que se da dentro de los parámetros anteriores de la nocturna y la diurna, pero se considerará nocturna cuando se trabajen 3 horas y media o más entre las 19 y las 5 horas. El régimen antes expuesto es el general, pero existen algunas jornadas superiores, por ejemplo, el artículo 104 regula la jornada de la trabajadora doméstica, que lo establece en un máximo de 12 horas, y la de los trabajadores de confianza y los que realizan su trabajo sin fiscalización inmediata, como chóferes, guardas dormilones, gerentes, administradores, etc., que también es de 12 horas28. En nuestro medio en algunas actividades se labora solo cinco días a la semana (conocida como “semana inglesa”), y es posible que el patrono reduzca, a favor del trabajador la cantidad de días. En algunas empresas, los trabajadores laboran períodos alternos, unos días en jornada diurna, otros en nocturna o mixta, en esta clase de situaciones hay que tener cuidado en el conteo de los períodos, para determinar la cantidad de horas realmente laboradas, y la correspondencia conforme estos tipos de jornadas en los diferentes días, algunas veces esos roles no muestran mayor problema, pues ocurren en períodos semanales completos, de modo que una semana es

58 con una jornada la siguiente con otra y así sucesivamente, el problema que se presenta es cuando en una misma semana tienen roles que alternan diurnas, mixtas y nocturnas, o solo dos de ellas, aquí el cuidado que hay que tener es el de sumar las correspondientes a los días de trabajo efectivo, por ejemplo una persona labora los dos primeros días en el día, dos más en jornada mixta y dos más en jornada nocturna, esto quiere decir que el máximo que debe laborar a la semana son 42 horas, y lo mismo sería si labora la mitad de la semana (tres días) en el día y la otra en una jornada nocturna, si es 3 días en jornada diurna y tres en jornada mixta el máximo semanal es de 45 a la semana. El pago de la jornada será siempre igual, en el sentido de que vale lo mismo una jornada nocturna, que una diurna que una mixta, pues su relación con el salario no depende de la cantidad de horas, sino del horario de trabajo, así si el salario de para un determinado puesto es de ¢100.000,oo al mes, da igual que sea en jornada nocturna de 36 a la semana, o de 42 en una mixta o de 48 en una nocturna, y si el patrono por sí mismo reduce la jornada diaria, por ejemplo la diurna la reduce de 8 a 7 horas al día, y aunque sus trabajadores solo laboren 42 horas en jornada diurna, el salario no podrá ser reducido por el patrono, ni puede posteriormente tratar de retornarlos a la jornada de 8 horas diurnas si no paga un octavo adicional por semana. Las horas extras (concepto, tipos y formas de pago). La jornada extraordinaria es la que ocurre luego de realizada la jornada ordinaria, y es debida a una gestión del patrono, pues no se considera jornada extraordinaria la que utiliza el trabajador para corregir errores que cometió. La hora extra se paga a tiempo y medio durante todos los días ordinarios, y a dos tiempos si labora los días feriados La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio no puedan sustituirse trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando. En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria. Los talleres de panaderías y fábricas de masas que elaboran artículos para el consumo público, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por trabajadores distintos, como sea necesario para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites dichos, sin que un mismo equipo repita su jornada a no ser alternando con la llevada a cabo por otro.

59 Los patronos deben llevar un libro de horas extras que autoriza el Ministerio de Trabajo, donde se anotan los trabajadores y sus horarios y las jornadas extraordinarias.

Régimen integral de descansos. Los trabajadores tienen derecho a un día de descanso semanal, que puede ser cualquier día de la semana, aunque el Código de Trabajo, dice que son los domingos, pero esto debe entenderse como un día a la semana no necesariamente el domingo, este descanso tiene fines profilácticos. Y no puede acumularse, en el sentido de que el trabajador labore, por ejemplo cuatro semanas continuas para descansar 4 días seguidos, de hecho nuestra legislación expresamente prohíbe laborar los días de descanso semanal. Siempre queda garantizado el disfrute de un día de descanso semanal, según el artículo 152, si no descansa los días domingo se hará otro día de la semana, sin embargo debe ser de un día cada por semana. El régimen de descansos además involucra las licencias por enfermedad y maternidad, las cuales tienen diferente tratamiento. En efecto, cuando se enferma el trabajador tiene derecho a que se le respete el período de enfermedad y convalecencia, solo que nuestra legislación establece una injusticia, concretamente con el trabajador enfermo, ya que el patrono está autorizado a despedirlo si la incapacidad supera los tres meses, además, durante su enfermedad el patrono le paga salario conforme la regla que se señala más adelante, y el Seguro Social, el cual le reconoce el 50% del Salario, el patrono está obligado a pagar al trabajador según la siguiente regla: si el trabajador tiene de laborar para su patrono más de 3 meses pero menos de seis, le pagará incapacidad de medio salario durante un mes, si ha laborado más de seis meses pero menos de nueve, le pagará hasta dos medios salarios, y si el trabajador ha laborado por más de 9 meses, el patrono solo queda obligado a pagar hasta tres medios salarios, pero, como señalé lo puede despedir al tercer mes de incapacidad (que es cuando más requiere de su salario), quedando a partir de este momento, en el mejor de los casos con un trabajo que no le paga suma alguna y solo recibe el 50% que le paga la CCSS, que es un subsidio que se puede prolongar hasta 12 meses y que puede ser eliminado, si no cabe que el trabajador se pensione, por razones de incapacidad o de edad. En el caso de la mujer embarazada o en período de lactancia, debemos distinguir el “pre y post” natal, que es de 4 meses, en ese período (un mes antes del parto y 3 después de este) la trabajadora recibe el 100% del salario, una parte que se la da la CCSS y el resto el patrono. Pero durante el embarazo, y en época diferente del “prenatal”, si la trabajadora se incapacita,

60 vencida la regla antes transcrita, no recibirá salario, si la incapacidad se prolongo por más de tres meses, solo que no puede ser despedida. Vencido el postnatal (3 meses después del parto), la trabajadora empieza a disfrutar de otra protección, que es derivada del período de lactancia, durante este período, no puede ser despedida, pero dejará de recibir salario cuando vencido el post natal o post parto, su incapacidad supera los tres meses, solo que queda protegida por el fuero de la lactancia, cuyo plazo de protección se da, según la interpretación jurisprudencial que se le ha dado a la “Ley de Fomento a la lactancia materna” (ley 7430) en 12 meses, que es el período en que se considera lactantes a los hijos de las trabajadoras, de modo que ese período de 12 meses se extiende desde el nacimiento del menor, o sea en los nueve meses posteriores al “post natal”, durante ese período de 9 meses, la incapacidad de la trabajadora por más de tres meses no permite su despido, aunque se aplica la norma o regla de pago antes dicha (hasta 3 medios salarios de pago). Es un derecho otorgado a todo trabajador, quien puede disfrutarlas o a recibir el monto de dinero equivalente en los casos de terminación del contrato de trabajo, independientemente de la causa del mismo. Este derecho se conserva aun y cuando el trabajador no esté obligado por su contrato a trabajar todas las horas de la jornada ordinaria ni todos los días de la semana. En lo que respecta a vacaciones, el Código de Trabajo otorga como mínimo dos semanas por cada cincuenta semanas trabajadas de manera continua (esta continuidad no se considera rota en caso de licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el Código y normas conexas, enfermedades debidamente justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo o cualquier otra causa análoga que no ponga fin a la relación laboral) para un mismo patrono. Si la relación laboral concluye anticipadamente, el trabajador tendrá derecho a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que le debe ser pagado al momento de entregarle las prestaciones correspondientes. Feriados (concepto y tipos). El Código de Trabajo dice que “hábiles para el trabajo todos los días del año, excepto los feriados. Solo se considerarán feriados los domingos, el 1o de enero, el 19 de marzo, el Jueves Santo, el Viernes Santo, el 11 de abril, el 1o de mayo, el día de Corpus Christi, el 29 de junio, el 2 y 15 de agosto, el 15 de setiembre, el 12 de octubre, el 8 y 25 de diciembre y el 25 de julio”29 y el artículo 148 dice que “únicamente se entenderán como días feriados, el 1o de enero, Jueves y Viernes Santos, el 1o de mayo, el 15 de setiembre y el 25 de diciembre a menos que el patrono hubiere convenido en pagar otros a los trabajadores…”, como se puede apreciar, todos los días son laborables, excepto los feriados y domingos, y de pago obligatorio solo 6 días al año, esto quiere decir que si el trabajador no labora un feriado no pago, el patrono no

61 lo puede sancionar, pero si reducirle el salario. El convenio al que se refiere el artículo 148, puede ser expreso, cuando se conviene en Convención Colectiva o en la contratación individual, o puede ser tácito, cuando el patrono da ese día como feriado. La norma es que no se labora, de hecho en el artículo 149, pero si ocurre el trabajo, debe pagarse doble. Expresamente el Código prohíbe que se obligue a los trabajadores laborar, e impone hasta una multa por ello. Pero el mismo Código establece excepciones a la prohibición que atienden a la clase de servicio, esas excepciones se aprecian en los artículos 150 y 151 del Código de Trabajo. PAGO DE DIAS FERIADOS Tratándose de trabajadores cuya forma de pago sea quincenal o mensual en cualquier actividad o semanal en el caso del comercio, se deben pagar todos los feriados, independientemente de que estos sean o no obligatorios. Es por lo anterior, que en los casos en que los feriados no se trabajan, el patrono no está obligado a pagar ninguna suma adicional al salario ordinario, ya que en este tipo de remuneraciones, se consideran cubiertos todos los días del mes, incluyéndose los días de descanso semanal. Si el trabajador labora un día feriado de pago obligatorio, el patrono deberá cancelar un día sencillo adicional para completar el salario doble que indica la ley. Si no se trata de actividades comerciales y la forma de pago del salario es semanal, únicamente se deben pagar los feriados de pago obligatorio, aun y cuando no se hayan laborado.

El Salario (concepto, formas de pago, clasificación, fijación y protección).30 El salario es la retribución que el patrono le hace al trabajador por su labor o servicio prestado, y por supuesto como efecto de la relación de trabajo, y se paga por unidad de tiempo, por pieza, por tarea (o a destajo) y puede además tener un componente de las utilidades, las ventas o los cobros. En cuanto a la periodicidad o unidad de tiempo, este es por mes, por semana o diario, el pago por quincena se ha considerado, en realidad como un pago mensual con un adelanto quincenal. El salario puede negociarse libremente pero nunca puede ser menor al mínimo de ley. Se entiende por salario mínimo aquel “que cubra las necesidades normales de su hogar en el orden material, moral y cultural, el cual se fijará periódicamente, atendiendo a las modalidades de cada trabajo, a las particulares condiciones de cada región y cada actividad intelectual, industrial, comercial, ganadera o agrícola.”31, el Salario mínimo es de fijación periódica, y aunque el Código refiere que es para los trabajadores del sector privado, lo cierto es que esa norma también se aplica a los del sector privado, en el sentido de que es de fijación periódica. Cuando se produce una fijación de salarios mínimos, si un contrato de trabajo señala un

62 salario menor al mínimo, automáticamente debe ajustarse al mínimo que diga el respectivo decreto de salarios. Siempre es un monto en dinero, y se debe pagar con dinero de curso legal, no se admite el pago con boletas, vales, fichas, o similares, y menos aún cuando esos vales, fichas, etcétera, solo se puede cobrar en un determinado negocio o establecimiento, la única excepción que admite en ese sentido el código de Trabajo, es en el caso de las fincas de café, que en época que recolección se paga con títulos representativos, pero que deben ser canjeables en dinero y en la misma semana en que se entreguen esos documentos. Si bien aunque admite que alguna parte de este se pague en especie, la norma es el pago en dinero de curso legal, el Código define cual es el salario en especie, 32 sin embargo algunos trabajos reciben alimentación, como es el caso de los trabajadores domésticos El Código de Trabajo, en su artículo Artículo 167. Establece que “Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrán en cuenta la cantidad y calidad del mismo.” Y establece, en ese mismo artículo una garantía de igualdad, que es además, una norma que viene de la Constitución Política, y que reza el artículo legal así “A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual, comprendiendo en este tanto los pagos por cuota diaria, cuando las percepciones, servicios como el de habitación y cualquier otro bien que se diere a un trabajador a cambio de su labor ordinaria. No podrán establecerse diferencias por consideración a edad, sexo o nacionalidad.” Señalamos que el pago debe ser periódico, y de hecho, el artículo 160, expresamente dice así “Las partes fijarán el plazo para el pago del salario, pero dicho plazo nunca podrá ser mayor de una quincena para los trabajadores manuales, ni de un mes para los trabajadores intelectuales y los servidores domésticos.” Y agrega “Si el salario consistiere en participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono, se señalará una suma quincenal o mensual que debe recibir el trabajador, la cual será proporcionada a las necesidades de éste y al monto probable de las ganancias que le correspondieren. La liquidación definitiva se hará por lo menos anualmente.” El artículo 169. Establece una norma que interesa, no solo para los efectos del salario sino de las prestaciones que se pueden derivar de él, debiendo sumarse el salario ordinario y el extraordinario del período correspondiente, así como las demás participaciones que reciba el trabajador, este artículo dice así “Salvo lo dicho en el párrafo segundo del artículo anterior, el salario debe liquidarse completo en cada período de pago. Para este efecto, y para el cómputo de todas las indemnizaciones que otorga este Código, se entiende por salario completo el devengado durante las jornadas ordinaria y extraordinaria.” El salario se paga en el lugar de trabajo, y el último día del período correspondiente, se le paga al trabajador o a la persona que él designe por

63 escrito, pero siempre será una persona de su familia, debiendo hacerse las deducciones y retenciones autorizadas por el ordenamiento jurídico laboral. El salario es embargable conforme las reglas del artículo 172., y que son las siguientes “Son inembargables los salarios que no excedan del que resultare ser el menor salario mensual establecido en el decreto de salarios mínimos, vigentes al decretarse el embargo. Si el salario menor dicho fuere indicado por jornada ordinaria, se multiplicará su monto por veintiséis para obtener el salario mensual. Los salarios que excedan de ese límite son embargables hasta en una octava parte de la porción que llegue hasta tres veces aquella cantidad y en una cuarta del resto. Sin embargo, todo salario será embargable hasta en un cincuenta por ciento como pensión alimenticia.” Para los efectos de embargo, por salario entiende el citado artículo “la suma líquida que corresponda a quien lo devengue una vez deducidas las cuotas obligatorias que le correspondan pagar por ley al trabajador. Para los efectos de este artículo las dietas se consideran salario.” Pero el salario solo puede embargarse a la vez por un solo acreedor y conforme las reglas dichas. Esta normativa del embargo, es a su vez la que se utiliza para que el trabajador pueda ceder, vender o gravar a terceros, su salario, excepto los pagos que el trabajador solicite le rebajen de su salario para pagar a cooperativas o entidades financieras legalmente constituidas, pero que tengan los mismos principios de las cooperativas. Es obligación del patrono llevar un Libro de Salarios cuando tiene 10 ó más trabajadores, el cual debe ser sellado por el Ministerio de Trabajo, y los que no tienen 10 trabajadores, tendrán, al igual que los que tengan más de diez, a llevar las planillas que emite la CCSS. El sueldo anual complementario (concepto, cálculo, rubros que lo integran y forma de pago). Vimos, en el apartado precedente que “salario” es “la retribución que el patrono le hace al trabajador por su labor o servicio prestado” en ocasión del contrato o relación laboral. También distinguimos en el salario dos posibles pagos, el de la jornada ordinaria y el de la jornada extraordinaria. Pero, el salario (producto de la jornada ordinaria), también puede estar compuesto por algunos otros rubros que se le adicionan, como lo algunos derivados de la antigüedad laboral, como es el caso de las anualidades33, los bienios, los quinquenios34, otros derivados de la responsabilidad o el riesgo implícito en la actividad, como lo son la “materia registral” en el Registro Nacional para los que se encargan de labores de inscripción, la peligrosidad por el desempeño de actividades que pueden implicar contagio con enfermedades o ser afectados por picaduras de insectos, culebras, etc.; por el desarraigo del domicilio normal, como es el “zonaje”, o el de “cancillería”; o derivados de gastos extraordinarios que debe afrontar el trabajador, como es el caso de los “gastos de representación”; algunos derivados del nivel académico, otros derivados de la dedicación al trabajo, como el de “dedicación exclusiva” o del compromiso (legal o voluntario) para no ejercer una determinada actividad o profesión fuera de la entidad patronal para la que se labora como

64 el de “prohibición”, y cualesquiera otros que por leyes especiales o convención o negociación colectiva se establezcan, estos pagos se hacen conjuntamente con el salario y se integran a él, se les conoce como pluses salariales, y deben ser considerados a la hora del reconocimiento de los derechos derivados del salario, al igual que las horas extras, así por ejemplo, para estimar el salario durante el período de las vacaciones35, se deben sumar todas las remuneraciones, o salario completo, involucrando el salario base36, más los pluses a que tenga derecho ese trabajador en las 50 semanas anteriores al día en que el trabajador tome sus vacaciones, incluyéndose por tanto: salario base o mínimo, más los pluses y las horas extras. Lo mismo ocurrirá con el preaviso y el auxilio de cesantía, pues para sus cálculos se toma el promedio salarial de todas las remuneraciones (salario base, pluses y horas extraordinarias o extras) recibidas durante el semestre anterior al cese37. Estos pluses que se aluden, tienen una estimación que dependerá de la norma que los crea, y son variables, pero todos tienen la particularidad de que son porcentuales y referidos al salario base o mínimo establecido en la norma que los crea. Aguinaldo: El aguinaldo también conocido como “décimo tercer mes”, consiste en el pago de un salario promedio del año anterior al primero de diciembre del año del que se trate (o de la fracción menor en caso de no haberse completado un período anual. O sea es un doceavo del salario anual, se paga en el mes de diciembre de cada año. Salario Escolar. Consiste en un salario adicional, que se le paga a los trabajadores del Sector Público, en los primeros meses del año, se genera reservando una proporción del aumento que por costo de vida se produce, equivale al 8,33% del salario mensual. Interrupción de la relación laboral (modalidades: suspensión y terminación de la relación laboral) Suspensión de los contratos de trabajo: La suspensión total o parcial de los contratos de trabajo, no implica su terminación ni extingue los derechos y obligaciones que emanen de los mismos. La suspensión puede afectar a todos los contratos vigentes en una empresa o sólo a una parte de ellos. Son causas de suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin responsabilidad para el patrono ni para los trabajadores: la falta de materia prima para llevar adelante los trabajos, siempre que no sea imputable al patrono; la fuerza mayor o el caso fortuito, cuando traiga como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo; y la muerte o la incapacidad del patrono, cuando tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo. En los dos primeros casos el Poder Ejecutivo podrá dictar medidas de emergencia que, sin lesionar los intereses patronales, den por resultado el alivio de la situación económica de los trabajadores.

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Efectos de la Suspensión Temporal de un Contrato: La suspensión temporal de los contratos de trabajo surtirá efecto desde la conclusión del día en que ocurrió el hecho que le dio origen, siempre que se inicie ante la Inspección General de Trabajo o ante sus representantes debida y especialmente autorizados, la comprobación plena de la causa en que se funda, dentro de los tres días posteriores al ya mencionado. La carga de la prueba en la suspensión de los contratos corresponde al patrono. Será este quien deberá demostrar al Ministerio de Trabajo que las causas son realmente existentes, e igualmente si se trata de un caso de fuerza mayor, caso fortuito o si la suspensión se justifica en la falta de materia prima para laborar. Toda solicitud se presenta ante la inspección de trabajo con dos copias, quienes iniciarán el procedimiento de conformación de las causas y deberán resolver en un plazo prudencial de diez días. Si la Inspección General de Trabajo o sus representantes llegaren al convencimiento de que no existe la causa alegada, o de que la suspensión es injustificada, declararán sin lugar la solicitud a efecto de que los trabajadores puedan ejercitar su facultad de dar por concluidos sus contratos, con responsabilidad para el patrono. Después de suspender los contratos de trabajo puede ocurrir un despido. Esto pude hacerse de conformidad con lo que dispone el artículo 74 del Código de Trabajo, cubriendo a los trabajadores el importe del preaviso, el auxilio de cesantía y demás indemnizaciones que pudieran corresponderles conforme a la ley. El contrato de trabajo podrá interrumpirse también por las siguientes causas: a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Las consignadas válidamente en el contrato, c) la incapacidad temporal de los trabajadores, d) la maternidad, y el riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción, e) el ejercicio de cargo público de elección popular f) la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria firme, g) la suspensión temporal de sueldo y empleo, por razones disciplinarias, h) la fuerza mayor temporal, i) las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, j) y por el ejercicio del derecho de huelga, o por cierre legal de la empresa. La reanudación de los trabajos deberá ser notificada a la Inspección General de Trabajo por el patrono o por sus sucesores. Los trabajadores deben presentarse a trabajar una vez notificados por escrito dentro de los quince días siguientes a aquel en que la mencionada entidad recibió el respectivo aviso escrito.. De no hacerlo se podrá dar por terminados de pleno derecho el contrato, sin responsabilidad para el patrono. La Inspección General de Trabajo se encargará de informar la reanudación de los trabajos a los trabajadores, y para facilitar su labor el patrono o sus

66 sucesores deberán dar todos los datos pertinentes que se les pidan. Si por cualquier motivo el referido Despacho no lograre localizar dentro de tercero día, contado desde que recibió todos los datos a que se alude en el párrafo anterior a uno o varios trabajadores, notificará a los interesados la reanudación de los trabajos por medio de un aviso que se insertará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial. En este caso el término de quince días correrá para dichos trabajadores a partir de aquel en que se hizo la primera publicación. El arresto del trabajador es causa de suspensión del contrato de trabajo: Es también causa de suspensión del contrato de trabajo, sin responsabilidad para el patrono ni para el trabajador, el arresto que alguna autoridad judicial o administrativa le imponga a éste, o la prisión preventiva que en su contra se decrete, siempre que sea seguida de sentencia absolutoria. Es obligación del trabajador dar aviso al patrono de la causa que le impide asistir al trabajo, dentro de los tres días siguientes a aquel en que comenzó su arresto o prisión; y reanudar su trabajo dentro de los dos días siguientes a aquel en que cesaron dichas circunstancias. Si no lo hiciere se dará por terminado el contrato, sin que ninguna de las partes incurra en responsabilidad. Según lo dispone el Código de Trabajo, a solicitud del trabajador el Jefe de la Cárcel extenderá las constancias necesarias para la prueba de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. La enfermedad del trabajador es causa de suspensión del contrato de trabajo si lo incapacita para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses. Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes: Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis pagará medio salario durante un mes. Transcurrido un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses; y después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses. Es entendido que a estos casos se aplicará lo relativo al auxilio de cesantía y preaviso, según lo dispuesto en el artículo 30 del Código Trabajo. El empleador durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente otro trabajador. A este nuevo trabajador debe hacérsele un contrato a plazo fijo por un término prudencial semejante a la incapacidad, que se podrá renovar, mientras dure la misma situación. No podrá entenderse como un trabajador con estabilidad plena hasta tanto no se resuelva el contrato principal del trabajador incapacitado, o cambien la naturaleza del contrato por otros motivos.

67 Conductas del trabajador y sanciones. Causas justas de despido: Cualquier lesión grave a las obligaciones del trabajador, ocurrida durante la jornada de trabajo, y debidamente comprobada por el patrono es causa de despido y según el artículo 81 del Código de Trabajo, constituye causas justas que facultan al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo: El comportamiento en abiertamente inmoral, o que se acuda a la injuria, a la calumnia o las vías de hecho contra su patrono; o contra algún empleado o empleada, durante el tiempo que se ejecutan los trabajos, siempre que como consecuencia de ello se altere gravemente la disciplina y se interrumpan las labores; el comportamiento abiertamente inmoral dentro o fuera del centros de trabajo que afecten la armonía y la convivencia laboral: cuando el trabajador, fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra su patrono o contra los representantes de éste en la dirección de las labores, siempre que dichos actos no hayan sido provocados. La jurisprudencia nacional en el caso de los empleados públicos indica que deben de tener fuera de horas de trabajo un comportamiento ejemplar, y que faltas cometidas fuera de la relación laboral pueden afectar la misma, lo que a nuestro juicio es una extensión exagerada de las causales de terminación de la relación laboral. De la misma manera la comisión de falta o delito contra la propiedad o cuando cause intencionalmente un daño material en las máquinas, herramientas, materias primas, productos y demás objetos relacionados en forma inmediata e indudable con el trabajo; así como la revelación de secretos técnicos, comerciales o de fabricación de productos, cuando el trabajador revele los secretos a la competencia y cuya divulgación cause perjuicio al empleador. También lo será la imprudencia o descuido absolutamente inexcusable de la seguridad del lugar donde se realizan las labores o la de las personas que allí se encuentren; por inobservancia de las medidas preventivas existentes que afecte la seguridad propia o de los demás trabajadores o la inasistencia al trabajo sin causa justificada : cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario. El Abandono de trabajo y el bajo rendimiento reiterado son también causales a considerar Cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar en perjuicio del patrono las normas que éste o su representante en la dirección de los trabajos le indique- con claridad -para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando dentro de un parámetro medio de normalidad; lo que significa que si no da un rendimiento adecuado puede considerarse un abandono continuo de labores o incumplimiento de lo acordado para realizar sus labores. El abandono de trabajo en estos casos debe ser reiterado y probado por el patrono. Además deberá existir un apercibimiento escrito previo. Lo mismo ocurre cuando llegue a su trabajo en

68 estado de embriaguez o condición análoga, o cuando utilice las herramientas de trabajo de manera distinta a su uso normal, o porte armas o realice propaganda electoral o religiosa. Todo lo anterior, debe entenderse como abandono de trabajo. Otra causal ocurre cuando existe un error del consentimiento del empleador motivado en datos falsos dados por el trabajador. Lo anterior ocurre si al celebrar el contrato se ha inducido a error al patrono, pretendiendo tener cualidades, condiciones o conocimientos que evidentemente no posee, o presentándole referencias o atestados personales cuya falsedad éste luego compruebe, o ejecutando su trabajo en forma que demuestre claramente su incapacidad en la realización de las labores para las cuales ha sido contratado. Asimismo ocurrirá cuando el trabajador sufra prisión por sentencia ejecutoria. Es entendido que siempre que el despido se funde en un hecho sancionado por las leyes penales, quedará a salvo el derecho del patrono para entablar las acciones correspondientes ante las autoridades represivas comunes. Finalmente, señala nuestra legislación la comisión de otras faltas graves a las obligaciones que le imponga el contrato de trabajo. Esta causal ha sido objeto de controversia porque hace que este artículo sea numerus apertus, es decir que se admitan innumerables causas no tipificadas. En algunas convenciones colectivas de trabajo las causas han sido determinadas de manera precisa eliminando este inciso l del artículo 81. en todos los casos referidos el patrono que despida a un trabajador por alguna de las causas debidamente justificadas y probadas, no incurrirá en responsabilidad. Si con posterioridad al despido surgiere una demanda laboral y no se comprobare la causa del mismo, el trabajador tendrá derecho a que se le paguen el importe del preaviso y el del auxilio de cesantía que le pudieran corresponder y, a título de daños y perjuicios, los salarios que habría percibido desde la terminación del contrato hasta la fecha en que de acuerdo con los términos legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia condenatoria en contra del patrono. La jurisprudencia costarricense ha determinado un lapso prudencial de seis meses como daños y perjuicios y exige que los trabajadores lo hayan solicitado en la demanda conforme al artículo 82 del Código de Trabajo. Daños y perjuicios que debe pagar el trabajador: Siempre que el trabajador entable juicio para obtener las prestaciones de que habla este artículo y el patrono pruebe la justa causa en que se fundó el despido y la circunstancia de haber notificado ésta por escrito al trabajador en el momento de despedirlo, los Tribunales de Trabajo condenarán al primero a pagar ambas costas del litigio y le impondrán en la misma sentencia, como corrección disciplinaria, una multa de cuatro a veinte colones, lo cual es ridículo para la época actual Además, el trabajador puede ser demandado en vía civil por otros daños y perjuicios ocasionados de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil.

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Causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo: Un trabajador puede dar por terminado un contrato con responsabilidad para el patrono, en virtud de la cual se le deben cancelar todas las garantías sociales, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: Cuando el empleador no le pague el salario completo, en la fecha y lugar convenidos. Quedan a salvo las deducciones autorizadas por la ley. Cuando el empleador o su representante u empleado se comporte de manera abiertamente inmoral o cause un perjuicio material en las herramientas o útiles de trabajo, o incurra durante el trabajo en falta de probidad u honradez o acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra el trabajador. Cuando el patrono o su representante en la dirección de las labores acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho que impidan la armonía y la convivencia: dentro o fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, siempre que dichos actos no hayan sido provocados. Por enfermedad contagiosa o haya peligro para la salud o seguridad del trabajador y su familia, cuando el patrono, un miembro de su familia, o su representante en la dirección de las labores u otro trabajador esté atacado por alguna enfermedad contagiosa, siempre que el trabajador deba permanecer en contacto con la persona de que se trate; ya sea por carecer de condiciones higiénicas el lugar de trabajo, por excesiva insalubridad de la región o porque el patrono no cumpla las medidas de prevención y seguridad que las disposiciones legales establezcan; Imprudencia o descuido inexcusable del empleador que comprometa la seguridad del lugar donde se realizan las labores o de las personas que allí se encuentren; Comportamientos ilegales del empleador: El empleador no puede inducir o exigir a sus trabajadores a que compren sus artículos de consumo a determinados establecimientos o personas; tampoco puede exigir o aceptar dinero de los trabajadores como gratificación para que se les admita en el trabajo. Ni retener las herramientas y objetos del trabajador sea a título de indemnización, garantía o de cualquier otro no traslativo de propiedad; o obligar a hacer colectas o suscripciones obligatorias en los establecimientos de trabajo; No puede el patrono obligar a los trabajadores, cualquiera que sea el medio que se adopte, a retirarse de los sindicatos o grupos legales a que pertenezcan, o influir en sus decisiones políticas o convicciones religiosas. No puede el empleador portar armas en los lugares de trabajo, excepto en los casos especiales autorizados debidamente por la ley. La sanción en este caso será la que determina el artículo 154 del Código de Policía. Es también un comportamiento ilegal dirigir los trabajadores en estado de embriaguez o bajo cualquier otra condición análoga; u omitir, en tratándose de fincas rurales, el plazo de que habla el artículo 691, párrafo final, del

70 Código de Procedimientos Civiles, en caso de desalojamiento por cesación del contrato de trabajo u otro motivo; ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos legales y constitucionales del trabajador. Cuando el patrono incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato: tales serían las violaciones a los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, a los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, y a las demás libertades y garantías constitucionales. Derecho a renunciar exigiendo las garantías laborales: Por cualquier comportamiento ilegal del empleador podrá el trabajador separarse de su trabajo, conservando su derecho a las indemnizaciones y prestaciones legales. Tampoco incurrirá en responsabilidad alguna, salvo la de pagar el importe del preaviso y la de carácter civil que le corresponda, si posteriormente surgiere contención y se le probare que abandonó sus labores sin justa causa. Causas que terminan el contrato de trabajo sin responsabilidad del trabajador y cuyos efectos no prescriben: Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el presente Código o por disposiciones especiales: A la muerte del trabajador; b) la necesidad que tuviere éste de satisfacer obligaciones legales, como la del servicio militar u otras semejantes que conforme al derecho común equivalen a imposibilidad absoluta de cumplimiento; c) la fuerza mayor o el caso fortuito; la insolvencia, concurso, quiebra o liquidación judicial o extrajudicial, la incapacidad o la muerte del patrono. Esta regla sólo rige cuando los hechos a que ella se refiere produzcan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, el cierre del negocio o la cesación definitiva de los trabajos, y cuando se haya satisfecho la preferencia legal que tienen los acreedores alimentarios del occiso, insolvente o fallido; y d) la propia voluntad del patrono. El acoso y hostigamiento laboral: Merece especial atención esta causal. El acoso moral es una forma perversa de terminación de la relación de trabajo. Esa es la lógica que se esconde detrás de las formas colectivas e individuales de hostigamiento moral. Con estas prácticas estará en peligro todo trabajador o trabajadora que pretenda alcanzarla efectividad de sus derechos laborales. En Costa Rica se regula a mediados de los años noventa el acoso sexual, pero extrañamente se obviaron formas de acoso que constituyen el verdadero género, es decir el mobbing o acoso moral en el trabajo. El acoso sexual no es sino una de las tantas expresiones del acoso

71 moral. En lo laboral significa aceptar condiciones de trabajo humillantes que los lleva a situaciones extremas. En una sociedad en donde los trabajadores y trabajadoras no están organizados la tortura laboral tiene un campo fértil. El psico terror, acoso laboral o mobbing es una forma de tortura que atenta contra el derecho a la vida. El derecho de las personas a trabajar se ve lesionado con la persecución laboral de cualquier naturaleza y estos actos perversos afectan hasta las ventajas terapéuticas y de realización humana que supone el trabajo creativo y útil, constituyendo un factor de enfermedad que genera aversión al trabajo y ocasiona daños morales, sociales y neurobiológicos a los sujetos pasivos de estas agresiones. Además se convierte en un motivo de conflicto en la empresa y la sociedad. Hay en Costa Rica una cultura de exclusión de los trabajadores y trabajadoras que luchan por sus derechos. Las empresas e instituciones deberían establecer códigos de conducta y establecer canales internos para denunciar posibles casos de acoso moral. Al final, las leyes hacen responsables últimos de las situaciones de acoso laboral a los propios empleadores. La leyes pueden extender la responsabilidad del acoso moral en el trabajo a los administradores de las empresas y no sólo a quienes realmente han ejercido el acoso, ya que una de las obligaciones del empresario es la de proteger al trabajador en el entorno laboral. "Si la empresa conociera una situación de hostigamiento y no adoptara ninguna medida para evitarla, incurriría en responsabilidad por el incumplimiento de la ley de riesgos laborales", El fenómeno no es nuevo, pero cada vez son más numerosos los casos de acoso moral en el trabajo. Así, los expertos aconsejan a los empresarios blindarse ante posibles casos de acoso moral. Es más, también se dan casos de acoso laboral por parte de los compañeros. El acoso moral o mobbing ante la ley, tiene esencialmente tres alternativas, la ruta constitucional, la vía ordinaria laboral o la vía penal. Por lo general, los casos de acoso moral en el trabajo se tramitan por la vía ordinaria laboral y pocas veces llegan a la penal. La integridad psíquica y moral se concreta en la plenitud de facultades del trabajador o trabajadora, tanto morales, intelectuales y emocionales. De esta manera, el acoso moral es un tratamiento cruel e inhumano, lesivo a la integridad psíquica y moral de la persona y al derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. El derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida. Muchas normas internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula la prohibición absoluta de la tortura en el artículo 7 al señalar: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del mismo modo en el sistema interamericano de protección, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la tortura en el artículo 5 al señalar: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esta característica, entre otras, es la que permite distinguir el derecho a la integridad personal del derecho a la vida en sentido estricto.

72 Esto permite ampliar sus formas y considerar el acoso moral en el trabajo y el hostigamiento laboral y sexual, como tales. Muchos trabajadores y trabajadoras, dirigentes sindicales o no, han sido torturados por la defensa de derechos elementales vinculados al trabajo. El acoso laboral, a veces sutil puede subir su intensidad hasta llegar a constituir el delito de tortura y dejar secuelas permanentes en los trabajadores afectados por tales prácticas. Igualmente, es necesario regular y prever por medio de las convenciones colectivas de trabajo, donde se puedan negociar, los casos específicos para evitar la tortura laboral en los centros de trabajo derivados de la propia dinámica empresarial o institucional. Entonces, el concepto del valor de la integridad se ha ampliado a la empresa y también en lo que atañe al derecho al trabajo. Hoy se configura a través de lo que conocemos como dignidad moral laboral. Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa. Para efectos de este trabajo entendemos por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. En el contexto, el acoso laboral puede darse, entre otras, como Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral o como Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. o como la desprotección laboral:, es decir, Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador. En Costa Rica según se verá adelante, se presentó un proyecto de acoso moral que defiende de una manera muy mezquina los derechos humanos del trabajo. Por eso las normas internacionales de derechos humanos tienen una gran vigencia conceptual. La práctica de acoso moral o psico terror, es un maltrato laboral, por el que los trabajadores y trabajadoras reciben tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física como se da en el acoso sexual.38. La redacción no incluyó de manera expresa el acoso moral en el trabajo y otras conductas ilegitimas de los empleadores contra los trabajadores y trabajadoras.

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El Estado debe avalar el derecho de libre elección de trabajo la permanencia en el mismo en condiciones de estabilidad laboral y moral, para lo cual debe garantizar las condiciones de vida y trabajo de todos los costarricenses. Toda trabajadora tiene derecho a que no se den torturas psicológicas o a vejámenes morales en la integridad personal, por parte del empleador o sus representantes en el centro laboral, es un derecho humano fundamental y una condición de trabajo elemental en una sociedad democrática. Este es el marco constitucional básico de protección contra el acoso moral. Sin embargo, el ordenamiento jurídico costarricense no contempla de manera específica el acoso moral. Sin embargo, en el Código Penal costarricense se regulan conductas delictivas genéricas que no parecen excluir el ámbito laboral y son genéricas para tosas las relaciones humanas. La legislación costarricense define el delito de tortura con extremada ambigüedad. No define el acoso moral como delito, salvo la ley que define el acoso sexual que es una forma específica del acoso moral. Entre las razones que cita el artículo 123 BIS son actos discriminantes en señalando las conductas discriminantes relativas a : raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica o estado civil.

Los sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral; que deben ser protegidos serán básicamente los siguientes: Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado; los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública; Son sujetos partícipes del acoso laboral: La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral; la persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo para evitarlo.

Deberán en un futuro establecerse tipos penales por infracciones reiteradas y probadamente dolosas de las leyes de trabajo, la necesidad de tipificar ciertas conductas que exceden del ilícito puramente social y de practicas laborales desleales, tales como los abusos de las empresas en las relaciones laborales prevaliéndose de su cargo y la trasgresión de las normas de libertad sindical, de los derechos humanos del trabajo señalados por la Declaración de la OIT de 1998 , como la utilización de mano de obra infantil, trabajo esclavo y otras las relativas a salud laboral y seguridad en el trabajo que constituyen conductas antisociales gravemente lesivas a la dignidad y derechos de los trabajadores o susceptibles de originar alteraciones en la normalidad laboral que debe prevalecer en una sociedad democrática. 2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de

74 trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Pago de prestaciones laborales de un trabajador fallecido: Las prestaciones podrán ser reclamadas por cualquiera de los parientes con interés que se indican posteriormente, ante la autoridad judicial de trabajo que corresponda. Esas prestaciones serán entregadas por aquella autoridad a quienes tuvieren derecho a ello, sin que haya necesidad de tramitar juicio sucesorio para ese efecto y sin pago de impuestos. Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden: 1) el consorte y los hijos menores de edad o inhábiles; 2) los hijos mayores de edad y los padres; y 3) las demás personas que conforme a la ley civil tienen el carácter de herederos. Para el pago de las prestaciones indicadas, el Tribunal correspondiente ordenará la publicación de un edicto en el Boletín Judicial. Ocho días después de su publicación el Juez de Trabajo determinará la forma en que deba entregarse el giro a los interesados conforme al orden establecido. Si se presentaren consignaciones por este concepto, el Juez deberá llamar de inmediato a los interesados mediante la publicación del edicto indicado. Pago obligatorio de las prestaciones sociales: cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades. Terminación del contrato de trabajo sin responsabilidad para ninguna de las partes: El contrato de trabajo puede concluir por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo, salvo el caso de prórroga, y por la conclusión de la obra en los contratos para obra determinada; 2. Por las causas expresamente estipuladas en él; y 3. Por mutuo consentimiento. Terminación de la relaciona laboral de una mujer embarazada: Cumpliendo con el mandato constitucional de proteger a la familia, el Código de Trabajo protege a aquellas trabajadores en estado de embarazo o que se encuentren en periodo de lactancia, las cuales tienen un trato preferente, protegiendo su trabajo durante dichas circunstancias. Es así como el artículo 94 del Código de Trabajo, señala expresamente la prohibición de los patronos de despedir a las trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o en período de lactancia. La única salvedad a lo anterior, es si la trabajadora incurre en alguna falta grave, de las señaladas en el artículo 81. Pero si se diera esta última circunstancia, el patrono debe gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General del Trabajo, para lo cual debe

75 comprobar la falta. La Dirección, puede en casos excepcionales, ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelva la gestión de despido. La trabajadora deberá dar aviso de su estado al empleador y aportar la certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. Sobre este punto la Sala Constitucional, en el voto 6262-94, de las 9 horas y ocho minutos del 25 de octubre de 1994, dijo que estos elementos son de naturaleza probatoria y no requisitos solemnes que obstaculicen el ejercicio del derecho. El patrono para poder despedir a una mujer embarazada debe seguir un procedimiento establecido por el Código de Trabajo para que tenga eficacia. Como se expreso anteriormente, se puede despedir a una trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactancia, solo si esta incurre en alguna de las faltas graves previstas en el artículo 81 del Código de Trabajo .En tal caso, el patrono debe presentar ante la Inspección General de Trabajo, un escrito, en el cual señala la o las faltas cometidas por la trabajadora y aportando las pruebas del caso. La Inspección nombrará un inspector encargado de realizar la investigación y citará a las partes a una comparecencia, para determinar la verdad real de los hechos. Concluida esta etapa, el inspector rinde un informe, el cual es puesto en conocimiento del patrono y del trabajo, quienes pueden enviar sus observaciones. Posteriormente, el Director Nacional e Inspector General de Trabajo dictará la resolución definitiva que deniega o autoriza el despido. La parte que no esté conforme con lo resuelto, podrá acudir a la vía judicial a entablar la demanda correspondiente. La trabajadora que es despedida en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sin causa justa o sin la autorización de la inspección del trabajo, puede acudir a la Inspección General o al juez de trabajo. En el primer caso, dicha dependencia realizará la investigación respectiva. Según el artículo 94 bis del Código de Trabajo, en dichas circunstancias la trabajadora podrá gestionar ante el Juez de Trabajo su reinstalación inmediata en el pleno goce de sus derechos. Presentada la solicitud, el juez dará audiencia por tres días al patrono. Vencido este término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si es procedente e impondrá al patrono el pago de los salarios dejados de percibir. Si la trabajadora no desea la reinstalación el patrono deberá pagarle a la trabajadora, además del preaviso, la cesantía, el aguinaldo y las vacaciones, a las cuales tuviere derecho, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios dejados de percibir desde el momento de despido hasta completar ocho meses de embarazo. Si se trata de una trabajadora en periodo de lactancia, tendrá derecho además de la cesantía, preaviso, el aguinaldo y las vacaciones y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salarios. Esta inicia un mes antes del embarazo y termina tres meses posteriores a este. Durante la licencia, el sistema de remuneración, se rige por lo dispuesto por la Caja Costarricense del Seguro Social para el riesgo de maternidad. El monto que

76 corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense del Seguro Social y el patrono. La trabajadora embarazada, para gozar de esta licencia, deberá presentar al patrono un certificado médico, donde conste que el parto sobrevendrá probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de la expedición del documento. El descanso de la trabajadora durante este periodo, puede abonarse a las vacaciones de ley, pagando a la trabajadora su salario completo. Si no se abonare, la mujer a quien se le haya concedido tendrá derecho, por lo menos a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a volver a su puesto o a otro puesto equivalente en remuneración, el cual guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia. Cuando el trabajo se pague por unidad de tiempo, el valor de las prestaciones anteriores, se fijará sacando el promedio de salarios devengados durante los últimos ciento ochenta días o fracción de tiempo menor, sino se hubiere ajustado dicho término, contados a partir del momento en que la trabajadora dejó sus labores. Cuando el trabajo se pague por unidad de obra, por tarea o a destajo, el valor del lapso destinado al descanso pre y post natal se fijará de acuerdo con el salario devengado durante los últimos noventa días o fracción menor de tiempo sino se ajusta dicho término, contados a partir de que la trabajadora dejó sus labores. El valor del tiempo diario destinado a la lactancia se determinará dividiendo el salario devengado en el respectivo periodo de pago por el número de horas efectivamente trabajadas, estableciéndose la equivalencia correspondiente. La licencia de maternidad se encuentra destinada al reposo de la trabajadora, y podrá suspenderse si la autoridad administrativa de trabajo comprueba, que la trabajadora, fuera de las labores domésticas compatibles con su estado, se dedica a otros trabajos remunerados. Este derecho se acompaña con el derecho de lactancia. Es aquel en el cual la madre alimenta a su hijo por medio de la leche materna. Los últimos tres meses de la licencia de maternidad, se considerarán como periodo mínimo de lactancia, el cual puede ser prorrogado, por prescripción médica. La trabajadora deberá presentar a su patrono, un documento extendido por el Pediatra para que sea ampliado el periodo de lactancia. Dentro del periodo de lactancia, la trabajadora tiene derecho a quince minutos cada tres horas o media hora dos veces al día, o como se estila a una hora continúa al iniciar o al finalizar la jornada diaria, para amamantar a su hijo. En caso de aborto no intencional o de parto prematuro no viable los descansos remunerados se reducirán a la mitad. En aquellos casos en que la interesada permanezca ausente de su trabajo un tiempo mayor del

77 concedido, por una enfermedad que según certificado médico deba su origen al embarazo o parto, la cual la incapacite para trabajar, tendrá derecho, por lo menos a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falta para que lo reciba completo si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense del Seguro Social, durante todo el lapso que exija su restablecimiento, siempre que no exceda de tres meses. El patrono que ocupe en su establecimiento más de treinta mujeres, estará obligado a acondicionar un local para que las madres amamanten sin peligro a sus hijos. La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses. En estos casos, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de dicha licencia, la adoptante deberá presentar una certificación extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el Juzgado de Familia que haya conocido el asunto. Despido de un trabajador incapacitado: Una vez transcurrido el período de tres meses a que se refiere el artículo 79 del Código de Trabajo, el patrono podrá dar por terminado el contrato de trabajo cubriendo al trabajador el importe del preaviso, el auxilio de cesantía y demás indemnizaciones que pudieran corresponder a éste en virtud de disposiciones especiales.

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III Módulo. Los principales institutos del Derecho Colectivo de Trabajo •

Concepto El Derecho Laboral tiene dos importantes secciones o vertientes, a saber el Derecho Individual de Trabajo y el Derecho Colectivo de Trabajo. Hemos estado desarrollando la temática del derecho individual de trabajo, que trata de la relación entre el patrono y el trabajador considerados individualmente, pero El DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO, versa sobre la relación del patrono con todo el universo de sus trabajadores. El Derecho Colectivo de Trabajo no se puede concebir sin convención colectiva, sin sindicato y sin el derecho a la huelga, es un trinomio que conforma la llama “teoría Triangular”. El Derecho Colectivo, es el complemento que la legislación laboral requiere para lograr el objetivo protector del trabajador. En el Derecho Colectivo se resume la lucha de los trabajadores por alcanzar justicia en su relación de trabajo. El derecho laboral puede definirse de una manera amplia como aquella rama del derecho que se encarga de regular y estudiar las situaciones que se dan como producto de la relación de trabajo. Dicha rama, doctrinariamente, suele dividirse en derecho laboral individual, el cual se encarga usualmente de estudiar la relación entre el patrono y el trabajador, y el derecho laboral colectivo, el cual estudia la organización de los trabajadores no en su individualidad, sino como una colectividad. Se encuentra, entonces, al derecho laboral colectivo como aquella parte del derecho de trabajo, la cual se ocupa de reglar las relaciones, deberes y derechos que se dan entre los sujetos colectivos. Nace ante una necesidad social de agrupar y defender en forma conjunta los intereses de la clase trabajadora frente a la inminente desigualdad existente. Es así como los derechos de libertad de sindicalización, a la negociación colectiva y el derecho a huelga, vienen a conformar el contenido y la base del derecho laboral colectivo, ya que “el Derecho es obra de la Sociedad, Estado y Pueblo, pero estas son categorías abstractas, muy generales, que no pueden concentrarse en la asequible, pero complicada tarea de hacer las leyes. También, quizá, a primera vista parecerá que la Sociedad es obra abstracción y que escrito así con mayúscula, su nombre es tan vacía de concreción orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte de que, en último término, habría mucho que pensar en la similitud que guardan dos de las tres figuras del tríptico. El Derecho Colectivo de Trabajo, tiene tres instituciones básicas, y que ya referimos en el párrafo anterior, aludimos a la negociación colectiva, al sindicato y a los conflictos colectivos, o sea al DERECHO A LA NEGOCIACIÓN

79 COLECTIVA, al DERECHO A LA SINDICACIÓN y el DERECHO A LA HUELGA, en este módulo nos aprestamos, precisamente a desarrollar el tema de la negociación colectiva. Para entender la magnitud de la importancia del instrumento denominado “convención o negociación colectiva”, la Oficina Internacional del Trabajo, ha preparado innumerables documentos, pero nos interesa transcribir lo que ha expresado, en la Introducción al documento denominado la “Negociación Colectiva” que “El bienestar común, entendido como bienestar material y desarrollo espiritual´de todos los seres humanos, y la lucha contra la necesidad´y contra la injusticia, miseria y privaciones son valores y objetivos fundamentales y universales inscritos en la Constitución de la OIT al servicio de la finalidad más específica y genuina de la Organización que es la justicia social. por ello no pueden dejar de dar una orientación específica a los medios y garantías que, para su realización contempla dicha Constitución, es decir decisiones, medidas, acuerdos nacionales e internacionales, políticas y evaluación de políticas, programas, reglamentaciones y, por supuesto, el reconocimiento efectivo de la negociación colectiva como medio de justicia social”39. En nuestro medio el Derecho Colectivo, entendido como la suma de las regulaciones destinadas a la negociación colectiva, al sindicato y a los conflictos colectivos, ha reconocido desde su promulgación estas tres instituciones, pero debido a su génesis y a los conflictos, por un lado bélicos (Segunda Guerra Mundial) y una Guerra Civil (la de 1948), y por otros de carácter político, lesionaron el avance adecuado del Derecho Colectivo, recordemos que el Código de Trabajo nace durante la Administración del Dr. Calderón Guardia, con la participación decidida de la Iglesia y a no dudarlo del movimiento sindical y del Partido Comunista. Pero lo que en un momento da fue favorable para la Promulgación del Código de Trabajo y la Legislación Social costarricense, no tardó en confabular contra la legislación misma, y es que con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y el distanciamiento entre las potencias mundiales (USA por un lado, y la URSS, por otro) se generó una polarización de fuerzas, que en nuestro medio permitió una guerra civil, que puso fuera de la escena política al sindicalismo, el cual había sino no solo importante en la vida nacional para apoyar la legislación social, sino que muchos de sus dirigentes empezaron a participar de la acción política y gubernamental, pero con la polarización de fuerzas internacionales, vino la polarización internacional, la cual en nuestro medio apoyada por la burguesía nacional querían revertir el proceso social, lo que es aprovechado correctamente por un grupo político, y que una vez en el poder, y esto fue lo correcto de ese grupo, respetó la legislación laboral, aunque los cuadros sindicales y políticos anteriores a la Guerra Civil tienen que irse del país, este estado de cosas fue utilizado por los sectores económicamente dominantes para detener el avance sindical, y si bien no logró que se revocara el orden jurídico creado, si logra desprestigiar al movimiento sindical, diezmarlo constantemente y adversarlo, hasta el punto de que aún en la actualidad cuesta de sobremanera constituir sindicatos y

80 más aún, suscribir convenciones colectivas, y en más de 60 años de historia, se pueden contar con los dedos de una mano las pocas huelgas declaradas legales. Este proceso de negación del Derecho Colectivo se vino a agudizar aún más con algunas resoluciones de la Sala constitucional, que negó a un importante sector nacional su derecho a acudir a los Tribunales en procura de Justicia Colectiva, negándose además el derecho a la convención colectiva en el sector público y una introducción peligrosa de la Sala Constitucional, en materia de negación de derecho de negociación. No se puede existir un derecho colectivo si no existe un derecho claro y efectivo a la negociación colectiva de todos los sectores que participan del fenómeno de la producción, y sin un derecho sindical con las protecciones debidas o sin un derecho efectivo a la huelga. Así que podemos decir, sin miedo a equivocarnos que el Derecho Colectivo de Trabajo es el que regula la Negociación Colectiva, el Sindicato y la huelga. •

Naturaleza Jurídica del Convenio colectivo Una cuestión de terminología, convención colectiva y de negociación colectiva, en realidad son el mismo concepto, pero en nuestro medio, se le llama convención Colectiva la que se suscribe en el Sector Privado, y Negociación Colectiva la que se suscribe en el Sector Público, pero esto es más un matiz terminológico, que una distinción real, al menos en cuanto a los principios que las informan. La Constitución Política en su artículo 62 establece:“Artículo 62.- Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”, de manera que podemos apreciar que el Convenio Colectivo tiene reconocimiento Constitucional, pero debido a la desprotección que han tenido los sindicatos hasta la promulgación de la ley No.7360 del 4 de noviembre de 1993 y voto 5000 del año 1993 de la Sala Constitucional, el movimiento sindical no había podido tener protecciones adecuadas, razón por la cual el proceso de generación de Convenciones Colectivas ha sido insuficiente, a su vez, la Sala Constitucional ha sido muy poco coherente y consistente en el trato al derecho colectivo, porque así como con el voto 5000-93 dio protecciones sindicales, mediante el voto169692, había declarado la inconstitucionalidad de los artículos 368, parte segunda y del 497 al 535 del Código de Trabajo, y con esto el Sector Público quedó sin la posibilidad de plantear conflictos colectivos, ahora, siempre, dentro de este curioso comportamiento de la Sala Constitucional, posteriormente declara inconstitucional algunos incisos y artículos del Código de Trabajo40, permitiendo que la “huelga” se pueda realizar en lo que antes se consideraba “servicios públicos”, pero como el voto 1696-92 había inhibido a los trabajadores del sector público el uso de la vía del Conflicto Colectivo, concretamente el uso de los procedimientos del Capítulo III del Título VII, que se denomina “ Del Procedimiento en la resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social”, y que

81 regula el arreglo directo, el procedimiento de conciliación colectivo y el procedimiento de arbitraje colectivo, produjo que por primera vez en la historia de este país se pudieran efectuar huelgas legales en el sector público, debido a que los trabajadores del sector público no quedan obligados a realizar esta clase de procedimientos, y con ello pueden realizarse huelgas legales, si se cumplen los demás requisitos. Por su parte, el sector privado ha quedado relegado en esta situación, ya que debe someterse al proceso conflictual dicho (conciliación colectiva) la cual, se le da un tratamiento inadecuado y lento, lo que produce un desgate en el movimiento sindical y de los trabajadores, con consecuencias incorrectas e indebidas. En síntesis, el Derecho Colectivo y sus instituciones tiene asidero constitucional, históricamente surge como complemento necesario al derecho individual y trata la necesaria actuación de los trabajadores considerados como un todo, a través de sus organizaciones sindicales (o de comités que ex profeso se fundan) para generar normas colectivas propias o solo aplicables al universo de patronos y trabajadores al que afectan, y en ese tanto particulares de ese grupo o sector, que tienden hacia obtención de beneficios colectivos, de orden económico y social, aunque también -aunque nuestra legislación no lo contempla- la protección de los derechos colectivos ya establecidos con anterioridad, que en Costa Rica se les llama “conflictos jurídicos”, y que pretende que ante su violación, solo sea posible mediante procesos ordinarios laborales en algunos casos “multitudinarios”, pero no mediante “procedimientos colectivos”, lo cual no otorga la debida protección, pues los ordinarios, per se son lentos y formalistas, lo que de por sí implica una reducción de derechos, los cuales, en la mayoría de los casos hacen imposible o muy dificultosa la reivindicación de las violación de los derechos colectivos, mediante los llamados “conflictos jurídicos”, de modo que las actuaciones que afectan a los derechos colectivos establecidos mediante convenios colectivos, conciliaciones o arbitrajes colectivos, e incluso “arreglos directos”, deben ser atendidos o resueltos mediante procesos igualmente colectivos y no mediante el proceso ordinario, a diferencia de lo que establece nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral. •

Evolución de los convenios colectivos. Nacimiento del Derecho Laboral Colectivo. El nacimiento del derecho laboral colectivo debe ser enfocado desde distintos ámbitos, ya que no siempre el derecho es capaz de ir acorde con los acontecimientos sociales y en ocasiones regula una realidad preexistente. El surgimiento del derecho laboral colectivo moderno históricamente se encuentra relacionado con un fenómeno social producido durante la Edad Media, cuando empiezan a surgir organizaciones de trabajadores con cierta consistencia, debiendo recordar que las organizaciones de trabajadores no se refieren únicamente a sindicatos, sino que abarcan una serie asociaciones

82 tales como hermandades, asociaciones profesionales, entre otras. Sin embargo su verdadero origen se encuentra en la época del liberalismo, durante la cual los obreros adquieren conciencia de clase, como producto de los tratos crueles y degradantes sufridos. Cuando los trabajadores adquieren esta conciencia de clase y se fusionan para defender sus intereses comunes, empiezan las luchas por mejorar sus condiciones de empleo y su calidad de vida, siendo esta la forma en la cual nace el Derecho Laboral Colectivo. Nuestro país no fue la excepción, y en medio de un contexto político-social agitado surgen cambios legislativos y alianzas políticas que van a influir de manera radical en nuestro derecho laboral colectivo. Antecedentes históricos. Al incursionar en la historia de la humanidad podemos encontrar que existen periodos históricos marcados por características muy peculiares y con efectos directos en la forma de concebir el mundo por parte del ser humano. En la Antigüedad Clásica no existió un menosprecio por el trabajo, sin embargo en etapas tardías el trabajo se degradó por la jerarquización del mismo, distinguiéndose entre nobles y esclavos En este periodo es de suma importancia la esclavitud, ya que el esclavo es una cosa, surge por origen bélico y se constituye en un botín de guerra. Posteriormente la esclavitud adquiere carácter civil, puesto que se da en virtud del pago de una deuda. En Roma, dentro del “Ius Comerci” el cual existía para el hombre libre, se produce la figura del “Locatio Conductio Operarium”, que era un típico arrendamiento de servicios. 41 En Roma había dos tipos de arrendamiento: Locatiores (de cosas) y los Locatio operis (de obras). La forma de pago se denomina merced, y solo se podía dar entre hombres libres. Se da el trabajo manual por parte de los esclavos, que como no eran personas, podían ser alquiladas como fuerza de trabajo. 42 Como puede observarse la concepción del trabajo en Roma era materialista, no se desarrolla el trabajo personalista, por la existencia de la esclavitud (subordinación absoluta), y cuando hubo prestación de servicios entre hombres libres se dio en el marco de la contratación civil, sin que exista subordinación. En lo referente a los antecedentes del derecho laboral colectivo en las civilizaciones antiguas, puede decirse que aunque existen datos sobre agrupaciones de profesionales en dichas culturas, son tan solo aproximaciones al derecho laboral colectivo. Un ejemplo de lo anterior se encuentra con Teseo, en Grecia, quien reglamentó las corporaciones, dividiendo al pueblo en colegios profesionales llamados Heterías. Con posterioridad, la ley de Solón declaró válidos los acuerdos entre las distintas Heterías, siempre que no fueran contrarios al orden público griego.

83 En Roma surgen algunos intentos de agrupaciones libres que llegaron a ser especies de sociedades fraternales y de socorro mutuo, pero carecían de privilegios o monopolios. A la vez, se presentó un altísimo desarrollo de las asociaciones, encontrando colegios profesionales, de militares, artistas y funcionarios públicos. Con ellos se presentan los primeros conflictos sociales, produciéndose como reacción a los mismos una fuerte represión por parte del gobierno romano, hasta el punto de prohibirlos en el año 69 a.C., prohibiciones que con posterioridad fueron derogadas. Pese a que se da la aparición de organizaciones de personas y conflictos sociales, los mismos se presentan a un nivel muy incipiente y no pueden vincularse con el origen del sindicalismo. Es por lo anterior que conviene incursionar en el estudio de los orígenes del derecho laboral colectivo tanto a nivel mundial, como en nuestro país. Las organizaciones gremiales en la Edad Media. La Edad Media constituye un periodo histórico ubicado entre los siglos V y XVI d.C., aproximadamente entre los años 400 y 1500 d.C., el cual estuvo caracterizado por una sociedad rural, una organización social descentralizada y por una división social entre los señores feudales, con acceso a la tierra y los siervos de la gleba o vasallos, ligados fuertemente con el señor feudal al cual servían. 43 Este periodo histórico se subdivide en Baja Edad Media, la cual comprende del siglo V hasta el siglo X y Alta Edad Media, la cual abarca el periodo que va del siglo XI al XVI. Durante la Baja Edad Media el trabajo se desenvuelve principalmente en el campo, siendo la institución fundamental la servidumbre, en donde los siervos de la gleba se encontraban atados a la tierra, implicando en casi toda Europa, el pago de un tributo al señor feudal. 44 En la Alta Edad Media se da la configuración de los primeros Estados Nacionales, a partir de la aparición de reyes, señores feudales y las ciudades, surgiendo tres institutos: los Gremios o Corporaciones, las manufacturas y los oficios libres. Todos estos cambios se produjeron en medio de transformaciones económicas, sociales y políticas. Decayeron las ciudades, disminuyó el comercio internacional al punto que casi desapareció, hubo una reducción del uso de la moneda y la tierra quedó como la principal riqueza. 45 Al darse una desaparición de los poderes centrales, surge un nuevo orden llamado feudalismo, mediante el cual se busca seguridad y protección frente a las constantes guerras, fortaleciéndose de esta manera los poderes de los señores feudales. Entre el señor y el vasallo existía una especie de contrato, mediante el cual el primero prometía protección al segundo, y el vasallo a cambio prometía fidelidad y prestar otros servicios. Con el tiempo no solo las tierras fueron entregadas en feudos, sino toda clase de derechos y funciones públicas.

84 En los primeros tiempos de la Edad Media la economía tuve un carácter inminentemente rural, posteriormente aproximadamente a partir del siglo XI empiezan a resurgir los mercados, el comercio internacional y la vida urbana. Las Cruzadas aumentaron el intercambio comercial con ciudades del Oriente y los pueblos europeos, los mercaderes llegaron hasta el occidente y establecieron sus mercados. Al darse un incremento de las actividades comerciales, empieza a elevarse la cantidad de dinero circulante, y se fundan incipientes ciudades a la orillas de los castillos, dependiendo el desarrollo de cada nueva ciudad del señor feudal que gobernaba en dichas tierras. Frente a la fuerte actividad ejercida por los comerciantes, en sus distintas ramas, estos se empiezan a organizar en asociaciones o guildas, por medio de las cuales se establecía una especie de monopolio regional, ya que solo los miembros de una guilda podían ejercer el comercio en determinados distritos. Los tribunales de una guilda resolvían los conflictos entre los miembros de la misma, y a la vez eran los encargados de imponer castigos y sanciones a los mercaderes deshonestos. Las guildas también ayudan a sus socios en la vejez y mantenían casas de beneficencia para los pobres. Los artesanos tenían una forma especial de asociación: los gremios, de tal forma que existía un gremio para cada actividad artesanal, uno para los zapateros, otro para los joyeros, y así sucesivamente. De esta forma, durante este periodo se dieron agrupaciones de trabajadores de un mismo oficio con cierta organización interna, y aunque no existía una conciencia de clase aún, constituyen un antecedente histórico importante. Los gremios tuvieron tal importancia que para pertenecer a alguno era un requisito indispensable para ejercer un oficio. Estos se encargaban de fijar los precios y reglamentaba la cantidad y la calidad de la producción. Se realizaba el trabajo por el honor del oficio y no por afán de lucro. 46 Las ciudades y los gremios muchas veces establecieron alianzas con otras ciudades y otros gremios para concederse privilegios y unir sus fuerzas en la lucha contra los piratas, los salteadores de caminos y las ciudades rivales. Históricamente se tiene que la más importante de estas asociaciones fue la Liga Hanseática, hacia fines del siglo XIV, la cual incluyó a cientos de ciudades y puertos del norte de Alemania, de los Países Bajos, Inglaterra, Escandinava y Rusia, logrando establecer su monopolio sobre el comercio marítimo de todo el norte de Europa. 47 Dentro de estas organizaciones incipientes, surge en un primero momento el régimen corporativo y posteriormente las agrupaciones libres de compañeros. A) Régimen Corporativo. En la Edad Media el trabajo se encontraba muy regulado y las posibilidades de organización para los trabajadores eran mínimas, sin embargo, se permitían las corporaciones, las cuales surgieron en el siglo XI, en un primer

85 término conformadas por navegantes y posteriormente por comerciantes y artesanos. Nacen con el crecimiento de los Burgos o ciudades, a partir del siglo XI, hasta el XIV, siendo lo característico la asociación, un movimiento centrípodo. Los gremios vendrían a constituirse en asociaciones de artesanos del mismo oficio residentes en la misma ciudad, investidas de monopolios rigurosos de fabricación y venta. Las corporaciones o gremios pueden definirse como aquellas estructuras de producción tripartitas conformadas por maestros, trabajadores oficiales y aprendices, en ese orden de prelación, agrupando y organizando a todos los miembros de un oficio, de forma tal que el maestro era el patrono y controlaba el reclutamiento de personal. 48 Los aprendices se encontraban limitados en número por cada corporación, cantidad que se encargaba de determinar cada estatuto gremial. Los aprendices comenzaban a iniciarse en sus respectivos oficios desde niños y duraban años aprendiendo el mismo, de tal manera que “...la formación de un buen artesano tomaba largo tiempo. Un aprendiz entraba de niño al taller de un maestro donde permanecía entre cinco y doce años. Vivía en la casa del maestro donde recibía comida y vestuario, pero ninguna remuneración. Al terminar el aprendizaje se convertía en oficial y empezaba a recibir un salario. Para completar su formación, los oficiales debían salir de viaje y trabajar en distintos talleres.” 49 Los obreros especializados o trabajadores oficiales de los talleres, eran lo que dirigían a los aprendices y asumían gran parte de la responsabilidad por la calidad de la producción. Los Jefes del Taller o Maestros, alcanzaban dicho puesto por razones técnicas, morales y la presentación de una obra maestra de calidades suficientes para que fuese aprobado por los demás maestros. El gremio poseía tres finalidades básicas: reclutamiento de mano de obra, enseñanza y mantenimiento de la disciplina u oficio y la defensa de los intereses gremiales. Además, en un primer término, estas organizaciones eran sociedades de socorros mutuos, las cuales protegían a los huérfanos y personas que por su edad quedaban incapacitados para trabajar. Las características que definieron los gremios fueron las siguientes: presencia de instituciones de aprendizaje, ligados a normas e instituciones de carácter religioso; se encontraban ligados por oficios y ciudades, aunque en sus etapas tardías se crearon federaciones que abarcaron varias ciudades y varios oficios (Universita te Mercatorum); los gremios estaban favorecidos por un monopolio sumamente riguroso, al punto que si un artesano producía sin acatar las disposiciones gremiales se le podían imponer sanciones tales como la pena de muerte; contaban con estatutos o reglamentos gremiales, emitidos por los gremios y aprobados por el municipio o comuna, o bien, por el Rey. 50 Estas asociaciones controlaban los precios y la producción, aseguraban un alto nivel de servicio o de manufactura, organizando la formación de los

86 artesanos mediante el sistema del aprendizaje, como se dijo anteriormente. Posteriormente los problemas de corrupción a lo interior de su organización, relacionados con su ingreso y posibilidades de ascenso, fueron de tal magnitud que acabaron con ellas. Se tiene así, que los gremios decaen por varias razones, entre las cuales se encuentran: las luchas y competencia entre los distintos gremios, los abusos corporativos, decadencia moral en la estructura gremial, se pagaba a otras personas para que realizaran las obras maestras, aunado a un nepotismo gremial, en donde los maestros reservaban los puestos para sus hijos; debilitamiento de la fraternidad y del contenido religioso, conflictos colectivos entre los maestros y los compañeros, que se sienten relegados; advenimiento de los nuevos conceptos renacentistas ligados a las libertades individuales, muy limitadas en el estatuto gremial. 51 El aporte de los gremios es muy importante para el Derecho Laboral, ya que con estos, entre otras figuras, aparece el derecho al preaviso, pues en los estatutos gremiales se disponía que se les debía avisar a los miembros de previo al cese de su relación gremial, con el objeto de que tuvieran tiempo de buscar un nuevo trabajo; además se da la incapacidad pagada, ya que el gremio cubría el salario de las personas que sufrían un accidente de trabajo; y lo más importante para el Derecho Laboral Colectivo es que constituye el antecedente histórico de los sindicatos, puesto que en sus etapas tardías, las agrupaciones de compañeros reclaman mejores condiciones de empleo a los maestros, y es a la vez es el antecedente histórico de los conflictos colectivos, tales como el instituto de la huelga, que surge como medida de presión empleada por las agrupaciones de compañeros, contra las disposiciones de los maestros. 52 B) Las asociaciones libres de compañeros. Las asociaciones libres de compañeros en la practica conformaban coaliciones ilegales y secretas de trabajadores, cuya labor consistía en oponerse a todo orden existente (patronos, Iglesia, policía), organizando huelgas para lograr mayores libertades y mayor salario. Pero para ese entonces dichas huelgas carecen de organización y son ocasionales. Su creación está vinculada a fines específicos como lograr imponer ascensos e ingresos distintos a los que ya se tenían dispuestos, resolver los problemas de mano de obra y limitar a los maestros en el monopolio de la contratación. Este es el inicio de un cambio radical en las relaciones obrero-patronales, caracterizado por la gran desorganización existente en su interior, pero son de gran importancia ya que representan el inicio de un cambio que ya para el año de 1750 es toda una realidad. 53 En el siglo XVIII las manufacturas dan paso a las fábricas. Esta es la primera manifestación del industrialismo moderno, las manufacturas surgen en Alta Edad Media, pero se desarrollan en la Edad Moderna y tienen su auge entre

87 los siglos XVI al XVIII. Son manufacturas reales, amparadas en el Poder Monárquico, empleadas por el Rey como un elemento básico en la estructuración de los Estados Nacionales. Existían estrictos controles de calidad del producto y de disciplina interna, pero no había limitaciones respecto al reclutamiento de personal. Durante la Edad Media se presenta un deslizamiento del contrato de trabajo al estatuto de trabajo, es decir, el régimen jurídico es extra contractual. En el derecho medieval no se protege al trabajador como individuo, hay una preponderancia de la comunidad, a través de las corporaciones y no del se humano como tal. Existe una marcada concepción personalista del trabajo, el cual deja de ser una cosa para convertirse en un derecho personal, lo anterior debido a la influencia del feudalismo, por la protección de carácter personal del señor feudal hacia los vasallos. Además con la influencia del Cristianismo, el trabajo no es visto como un bien material sino como un don dado por Dios al hombre y que en esa medida lo dignifica, el trabajo es entendido por esta corriente de pensamiento como un medio para la realización del ser humano. 54 C) El Liberalismo Económico. El liberalismo económico constituye una corriente ideológica y filosófica que propugnaba la liberación de la economía de toda intervención estatal y de toda restricción que impidiese que las reglas de la libre competencia operasen por sí mismas. Puede definirse como ” una doctrina, que exaltando la bondad natural de la persona humana (del individuo), afirma en consecuencia la bondad de su conducta libre y autónoma, y establece por lo tanto el derecho a la libertad como el derecho más fundamental del hombre.” 55 De esta manera el Estado, para dicha corriente de pensamiento, no debe intervenir en las relaciones económicas, siendo sus funciones las mínimas para mantener un orden básico de convivencia, siendo que “el fin del Estado es, por consiguiente, salvaguardar las libertades individuales, restringiendo legalmente el "mínimum" posible de libertades, o sea, concediendo las máximas posibles, y asegurando la paz pública, es decir, vigilando para que nadie impida a los demás el ejercicio de su libertad individual, que cada uno haga lo que quiera con tal que no moleste al vecino”. 56 La acción del Estado queda relegada a ser un vigilante en el ejercicio de la libertad individual en armonía con las libertades de los demás, para que nadie impida el derecho de los otros, y para que se cumplan los contratos libremente estipulados. La protección del débil no corresponde al Estado, a no ser que se viole la libertad individual de los otros. Los cambios en las estructuras sociales, políticas, económicas y jurídicas no se hicieron esperar. Asimismo, las variaciones en las relaciones de empleo fueron acentuando las desigualdades sociales, llegándose a uno de los periodos más crueles para la clase obrera que se han vivido en la historia de la humanidad, pues “para los gobernantes de la época, esta emancipación a

88 la vez económica y social de las antiguas servidumbres debía permitir regular todas las relaciones sociales y económicas en beneficio de los intereses de cada uno por el simple juego de la libre competencia entre los individuos. Es más, equivalía siempre a juicio de los gobernantes de la época, a una reforma social íntegra y definitiva, ya que debía establecer las relaciones sociales sobre una base de igualdad de trato para todos. Así, los gobiernos llegaron a la conclusión de que bastaría con garantizar el nuevo orden social codificándolo y absteniéndolo de intervenir en el funcionamiento de un mecanismo que se bastaba a sí mismo”. 57 El liberalismo propugnaba la libertad de empresa, de producción y de comercio, de consumo y la libertad de apropiación. En lo referente a la libertad de empresa, se buscaba eliminar las restricciones legales en el establecimiento de las condiciones de empleo, no debiendo existir ni jornadas ni salarios mínimos, siendo las primeras de cuantas horas acordaran las partes, no existiendo reglamentación alguna al respecto, pudiendo pactar las partes lo que fuese, siempre que lo hicieren libremente. Entre los años de 1750 y 1850, con el liberalismo en su máximo apogeo, se origina la Revolución Industrial, en donde el principal objetivo es producir la mayor cantidad posible al menor costo, a raíz de esto se producen grandes descubrimientos, tales como la máquina de vapor, nuevas materias primas inorgánicas como el carbón y el petróleo, colaborando lo anterior a la masificación de la producción, así como de los mismos obreros, y favoreciendo el establecimiento de jornadas excesivas y del trabajo nocturno. 58 La Revolución Industrial surge con el fin de conseguir que la producción fuese más rápida y abundante. Se produjo una mecanización que quería eliminar la mano de obra que realizaba el hombre por una máquina que realizara las funciones anteriormente ejercidas por este. La máquina más importante es la de vapor, la cual influyo en los transportes y fabricación, entre otros. Se pueden mencionar además como máquinas importantes relacionadas con el mundo textil la lanzadera volante o el telar mecánico. El objetivo de la Revolución Industrial fue producir mucho y barato. La industria depende de los inventos de la época y las industrias que más se desarrollan son la siderurgia y la textil. Esta primera Revolución Industrial se dio “...en Gran Bretaña, Estados Unidos, Francia y la mayor parte de los países de Europa Occidental a fines del siglo XVIII y principios del XIX, y en Rusia, los países balcánicos, América Latina, Cercano y Extremo Oriente en la segunda mitad del siglo XIX, aunque es de fecha reciente en cierto número de países insuficientemente desarrollados. Dislocó la organización económica y social del “antiguo régimen” e impuso el “régimen de libertad económica”, caracterizado principalmente por la supresión de las reglamentaciones corporativas, de los monopolios del comercio y de la industria y de los privilegios reservados o inherentes a ciertas clases o estados”. 59

89 Para el Derecho Laboral Colectivo marca el ambiente propicio para su nacimiento, es por ello que es importante conocer el contenido ideológico y jurídico de esta corriente de pensamiento.

C1) Las ideas básicas del Liberalismo. En Inglaterra a mediados del siglo XVIII surge la Escuela Liberal Inglesa basada en las ideas de Adam Smith y, en Francia la Escuela Fisiocrática Francesa bajo las ideas de Turgot, quienes divulgaban la teoría del orden natural, bajo el conocido principio “dejar hacer, dejar pasar”, cuyas repercusiones no dejaron de afectar las relaciones obrero patronales. En dicho campo, se buscaba eliminar las reglamentaciones y buscar la libre competencia, regidos por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de las cuales patronos y trabajadores establecen por ellos mismos las condiciones de empleo, sin que medie ningún tipo de reglamentarismo que estableciera mínimos o máximos y sin que exista autoridad superior alguna. 60 Afirman que “el alma del comercio es la industria y la de esta es la libertad, el Estado solo debe ser un gendarme”, los defensores de estas teorías afirman que es el mercado quien debe encargase de las regulaciones laborales, promoviendo la llamada “Teoría del Rebalse”, representada con una copa, según la cual, bajo el principio de autonomía de la voluntad y la masificación obrera, la producción será ilimitada, por lo que en algún momento la copa se va a rebalsar y las ganancias llegarán a los estratos más bajos. 61 Como era de esperarse esto no sucedió, por el contrario se da la acumulación de la riqueza en pocas manos, por un lado, y por el otro, existía una situación de pobreza generalizada, con condiciones de empleo precarias, que significó probablemente, la explotación del hombre por el hombre más cruel en la historia de la humanidad, siendo que niños de seis años, al igual que las mujeres con un avanzado grado de embarazo, laboraban jornadas de catorce a dieciséis horas, con salarios que ni siquiera alcanzaban para cubrir las necesidades básicas. Varios informes médicos de la época llegaron a afirmar que la existencia de la raza humana se encontraba en serio peligro. El trabajo es visto bajo una concepción materialista, sometido a las leyes generales de la economía, ya que no difiere de otros bienes. El individualismo liberal, reacciona contra toda forma de agrupación corporativa y la intervención estatal. Con la aparición de la Revolución Industrial aparecen dos clases sociales: la burguesía y los obreros. Frente a los primeros, que eran ricos y tenían un elevado estatus social, los segundos trabajaban catorce horas al día, durante toda la semana, manejando peligrosas máquinas y trabajando en situaciones deplorables.

90 Se eliminó toda posibilidad de agruparse, es en “...un sistema de producción que tenía como su base de hecho y de derecho en el individualismo más absoluto, no cabía una organización colectiva como el sindicato”. 62 En un principio, los dueños de las empresas, eran los responsables directos de los medios de producción, pero estos comerciantes se unieron y fueron formando empresas más grandes, las cuales se dividían en acciones, para poder repartir de igual forma los beneficios, perdiéndose la relación personal entre el empleador y el obrero. c2) Los cambios jurídicos. Las doctrinas jurídicas liberales se basaban en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, enfatizaban la libertad de comercio, de industria, suprimiéndose la esclavitud y las servidumbres. Se da un resurgimiento del Derecho Romano, mediante la figura del arrendamiento de servicios, en donde el trabajo es visto como un objeto de este tipo de contrato. El nuevo régimen se impuso, el liberalismo trajo consigo la promulgación de leyes fundadas en esta línea de pensamiento. En Francia como consecuencia inmediata de la Revolución de 1798 se promulga la primera ley en 1791 donde se decreta la supresión de las corporaciones y proclama la libertad de trabajo e industria. Seguidamente de esta se aprueba la ley Le Chapelier por el nombre de su autor, la cual decretaba la prohibición más radical que se pueda concebir de toda coalición, tanto el mercado del trabajo, como en cualquier otro. El proyecto de dicha ley “fue aprobado sin discusión y sin oposición por la Asamblea Constituyente. Las disposiciones esenciales de esta ley caracterizan las tendencias de la época, y a este título merecen ser citadas. Helas aquí: Artículo 1. Siendo una de las bases de la Constitución la supresión de todas las corporaciones de oficios o profesiones, se prohíbe restablecerlas bajo ningún pretexto...”. 63 Con este ejemplo puede observarse el grado de restricción vivido en esta época en lo relativo a la posibilidad tanto de patronos como de trabajadores de organizarse, pues la misma Constitución Francesa vedaba este derecho. En Gran Bretaña se considera como conspiración contra la libertad de comercio todo acuerdo que buscará variar las condiciones de trabajo y salarios. Estados Unidos basada los fallos de sus tribunales en el derecho consuetudinario inglés, por lo que en los juicios sobre coaliciones, estas eran consideradas como conspiraciones. Desde este punto de vista, el liberalismo prohíbe todo tipo de organización a través; se proscriben las huelgas, las asociaciones y las corporaciones, únicamente se permiten las llamadas “asociaciones mutualistas”, las cuales se encargan de resolver los problemas que ni el patrono ni el Estado querían ni podían resolver, tales como las jubilaciones, enfermedades y problemas de vejez, entre otros. 64 Estas asociaciones mutualistas funcionan de una manera oculta para llevar a cabo actividades reivindicativas, convirtiéndose en verdaderas sociedades de resistencia y no tanto de oposición. Realizan reuniones clandestinas las

91 cuales ayudan a la formación de una conciencia de bloque, siendo estas asociaciones la génesis del movimiento sindical, constituyéndose en la etapa de transición entre una sociedad en donde no se permitía ningún tipo de organización o lucha reivindicativa y el sindicalismo. Sin embargo, las consecuencias de la imposición del liberalismo para el Derecho Laboral Colectivo fueron múltiples. Se prohíben las agrupaciones de profesionales por considerarlas contrarias a la libertad individual, como reacción a la rigidez de los gremios que limitaban las libertades individuales del patrón. Se limitan y prohíben los acuerdos colectivos, ya que las condiciones de empleo deben regirse por contratos individuales. Conforme progresa el liberalismo, paulatinamente se van eliminando los institutos de presión contra el patrono, como por ejemplo las huelgas. Los costos humanos del pensamiento liberal fueron muy altos y condujeron a proponer una revisión de dicho sistema económico y político, “…aunque el crecimiento de la sociedad industrial ha dado lugar a grandes riquezas y naciones prosperas, su precio fue muy elevado en lo que respecta al sufrimiento humano. El desarrollo de la industria, en especial el de las fábricas textiles y minas, implicaba jornadas laborales de muchas horas en condiciones durísimas. La explotación de los niños se suele considerar uno de los grandes males de la industrialización, aunque los niños ya tuvieran largas jornadas laborales en la sociedad preindustrial. El principio de laissez faire (la no intervención del Estado en la regulación de los asuntos relacionados con la industria y la economía) tuvo gran impacto, pero al final se consiguió el establecimiento de una legislación que regulara el trabajo de los obreros jóvenes y de las mujeres”. 65 Posteriormente, el liberalismo decae debido a los excesos cometidos por los seguidores de la citada doctrina, los cuales produjeron situaciones de explotación desmesurada y altos niveles de degradación social, llevando esto a que se cuestionara fuertemente dicha doctrina. Surgimiento del Derecho Laboral Colectivo en Costa Rica. Nuestra sociedad del siglo XIX se encontraba un poco alejada de los cambios que a nivel mundial se venían produciendo. Los adelantos tecnológicos, los inventos y las ideas liberales fueron introducidos paulatinamente a nuestro país por intermedio de jóvenes de las clases adineradas, quienes salían del país para estudiar en los países europeos. La economía esencialmente agrícola, para la subsistencia, evolucionó para convertirse en una economía agro exportadora de productos como el café y el banano. Los diversos cambios que se vinieron gestando en el ámbito económico también produjeron transformaciones en las relaciones obrero patronal. La búsqueda de mayor crecimiento económico sin tomar en cuenta los derechos de los trabajadores dio origen a luchas entre las clases sociales que poco a poco se venían delineando con más fuerza.

92 A la vez, los pensamientos marxistas empiezan a ingresar a nuestro país y a incursionar en las mentes de muchos costarricenses, quienes buscan un apoyo político a sus ideas. Fue en la década de los cuarenta cuando las garantías sociales se elevaron a rango constitucional y de esta manera, a demás de otros derechos, se garantiza el derecho a la libre a asociación y a la libre sindicalización, así como el derecho a la huelga y se les otorga fuerza de ley a las convenciones colectivas de trabajo. En 1943 se promulga el Código de Trabajo, siguiendo los preceptos constitucionales. Sin embargo, detrás de estas conquistas para el Derecho Laboral, se encuentra todo un proceso socio-político, el cual si bien es cierto alcanzó muchos beneficios para los trabajadores, a la vez limitó en alguna forma el ejercicio de estos derechos. Las luchas obreras. En nuestro país las relaciones capitalistas de producción se desarrollaron en un primer momento con la producción cafetalera. No es sino hasta la segunda mitad del siglo XIX que Costa Rica aparece como una economía agro-exportadora con un incipiente desarrollo industrial, comercial y financiero. El Estado se caracterizó por la creación de una burocracia en varios sectores: los empleados de Hacienda, los militares, los empleados judiciales, así como los maestros y los trabajadores de obras públicas y salud. Con el desarrollo de los ferrocarriles vino el auge de las actividades comerciales de exportación, el desarrollo de los puertos y ciudades a lo largo de la línea férrea. Aquí se fueron concentrando campesinos, obreros, artesanos y empleados de comercio y servicios. Predominaban las unidades de pequeños grupos de trabajadores, pero aparecen en el sector agrícola y manufacturero algunas empresas que van a concentrar cantidades importantes de trabajadores, lo mismo ocurrirá en la construcción del ferrocarril y otras obras de infraestructura. Es principalmente el capital extranjero el que se encarga del proceso de creación de valor, con ayuda de fuerza de trabajo importada. 66 A la vez, la clase obrera ya no era tan solo un grupo disgregado en pequeña escala, ya que el aumento en actividades industriales y el abandono de la economía de subsistencia, aumentaron el número de trabajadores costarricenses. Costa Rica no permanecía del todo ajena a las ideas y luchas obreras que se gestaron y se estaban gestando en otros lugares del mundo. Poco a poco las mismas fueron teniendo cabida en la clase trabajadora costarricense dando como resultado que esta clase se organizará, apareciendo los sindicatos y las

93 movimientos sociales por mejores condiciones de empleo, así como por el reconocimiento de estas organizaciones. El nacimiento e historia del movimiento obrero en Costa Rica no son equiparables al resto de América Latina, puesto que nuestro medio era mucho más pequeño y el desarrollo social insuficiente. El único factor determinante de la presencia del movimiento obrero no son solo las relaciones de producción, porque “aunque la resistencia obrera hacia el capital aparece en el momento en que las relaciones capitalistas de producción se hacen presentes en el seno de una sociedad determinada, el movimiento obrero, con las características que posee hoy en día, solamente puede surgir cuando dichas relaciones de producción adquieren importancia dentro del conjunto social.” 67 El contexto socio-político. La historia del derecho de trabajo costarricense es muy reciente en comparación con la de otras naciones, en las cuales los orígenes de la misma se remontan a miles de años atrás. Las primeras relaciones de trabajo en nuestro país de las que se tiene un mayor conocimiento son las que tuvieron lugar durante el periodo colonial. Dichas relaciones estaban marcadas con una economía de consumo social criollo mestiza, organizados de forma piramidal, con los conquistadores en la cúpula, los aborígenes en una fase intermedia y los negros en la base de la pirámide, se trataba de una economía de subsistencia, basada en el consumo de excedentes, en donde la encomienda se convirtió en el punto angular de la misma. 68 Avanzada esta etapa, cuando se presentan los primeros movimientos independentistas, Costa Rica suscribe en 1821 el denominado Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, acuerdo con una influencia muy marcada de la ideología liberal Francesa, en donde se reconocen los Derechos Civiles y el Libre Comercio, dejando a la legislación civil, la regulación de las relaciones laborales. La historia del Derecho de Trabajo costarricense comienza a dar un importante giro a partir del año de 1840, cuando se consolida en Costa Rica una Oligarquía Cafetalera, que tenía en sus manos los medios de producción. Ya para finales del siglo XIX, como consecuencia de la construcción del ferrocarril al Atlántico, ingresa a nuestro país gran cantidad de mano de obra africana, y al mismo tiempo, se instala la United Fruit Company, empresa que posteriormente va a jugar un papel fundamental en la formación de la conciencia obrera. 69 Frente a los cambios en la sociedad costarricense de la segunda mitad del siglo XIX, el Estado desempeñó un papel muy importante en el proceso de acumulación y consolidación de la propiedad privada por distintos medios, como la realización de los caminos y ferrocarriles a los puertos, la

94 disposición de las tierras estatales que generarían la industria del banano, la concesión de explotaciones mineras, y el aporte instrumental para el cultivo del café. Paralelo a lo anterior, se favorecerían las condiciones ideológicas para una democracia restringida a través de la legislación sobre la industria, el comercio, la propiedad y el trabajo. Se buscaría elevar a la condición de normas constitucionales valores como la inviolabilidad de la propiedad privada, la igualdad, las libertades públicas y la participación política a través del voto censitario. De la misma manera el impulso, en la segunda mitad de dicho siglo, a la educación pública, favorecería la integración de los consensos ideológicos y políticos y la formación de una ética liberal del trabajo y la organización de la sociedad. 70 Las internacionales obreras habían divulgado ampliamente sus luchas a partir de 1864. Serían los inmigrantes los que traerían información de los hechos acaecidos en Europa. Paulatinamente los trabajadores costarricenses integrarían los valores anarcos sindicalistas y socialistas a sus luchas sociales por el aporte de los intelectuales y los organismos sindicales que se iban creando en San José y otros lugares. La prensa obrera en los puertos y en San José reproducía cotidianamente las noticias sobre las huelgas y los movimientos obreros en todo el mundo.71 En un primer momento, en las dos últimas décadas del siglo XIX van a consolidarse las asociaciones de artesanos y obreros. Estas formas mutualistas de asociación llevaban apoyo y socorro mutuo a los trabajadores. Se buscaría por las mutuales enfrentar las consecuencias de los accidentes de trabajo, la organización del ahorro y el consumo, y la cooperación de las clases por el bienestar común. Algunas de estas serían antecedentes de los primeros sindicatos, otras constituyeron organizaciones de otra naturaleza pues no buscaban reivindicaciones de la empresa. De esta manera la organización de los trabajadores costarricenses “al igual que el resto de Centroamérica, pasa por la etapa de las mutualidades. A diferencia del resto de países de Centroamérica, el movimiento obrero mutualista es superado, de manera bastante radical, hacia 1901, cuando surge el sindicalismo independiente”.72 Manifestaciones del mutualismo fueron, por ejemplo, la Sociedad de Artesanos la cual fue fundada en enero de 1874, la Sociedad de Artesanos El Progreso fundada en 1888 y el Gremio de Albañiles fundado en marzo de 1890. Aparecerían las primeras formas de negociación colectiva a partir de 1834 cuando los trabajadores de la Secretaría de Hacienda van a proponer una serie de reivindicaciones, las cuales tendrían una respuesta del Estado que iniciaba así un proceso de negociación de los términos de la relación laboral, en la segunda década de su existencia como Estado independiente. La primera huelga aparecerá registrada en el último cuarto del siglo XIX (1888-1889). Esta sería la huelga de los italianos que se prolongaría a las ciudades de Cartago y San José, siendo un primer antecedente de la acción de los trabajadores para solucionar sus conflictos mediante la presión de un

95 movimiento de fuerza. Esto impactó a los trabajadores costarricenses que le brindarían un apoyo solidario a esta primera lucha. 73 Se dictaron leyes que regularon las condiciones de contratación y el monto del salario y se circularon publicaciones referentes a las condiciones de vida de los trabajadores, incitando a la lucha por su mejoramiento. En el periodo que comprende los años de 1900 a 1940, la formación de una conciencia obrera se fue consolidando, presentándose circunstancias en las relaciones laborales que culminan con la conformación de agrupaciones de artesanos y de sindicatos, las cuales promueven un cambio en el marco jurídico laboral de grandes magnitudes. Estos grupos poseían una conformación bastante heterogénea, pero unidos por la necesidad común de defenderse ante los embates del capitalismo predominante en la época. El movimiento obrero para alcanzar sus objetivos se valió de distintos medios, basándose en dos que poseían una importancia estratégica: la prensa y la educación. A partir del año de 1900, en nuestro país “proliferan los centros de estudio, bibliotecas populares, escuelas nocturnas para trabajadores, circulación de periódicos y libros socialistas. En el último tercio del siglo XIX obreros y artesanos se reunían en sus horas libres para leer, en voz alta los artículos y poemas que aparecían en la prensa, en la cual predominaban los artículos de carácter formativo sobre los informativos. En cuanto a la religión, las ideas que se propagaban no eran ateas ni anticristianas sino anticlericales. La unión entre los jóvenes intelectuales (la “nueva intelectualidad”) y los obreros y artesanos contribuyó a radicalizar la cultura trabajadora”74. La instalación en nuestro país de la compañía United Fruit Companny no tardó en producir sus efectos en la clase trabajadora costarricense. Comenzaron a presentarse los primeros síntomas de explotación obrera, mismos hechos que van a ser denunciados por un grupo de intelectuales de la década de los veinte y de los treinta, ligados al incipiente Partido Comunista. El socialismo de estos años lucha por la creación de una nueva sociedad producto del desarrollo social. Durante los años de 1930, como consecuencia de la crisis mundial de 1929, los salarios bajan y se presentan condiciones insalubres de empleo, desencadenando todo este ambiente de tensión con el estallido de diversas huelgas, en especial al interior de las bananeras. El crecimiento de las ciudades, la gran desocupación, una clase campesina sin tierra que cultivar y la creación en 1931 del Partido Comunista, con un discurso anti-capitalista, sustentado en las agrupaciones de artesanos y en la intelectualidad criolla, favorecen a la creación de una clase obrera organizada, la cual buscaba la reivindicación de sus derechos. Estos grupos predicaban una ideología que”fluctúa entre el liberalismo, el socialismo utópico, el socialismo reformista y el anarquismo, aunque el conocimiento que tenían de estas doctrinas era mínimo y fragmentario. Predicaron el sindicalismo como el pacifismo y siempre fueron anticapitalistas. 75

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Régimen jurídico de los convenios colectivos: El articulo 62 de la Constitución y su relación con el artículo 60 de la Carta Magna.. Señalamos líneas atrás que el artículo 62 de la Constitución Política es el que le da el asidero a la Convención Colectiva, y de su lectura podemos darnos cuenta de los tres siguientes aspectos: 1) que las CONVENCIONES COLECTIVAS tienen fuerza de ley, debemos entender por supuesto que es entre las partes que la suscribieron. 2) que deben concertarse con arreglo a la ley, esto quiere decir que deben suscribirse cumpliendo las exigencias del Código de Trabajo, lo cual no plantea ninguna duda con relación a las del Sector Privado, sin embargo, y aunque para nosotros no representa ninguna duda par el Sector Público resulta que algunos consideran que en el Sector Público hay algunas limitantes, pues entre otras las instituciones públicas tienen un límite en el gasto, definido por su Presupuesto, además que no pueden cederse potestades públicas, y otra serie de argumentos, básicamente del orden del Derecho Público, la primera y mayor restricción que se da luego de la aparición de la Ley General de la Administración Pública (citada en el futuro como LGAP), pues se desarrolla de manera más precisa –con esta ley- el “principio de legalidad”76, sin embargo, consideramos que este principio no obstaculiza la posibilidad de que la Administración Pública pueda realizar Convenciones Colectivas, y que estas puedan regular toda la relación laboral de un patrono público con sus trabajadores, sin exclusión de materia alguna, sin embargo, los detractores de las convenciones colectivas en el Sector Público con posterioridad a la citada LGAP pretendieron inhibir la suscripción de convenciones, aunque para ese momento existían algunas suscritas en entidades administrativas del Sector Público, la mayoría de ellas en entes descentralizados, pero también se suscribió una en el poder central, concretamente en el Ministerio de Salud y la suscribió el sindicato Satis, dicha convención en la actualidad no está vigente, sin embargo los trabajadores que laboraban cuando estuvo vigente, aún se les aplica, pues como se verá más adelante, al “desaparecer” la convención colectiva, los derechos destinados a los trabajadores (las llamadas “cláusulas normativas”) estos se incorporan a su acerbo de derechos, y los mantienen hasta que cese su relación laboral. Como decíamos, con la promulgación de la LGAP pretendieron algunos que no se podían suscribir convenciones en el Sector Público, y solo se podía renegociar aquellas que existieran a ese momento, sin poder generarse nuevas convenciones, este concepto posteriormente se hizo más crítico, hasta el punto de que pretendieron declararlas inconstitucionales, y se han dado algunas resoluciones de la Sala Constitucional que van en ese sentido, como se verá, debido a la constante denuncia del Movimiento sindical, ante las oficinas de control de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO, el Gobierno emitió un primer Decreto de Negociación Colectiva en el Sector Público, que tenía varios problemas, tal vez el más grave era que la Negociación, una vez suscrita era

97 analizada por una comisión de “alto nivel” del Gobierno Central, que procedía a “homologarla”, pero esto significaba eliminar los aspectos que considerara, o sea después de negociada, el Gobierno, unilateralmente podía modificarla. Este primer Reglamento fue substituido por uno nuevo, luego de las denuncias que en ese sentido le planteó el movimiento sindical al Gobierno ante la OIT, se corrige el mecanismo, y ahora, las pautas de la negociación son dadas previamente a los negociadores estatales, sin que puedan salirse de ellas, por supuesto, sigue siendo una negociación con limitaciones, de hecho existen materias que no se pueden establecer, como por ejemplo lo salarial. Pero a esta apertura a la negociación en el sector público, en fechas más recientes, se sumó la actividad política, y de hecho el Movimiento Libertario protagonizó o propició una serie de demandas constitucionales, atacando las convenciones o negociaciones colectivas del sector público, como inconstitucionales. Se han producido, de esta manera una nueva acción y la Sala constitucional ha declarado aspectos inconstitucionales de varias convenciones colectivas en el sector público, aunque a diferencia de otras épocas, ahora la Sala constitucional se ha dividido, y aunque en minoría, hay al menos tres magistrados que son contrarios a la declaratoria de inconstitucionales, y se han separado del criterio de la mayoría con “votos salvados”, de esas recientes resoluciones constitucionales, solo conocemos los votos, pues no se han redactado las sentencias. En todo caso, el Decreto o Reglamento de Negociación Colectiva en el Sector Público, y el Código de Trabajo, son las normas básicas que le dan sustento legal a las convenciones, ahora, en el Sector Privado, o para ese sector, no existen mayor oposición por motivos de legalidad, el motivo de la ausencia de convenciones colectivas en el sector privado, radica en el aspecto que se señala de seguido. 3) El tercer elemento es que tales convenciones se convienen entre patronos o sindicatos de patronos y SINDICATOS DE TRABAJADORES. Es precisamente aquí donde se produce la lesión al desarrollo de las convenciones en el Sector Privado, inhibiendo el patrono privado la conformación de sindicatos, situación que poco a poco se está solventando con la normativa que se ha generado en los últimos tiempos, reconociéndose por una parte el fuero sindical, o más correctamente haciéndolo operativo, pues el fuero sindical realmente nace con la Constitución Política misma, precisamente con el artículo 60, ahora, para que pueda existir un proceso o desarrollo de las Convenciones o Negociaciones Colectivas se requiere de un movimiento sindical sólido, pues de hecho la Constitución Política reconoce no solo el derecho a sindicalizarse y con ello a la protección del fuero, como una derivación normal del fenómeno de la sindicación, sino que las Convenciones Colectivas, requieren necesariamente de un sindicato de trabajadores que la suscrita. De hecho, en el sector privado, recurrieron a un mecanismo adicional, para inhibir la suscripción de Convenciones Colectivas, y fue el uso de un mecanismo, concretamente la suscripción de “arreglos directos” en períodos de paz, en los cuales tan solo se transcribían los conceptos del Código de Trabajo, sin mejora alguna.

98 El Código de Trabajo regula la Convención Colectiva en el Capítulo Tercero del Título Segundo, a partir del artículo 54, dicha regulación se aplica normalmente solo al Sector Privado, por lo que ya se ha dicho, además, como se apreciará más adelante, la regulación en el Sector Público es muy limitativa y violenta, desde nuestra óptica el concepto fundamental de la negociación colectiva, inicialmente el argumento mayor, para excluir al sector público de la Convención Colectiva (aparte de los argumentos publicistas, antes expuestos) es la forma como está redactado el Código, ya que por una parte la Constitución Política señala que la esta (la convención colectivas) es por la forma en que está redactado el citado artículo 62 (concretamente la frase “con arreglo a la ley, se concierten entre patronos”), ya que el artículo 56 del Código usa el concepto “patrono particular” y esto lo han querido confundir con “patrono privado”, sin embargo, es tan solo un argumento, y prueba de ello es el Decreto Ejecutivo Núm. 29576-MTSS, que es el “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”. Relativización del Derecho Colectivo de trabajo. Hoy a los trabajadores les piden la vida a cambio de un empleo sin estabilidad como en los primeros años de la revolución industrial, y todo se sustenta en el mito del desarrollo económico que no incluye lo elemental, el desarrollo de los seres humanos vinculados a los procesos productivos. La frase de Heinrich77 iniciaba una ética del trabajo asalariado moderno, que seria adversada por el movimiento obrero internacional quien promovió la creación de un derecho que impusiera limitaciones a la explotación. Hoy se hacen esfuerzos para sostener los principios acuñados en un poco más de un siglo de existencia del Derecho de Trabajo. Costa Rica entra en esa corriente de reforma inversa hace mas de dos décadas, que se complementa con una contra reforma legal desde la Sala Constitucional, que dicta una serie de sentencias que constriñen el marco de la libertad sindical, la negociación colectiva y limita el propio estado social de derecho. Finalmente, el sistema judicial costarricense se descubre y propone una reforma laboral neo liberal, desestima el Convenio 87, 98 y 135 de la OIT y genera una reforma antigarantías sociales y promueve una nueva institucionalidad neo liberal de la administración de la justicias laboral. La reforma institucional,-que no es exclusiva del poder judicial ocurre en toda la administración pública. Se acompaña de una infame campaña contra los derechos de los trabajadores, las Garantías Sociales78 y los propios sindicatos. Las conquistas y reformas de las garantías mínimas son asumidas como privilegios logrados por los sindicatos mediante la negociación colectiva, y una discriminación frente al resto de los trabajadores en una lógica bizarra que se impone paulatinamente. 79 Esta ideología que priva a nivel de la Sala Constitucional ha negado el derecho a la negociación colectiva a cientos de miles de trabajadores humildes q1ue trabajan para el Estado-patrono en condiciones miserables. No es casual la denuncia de la OIT en la ultima reunión donde se conminó a este país entre los que mas violan

99 las garantías relativas al trabajo en todo el mundo..La Declaración de 1998 de la Organización Internacional del Trabajo inaugura la nueva ética del trabajo tendiente a sostener lo que se ha denominado como trabajo decente. Hoy, nos debatimos entre el trabajo decente y el apartheid laboral. Debemos decidir entre aceptar las condiciones de vida de un trabajo inseguro y precario, sin sustento en los derechos humanos, para darle sustento y plusvalía a los grupos exportadores, o intentar un desarrollo endógeno, con nuevas formas de organización del trabajo. Esta propuesta se sustenta en el respeto universal de los derechos humanos fundamentales, aunque obvia derechos importantes de los trabajadores en el marco de una economía global que requiere flexibilizarse y mantener el trabajo asalariado en niveles de competencia. 80La primera tesis moral de la Declaración de 1998 es la inaceptabilidad de los usos laborales en condiciones de explotación, la plena vigencia de las libertades sindicales y de negociación colectiva y el usufructo del trabajo forzoso y el trabajo infantil generalizado. La destrucción del derecho de trabajo y de las instituciones del derecho social permite que mas de la mitad de los trabajadores costarricenses no sean protegidos por un contrato de trabajo y el propio estado favorece la tercializaciòn del trabajo en la administración pública, en donde miles de trabajadores están sin estabilidad laboral y sujetos a contratos precarios, y por tanto susceptibles a los vaivenes de la política electoral, y coexisten formas de trabajo excluyente de derechos básicos como el trabajo infantil y el trabajo de las personas con discapacidad y de otros grupos vulnerados y vulnerables, que están fuera de la propuesta de cualquier trabajo decente, digno y estable. 81 Un segundo elemento del trabajo decente es fomentar la flexibilización del derecho de trabajo, en busca del aumento de la productividad y la competitividad. Esta tendencia supuso a nivel mundial la destrucción de los modelos protectores de los trabajadores en los procesos de trabajo, incluida la administración de la justicia laboral y el sistema de administración del trabajo por parte del Estado, que lleva necesariamente a la promoción de trabajos precarios sin tutela judicial. La destrucción representa un retroceso de un siglo en las condiciones reguladoras del trabajo. La actual generación de magistrados, jueces y juristas deberán asumir la responsabilidad histórica por asumir las posiciones liberales más retardatarias y permitir que el conflicto colectivo e individual de trabajo tenga que solucionarse en vías alternativas que llevaran mucho dolor y angustia a la sociedad en general.

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Ámbito del convenio colectivo: Las partes del convenio colectivo. El Convenio Colectivo, como tal, en nuestros legislados tiene dos actores básicos, el patrono y el sindicato de trabajadores, pues otras formas de negociación (directas e indirectas, como el arreglo directo, la conciliación colectiva, el arbitraje colectivo) pueden tener otros actores o partes. La Convención Colectiva, particularmente solo se puede suscribir cuando un sindicato o grupo de sindicatos de trabajadores, lo solicitan al patrono o patronos, estos organizaciones mediante sus estructuras propias (o sea como

100 sujetos individuales o sujetos colectivos, como las sociedades, las cooperativas, etc.) o bien mediante organizaciones patronales bajo la estructura de una organización sindical de patronos, esta última es una posibilidad, pero en nuestro medio es poco probable, pues los patronos no se organizan en sindicatos (usas estructuras análogas, y con igual sentido, pero que no son sindicales, como son las Cámaras). Las partes que suscriben el Convenio, por tanto son por un lado el o los sindicatos de trabajadores, y por otro el patrono, patronos o sindicatos de patronos, sin embargo los efectos, afectarán a los trabajadores, que al suscribirse se encuentren laborando para el patrono o patronos que suscriben el convenio, pero además se aplicará a los trabajadores que ingresen a laborar a las órdenes del patrono o patronos afectados por la Convención Colectiva. Recapitulando: En su artículo 54, el Código de Trabajo define la Convención Colectiva, como aquella que “se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.”, de modo que el Convenio Colectivo se suscribe por un patrono o sindicato de patronos, esto quiere decir que por el empleador, el instrumento lo suscribe un patrono considerado individualmente, vale decir, una persona jurídica82 o una persona física, o bien un conjunto de ellas asociadas a un sindicato, pues los patronos también pueden formar sindicatos, solo que esta figura en Costa Rica no se estila, pues los patronos no constituyen (aunque legalmente pueden hacerlo) sindicatos, sino que se agrupan en Cámaras, pero las “cámaras” patronales, como tales no puede suscribir convenciones colectivas (excepto con sus propios empleados) en representación de los patronos, pues se requiere de un patrono (o varios patronos), o de un sindicato de patronos. En representación de los trabajadores SOLO puede suscribirse convenciones colectivas si estos están agrupados en un sindicato, de modo que solo los SINDICATOS DE TRABAJADORES tienen titularidad para suscribir convenciones colectivas. A manera de síntesis: las partes del convenio son a) por la parte patronal, que puede ser un patrono, un grupo de patronos o bien un sindicato de patronos y b) por la parte de los trabajadores siempre a través de un sindicato de trabajadores. Ese artículo 54 señala además el OBJETIVO del CONVENIO COLECTIVO, indicando: “con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.” Por su parte el artículo 55, reiterando el artículo 54 del Código de Trabajo y el artículo 62 de la Constitución Política, señala que “Las estipulaciones de la convención colectiva tienen fuerza de ley para: a) las partes que la han suscrito, justificando su personería de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51; b) todas las personas que en el momento de entrar en vigor trabajen en la empresa, empresas o centro de producción a que el pacto se refiera, en lo que aquéllas resulten favorables y aun cuando no sean miembros del sindicato o sindicatos de trabajadores que lo hubieren celebrado; y

101 c) los que concierten en lo futuro contratos individuales o colectivos dentro de la misma empresa, empresas o centro de producción afectados por el pacto, en el concepto de que dichos contratos no podrán celebrarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en la convención colectiva”. El procedimiento de elaboración del convenio. Para iniciar el proceso de negociación, algunas de las partes, sea el patrono o el sindicato de trabajadores, pueden iniciar un proceso de negociación, lo normal en nuestro medio es que sea el sindicato de trabajadores el que lo inicie, “El requisito básico para negociar es que el sindicato que solicite negociar colectivamente reúna al menos una tercera parte de los trabajadores sindicalizados83, sin embargo esta norma tiene los siguientes matices que es importante recalcar, ya que el porcentaje se calcula sobre la totalidad de los trabajadores, aunque algunos no puedan beneficiarse de la misma, como es el caso de los trabajadores de nivel gerencial. Si hay varios sindicatos en la empresa la convención colectiva se celebra con el tenga mayor número de trabajadores afectados directamente por la negociación, cuando el patrono emplee trabajadores pertenecientes a diversas profesiones u oficios, la convención colectiva debe celebrarse con todos los sindicatos que representan a cada una de las profesiones u oficios, siempre que los sindicatos lleguen a ponerse de acuerdo entre sí. Pero si no hubiere acuerdo, cada sindicato representante de la profesión u oficio pueden exigir la celebración de convención con su sector para determinar las condiciones relativas a dicha profesión u oficio dentro de la mencionada empresa o centro de producción´” 84 85. Es importante hacer notar que “la defensa de ese derecho, realmente no la tiene directamente el sindicato, esto es que si el patrono se negare a iniciar la negociación, se producirá un conflicto colectivo, y este, para plantearse ante los Tribunales en un proceso de carácter conflictual (Conciliación Colectiva86) requiere de la suscripción de un pliego de nombramientos de delegados que alcance el 60% de los trabajadores, ese pliego por tanto deben “firmarlo” al menos el 60% de los trabajadores, y más aún, jurisprudencialmente se ha establecido un requisito legal, a saber que se “autentique” por un abogado, de manera que para solicitar la convención colectiva, el titular es el sindicato, pero, si el patrono opta por no negociar, o sea ni siquiera accede a iniciar el diálogo, el sindicato pierde su “titularidad” para hacerla residir en el 60% de los trabajadores (afiliados o no), elevándose la cantidad de un tercio a un 60%, de manera que el sindicato, como tal, no puede por sí, plantear ninguno de los conflictos colectivos que la ley prevé, por supuesto, estamos hablando de negociaciones en el sector privado, porque en el sector público, las posibilidades de negociación son muy limitadas y más aún, solo sobre algunos aspectos, eliminándose la posibilidad de que los sindicatos del sector público puedan negociar aspectos de carácter económico. “87

102 El requisito, inicial para negociar es que el sindicato (o grupo de sindicatos) ostente (n) un tercio de trabajadores afiliados al sindicato de trabajadores , por supuesto, lo anterior presume que el sindicato (o grupo de sindicatos) de trabajadores, ha preparado una propuesta de negociación de una Convención Colectiva que es la que somete al patrono para su negociación. Nuestra legislación, por el uso que se le dio a los “arreglos directos”, como sustitutos de la negociación, que fue un plan preconcebido de los patronos, para inhibir el uso de las convenciones, pues la suscripción de arreglos directos, en los cuales no se hacía más que reproducir lo que establece el Código de Trabajo, produce ese efecto en la negociación colectiva, esta situación provocó la necesidad de que la organización sindical, y no una “coalición de trabajadores” ostentara la titularidad para negociar, a ese efecto el Código de Trabajo, sufrió una reforma, que tiene por fin evitar que organizaciones de trabajadores no titulares, el objetivo fue el de evitar que el “movimiento solidarista”, de acuerdo con el patrono, procediera a nombrar “representantes de trabajadores” para negociar esos instrumentos colectivos (arreglo directo) y de esta manera las “asociaciones solidaristas”, sin estar facultadas para ello, suscribían, a través de coaliciones de trabajadores que nombraban a una representación obrera, que en realidad, no intentaba superar los mínimos del Código, sino tan solo suscribir esta clase de instrumentos para que el sindicato no pudiera plantear una convención, las denuncias internacionales de los sindicatos, lograron una norma que evitaba esta clase de usos indebidos de los “arreglos directos” y fue así como “el artículo 370 del Código de Trabajo establece que ´...cuando en una empresa exista un sindicato al que estén afiliados, al menos la mitad más uno de sus trabajadores, al empleador le estará prohibida la negociación colectiva, cualquiera que sea su denominación, cuando esa negociación no sea con el sindicato. Los acuerdos que se tomen en contra de lo dispuesto en este artículo, no serán registrados ni homologados por el Ministerio de Trabajo y Como Seguridad Social ni podrán ser opuestos a los sindicatos88.”89 indicábamos en líneas atrás, se daba una situación muy particular, la cual tal vez se explica de mejor manera así “Esta norma tiene un motivo histórico, y es el siguiente: como efecto de la actitud antisindical de los patronos costarricenses, para evitar que los sindicatos les obligaran a suscribir convenciones colectivas, emplearon un método de evadir la obligación, suscribiendo “arreglos directos”, que en realidad no son formas de negociar, sino de conciliar en época de conflicto, para ese efecto constituían “Consejos o Comités Permanentes de Trabajadores”, que es una institución que reconoce el Código de Trabajo, en su artículo 504, y que corresponde a la facultad de resolución de diferencias que pueden tener los trabajadores y su patrono o patronos. Estos “comités” los constituían (e incluso lo siguen haciendo) a través de las Asociaciones Solidaristas, y suscriben “arreglos directos” que son reproducciones textuales o similares del articulado del Código de Trabajo, sin superar los beneficios allí contenidos, de manera que una vez suscrito un arreglo directo, se inhibía al sindicato y este no podría suscribir convenciones colectivas durante el plazo de vigencia del mismo,

103 entonces para resolver la cuestión, en lugar de mantenerse la norma del tercio que se indica en el artículo 56 del Código de Trabajo, se eleva la protección al 51%, así el sindicato puede forzar a su patrono a negociar con solo tener un tercio de los trabajadores de ese patrono afiliados, pero no podrá negarse u oponerse ese sindicato a que se firme un “arreglo directo”, que a la postre es una manera de negociar con un “comité o Consejo permanente de Trabajadores” si no tiene al menos un 51% de los trabajadores de ese patrono afiliados. De manera que a la postre la titularidad del sindicato para negociar no solo la conforma el tercio señalado, sino que para tener seguridad y poder oponerse a una treta del patrono, requiere del 51%, y esto es una clara merma del derecho de negociar y por supuesto, representa una cortapisa para el sindicato, pues a pesar de ser titular para negociar, no puede por sí forzar al patrono, pues con solo que este se niegue a negociar, lo obligará a recurrir al 60% de los trabajadores para que conformen una delegación que presentará el conflicto colectivo, en el ínterin, el patrono a través de sus incondicionales, normalmente una Asociación Solidarista, hace que se nombre un comité permanente de trabajadores y suscribe un arreglo directo, en el que simplemente se compromete a cumplir lo que el Código señala, reproduciendo normas de este sin ninguna innovación. Esto trató de eliminarse con ese artículo 370 citado, pero aparte de insuficiente, no parece que su verdadera intención sea la de darle al sindicato el ejercicio debido de la titularidad que la da el artículo 56 citado.”90 Una vez que las partes inician la negociación de la convención colectiva, la cual pueden hacer por sí, o con la amigable participación de algún “componedor”, el cual normalmente es un funcionario del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Lo normal, es que de cada reunión se suscriban actas, lo cual aconsejamos se haga siempre, en las cuales se indica las cláusulas que se van aceptando y el texto con el que ambas partes las aprueban, a la vez que señalan los artículos que se rechazan y modifican, así como aquellos cuyos temas se dejan para discutir posteriormente. Una vez negociada la Convención colectiva, se lleva al Ministerio de Trabajo (se supone que es un acto que puede realizar una de las partes o ambas, pues la ley no es clara al respecto, solo que siempre se debe llevar al Ministerio, para que este la homologue, homologar consiste en determinar si la convención riñe o no con la ley, esto quiere decir que el Ministerio (citado en el futuro como MTSS) le indicará a las partes que determinada norma del convenio violenta alguno de sus mínimos, puesto que el Código de Trabajo debe ser superado a favor de los trabajadores, si en lugar de ello, se dieron violaciones a ese principio, lo hace ver el MTSS para que las partes convengan lo propio respecto de esos casos de violación, si el MTSS no encuentra ninguna violación de este tipo, simplemente la homologa y expide un documento en ese sentido, y la archiva en sus anales, con el fin de que pueda ser consultada cuando se requiera, y por supuesto, la vigencia de la Convención Colectiva se da conforme lo señale el instrumentos mismo o la aplicación de la ley, tema que veremos más adelante.

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Si no logra llegarse a un acuerdo en un plazo de 30 días tal y como lo establece el artículo 56 del Código de Trabajo fija, pero, ¿qué pasa después de esos treinta días?, en primer término las partes pueden seguir negociando todo el tiempo que lo estimen conveniente, sin embargo, en segundo término, cualquiera de las partes, al vencimiento de ese plazo, puede acudir a la instancia judicial para solicitarle al juez de trabajo que defina las cláusulas que están pendiente de negociación. (inciso d del citado artículo 56), la norma solo dice que se puede acudir al juez labora, pero ¿qué hace el juez laboral?, jurisprudencialmente se le ha dado la instrucción a los jueces que hagan la tramitación utilizando los mecanismos conflictuales, de modo que el Juez Laboral llama a un representante obrero y a uno patronal, para constituir un Tribunal (como los conflictuales) y luego de un estudio preliminar, llama a las partes, para escuchar sus explicaciones, primero escucha a una parte y luego a la otra, independientemente, posteriormente los cita a ambos para escucharlos conjuntamente. Para determinar en qué están de acuerdo, posteriormente se reúne a deliberar y procede a emitir una resolución que es forzosa para ambas partes, esto es dicta un laudo, el cual se incorporara a lo negociado en los temas que no estaban de acuerdo, este laudo y lo negociado, lo remite el Juzgado al MTSS para su homologación, que en este caso, es simplemente archivar ambos documentos, los cuales a partir de ese momento conforman un solo instrumentos, quedando así vigente la Convención Colectiva por el tiempo que deba regirse. Lo que resuelve este Tribunal no tiene alzada, y solo cabe la solicitud de Adición y aclaración de los aspectos oscuros. Por su parte en el Sector Público el procedimiento para negociar es el siguiente: “Artículo 8º—Una vez determinada en firme la legitimación de la organización u organizaciones sindicales legitimadas para negociar y presentado formalmente ante cada institución o dependencia un proyecto de convención colectiva, se procederá a la escogencia y apoderamiento de la comisión que representará a la parte patronal, a que se refiere el artículo seis anterior. El plazo para hacer dicha designación no podrá extenderse más allá de quince días naturales, contados a partir de que quedaren cumplidos los requisitos a que se refiere este artículo. Por su parte, los sindicatos deberán acreditar, dentro del mismo plazo, a las personas que los representarán, no pudiendo su número ser superior al conjunto de la delegación patronal; salvo que se tratare de varias organizaciones sindicales, caso en el cual cada sindicato se hará representar por un máximo de tres personas y un asesor. Cuando existan varias organizaciones sindicales en la mesa de negociación y cada una de ellas hubiere remitido su propio proyecto de convención colectiva, se les solicitará elaborar un proyecto unitario previo a la negociación. Si en un plazo de un mes natural, contado a partir de la prevención que le hará el jerarca de la respectiva institución o empresa, no hubiesen cumplido con el requisito aquí establecido, se negociará con el

105 sindicato mayoritario, sin perjuicio de las negociaciones particulares con los sindicatos gremiales. Es entendido que cualquiera de las partes que intervengan en la negociación, o ambas en su conjunto, podrán solicitar la intervención como buen componedor de uno o varios funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin que la solicitud que se haga a dicho Ministerio sea obligatoria para éste cuando carezca de recursos suficientes para atender la negociación. Artículo 9º—La negociación abarcará todos los aspectos y extremos del proyecto que se haya formulado a la administración, debiendo levantarse un acta de cada sesión de trabajo, la cual firmarán los representantes de ambas partes. Artículo 10. —Además de las actas individuales de cada sesión, al final del proceso negociador se levantará un acta de cierre, donde se recogerá el texto completo de las cláusulas que fueron negociadas y donde se indicará cuáles cláusulas del proyecto fueron desechadas o no pudieron negociarse por falta de acuerdo acerca de ellas. Artículo 11. —Lo aprobado en forma definitiva por la mesa negociadora será válido entre las partes y tendrá una vigencia de uno a tres años, según lo determinen las partes. Copia de lo negociado en firme, se enviará a la Dirección General de Asuntos Laborales del Ministerio de Trabajo, para su registro y custodia. Las partes podrán señalar la vigencia de cada norma en forma individual, o de la convención colectiva en forma integral. . •

Contenido y límites del convenio colectivo. La convención colectiva, tiene, por así decirlo dos límites, uno el propio de su contenido, y otro de tipo personal, en cuanto al primero, el artículo 58 del Código de Trabajo fija los límites y alcances de una convención colectiva, expresamente debemos decir que lo que se indica es lo que se aplica al Sector Privado, pues en cuanto al público se fijarán sus contenidos y limitaciones acto seguido. El artículo 58 del Código de Trabajo dice así: “En la convención colectiva se especificará todo lo relativo a: a) la intensidad y calidad del trabajo; b) la jornada de trabajo, los descansos y las vacaciones; c) los salarios; d) las profesiones, oficios, actividades y lugares que comprenda; e) la duración de la convención y el día en que comenzará a regir. Es entendido que no podrá fijarse su vigencia por un plazo menor de un año ni mayor de tres, pero que en cada ocasión se prorrogará automáticamente durante un período igual al estipulado, si ninguna de las partes la denuncia con un mes de anticipación al respectivo vencimiento. Cuando la denuncia la hicieren los trabajadores, deberán representar por lo menos el sesenta por ciento de la totalidad de los miembros que tenían el sindicato o sindicatos que la hubieren celebrado; cuando la formulen los patronos, éstos deberán en ese momento tener trabajando por lo

106 menos igual porcentaje de los afectados por la convención. Copia de dicha denuncia debe hacerse llegar a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, antes de que se inicie el transcurso del mes a que alude el párrafo anterior. f) las demás estipulaciones legales en que convengan las partes. No será válida la cláusula que obligue al patrono a renovar el personal a solicitud del sindicato de trabajadores, o cualquier otra que ponga en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados; y g) el lugar y fecha de la celebración de la convención y las firmas de las partes o de los representantes de éstas.” Ahora los límites del “convenio o negociación colectiva” en el Sector Público, la determina el artículo 3 del Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público señala el contenido u objeto de las Negociaciones Colectivas de la siguiente manera: “Artículo 3º—Será objeto de negociación en su ámbito respectivo, las siguientes materias: a) Derechos y garantías sindicales tanto para los dirigentes de las organizaciones como para los mismos sindicatos en cuanto personas jurídicas de duración indefinida. Estos derechos y garantías, comprenden los de reunión, facilidades para el uso de locales, permisos para dirigentes con y sin goce de salario, facilidades para la divulgación de actividades, lo mismo que cualquier otra contenida en la Recomendación Nº 143 de la O.I.T. o en las recomendaciones puntuales del Comité de Libertad Sindical de esta última organización. Es entendido que la aplicación de las garantías, aquí mencionadas no deberá alterar en forma grave o imprudente, el funcionamiento eficiente ni la continuidad de los servicios esenciales de cada institución o dependencia. b) Todo lo relacionado con la aplicación, interpretación y reglamentación de la misma convención colectiva. c) La aplicación de sanciones disciplinarias, siempre y cuando no se haga renuncia expresa ni tácita de las facultades legales o reglamentarias otorgadas en esta materia a los jerarcas de cada institución o dependencia. d) La fiscalización de la administración de los regímenes de ingreso, promoción y carrera profesional, sin perjuicio de lo que establezcan las normas legales y reglamentarias que existan en cada institución o dependencia, las cuales serán de acatamiento obligatorio. e) La elaboración interna de manuales descriptivos de puestos y la aplicación de procedimientos internos para la asignación, reasignación, recalificación y reestructuración de puestos, dentro de los límites que establezcan las directrices generales de la Autoridad Presupuestaria, las normas del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento u otras normas estatutarias. Es entendido que cualquier acuerdo tomado en este campo, que no contravenga expresamente lo dispuesto por las directrices generales de la mencionada Autoridad o las disposiciones de dicha normativa, no podrá ser en ningún caso objetada por indicada Autoridad.

107 f) Las medidas de seguridad e higiene y de salud ocupacional, así como medidas precautorias en caso de desastres naturales. Las organizaciones sindicales y los jerarcas de cada institución o dependencia podrán crear organismos bipartitos y paritarios para efectos de determinar las necesidades de estas últimas y de sus trabajadores en el campo de la seguridad y la salud ocupacional. g) Procedimientos y políticas de asignación de becas y estímulos laborales. h) Establecimiento de incentivos salariales a la productividad, siempre y cuando se acuerden en el marco de las políticas que las Juntas Directivas de cada entidad o el mismo Poder Ejecutivo hayan diseñado de previo en cuanto a sus objetivos generales y límites de gasto público. i) Lo relacionado con la asignación, cálculo y pago de todo tipo de pluses salariales, tales como dedicación exclusiva, disponibilidad, desplazamiento, zonajes, peligrosidad, etc., siempre y cuando las negociaciones respeten el marco general de las leyes, los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo y las directrices generales de la Autoridad Presupuestaria en estas materias. j) La creación y funcionamiento de órganos bipartitos y paritarios, siempre y cuando no se delegue en ninguno de ellos competencias de derecho público correspondientes a los jerarcas de cada institución, definidas por ley o reglamento. k) Derecho de los trabajadores y de sus organizaciones a contar con una información oportuna y veraz de los proyectos o decisiones de los órganos colegiados y Gerencias de cada institución o dependencia, cuando los afecten directamente o puedan representar un interés público. l) Derecho de las organizaciones de los trabajadores y de sus dirigentes, de ser atendidos y respondidas sus solicitudes, en el menor tiempo posible, por parte de los jerarcas de cada institución o dependencia, con la única excepción de solicitudes que fueren abiertamente impertinentes o innecesarias. m) Otras materias, beneficios o incentivos suplementarios que no excedan el ámbito de competencia del órgano administrativo que suscribiese la convención colectiva. Artículo 4º—Es entendido que, cuando se trate de erogaciones que afecten el Presupuesto Nacional o el de una institución o empresa en particular, toda convención colectiva queda sujeta no solo a las restricciones que establece este Reglamento sino también al acatamiento de las normas constitucionales en materia de aprobación de presupuestos públicos, las que en caso de haber sido irrespetadas implicarán la nulidad absoluta de lo negociado.” Ahora, en el aspecto personal, en el sector privado no hay limitaciones legales, sin embargo, en la práctica se excluyen a los representantes patronales, concretamente los niveles gerenciales, los cuales en realidad tienen mucho más beneficios que el resto de los trabajadores. En el Sector Público si hay una norma y esta es el artículo 2 del citado reglamento, el cual textualmente dice así:

108 “Artículo 2º—Quedan excluidos de la aplicación de este Reglamento, en forma automática: a) Los Ministros, Viceministros, Oficiales Mayores, el Procurador General y Procurador General Adjunto, el Contralor General y Subcontralor General y el Defensor y Defensor Adjunto de los Habitantes de la República. b) El personal de las empresas o instituciones a las que se refiere el artículo anterior, cuando se trate de quienes ocupen los cargos de miembros de Juntas Directivas, Presidentes Ejecutivos, Directores Ejecutivos, Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores o jerarcas de las dependencias internas encargadas de la a gestión de ingresos o egresos públicos. c) El personal de cualquiera de las administraciones mencionadas en el artículo anterior, cuando ya se encontraren cobijados por un laudo arbitral o por otra convención colectiva, sin perjuicio de poder negociar conforme a las normas aquí establecidas, una vez que concluya el plazo de vigencia de esos instrumentos colectivos, si no se prorrogaren conforme a la ley o a sus propias disposiciones. d) El personal indicado en los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto del Servicio Civil, con la salvedad de los trabajadores interinos mencionados en este último numeral, los que sí podrán derivar derechos de las convenciones colectivas a que se refiere este Reglamento.”,

• Duración del convenio colectivo. Los convenios colectivos, según el artículo 58 del Código de Trabajo, artículo 58, establece que hay que establecer la duración de la Convención Colectiva, y lo dice, en su inciso e) de esta manera: “la duración de la convención y el día en que comenzará a regir. Es entendido que no podrá fijarse su vigencia por un plazo menor de un año ni mayor de tres, pero que en cada ocasión se prorrogará automáticamente durante un período igual al estipulado, si ninguna de las partes la denuncia con un mes de anticipación al respectivo vencimiento. Cuando la denuncia la hicieren los trabajadores, deberán representar por lo menos el sesenta por ciento de la totalidad de los miembros que tenían el sindicato o sindicatos que la hubieren celebrado; cuando la formulen los patronos, éstos deberán en ese momento tener trabajando por lo menos igual porcentaje de los afectados por la convención. Copia de dicha denuncia debe hacerse llegar a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, antes de que se inicie el transcurso del mes a que alude el párrafo anterior. ” En el sector Público no hay una norma que limite temporalmente la Negociación colectiva, sin embargo se estila la aplicación de esta cláusula. •

Aplicación, interpretación y control del cumplimiento del convenio. En el Sector Público, expresamente se regula la interpretación de la siguiente manera: “Artículo 17.—En caso de duda en la interpretación de este reglamento, se aplicará lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública, salvo

109 en cuanto al procedimiento negocial y a los efectos propios de las convenciones colectivas, casos en los cuales se aplicarán en primer término las normas del Código de Trabajo y subsidiariamente las fuentes de derecho público que contiene la Ley General antes mencionada.” En el Código de Trabajo no existe una norma análoga, pero normalmente las convenciones colectivas tienden a establecer modos o manera de interpretación y se recurre a diferentes mecanismos, como por ejemplo a que la interprete su Junta de Relaciones Laborales. Sin embargo, aunque no se establezca ninguna normativa al respecto, se le aplica a una convención todas las normas de interpretación que a la legislación laboral. Concebida como una ley profesional, debemos entenderla, para los fines de la interpretación como una ley especial, que regula de modo especial la relación obrero patronal específica. Como tal, le control del cumplimiento está en las partes, que podrán ejercer acciones diversas para evitar que se deje de cumplir, para el sector laboral, lo puede forzar mediante gestiones que demuestren incumplimiento ante el MTSS, e incluso recurrir a los trámites de las prácticas laborales desleales, por supuesto la vía judicial es uno de los medios, solo que aquí tenemos un problema en la legislación actual, pues el sindicato, queda obligado a tener que plantear una demanda ordinaria, ya que el Código y la jurisprudencia considera la violación a esta como un conflicto jurídico, aunque en realidad es un conflicto colectivo, de hecho esta situación tiende a resolverse en el proyecto de reforma al Código de Trabajo, que se está discutiendo en la actualidad, pues lo categoriza con un conflicto colectivo. •

Adhesión y extensión de convenios por rama industrial. La negociación colectiva debe tender a extenderse y a adherir a su esfera de cobertura a la mayor cantidad de trabajadores, de hecho la legislación (Sección II del Capítulo III del Título Primero del Código de Trabajo) establece la posibilidad de que “la convención colectiva se extienda con fuerza de ley para todos los patronos y trabajadores, sindicalizados o no, de determinada rama de la industria, actividad económica o región del país” (sic, artículo 63 C. de T.), esta posibilidad tiene objetivos muy claros, por una parte, permite que el ramo industrial, económico o región tenga un único instrumento colectivo que rija todas las actividades productivas por rama o región, esto produce no solo los beneficios propios de la convención colectiva, sino que se garantiza a los trabajadores el desarrollo de convenciones colectivas cada vez más amplias, y para el sector empleador, le garantiza la competencia leal de los demás empleadores de su sector, al igualarse las condiciones mediante el instrumento colectivo. Para poder extenderse una convención colectiva, dice el artículo 63 del Código de Trabajo, que debe suscribirse un acuerdo o convención entre un grupo de patrones que tengan a su servicio las dos terceras partes de los trabajadores que en ese momento laboren en el ramo de actividad o región, a la vez, debe suscribirse por el o los sindicatos que

110 tengan La dos terceras partes de los trabajadores sindicalizados en ese momento en la rama de actividad correspondiente. La propuesta de extensión de extensión de la Convención Colectiva se presenta al Ministerio de Trabajo para que el Poder Ejecutivo, si lo “creyere conveniente” declare la obligatoriedad extensiva, se publica en el Diario Oficial otorgándose un plazo de 15 días para escuchar oposiciones de los eventuales patronos o sindicatos a los que podría afectar directamente la extensión de manera directa e indudable, proceda a formular una oposición razonada respecto de la extensión, si no hay oposiciones o se desechan las presentadas, el Poder ejecutivo emite un decreto declarando la obligatoriedad territorial, o por ramo de actividad, esta CONVENCIÓN COLECTIVA EXTENDIDA ESTÁ POR ENCIMA de la legislación laboral, incluso de las convenciones de la región o rama de actividad. Si se presenta una oposición, el Ministerio le da audiencia por diez días a las partes proponentes, e incluso, si fuere necesario, tratará de avenir a las partes, y en definitiva será el gobierno el que decide extenderla o no. El plazo de una CONVENCIÓN COLECTIVA EXTENDIDA es de uno a cinco años. Puede, con un mes de anticipación a su vencimiento, al igual que las convenciones colectivas, remitirse una petición de renegociación o de denuncia, o lo que corresponda según el interés de las partes. Puede ser revisada la Convención Colectiva Extendida una en cualquier momento antes del vencimiento del plazo si de común acuerdo así lo solicitaran las partes. La normativa de las Convención Colectiva Extendida se localiza en el Código de Trabajo a partir del artículo 63. Es importante hacer el siguiente comentario: la legislación nacional pretendió ser sustituida por las convenciones colectivas, pues el, interés del legislador social fue precisamente que a través de la negociación patronos y trabajadores fijaran sus condiciones propias, objetivo que como sabemos no se ha logrado, y probablemente no se logrará si no se modifica la cultura antisindical que los empleadores e incluso los gobernantes de turno han impuesto. Recordemos que como efecto de la guerra civil de 1948 el movimiento sindical sufrió un fuerte impacto, la influencia que tenían los sindicatos en el Gobierno desaparece drásticamente. Y se inicia un período de ataque constante al movimiento sindical, lo que unido al hecho de que en caso de suscribirse una negociación colectiva esta beneficia a sindicalizados y no sindicalizados, no permite ni el avance del movimiento sindical ni el desarrollo de sus instituciones colectivas, viéndose afectado no solo el movimiento en sí, al que se le impone una “camisa de fuerza” que no le permite crecer, adicionalmente, en 1970, se penaliza la actividad huelguística en el sector público, y el avance esperado en la legislación, se ve detenido, la negociación colectiva en realidad no logra su meta, estos y otros factores detienen el avance adecuado del movimiento sindical y por ende de sus institutos colectivos, como la huelga y la Convención Colectiva, de hecho, por lo pronto, la “Convención Colectiva Extendida” es letra muerta en el Código de Trabajo, un factor que se suma a esto, es que el porcentaje de dos tercios, es sumamente alto, y no guarda relación, con el que se requiere para

111 negociar colectivamente, que es de un tercio (artículo 56 del Código de Trabajo), de suerte que si es difícil suscribir una Convención Colectiva, mucho más lo es una Convención Colectiva Extendida, precisamente por ese elevado porcentaje de 2/3. •

Los conflictos colectivos (formas de solución: conciliación, mediación, arbitraje) 1) Conciliación Nuestro Código de Trabajo, al hacer mención de los Conflictos Colectivos de Carácter Económico Social, en realidad hace referencia al procedimiento de Conciliación Judicial, establecido en la Sección II, del Capitulo II, del Titulo VII del mismo y el acudir a ella es un requisito fundamental para que una huelga no sea declarada ilegal. El articulo 507 del citado cuerpo normativo establece: “Cuando en un lugar de trabajo se produzca una cuestión susceptible de provocar uno de los conflictos colectivos de carácter económico y social a que se refiere el Título Sexto, los interesados nombrarán entre ellos una delegación de dos o tres miembros que deberán conocer muy bien las causas de la inconformidad y estar provistos de poder suficiente para firmar cualquier arreglo” 91. El término conflicto es empleado aquí como oposición de intereses entre las partes o colisión de derechos, se dice que estos son de carácter colectivo cuando se presentan entre un grupo de trabajadores y uno o más patronos, además son colectivos porque lo que se busca proteger son los intereses de un grupo concebido como autónomo y unitario, y no de los trabajadores individualmente. Oscar Bautista Vivas define a los conflictos de trabajo en sentido amplio como “las diferencias de cualquier clase que nacen de una relación de derecho laboral. Estos pueden ser individuales o colectivos según las partes que intervengan en ellos”92. Otro punto importante de recalcar, tal y como lo explica la resolución de las trece horas con cinco minutos del nueve de agosto de mil novecientos ochenta y dos, es que con estos conflictos lo que se pretende por la colectividad es “modificar o sustituir una norma jurídica preexistente por otra más adecuada al interés colectivo que por el conflicto se postula, de ahí que su composición haya necesariamente de ser remitida a soluciones de equidad” 93 La diferenciación entre los conflictos de carácter jurídico de los de intereses económicos, está basada en que los primeros se refieren a cuestiones ya reguladas por la ley, en cambio el conflicto de carácter económico y social es aquel “que “persigue lograr el establecimiento o creación de derechos nuevos o la superación de los que contiene el Código de Trabajo y sus leyes conexas” o el que tiene como primordial objetivo la creación de una fuente constitutiva de derecho...” que procure un mejoramiento de las condiciones generales de los trabajadores no previstas por la Ley o por convención surgiendo así nuevas normas que regulen las situaciones que producen el conflicto” 94.

112 Sobre la conciliación propiamente dicha como medio de solución de los conflictos colectivos, Francisco Velásquez la define como el “Procedimiento voluntario mediante el cual las partes en disputa tratan de resolver sus diferencias. En la conciliación, una tercera parte sirve de intermediario en la disputa, trayendo a las partes a discusión pero actuando como un agente neutro, poniéndose a la disposición de las partes. La filosofía de la conciliación tiene por fundamento la premisa de que las disputas obrero patronales pueden resolverse pacíficamente, no obstante, es esencial que el conciliador guarde su imparcialidad”. 95 La conciliación es un medio indirecto de solución de los conflictos colectivos de carácter económico social, puesto que se da la intervención de terceras personas, como órganos ajenos al conflicto, puesto que la misma “es la primera forma de solución indirecta de los conflictos colectivos de trabajo. Presupone, entre los litigantes, la figura del conciliador. Este conciliador es un tercero que nada propone ni nada decide. Oye los alegatos y las pretensiones de las partes, coordinándoles y ayudándolas a encontrar un acuerdo que elimine la posibilidad de llegar a la contienda judicial”. 96 Se realiza por órganos paritarios, en la mayor parte del mundo estos están integrados por las personas interesadas o por órganos de conciliación administrativa, en Costa Rica se realiza con la participación de un Juez. El conciliador es la persona encargada de escuchar los alegatos y pretensiones de las partes, coordinando y ayudando a encontrar una solución al conflicto sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia a resolverlo. La conciliación en nuestro país tiene una serie de límites ya que la misma debe perseguir la creación de derechos nuevos o la superación de los ya existentes, a la vez el lograr mejores condiciones de empleo para los trabajadores no debe significar el ahogar económicamente al patrono. Dentro del procedimiento de conciliación se participan los trabajadores, quienes nombran una delegación nombran de dos a tres miembros, los cuales hayan prestado sus servicios a la empresa o institución con anterioridad al inicio del conflicto, estos deben conocer las causas de inconformidad y estar provistos de suficiente poder para firmar un arreglo. Los titulares de este tipo de procedimientos son los trabajadores afectados como tales y no el sindicato, esto mismo ocurre, como se mencionará posteriormente con la huelga. Al patrono debe entregársele una copia del pliego de peticiones, y posteriormente nombra una delegación análoga que lo represente. El Tribunal de Conciliación, por otra parte, está conformado por el Juez y otros dos miembros convocados por este. El Juez dentro de las doce horas siguientes al recibo del pliego de peticiones debe conformar el Tribunal, escogiendo a sus integrantes de una lista, la cual contiene representantes de los patronos y de los trabajadores a nivel nacional.

113 Si se llega a una solución se firmaría un acuerdo conciliatorio, y en caso de que el mismo se incumpla se impondrá una multa de quinientos a mil colones tratándose de los patronos y de diez a cincuenta colones si los que incumplen fuesen los trabajadores. Es obvio que dicha multa no acarrea perjuicio económico alguno a ninguna de las partes, y si fuese la única consecuencia del incumplimiento, el acuerdo no tendría ninguna coercitividad, pero además de la multa la parte que ha cumplido tiene el derecho de declararse en huelga o paro, según el caso, sin necesidad de recurrir de nuevo a los procedimientos de conciliación, siempre que lo haga por las mismas causas que dieron origen al conflicto. 2) Arbitraje: conforma la segunda etapa de los conflictos colectivos de carácter económico-social. En el mismo, el instrumento jurídico que se firma es un laudo. Los supuestos y los hechos en que se funda son los mismos que los de la conciliación judicial, lo que varia es el procedimiento. Francisco Velásquez lo define como una etapa dentro de la negociación colectiva. Para este autor, se trata de “un procedimiento de naturaleza contractual mediante el cual las partes, patronos y trabajadores, estén o no sindicalizados, someten por consentimiento mutuo, a una tercera persona neutral, una o varias controversias Generalmente, la decisión del arbitraje es final y obligatoria para ambas partes, ya que el arbitraje tiende a evitar la litigación”. 97 Para Manuel Alonso García arbitraje es “aquella institución jurídica destinada a resolver un conflicto, individual o colectivo planteado entre sujetos de una relación de derecho, y consistente en la designación de un tercero-árbitro, cuya decisión se impone en virtud del compromiso adquirido por las partes interesadas” 98 El pronunciamiento del laudo arbitral tiene los efectos de una sentencia, aunque muchas veces, como sucede en el arbitraje facultativo, dicho laudo tiene poderes que derivan del contrato o convenio adoptado por las partes. Para poder someter un asunto a este tipo de procedimientos, los trabajos que se hubieran suspendido por parte de los trabajadores deberán ser reanudados, una vez que esto se haya hecho someterán por escrito sus divergencias y nombraran sus representantes, los cuales no podrán ser más de tres y deben en su mayoría pertenecer al grupo de trabajadores o patronos en conflicto. El Tribunal de Arbitraje oirá a los delegados de las partes por separado, y podrá interrogarlas sobre los puntos que considere importantes para aclarar la cuestión. La sentencia de este Tribunal debe resolver por separado las peticiones de derecho, de aquellas económico sociales que concedan derechos que la ley no impone. Sobre las últimas el Tribunal puede resolver con completa libertad, concediendo más de lo pedido, cosas distintas o denegándolo total o parcialmente. El fallo del Tribunal se envía a consulta del Tribunal

114 Superior de Trabajo, quien dictará sentencia definitiva dentro de los siete días posteriores a su recibo. La sentencia será definitiva para las partes por el plazo que ella determine, pero en lo relativo a condiciones de trabajo no establecidas por ley, el plazo del laudo arbitral no puede ser inferior a seis meses. En caso de incumplimiento se establecen las mismas multas que se mencionaron anteriormente al referirse a la conciliación. Además puede solicitar la parte cumpliente al respectivo Juez de Trabajo su ejecución forzosa y el pago de daños y perjuicios. Mientras no haya incumplimiento del fallo arbitral, no pueden plantearse huelgas o paros sobre las materias que dieron origen al juicio. Estos medios indirectos de solución de conflictos colectivos de carácter económico social son sumamente importantes y valiosos para llegar a un acuerdo beneficioso para ambas partes de la relación laboral, además en nuestro país son un paso previo y deben ser agotados estos procedimientos para poder recurrir a la huelga. •

La libertad Sindical (concepto y protección). A) Libertad Sindical en su aspecto individual. La libertad sindical individual consiste en el derecho de los individuos de afiliarse o no a las organizaciones de su elección, y a desafiliarse de las mismas cuando lo estime conveniente. También incluye el derecho a formar sindicatos en total libertad y a elegir a las autoridades de estos o de ser electos como parte de estas. Este aspecto individual a su vez se divide en: libertad individual positiva, y libertad sindical negativa. A nivel doctrinal, existe una discusión sobre la conveniencia de hacer referencia a un aspecto individual de la libertad sindical, puesto que la misma forma parte de los llamados derechos colectivos de trabajo, por lo cual entrarían en contradicción la tutela de una colectividad en cuanto a tal y la protección del individuo. Sin embargo, para otro sector es importante que no solo las organizaciones sociales encuentren protección en estos derechos colectivos, sino que también se proteja el individuo al tenerlo como titular de tales derechos. De esta manera, encontramos que en la ley fundamental española se encuentran incluida la libertad sindical individual positiva y la negativa, esto en cuanto “a nivel de trabajador individual, la Constitución reconoce un cuádruple contenido: la libertad constitutiva, la de afiliación – positiva y negativa- y la de participación. La constitutiva permite a cualquier trabajador crear un sindicato en conjunción con otros compañeros; la de afiliación le reconoce el derecho a ingresar en el sindicato de su elección, no en aquel señalado previamente por un tercero, y también el derecho a mantenerse fuera de todo sindicato, esto es, a no afiliarse a ninguno, protegido de las presiones que también en este sentido le pueden llegar;

115 por último, la participación en la vida del sindicato hace reales los demás derechos, por cuanto de nada valdría su facultad de crear organizaciones y de afiliarse a ellas, si luego va ser marginado de las decisiones, elecciones, y demás actos del sindicato.” 99 1) Libertad Sindical Individual Positiva. Consiste en el derecho que posee todo trabajador a crear un sindicato, afiliarse a uno ya constituido, así como a nombrar directivos y a ser electo como tal a lo interno del sindicato. Estos derechos componen también el aspecto colectivo de la libertad sindical, ya que muchos de ellos son parte de la autonomía sindical, como por ejemplo del derecho a elegir libremente sus autoridades. 2) Libertad Sindical Individual Negativa. La libertad individual en su aspecto negativo consiste en el derecho de los trabajadores a no afiliarse a un sindicato o desafiliarse de ellos en el momento en que lo considere pertinente. Dicho aspecto no ha sido expresamente mencionado por los Convenios de la Organización del Trabajo, aunque sí por buena parte de la doctrina. La libertad sindical negativa, se encuentra en una notoria contraposición con las llamadas cláusulas de seguridad sindical o cláusulas sindicales, porque si dicha libertad se basa en la posibilidad del trabajador de no afiliarse a ninguna organización sindical, dichas cláusulas obligan muchas veces al individuo a afiliarse o a mantener su afiliación en un sindicato. Tal es el caso de la cláusula llamada “closed shop” o “taller cerrado”, mediante la cual se prohíbe al empleador contratar trabajadores que no pertenezcan al sindicato. Otro caso son las cláusulas de preferencia, con las cuales se concede a los trabajadores que pertenecen al sindicato ciertas preferencias en materia de ascenso, remuneraciones, etc. Existen también, ciertas cláusulas como la de marchamo sindical, por medio de la cual se coloca en determinado producto un sello o marca, indicando que esa mercancía se produjo por una empresa que ha cumplido con la legislación y con las condiciones acordadas con el sindicato. Se ha establecido, por lo tanto, una clasificación de las cláusulas sindicales en dos grupos: cláusulas de exclusión o de consolidación sindical y cláusulas de preferencia. Las primeras tienden a compeler al trabajador a afiliarse y a los empleadores a excluir de su empresa a aquellos que no se afilien, por lo cual se han considerado no lícitas por ir en contra de la libertad sindical individual negativa, así como en contra de la libertad de decisión del patrono, al ejercer sobre ambos una presión directa. Las segundas, solo conceden ciertos beneficios determinado a los trabajadores sindicalizados, no ejerciendo presión directa sobre estos, por lo cual para muchos autores dichos cláusulas son lícitos. Sin embargo las cláusulas de preferencia, aunque contribuyen al fortalecimiento de la organización sindical, pueden ir en contra del derecho de igualdad. B) Libertad Sindical en su aspecto colectivo.

116 La libertad sindical en su aspecto colectivo podría decirse que tiene como sujeto al sindicato en cuanto tal y estaría referida a los intereses de este. Para una mayor comprensión los diferentes derechos contenidos en este aspecto colectivo, cabe dividir los mismos en: libertad sindical frente al Estado, ante los empleadores y sus organizaciones, y en relación con las demás organizaciones de trabajadores. 1) Libertad sindical frente al Estado. La libertad sindical frente al Estado se encuentra compuesta por una serie de acciones y derechos relativos a una tutela estatal de estas organizaciones, tutela que no debe limitarse a un dejar hacer por parte del Estado, sino a una verdadera protección de estas garantías. Dentro estos derechos cabe mencionar: a) Libre afiliación a organizaciones de grado superior: Este es el derecho del sindicato de constituir uniones, federaciones y confederaciones nacionales o internacionales. En nuestro país tal derecho se encuentra en el artículo 358 del Código de Trabajo, y a nivel internacional está presente en el Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo. Con este derecho se busca fortalecer el accionar de la organización sindical, mediante la solidaridad nacional o internacional. b) Autonomía sindical: consiste en el derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir representantes y de organizar su administración y actividades, violando la libertad sindical toda interferencia estatal en estos campos. Básicamente este el derecho de los sindicatos de autogobernarse, de darse sus propias normas, estructura, programa de acción, incluyendo incluso la libertad de disolución, ya que la libertad sindical debe regir hasta el momento de poner fin la vida del sindicato. Los mencionados derechos están contenidos en el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, y aunque dicho Convenio no menciona expresamente el poder disciplinario de los sindicatos de sus afiliados, doctrinariamente se ha aceptado como parte de la autonomía sindical. c) Personalidad jurídica: El Estado no crea los sindicatos, al concederles personalidad jurídica lo que hace es reconocer una realidad pre- existente. La personalidad jurídica le da al sindicato fundamento legal para actuar como colectividad que representa los intereses de sus miembros. En los distintos ordenamientos la adquisición de la personería jurídica ha sido tratada de diversas maneras, por lo cual se establece una clasificación compuesta por tres tipos de países. El primer grupo está conformado por aquellos países donde la personería jurídica es meramente facultativa y donde el hecho que no se tenga no hace distinción alguna, ni implica disminución de capacidad con respecto a otras organizaciones que sí la posean, tal es el caso de Dinamarca, Islandia, Noruega y Suecia. El segundo

117 grupo son aquellos países donde también tiene carácter facultativo, pero el estar registrada trae a la organización ventajas profesionales; ejemplos de lo anterior serían Francia y los Países Bajos. Y por último aquellos países donde el registro de las organizaciones sindicales es obligatorio y es condición indispensable para su existencia legal, este es el caso de Costa Rica, Panamá, México, Bolivia, Brasil, Colombia, entre otros. d) Pluralidad sindical: No debe existir unidicidad sindical, impuesta por ley aunque para muchos autores la pluralidad podría crear divisiones en el movimiento sindical, ya que la unidad sindical es un medio para fortalecer dicho movimiento. Sin embargo, la unidad sindical podría llegar a convertirse en un canal de arbitrariedad e injerencia estatal, llegando a favorecerse a una organización sindical en perjuicio de otra. Como punto medio a estas dos posiciones ha surgido el concepto de “el sindicato más representativo”, el cual trata de conciliar la libertad que surge con el pluralismo y el fortalecimiento del movimiento sindical que se da con la unidicidad. En lo referente a los parámetros para determinar cuál es el sindicato más representativo existen tres sistemas: el francés, el italiano y el anglosajón. El sistema francés determina como sindicato más representativo aquel que tenga mayor número de afiliados. En el italiano, todos los sindicatos participan en proporción al número de afiliados que posean. El sistema anglosajón se elige mediante votación, siendo el sindicato más representativo el que tenga mayor número de votos, independientemente del número de afiliados. Es importante resaltar que en un sistema de pluralidad sindical, todos los sindicatos se encuentran en una situación de absoluta igualdad y el concepto de sindicato más representativo debe operar únicamente cuando se trate de atribuir a uno de ellos determinada facultad, pero nunca podrá hacerse cuando se trataré de determinar el reconocimiento de un sindicato. e) Ejercicio de funciones sindicales: Acción sindical, reivindicativa y participativa, incluye el ejercicio de la negociación colectiva y huelga como medio para la defensa y promoción de los intereses profesionales, tanto frente al patrón como frente al Estado. Ya que el sindicato puede asumir la representación de dichos intereses desde una posición de contestación o enfrentamiento con los intereses patronales o del Estado, como también podría hacerlo desde una posición de participación, dentro de los organismos públicos, sociales o bien en la empresa privada. 2) Libertad Sindical frente al patrono y sus organizaciones. Como se ha expresado anteriormente, la libertad sindical no puede limitarse a la protección frente al Estado, ya que la misma debe garantizarse frente al patrono y sus organizaciones. Dentro de estos derechos sindicales colectivos se incluye:

118 a) Fuero sindical: es un complemento indispensable de los otros derechos sindicales, constituye una protección contra todo acto que pueda perjudicar la actividad sindical. Esta protección en un principio se entendía como la garantía de estabilidad laboral otorgada por ley o convenio colectivo a ciertos trabajadores en virtud de sus cargos de dirigentes o de representantes sindicales. En un sentido amplio, se trata de proteger la libertad sindical, incluyendo a todos los trabajadores en el ejercicio de su actividad y no solo a los dirigentes. El fuero sindical en sentido restringido se refiere a la obligación de garantizar ya sea por medio de ley o convenio colectivo la estabilidad en el empleo de los dirigentes y representantes sindicales, en relación con el cargo que desempeñan, así como garantizar que las condiciones de empleo no sufran variaciones que no estén debidamente justificadas y calificadas por una autoridad competente. Este concepto es restringido por cuanto ampara solo a los dirigentes sindicales dejando por fuera a los trabajadores, además porque comprende solo los casos frente al patrono, dejando de lado aquellos casos en los cuales la protección debe de brindarse frente al Estado. En su sentido amplio, el fueron sindical no se reduce únicamente a aquellas normas que protejan la actividad sindical, como tal frente al patrono sino que debe extenderse a las relaciones del sindicato con el Estado y con relación a aquellos trabajadores que muestren una actitud antisindical. Dado que se trata de una protección de la libertad sindical, el fuero deberá abarcar todos los factores que puedan menoscabar su ejercicio, por consiguiente el fueron sindical en sentido amplio puede definirse como la protección otorgada a los trabajadores sindicalizados respecto a su actividad, tanto en su relación frente al Estado, patrono y los trabajadores. Este derecho se encuentra garantizado por el convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, en donde se obliga a los Estados parte a adoptar medidas que protejan y garanticen la libertad sindical, se protege el derecho de sindicalización, con el fin de evite que el patrono pueda causarles perjuicio a los trabajadores. El convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo establece el deber de garantizar la protección contra todo acto de discriminación que menoscabe la libertad sindical. El Estado está en el deber de crear mecanismos que protejan el derecho de sindicalización y convenciones colectivas de acuerdo a las condiciones nacionales, incluyendo incluso a los funcionarios públicos, sin hacer ningún tipo de distinción. b) Prohibición de prácticas laborales desleales: las prácticas laborales desleales son actos de indebida injerencia de las organizaciones patronales. Las prácticas laborales desleales, dada su naturaleza, no se encuentran enunciadas expresamente, pero entre ellas se encuentra la intervención en la actividad sindical y los actos tendientes a promover la desafiliación sindical.

119 El Convenio 98 del Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 2, párrafo primero dice: “Las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración”. 100 En dicho Convenio en el segundo párrafo se hace mención a ciertos actos que pueden ser considerados como prácticas laborales desleales, pero valga aclarar que dicha enumeración no es taxativa, el citado artículo textualmente dice: “Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”. 101 En Costa Rica el artículo 363 del Código de Trabajo da un concepto de estas prácticas, sin hacer mención a actos específicos, dicho artículo expresa: “Prohíbanse las acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos, o las coaliciones de trabajadores. Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de Trabajo, sus leyes supletorias o conexas, para la infracción de disposiciones prohibitivas”. 102 El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo establece que los trabajadores deben contar con medios de reparación rápida, económica e imparciales, que garanticen de una forma expedita el cumplimiento de estos derechos. c) Principio de pureza: Se prohíben los sindicatos mixtos, estos solo pueden estar constituidos por trabajadores o patronos. Cada organización debe incluir de manera exclusiva a trabajadores o empleadores. d) Cláusulas sindicales: este tipo de cláusulas son prohibidas en gran cantidad de legislaciones ya que las mismas son contrarias a la libertad sindical individual negativa, explicada anteriormente. Sin embargo, la promoción de las cláusulas sindicales favorece ampliamente el aspecto colectivo de la libertad sindical. La proscripción de estas cláusulas es una protección del individuo frente al sindicato, mientras que su promoción constituye una protección del sindicato ante el empleador y el Estado. 3) Libertad Sindical frente a las otras organizaciones sindicales.

120 La ampliación del concepto de libertad sindical ha permitido que la protección se refiera también a aquellos actos de otras organizaciones de trabajadores, los cuales puedan afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. Dicha protección incluye: a) Pluralidad sindical: sobre este punto ya se sido referencia con anterioridad, pero dentro de la protección frente a otras organizaciones sindicales, está relacionada con la posibilidad de constituir varios sindicatos dentro de un centro de producción. b) Proscripción de cláusulas laborales: mediante la eliminación de estas cláusulas, los trabajadores se encuentran en total libertad de formar las organizaciones que crean pertinentes, lo anterior de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2 del Convenio 87 de Organización Internacional del Trabajo, el cual dispone: “Los trabajadores y empleadores sin ninguna distinción, y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. 103 •

Medidas de presión: Huelga, Paro patronal, ocupación de lugares de trabajo (concepto, efectos, régimen vigente). El derecho de huelga y paro. El derecho de huelga por parte de los trabajadores y al paro por parte de los patronos han sido una gran conquista para las relaciones obrero patronales. Aunque la huelga fue vista durante mucho tiempo como un mal social y económico para la sociedad, después de intensas luchas pasó a ser reconocido en las diversas legislaciones del mundo y a constituirse un derecho inherente a todos los trabajadores. El paro, por su parte, constituye un instituto jurídico un poco controversial. Para algunos sectores de la doctrina concederles este derecho a los patronos va en contra totalmente de los trabajadores, puesto que es una medida de presión utilizada por quienes tienen la mayor cuota de poder en la relación laboral. Sin embargo, para otro sector es un medio de tomar parte en las controversias colectivas, no dejando su marcha solo en manos de los trabajadores protestantes. Seguidamente se incursionará en estos dos medios de presión, así como en las distintas modalidades en que pueden presentarse. Sección I. Concepto de Huelga y sus modalidades. La huelga es el instrumento de presión más importante con el que cuentan los trabajadores para lograr concesiones y mejoras en sus condiciones de empleo por parte de sus patronos. Utilizado prácticamente desde que se comienzan a dar las relaciones de trabajo subordinadas, es decir, las obrero-patronales, ha tenido que enfrentar los embates de sus opositores,

121 los cuales llegaron a extremos como prohibir cualquier instrumento de negociación colectiva, bajo el argumento de que atentaba contra la libertad de comercio. Hoy en día, y luego de un largo proceso de consolidación, el derecho a la huelga se encuentra reconocido por casi todos los ordenamientos jurídicos mundiales, convirtiéndose esto en una garantía para los trabajadores, quienes podrán defender y hacer valer sus derechos frente al patrón y frente al Estado, sin que esto pueda implicar la toma de represalias como se dieron en el pasado. Claro está, que el uso de este instrumento de presión no puede ser irrestricto, dados los grandes daños que podría acarrear para la empresa o industria y para la economía del país, por lo tanto, deberá utilizarse como el último recurso para resolver los problemas colectivos que surjan de las relaciones obrero-patronales. Es por lo anterior, que se deben establecer requisitos mínimos y límites objetivos, derivados de otros derechos fundamentales, sobre su utilización, sin que estos se conviertan en restricciones tales la cuales hagan nugatorio este derecho, vaciando el contenido esencial del mismo. La palabra huelga proviene del francés, la actual plaza del ayuntamiento de París se denominaba Plaza de Grève o plaza de huelga. Este lugar sirvió durante mucho tiempo como lugar de reunión de los obreros, los cuales estaban descontentos con las condiciones de empleo, y se congregaban en la plaza a la espera de propuestas por parte de los patronos. En español, deriva de holgar, lo cual quiere decir, tiempo que se está sin trabajar. Su fundamento jurídico se encuentra en el derecho de asociación y de coalición. La huelga ha pasado por diversos estadios a lo largo de la historia, hasta llegar a ser el derecho fundamental actual que es. A la vez, su concepción depende del estadio histórico en el cual se ha encontrado. Este derecho es sumamente importante para defender los derechos de los trabajadores, no solo como un medio de presión para obtener mejores condiciones de empleo, sino también para mejorar su vida social en general. Las distintas modalidades de la huelga utilizan medios específicos para ejercer presión y aunque muchas de esas formas no son ilegales en nuestro país, es importante mencionarlas. A) Concepto de Huelga y su evolución histórica. La huelga, al igual que todos los derechos, a lo largo de la historia ha atravesado por distintas etapas, ya sea entendida como un fenómeno social con existencia propia a la que el derecho legitima o prohíbe o como una simple figura jurídica. A continuación se analiza someramente cada una de ellas. 1) La huelga como fenómeno social. La huelga entendida como manifestación de protesta colectiva ha existido fácticamente desde siempre y la misma es anterior a su regulación, por lo

122 cual su existencia es independiente de que se cumpla o no con los requisitos establecidos por la ley, ni tampoco se adscribiría solamente al campo laboral, pues dicho concepto admitiría huelgas de estudiantes, de reclusos de penitenciarías o de ciudadanos en general en los casos de protestas de origen político. Esta forma la huelga es entendida como una protesta colectiva “mediante la cual un grupo, por acuerdo voluntario o por imposición, se abstiene de cumplir con su deber, a fin de influenciar sobre sujetos que se afectan con esa abstención” 104 Muchos autores se resisten a aceptar que este tipo de manifestaciones puedan ser consideradas como huelgas, ya que este tipo de actos no encuadran con la concepción jurídica de la misma y aseguran que ambos términos no son sinónimos, por lo cual se debe tener cuidado a la hora de emplear ambos vocablos, ya que suelen confundirse. Sobre el particular se considera que esta concepción de la huelga como fenómeno social es errónea, ya que si bien es cierto la regulación surge como consecuencia de un movimiento social anterior, al encargarse las leyes de regular la conducta humana, las mismas surgen de una necesidad social en un momento determinado, por lo cual, absolutamente todas las leyes son posteriores a los fenómenos sociales. Además, debe recordarse, que desde un punto de vista histórico-jurídico, la huelga surge como un instrumento de defensa y mejoramiento de las condiciones de empleo, por lo tanto, aquellos movimientos que no persigan dichos objetivos, no se podrían considerar como huelgas, como sí podrían serlo, desde nuestro punto de vista, aquellas manifestaciones cuyos objetivos sean los anteriormente citados pero que por alguna razón no cumplan los requisitos de ley, ya que los mismos lo que hacen es reconocer la misma mediante un acto declarativo y no constitutivo. 2) La huelga como delito. Dadas las grandes consecuencias en la sociedad que traen consigo las huelgas y en especial a raíz de las grandes revueltas que tuvieron lugar durante la Revolución Industrial, en donde las condiciones de empleo fueron tan degradantes que los trabajadores se vieron obligados a recurrir a este recurso, el Estado, que hasta entonces no se había preocupado por ello, se ha dado a la tarea de regular la citada actividad, como reacción al naciente movimiento obrero. En la época de post Revolución Francesa, dada la ideología liberal imperante, se consideró a la huelga como “incompatible con el ejercicio de la libertad individual y violatoria del dogma de la autonomía de la voluntad” 105. En 1791, la famosa Ley Chapelier prohíbe las coaliciones destinadas a la fijación de las condiciones de empleo. Esta prohibición posteriormente fue adoptada en gran cantidad de Códigos Penales de corte liberal del mundo, tales como el Francés, el Italiano y el Mexicano, en donde se imponían

123 multas y hasta tres meses de cárcel a los que acudieran a la huelga como forma de mejorar los salarios o la jornada laboral, sanción que posteriormente fue maximizada al extremo de imponer la pena de muerte a los que participaran de estos movimientos. Es por esto, que dentro de esta manifestación de la huelga, aquellas que no reúnan los requisitos de ley serán constitutivas de un hecho ilícito tipificado y sancionado por la ley. Esta posición de entender la huelga como un delito poco a poco ha ido evolucionando hacia el reconocimiento de la misma como derecho, sin embargo, aún a mediados del siglo pasado, Carnelutti afirmaba que “La huelga, como la guerra, no es un acto jurídico, sino antijurídico” 106

3) La huelga como libertad. Debido al fracaso del liberalismo como proyecto político y a las grandes desigualdades sociales que provocó, surgen como respuesta a estos grupos, las agrupaciones de obreros que llevaron a cabo grandes revueltas en las fábricas y además, en la parte intelectual, surgen grandes figuras tales como Carlos Marx quienes cuestionan las bases ideológicas. Estas circunstancias, aunado a los cambios políticos que se presentaban entre las potencias europeas y la independencia de América, producen la “internacionalización del derecho de trabajo”, ante la cual el Estado opta por una posición más equilibrada. La huelga es vista como una libertad, de la misma forma en que se es libre para trabajar, se es libre para no hacerlo, pero esto no exime a su autor de tener que responder por los daños y perjuicios causados por sus actos. En Europa, la libertad de huelga se manifestó como una exclusión de las sanciones penales por su ejercicio, mas se mantuvo la responsabilidad civil. Además, los huelguistas no contaban con ninguna garantía de su derecho y enfrentaron múltiples problemas, sufriendo despidos y viéndose obligados a cancelar indemnizaciones, al considerarse que con dichos actos se configuraba un incumplimiento de sus obligaciones. Esta etapa de la huelga entendida como una libertad, representa una transición entre la prohibición total y el garantizar el ejercicio de ella mediante la protección de la ley, pues no se contaba con un marco legal que respaldara su ejercicio y los efectos de acudir a la misma muchas veces eran más prejuiciosos que los beneficios obtenidos. 4) La huelga como derecho. Es hasta el año de 1917 que se reconoce por primera vez en el mundo, a nivel constitucional, el derecho de todo trabajador de acudir a la huelga como un medio para obtener la resolución de sus conflictos laborales. La

124 encargada de tan importante merito fue la Constitución de Querétaro, en 1917. Dicho reconocimiento fue extendiéndose paulatinamente por el resto de América Latina y Europa, ya sea por medio de leyes o bien, a nivel de la Constitución Política, hasta alcanzar una cobertura a nivel mundial. Sin embargo, pese a lo anterior, uno de los grandes problemas que ha enfrentado el derecho de huelga a nivel principalmente de Latinoamérica, es que si bien es cierto, la Constitución Política protege ampliamente el citado derecho, la reglamentación de su ejercicio queda a cargo de la ley, siendo que en la mayoría de los casos las mismas son ampliamente restrictivas, convirtiendo al derecho de huelga en un derecho puramente formal, sin ningún sentido práctico. De la concepción que se tenga del Derecho de Huelga va a depender en gran medida la regulación del ejercicio de esta, pero independientemente lo anterior, lo cierto es que la huelga hoy en día sigue siendo un instrumento fundamental del Derecho Laboral Colectivo, a través la cual los trabajadores pueden luchar por sus condiciones de empleo, sin la cual estarían en una posición sumamente desventajosa frente a su patrono, por lo cual no solo es importante su mantenimiento sino que además la regulación debe ir adaptándose de acuerdo a las necesidades que surjan con el transcurrir del tiempo. Modernamente, el derecho a la huelga es definido como lo aquel “que tienen los trabajadores de decretar huelgas cuando de otra manera no pueden conseguir sus objetivos”. 107 A la huelga en sí, Francisco Velásquez la define como la “suspensión colectiva y concertada de las labores por parte de los trabajadores para exigir y reclamar mejores condiciones de empleo y de salarios, protestar contra una actuación ilícita del patrono o en apoyo de otros trabajadores en huelga o contra quienes se ha discriminado o maltratado”. 108 Para dicho autor la huelga más que un conflicto de trabajo es un hecho que busca la solución al conflicto. El Código de Trabajo costarricense la define en el artículo 371, el cual dice así: “Huelga legal es el abandono temporal del trabajo en una empresa, establecimiento o negocio, acordado y ejecutado pacíficamente por un grupo de tres o más trabajadores, con el exclusivo propósito de mejorar o defender sus intereses económicos y sociales comunes”. 109 El concepto anterior debe ser analizado detalladamente para poder comprender su verdadero alcance. De esta manera, por abandono temporal del trabajo, debe entenderse que no podría existir una huelga legal si la misma se realiza dentro de las instalaciones de la empresa o lugar de trabajo, por lo tanto una huelga como la llamada de brazos caídos, se considera ilegítima ya que impide al patrón la libre utilización y disposición de sus bienes, siendo necesario que la huelga se lleve a cabo fuera de las

125 instalaciones del lugar de trabajo, para que se configure la misma, puesto que no basta con la simple suspensión de actividades. El termino temporal se refiere a que no es indispensable que el paro de labores sea total ni permanente, es suficiente con que perjudiquen las labores fundamentales y que las personas participantes no cumplan con todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, se trata de la suspensión concertada de labores por cierto tiempo para obligar al patrono a ceder a sus pretensiones. Además la huelga debe revestir el carácter de pacífica, tanto al acordarse como al ejecutarse, porque se prohíbe expresamente la huelga violenta y cualquier tipo de coacción. De presentarse violencia o coacción, de conformidad con el artículo 369 del Código de Trabajo, se estaría en presencia de una causal de despido, además de la responsabilidad tanto civil como penal que deberían afrontar sus autores. Con este derecho se trata de proteger intereses colectivos, no individuales, por lo cual un solo trabajador no podría, por si solo, acudir a una huelga. De ahí que deba ser ejecutado por un grupo de tres o más trabajadores. Aunado a la anterior, la huelga debe realizarse con el exclusivo propósito de mejorar o defender sus intereses económicos y sociales comunes. Este párrafo descarta las llamadas huelgas por simpatía, en donde algunos de los grupos participantes lo hacen en solidaridad con otros trabajadores, sin que exista un interés común legítimo, ya que ellos directamente no tienen problemas con el patrón de estos trabajadores. Además, la expresión intereses comunes descarta la posibilidad de acudir a una huelga a defender derechos individuales, aunque en la misma participen diferentes personas, ya que la suma de intereses individuales no constituye un interés común. A nivel doctrinal se ha discutido ampliamente sobre a quien le corresponde la titularidad de este derecho, atribuyéndosele la misma a una asociación profesional o a un sindicato, como una forma de fortalecer estos grupos y garantizar, hasta cierto punto, la representatividad y eficacia de las mismas. Otros autores le atribuyen la supra citada titularidad a una coalición de trabajadores, es decir, a una agrupación ocasional de trabajadores que se unen para la defensa de sus intereses y la cual se extingue una vez que se haya logrado el objetivo propuesto o bien, cuando la obtención del mismo se torne imposible. En nuestro país la tesis imperante es esta última, pues como ya se mencionó, se le otorga la titularidad de la huelga a una coalición de al menos tres trabajadores, la cual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 373 inciso c, constituya por lo menos el sesenta por ciento de las persona que trabajen en la empresa, lugar o negocio de que se trate. Para la determinación de este sesenta por ciento, no se toman en cuenta a aquellos trabajadores que hayan ingresado después de haberse planteado el

126 conflicto, a los aprendices y trabajadores ocasionales lo anterior debido a que el tipo de labor desempeñada los coloca al margen del problema. Se excluyen también los empleados de confianza y altos jerarcas, dada su estrecha relación con el patrono, no obstante, esta prohibición a nuestro criterio carece de fundamento jurídico, ya que no existe razón alguna para privar a estos trabajadores de acudir a un derecho fundamental como lo es el de huelga, para defender sus intereses al ver sus derechos laborales sean violentados. La huelga se trata de un medio de presión colectiva mediante la cual un grupo persigue la defensa de los intereses profesionales colectivos y ha sido, históricamente, el principal instrumento utilizado por la clase trabajadora a la hora de luchar por reivindicaciones y es preciso diferenciarlo de otros tipos de manifestaciones de descontento social que popularmente se les ha llamado huelgas y llevando a confusión respecto al alcance de dicho termino. Doctrinariamente, se ha sostenido que de la misma manera que existe el derecho fundamental al trabajo, existe el derecho a no trabajar, cuando las condiciones de empleo atenten contra los derechos y condiciones de vida de los trabajadores. Para Krotoschin, huelga es “el abandono del trabajo que realizan en común una pluralidad de trabajadores con un fin determinado” 110 Para Mario de la Cueva, huelga “es el ejercicio de la facultad legal de las mayorías obreras para suspenderlas labores en la empresa, previa observancia de las formalidades legales para obtener el equilibrio de los derechos o intereses colectivos de trabajadores y patronos”. 111 En lo referente a las limitaciones al derecho de huelga, para Bernardo Van Der Laat, las mismas pueden ser de dos tipos: externas e internas. 112 Las limitaciones externas son aquellas que surgen de su inserción en el ordenamiento jurídico y de las limitaciones a otros derechos del mismo nivel. Las limitaciones internas son aquellas que surgen de la noción de huelga que se tenga y de los principios que la informen. B) Modalidades de la huelga. La huelga como fenómeno social ha revestido diferentes características según los objetivos que se persigan. A la vez, los ordenamientos jurídicos alrededor del mundo han normado este fenómeno estableciendo una serie de requisitos para su posible ejercicio. Son numerosas las clasificaciones realizadas en torno a la huelga, entre las cuales se tienen en cuenta sus distintos elementos, sus requisitos jurídicos con el fin de definirla como legal o ilegal o la finalidad de la misma. Se ha definido como modalidades de la huelga, “las formas o tipos de realización, un rubro clasificatorio de primer orden, junto a otros no menos importantes (clasificación por el fin, en huelgas económicas, políticas y de solidaridad;

127 clasificación por el sujeto, en huelgas sindicales y autónomas; clasificación por el procedimiento, en huelgas por sorpresa, huelga con referéndum, etc.)...” 113 A continuación se hará una breve referencia a algunas de las modalidades de esta figura y sus posibles supuestos. 1) Formas Irregulares o anormales de la huelga. Las llamadas formas irregulares o anormales de huelga son utilizadas por los trabajadores que buscan un menor daño a sus intereses, siendo característica de los países en los cuales sus organizaciones de trabajadores no poseen los llamados fondos de resistencia para suplir parcialmente a sus afiliados en los ingresos que no perciben por estar en huelga. Las consecuencias de ir a la huelga desde la débil posición de trabajador, ha llevado a que se presenten esta formas anormales de la huelga, para lograr así una mayor presión, eliminando el sacrificio económico de los trabajadores. Estas formas poseen como características la brevedad en la suspensión de las labores y el no abandono del lugar de trabajo. La última característica hace que en nuestro país sea declarada huelga ilegal, ya que según la legislación laboral costarricense es necesario el abandono del lugar de trabajo, siendo que el mismo debe ser clausurado. Dentro de las formas irregulares de huelga se encuentran las prácticas de la no colaboración y las formas articuladas. La no colaboración consiste en una reducción del rendimiento, el irrespeto de las instrucciones técnicas, el negarse a dar la prestación requerida y dar otra en su lugar, o brindar solamente la prestación principal, efectuando la estrictamente lo acordado contractualmente, sin realizar las prestaciones accesorias. En el sector público se le ha llamado como huelga de reglamento, puesto que se ejecuta el trabajo encomendado pero llevando al límite las instrucciones y reglamentos, en forma ridícula. Las formas articuladas por su parte, consisten en provocar la desorganización en la vida de la empresa, mediante dos formas, las cuales son al menos las más conocidas: intermitentes y las rotativas. En las intermitentes el movimiento de presión se manifiesta por medio de interrupciones simultáneas pero de corta duración, con mayor o menor frecuencia durante la jornada laboral, y al ser pocas las horas en las cuales se ha dejado de trabajar tiene pocas consecuencias sobre el salario, ocasionando a la vez un gran daño para el patrono. En las rotativas la interrupción del trabajo no se hace con la participación de todos los trabajadores, sino que se realiza en forma coordinada, produciendo un cese de labores en los distintos departamentos, servicios o secciones, por cortos periodos en diferentes momentos, y tratando de que efectúe en actividades que son complementarias.

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2) Huelgas de acuerdo a su finalidad. El Código de Trabajo de nuestro país indica la finalidad exclusiva de la huelga, siendo la misma mejorar las condiciones económicas y sociales comunes a los trabajadores de un determinado centro de trabajo. Dicho propósito limita grandemente el ámbito en el cual puede darse la huelga pues esta se solo puede darse por parte de la colectividad que compone un determinado centro de trabajo y solamente para solicitar peticiones económico sociales propias. A pesar de lo anterior existen modalidades cuya finalidad no es exclusivamente mejorar las condiciones económicas y sociales de un centro de trabajo, ni tampoco se presenta el abandono del lugar de trabajo. Seguidamente se ejemplificará algunas de estas formas de presión. Así, se tiene la huelga por solidaridad o por simpatía, la cual mediante la suspensión de labores y sin que exista conflicto alguno con su patrono, busca demostrar la simpatía y solidaridad con los trabajadores de otra empresa que se sí encuentran en conflicto con su patrono. Dicha modalidad es criticada por cuanto afecta a una parte de la relación laboral que esta cumpliendo adecuadamente sus obligaciones. En nuestro país la llamada huelga por simpatía resulta ilegal, ya que el sistema se basa en la existencia de una relación laboral entre las partes en conflicto, además no sería posible agotar el procedimiento de conciliación. Sin embargo, desde la génesis del movimiento sindical, la solidaridad siempre ha jugado un papel primordial dentro del movimiento sindical, por lo cual aunque este tipo de acción va en contra del ordenamiento jurídico nacional, ha sido de gran importancia y utilidad para las organizaciones sindicales en las luchas por lograr sus intereses. Por otra parte, la llamada huelga simbólica pretende mediante la suspensión por un corto tiempo, hacer saber al patrono la decisión de tomar medidas más drásticas de presión si no concede sus peticiones. Dicha suspensión de realiza generalmente sin abandonar el lugar de trabajo y sin procedimiento de conciliación previo. Esta huelga ha sido clasificada dentro de las llamadas modalidades sin cesación de la actividad laboral. La huelga jurisdiccional es una muestra más de una medida de presión que tiene una finalidad distinta a la prevista por nuestra legislación, ya que la misma surge con motivo de la disputa entre las organizaciones sindicales; por lo general esta disputa versa sobre la titularidad de la convención colectiva de trabajo. En Costa Rica solamente pueden presentarse conflictos jurídicos entre organizaciones sindicales de un mismo sector. La huelga política ha surgido frente a la necesidad de los trabajadores de participar no solo en la vida económica de sus Estado, sino también en el ámbito político. Este tipo de huelga es aquella que trata de presionar a los poderes estatales para obtener de estos una conducta determinada

129 Es un medio de presión sobre los poderes públicos, no dirigiéndose contra el patrono sino contra el Estado. Lo anterior es lo que la diferencia de la huelga económica, porque si la acción va dirigida al patrono se está en presencia de una huelga económica, pero si se dirige al Estado será una huelga política, aunque las consecuencias las sufra el patrono. También es interesante mencionar la llamada huelga activa o a la japonesa, la cual “supone llevar la prestación laboral más allá de lo debido, fabricando por encima de las previsiones empresariales”114. Con lo anterior se provoca una gran desorganización y pérdida para las empresas, puesto que se produce por encima de lo que demanda el mercado. Esta forma de presión entra dentro de la modalidad de huelga en la cual no hay cesación de la actividad laboral.

3) Otras formas de acción directa. Existen además de la huelga otras formas de ejercer presión por parte de los trabajadores, las cuales para la doctrina pueden verse como consecuencia de una huelga, acompañarla o no tener ninguna relación con esta. Puede decirse que son instrumentos menores de presión, muchas veces amparados en las libertades de reunión, expresión y manifestación, constituyéndose en recursos habitualmente utilizados en la primera parte del conflicto. Uno de estos casos es el boicot, el cual ha sido definido como “el acuerdo de varias personas, empresas o entidades que valiéndose de medios correctivos, destinadas a ejercer presión, recomiendan no iniciar, o suspender el comercio o relaciones con otra persona o grupos de personas, entidad, empresa o asociación con el propósito de sancionar su conducta ante la negativa de cumplir una pretensión formulada”. 115 En nuestro país no podría enmarcarse dentro del concepto de huelga, puesto que el patrono que ve limitada o entorpecida su prestación no se encuentra en condiciones de arreglar la situación conflictiva, porque el sindicato o grupo de trabajadores convencen a un tercero, decidiendo estos por su propia voluntad no contratar con la empresa. Para Antonio Ojeda el boicot “.debe entenderse en sentido amplio, comprensiva tanto del bloqueo de contratos de trabajo como de cualquier otro tipo de contratos, pues se pretende dificultar el tráfico mercantil de la empresa: la organización obrera elegirá las variantes, bien convencer a la población laboral para que no solicite empleo en esa empresa, o dimita si ya lo tiene, bien lograr que nadie adquiera mercancías producidas por ella, o que nadie le suministre las necesarias para su actividad, bien un conjunto de todas”. 116 Los piquetes, por otro lado, son formas de acción que generalmente se realizan simultáneamente a una huelga, y consisten en el establecimiento de grupos de trabajadores en los puntos de ingreso al lugar de trabajo

130 afectado por el conflicto, con el fin de impedir el ingreso de personas que podrían terminar con la huelga o para hacer propaganda de los fines que persiguen los trabajadores con el movimiento huelguístico. También se utilizan por parte de las organizaciones sindicales para ejercer control de la huelga, cuando intervienen en la misma. Han sido definidos como “organización exponencial de las posiciones del grupo, con la misión de informar, persuadir o imponer la decisión colectiva a quines no participan de ella”. 117 En Costa Rica los llamados piquetes no son posibles ya que el centro de trabajo debe permanecer clausurado, y en el supuesto de una huelga ilegal, el impedir a los trabajadores ingresar a laborar por parte de los manifestantes, los haría incurrir en el delito de coacción.

Sección II. Concepto del paro y sus modalidades. Nuestra legislación garantiza, en condiciones casi idénticas, el derecho de los trabajadores de acudir a la huelga con el correlativo derecho de los patronos de acudir al paro, ambos como medios de presión para lograr mejorar las condiciones de empleo de acuerdo a los intereses de cada parte. El instituto del paro como tal posee una serie de acepciones doctrinarias que no obstante las diferencias, en el fondo significan prácticamente lo mismo. A manera de ejemplo, en España se le denomina cierre patronal y en Italia clausura. Para Alfonso Marroquin, la palabra paro no es empleada correctamente, puesto que dicho autor señala: “Respecto a la denominación paro, lo considero inadecuado por amplio, ya que constituye el género, al incluir la suspensión de actividades y la cesación general de actividades por diversas causas y motivos, como los políticos, los sociales, etc.” 118 Para este autor, la denominación adecuada es “cierre patronal”, ya que los patronos al suspender el trabajo cierran la empresa. Contrario a lo que sucede con el derecho de huelga, históricamente son muy escasas las ocasiones en que se han presentado paros o cierres patronales, ya que estos son muy excepcionales, al tener en su poder otros medios de presión menos nocivos, tales como el despido incausado, en el caso de Costa Rica, además, salvo casos extremos, el cierre ocasiona cuantiosas pérdidas económicas para la empresa. A) Concepto de Paro. El paro patronal tiene su razón de ser en el derecho de los patronos a defender sus intereses frente a los trabajadores. Puede presentarse como consecuencia de una huelga, simultáneo a esta o no tener nada que ver con

131 la misma. A nivel doctrinal y en las distintas legislaciones se le ha denominado como paro o cierre patronal. Hernán Vega Miranda, define al paro como “El medio de lucha de los patronos, que consiste en el cierre de la empresa y en la suspensión temporal de los contratos de trabajo. Constituye el arma empresarial para defender sus intereses sociales y económicos, frente a los trabajadores. Es el medio de presión directo opuesto a la huelga “ 119. De esta manera, el paro o cierre patronal sería el derecho que se les concede a los patronos para cerrar sus empresas con el objetivo de presionar a los trabajadores y obligarlos a aceptar sus condiciones. Para Ernesto Krotoschin, el cierre patronal se entiende como “la exclusión planteada de la prestación de servicios por parte de uno o varios empleadores, de un número de trabajadores, negándoles el pago de remuneración con el fin de ejercer presión sobre ellos”.120 Por su parte, Guillermo Canabellas conceptualiza el cierre patronal como “el medio de que se valen los patronos para replicar a la huelga y defenderse contra esta; surge aquel como consecuencia de la asociación patronal y se utiliza como táctica al privar de salarios y tareas a todos los trabajadores de una misma industria o región. Presenta carácter de defensa patronal, como lo tiene de reivindicación obrera, la huelga”.121 Este concepto hace una referencia a un tipo específico de paro como se verá posteriormente, pero todas las nociones citadas ponen especial énfasis en la finalidad del paro, la cual es ejercer presión y defender por ese medio los intereses patronales frente a las pretensiones de los trabajadores. Carlos Molero Manglano define el cierre patronal como “La negativa temporal de uno o varios empleadores a que un cierto número o la totalidad de los trabajadores colaboren con normalidad en la producción, con la finalidad laboral de presionar sobre los intereses profesionales colectivos de los mismos.” 122 Este tipo de movimientos patronales siempre son temporales, al igual que la huelga, ya que si el patrono cierra en forma definitiva el lugar de trabajo, estaríamos en presencia de una clausura de actividades. La gran mayoría de autores concuerdan que como características del cierre patronal se tienen que puede ser declarado por uno o varios patronos o sus asociaciones; posee un carácter temporal, debe ser por el tiempo que sea necesario para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causa que la motivaron; implica la suspensión de los contratos de trabajo, con el propósito de ejercer presión sobre los trabajadores para que mantengan las condiciones anteriores de empleo o bien, que las disminuyan. Nuestro Código de Trabajo define el paro en su artículo 379, que establece: “Paro legal es la suspensión temporal del trabajo ordenado por dos o más patronos, en forma pacífica y con el exclusivo propósito de defender sus intereses económicos y sociales comunes”. 123 Es importante tener clara la distinción entre paro y la suspensión del contrato de trabajo, ya que el primero es producto de la voluntad del

132 patrono, mientras que la segunda situación sobreviene por causas ajenas a la voluntad de las partes, sin embargo, como la legislación nacional le otorga al paro legal el efecto de suspender los contratos de trabajo, podrían confundirse ambas figuras. Los requisitos del paro se establecen en el artículo 380 del cuerpo normativo mencionado, el cual indica:”El paro será legal si los patronos se ajustan a los requisitos previstos por los artículo 379 y 373, inciso b), y dan luego a sus trabajadores un aviso con un mes de anticipación para el solo efecto de que éstos puedan dar por terminados sus contratos, sin responsabilidad para ninguna de las partes, durante ese período”. 124 Es por lo anterior, que los patronos en nuestro país deben cumplir con una serie de requisitos para poder ejercer su derecho al paro en forma legal. Dichos requisitos son: ser al menos dos patronos los que vayan a paro, los cuales busquen defender sus intereses económicos sociales comunes, agotar los procedimientos de conciliación, dar el mencionado preaviso de un mes a los trabajadores y proceder en forma pacífica y total. Como puede observarse la titularidad del paro le corresponde también a una coalición de trabajadores. El ordenamiento jurídico costarricense ubica el paro al mismo nivel que la huelga, atribuyéndole como consecuencia a ambos, la suspensión del contrato de trabajo, no obstante, esta figura actualmente no tiene cabida dentro de nuestro sistema jurídico, ya que no responde a la realidad política, económica y social de nuestro país y se trata de una institución la cual, pese a ser reconocida incluso en la propia Constitución Política, en la práctica nunca ha tenido aplicación, por lo cual debería ser derogado.

B) Modalidades del Paro.

Se reconoce a nivel doctrinal y legislativo tres tipos de paro, estos son: el paro ofensivo también llamado propio, el retorsivo y el defensivo. Esta clasificación toma en cuenta la naturaleza de la acción tomada por el patrono, ya esa que se trate o no de una forma de repeler el conflicto provocado por los trabajadores.

1) Paro Ofensivo o Propio. El paro ofensivo pretende una modificación en las condiciones de trabajo existentes, sin que exista presencia previa de un conflicto provocado por los trabajadores, tomando la parte patronal la iniciativa del paro.

133 Para Hernán Vega, este tipo de paro está “destinado a variar las condiciones de trabajo, con evidente perjuicio para los trabajadores.” 125 2) Paro Retorsivo. El paro retorsivo consiste en la suspensión de las actividades como una forma de reacción contra el uso por parte de los trabajadores de medios irregulares de acción directa. 3) Paro defensivo. El paro defensivo es el que se produce como consecuencia de una huelga. Para Vega Miranda, este tipo de paro persigue actitudes adversas o presiones de los trabajadores que se consideren ilegítimas El paro retorsivo y el defensivo, en Costa Rica, no revisten mayor importancia por cuanto el patrono tiene la facultad de despedir libremente a los trabajadores, sin responsabilidad patronal, en el caso de que estos incurran en la realización de medios de presión anormales o en una huelga ilegal. Si embargo, el paro defensivo “ofrece interés solo en casos bastante concretos como son aquellos en que se puede optar por este medio de acción ante el incumplimiento de la contraparte de un arreglo o de un fallo arbitral” 126. Esto según loas artículos 516 y 536 del código de Trabajo, ya que según estos, la parte que ha cumplido el acuerdo conciliatorio o el fallo arbitral, respectivamente, tiene el derecho de recurrir a la huelga o al paro, sin necesidad de agotar nuevamente los procedimientos de conciliación, siempre y cuando sea por las mismas causas que originaron la inconformidad. En nuestro país si partimos de la definición de paro legal dada por el Código de Trabajo, solo sería posible aceptar la realización del paro ofensivo, aunque atenuado, pues de la interpretación de las demás disposiciones, no se ve claramente cuales son los intereses económicos sociales comunes que puede intentar defender una comunidad de patronos frente a los trabajadores, sin que implique una afectación a los derechos irrenunciables convencionales o legales. De esta forma, pareciera que en nuestro medio el derecho al paro presupone la existencia de una convención colectiva o de un acuerdo originado en un conflicto anterior, estando la acción de los patronos dirigida a la modificación de ellos, claro está solo en su parte normativa, ya que el contenido económico es irrenunciable. 4) Paro legal y paro ilegal. El paro patronal puede ser clasificado, dependiendo de si esté o no aceptado por la legislación nacional, en legal o ilegal. El paro legal es aquel cuyo ejercicio se encuentra en concordancia con el ordenamiento jurídico aplicable en cada país, tanto con sus normas como con sus principios. En estos casos, el patrono no se encuentra en la

134 obligación de cancelar salarios durante el tiempo que dure el movimiento, ya que el mismo suspende los contratos de trabajo vigentes. En Costa Rica, además de la consecuencia anterior, el paro legal, produce la clausura del centro de trabajo y los trabajadores pueden dar por terminados los contratos de trabajo, sin responsabilidad para ninguna de las partes, durante el mes que debe dar el patrono a sus trabajadores antes de iniciar el paro, con el fin de que den por terminados sus contratos de trabajo o continúen con ellos, produciéndose en este caso la suspensión de dichos contratos. A contrario sensu, paro ilegal es aquel que no cumple con los requisitos establecidos por cada legislación, estos, en la mayoría de las ocasiones, son casos en que el patrono actúa maliciosamente en contra de sus trabajadores. Es estas situaciones, los trabajadores si podrían exigir el pago de los días no laborados por culpa del patrono. En nuestro país, según el artículo 385 del Código de Trabajo, tienen derecho también a dar por terminados los contratos de trabajo, con la obligación del patrono de cancelar prestaciones e indemnizaciones, o a solicitar la reinstalación. El patrono debe reanudar inmediatamente los trabajos y pagar a los trabajadores los salarios caídos, 127 teniendo derecho estos últimos a recibir el lucro cesante y no solo el daño. Además se impone al patrono una multa de doscientos a mil colones. •

La negociación colectiva (concepto e importancia). A) Negociación Colectiva según la doctrina. La negociación colectiva consiste en el derecho inherente a todos los trabajadores de discutir y negociar sus condiciones de empleo a través de sus organizaciones representantes. Esta posibilidad es de suma importancia en una materia tan delicada como el contrato laboral, el cual históricamente se ha encontrado en una posición de suma vulnerabilidad y se encuentra proclive a la comisión de abusos por parte de los patronos. El Convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo, define la negociación colectiva, en un sentido general como " … todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores, o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez".128 Siguiendo la misma línea anterior, Mario Blanco Vado define la negociación colectiva “como los procedimientos seguidos por el patrono, o patronos, o sus organizaciones y los trabajadores o sus organizaciones representativas, destinados a pactar sobre aspectos de las relaciones laborales y de las condiciones de trabajo en general”. 129

135 Se puede observar la importancia del carácter colectivo de la negociación, puesto que no se discuten condiciones individuales, aunque posteriormente los beneficios obtenidos sean disfrutados por los trabajadores individualmente. Con las definiciones anteriores, la negociación colectiva no incluye solo aspectos relativos a las condiciones de trabajo, sino todo aquello que surja de la relación de trabajo. La Asociación de Servicios para la Promoción Laboral, entiende por negociación colectiva "los procedimientos y encuentros formales, entre los representantes de los empleadores, por un lado, y los trabajadores o sus organizaciones sindicales, por el otro, con el objetivo final de suscribir acuerdos, actas o convenios, relativos tanto a las condiciones de trabajo, como sobre temas de interés para los sectores involucrados". 130 La citada asociación hace especial énfasis en la finalidad de la figura, porque toda negociación concluye con la suscripción de alguno de sus instrumentos, el cual contendría el resultado final del acuerdo. A la vez, es importante precisar que a nivel internacional, la negociación colectiva no es una actividad exclusiva de las organizaciones sindicales, ya que también los trabajadores no organizados en sindicatos, pueden ejercer o ser titulares de la misma, pero tendiendo en cuenta que “cuando no existe una organización representativa de trabajadores, es decir, una organización sindical, pueden intervenir en las negociaciones representantes de los trabajadores debidamente elegidos y autorizados por estos conforme a lo dispuesto por la legislación nacional. No se considera, en cambio, a estos efectos, como representante de los trabajadores a cualquier asociación de obreros instituida, dominada o subvencionada por los empleadores o cualquiera de sus agentes”. 131 Antonio Ojeda Avilés, en su libro El Derecho Sindical, afirma si se parte de la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional Español, el contenido esencial de la negociación colectiva consiste “en la libertad para regular las condiciones de trabajo mediante instrumentos colectivos que tengan preferencia en esta materia sobre la regulación pública y supremacía sobre la regulación individual” 132 La anterior definición excluye de las materias sujetas a ser negociadas colectivamente todas aquellas que no se relacionen directamente con las condiciones de empleo, tales como cláusulas de seguridad social o bien, aspectos relativos a la recreación de los empleados y sus respectivas familias, por lo cual para dicho autor se adopta una posición muy restringida en cuanto al concepto anteriormente citado. El contenido de la negociación colectiva dado por el Tribunal Constitucional Español, destaca la importancia de que en este tipo de negociaciones el Estado se mantenga al margen de las mismas, o lo que es lo mismo, que no intervenga, con el objetivo de garantizar su autonomía, sin que esto signifique excluir al Estado de la labor de control y verificación de cumplimiento de lo pactado. Asimismo, dicha sentencia pone énfasis en que los acuerdos colectivos deben tener preferencia sobre la regulación

136 individual, pues de lo contrario podría el empresario burlar los derechos reconocidos. Para Ojeda, “es necesario que los mecanismos de negociación no traten solo de mejorar la situación de los trabajadores, sino que es necesario entrar a negociar sobre ejercicio de la dirección de las empresas, puesto que “el verdadero objetivo de las organizaciones de trabajadores y de sus medios de acción – entre ellos, los instrumentos colectivos- consiste en penetrar y controlar las unidades de producción para alcanzar el último paso importante de la evolución democrática, la democracia industrial. Merece señalarse al respecto el amargo despertar de los sindicatos europeos con la crisis económica, como ya sucediera con los pioneros sindicatos británicos con la gran depresión del pasado siglo; todas las conquistas se derrumban ante la recesión general; millones de trabajadores pierden sus empleos o van mermando el poder adquisitivo de sus salarios, y el desánimo da paso a una constatación: la dirección de las unidades económicas debe democratizarse, y para ello deben los instrumentos colectivos abordar el poder de dirección como cuestión vital”. 133 B) Principios de la Negociación Colectiva. Se debe tener claro que la negociación colectiva es una parte esencial de la libertad sindical, por ello es de capital importancia conocer los principios que sobre el tema ha esbozado el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo como básicos en materia de negociación colectiva. Dichos principios son: 134 -La negociación colectiva es un elemento esencial de la libertad sindical que se encuentra contenido en el derecho de las entidades sindicales de organizar libremente sus actividades y su programa de acción. 135 Una de las principales actividades del sindicato ha sido y es negociar las condiciones de empleo de sus miembros, siendo el ejercicio de este derecho imprescindible, puesto que forma parte de la autonomía sindical. -La determinación de las organizaciones sindicales titulares de la negociación colectiva debe ser definida en función de la representatividad que ostenten dichas organizaciones, y sin que exista injerencia del empleador o del gobierno. 136 El concepto del sindicato más representativo encuentra aquí aplicación, puesto que el titular de la negociación colectiva, según el mencionado principio, debe ser aquel que ostente tal carácter, para asegurar de esta forma que los intereses de los trabajadores se vean realmente reflejados en la organización sindical que los representa, sin que exista ninguna interferencia del patrono o del Estado. -La negociación colectiva debe ser de aplicación tanto en el sector público como en el privado, es decir con independencia de la naturaleza de la actividad en que se cumplen las actividades. 137

137 Al ser la negociación colectiva un derecho fundamental de todos los trabajadores, la naturaleza pública o privada de la prestación que se brinda no debe limitar tan importante garantía. Sin embargo, valga mencionar que en nuestro país, no es posible en el sector público centralizado negociar colectivamente. -Cuando se admita la negociación colectiva con participación de representantes de los trabajadores no organizados (no sindicales) esta debe darse en el marco de la ausencia de las organizaciones sindicales. 138 Según el principio esbozado el sindicato deben tener prioridad en la titularidad de la negociación colectiva, ya que constituye una organización permanente de trabajadores, la cual puede brindar mayor beneficios y tiene legitimación para defender los intereses de sus afiliados. -En todos los casos la negociación colectiva debe ser voluntaria tanto para trabajadores como para los empleadores, y debe darse al margen de toda intervención e injerencia gubernamental. 139 Toda negociación debe ser voluntaria, sin ningún tipo de coacción, porque el mismo significado de la palabra negociar hace notar la naturaleza de este acto, en el cual dos o más personas dialogan y discuten sobre un punto controversial hasta llegar a un acuerdo valido, voluntario y satisfactorio para todas las partes involucradas, sin ninguna intervención o presión que tenga como finalidad imponer una posición determinada, ya sea que la misma provenga de las personas que están negociando o de un tercero. -Los organismos encargados de resolver las discrepancias que surjan en la negociación colectiva deben de ser independientes y su intervención debe ser en todo caso voluntaria para las partes, excepto en aquellos casos en que tratándose de servicios públicos esenciales, el arbitraje deviene como un mecanismo obligatorio para la solución de las diferencias.140 Como se dijo anteriormente, todo lo que devenga durante la negociación debe ser por acuerdo voluntario de las partes. Cualquier intervención de un tercero debe ser imparcial y acordada libremente. Cabe la salvedad de cuando por la naturaleza de la relación laboral, sea necesario imponer un mecanismo específico. En nuestro país el Estado, a través del Poder Judicial tiene mucha injerencia en los mecanismos de resolución de controversias. Sección II. Instrumentos de negociación colectiva. La negociación colectiva se sirve de una serie de instrumentos para llevar a cabo su finalidad. En las distintas legislaciones internacionales, incluyendo la nacional se encuentran presentes formas directas de negociación, así como otras a las cuales se les podrían llamar indirectas. Dentro del primer grupo se encuentran aquellas formas de negociación en las cuales lo que predomina es la voluntad de las partes involucradas, sobre los procedimientos establecidos por ley laboral para solucionar conflictos laborales.

138 En algunas legislaciones se les denomina como mecanismos de “trato directo”, ya que no se recurre a los procedimientos formales, sin que lo anterior implique que la ley no contenga regulaciones sobre el contenido, utilización, formalidades, etc., de estos instrumentos. Los instrumentos directos de negociación colectiva son: la convención colectiva y el arreglo directo. Sobre la primera debe decirse que es una de las modalidades más importantes para la organización sindical, puesto que la misma posee la titularidad de la convención colectiva. Por su parte, el arreglo directo es el instrumento que se suscribe directamente entre los representantes de los trabajadores y el patrono, sin que los primeros actúen como representantes sindicales. Los instrumentos indirectos son aquellos en lo cuales existe un procedimiento legal, formalmente establecido para solucionar las controversias colectivas. Son llamados indirectos porque por lo general la solución llega con la intervención de terceras personas las cuales participan como conciliadores o árbitros. Dentro de estos instrumentos se encuentran el arreglo conciliatorio y el laudo arbitral. En la presente sección se brindará las definiciones y principales elementos de los instrumentos de negociación colectiva. Instrumentos Directos de Negociación Colectiva. Los instrumentos directos de negociación colectiva, son aquellos en los cuales las partes involucradas llegan a una solución o acuerdo, de manera voluntaria, sin que medie la intervención de un tercero, en línea de principio. El acuerdo final llega con la sola participación de los trabajadores sindicalizados u organizados colectivamente y el patrono, grupo de patronos o sindicato de patronos. Como instrumentos directos cabe mencionar la convención colectiva y el arreglo directo, puesto que ambos se suscriben sin la necesidad de ningún tipo de mediación. Se debe tener en cuenta que eventualmente una tercera persona podría participar en el procedimiento hasta llegar a la firma de una convención colectiva o de un arreglo directo, pero no es una propiamente una de las partes, ya que su intervención es instrumental, y lo que predomina es la voluntad de los trabajadores y el empleador. •

Solución alternativa de conflictos colectivos. Esta temática es sumamente susceptible a interpretaciones inadecuadas. Es importante que aun y cuando se ponga en practica un modelo alternativo de solución de conflictos individuales y colectivos, el Estado por medio del Poder Judicial siga atendiendo los conflictos por medio de tribunales especializados, con jueces letrados en materia laboral. Los trabajadores en todos estos procesos deben tener procuradores laborales y asistencia adecuada. No puede sustituirse un sistema por otro y dejar de considerar

139 estos aspectos , así como el adecuado financiamiento del sistema judicial y de la Administración del Trabajo. •

Las Juntas de Relaciones Laborales. Son los verdaderos órganos de solución preventiva de conflictos que se han desarrollado en el país con experiencias importantes.Las Juntas de Relaciones laborales no pueden funcionar como simples acólitos de la administración y deben de tener un espacio importante en materia de sanciones, prevención de conflictos y de otros riesgos de trabajo El carácter bipartito con una adecuada formación permite que los intereses legítimos de las parte estén adecuadamente representados. La Jurisprudencia costarricense no les ha otorgado aun el verdadero papel en la sociedad y al no estar reguladas en el Código de Trabajo no existe un medio adecuado de prevención y solución de conflictos.

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IV Módulo La Administración del Trabajo y la Justicia laboral El Proceso Laboral en Costa Rica

PROCESO ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL

Introducción: A. El Proceso laboral El proceso laboral es consecuencia de la inadaptación del proceso civil para resolver el conflicto de trabajo. Es una jurisdicción complicada, lenta y costosa y respetuosa a ultranza para garantizar la igualdad formal de las partes, y como tal se mostró incapaz para dar pronta solución a los litigios. En el ámbito del derecho procesal se reproducen estos desequilibrios, por lo que la protección del derecho sustantivo no basta y los principios a favor del trabajador no bastan. Si la persona trabajadora depende de la solución de sus pretensiones para satisfacer sus necesidades básicas, se sitúa en una condición de inferioridad frente al empresario. Ambos derechos son igualmente importantes para dar una efectiva protección y vigencia al Derecho de trabajo. Como bien lo señaló el Tribunal Constitucional español, en su sentencia de 25 de enero de 1983, “…resulta que ambos son realidades imprescindibles, actuando aquel como un instrumento mas, y de singular importancia, parta los fines pretendidos por este. Las formas procesales aparecen así estrechamente conectadas con las pretensiones materiales deducidas en juicio.” Como lo ha señalado Valdés del Re, el proceso laboral queda definitivamente diseñado como la garantía de efectividad de los derechos materiales, reconocidos por el derecho de trabajo y de la seguridad social. De allí la importancia de que a la administración de la justicia laboral se la dote de los procedimientos idóneos, para no hacer nugatorios el Derecho sustantivo de trabajo. • Evolución del proceso Laboral La recomendación 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la administración del trabajo, de 1978 propuso una forma de modernizar la legislación de trabajo al señalar que los organismos competentes dentro del sistema de administración del trabajo, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y en la forma y según las condiciones que fijen la legislación o la práctica nacionales, deberían participar activamente en la preparación, desarrollo, adopción, aplicación y revisión de las normas del trabajo, inclusive las leyes y los reglamentos pertinentes y poner sus servicios a la

141 disposición de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en las condiciones que permitan la legislación y la práctica nacionales, a fin de promover la regulación de las condiciones de empleo y de trabajo mediante la negociación colectiva. La principal premisa del derecho procesal laboral es la de restaurar mediante un procedimientos de justicia laboral, el derecho que ha sido violado. Pero su aplicación ha caído dentro de un esquema mecánico e irreflexivo debido al exceso de una práctica viciada, por quienes se encargan de operar el derecho, consistente en el empleo metódico y rutinario en la aplicación de la ley, sin rigurosidad en los plazos y términos y en forma ajena a los principios y fines de justicia social que debe cumplir el derecho de trabajo. Bidart Campos nos ofrece una respuesta al señalar: “El denominado Constitucionalismo social registra una doble transformación a nivel del Estado y a nivel de los derechos individuales: a) del Estado abstencionista se pasó al Estado intervencionista, y b) se complementaron dichos derechos con la incorporación de derechos sociales y económicos. Esta nueva realidad implicó la inserción de cláusulas económicas y sociales en las leyes fundamentales, y la llamada "racionalización del poder".A través de este artículo el constituyente pretendió darle al trabajo una tutela legal, que asegure y ampare necesaria y obligatoriamente los derechos en él enumerados. Personalmente creo que mientras no exista la voluntad política real de hacer efectiva cualquier declaración, ésta se convierte en palabra muerta. Alguna vez el Barón Rothshild pidió que le dieran el control sobre la moneda de la Nación, y ya no le importaría quién hiciera las leyes. Nadie puede dudar que el verdadero poder está más allá de toda norma constitucional. ¿Quién puede negar que una ley protectoria sólo será viable y aplicable en el caso de no afectar los intereses del "poder"141 El proceso laboral en la actualidad difiere de todas aquellas propuestas y recomendaciones hechas por los tratadistas interesados en salvaguardar y garantizar la tutela de los derechos humanos y los intereses de los trabajadores y trabajadoras frente a los excesos y abusos de los empleadores y del propio poder público. Existe en este momento un proyecto de reforma laboral presentado por los propios administradores de la justicia. Tiene importantes aportes pero iguales o mayores vacíos que lo invalidan. 142 pues prevalecen condiciones que hacen imposible tener un proceso laboral que sirva a la satisfacción de los derechos sustantivos. Cuando presenciamos la actitud de los jueces, en la aplicación y ejecución del derecho se guarda en la actualidad, esto sin duda nos permite problematizar el método, las rutinas burocráticas del poder judicial, y si se quiere la irresponsabilidad o desconocimiento de algunos de los jueces. Derechos humanos y principios del derecho del trabajo Costa Rica estableció desde 1942 un programa social constitucional. A partir de la reforma constitucional 4123 de 31 de mayo de 1968, con la incorporación a nuestra Ley Fundamental de Declaraciones, Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, con un rango superior a la ley, y la disposición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de considerar los Derechos Humanos, como parte del ordenamiento nacional, se ha operado un enorme cambio en el sistema

142 normativo. Establece el “Artículo 7- Los Tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país, requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto. La aplicación del Convenios Internacionales de la Organización Internacional del trabajo debería haber creado un nuevo modelo procesal por la aplicación de los principios y garantías derivados del desarrollo de los derechos humanos del trabajo. Costa Rica es parte de la OIT, y en esa medida asume como propia la Declaración de 1998, en la que se determinan los derechos humanos esenciales, relativos al trabajo. La Sala Constitucional está obligada por estos pactos internacionales, pero ha considerado que tales tratados son contrarios a disposiciones constitucionales. Actualmente, la Constitución Política no es el único pacto que regula las relaciones políticas, económicas y sociales, ya que hay otros y variados pactos mediante los cuales se estructura la sociedad democrática, y el nuevo pacto es el respeto de los derechos humanos por medio de Tratados Internacionales suscritos por el país. Un principio procesal esencial es el principio protectorio. Estimamos que, el principio protectorio ha sido reforzado por las Declaraciones, Convenciones y Tratados sobre Derechos Humanos, lo que reafirma -desde el plano constitucional- la preocupación por el legislador constituyente de lograr la paz social en base al reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de la persona humana. Naciones Unidas, la OEA, la OIT, y demás organismos internacionales se declaran resueltos a promover el progreso social y elevar el nivel de vida de los trabajadores y las trabajadoras. Desde el punto de vista de aplicación de las leyes, la Corte Suprema de Justicia adquiere nuevas responsabilidades más allá de la Constitución Política. Deberá adoptar medidas progresivas relativas al reconocimiento y aplicación universales relativas a los derechos y libertades laborales y sindicales. En especial, toda persona tiene derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a una remuneración equitativa y satisfactoria, a fundar sindicatos, a sindicalizarse, a tener un ambiente laboral sano, libre de acoso y ambientalmente aceptable. A su vez, los Estados Americanos han reafirmado su propósito de consolidar en este continente -dentro del cuadro de las instituciones democráticas- un régimen de libertad personal y justicia social, para ello los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades y a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacerlas efectivas. Al mismo tiempo se obligan a adoptar providencias -tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional- para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos. En especial, las referidas al logro del pleno empleo, la orientación vocacional, el desarrollo de proyectos de capacitación técnico profesional y particularmente los programas destinados a los grupos mas vulnerados y vulnerables de la sociedad, como los indígenas y las personas con discapacidad y los relativos a que la mujer pueda contar con efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. No basta con la adopción de

143 instrumentos internacionales, es necesario que en la aplicación de la justicia laboral se consideren estos nuevos paradigmas. Como lo han señalado numerosos autores, 143 el proceso laboral esta sometido a un principio de progresividad que deriva de las propias garantías constitucionales del debido proceso, y del reconocimiento de nuevos Pactos Políticos que han hecho avanzar los derechos humanos del trabajo. Según los señala Marta Wildemer y Héctor Hugo Boleso144 “el principio de progresividad también ha sido fortalecido y ampliado por las normas contenidas en los instrumentos citados en segundo lugar. La importancia de esto, reside en el hecho de que las obligaciones concretas asumidas por nuestro Estado resultan exigibles judicialmente. Nacen así, obligaciones positivas que en la mayoría de los casos deben solventarse con recursos del erario público por lo que la violación a las disposiciones internacionales puede emanar de una omisión por parte de los poderes públicos “. De hecho cada vez más los trabajadores y trabajadoras están ocurriendo ante la Corte Interamericana de Justicia a denunciar los incumplimientos del Estado costarricense, ante la insatisfacción producida por las resoluciones de la Sala Constitucional que desconoce derechos humanos del trabajo sabidos como esenciales. Siguiendo a Marta Wildemer y Héctor Boleso debemos decir: que esta obligación se articula con el principio de razonabilidad ya que ambos principios tiene por objeto asegurar el debido proceso sustantivo a través del control de contenido de la reglamentación de los derechos. Por lo que, la obligación de no regresividad implica un control “agravado” del debido proceso sustantivo. La forma de judicializar derechos económicos, sociales y culturales, tendría una doble vía: a) el derecho a no ser discriminado compromiso asumido por el Estado en el art. 2.2. del PIDESC- y b) la garantía del debido proceso -art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos-.” Entonces las reglas in dubio pro operario, la selección de la norma más beneficiosa, de la condición mas favorable y de la no discriminación significan asegurar la no discriminación en la aplicación de los derechos humanos del trabajo y el principio pro homine y las normas internacionales contra la discriminación. La aplicación de los principios por los jueces, y la adopción incondicional por la Sala Constitucional de los relativos a los derechos humanos del trabajo es esencial: “…Dado que los principios generales tienen una triple función: a) de interpretación, b) normativa -o integradora- y c) fundamentadora -o informadora-, las reglas citadas adquieren renovada vitalidad y trascendencia para la decisión de los conflictos laborales. Las cuestiones que ofrezcan dudas al intérprete, sobre el sentido de la norma laboral; el caso de concurrencia de normas destinadas a reglar una misma situación jurídica; la situación que se produzca cuando haya sucesión de normas y exista una situación concreta anteriormente reconocida, así como la prohibición de cualquier tipo de discriminación: se enriquecen actualmente con las reglas pro homine y el derecho al trato igual... Cuando se deban aplicar las normas de los instrumentos internacionales relativas al trabajo, ha de estarse a la interpretación que resulte más favorable al individuo -pro homine- cuyo derecho se pretende tutelar, así como debe darse prevalencia a la norma que signifique la menor restricción a dicho derecho (14). Este criterio hermenéutico -acudir a la norma más amplia o interpretación extensiva (cuando deban reconocerse derechos) y restringida (cuando se establezcan restricciones o suspensiones) - resulta

144 fundamental pues los instrumentos internacionales…. Tal lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos humanos (art. 29.2), PIDESC (art. 4), Pacto de San José de Costa Rica (art. 30).” 145 Control constitucional tripartito del proceso laboral Ya sabemos que a quien compete este derecho de juzgar con justicia es a la sociedad, representada por el pueblo-los ciudadanos y el Estado social representativo y democrático-, según lo define la propia Constitución, y no al poder judicial exclusivamente. En esa medida toda reforma debe incorporar garantías tripartitas, sobre todo en el caso del proceso laboral. Debe crearse un órgano tripartito, con jueces nombrados por los tres sectores, competente para controlar y resarcir el orden laboral admitido constitucionalmente en las Garantías Sociales, que puede estar adscrito como una Sala Constitucional Laboral, para ello solo se requiere de una definición política, para señalar derroteros y límites a la administración de la justicia laboral. La Constitución Política establece en su artículo 11: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. Señala además el Artículo 74 constitucional” Los derechos y beneficios a que este Capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional.” La aplicación y tutela de estos derechos corresponde a los jueces dentro de las orientaciones del principio cristiano de justicia social. ¿Pero que significado práctico tiene este principio tan olvidado? La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”146 De esto no se excluye el Poder Judicial en materia de la administración de la justicia laboral, sobre todo si entendemos que constitucionalmente están obligados. Interesa especialmente el segundo párrafo del artículo 11 constitucional en cuanto a la evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. El problema de la mora judicial y la falta de justicia laboral son realmente culpa del proceso existente o acaso se obvia la responsabilidad de los que administran temporalmente la justicia. Como se ha señalado por algunos autores los jueces tienen obligaciones, deberes, o un débito con la justicia laboral en la medida que ha perdido su carácter tuitivo. Esto significa que deben cumplir con sus obligaciones en los plazos establecidos, o en omitir conductas violatorias o impeditivas del derecho que titulariza el sujeto activo; o actuar con prontitud en defensa de los derechos

145 humanos para asistir activamente en su resarcimiento, de manera que se haga cumplir una prestación positiva de dar algo, o hacer algo a favor del sujeto activo. El Constitucionalista Argentino, German Bidart Campos nos ofrece una propuesta cuando se incumplen los derechos humanos esenciales: “No hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligación frente al sujeto activo titular de los derechos, éste no puede demandar ninguna prestación a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos derechos no son tales, o que si acaso lo son, carecen de sentido y efectividad, porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestación de persona alguna determinada. En otros términos, harto simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular, sino que —por ser precisamente derechos— se tienen en relación de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivos cargados con una obligación, un deber, un débito, que es la prestación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho del sujeto activo.”."147 Creemos que se debe particularizar la responsabilidad de los jueces con el proceso en la obligación de atender que no se violen los derechos humanos del trabajo. La reflexión a la que nos invita el profesor Bidart desde su libro Doctrina social de la Iglesia y derecho constitucional, se nutre de encíclicas papales, de los documentos del Vaticano II, y de las conferencias episcopales de Medellín y Puebla, claves para entender su aplicación, pero que extrañamente en la Sala Constitucional se obvia como doctrina de aplicación paras la protección de las Garantías Sociales.148: Entonces, señala Mario Campora que “ hay un plexo compartido de principios y valores entre doctrina social y derecho constitucional en el que se pueden mencionar, sin ser exhaustivos, a la dignidad de la persona humana, la limitación del Estado y el poder, el bien común, el respeto de los derechos humanos, el carácter servicial de la economía, la separación de los poderes y la participación social. Al examinar la operatividad de estos principios, sin embargo, afloran asimetrías y confrontaciones. Las diferencias serán a veces mínimas, a veces insalvables, en otros casos ni siquiera corresponderá la comparación. Sin necesidad de que el derecho constitucional se enrole en la confesionalidad, se dan casos de "superposición perfecta" en los que el enfoque de la doctrina social de la Iglesia concuerda fuertemente con el del derecho constitucional, tanto en su desarrollo doctrinario, como en su ordenamiento jurídico: la prioridad al desarrollo económico y social es expresión de una preocupación compartida, pues el Estado social y democrático de derecho se adhiere a un programa que toma como destinatario al ser humano, intentando superar las desigualdades socioeconómicas. Idéntico proyecto al que esboza la Iglesia en Populorum Progresso, al enaltecer un desarrollo auténtico e integral que promueva a "todos los hombres y a todo el hombre".149En resumen, por medio del proceso se debe buscar restaurar la igualdad material de las partes litigantes, en contra incluso de la desigualdad formal, y el principio de igualdad ante la ley debe quebrarse en beneficio de la justicia, como sostiene Juan Sagardoy Bengoechea.150 Limites éticos del proceso laboral actual Hoy a los trabajadores les piden la vida a cambio de un empleo sin estabilidad como en los primeros años de la revolución industrial. El sistema judicial

146 costarricense está colapsado y los procesos judiciales duran lustros y hasta decenios. La aplicación de la justicia social ha dejado de ser prioritaria para el Estado y los trabajadores no tienen protección de sus derechos humanos esenciales o deben esperar cautos el lento devenir de la justicia formal, que casi nunca acaba en la restauración de sus derechos. Hasta la justicia se quiere sustentar en criterios económicos y se habla de la solución alternativa de conflictos fuera del ámbito tutelar y judicial de los administradores de la justicia. Es decir se propone una justicia sin jueces. En el mito del desarrollo económico por la incorporación al mercado mundial no incluye lo esencial. La labor del juez ya no es el desarrollo de los seres humanos vinculados a los procesos productivos mediante el aseguramiento de condiciones dignas de trabajo mediante la aplicación de la justicia social. La frase de Heinrich151 iniciaba una ética del trabajo asalariado moderno, que seria adversada por el movimiento obrero internacional quien promovió la creación de un derecho que impusiera limitaciones a la explotación. Hoy se hacen esfuerzos para sostener los principios acuñados en un poco más de un siglo de existencia del Derecho de Trabajo y la labor de los jueces aplicando procesos laborales expeditos es fundamental para darle sustento a las garantías sociales. De no ser así serán letra muerta y el Poder Judicial deberá de asumir su cuota de responsabilidad porque nuestra Constitución Política, hasta ahora lo obliga a asumir el principio cristiano de justicia social como principal directriz orientadora.152 El Poder Judicial, lejos de aplicar estos principios, entra en esa corriente de reforma inversa hace mas de dos décadas, que se complementa con una contra reforma legal y la eliminación de procesos esenciales, desde la Sala Constitucional, que dicta una serie de sentencias que constriñen el marco de la libertad sindical, la negociación colectiva y limita el propio estado social de derecho. Finalmente, el sistema judicial costarricense se descubre y propone una reforma laboral neo-liberal, desestima el Convenio 87, 98 y 135 de la OIT y genera una reforma anti-garantías sociales , promueve una nueva institucionalidad de la administración de la justicias laboral que pierde su naturaleza tuitiva. La reforma institucional,-que no es exclusiva del poder judicial ocurre en toda la administración pública. Se acompaña de una infame campaña contra los derechos de los trabajadores, las Garantías Sociales153 y los propios sindicatos. Las conquistas y reformas del Derecho de Trabajo y sus garantías mínimas, son asumidas como privilegios logrados por los sindicatos mediante la negociación colectiva, y una discriminación frente al resto de los trabajadores en una lógica bizarra que se impone paulatinamente. 154 Esta ideología que priva a nivel de la Sala Constitucional ha negado el derecho a la negociación colectiva a cientos de miles de trabajadores humildes que trabajan para el Estado-patrono en condiciones muy difíciles. No es casual la denuncia de la OIT en la última reunión donde se conminó a este país entre los que más violan las garantías relativas al trabajo en todo el mundo. La Declaración de 1998 de la Organización Internacional del Trabajo inaugura la nueva ética del trabajo tendiente a sostener lo que se ha denominado como trabajo decente. Hoy, nos debatimos entre el trabajo decente y el apartheid laboral. Debemos decidir entre aceptar las condiciones de vida de un trabajo inseguro y precario, para darle sustento y plusvalía a los grupos exportadores, o intentar un desarrollo endógeno, con nuevas formas de

147 organización del trabajo. Esta propuesta se sustenta en el respeto universal de los derechos humanos fundamentales, aunque obvia derechos importantes de los trabajadores en el marco de una economía global que requiere flexibilizarse y mantener el trabajo asalariado en niveles de competencia. 155La primera tesis moral de la Declaración de 1998 es la inaceptabilidad de los usos laborales en condiciones de explotación, la plena vigencia de las libertades sindicales y de negociación colectiva y el usufructo del trabajo forzoso y el trabajo infantil generalizado. Costa Rica es una democracia social imaginada, y sin sindicatos. El modelo de país se sustenta hoy con un alto porcentaje de trabajo indigno, que atenta contra las más elementales formas de convivencia. Esta situación va “in crescendo “, conforme se destruye la seguridad social universal, que se agrava cada vez mas y ha asumido los costos del sistema previcional, y constituye el último remanente de la inversión social. Una sociedad centrada en la contemplación irracional del trabajo asalariado sin garantías procesales, sin que se pueda acudir a un tribunal en busca de justicia laboral, desarrolla necesariamente una tendencia a la exclusión social,156 cuando el triunfo en la protección legal de la mercancía trabajo se vuelve más una excepción que la regla. Todos han aceptado hace tiempo secretamente esta lógica y colaboran con la misma de manera inconciente. Los propios trabajadores marchan por las calles para defender su empleo precario, aunque los salarios sean bajos, y les importa poco la calidad de justicia laboral, porque desde el inicio descartan de participar de los beneficios de la seguridad social y la estabni9lidad en el empleo. Terminan aceptando la reducción de derechos en todos los ámbitos, hasta el derecho de acceso a la justicia, con una resignación histórica. No por ello deja de avanzar la deslegitimación social del sistema judicial costarricense, y se establece el reto de encontrar alternativas para consolidar la democracia social, sin proceso laboral no habrá democracia ni justicia laboral...157 La Inspección de Trabajo del ministerio de Trabajo y Seguridad Social La Inspección General de Trabajo158 es uno de los órganos técnicos más importantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad social159, por supuesto, lo que hace es “inspeccionar”, su labor está contenida básicamente en tres instrumentos legales, el que le da fundamento, la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, el Reglamento de Reorganización y Racionalización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el Reglamento de Organización y de Servicios de la Inspección de Trabajo. Es importante hacer ver que el MTSS lo conforman, el Despacho del Ministro y este, y la “Dirección General de Administración y Relaciones Laborales”, la cual a su vez tiene 5 oficinas o departamentos, que son: 1.- Departamento Técnico Administrativo; 2.Departamento de Trabajo; 3.-Departamento de Previsión Social; 4.-Inspección General de Trabajo; y 5.-Consejo Superior de Trabajo. Decíamos que la labor de la “INSPECCIÓN”, es inspeccionar, pero que ese concepto encierra una gran cantidad de funciones, que de acuerdo con la ley implica la posibilidad que tiene esa oficina de intervenir en gran cantidad de

148 situaciones, por ejemplo, en materia de “contrato de aprendizaje” le corresponde “la acción de fiscalización y ejecución de las normas reguladoras del contrato de aprendizaje”, y se refiere este tema, simplemente para hacer ver la gama de acciones que tiene el Departamento de Inspección. Las funciones de la Inspección General de Trabajo las fija el artículo 88160 de la ley citada y ejecuta su función a través de su cuerpo de Inspectores, indicando expresamente que el departamento “velará porque se cumplan y respeten las leyes, convenios colectivos y reglamentos concernientes a las condiciones de trabajo y a previsión social”, y es una oficina que debe coordinar con las demás dependencias del Ministerio, así como realizar estudios, e informes, ejecuta las disposiciones y las demás actividades relacionadas con su función, que le soliciten los demás departamentos y oficinas del MTSS, incluso colabora con los inspectores de la Caja Costarricense de Seguro Social y le presta el auxilio que le soliciten los inspectores de aquella, y lo mismo hará cuando otras entidades públicas le soliciten apoyo. Interesa que hagamos ver que los inspectores pueden visitar las empresas, en cualquier momento, a cualquier hora en que la empresa labore, esto es incluso en horas de la noche. Sus facultades de revisión son amplias, y el patrono no puede negarse a brindar no solo información, sino que está obligado a mostrar cuando así se lo piden los inspectores los prontuarios de salario, las planillas, y todos los documentos que le permitan una adecuada y eficaz labor de fiscalización. Si el patrono se negare injustificadamente a realizar su labor, puede proceder a comunicarle al Juez de Trabajo competente y a la vez, informa a su Jefatura, la comunicación al juez de trabajo implica una denuncia por práctica laboral desleal contra el patrono. Incluso el inspector puede solicitar el auxilio de las autoridades policiales, cuando se les impida el cumplimiento de sus deberes y considere que hay una situación urgente161. Pero no es todo, sino que pueden “examinar las condiciones higiénicas de los lugares de trabajo y las de seguridad personal para los trabajadores. Muy particularmente velarán porque se acaten todas las disposiciones sobre prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Los inspectores pueden actuar de oficio, a solicitud de parte interesada o bien en colaboración con otros entes público, y expresamente colaborará con las autoridades judiciales laborales del país. El procedimiento básico de la Inspección es el siguiente: a) visita a un patrono por denuncia de un interesado162, b) le pide informes y hacer las revisiones del caso, que incluye determinar todos los aspectos que el patrono debe tener en sus instalaciones, esto es desde determinar si tiene botiquín, si este botiquín tiene las medicinas mínimas que exigen los reglamentos, hasta el cumplimiento de las normas de salario mínimo, jornadas, horas extras, etc., c) si comprueba que hay una violación, levanta una acta informándole al patrono las violaciones, expresándole no solo la violación sino el fundamento jurídico de la falta, a la vez le concede al patrono un plazo para corregir, d) lo vuelve a visitar

149 luego de vencido el plazo y si el patrono no hace la corrección, procede a acusar la violación, presentando a través del Inspector General la contravención laboral correspondiente. Es necesario que hagamos resaltar la amplitud de la acción del Inspector, pues no solo fiscaliza el cumplimiento de todas las obligaciones patronales según el Código, sino además las de otras leyes, por ejemplo las de acoso, las de Riesgos del Trabajo, las de la Caja Costarricense de Seguro Social, en fin las de previsión social, de salud, y procura que se le de cumplimiento a las normativas de protección de fueros especiales, como los de la mujer embarazada, las de los menores que laboran, etc. Las prevenciones de la Inspección no tienen recurso de apelación, solo de revisión ante la misma Inspección de Trabajo, recordemos que será ante el Juez que el patrono deberá hacer su defensa, de allí que no se requiera que el jerarca revise lo actuado por la Inspección, sino que será el Juez el que determina, en última instancia si hay violación de algún género y es el juez el que impone la sanción, no el Inspector. La labor de la Inspección es preventiva, y procura educar al patrono y a los trabajadores en lo tocante al cumplimiento de derechos y obligaciones, y funciona siempre como un amigable componedor cuando se producen conflictos de trabajo, sea entre trabajadores y patronos, o entre estos considerados como sector, por ejemplo entre grupos de trabajadores o de patronos, excepto que se trate de un problema propio de asuntos gremiales, en cuyo caso, se declara incompetente y lo remite a la oficina respectiva del MTSS. El incumplimiento de prevenciones e impedirles acceso o crearles dificultades a los Inspectores en el ejercicio de sus atribuciones, tiene sanción, y su reincidencia tiene sanción de arresto, y ese arresto es inconmutable. “La pena se impondrá, tanto a la persona directamente responsable de la infracción, como al patrono en cuya empresa, industria, negocio o establecimiento hubiere ocurrido, a no ser que el último demostrare su desconocimiento o no participación en la falta de que se trate. Si el patrono fuere una persona moral, se estará a lo dispuesto por el artículo 570163 del Código de Trabajo.”. Para realizar sus fines el Inspector puede enviar telegramas y no deberá pagar suma alguna por ellos. A la Inspección se le ha encomendado una labor muy propia y de protección, en lo referente al caso de las trabajadores en embarazo y en período de lactancia, quienes gozan de un fuero, inamovilidad, y si el patrono pretende despedir a una trabajadora en estos, debe presentar una gestión de despido ante la Inspección, que es la que –mediante el debido proceso- determina la procedencia o improcedencia del despido. La labor del inspector la realiza con amplitud, pero los hechos que conozca no puede divulgarlos, ni asentar datos falsos en sus actas o informes, ni aceptar dádivas de patronos o trabajadores, ni extralimitarse en sus funciones, de hecho la violación a estos deberes pueden representar para el inspector una suspensión de hasta un mes sin goce de salario e incluso su destitución. Ahora, también puede ser suspendidos sin goce de salario hasta por 15 días y ser destituidos si no remiten a su jefe, dentro de los 3

150 días siguientes, las actas de visita que levanten, o que no visiten con regularidad los sitios de su jurisdicción, o que incumplan los deberes de sus cargos. Líneas atrás señalamos que las prevenciones de los Inspectores no son apelables y que solo cabe el recurso de revisión ante el superior de la Inspección, pero las resoluciones que dicte la Inspección en materia de prácticas laborales desleales o de persecución sindical, no admiten ninguna impugnación, y es ante el Juez que el patrono o trabajador afectado por ese tipo de resoluciones, debe defenderse. Esto se refiere porque las resoluciones de las demás dependencias, excluido el Ministro y el Inspección, tienen recurso de apelación que conforme la Ley Orgánica puede plantearse dentro de los 15 días, y el recurso es totalmente informal, esto es que incluso se puede plantear oralmente o por escrito, y sin ninguna formalidad especial. Es muy importante que señalemos que el artículo 94 de la Ley Orgánica del MTSS establece el valor de las actas de la inspección, dicho artículo dice así: “Artículo 94.Las actas que levanten los Inspectores y los informes que rindan en materia de sus atribuciones, tendrán el valor de prueba muy calificada, y sólo se prescindirá de ellas, si hubiere otras que de modo evidente revelen la inexactitud, falsedad o parcialidad del acta o informe” Nótense los conceptos de usa este artículo, al señalar que estas actas “tendrán el valor de prueba muy calificada, y sólo se prescindirá de ellas, si hubiere otras que de modo evidente revelen la inexactitud, falsedad o parcialidad del acta o informe”, de modo que no solo son muy calificadas, sino que de ellas no se puede prescindir, y ello quiere decir que el juez no puede apartarse de la trascendencia de esa prueba, a no ser que hubiere otras pruebas que revelen su inexactitud, su falsedad o la parcialidad del acta o informe del que se trate, así que son pruebas vitales dentro de un proceso por prácticas laborales desleales o de persecución antisindical o en una gestión de autorización de despido de trabajadora embarazada o en período de lactancia, etc. Decíamos al inicio del presente apartado, que la Inspección es un órgano técnico que depende de la Dirección General Técnica del Ministerio, y que debe coordinar con las demás dependencias del MTSS, de hecho, en materias muy particulares, como en el caso de los Reglamentos Internos de Trabajo, que son competencia de la Dirección Nacional de Trabajo, sin embargo, esa Dirección coordina con la Inspección la aplicación de tales reglamentos interiores de trabajo, y con el Departamento de Organizaciones Sociales protege el ejercicio de la libertad sindical y el derecho de asociación de los trabajadores y empleadores. De hecho164 la “Inspección de Trabajo está exclusivamente destinada a asegurar, súper vigilar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación del trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión; asimismo, asesora y ayuda a los empleadores y trabajadores para la mejor observancia de la ley.”.

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A la Inspección le corresponde por tanto una parte muy importante del control del trabajo, y funciona preventiva y educativamente, en el sentido de que informa derechos y obligaciones a las partes involucradas en el fenómeno del trabajo, pero además, está facultada para fiscalizar el trabajo, y detectar violaciones a la normativa laboral, sean estas cometidas por el patrono o por los trabajadores e interviene en problemáticas de derecho individual como en las colectivas. Los Jueces y su misión con el derecho procesal laboral: Una primera afirmación es que los jueces deben de ser los garantes del Derecho de Trabajo frente a las propuestas de destrucción del derecho de trabajo, asumiendo las garantías históricas que constan en las Constituciones Políticas y otros instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos del trabajo, como resultado de su razón de ser, tutelar los principios de aplicación de la justicia laboral, dentro de los paradigmas de justicia social. Por ello la OIT ha estimado oportuna y necesaria efectuar una Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, destacando que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente, que debería prestarse especial atención a los problemas de personas con necesidades sociales especiales, que la garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y significado peculiares, así como urge reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales inscriptos en la Constitución de la Organización, promoviendo su aplicación universal (20). -. Los jueces no deben ignorar la realidad social, si, como señala Marta Wildemer” el compromiso asumido es el de afianzar la justicia, en un orden democrático, con la persona humana como centro, brindando igualdad de oportunidades para todos, y donde es necesario redoblar los esfuerzos por la tutela y promoción para los más débiles. En este marco, hemos sostenido que, los principios del derecho de trabajo, del debido proceso y el principio de no discriminación- como de progresividad han sido reafirmados y enriquecidos por parte de la jurisprudencia constitucional, sobre todo en materia penal, pero aplicables por analogía a la materia laboral. Dado que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos deberán interpretarse pro homine y conforme el principio -a su vez derecho- de no discriminación. Compete a los tribunales locales interpretar, aplicar y hacer efectivas dichas garantías constitucionales….Los magistrados y abogados, como operadores, tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos (24). Pues, el sistema normativo constitucional es -al decir de Cornaglia- la expresión global del deber ser conjunto de la sociedad, es decir un programa de programas.”

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Los jueces, deben ser gestores de la justicia social, y aplicar sus principios con responsabilidad y creatividad, dentro de una sana preocupación por el proceso justo, garantismo de la defensa en juicio y sobre todo asegurar la efectiva vigencia de las garantías jurisdiccionales aplicando las pautas principios y estándares que emanan de los instrumentos internacionales. La vigencia de los institutos relativos a los Derechos Humanos del trabajo es responsabilidad de los jueces. La omisión de la aplicación lleva a la destrucción de valores esenciales de la sociedad. Los jueces y juezas deben servir para reafirmar los principios y garantías de justicia social por sus sentencias, por medio de la aplicación de la justicia pronta, cumplida y acorde a los paradigmas de garantía social, responsabilidad con la tutela y la promoción de derechos humanos, progresividad y la no discriminación. Deberán de asumir con valentía la inaplicación de las normas flexibilizadoras contrarias a derechos humanos esenciales, haciéndolo ver así en sus fallos, de manera que las leyes desprotectoras o que hacen negativos los derechos del trabajo sean inaplicables en una sociedad democrática, por la critica judicial de su inconstitucionalidad o contrariedad con normas internacionales protectoras de derechos humanos. Si entendemos bien el artículo 74 constitucional es tarea de magistrados y jueces, coadyuvar un orden democrático y social más justo, por la aplicación del principio cristiano de justicia social en toda su extensión, situando a la persona humana como centro del sistema, con tutela y promoción de los más débiles; y en el ámbito laboral con protección al trabajo. Proceso Jurisdiccional.El Código de Trabajo, en materia de procedimientos no es muy técnico, pues no hace una clasificación adecuada, sino que se regula en el siguiente orden: 1) el procedimiento o proceso laboral, 2) la conciliación y arbitraje colectivos, 3) los riesgos profesionales, 4) El recurso de casación, 5) las faltas contra leyes de trabajo o previsión social y 6) la Ejecución de sentencias. Lo cual, para efectos de hacer una explicación de estos tiende a dificultar su análisis, pues pareciera que no se utilizó un ordenamiento procesal definido, sin embargo podemos afirmar que el Código de Trabajo regula en un apartado lo referente los procesos siguientes: a) el de los procesos colectivos, también llamados “conflictuales”, b) el ordinario laboral, y c) el de los especiales, estableciendo dos procesos de este género: c1.- el de riesgos y c2.-el de juzgamiento de faltas o contravencionales laborales. Además, d) el de las sucesiones laborales y e) el de la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia. En esta oportunidad nos referiremos al llamado Ordinario laboral, lo que hacemos de seguido: No sin antes hacer algunas advertencias que son obligadas: a) el procedimiento, dice la ley que es “fundamentalmente verbal165”, esta forma de definir el proceso no es correcta, pues doctrinariamente

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b)

c)

existen dos tipos de procesos: 1) el escrito y 2) el oral, y ambos se rigen por principios totalmente diferentes, la doctrina no conoce los “fundamentalmente verbales”, esto ha producido que por inercia de los juzgadores, el proceso sea escrito, y no se aplica ningún principio oral, y excepcionalmente algún juez nos da la oportunidad de hacer alegatos finales orales en las audiencias, y solo a manera de información, la diferencia entre los procesos orales y los escritos, está en los principios que aplican, así en el oral el juez que resuelve es el mismo que atiende las pruebas, y la resolución final se dicta acto seguido de la recepción de pruebas, todas las cuales se incorporan en el momento de la audiencia oral, es un proceso que para las partes es gratuito, rápido y no tiene la posibilidad de ser recurrido interlocutoriamente (durante el desarrollo del proceso) solo se admite impugnación de la resolución final, de modo que la regla de la impugnación es diferente del proceso escrito, en que puede impugnarse todo o que se resuelva. Así que este defecto de la indeterminación del procedimiento, mediante una figura amorfa como es el “fundamentalmente verbal”, produjo un proceso escrito, que unido a la falta de controles hacia el juez, los procesos se prolongan en el tiempo más allá de lo debido. El proceso ordinario laboral se utiliza para todos los casos con la excepción que más adelante se dice, y básicamente es un proceso destinado a conocer de los despidos, sin embargo, se usa para todos los casos que no tengan un procedimiento especial, que es la excepción. Los asuntos laborales, como los demás procesos, tienen cuantía, esto es que dependiendo del monto de lo que se discute esto corresponde a un Juzgado de Mayor o de Menor Cuantía, esta suma es SEISCIENTOS MIL COLONES. En la ciudad de San José (Segundo Circuito Judicial) los asuntos de menor cuantía los conoce el Tribunal de Trabajo de Menor Cuantía, dicho tribunal tiene la particularidad de que sus sentencias no tienen apelación. El Tribunal de Menor Cuantía dicho, es pluripersonal, de tres jueces.

Comparecencia en el Proceso Laboral y sus fases: Contestación de la demanda; los Medios Probatorios; Actuación de las diferentes clases de prueba, Cuestiones probatorias y Conclusión del proceso y sus formas El proceso nace en virtud de una demanda, que se presenta “apud acta”, o en escrito elaborado, en el primer caso, el interesado, normalmente el trabajador, se apersona al Despacho Judicial y allí se levanta una acta, en la que se incluyen los elementos necesarios para iniciarla, o bien la persona interesada prepara un documento en el que incluye los aspectos que son necesario, y que por supuesto son los mismos que se deben involucrar en el caso de la demanda “apud acta”, y aunque no tiene una formalidad especial la demanda laboral, en el caso de la demanda mediante escrito o a apud acta, deben incluirse: 3.1.-los nombres y apellidos y las calidades del actor y del demandado, si el demandado es una sociedad y el actor no tiene una certificación de la personería de este, le

154 hace saber al Despacho judicial el nombre de la entidad jurídica demandada y el Juzgado, antes de darle curso a la demanda le solicita al Registro Mercantil, o al Registro que corresponda, la certificación de la personería, no se le dará curso a la demanda hasta que esto no conste en el expediente. 3.2.- la exposición de los hechos en que funda la demanda, 3.3.- Los medios de prueba documentales y testimoniales, si la parte quisiera que el Juzgado cite a los testigos y los haga comparece, debe señalar el domicilio exacto de estos. 3.4.- la Petitoria de la demanda y 3.5.- sitio para recibir notificaciones y en el cual hay que notificar la primera resolución al demandado. En las demandas laborales no hay que pagar timbres, pero si los costos de peritación, este segundo aspecto en realidad es una práctica judicial indebida, pues se debe entender del código establece al contrario la gratuidad, tampoco se requiere de patrocinio letrado (abogado), y aunque se litigue son patrocino, en caso de declararse la demanda con lugar, debe condenarse a la parte perdidos al pago de costas, aunque lo normal, cuando el trabajador pierde la demanda, es que se declare que ha litigado de buena fe y se le libera del pago de costas. El proceso tiene las siguientes fases: la primera: que se inicia con la demanda, tal y como se explicó en las líneas anteriores y que termina una vez trabada la litis, de modo que una vez presentada debidamente la demanda o corregidos los defectos de esta, el juez dicta una resolución en la que le da a la parte demandada un plazo para que conteste, que es de 6 a 15 días. Es absolutamente necesario que al demandado se le notifique la demanda, pues de lo contrario no se “traba la litis”, y el proceso no puede continuar. De manera que una vez que se notifique la demanda, y vencido el plazo que le concedió el Juez al demandado, procede a verificar si contestó en tiempo y qué lo que contestó, para determinar lo siguiente: I.- si contra demandó, en cuyo caso deberá dar audiencia al actor sobre las excepciones de la contestación y da audiencia de tres días de la contrademanda al actor para que se refiera a las excepciones y ofrezca prueba, fijándole un plazo para contestarla que oscila entre 3 y 8 días, II.-, si fuere extemporánea la contestación, tendrá por ciertos los hechos de la demanda, salvo que del expediente pueda probarse otra cosas, y continuará el proceso con la segunda fase, y III.- Si contestó en tiempo, en cuyo caso da un plazo de 3 días para que el actor de refiera a las excepciones y presente probanzas nuevas, en cuyo caso. Vencido el plazo de 3 días para combatir excepciones o el de contestación de la contrademanda, finaliza esta primera etapa. La segunda fase, es la de la audiencia del juicio, tiene dos partes: la primera, que consiste en la conciliación, en la cual el juzgador intenta que las partes lleguen a un acuerdo, de producirse este adquiere características de sentencia y de cosa juzgada material, ya que no puede discutirse, ni aún en caso de incumplimiento, en cuyo caso (incumplimiento) el afectado – normalmente el trabajador- debe proceder a la ejecución de lo acordado, pero lo hace en los términos convenidos, esto quiere decir que si cedió algunos derechos esos derechos no los podrá cobrar, tan solo la suma convenida. El problema de la conciliación es el siguiente: El derecho laboral tiene “derechos

155 que son irrenunciables”, sin embargo, lo que el patrono intenta al negociar es reducir el monto de lo que le debe pagar al trabajador, esta situación es realmente contraria a derecho, y lo más grave de todo es que los mismos juzgadores intentan que se negocie, ahora, es importante hacer ver que solo hay dos negociaciones o conciliaciones que se aceptan en Costa Rica, la que ocurre ante el Ministerio de Trabajo y la que ocurre ante un juez, el problema es que normalmente esas negociaciones son “hacia la baja” del monto que se le adeuda al trabajador, y esta es una práctica ilegal e indebida. La segunda es la recepción de la prueba, esto es la testimonial y la o las confesionales que se hayan pedido. Como el proceso se supone que es un “proceso verbal”, lo que debía ocurrir es que al terminar esta fase se le pida a las partes que hagan un alegato de conclusiones y el juzgador proceda, acto seguido a dictar la sentencia, pero así no ocurre, de hecho el Código no establece el “alegato de conclusiones” y por supuesto, es por excepción que algunos jueces lo solicitan. Es importante hacer ver que en asuntos de mayor cuantía y ante juez laboral de menor cuantía no es normal que el juez solicite el alegato de conclusiones, que de hacerse se hace de modo oral al finalizar la prueba testimonial, en cambio en el Tribunal de Trabajo de Menor Cuantía de San José, es normal que ante los jueces se haga alegato de conclusiones. Evacuada la prueba testimonial se inicia la fase tercera de la primera instancia, que consiste en el dictado de la sentencia. Antes de que se dicte sentencia de primera, pueden las partes aportar el o los documentos que tengan en su poder. Tal vez el mayor problema de la administración de justicia no está en su procedimiento, sino más bien en el incumplimiento de plazos, que ocurre por lentitud de los juzgados y tribunales, y en algunos casos esto se ve incrementado (la lentitud del proceso) por la acción de alguna de las partes, principalmente el patronal, a quien no le interesa la solución rápida del proceso. La sentencia tiene un formato que el juez debe respetar, y que se compone de tres apartes y uno de identificación, que es el siguiente: El juez se identifica, señalando el nombre del Juzgado, la localidad y la hora y fecha de la resolución, acto seguido identifica el proceso, indicando quienes son sus partes. El primer apartado es el de los RESULTANDOS, en el juez describe: a) la petición de la demanda, b) las excepciones opuestas y c) los aspectos resueltos antes de la sentencia. El segundo apartado es el de los CONSIDERANDOS, en este apartado el juez empieza por a) HECHOS PROBADOS, luego por b) los HECHOS NO PROBADOS, y en los considerados siguientes hace el análisis de la demanda, la contestación y justifica la resolución que ha de dictar. El apartado tercero de la sentencia es el POR TANTO, esta es la parte dispositiva y debe ser congruente con el desarrollo de los Resultandos y los Considerandos, o sea debe responder y ser consecuente con ello, además que lo que se resuelva debe ser acorde con lo pedido, esto es que no se extralimite, lo que sería una sentencia ultrapetita, sin embargo, algunos hemos planteado que siendo el juez laboral un juez protector, y que por así decirlo, está para evitar las lesiones al derecho laboral a favor del trabajador, y siendo la legislación laboral irrenunciable, el juez válidamente podría otorgar algún derecho que conforme el proceso considere lesionado, y

156 que aunque no lo haya pedido el trabajador, debe concederlo, o sea algunos consideramos que el juez laboral, por su condición de juez protector y que debe resolver a favor del trabajador, podría dar más aspectos que los pedidos, siempre y cuando sean derechos irrenunciables, sin embargo esta tesis no ha prosperado. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia. Dictada la sentencia cualquiera de las partes que haya sido vencida parcial o totalmente puede plantear el recurso de apelación, advirtiéndose que las sentencias solo admiten recurso de apelación, de allí que no se deba plantear nunca el de revocatoria contra las sentencias, este recurso de plantea dentro de los 3 días siguientes a su notificación166. Previamente a continuar es preciso hacer ver que cuando el “por tanto” de la sentencia (parte dispositiva) tiene omisiones o no es clara, se puede plantear, dentro de las 24 horas de su notificación una solicitud de ADICIÓN Y ACLARACIÓN, pero nótese, solo del POR TANTO. Si no se plantea solicitud de adición o aclaración, o de plantearse, cuando esta la resuelve el juez, procede la apelación, la cual debe presentarse en el Despacho que dictó la sentencia dentro de los tres días posteriores a la notificación correspondiente (del resultado de la adición y aclaración, si esta se solicitó, o de la sentencia en el caso de que no se haya presentado adición y aclaración). Es importante recalcar que la apelación debe contener el alegato correspondiente, esto es que debe justificarse o motivarse el recurso, esto quiere decir que debe señalarse desde el mismo momento en que se apela, y dentro de los tres días, las razones de la apelación, en donde están los errores o vicios de la sentencia y que es lo que se quiere que revoque el Tribunal Superior. Una vez recibida la apelación en tiempo (dentro de los 3 días) y en forma (con la motivación del recurso), el juzgado de primera instancia admite o rechaza la apelación, la rechazará si se plantea fuera de término, esto es cuando es extemporánea. En la resolución que admita la apelación el juzgador de primera instancia no hace ninguna valoración, simplemente, si está planteada en tiempo y está motivada, la admite y cita a las partes para que comparezcan dentro de tercero día ante el Tribunal Superior competente, que es una nueva oportunidad para reforzar la motivación del recurso. Luego de esto, el Tribunal entra a conocer el recurso, y salvo que considere que se haga alguna diligencia que considera necesaria, realmente lo que queda es dictar la resolución de fondo, que es la sentencia de segunda instancia, la cual tiene el mismo formato que la de primera instancia (resultando, considerando, por tanto). Esta es tal vez la justicia más lenta y en ese tanto

157 denegada del Poder Judicial, pues el Tribunal, que está compuesto por tres jueces, tarda más de lo debido, de hecho en la ciudad de San José, algunos de los Tribunales tardan más de 18 meses en resolver, a pesar de que el proceso es realmente simple pues se trata de recibir el expediente y los alegatos de ambas partes, y por lo general solo dictar el voto y redactarlo, resulta que se tarda en algunos casos 18 ó más meses. Es importante que se diga que esta sentencia de segunda instancia es la encargada de velar por la forma, y aparte de las cuestiones de fondo, debe vigilar que en el proceso se haya respetado el debido proceso, de suerte que este es el Despacho Judicial al que hay que hacerle ver los errores o vicios de procedimiento que hayan ocurrido en la primera instancia. El Tribunal, cuando ha estudiado el asunto, lo somete a una discusión entre los jueces y procede a votar, el resultado de esa votación es el “POR TANTO”, y se le conoce como “voto”, luego traslada el expediente al juez designado para que lo redacte, este voto, desde que se dicta es público, pero no se podrá utilizar sino hasta que se notifique la sentencia completa, sin embargo, la sentencia no puede violentar lo que se resolvió y que consta en el voto. Cuando el Tribunal toma una determinación, o sea cuando vota, asienta el “voto” en un libro que se llama “libro de votos”, que es de conocimiento público y puede ser visto aún antes de que se redacte la sentencia, esta es una diferencia importante con relación a las sentencias de los jueces unipersonales, los cuales dan a conocer el “POR TANTO” conjuntamente con la sentencia redactada, o sea el juez unipersonal no puede mostrar el “POR TANTO” antes de que tenga redactada la sentencia, mientras en los Tribunales Pluripersonales (Tribunales de Segunda Instancia, Salas de Casación, etc.) el voto es público antes de que se notifique la sentencia debidamente redactada. Recurso de Casación laboral: UNA TERCERA INSTANCIA ROGADA: El recurso de casación laboral es especial, en el sentido de que a diferencia del de otros procesos (civil, penal, familia, contencioso administrativo, etc.), en el laboral, se comporta como una tercera instancia, previamente a continuar, debemos explicar que es esto de una “tercera instancia”, para que podamos comprender la importancia no solo de este recurso, sino la razón por la cual NO DEBE SER CAMBIADA. Exponemos: los jueces de primera y segunda instancia resuelven (en todos los tipos de proceso) en justicia, esto es que valoran los hechos, el derecho y la prueba, pero en el proceso laboral, a diferencia de los demás procesos, el juez, como es un “juez protector”, dicta resoluciones en justifica, y tiene, entre otros, un conjunto de reglas que se lo permiten, al igual que los demás jueces, debe aplicar un método de análisis que se conoce como “sana crítica”, además aplica la lógica y el “principio de la derivación”, pero las reglas de juez protector no solo del trabajador, sino del sistema laboral concebido integralmente, y el hecho de que tiene ante sí un “derecho irrenunciable”, provoca (o al menos debe tender a provocar”, una sensibilidad social particular en el juez, y debe además aplicar

158 las llamadas “reglas pro operario” (in dubio pro operario, norma más favorable y condición más beneficiosa), todo esto produce en el juez laboral una dimensión social diferente que la del resto de los procesos (civil, comercial, de familia, etc.), y por supuesto, su resolución aunque debe respetar la legislación laboral, le permite resolver o fallar “en conciencia”, en todo caso, las resoluciones de primera y segunda instancias (en todos los procesos), son resoluciones que estudian el mérito de la demanda, que analizan la prueba, que analizan y determinan los montos a indemnizar, en síntesis, que resuelve tomando en cuenta el elemento probatorio vertido en proceso, es común a todos los tipos de proceso, pero, que como se ha hecho ver, en el laboral se matiza aún más, pues el juez dictará resoluciones que aunque deben respetar la legislación, su conciencia juega un papel muy importante. Entonces todos los jueces (laborales, civiles, contenciosos, etc.) de primera y segunda instancia dictan resoluciones que son llamadas por los abogados, como sentencias en justicia, pues analizan la prueba y derivan de ellas consecuencias (en el laboral, además, como se ha dicho, y lo recalcamos para que no se olvide se tenga presente siempre, tienen un componente adiciona, pues dictan en conciencia), el recurso de casación (en todas las materias, excepto en laboral) no son recursos que analizan el asunto desde la óptica de la “justicia”, sino más bien del “derecho”, y lo que hacen es comparar la forma seguida por los tribunales de instancia (primera y segunda) para determinar si se ajusta al derecho, y lo mismo hace con el fondo, de manera que se trata no de una revisión en justicia propiamente dicha, sino más bien en una revisión en derecho, y así el Tribunal de Casación (Salas de la Corte Suprema de Justicia para todos los casos, excepto en lo penal, en el cual también existe un “Tribunal de Casación”, en el Segundo Circuito Judicial de San José) lo que hace es “casar” la sentencia para determinar si se ha producido alguna nulidad, ya sea en el método de valoración de la prueba, en la ritualidad del proceso, o ha interpretado mal un artículo de un código, otorgándole efectos que no tiene, etc., como se ve, se trata de una valoración de tipo legal, y no fáctica o sobre los elementos probatorios propiamente dichos, y solo a manera de ejemplo, si un juzgado de primera instancia indica que una determina indemnización es de ¢100.000,oo el Tribunal de segunda instancia puede reducirla o elevarla, en cambio el de casación lo único que hará es determinar si fue procedente la indemnización, si fue otorgada interpretando adecuadamente la prueba, pero no puede elevar ni reducir el monto de la indemnización, pues a esa Sala no le corresponde valorar estos aspectos que son de “justicia”. En la CASACIÓN LABORAL, la situación es diferente, pues se comporta como una TERCERA INSTANCIA ROGADA”, de hecho no le corresponde analizar la cuestión de forma, y solo lo hará cuando exista una burda y grosera violación a derechos procesales, de suerte que la Sala de Casación (que es la SALA SEGUNDA) si puede revisar los aspectos de derecho, e incluso falla en conciencia, pudiendo por tanto enmendar montos indemnizatorios, por esto es que se llama TERCERA INSTANCIA ROGADA. Y esto es producto de toda la normativa social que

159 hemos señalado en el proceso laboral y en las normas que debe acatar el juez al resolver. El recurso de casación laboral lo conoce la SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, y al igual que todo el proceso laboral, no es formalista, aunque, por supuesto tiene algunas formalidades, que explicaremos más adelante, debe tenerse presente siempre dos aspectos: a) que el RECURSO DE CASACIÓN se presenta directamente, y por escrito, en la SALA DE CASACIÓN, o sea en la SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, nótese la diferencia con el recurso de apelación ya que este último (el de apelación) se presenta directamente ante el juez de primera instancia o sea el que dictó la sentencia, en cambio, el de casación se presenta ante la Sala. b) El plazo para presentar el recurso es de 15 días, que se cuenta a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia si no se presentó solicitud de adición y aclaración, pero si se presentó solicitud de adición y aclaración a partir de la notificación de la resolución (voto) que resuelve dicha solicitud de adición y aclaración. Decíamos que el recurso de casación al igual que todo el proceso no es formalista, y por esto (formalista) se entienden los procesos que tienen formalidades rígidas que no admiten cambios ni se puede ir más allá que la letra de la ley, de manera que el proceso de casación no tiene ese problema de formalidad rigurosa, pero ello no quiere decir que no tenga formalidades de ningún género, de suerte que de seguido pasamos a indicar cuáles son esas formalidades, aparte de las dichas en el punto anterior, o sea a) que se presenta por escrito directamente a la propia Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, y b) que se interpone dentro del plazo de los 15 días, las demás formalidades son las siguientes: a) Indicación de la clase de juicio, del nombre y apellidos de las partes, de la hora y fecha de la resolución recurrida y de la naturaleza de ésta; b) Las razones, claras y precisas, que ameritan la procedencia del recurso, y c) Señalamiento de casa para oír notificaciones. Procedencia167: El recurso de casación solo procede contra las sentencias dictadas en los conflictos individuales o colectivos de carácter jurídico, de cuantía inestimable mayor a ¢600.000, oo (aunque la ley sigue señalando la cuantía de ¢20.000, oo) y en caso de que la demanda no se haya cuantificado, si lo resuelto implique una indemnización superior a esa suma, y en los siguientes procesos: a) De todas las diferencias o conflictos individuales o colectivos de carácter jurídico que surjan entre patronos y trabajadores, sólo entre aquéllos o sólo entre éstos, derivados de la aplicación del presente

160 Código, del contrato de trabajo o de hechos íntimamente relacionados con él, siempre que por la cuantía no fueren de conocimiento de los Jueces o Tribunales de Menor Cuantía. b) De todos los juicios que se entablen para obtener la disolución de las organizaciones sociales. Estos se tramitarán de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimientos Penales para los juicios que son de conocimiento de los Jueces Penales comunes; c) De todas las cuestiones de carácter contencioso que surjan con motivo de la aplicación de la Ley de Seguro social, una vez que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social haga el pronunciamiento que corresponda, y siempre que, por la cuantía, tales cuestiones no sean de conocimiento de los Jueces o Tribunales de Menor Cuantía. d) De todas las denuncias y cuestiones de carácter contencioso que ocurran con motivo de la aplicación de las disposiciones sobre reparación por riesgos profesionales; Procedimiento: la Sala debe actuar de esta manera: 1. Cuando se recibe el recurso en la Secretaría de la Sala Segunda, sin mayor formalidad le solicita al Tribunal de Trabajo el expediente al Tribunal que lo tiene, y con ese oficio el Tribunal de Trabajo emplaza a las partes para que comparezca dentro de tercero día a la Sala a hacer valer sus derechos. 2. Cuando tiene el expediente en su poder la Sala lo revisa para determinar si es procedente, de ser procedente inicia su conocimiento. 3. El recurso se considerará sólo en lo desfavorable para el recurrente. 4. La Sala de Casación no podrá enmendar o revocar la resolución en la parte que no es objeto del mismo, salvo que la variación en la parte que comprenda éste requiera necesariamente modificar o revocar otros puntos de la sentencia. 5. No podrá proponerse ni admitirse ninguna prueba, ni le será permitido al Tribunal ordenar pruebas para mejor proveer, salvo el caso de que éstas fueren absolutamente indispensables para decidir con acierto el punto o puntos controvertidos. 6. La ley dice que la Sala de Casación, dictará sentencia, sin más trámite dentro de los quince días siguientes a aquél en que se venció el término del emplazamiento, o dentro de los ocho días posteriores a aquél en que quedaron evacuadas las pruebas ordenadas para mejor proveer. 7. El Tribunal apreciará la prueba en conciencia, sin sujeción a las normas del Derecho Común; pero la Sala, al resolver está obligado a expresar los principios de equidad o de cualquier otra naturaleza en que funde su criterio. 8. Contra las resoluciones de la Sala de Casación no hay recurso alguno, salvo el de responsabilidad penal; las sentencias deben quedar

161 redactadas dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se dictaron y se publicarán en el Boletín Judicial.

Proceso contencioso versus procesos no contenciosos: En la teoría general del proceso se conocen dos tipos de procesos, los contenciosos y los no contenciosos, los primeros tiene que ver con aquellos en que existen partes en conflicto, y en los segundos no existen partes en conflicto, sino que se requiere la intervención judicial para determinadas gestiones, por ejemplo al fallecer una persona se debe distribuir su herencia, o ante determinadas autorizaciones se requiere la intervención del juez, o bien cuando se quiere dejar constando para el futuro un suceso, todas estas diligencias son no contenciosas. En derecho laboral los referentes al ordinario, al de riesgos, al de reinstalación de mujer embarazada o en período de lactancia, o los conflictuales colectivos, son contenciosos, y NO CONTENCIOSOS tenemos el caso de la SUCESIÓN LABORAL, el cual se regula en el inciso d) del artículo 85 del Código de Trabajo, y lo hace de esta manera: “ARTICULO 85.- Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales: ….. Las prestaciones a que se refiere el aparte a)168 de este artículo, podrán ser reclamadas por cualquiera de los parientes con interés que se indican posteriormente, ante la autoridad judicial de trabajo que corresponda. Esas prestaciones serán entregadas por aquella autoridad a quienes tuvieren derecho a ello, sin que haya necesidad de tramitar juicio sucesorio para ese efecto y sin pago de impuestos. Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden: 1) El consorte y los hijos menores de edad o inhábiles; 2) Los hijos mayores de edad y los padres; y 3) Las demás personas que conforme a la ley civil tienen el carácter de herederos. Las personas comprendidas en los incisos anteriores tienen el mismo derecho individual, y sólo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que señala el inciso siguiente. Para el pago de las prestaciones indicadas, el Tribunal correspondiente ordenará la publicación de un edicto en el "Boletín Judicial". Ocho días después de su publicación el juez de trabajo determinará la forma en que deba entregarse el giro a los interesados conforme al orden establecido. Si se presentaren consignaciones por este concepto, el juez deberá llamar de inmediato a los interesados mediante la publicación del edicto indicado”

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Como se aprecia este proceso es muy simple, y se inicia por una de las dos siguientes situaciones a) que el patrono deposite las prestaciones y por tanto presente un escrito que le da inicio al proceso, o bien, b) que los causahabientes del trabajador inicien el proceso. En el primer caso, el patrono lo que hace es hacer un escrito simple en el que le informa al Juzgado que uno de sus trabajadores ha fallecido, que procede a depositar las reptaciones que le corresponden y que se llame a los herederos, el patrono puede además, si tiene la información señalar quienes son esos herederos, o indicar el nombre del consorte del trabajador fallecido, con el fin de que se le comunique el depósito y actúe como corresponda, el resto del procedimiento será igual al que se señala en el párrafo siguiente, después de dicta el auto inicial. En el segundo caso, cuando son los causahabientes o herederos los que actúan, la actuación que hay que hacer es presentar un escrito demostrando la relación de parentela, lo que hace mediante certificaciones (de fallecimiento, de nacimiento, de matrimonio169) la cual debe ser como se indica en el inciso transcrito, y si a ese momento el patrono no ha depositado las prestaciones, se solicita se le prevenga depositar. En el auto inicial el Juez aparte de ordenar al patrono que deposite las prestaciones (si es que no lo ha hecho), además ordena publicar un edicto. Publicado el Edicto espera el juez 8 días hábiles para que comparezcan los interesados, y al cabo de ese plazo ordena el giro a quien o quienes corresponda. Medidas cautelares: Las medidas cautelares son medidas de protección tendientes a asegurar el resultado económico del proceso o a garantizar la participación de alguna de las partes. El embargo preventivo laboral, a diferencia del civil, no requiere de depósito, y para lograr que el juez lo ordene, debe demostrarse, básicamente, que existe peligro de que el patrono esté en riesgo de cerrar su operación, para ello el trabajador debe demostrarle mediante dos testigos que ese riesgo existe, los jueces al respecto lo que hacen es que una vez recibida la solicitud del trabajador, le permiten que lleve dos testigos, los cuales son examinados directamente por el juzgado, sin la participación de ninguna de las partes, y si la prueba le es suficiente para tener por cierta la posibilidad de que se produzca un cierre de actividades o de que se demuestre que el patrono está intentando ocultar bienes, ordena el embargo preventivo. El arraigo, en nuestra legislación se constriñe a no permitirle la salida del país a aquel que puede ser demandado, y el demandado evita el riesgo de que se le inhiba la salida del país, con solo nombrar un representante.

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V Módulo

Los Convenios internacionales del trabajo. 5.1. La Organización Internacional del Trabajo: La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de las Naciones Unidas que tiene por objeto fomentar el trabajo decente, la justicia social y los derechos humanos laborales. Fue creada en 1919, como órgano de la sociedad de las Naciones por el Tratado de Versalles, al finalizar la primera guerra mundial. En 1946 se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. La Constitución de la OIT regula las condiciones de elaboración de los Convenios y la forma de adopción por la Conferencia anual del Organismo, aprobándose siempre por una mayoría de dos tercios de los delegados, que son de carácter tripartito, representando a gobiernos, trabajadores y empleadores. Luego de su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo, un convenio debe ser sometido a las autoridades competentes de los Estados Miembros al efecto de su ratificación Los convenios internacionales del trabajo tienen la naturaleza jurídica de tratados internacionales. Cada Tratado internacional indica la sesión de la Conferencia de la OIT en que se conoció y la fecha de adopción del convenio. Normalmente necesitan un número de ratificaciones que el mismo Convenio establece para entrar en vigor. Todos los Convenios tienen la misma estructura a saber, un preámbulo que explica los antecedentes, un cuerpo compuesto por cierto número de normas jurídicas numeradas en artículos, así como disposiciones finales y anexos, necesarios para su explicitación, ratificación y puesta en vigor. Cada Convenio va numerado por un consecutivo desde el primero de 1919. En los casos en que la Conferencia ha adoptado un Protocolo relativo a un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo como es el caso de Convenios 81, 89, 110, 147 y 155 de la OIT se establecen en un documento separado, por lo que también deben de consultarse.. La Organización Internacional del Trabajo, a través del diálogo tripartito entre Estados, empresarios y trabajadores, establece las normas y estándares mínimos de respeto a los derechos básicos de los trabajadores. Anualmente se emiten recomendaciones, que tienen carácter orientador y técnico y los Convenios Internacionales, que son normas de carácter jurídico, sobre los temas más diversos relativos al trabajo. Los países miembros de la OIT que ratifican los acuerdos tomados, deben incorporar dichas normas mínimas en sus legislaciones nacionales y a partir de ahí perfeccionarlas y otorgar nuevos y más amplios derechos. La OIT crea normas, asesora y supervisa la puesta en práctica por los Estados miembros de las normas internacionales del trabajo admitidas en su legislación nacional.

164 Desde la OIT se han creado un conjunto de normas que establecen los derechos laborales considerados fundamentales en temas como la libertad sindical, el derecho de sindicalización, el derecho de negociación colectiva, la abolición del trabajo forzoso, la eliminación de discriminación laboral, la búsqueda de igualdad de oportunidades y de trato para las mujeres y grupos vulnerables y la prohibición del trabajo infantil. Además ha creado normas de politica social, politica de empleo administración del trabajo formación y rehabilitación profesionales; así como convenios relativos a la seguridad social y a condiciones de trabajo y salud laboral. Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la OIT es la única organización que cuenta con una estructura tripartita, en la que los trabajadores y los empleadores participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus órganos de administración. Costa Rica ha ratificado 50 Convenios Internacionales, entre los cuales están todos los que la Declaración de 1998 declaro como fundamentales. Hay convenios Internacionales fundamentales que Costa Rica no ha ratificado. Sin embargo, por solicitud del Consejo de Administración, los Estados Miembros deben enviar periódicamente memorias sobre el estado de su legislación y práctica en los asuntos cubiertos por un convenio, ratificado o no. La ratificación de un convenio por Costa Rica crea el compromiso de hacer efectivas sus disposiciones en el ordenamiento jurídico interno. El Consejo de Administración de la OIT ha decidido restarle eficacia y dejar de lado algunos convenios, que no corresponden a las necesidades actuales de regulación de los procesos de trabajo. La decisión de dejar de lado implica también que no se solicitará más el envío de memorias detalladas sobre la aplicación de dichos convenios. Sin embargo, queda intacto el derecho de invocar las disposiciones de los convenios dejados de lado en caso de reclamaciones y quejas de conformidad con los artículos 24 y 26 de la Constitución. 5.2. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la Libertad sindical, Negociación colectiva y consultas tripartitas Los Convenios 87 y 98 de la OIT son quizás los más conocidos por su trascendencia en el mundo sindical. Costa Rica ha ratificado cinco convenios relativos a la libertad sindical y la negociación colectiva. Suscribió el Convenio 87, que fue ratificado en 1960. El último convenio fue suscrito en 1991, sea el Convenio 141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, de 1975. Desde esa fecha no ha sido posible que se ratifique el Convenio 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, de 1978. En razón de ello la Negociación colectiva se ve muy limitada en el sector público. Las violaciones de estas libertades comprobadas por el Comité de Libertad Sindical son tan graves como variadas: ataques graves a la integridad física que llegan desde el acoso laboral, el despido masivo de trabajadores que intentan organizarse. En otros países de la región se ha llegado hasta el asesinato, los arrestos y detenciones arbitrarias, limitaciones a la libertad de movimiento, exilio y desapariciones de dirigentes sindicales. El examen de las numerosas quejas por

165 presuntas violaciones de los derechos sindicales presentadas al Comité de Libertad Sindical desde su creación en noviembre de 1951 ha puesto de manifiesto que las restricciones a las libertades civiles y políticas constituyen una de las principales causas de violación de las libertades sindicales. La Declaración de Filadelfia, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1944 e incorporada en la Constitución de la OIT en 1946, reconoció oficialmente la relación existente entre las libertades públicas y los derechos sindicales. En ella se proclama, en el artículo I b), que las libertades de expresión y de asociación son esenciales para un progreso constante, refiriéndose en el artículo II a) a los derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana. Desde entonces, dicha relación ha sido en repetidas ocasiones afirmada y explicitada, tanto por los órganos de control de la OIT, como en los convenios, recomendaciones y resoluciones adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo. Sin estas libertades los derechos sindicales son inexistentes. Desde el primer Convenio en 1921 han pasado ochenta y cinco años y aun en nuestro país no son admitidos los sindicatos como interlocutores de las relaciones laborales. Costa Rica ha sido denunciada mediante la utilización del recurso de queja que prevé el Convenio 87, ante el Comité de Libertad sindical en numerosas ocasiones. La última vez en el 2006, situación que ha dejado en entredicho la libertad sindical en este país. Las quejas sometidas al Comité de Libertad Sindical, muestran que en materia de libertades públicas las principales dificultades con que topan las organizaciones sindicales y sus dirigentes guardan relación con los derechos fundamentales y particularmente el derecho a la negociación colectiva, a la libertad de reunión, en relación con la libertad de opinión y de expresión, así como el derecho a la protección de los locales y las propiedades de las organizaciones sindicales. Las violaciones de los derechos sindicales pueden producirse también a través de legislaciones que favorecen los derechos individuales en detrimento de los derechos colectivos, debilitando de esta manera al movimiento sindical. La eliminación de lo negociado en las convenciones colectivas por la Sala Constitucional, constituye además una afrenta a la negociación colectiva y es contrario al Convenio 98 de la OIT. La libertad a organizarse libremente en sindicatos y a negociar colectivamente las condiciones laborales es un derecho que las empresas transnacionales y los empresarios independientes violan groseramente. Es conocida la persecución de los dirigentes sindicales en las empresas privadas. En las zonas bananeras los dirigentes sindicales no encuentran trabajo y aun se usan las listas de trabajadores y trabajadoras que se han organizado para defender sus derechos. Estos instrumentos internacionales constituyen un apoyo, pero el sistema de resolución jurídica de los Conflictos Colectivos de Trabajo es imposible. Los trabajadores que se organizan en sindicatos son despedidos y las medidas de reinstalación se hacen nugatorias en un sistema judicial lento e inoperante. Los Convenios de la OIT han jugado un importante rol en establecer normas y estándares mínimos para las legislaciones nacionales aun en los países que no han ratificado los Convenios.

166 Cuadro 1 Convenios sobre libertad sindical y tripartismo ratificados por Costa Rica. 2007. Convenios

No. Ley y Fecha

Ratificación

3172 del 12-08-63

Publicación Gaceta. 188 del 22-08-63

C11 Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921. C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 C135 Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 C141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976

2561 del 11-05-60

118 del 26-05-60

02/06/1960

2561 del 11-05-60

118 del 26-05-60

02/06/1960

5968 del 09-11-76

222 del 19-11-76

07/12/1977

7045 del 29-09-86

213 del 10-11-86

23/07/1991

6571 del 23-04-81

92 del 15-05-81

29/07/1981

16/09/1963

5.3. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a Trabajo forzoso. De conformidad con la Declaración de la OIT de 1998, todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su simple pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a la abolición del trabajo forzoso. Los Convenios de la OIT para prohibir el trabajo forzoso se origina en la propuesta de erradicar la esclavitud, las instituciones y prácticas análogas, dado que el trabajo forzoso ha sido clasificado como una de esas prácticas. La prohibición de recurrir al trabajo

167 forzoso comprende varios derechos humanos básicos: El derechos a la vida digna; a elegir un empleo, a tener un salario justo. Igualmente se busca proteger el derecho de no ser sometido a la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, a tener periodos de descanso sistemático y en general, a no ser sometido por causa alguna a un trabajo forzoso. Hoy el derecho de no ser obligado a realizar un trabajo o un servicio es uno de los derechos humanos esenciales. La Organización Internacional del Trabajo ha señalado que existen ocho modalidades actuales de trabajo forzoso. La esclavitudes una primera modalidad, que consiste en Secuestro físico seguido de la imposición de trabajo forzoso. En estos casos los trabajadores y trabajadoras destinan todo su sueldo para el pago de transporte, comida y habitación ya que se encuentran endeudados con reclutadores sin escrúpulos y con los propietarios de las tierras; con los comerciantes que los emplean como cocineros esclavos, en el caso de los chinos en Costa Rica, en donde no pueden dejar el lugar porque son mantenidos a la fuerza, con amenazas o por encontrarse en lugares remotos y desconocer el idioma se les imposibilita pedir auxilio para salir de su condición de esclavos. El Tráfico de personas es una forma muy grave de trabajo forzoso. Mujeres, niños y hombres son obligados o engañados por alguien para ir a algún lugar, o pasar una frontera en busca de trabajo, pero una vez allí, los venderá u obligará a trabajar en contra de su voluntad, comúnmente en prostitución, pornografía, trafico de órganos y otras practicas deleznables. La servidumbre por deudas constituye otra forma de trabajo forzoso que se da cuando un trabajador acuerda trabajar a cambio de un préstamo, pero éste rápidamente se convierte en servilismo, puesto que el empleador le incrementa más y más intereses a la negociación, de manera que se hace perpetua. En el trabajo domestico ocurren también practicas laborales inhumanas y abusivas, muchas veces con menores de edad y mayoritariamente mujeres. Ellas son contratadas como empleadas domésticas, pero en realidad son vendidas a sus empleadores o dadas en servidumbre a causa de deudas adquiridas por las trabajadoras. El trabajo penitenciario forzoso ha sido denunciado como una forma de trabajo forzoso. En este modelo se fuerza a los reos para que trabajen a empresas privadas, sin recibir más que la comida y encubriendo el trabajo obligado en formas de lograr una supuesta rehabilitación. Lo mismo ocurre con la obligación legal impuesta a un individuo para trabajar en proyectos públicos de construcción como carreteras, puentes, ferrocarriles y otras obras públicas. Igualmente se da cuando civiles son obligados a trabajar para las autoridades militares contra su voluntad. Igualmente los niños secuestrados y forzados a incorporarse como niños combatientes son otra expresión grave de estas formas de trabajo irregular. La Corte Internacional de Justicia en 1994 y 1996 calificó la obligación de proteger a la persona humana contra la práctica de la esclavitud como una

168 obligación erga omnes. Todos los Estados tienen interés jurídico en que se proteja dicho derecho. El Estado que apoya, incita, acepta o tolera el trabajo forzoso viola una obligación internacional esencial para la protección de los intereses fundamentales de la comunidad mundial y constituye un crimen internacional de lesa humanidad. Toda persona o grupo, que somete a otra a trabajos forzosos viola el derecho internacional y asume una responsabilidad penal individual por el delito de esclavitud, que la Comisión de Derecho Internacional define como el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso. Cuadro No.2 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativos a Trabajo forzoso ratificados por Costa Rica .2007. Convenios

No. Ley y Fecha

Ratificación

2561 del 11-05-60

Publicación Gaceta. 118 del 26-05-60

C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957

2330 del 09-04-59

84 del 17-04-59

04/05/1959

02/06/1960

5.4. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo infantil. El trabajo infantil es un extremo de las desregulación y forma parte de las actividades que instrumentos internacionales han descrito como trabajo forzado y una nueva forma de esclavitud. Se origina en el trabajo de niños y niñas, por cuenta ajena de naturaleza asalariada encontrándose formas en el trabajo familiar y por cuenta propia, en condiciones de subsistencia. Entre sus causas está el desempleo y subempleo adulto, los bajos salarios y la pobreza. El trabajo infantil crece al calor de la pobreza. La destrucción del estado afecta de manera directa el trabajo infantil-. La educación, la salud, los servicios de seguridad social y nutrición infantil, comedores escolares y programas para la niñez son herramientas que tienen los estados para prevenir el trabajo infantil. La libre y desigual competencia en materia de productos agrícolas ha sido denunciada como generadora de trabajo infantil, por el empobrecimiento que provoca en el agro. Los niños y niñas son los grandes perdedores de los tratados de libre comercio. La pobreza, la libre explotación del trabajo asalariado, la desreglamentación nacional e internacional del trabajo infantil, la individualización de los contratos de trabajo , la destrucción del sistema de salud y educación a cargo del estado, son causas que producen trabajo infantil. Actualmente se le ha vinculado además a los procesos de libre comercio y globalización en la medida que no suponen una estrategia de desarrollo y más

169 bien limitan las posibilidades de los estados para reaccionar frente a la pobreza y el desempleo. La OIT no por casualidad, va a cumplir en doce años, cien años de lucha contra el trabajo infantil. Si en un espejo puede reflejarse con claridad el sistema capitalista y el retroceso de una democracia de este signo, es en la existencia o no de trabajo infantil. La OIT, consideró la abolición del trabajo infantil como su primera meta, por reflejo de las luchas del movimiento obrero internacional. EE.UU., ha ratificado 14 convenios y entre ellos sólo dos fundamentales —el convenio 105 sobre la abolición del trabajo forzoso y el 182 sobre la eliminación de las peores formas de trabajo infantil—. No ha ratificado el Convenio 29 sobre el trabajo forzoso ni 138 de la OIT sobre prohibición del Trabajo Infantil. Los demás ratificados por EE.UU., se refieren a asuntos marítimos, dos de los cuales ya no están vigentes y a asuntos de carácter exclusivamente técnico. El Salvador tiene en la actualidad treinta ratificaciones, Guatemala ha ratificado 72, Nicaragua 59 ratificaciones, Costa Rica, 50 ratificaciones, inclusive el Convenio 1, incluye todos los tratados fundamentales. República dominicana 36, pero no ha suscrito ni el convenio 138 ni el 182 relativos a trabajo infantil. A pesar de la vigencia de estos tratados millones de niños trabajan en la región. Así las cosas, los países de la región deben apoyar sin restricción alguna y sobre todo sin restricciones impuestas, la aplicación de todos los Principios y derechos fundamentales del trabajo declarados en 1998 por la OIT, so pena de ser sancionados por incumplimiento de la legislación internacional. El Convenio 182 de la OIT es parte del proceso de desregulación. No es casualidad que casi todos los países de la región, a excepción de uno lo hayan ratificado. Las condiciones para reducir obligaciones de los estados en materia de trabajo infantil tuvieron su expresión concreta en el derecho internacional del trabajo con la aprobación del Convenio 138 de la OIT, que establecía la prohibición universal del trabajo infantil. Desde inicios de la década de los años noventa los representantes de los empleadores y algunos estados no firmantes del Convenio 138, propusieron las reformas al Convenio 138. En 1995 ingresa a estudio no para declarar el trabajo infantil como una forma de genocidio generacional, sino para eliminar las formas más intolerables del trabajo infantil. La reacción del movimiento obrero internacional y de los juristas laboralistas llevó a que el Convenio 182 se refiriera entonces a las peores formas de trabajo infantil y acordaron mantener la política del Convenio 138 de abolir el trabajo infantil, así como a patrocinar un programa mundial contra estos tipos de trabajo. Pero los promotores de la desregulación en la práctica habían logrado reducir la edad de ingreso al trabajo. Este convenio 182 no establece compromisos específicos ni plazos para las transnacionales, empleadores nacionales ni para los Estados para abolir el trabajo infantil. Más bien vienen a autorizar algunas formas de trabajo infantil. OIT buscó elaborar un convenio flexible para que lo firmaran todos los estados, desconociendo que el trabajo infantil es una de las expresiones de la esclavitud del siglo XXI.

170

Cuadro No.3 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre el trabajo infantil. 2007. Convenios

No. Ley y Fecha

Ratificación

6728 del 24-03-82

Publicación Gaceta. 73 del 19-04-82

C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921 C90 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 C112 Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959 C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

2561 del 11-05-60

118 del 26-05-60

02/06/1960

3344 del 05-08-64

196 del 29-08-64

29/12/1964

5594 del 10-10-74

227 del 11-12-74

11/06/1976

8122 del 17-092001

167 del 31-09-2001

10/09/2001

23/07/1991

5.5. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo que regulan condiciones de trabajo de las mujeres de manera específica. En lo relativo al trabajo de la mujer Costa Rica solo ha ratificado dos convenios de la Organización Internacional del trabajo sobre el trabajo nocturno y trabajo subterráneo de mujeres. Costa Rica nunca ratificó el convenio 103 de la OIT aprobado en 1952 que estableció una serie de derechos básicos para asegurar la protección a la maternidad. Este era un convenio complementario del Convenio 102 sobre la Seguridad Social. Desde la adopción en 1952 del Convenio referido sobre protección de la maternidad, los Estados miembros de la OIT han logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras. Costa Rica en principio ha universalizado la atención de la maternidad a toda su población a pesar de no haber ratificado el Convenio. Sin embargo, todavía no está asegurada una cobertura universal a todas las trabajadoras. A pesar de ello los modelos de protección y la calidad de atención son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están total o parcialmente desprotegidas. Las que tienen menor protección son las que trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que trabajan en casa y la trabajadora a tiempo parcial.

171 Costa Rica ratificó el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación de 1958. La legislación que se emitió por la ley 2694 es aun muy limitada y la mujer sigue siendo victima de violencia y discriminación en el trabajo. La Ley contra el hostigamiento sexual igualmente no incorporó el acoso moral en el trabajo, restringiéndose a la materia sexual. Actualmente hay un proyecto de ley contra el mobbing o acoso moral en el trabajo. De la misma manera las mujeres en Costa Rica siguen trabajando más horas, por menos salario y en peores puestos de trabajo que los hombres. Por actividades laborales semejantes ganan menos salario y son victimas de distintas formas de discriminación y violencia laboral. No cuentan con las mismas oportunidades y condiciones de trabajo que los hombres. Lo anterior a pesar de que Costa Rica ratificó el Convenio 100 de la OIT, que garantiza la aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras del principio de igualdad de remuneración entre los hombres y las mujeres por un trabajo de igual valor, en la medida en que lo permitan los métodos vigentes de fijación de las tasas de la remuneración. La globalización y la modernización del mercado laboral han hecho renacer el debate sobre la difícil situación que enfrentan las mujeres para que no sea excluyente su condición de trabajadoras y madres. Muchas mujeres en nuestro medio temen a la maternidad porque les afecta seriamente realizar un trabajo asalariado. Las mujeres que trabajan en lo propio-en el sector informal- no tienen protección alguna. En algunas empresas donde tradicionalmente se contrataban mujeres como en las textileras, ahora han aumentado de manera significativa los hombres contratados, en razón de la ampliación de periodo por maternidad hace algunos años. Por un lado la realidad les exige capacitarse, actualizarse y hacer todo tipo de esfuerzos para mantenerse en el mercado laboral, por otro, la maternidad y el cuidado infantil siguen siendo motivos de discriminación en el empleo. Esta es la razón por la cual las normas sobre la maternidad son fundamentales para cualquier política de promoción de igualdad de oportunidades en el trabajo. Distintos organismos internacionales han aprobado disposiciones de distinto rango destinadas a proteger la maternidad de las cuales el Convenio número 3 aprobado en 1919 por la OIT. Treinta y tres años después, en 1952, el convenio fue revisado y aprobado en una nueva versión con el número 103 que reconoce la maternidad como una responsabilidad compartida entre el Estado, las empresas y las familias. En el año 2000 se aprobó el Convenio 183 sobre protección de la maternidad. La OIT y especialmente muchos representantes patronales y gubernamentales en la Conferencia estaban a favor de un Convenio más débil y menos normativo para lograr que más países lo ratificaran. Esto podría ayudar a que las mujeres de más países tuvieran al menos alguna protección a sus derechos de maternidad. En realidad es parte de la tendencia de flexibilizar los derechos humanos para que bajando los estándares los países puedan asumir por lo menos alguna responsabilidad en lo relativo a la maternidad. Pero por otra parte, es importante que los estándares mínimos y su influencia normativa no sean objeto de negociación cuando se trata de proteger la salud de las mujeres y

172 de la niñez, que constituye parte esencial del derecho a la vida. Quizás ahora los países como Costa Rica y el resto de países centroamericanos, que no ratificaron el Convenio 103 de 1952, sobre maternidad lo ratifiquen. La maternidad es una responsabilidad de toda la sociedad y no sólo de las mujeres. Reducir estándares no parece ser la solución como ocurrió con otro convenio aprobado con la misma argumentación, el Convenio 182 que volvió a permitir el trabajo infantil realizado de manera legal, después de treinta años de haberse prohibido definitivamente. Este convenio 182 de la OIT, incluye a todas las trabajadoras vinculadas por un contrato laboral- en situación de subordinación- , pero permite seis posibles excepciones: trabajadoras de empresas familiares; ciertas categorías de trabajo no industriales; ciertos trabajos ejecutados en empresas agrícolas; el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados y las mujeres asalariadas que trabajan a domicilio y en empresas de transportes marítimos. Este convenio universaliza una licencia maternal de doce semanas por lo menos, mediante la presentación de un certificado médico, parte de la cual debe ser tomada obligatoriamente después del parto, por un período no inferior a seis semanas. Además propone un descanso pre y postnatal y un descanso suplementario en caso de enfermedad como consecuencia del embarazo o parto, cuya duración será fijada por una autoridad competente. Otras garantías por maternidad para todas las mujeres serían las prestaciones médicas durante el embarazo, parto y puerperio; la libre elección del médico y del hospital en el sector público o en el privado. Igualmente las prestaciones en dinero deberán ser concedidas por un sistema de seguridad social obligatorio o con cargos a fondos públicos, no menores a dos tercios de las remuneraciones consideradas en el cálculo de las prestaciones. Asimismo se garantiza un derecho de la trabajadora a interrumpir el trabajo para amamantar al hijo durante uno o varios períodos, contados y remunerados como horas de trabajo. Todo Estado Parte del Convenio núm. 183 debe tomar medidas para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo considerado como perjudicial para su salud o la de su hijo. Finalmente los estados deberán prohibir de manera absoluta del despido durante el goce de la licencia de maternidad y el descanso suplementario. Cuadro N.4 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Costa Rica que regulan el trabajo de mujeres. 2007 Convenios

No. Ley y Fecha

Ratificación

2561 del 17-02-60

Publicación Gaceta. 45 del 25-02-60

C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 C89 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948

2561 del 11-05-60

118 del 26-05-60

02/06/1960

22/03/1960

173 5.6. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a Administración e inspección del trabajo y política de empleo.

Por razones de la síntesis que hemos realizado hemos incorporado distintos Convenios Internacionales de la OIT, que tienen la particularidad de crear obligaciones para el Estado costarricense, especialmente para la Administración Publica del Trabajo. Estas obligaciones se dan en materia de política social, de empleo, de estadísticas laborales, y de regulación de las agencias de colocación, inspección del trabajo, así como de los contratos temporales y permanentes celebrados por la Administración pública. El Convenio núm. 81 se dirige al establecimiento de un sistema de inspección del trabajo encargado de velar por el cumplimiento y poner en conocimiento de la autoridad competente las posibles deficiencias de las disposiciones legales nacionales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en los establecimientos industriales. Sin embargo, podrá exceptuarse a las empresas mineras y de transporte. A tal fin, las principales funciones del sistema de inspección del trabajo, serán el control del cumplimiento de las disposiciones legales, especialmente mediante visitas de inspección, así como el tratamiento de las quejas, el asesoramiento técnico a los trabajadores y empleadores y sus organizaciones, y la denuncia de las violaciones a las leyes de trabajo. El sistema de inspección requiere la puesta a disposición del Ministerio de Trabajo de los recursos humanos y materiales necesarios. Es conocida la forma limitada en que opera la Inspección del Trabajo, lo limitado de su número en relación a la población atendida y la escasez de medios para movilizarse. La ley además no los faculta de manera adecuada para exigir administrativamente el cumplimiento de las leyes por lo que sus denuncias van a un proceso judicial que dura varios años y hace que sus denuncias sean poco operativas en la realidad laboral. El Convenio núm. 122 de la OIT procura que los Estados garanticen una expansión económica fundada en el pleno empleo, productivo y libremente elegido. Con el fin de alcanzar este objetivo, deberá formular y aplicar una política encaminada a estimular el crecimiento y el desarrollo económicos; elevar el nivel de vida; atender el desempleo y satisfacer las mejores condiciones de trabajo a las trabajadoras y trabajadores. Esta política deberá tender a garantizar que habrá trabajo para todas las personas disponibles y que busquen trabajo; que habrá libertad para escoger empleo, para obtener una adecuada formación profesional y en general para que su trabajo sea tan productivo como sea posible; ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formación y las facultades que posea, sin discriminación alguna por motivos de su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social. Costa Rica ratificó el Convenio desde 1966. Durante las siguientes décadas se puso en práctica pero con el proceso de incorporación al mercado mundial la

174 politica social dejó de ser prioritaria para el país y se abandonó el desarrollo endógeno. El Ministerio de trabajo ha sido el rector de la política social del Estado, pero en la práctica las políticas económicas son las que definen las posibilidades de hacer eficientes y eficaces las políticas sociales dentro del mismo estado. El deterioro acelerado de las condiciones de vida y trabajo es en parte resultado de esta incongruencia. Ha aumentado en nuestro país la pobreza, la desocupación y el analfabetismo, y la discriminación, para señalar tan solo cuatro indicadores de la eficacia o no de la política social. Costa Rica no ha ratificado el Convenio núm. 181 sobre las agencias de empleo privadas, del año 1997. Cuando un país ratifica este Convenio debe velar por que las agencias de empleo privadas traten a los trabajadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad y adoptar todas las medidas necesarias, para que los trabajadores migrantes reclutados o colocados en su territorio por agencias de empleo privadas gocen de una protección adecuada, para impedir que sean objeto de abusos. Este Convenio propone una reconceptualización de lo que son agencias de empleo. Así serán consideradas agencias de colocación servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, quienes brinden servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica , otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas. Estas empresas operan en Costa Rica sin mayores controles, se realizan ferias de empleo en donde los asistentes deben de pagar por obtener empleo, porque son actividades relativamente legales en Costa Rica, aunque éticamente inaceptables y contrarias en muchos casos al Convenio 181 ya referido. En materia de las agencias de empleo han aparecido en la prensa nacional denuncias sobre estafas a trabajadores y trabajadoras hechas mediante una supuesta oferta de trabajo, que se presenta en distintos grados de gravedad en relación a la violación de los derechos humanos. Las mas simples las leemos cada día en la prensa en donde las agencias anunciantes discriminan en razón de la edad, el sexo Las más graves están vinculadas al tráfico internacional de personas en donde Costa Rica es receptor y expulsor, de personas que vienen a trabajar y terminan en alguna forma de trabajo forzoso. De esto son victimas también los niños y las niñas.

175 Cuadro No.5 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a Administración e inspección del trabajo y política de empleo ratificados por Costa Rica. 2007. Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C81 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre la inspección del trabajo, 1947 C88 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre el servicio del empleo, 1948 C96 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 C117 Convenio 3636 del 16-12-65 2 del 05-01-66 27/01/1966 sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 C129 Convenio 4736 del 09-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972. sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 C144 Convenio 6571 del 23-04-81 92 del 15-05-81 29/07/1981 sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 C150 Convenio 6764 del 01-06-82 125 del 01-07-82 25/09/1984 sobre la administración del trabajo, 1978 C160 Convenio 7622 del 05-09-96 185 del 27-09-96 13/02/2001 sobre Estadísticas del Trabajo

176 5.7. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Seguridad Social. El Convenio núm. 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), de 1952 es una de las normas mas importantes y que mas efectos transformadores positivos ha ocasionado, proponiendo una serie de normas para mejorar la salud y las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores y trabajadoras. A pesar de que constituyen normas mínimas, más de cincuenta años después Costa Rica lo ha ratificado solo parcialmente. Establece este Convenio nueve ramas de seguridad social, a saber: 1. la asistencia médica; 2. las prestaciones monetarias por enfermedad; 3. las prestaciones por desempleo; 4. las prestaciones en razón de la vejez; 5. las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales; 6. las prestaciones familiares; 7. las prestaciones de maternidad; 8. las prestaciones en razón de invalidez y finalmente las prestaciones de sobrevivientes por muerte de la trabajadora o el trabajador. Costa Rica no ha establecido aun el seguro de desempleo, a pesar que lo establece su propia Constitución Política cuando señala en el artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación.” En materia desempleo solo se ratificó en 1991 el Convenio 8 de la OIT, sobre las indemnizaciones de desempleo por casos de naufragio, que es un Convenio de 1920 y se refiere a una población poco significativa en este país. Costa Rica no ratificó el aparte IV del Convenio núm. 102, relativo al seguro de desempleo. Por esa razón no se cubre la contingencia que comprende la suspensión o la pérdida de ganancias ocasionada por la imposibilidad de obtener un empleo conveniente en el caso de una persona protegida que sea apta para trabajar y esté disponible para el trabajo. Tampoco hemos ratificado ni consideramos el Convenio núm. 168 y Recomendación núm. 176 en esta materia. El Convenio 102 genera una obligación directa para los Estados en materia de Seguridad Social sin importar si la administración de los servicios se hace bajo una modalidad pública o privada. Además la Caja Costarricense del Seguro Social debe asegurar que se establezcan periódicamente estudios actuariales y, en cualquier caso antes de toda modificación de las prestaciones, de la tasa de las cotizaciones o de los impuestos destinados a la protección a fin de garantizar el servicio de todas las prestaciones en el largo plazo. Finalmente el modelo es participativo y exige al Estado que los representantes de las personas protegidas deben participar en la administración o estar asociados a ella, con carácter consultivo. En nuestro caso los sindicatos, las asociaciones solidaristas, las cooperativas y los empresarios nombran algunos directivos de la C.C.S.S.

Según el Convenio 102 en comentario, los métodos de financiación deben tener en cuenta la situación económica del país y la de las personas protegidas sin que su aporte pueda superar el 50 % del costo de los servicios. El costo de las

177 prestaciones y los gastos de administración deben financiarse de forma colectiva a través de las cotizaciones o de los impuestos, o utilizando las dos vías conjuntamente. Los Convenios posteriores sobre el tema de seguridad social, no contienen disposiciones sobre este tema. Únicamente el Convenio núm. 183 contiene disposiciones especiales al fin de evitar que las medidas de protección de la maternidad hagan que la contratación de mujeres sea más cara para el empleador y le lleven a emplear a menos mujeres. La parte II del Convenio 102, en relación con el Convenio 130, también ratificado por Costa Rica, establecen las condiciones legales para recibir asistencia médica de parte de la C.C.S.S. Se complementa con la Recomendación 134 de la misma OIT sobre esta temática. De esta manera aquella institución debe atender médicamente todo estado mórbido, cualquiera que fuere su causa, y la necesidad de asistencia médica que de ella se derive. Debe brindar además la asistencia médica de carácter preventivo y la asistencia médica necesaria durante el embarazo, el parto y sus consecuencias. Las prestaciones no se reducen a la asistencia médica general en los centros de salud, clínicas y hospitales, sino que incluye las visitas a domicilio,, cuando así se requiera en razón de la edad, discapacidad u otros motivos. Comprende también la asistencia por especialistas fuera o dentro de los centros de salud y hospitales. La institución aseguradora debe brindar las medicinas y demás productos farmacéuticos esenciales que han sido recetados por los especialistas. Incluye asimismo la obligatoriedad de brindar los servicios de hospitalización y cirugía cuando esta se requiera. Asimismo los servicios de órtesis y prótesis. En materia de maternidad incluye adicionalmente a la atención durante el parto por un medico y el personal de enfermería requerido, la hospitalización posterior. Incluye asimismo el Convenio 102 la asistencia prenatal. El Convenio 130 de la OIT, ratificado por Costa Rica incluye además la asistencia odontológica y la readaptación médica. En relación a las prestaciones monetarias el Convenio 102 establecía las mismas hasta un cuarenta y cinco por ciento del salario de referencia, y por el Convenio 130 este se amplio hasta un sesenta por ciento del mismo salario. En cuanto a la duración de las prestaciones el Convenio por razón de enfermedad permite limitar esas prestaciones a veintiséis semanas, que por el Convenio 130 se amplia para el caso costarricense a un limite de cincuenta y dos semanas. En el caso de prestaciones por vejez, Costa Rica ratificó el aparte V del Convenio 102. No ha rarificado el Convenio núm. 128, ni aplica por consiguiente la Recomendación núm. 131 de la OIT sobre esta materia. La contingencia cubierta es la supervivencia más allá de los 65 años de edad o antes en algunos casos. Sin embargo, una edad más elevada puede fijarse para tener en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad avanzada, como lo supone el Convenio 102. Los criterios demográficos, económicos y sociales, para ampliar la edad de cobertura de la contingencia, justificada en datos estadísticos no son aplicables

178 en Costa Rica porque no ha ratificado el Convenio núm. 128 de la OIT que establece tales criterios. De modo general, la Recomendación número 131 propone la reducción de la edad de pensión de vejez respecto de cualquier categoría prescrita de personas, cuando tal medida sea deseable para ella por motivos sociales. En relación a las prestaciones en casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales la contingencia cubierta comprende el estado mórbido, la incapacidad para trabajar, la invalidez o la disminución de las facultades físicas producidas por un accidente del trabajo o por una enfermedad profesional prescrita. Comprende asimismo la pérdida de los medios de existencia sufrida en caso de muerte del sostén de familia, como consecuencia de una lesión profesional. Costa Rica no ha ratificado el Convenio 121 de la OIT que establece la obligación de dar una definición de accidente del trabajo, precisando las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo. En cuanto a la noción de enfermedad profesional, los Estados tienen tres opciones: establecer, en la legislación, una lista de enfermedades en la que figuren, por lo menos, las que se enumeran en el cuadro I del Convenio núm. 121 y que serán reconocidas como enfermedades profesionales; o incluir en su legislación una definición general de las enfermedades profesionales, que deberá ser lo suficientemente amplia para que abarque, por lo menos, las enfermedades enumeradas en este cuadro; o combinar estos dos métodos. En relación a las prestaciones por invalidez la contingencia cubierta por el Convenio102 de la OIT consiste en la ineptitud o incapacidad para ejercer una actividad profesional cuando sea probable que esta ineptitud sea permanente o cuando la misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de enfermedad. Fija pagos periódicos de por lo menos, el 40 por ciento del salario de referencia y la obligación de revisar estos montos en caso de variaciones sensibles del nivel general de ganancias o del costo de vida. Puede estar sujeto a ciertas condiciones como 15 años de cotización o empleo o de diez años de residencia legal, con el deber de garantizar prestaciones reducidas después del cumplimiento de un período de calificación de calificación o de empleo. La contingencia cubierta para los sobrevivientes por la muerte de una persona asegurada es la pérdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte del sostén de familia. Las prestaciones se pagan en un cuarenta y cinco por ciento a la viuda del salario devengado para la viuda o para los hijos de hasta quince años de edad. Existe además la posibilidad de subordinar el derecho a las prestaciones acordadas a la viuda a la presunción de que es incapaz de sobrellevar sola sus propias necesidades, o cuando los hijos tienen una discapacidad. Costa Rica no ha ratificado el convenio 118 de la OIT sobre la seguridad social de los trabajadores migrantes y ha sido su normativa interna la que ha tenido que hacer constantes adecuaciones para atender esta importante población. Sobre esta temática puede consultarse Convenio núm. 157 y Recomendación núm. 167.

179 Este último Convenio 157 de la OIT de 1982, sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, cuando se traslada de un país a otro, tampoco ha sido ratificado por Costa Rica. Otros Convenios y Recomendaciones posteriores, como los Convenios 118,121, 128, 130, 157, 168 y 183 se basan sobre los mismos conceptos y principios que estableció en 1952 el Convenio 102 de la OIT. Estos convenios ya referidos ofrecen una protección superior en términos de población cubierta, asimismo de nivel y de duración de las prestaciones. De estos Costa Rica solo ha ratifico en 1991 el Convenio 130 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, que había sido aprobado por la Asamblea de la OIT en el año 1969. Cuadro No.6 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Seguridad Social ratificados por Costa Rica. 2007. Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C8 Convenio 6729 del 24-03-82 76, del 22-04-82 23/07/1991 sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 C102 Convenio 4736 del 29-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972 sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 C130 Convenio 4736 del 09-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 5.8. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a salarios. El estado costarricense a partir de 1960 ha ratificado cinco convenios internacionales de la OIT en materia de salarios. Los tres primeros fueron los Convenios 95, 99 y 100 ratificados en 1962. Posteriormente se ratificó el Convenio 26 en 1972 y el Convenio 131 en 1979, sin que existan a la fecha nuevas ratificaciones. El Convenio 26 de la OIT sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 establece que todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los

180 salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria , especialmente en las industrias a domicilio y en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema,. También en las que los salarios sean excepcionalmente bajos. El objetivo del Convenio 94 de la OIT ratificado por Costa Rica, es el de garantizar el respeto de las normas mínimas del trabajo a la hora de la ejecución de los contratos celebrados por las autoridades públicas. Se entenderá por contratos celebrados por las autoridades públicas: contratos en los que al menos una de las partes es una autoridad pública, cuya ejecución entraña el gasto de fondos públicos y el empleo de trabajadores por la otra parte contratante, y que se concierten para la construcción, transformación, reparación o demolición de obras públicas; la fabricación, montaje, manipulación o transporte de materiales, la ejecución o suministro de servicios. El Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario, del año 1949 se aplica a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario. Sin embargo, la autoridad nacional competente, previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, podrá excluir de la aplicación de todas o de cualquiera de las disposiciones del Convenio, a las categorías de personas que trabajen en determinadas circunstancias y condiciones de empleo, especialmente el servicio doméstico. Según este Convenio Salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Establece una serie de principios relativos al pago de los salarios. Los salarios que deban pagarse en efectivo, se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal. Puede autorizarse el pago parcial siempre que no sea en drogas o bebidas alcohólicas, cuando constituya una práctica de uso corriente o conveniente a causa de la industria u ocupación de que se trate. El salario deberá pagarse a intervalos regulares. Cuando se termine el contrato de trabajo, se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, dentro de un plazo razonable. El salario deberá pagarse directamente al trabajador, sin posibilidad alguna de que el empleador limite su libertad de disponer de su salario. Los trabajadores deberán tener la libertad de utilizar los almacenes de víveres de la empresa sin coerción alguna. Cuando no sea posible el acceso a otros negocios o servicios, los existentes establecidos por el empleador no deberán explotarse con el fin de obtener utilidades, sino para que ello redunde en beneficio de las trabajadoras y trabajadores. Además el salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional y en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, se consideran créditos protegidos los salarios debidos.

181 El Convenio 99 de la OIT sobre los métodos para la fijación de salarlos mínimos (agricultura), del año 1951 por ello se obliga a los Estados a establecer o a conservar métodos adecuados que permitan fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las empresas agrícolas y en ocupaciones afines. Este convenio autoriza las prestaciones en especie siempre que sean razonables y adecuadas y que no sustituyan el salario y sean en beneficio del trabajador o trabajadora. Por otra parte el Convenio 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, del año 1951 establece el principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Por lo anterior todo estado ratificante deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. De conformidad con el Convenio 131 de la OIT sobre la fijación de salarios mínimos, del año 1970, todo estado ratificante deberá establecer un sistema de salarios mínimos para todas las categorías ocupacionales. Salario mínimo a los efectos del Convenio es la suma mínima que deberá pagarse al trabajador por el trabajo o servicios prestados, dentro de un lapso determinado, bajo cualquier forma que sea calculado, por hora o por rendimiento, que no puede ser disminuida ni por acuerdo individual ni colectivo, que está garantizada por la ley y puede fijarse para cubrir las necesidades mínimas del trabajador y de su familia, teniendo en consideración las condiciones económicas y sociales de los países. Los grupos de asalariados protegidos deberán ser determinados por la autoridad nacional competente, con el acuerdo o previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Una vez fijados, los salarios mínimos deberán tener fuerza de ley y su incumplimiento deberá entrañar sanciones apropiadas. Entre los elementos que habrán de tenerse en cuenta a la hora de la determinación de su nivel, deberán incluirse, en la medida en que sea posible y apropiado, los siguientes: las necesidades de los trabajadores y de sus familias como el costo de vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo a otros grupos sociales. Costa Rica no ha ratificado Convenio núm. 173 sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, del año 1992. Este tratado entiende por insolvencia la situación en que, de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales, se ha abierto un procedimiento relativo a los activos de un empleador, con objeto de pagar colectivamente a sus acreedores. Todo Estado puede extender este término a otras situaciones en que no puedan pagarse los créditos laborales a causa de la situación financiera del empleador, por ejemplo cuando el monto del activo del empleador sea reconocido como insuficiente para justificar la apertura de un procedimiento de insolvencia o quiebra. En caso de insolvencia o quiebra del empleador, los créditos adeudados a los trabajadores y trabajadoras en razón de su empleo, deberán quedar protegidos y ser pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponde.

182 Cuadro No.7. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo relativo a salarios ratificados por Costa Rica. 1919-2007 Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C26 Convenio 4736 del 29-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972 sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 Convenio sobre 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 C95 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre la protección del salario, 1949 C99 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre los métodos para la fijación de salarlos mínimos (agricultura), 1951 C100 Convenio 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 sobre igualdad de remuneración, 1951 C131 Convenio 5851 del 09-12-75 16 del 24-01-76 08/06/1979 sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 5.9. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo contra la discriminación laboral contra grupos vulnerables. El Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), de 1958 da origen en Costa Rica a la ley Nº 2694 de 1960, que explica los derechos protegidos en el artículo 56 de la Constitución Política por el cual el Estado tienen el deber de procurar que todos los habitantes de la República tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, y de impedir que por causa de esa ocupación se

183 establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad del hombre o degraden su trabajo o condición de simple mercancía y asegurar el derecho de libre elección de trabajo. Por su parte este Convenio viene a desarrollar los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la cual toda persona tiene derecho a la vida, toda persona tiene derecho al trabajo de su libre elección y a la protección contra el desempleo y a igual salario por trabajo igual, todo ello sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, como podrían ser la filiación, el estado civil o la edad. En razón de lo anterior la Ley 2694 prohíbe toda tipo de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, y fundada en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación. A pesar de ello es conocida la discriminación que sufren las mujeres en materia salarial y de acceso a ciertos puestos de trabajo, la exclusión del mundo del trabajo de las personas con alguna discapacidad. Igualmente la falta de estabilidad en el empleo en el propio Estado, que genera una burocracia inestable que cada año tiene que esperar a ser nombrada creando así clientelas políticas o la discriminación de los dirigentes sindicales en las fincas bananeras y las empresas de zonas francas de tener algún acceso a un empleo por la existencia de listas de indeseables. Igualmente las prácticas desleales de algunas Cámaras empresariales y sectores de la prensa que hacen escarnio del sindicalismo y de sus reivindicaciones, lo que fomenta la discriminación y el ejercicio de las libertades sindicales. Finalmente la ley 2694 genera una discriminación para los trabajadores y trabajadoras del sector privado, pues sigue permitiendo el despido por simple voluntad patronal y la inestabilidad plena de quienes trabajan en las empresas privadas costarricenses, porque en el artículo 3 de esa ley permite anular los actos discriminatorios en materia laboral, limitándolos al sector público. Costa Rica ha ratificado tres Convenios internacionales en relación a los marineros y ha dejado de ratificar importantes Convenios, no siendo el Mar un sector prioritario del desarrollo nacional. En 1960 ratificó el Convenio núm. 92 sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), del año 1949 por el cual deberá someterse a la aprobación de la autoridad competente el plano del buque antes de que comience su construcción; el plano detallado del alojamiento de la tripulación a bordo de un buque antes de comenzar su construcción o antes de modificar o reconstruir el alojamiento de la tripulación de un buque ya existente. Ha suscrito además el Convenio 145 sobre la continuidad del empleo (gente de mar), de 1976 tiene por objetivo la estabilidad laboral y protección de este sector. Además ha suscrito un importante Tratado, sea el Convenio 147 de la OIT sobre la marina mercante normas mínimas-, de 1976 , por el cual todo Estado que ratifique el Convenio se compromete a promulgar una legislación relativa a los buques matriculados en su territorio y a ejercer un control efectivo sobre esos buques (control por el

184 Estado del pabellón), en lo que respecta a: 1. normas de seguridad; 2. el régimen apropiado de seguridad social; 3. condiciones de empleo a bordo; 4 la regulación de los acuerdos relativos a la vida a bordo de la gente de mar. El estado costarricense asimismo debe comprobar que las disposiciones de esa legislación sean equivalentes, en su conjunto, a un determinado número de convenios enumerados en el anexo de este Convenio. Los instrumentos a los que se refiere este anexo abarcan especialmente: a libertad sindical y el derecho de negociación colectiva; a la edad mínima para el acceso al empleo o al trabajo; la seguridad social; a la seguridad, la salud y el bienestar a bordo; a los certificados de capacidad de los oficiales; todo lo relativo al contrato de enrolamiento y la repatriación de la gente de mar empleada en buques d bandera costarricense. La existencia de procedimientos adecuados para el examen de toda queja relativa al enrolamiento, en su territorio, de gente de mar de su propia nacionalidad en buques matriculados en un país extranjero; la transmisión rápida de tales quejas, así como de toda queja relativa al enrolamiento, en su territorio, de gente de mar extranjera en buques extranjeros, a la autoridad competente del país en el que está matriculado el buque, con copia a la OIT. No existe en nuestro país controles adecuados del enrolamiento, tanto en buques mercantes como en la importante flota pesquera en el pacífico. Este sector de trabajadores y trabajadoras es muy vulnerable en cuanto a condiciones de salud y seguridad laboral, no solo en la pesca artesanal, sino en los buques extranjeros que tienen los puertos nacionales como sede y pescan en aguas territoriales costarricenses. Algunos de estos buques inclusive tienen sistemas de trabajo forzoso y los marineros siquiera hablan el idioma, por lo que están expuestos a múltiples vejaciones. Todo lo anterior ocurre a pesar de que el Convenio prevé asimismo el control por el Estado del puerto en tanto que facultad y no obligación, como ocurre en el caso del control por el Estado del pabellón. Si un Estado que ha ratificado el Convenio, al encontrarse en uno de sus puertos un buque que en él hace escala, recibe una queja o tiene pruebas de que en dicho buque no se observan las normas de este Convenio, podrá enviar un informe al gobierno del país en el que está matriculado el buque, con copia a la OIT. El estado costarricense no ha ratificado el Convenio 185 de la OIT sobre los documentos de identidad de la gente de mar (revisado en el 2003), por el cual todo Estado miembro deberá, a petición de los interesados, otorgar a sus nacionales que ejerzan la profesión de marinos un «documento de identidad de la gente de mar». Este documento también se podrá otorgar, bajo ciertas condiciones, a los residentes permanentes. El documento de identidad de la gente de mar es un documento de identidad, y no un documento de viaje y deberá utilizarse con un formato único propuesto por el Convenio para los efectos de la protección de la gente de mar conteniendo los datos biométricos consisten en el registro electrónico de una característica física única, que permite a los servicios de inmigración comprobar de forma automática que el portador del documento es la persona descrita en éste. Tampoco ratificó Costa Rica el Convenio 108 de la OIT sobre los documentos de identidad de la gente de

185 mar, del año 1958, que es un convenio de identidad complementario. Dejo además de ratificar el Convenio 179 de la OIT sobre la contratación y la colocación de la gente de mar, de 1996 para regular los servicios de contratación y colocación de gente de mar, por el cual toda persona, empresa, institución, oficina u otra organización del sector público o privado cuya actividad consiste en contratar marinos por cuenta de los empleadores o en proporcionar marinos a los empleadores debe constreñirse a normas para garantizar los salarios, verificación de licencias, la repatriación y demás condiciones de trabajo. En materia portuaria Costa Rica ratificó el Convenio 137 de la OIT sobre el trabajo portuario, de 1973. Este Tratado cobra importancia por la privatización que se ha dado de los muelles y los importantes cambios en los métodos de manipulación de cargas en los puertos y la introducción de sistemas de trasbordo horizontal (roll-on/roll-off) y el aumento de la mecanización, la automación en el movimiento de mercancías. El Convenio referido trata de que los trabajadores portuarios se beneficien de la introducción de nuevos métodos de manipulación de cargas y que, por lo tanto, a la vez que se planean e introducen los nuevos métodos, deberían planearse y adoptarse una serie de medidas para mejorar en forma duradera su situación, tales como la regularización del empleo y la estabilización de los ingresos, y otras medidas relativas a las condiciones de trabajo y de vida y a la seguridad e higiene del trabajo portuario. Este Convenio fue ratificado desde 1975 y sin embargo la situación de los muelles nacionales ha venido siendo deteriorada por falta de inversiones públicas, por lo que los efectos de estos cambios no han significado mejoras cualitativas para los trabajadores y trabajadoras portuarias. Más bien las cláusulas que mejoran sus condiciones de trabajo y libertades sindicales mejoradas por negociación colectiva han sido declaradas inconstitucionales. En los puertos costarricenses durante las últimas décadas han continuado importantes grupos de trabajadores sin estabilidad laboral y que asumen trabajos eventuales, lo que también contraviene el Convenio. No se han ratificado importantes convenios en materia portuaria como Convenio 152 de la OIT sobre seguridad e higiene (trabajos portuarios),-y la recomendación 160- del año 1979 cuyo objetivo es la protección de los trabajadores y trabajadoras portuarias contra todo riesgo de accidente o de perjuicio de su salud. Tampoco se ratifico el Convenio 180 sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques, del año 1996, que regula esta materia tan importante en el caso de la gente de mar. Como la regulación de las horas de descanso que deberán concederse en un período dado estableciendo un mínimo de 10 horas por cada período de 24 horas o de 77 horas por cada período de 7 días. Igualmente no se suscribió el Convenio 146 de la OIT sobre las vacaciones anuales pagadas de gente de mar, del año 1976 por el cual tendrán derecho a unas vacaciones anuales pagadas cuya duración será especificada por cada Estado en una declaración anexa a su ratificación, con un mínimo de 30 días por un año de servicios. No lo hizo tampoco con el Convenio núm. 166 de la OIT sobre la repatriación de la gente de mar (revisado), del año 1987 que regula esa materia cuando la gente de mar es abandonada en un puerto que no es el de su origen. Otros importantes convenios dejados de

186 considerar por los gobiernos costarricenses han sido el Convenio 163 de la OIT sobre el bienestar de la gente de mar, del año 1987 por el cual se deberá velar por que la gente de mar goce, tanto en los puertos como a bordo de los buques, de medios y servicios de bienestar, culturales, de esparcimiento y de información adecuados. Además no se consideró el Convenio 164 de la OIT sobre la protección de la salud y la asistencia médica de la gente de mar, del año 1987 por el cual los armadores tienen la responsabilidad de garantizar que los buques sean mantenidos en condiciones sanitarias e higiénicas adecuadas; y será su obligación velar por la adopción de las medidas que garanticen la protección de la salud y la asistencia médica de la gente de mar a bordo. Las personas con discapacidad son una parte invisibilizada de la población costarricense. En la propia Organización Internacional del Trabajo la normativa existente es parcial y no se ha actualizado a las nuevas condiciones mundiales que producen mayor exclusión. Conceptualmente también existe un atraso no solo en la terminología empleada señalada como discriminatoria sino en relación a las nuevas formas de exclusión como resultado del proceso de globalización. Esto no hace que sea menos significativo lo que se ha regulado. La población costarricense con discapacidad oscila ente un ocho y un diez por ciento de la población total, cuya discapacidad se ha originado en el proceso de trabajo o por factores congénitos u otras causas. El Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), de 1983 tiene por objeto solucionar el problema de la readaptación profesional de las personas afectadas y eliminar algunas formas de discriminación laboral por accidentes laborales y riesgos del trabajo, o por la falta de una política de estado coherente para las personas con discapacidad. Se sustentaron estas normas en la Recomendación sobre la adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos del año 1955, y en la Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos, de 1975.Busco adaptar y asegurar, tanto en las zonas rurales como urbanas, la igualdad de oportunidades y de trato a todas las categorías de personas con alguna discapacidad en materia de empleo y eliminar causas de exclusión de esta comunidad de personas. La visión de este convenio es limitada y entendía por personas con discapacidad a la “persona inválida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.” Propone el convenio la readaptación profesional para permitir que la persona con discapacidad obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad. En los artículo 2 y 3 establece la obligación de los estados de contar con una política de Readaptación Profesional y de Empleo para Personas Inválidas destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas con discapacidad en el mercado regular del empleo Esta política deberá aplicarse y ser revisada periódicamente por el propio Estado.

187 En relación a las poblaciones indígenas que viven o transitan por el país, que significan hasta un cinco por ciento de la población, Costa Rica tiene una larga tradición de apoyo a las poblaciones indígenas, ratificando el primer Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, del año 1957, que es dejado sin efecto para darle paso al Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y Tribales, de 1989 que también ha sido ratificado. Todo Estado que ratifique este Tratado deberá desarrollar una acción de protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, coordinada y sistemática, con la participación de los pueblos interesados, con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Esta acción deberá comprender medidas que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades otorgados a los demás miembros de la población y a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. De esta manera se deberá promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones y territorios. Al respecto, la conciencia de identidad cultural y étnico-lingüística deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Estos son los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. También los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica determinada a la que pertenecía el país en la época de la conquista o de la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales. En virtud de lo anterior cualquiera sea su situación jurídica, el Estado debe asegurar la conservación de todas sus instituciones propias, de carácter social, económico, cultural o políticas. Este Convenio es posible denunciarlo cada diez años lo cual podría poner en riesgo los beneficios derivados de él en tiempos de globalización. Es el único tratado internacional en esta materia y por ello es un soporte invaluable para las distintas nacionalidades excluidas en el mundo entero. Las Naciones Unidas tienen más de dos décadas de discutir la Declaración Universal de los derechos de los Pueblos indígenas, sin que aun se encuentre un consenso. Cuadro No.8 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo contra la discriminación laboral contra grupos vulnerables ratificados por Costa Rica. 2007. Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C107 Convenio 2330 del 09-04-59 84 del 17-04-59 04/05/1959 sobre poblaciones indígenas y

188 tribunales, 1957 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C92 Convenio sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), 1949 C145 Convenio sobre la continuidad del empleo (gente de mar), 1976 C147 Convenio sobre la marina mercante (normas mínimas), 1976 C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 C169 Convenio sobre pueblos indígenas y Tribales, 1989 C137 Convenio sobre el trabajo portuario, 1973

2848 del 26-10-61

249 del 02-11-61

01/03/1962

2561 del 11-05-60

118 del 26-05-60

02/06/1960

6548 del 18-03-81

69 del 09-04-81

16/06/1981

6549 del 18-03-81

69 del 09-04-81

24/06/1981

7219 del 18-05-91

85 del 07–05-91

23/07/1991

7316 del 16-10-92

234 del 04-12-92

02/04/1993

5594 del 10-10-74

227 del 11-12-74

03/07/1975

5.10 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre tiempo de trabajo. (jornada-vacaciones) La lucha por la jornada de trabajo se origina en el movimiento obrero en la reunión de la Asociación Internacional de Trabajadores en el siglo XIX. A partir de allí se buscará limitar la jornada de trabajo para asegurar el tiempo de descanso, el tiempo de recreación y esparcimiento y el tiempo para estudiar y formarse profesionalmente. No es casual que La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo convocada en Washington por el Gobierno de los Estados Unidos de América el 29 de octubre de 1919 se refiriera específicamente a este tema. El Convenio 1 sobre las horas de trabajo

189 (industrias) de 1919 tenía por objeto establecer la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas semanales para la industria. Costa Rica lo va a ratificar sesenta tres años después en marzo de 1982. El Convenio 14 sobre el descanso semanal (industria), de 1921 sobre el descanso semanal (industria), establece que los trabajadores y trabajadoras ocupadas en los establecimientos industriales, públicos o privados deben gozar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo 24 horas consecutivas. Siempre que sea posible, este descanso semanal deberá coincidir con los días consagrados como días de descanso por la tradición o las costumbres del país o de la región. Debe ser general y acordarse al mismo tiempo a todos los trabajadores de un mismo establecimiento o industria .Sin embargo, un Estado podía excluir de esta regla a las personas ocupadas en establecimientos en los que sólo estén empleados los miembros de una misma familia y establecer otras limitaciones del descanso considerando las consideraciones económicas y humanitarias adecuadas, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Este convenio fue ratificado por Costa Rica hasta en 1984. El Convenio 101 de la OIT sobre las vacaciones pagadas para la agricultura, de 1952 establece las normas básicas para pagar vacaciones a trabajadores rurales y mejora en mucho lo que fijaba la legislación costarricense de 1943 que establecía diferencias para aquellas trabajadoras y trabajadores. Un importante convenio sobre descansos es el Convenio 106 sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), de 1957. El Convenio se aplica a todo el personal, incluidos los aprendices, de establecimientos comerciales publico o privados, de establecimientos, instituciones y administraciones cuyo personal efectúe principalmente un trabajo de oficina y de otros servicios asimilados o establecimientos que revistan un carácter comercial e industrial a la vez, en la medida en que no se rijan por la reglamentación que rige el descanso semanal en la industria, las minas, los transportes o la agricultura. Podía incluir además lo relativo a las empresas de espectáculos, está sujeta a una declaración facultativa que acompaña a la ratificación del Convenio o que se comunica en una fecha posterior y podía excluirse el trabajo familiar. Las trabajadoras y trabajadores a los que se aplica el Convenio, deben gozar, por cada período de siete días, de un descanso que comprenda un mínimo de 24 horas consecutivas. Este descanso semanal deberá concederse de manera preferible simultáneamente a todos los trabajadores y trabajadoras de un mismo establecimiento; y en su caso hacerlo coincidir con el día de la semana consagrado al descanso por la tradición o las costumbres del país o de la región, respetando además las tradiciones y las costumbres de las minorías religiosas, lo que es una novedad en estos convenios. Cuando la naturaleza del trabajo o de los servicios suministrados, la importancia de la población que haya de ser atendida o el número de personas empleadas, no permitan la aplicación de esta regla general, se podrá restringir ese derecho para algunas categorías de personas o de establecimientos a regímenes especiales de descanso semanal,

190 habida cuenta de todas las consideraciones sociales y económicas pertinentes. Todo ello a pesar de que el Convenio era bastante explicativo en materia de excepciones y señalaba pautas como las siguientes: que un Estado puede asimismo autorizar excepciones temporales, totales o parciales, incluidas las suspensiones y las disminuciones del descanso en caso de accidente, de fuerza mayor o de trabajos urgentes que hubiesen de realizarse en las instalaciones, en lo indispensable para evitar que se ocasione una grave perturbación en el funcionamiento normal del establecimiento; en caso de aumentos extraordinarios de trabajo debidos a circunstancias excepcionales, siempre que no se pueda normalmente esperar del empleador que recurra a otros medios, o para evitar la pérdida de materias perecederas. En esta materia es importante la recomendación 116 que propone que se debería fomentar y, siempre que sea posible, asegurar la aplicación del principio de reducción progresiva de la duración normal del trabajo, con miras a llegar a la semana de 40 horas, sin disminución alguna del salario de los trabajadores. También debemos considerar la Recomendación 103 que recomienda que el descanso semanal previsto en el Convenio núm. 106 debería llevarse, siempre que sea posible, al menos 36 horas que serán consecutivas cuando sea practicable. Además que las personas menores de 18 años deberían, siempre que sea posible, gozar de un descanso semanal ininterrumpido de dos días y que no deben aplicárseles las excepciones a las reglas sobre el descanso semanal. Además propone que las vacaciones realmente se den y se hagan efectivas, por lo que deberá evitarse que las personas interesadas trabajen durante más de tres semanas sin gozar de períodos de descanso a los que tuviesen derecho. Costa Rica no ha ratificado el Convenio 132 de la OIT sobre vacaciones pagadas de 1970, por el cual Toda persona a la que se aplica el Convenio tiene derecho a vacaciones anuales pagadas que no deben ser, en ningún caso, inferiores a tres semanas de trabajo por un año de servicios. El Código de Trabajo sigue manteniendo dos semanas de descanso por cada cincuenta semanas de trabajo efectivo. Tampoco ha suscito el país el Convenio 175 de la OIT sobre el trabajo a tiempo parcial del año 1994. Para este convenio un trabajador o trabajadora a tiempo parcial será aquella cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable, es decir, que tenga el mismo tipo de relación laboral; o efectúe o ejerza un tipo de trabajo o de profesión idéntico o similar, y que esté empleado en el mismo establecimiento o, cuando no haya ningún trabajador a tiempo completo en situación comparable en ese establecimiento, en la misma empresa o, cuando no haya, en la misma rama de actividad. Incluye además a trabajadores y trabajadoras a tiempo completo en situación de desempleo parcial, a trabajadoras y trabajadores a tiempo completos afectados por una reducción colectiva y temporal de la duración normal de su trabajo por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. Por otra parte, las trabajadoras y los trabajadores a tiempo completos en situación de desempleo parcial, no son considerados como trabajador a tiempo parcial. Según este tratado debe adoptarse medidas dirigidas a evitar que esos trabajadores perciban, sólo en

191 razón de que trabajan a tiempo parcial, un salario básico proporcionalmente inferior al de los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una situación comparable. Además, deben recibir la misma protección que aquella de la que gozan los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una situación comparable en lo relativo al derecho de sindicación, de negociación colectiva y de actuación en calidad de representantes de los trabajadores y trabajadoras; así como a los derechos derivados de la seguridad y a la salud en el trabajo. Dicho tratado se complementa con la Recomendación 182 sobre esta materia. Costa Rica no ha ratificado el Convenio 153 de la OIT sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transportes por carretera), del año 1979. Este convenio establece importantes limitaciones a la duración del tiempo de trabajo de los transportistas y conductores asalariados. Define el tiempo dedicado por los conductores asalariados incluyendo otros trabajos relacionados durante el tiempo de circulación del vehículo. Analiza los trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga. Igualmente atiende otros períodos de disponibilidad, pasados en el vehículo o en el lugar de trabajo y durante los cuales los conductores no disponen libremente de su tiempo, pueden considerarse parte de la duración del trabajo en la proporción que se determinará por la autoridad nacional competente. Este tratado se aplica a los conductores asalariados de vehículos automóviles dedicados profesionalmente al transporte por carretera de mercancías o personas. Sin embargo, las autoridades pueden excluir determinados tipos de transporte, como los transportes urbanos, los vehículos de bomberos o las ambulancias, los coches de policía y los vehículos que operan como taxis. Esas autoridades deben fijar normas adecuadas sobre la duración de la conducción y los descansos para los conductores así excluidos. Este Convenio se complementa con la Recomendación 161 de la OIT sobre duración del trabajo y períodos de descanso en transportes por carretera, de 1979. Cuadro No.9 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre tiempo de trabajo. (Jornada y vacaciones) ratificados por Costa Rica. 2007. Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C l Convenio 6711 del 20-01-82 23, del 03-02-82 01/03/1982 sobre las horas de trabajo (industria), 1919 C14 Convenio 6765 del 07-06-82 126 del 02-07-82 25/09/1984 sobre el descanso semanal (industria), 1921 C101 Convenio 6763 del 07-06-82 125 del 01-07-82 25/09/1984 sobre las vacaciones pagadas

192 (agricultura), 1952 C106 Convenio 2330 del 09-04-59 sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957

84 del 17-04-59

04/05/1959

5.11. Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Salud en el trabajo. Costa Rica tiene un importante atraso en materia de salud laboral. No ha ratificado ni uno solo de los convenios de la OIT de los últimos veinticinco años. Ha suscrito algunos convenios para algunos grupos laborales como el Convenio 92 de la OIT sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), de 1949 ya comentado cuando se analizó la situación de la gente de mar. Igualmente en 1964 ratificó el Convenio 113 de la OIT sobre el examen médico de los pescadores, de 1959 y en ese mismo año el Convenio 114 sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, del año 1959. Para otro sector laboral suscribió en 1966 el Convenio 120 de la OIT sobre la higiene (comercio y oficinas), de 1964. El Convenio se dirige a preservar la salud y el bienestar de las trabajadoras y los trabajadores, al prescribir medidas elementales de higiene. Se aplica a los establecimientos comerciales, instituciones y demás servicios administrativos cuyo personal efectúe principalmente trabajos de oficina o conexos. Las medidas de higiene prescritas en el Convenio se refieren a la ventilación, la iluminación, la temperatura, instalaciones eléctricas y de aguas de los locales de trabajo. Deben ser supervisadas para evitar efectos nocivos para la salud de los trabajadores y trabajadoras. Así debe cuidarse que exista suministro de agua potable e instalaciones sanitarias y demás recursos de infraestructura básica en los lugares de trabajo. De los convenios específicos, el único ratificado por nuestro país es el Convenio 127 sobre el peso máximo, del año 1967, que elaboró diversas proposiciones relativas al peso máximo de la carga que puede ser transportada por un trabajador o una trabajadora en el transporte manual y habitual de carga, que significa toda actividad humana dedicada de manera permanente o esencial, o discontinua y eventual al transporte manual de carga. Esta actividad está prohibida para menores de dieciocho años No se deberá exigir ni permitir a un trabajador el transporte manual de carga, llevar un peso que pueda comprometer su salud o su seguridad. Además toda persona empleada en el transporte manual de carga, antes de iniciar esa labor, deberá recibir una

193 formación satisfactoria respecto de los métodos de trabajo que deba utilizar, a fin de proteger su salud y evitar accidentes. Cuando se emplee a mujeres y jóvenes trabajadores en el transporte manual de carga ligera, el peso máximo de esta carga deberá ser considerablemente inferior al que se admita para trabajadores adultos de sexo masculino. El Convenio 134 de la OIT sobre la prevención de accidentes para gente de mar, del año 1970, tiene como propósito la prevención de accidentes a bordo de los buques en puerto y en el mar y dar criterios sobre la inspección del trabajo en esta actividad y en general hacer efectivas las normas Convención sobre la seguridad de la vida humana en el mar, del año 1960, dada por Naciones Unidas. La autoridad competente de cada país marítimo deberá adoptar las medidas necesarias para que los accidentes del trabajo se notifiquen y estudien en forma apropiada, así como para asegurar la compilación y análisis de estadísticas detalladas de tales accidentes. Para ello todos los accidentes del trabajo deberán notificarse, y las estadísticas no deberán limitarse a los accidentes mortales o a los accidentes que afectan al propio buque. Deberá llevarse estadísticas que registren el número, la naturaleza, las causas y efectos de los accidentes del trabajo. Asimismo deberán indicar en qué parte del buque -- por ejemplo: puente, máquinas o locales de servicios generales-- y en qué lugar -por ejemplo, en el mar o en el puerto -- ocurre el accidente. De cada accidente se hará una investigación, señalando las causas y circunstancias, en especial en los accidentes del trabajo mortales o que hubieren producido lesiones graves a la gente de mar, así como de otros accidentes que determine la legislación nacional. El Convenio 148 de la OIT sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), de 1977, fue suscrito por Costa Rica en 1982 y desde entonces no suscribe ningún otro Convenio en materia de Salud. El Convenio 148 se aplica a todas las ramas de actividad económica pero puede ratificarse separadamente para el ruido, el aire y las vibraciones. El estado debe tomar las medidas legislativas necesarias para dar efecto al Convenio, mediante la inclusión de sanciones apropiadas. Asimismo garantizar servicios de inspección apropiados, del control, aplicación y verificación. Deberá crear y aplicar además las medidas técnicas y de organización del trabajo para prevenir los riesgos, en estas áreas. Los empleadores serán responsables de la aplicación de las medidas prescritas y los trabajadores estarán obligados a observar las medidas de seguridad. Si los empleadores no logran reducir la contaminación del aire, el ruido o las vibraciones con esas medidas, deberán suministrar al trabajador un equipo de protección individual apropiado, el Estado deberá establecer los criterios que permitan definir los riesgos de exposición a la contaminación del aire, al ruido y a las vibraciones en los lugares de trabajo y fijar los límites de exposición sobre la base de tales criterios. Asimismo deberá establecer una vigilancia médica gratuita de los trabajadores que están expuestos o que puedan estar expuestos a riesgos profesionales

194 debidos a la contaminación del aire, al ruido y a las vibraciones en los lugares de trabajo. Cuando por razones médicas sea desaconsejable la permanencia de un trabajador en un puesto que entrañe exposición, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con la práctica y las condiciones nacionales para trasladarlo a otro empleo adecuado o para asegurarle el mantenimiento de sus ingresos mediante prestaciones de seguridad social o por cualquier otro método. En el caso de Costa Rica esta es una seria limitante. La reinstalación en la practica sigue siendo por vía judicial en procesos onerosos y largos y al final los trabajadores y trabajadoras terminan despedidos, sin salario y con alguna discapacidad. Sin embargo, señala el convenio las medidas adoptadas para dar efecto al Convenio no deberán afectar desfavorablemente los derechos de los trabajadores previstos en la legislación sobre seguridad social o seguros sociales. Por otra parte la utilización de procedimientos, sustancias, máquinas o materiales especificados por la autoridad competente y que entrañen la exposición de los trabajadores a estos riesgos profesionales, deberá notificarse a la autoridad competente, la cual podrá, según los casos, autorizarla con arreglo a modalidades determinadas o prohibirla. Asimismo la Recomendación 156 sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), de 1977 señala que en la medida de lo posible las trabajadoras y trabajadores por cuenta propia deberían gozar de una protección análoga a la prevista en estos instrumentos. Además el Instituto Nacional de Seguros y el Ministerio de Salud deberían fijar la naturaleza, la frecuencia y las demás modalidades de vigilancia de la contaminación del aire, del ruido y de las vibraciones en los lugares de trabajo, que han de llevarse a cabo bajo la responsabilidad del empleador. La Recomendación precisa las medidas de prevención y de protección que deberían adoptarse, como los controles particulares de la puesta en servicio de máquinas, la sustitución de operaciones contaminantes, la prohibición o la restricción de la utilización de determinadas sustancias. El empleador debe informar a los trabajadores sobre los riesgos que corrieran y a sus representantes, en particulares los proyectos, medidas o decisiones que pudiesen tener consecuencias nocivas para su salud. Nuestro país ha dejado de rarificar numerosos convenios internacionales y la legislación sobre riesgos de trabajo existente no garantiza adecuadamente la prevención, el tratamiento, la calidad de las órtesis y prótesis, la calidad y regularidad de los tratamientos para proteger la vida, la definición y prohibición de sustancias peligrosas en los procesos productivos y las secuelas de los accidentes y enfermedades profesionales. No se ha suscrito el Convenio 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores, del año 1981 .Este Convenio se aplica a todos los trabajadores en todas las ramas de actividad económica y estableció los principios de una política nacional tripartita en materia de salud laboral, para formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente que tenga

195 por objeto prevenir los accidentes y los daños a la salud, reduciendo al mínimo los riesgos, en la medida en que sea razonable y prácticamente factible. Según el Convenio esta política deberá tener en cuenta algunas grandes esferas de acción, en la medida en que afecten la seguridad y la salud de los trabajadores y el medio ambiente de trabajo. Abarca todos los procesos de trabajo y sus componentes y procesos. Por ello debe considerar los materiales del trabajo (lugares de trabajo, medio ambiente de trabajo, las herramientas, maquinaria y equipo; las sustancias y agentes químicos, biológicos y físicos. Asimismo todas las relaciones entre los componentes y las personas que lo ejecutan o supervisan el trabajo. Igualmente lo relativo a la adaptación de la maquinaria, del equipo, la regulación de los tiempo de trabajo, de la organización del trabajo y de los procesos de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores. Este Convenio vino a proponer esferas del mundo del trabajo totalmente abandonadas como la formación, calificaciones y motivación de las personas que intervienen en materia de seguridad e higiene del trabajo, o aspectos sociosicológicos como la comunicación y cooperación a niveles de empresa y la protección contra la violencia laboral en todas su manifestaciones, e inclusive la protección de los trabajadores y de sus representantes contra toda medida disciplinaria resultante de acciones emprendidas justificadamente por ellos de acuerdo con la política nacional en materia de salud laboral. Este convenio fue complementado con el Protocolo de 2002 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981, por el cual de manera tripartita se deberán examinar periódicamente los requisitos y los procedimientos a los fines del registro y de la notificación de los accidentes y enfermedades del trabajo, de las enfermedades profesionales, de otros sucesos peligrosos y de los accidentes de trayecto así como de los casos de enfermedad que se sospeche tengan un origen profesional. La Recomendación 164, Sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 complementa este Convenio. Tampoco se ha ratificado el Convenio 161 de OIT sobre los servicios de salud en el trabajo, de 1985 por el cual se deberá formular, aplicar y reexaminar periódicamente una política nacional coherente sobre servicios de salud en el trabajo. Se entiende por tales servicios los que se refieran a funciones esencialmente preventivas y los encargados de asesorar al empleador, a los trabajadores y a sus representantes en la empresa acerca de los requisitos necesarios para establecer y conservar un medio ambiente de trabajo seguro y sano y que se encargan de la adaptación del trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores y trabajadoras. Este convenio compromete a los estados a establecer progresivamente servicios de salud en el trabajo para todas las trabajadoras y trabajadores, en todas las ramas de la actividad económica y en todas las empresas. Estos servicios deberán identificar y evaluar los riesgos que puedan afectar a la salud en los lugares de trabajo; los diversos factores del medio ambiente de trabajo y las prácticas de trabajo que puedan afectar la salud y participar en el desarrollo de programas para adaptar el trabajo a los trabajadores y trabajadoras, y en general en labores de prevención y educación en Salud.

196 En materia de protección contra riesgos se han dejado de suscribir importantes convenios internacionales. Así no se ratificó el Convenio 115 de la OIT sobre la protección contra las radiaciones, del año 1960. Según este convenio esta temática debe de manejarse de manera tripartita. El Convenio se aplica a todas las actividades que entrañen la exposición de trabajadores a radiaciones ionizantes en el curso de su trabajo. Busca el convenio que la exposición de los trabajadores se reduzca al mínimo y se evite toda exposición inútil. Para ello se tomaran todas las medidas apropiadas para una protección eficaz de la salud y de la seguridad de los trabajadores asignados a trabajos que impliquen radiaciones, a la luz de la evolución de los conocimientos científicos. Al establecerlo como actividad evidentemente peligrosa prohíbe el trabajo de menores en estas actividades y prohíbe que ningún menor de 16 años de edad deba ser asignado a trabajos que impliquen radiaciones ionizantes. Deberán fijarse límites de exposición y revisarse periódicamente. Los trabajadores y trabajadoras de estas actividades tendrán un control apropiado con el fin de medir la exposición y de verificar que se adopten y respeten todas las medidas prescritas. Se deberá instruir debidamente a todos los trabajadores directamente ocupados en trabajos bajo radiaciones, antes y durante su ocupación en tales trabajos, sobre las precauciones que deben tomar, y someterse a un examen médico apropiado antes o poco después de la ocupación en tales trabajos, y someterse ulteriormente a exámenes médicos a intervalos apropiados. No se deberá ocupar ni mantener a ninguna persona en un trabajo que lo exponga a radiaciones ionizantes, en oposición a un dictamen médico autorizado. Por razones de problemas médicos concretos planteados por el empleo, La Recomendación 114 de la OIT complementa en el caso de las mujeres en edad de concebir, las medidas que deberían tomarse y las precauciones para garantizar que no se encontraran expuestas a riesgos de intensas radiaciones. Asimismo da otras recomendaciones relativas a los límites de exposición previstos en el Convenio, los métodos de protección colectiva e individual y la prioridad en la escogencia de métodos con miras a reducir al mínimo las posibilidades de penetración de sustancias radioactivas en el organismo y los riesgos de contaminación radioactiva. De la misma manera –irresponsables no se ha suscrito el Convenio 139 sobre el cáncer profesional, de 1974 por el cual se obliga el estado a determinar periódicamente las sustancias y los agentes cancerígenos cuya exposición en el trabajo esté prohibida o sujeta a autorización o a control. Igualmente a estimular su sustitución por otras sustancias u otros agentes y a reducir al mínimo el número de trabajadores expuestos, así como la duración y el nivel de exposición a sustancias cancerígenas o procesos con iguales consecuencias en la salud de los trabajadores y trabajadoras. Se complementa este tratado con la recomendación núm. 147 sobre el cáncer profesional, del mismo año 1974. De la misma manera existió la omisión de ratificación con el Convenio 162 de la OIT sobre el asbesto, del año 1986. El Convenio obliga a realizar una evaluación de los riesgos para la salud y a las medidas de seguridad que deban ser

197 aplicadas, a las empresas que manipulen o utilicen estos productos y sustituir ese producto cuando se asegure que su aplicación a esas ramas o a esas empresas no sea necesaria. La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos y para proteger a los trabajadores y trabajadoras. Si bien es cierto que este producto se prohibió en el país al no ratificar el Convenio evitan los gobiernos dar cuentas internacionalmente de los resultados de la legislación y de su eficacia. Por otra parte se ha dejado de lado el Convenio 170 de la OIT sobre los productos químicos, de 1990. Este Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica en las que se utilizan productos químicos y las excepciones deberá ponerse en practica con una coordinación tripartita de manera que la protección conferida en el país, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no sea inferior a la que resultaría de la aplicación íntegra de las disposiciones del Convenio. Todo Estado que ratifique el Convenio deberá establecer disposiciones especiales para proteger la información confidencial, cuya divulgación a un competidor podría resultar perjudicial para la actividad del empleador, a condición de que la seguridad y la salud de los trabajadores no sean comprometidas. Además deberá poner en práctica y reexaminar periódicamente una política de seguridad en la utilización de productos químicos en el trabajo, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. Por estas mismas razones el Estado, si se justifica por motivos de seguridad y salud, deberá poder prohibir o restringir la utilización de ciertos productos químicos peligrosos, o exigir una notificación y una autorización previas a su utilización. Para lograrlo creará sistemas de clasificación de los productos químicos en función del tipo y del grado de los riesgos físicos y para la salud que les caracterizan. Todos los productos químicos deberán llevar una marca que permita su identificación. Los productos químicos peligrosos deberán llevar además una etiqueta fácilmente comprensible para los trabajadores, que facilite información esencial sobre su clasificación, los peligros que entrañan y las precauciones de seguridad que deban observarse en materia de seguridad. Se complementa este convenio con la Recomendación 177 de 1990 sobre los productos químicos. De la misma manera se ha evitado suscribir el Convenio 174 de la OIT sobre la prevención de accidentes industriales mayores, del año 1993, previsto para instalaciones expuestas a riesgos de accidentes mayores, porque estas empresas, o el propio Estado en sus instalaciones produzcan, transformen, manipulen, utilicen, desechen o almacenen , de manera permanente o transitoria, una o varias sustancias o categorías de sustancias peligrosas, en cantidades que sobrepasen la cantidad umbral señalada técnica y científicamente. El Convenio tiene por objeto la prevención de accidentes mayores que involucren sustancias químicas peligrosas y la limitación de las consecuencias de dichos accidentes para lo cual se deberá promover la utilización de las mejores tecnologías de seguridad disponibles. Se complementa

198 con la Recomendación 181 mayores, del año 1993.

sobre la prevención de accidentes industriales

Otro convenio que para Costa Rica reviste gran importancia es el Convenio 167 de la OIT sobre seguridad y salud en la construcción, del año 1988 relativo a actividades de construcción. Estas comprenden entre otras la edificación en general, las obras públicas, incluido cualquier procedimiento, cualquier operación o cualquier transporte en una obra, desde la preparación del lugar de trabajo hasta la finalización del proyecto. El Convenio se aplica a todas las actividades de construcción pudiéndose establecer excepciones. Todo Estado que ratifique el Convenio se compromete a adoptar una legislación que asegure la aplicación de sus disposiciones, previa consulta tripartita. Esta legislación deberá prever el derecho y la obligación de los trabajadores de contribuir a la seguridad del trabajo. Asimismo la obligación de los empleadores de asumir las medidas prescritas en materia de seguridad y salud laboral. Igualmente de de interrumpir el trabajo, en caso de peligro inminente para la seguridad de las trabajadoras y los trabajadores y, si fuere necesario, de proceder a una evacuación. Finalmente suministrar un equipo de protección individual a los trabajadores, sin gasto alguno para éstos, cuando la protección no pueda asegurarse por otros medios. Las medidas técnicas para la prevención deberán considerar cuando menos la seguridad en los lugares de trabajo, los andamios y escaleras de mano; los aparatos elevadores y accesorios; los trabajos en aire comprimido; las armaduras y los encofrados; los trabajos que se realizan por encima de una superficie de agua; las instalaciones, máquinas, equipos y herramientas manuales; los trabajos en los tejados; las excavaciones, pozos, terraplenes, obras subterráneas y túneles; los trabajos de demolición y los vehículos de transportes y maquinaria de movimiento de tierras y demás procesos semejantes . Se complementa con la Recomendación 175 sobre la seguridad y salud en la construcción, de 1988. La actividad minera ha tenido un resurgimiento en el país con abundantes procesos que ponen en peligro la vida de quienes allí laboran y destruye o pone en peligro grave a otras especies e importantes recurso de la naturaleza. Costa Rica no ha ratificado el Convenio 176 de la OIT sobre algunos riesgos específicos de la actividad, a saber, los relativos a la seguridad y salud en las minas, aprobado en 1995.El Convenio se aplica a todas las minas. Sin embargo, la autoridad nacional competente podrá excluir de su aplicación a algunas actividades, previa consulta tripartita. La legislación deberá designar a la autoridad encargada de vigilar y regular los diversos aspectos de la seguridad y la salud en las minas. Además estará obligada a prever el sistema de la vigilancia de la seguridad y la salud en las minas y sus formas de inspección. Asimismo establecerá los procedimientos para la notificación y la investigación de los accidentes, de los desastres acaecidos en las minas y de los incidentes peligrosos. De la misma manera propondrá las medidas para el salvamento en las minas, las normas relativas a los primeros auxilios y a los servicios médicos que deban prestarse y la obligación de

199 suministrar respiradores de auto salvamento. El empleador responsable deberá garantizar que se preparen planos apropiados de la explotación minera antes del inicio de las operaciones, y que estos planos se actualicen periódicamente y se tengan a disposición en el lugar de trabajo. La fabricación, el almacenamiento, el transporte y el uso de explosivos y detonadores en la mina se lleven a cabo por personal competente y autorizado, o bajo su supervisión directa. Además estarán obligados a evaluar los riesgos, eliminarlos, controlarlos y en todo caso a reducirlos al mínimo. Cada mina debe tener un plan de acción de emergencia y garantizar a los trabajadores información y formación en materia de seguridad y salud. Los trabajadores y trabajadoras que han sufrido una lesión o una enfermedad en el lugar de trabajo deben contar con un servicio de los primeros auxilios y el acceso a servicios médicos apropiados. Finalmente todo accidente deben ser investigados para que se adopten medidas correctivas correspondientes y evaluadas de manera tripartita, para lo cual se publicarán las estadísticas sobre los casos de accidentes, enfermedades profesionales e incidentes peligrosos. El estado puede suspender o restringir, por motivos de seguridad y salud, las actividades mineras. La actividad minera estará limitada por procedimientos de consulta con los trabajadores y sus representantes sindicales. En materia de salud laboral en la agricultura existe el Convenio 184 de la OIT sobre la seguridad y la salud en la agricultura, del año 2001 que no ha sido ratificado aun por nuestro país. Según este convenio de manera tripartita se deben formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente la política nacional en materia de seguridad y salud en la agricultura. Deberá tener por objeto prevenir los accidentes y los daños a la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, mediante la eliminación, la reducción al mínimo o el control de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo en la agricultura. Se deberán definir en una legislación coherente los derechos y las obligaciones de los empleadores y de los trabajadores en relación con la seguridad y la salud en el trabajo en la agricultura. No es posible que nuestro país aun siga permitiendo sustancias altamente toxicas y nocivas como el bromuro de metilo y otras que se encuentran prohibidas a nivel mundial. Además la legislación nacional deberá disponer que cuando en un lugar de trabajo agrícola dos o más empleadores ejerzan sus actividades o cuando uno o más empleadores y uno o más trabajadores por cuenta propia ejerzan actividades, éstos deban colaborar en la aplicación de las prescripciones sobre seguridad y salud. Se deberá garantizar la existencia de un sistema apropiado y conveniente de inspección de trabajo en los lugares de trabajo agrícolas, y que sus inspectores dispongan de medios adecuados para realizar su trabajo. El empleador será el responsable por la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Para cumplir con esta obligaciones la empresa deberá evaluar los riesgos para la seguridad y la salud y adoptar las medidas de prevención y de protección requeridas. El convenio abarca las actividades agrícolas y forestales realizadas en explotaciones agrícolas, incluidas la producción agrícola, los

200 trabajos forestales, la cría de animales y la cría de insectos. Asimismo la transformación primaria de los productos agrícolas y animales por el encargado de la explotación o por cuenta del mismo, así como la utilización y el mantenimiento de la maquinaria, equipo, herramientas e instalaciones agrícolas y cualquier proceso, almacenamiento, operación o transporte que se efectúe en una explotación agrícola, que estén relacionados directamente con la producción agrícola. No es posible entender como estos Convenios señalados aquí como no ratificados, dados para regular una materia tan sensible como la salud laboral. no se hayan aprobado en su oportunidad ni fueran prioridad para las autoridades costarricenses y los propios Ministros del Trabajo. Cuadro 10 Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo sobre Salud en el trabajo ratificados por Costa Rica. 2007 Convenios No. Ley y Fecha Publicación Ratificación Gaceta. C92 Convenio sobre 2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960 el alojamiento de la tripulación (revisado), 1949

C113 Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959 C114 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959 C120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967

3344 del 05-08-64

196 del 29-08-64

29/12/1964

3344 del 05-08-64

196 del 29-08-64

29/12/1964

3639 del 16-12-65

1 del 04-01-66

27/01/1966

4736 del 29-03-71

91 del 29-04-71

16/03/1972

C134 Convenio 5851 del 09-12-75 sobre la prevención de accidentes (gente de mar), 1970 C148 Convenio 6550 del 18-03-81 sobre el medio ambiente de trabajo

16 del 24-01-76

08/06/1979

69 del 09-04-81

16/06/1981

201 (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977

Cuadro 11 Lista de Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo en vigor en Costa Rica. 2007. (Fuente. Ministerio de Trabajo y Bienestar Social). CONVENIOS

No. Ley Fecha

y Publicación Registro Gaceta, No. ratificación Y Fecha

Cl Convenio sobre las horas 6711 del de trabajo (industria), 1919 01-82

20-

23, del 03- 01/03/1982 02-82

C8 Convenio sobre las 6729 del indemnizaciones de 03-82 desempleo (naufragio), 1920

24-

76, del 22- 23/07/1991 04-82

C11 Convenio sobre el 3172 del derecho de asociación 08-63 (agricultura), 1921.

12-

188 del 22- 16/09/1963 08-63

C14 Convenio sobre el 6765 del descanso semanal 06-82 (industria), 1921

07-

126 del 02- 25/09/1984 07-82

C16 Convenio sobre el 6728 del examen médico de los 03-82 menores (trabajo marítimo), 1921

24-

73 del 04-82

19- 23/07/1991

C26 Convenio sobre los 4736 del métodos para la fijación de 03-71 salarios mínimos, 1928

29-

91 del 04-71

29- 16/03/1972

C29 Convenio sobre trabajo forzoso, 1930

el

2561 del 05-60

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935

2561 del 02-60

17-

45 del 02-60

C81 Convenio sobre la 2561 del inspección del trabajo, 1947 05-60

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C87 Convenio sobre libertad sindical y

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

la 2561 del la 05-60

25- 22/03/1960

202

protección del derecho de sindicación, 1948 C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948

2561 del 05-60

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C89 Convenio (revisado) 2561 del sobre el trabajo nocturno 05-60 (mujeres), 1948

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C90 Convenio (revisado) 2561 del sobre el trabajo nocturno de 05-60 los menores (industria), 1948

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C92 Convenio sobre el 2561 del alojamiento de la 05-60 tripulación (revisado), 1949

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C94 Convenio sobre las 2561 del cláusulas de trabajo 05-60 (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C95 Convenio sobre la 2561 del protección del salario, 1949 05-60

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C96 Convenio sobre las 2561 del agencias retribuidas de 05-60 colocación (revisado), 1949

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C98 Convenio sobre el 2561 del derecho de sindicación y de 05-60 negociación colectiva, 1949

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C99 Convenio sobre los 2561 del métodos para la fijación de 05-60 salarlos mínimos (agricultura), 1951

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C100 Convenio sobre 2561 del igualdad de remuneración, 05-60 1951

11-

118 del 26- 02/06/1960 05-60

C101 Convenio vacaciones

07-

125 del 01- 25/09/1984 07-82

sobre las 6763 del pagadas 06-82

203

(agricultura), 1952 C102 Convenio sobre la 4736 del seguridad social (norma 03-71 mínima), 1952 C105 Convenio abolición del forzoso, 1957

29-

91 del 04-71

29- 16/03/1972

sobre la 2330 del 09- 84 del trabajo 04-59 04-59

17- 04/05/1959

C106 Convenio sobre el 2330 del descanso semanal (comercio 04-59 y oficinas), 1957

09-

84 del 04-59

17- 04/05/1959

C107 Convenio sobre 2330 del poblaciones indígenas y 04-59 tribunales, 1957

09-

84 del 04-59

17- 04/05/1959

C111 Convenio sobre la 2848 del discriminación (empleo y 10-61 ocupación), 1958

26-

249 del 02- 01/03/1962 11-61

C112 Convenio sobre la edad 3344 del mínima (pescadores), 1959 08-64

05-

196 del 29- 29/12/1964 08-64

C113 Convenio sobre el 3344 del examen médico de los 08-64 pescadores, 1959

05-

196 del 29- 29/12/1964 08-64

C114 Convenio sobre el 3344 del contrato de enrolamiento de 08-64 los pescadores, 1959

05-

196 del 29- 29/12/1964 08-64

C117 Convenio sobre 3636 del política social (normas y 12-65 objetivos básicos), 1962

16-

2 del 05-01- 27/01/1966 66

C120 Convenio sobre higiene (comercio oficinas), 1964

la 3639 del 16- 1 del 04-01- 27/01/1966 y 12-65 66

C122 Convenio sobre la 3640 del política del empleo, 1964 01-66

06-

7 del 11-01- 27/01/1966 66

C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967

29-

91 del 04-71

4736 del 03-71

29-

16/03/1972

204

C129 Convenio sobre la 4736 del inspección del trabajo 03-71 (agricultura), 1969

09-

91 del 04-71

29- 16/03/1972.

C130 Convenio sobre 4736 del asistencia médica y 03-71 prestaciones monetarias de enfermedad, 1969

09-

91 del 04-71

29- 16/03/1972

C131 Convenio sobre la 5851 del fijación de salarios mínimos, 12-75 1970

09-

16 del 01-76

24- 08/06/1979

C134 Convenio sobre la 5851 del prevención de accidentes 12-75 (gente de mar), 1970

09-

16 del 01-76

24- 08/06/1979

C135 Convenio sobre representantes de trabajadores, 1971

09-

222 del 19- 07/12/1977 11-76

5594 del 10-74

10-

227 del 11- 03/07/1975 12-74

C138 Convenio sobre la edad 5594 del mínima, 1973 10-74

10-

227 del 11- 11/06/1976 12-74

C141 Convenio sobre las 7045 del organizaciones de 09-86 trabajadores rurales, 1975

29-

213 del 10- 23/07/1991 11-86

C144 Convenio sobre la 6571 del consulta tripartita (normas 04-81 internacionales del trabajo), 1976

23-

92 del 05-81

15- 29/07/1981

C145 Convenio sobre la 6548 del continuidad del empleo 03-81 (gente de mar), 1976

18-

69 del 04-81

09- 16/06/1981

C147 Convenio sobre la 6549 del marina mercante (normas 03-81 mínimas), 1976

18-

69 del 04-81

09- 24/06/1981

C148 Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire,

18-

69 del 04-81

09- 16/06/1981

C137 Convenio sobre trabajo portuario, 1973

los 5968 del los 11-76 el

6550 del 03-81

205

ruido y vibraciones), 1977 C150 Convenio sobre la 6764 del administración del trabajo, 06-82 1978

01-

125 del 01- 25/09/1984 07-82

C159 Convenio sobre la 7219 del readaptación profesional y 05-91 el empleo (personas inválidas), 1983

18-

85 del 05-91

C160 Convenio sobre 7622 del Estadísticas del Trabajo 09-96

05-

185 del 27- 13/02/2001 09-96

C169 Convenio sobre 7316 del pueblos indígenas y 10-92 Tribales, 1989

16-

234 del 04- 02/04/1993 12-92

C182 Convenio sobre las 8122 del peores formas de trabajo 09-2001 infantil, 1999

17-

167 del 31- 10/09/2001 09-2001

07– 23/07/1991

Cuadro No. 12. Convenios de OIT en vigor, sobre Libertad sindical, negociación colectiva y relaciones de trabajo. Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007. del Objetivo contenidos del convenio

En vigor desde

Sobre la libertad Empleadores y trabajadores, sin sindical y la ninguna distinción y sin protección del autorización previa, tienen el derecho de derecho de constituir las sindicación, 1948 Organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, teniendo por objetivo la promoción y la defensa de sus intereses, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Libertad de: - redactar sus estatutos y reglamentos administrativos;

R 1960

Conven Nombre io No. Convenio 87

206

98

Sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949

135

Sobre los representantes de los trabajadores, 1971

141

sobre organizaciones trabajadores rurales, 1975

las de

_ de elegir libremente a sus representantes; _ de organizar su administración y sus actividades; _ de formular su programa de acción. Los trabajadores deben estar protegidos contra toda discriminación antisindical, a saber: en particular de: Los actos dirigidos a subordinar su compromiso a la condición de que no se afilien a un sindicato o de que dejen de formar parte del mismo; Los despidos o cualquier otra medida perjudicial, cuando son motivados por su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Las organizaciones de trabajadores deberán gozar de protección contra todo acto de injerencia. Estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de los procedimientos de negociación voluntaria de los convenios colectivos en Sector público y privado. En tanto actúen de conformidad con las leyes y los convenios colectivos en vigor, los representantes de los trabajadores en la empresa deben gozar de una protección eficaz contra toda persecución, o medida discriminatoria, incluido el despido. Los trabajadores rurales tienen el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen

R 1960

R 1977

R 1991

207

151

Sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

154

Sobre la negociación colectiva, Administración Publica-1981

convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. _ Estas organizaciones de trabajadores rurales deberán permanecer libres de toda injerencia, coerción o represión. El Convenio establece el principio de respeto de la libertad sindical y de la legalidad para esas categorías de trabajadores El Convenio se aplica a todas las personas empleadas por la Sin administración pública, menos ratifi funcionarios públicos en sentido car estricto. Alto nivel o militares. Los empleados públicos deberán gozar de una protección adecuada contra todo acto de discriminación injerencia o coerción antisindical. Deberá procurarse la solución de los conflictos vinculados con la determinación de las condiciones de empleo, a través de la negociación entre las partes o mediante un procedimiento que de garantías de independencia e imparcialidad, como la mediación, la conciliación o el arbitraje. Todas las negociaciones que tienen Sin lugar entre un empleador, un ratifi grupo de empleadores, o una car organización o varias organizaciones sindicales para fijar las condiciones de trabajo y empleo; y regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y organizaciones.

Cuadro No. 13 Convenios de OIT en vigor sobre Seguridad y Salud en el trabajo. Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007.

208

Conven Nombre io No. Convenio 115

120

139

148

155

P2002

del Objetivo contenidos del convenio

Sobre la protección Medidas apropiadas para lograr una contra las protección eficaz de los trabajadores radiaciones, 1960 contra las radiaciones ionizantes, desde el punto de vista de su salud y de su seguridad. Sobre la higiene Establece medidas de protección y (comercio y ambiente de trabajo –iluminación, oficinas), 1964 espacio-en empresas privadas y la administración publica de todo del personal de oficina y labores conexas. Sobre el cáncer Deberán determinarse profesional, 1974 periódicamente las sustancias y agentes cancerígenos a los que la exposición en el trabajo estará prohibida, o sujeta a autorización o control Sobre el medio Reducir la contaminación del aire, el ambiente de tra- ruido o las vibraciones con esas bajo (contamina- medidas, deberán suministrar al ción del aire, ruido trabajador un equipo de protección y vibraciones), individual apropiado. 1977 Sobre seguridad y Establece una política tendrá por salud de los objeto prevenir los accidentes y los trabajadores, daños para la salud que sean 1981 consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo Protocolo de 2002 Todo Estado que ratifique el del Convenio sobre Protocolo deberá examinar seguridad y salud periódicamente los requisitos a los de los fines del registro y de la trabajadores, notificación: 1 de los accidentes del 1981 trabajo; 2. de las enfermedades profesionales; 3. cuando sea procedente, de los accidentes de trayecto y de los casos de

En vigor desde

Sin ratifi car R 1966

Sin ratifi car

R 1981

Sin ratifi car

Sin ratifi car

209

161

162

Sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985

Sobre el asbesto, 1986

167

Sobre seguridad y salud en la construcción, 1988

170

Sobre los productos químicos, 1990

enfermedad que se sospeche tengan un origen profesional. 4. publicar anualmente estadísticas compiladas. Todo Estado que ratifique el Convenio deberá formular, aplicar y reexaminar periódicamente una política nacional coherente sobre servicios de salud en el trabajo. Establecer progresivamente servicios de salud en el trabajo para todos los trabajadores, incluidos los del sector público y los miembros de las cooperativas de producción, en todas las ramas de actividad económica y en todas las empresas. La legislación nacional deberá prescribir medidas que deben adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a exposición profesional al asbesto y proteger a los trabajadores contra ese riesgo. Se aplica a todas las actividades de construcción, es decir, los trabajos de edificación, las obras públicas y los trabajos de montaje y desmontaje, incluidos cualquier proceso, operación o transporte en las obras, desde la preparación de las obras hasta la conclusión del proyecto. Garantizar un medio ambiente de trabajo seguro y salubre. Deberá formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política coherente de seguridad en la utilización de productos químicos en el trabajo, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. Lista de productos peligrosos, legislación nacional. Derecho a apartarse de cualquier riesgo inminente y grave para su seguridad o salud, y deberán estar protegidos contra las consecuencias

Sin ratifi car

Sin ratifi car

Sin ratifi car

Sin ratifi car

210

174

Sobre prevención accidentes industriales mayores, 1993

la de

176

sobre seguridad y salud en las minas, 1995

184

Sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001

injustificadas de tal acto; y de obtener información sobre los productos químicos utilizados. Obligación de prevenir y proteger Sin contra Instilaciones expuestas a ratifi riesgos de accidentes mayores que: car produzca, transforme, manipule, utilice, deseche o almacene, de manera permanente o transitoria, una o varias sustancias o categorías de sustancias peligrosas, en cantidades que sobrepasen la cantidad umbral. El Convenio se aplica a todo tipo de Sin minas para formular, aplicar y ratifi revisar periódicamente una política car coherente en materia de seguridad y salud en las minas que incluya normas técnicas, directrices, repertorios de recomendaciones prácticas; u Establecer una para prevenir los Sin accidentes y los daños a la salud que ratifi sean consecuencia del trabajo ,en car actividades agrícolas y forestales realizadas en explotaciones agrícolas, incluidas la producción agrícola, los trabajos forestales, la cría de animales y la cría de insectos, la transformación primaria de los productos agrícolas y animales por el encargado de la explotación o por cuenta del mismo, así como la utilización y el mantenimiento de la maquinaria, equipo, herramientas e instalaciones agrícolas y cualquier proceso, almacenamiento, operación o transporte que se efectúe en una explotación agrícola, que estén relacionados directamente con la producción agrícola.

Cuadro No. 14. Convenios de OIT en vigor, sobre Seguridad Social y derecho a la maternidad y lactancia.

211 Ratificados y no ratificados por Costa Rica. 2007. Conven Nombre del Objetivo contenidos del convenio io No. Convenio 102 Sobre la seguridad El convenio garantiza un nivel social (norma mínimo de protección para las mínima), 1952 siguientes nueve ramas de seguridad social: a) asistencia médica; b) prestación monetaria de enfermedad; c) prestaciones de desempleo; d) prestaciones de vejez; e) prestaciones en caso de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales; f) prestaciones familiares; g) prestaciones de maternidad; h) prestaciones de invalidez; i) prestaciones de sobrevivientes. Costa Rica no incluyó desempleo. Pagos periódicos de, por lo menos, el 45 por ciento del salario de referencia. Pagos del 50 por ciento del salario de referencia en los casos de incapacidad temporal o de invalidez. 118 Convenio sobre la Tienen como objetivo regularizar igualdad de trato dificultades de los trabajadores (seguridad social), migrantes. Puede restringirse a 1962 algunas ramas de actividad. Principios de igualdad de trato. Mantenimiento de los derechos adquiridos y servicio de las prestaciones en el extranjero Mantenimiento de los derechos en vías de adquisición y se aplica la legislación por acuerdo entre los estados. 121 Convenio sobre las La contingencia cubierta prestaciones en caso comprende el estado mórbido, la de accidentes del incapacidad para trabajar, la trabajo y invalidez o la disminución de las enfermedades facultades físicas producidas por un profesionales, 1964 accidente del trabajo o por una enfermedad profesional prescrita. Comprende asimismo la pérdida de los medios de existencia sufrida en

Ratifi cado Ratifi ca 1972

Sin ratifi car

Sin ratifi car

212

128

Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967

130

Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969

caso de muerte del sostén de familia como consecuencia de una lesión profesional. Impone a los Estados la obligación de dar una definición de accidente del trabajo, precisando las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo del sesenta por ciento por incapacidad temporal o invalidez. La contingencia cubierta consiste Sin en la ineptitud para ejercer una ratifi actividad profesional cuando sea car probable que esta ineptitud sea permanente o cuando la misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de enfermedad. Obligación de prever servicios de reeducación y de tomar las medidas necesarias para facilitar la colocación de los inválidos en un empleo apropiado. Obligación de garantizar prestaciones reducidas después de cumplir con un período de calificación de cinco años de cotización, de empleo o de residencia. La Recomendación núm. 131 preconiza igualmente que se tome en cuenta la incapacidad para ejercer una actividad que proporcione un ingreso apreciable. Asistencia médica general, Sin comprendidas las visitas a ratifi domicilio. Asistencia por car especialistas fuera o dentro de los hospitales. Asistencia garantizada por el Convenio núm.102 y Además: Asistencia odontológica y readaptación médica. Posibilidad de limitar la duración de las Prestaciones por desempleo a 26 semanas únicamente si el beneficiario deja de pertenecer a una de las categorías de personas

213

157

Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982

168

Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988

183

Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000

protegidas. Pagos periódicos de, por lo menos, el 60 por ciento del salario de referencia. Tienen como objetivo regularizar Sin dificultades de los trabajadores ratifi migrantes. Restringido solo a las car ramas que son para todos los ciudadanos. Principios iguales al 118, de igualdad de trato. Mantenimiento de los derechos adquiridos y servicio de las prestaciones en el extranjero Mantenimiento de los derechos en vías de adquisición y se aplica la legislación por acuerdo entre los estados. La contingencia comprende la Sin suspensión o la pérdida de ratifi ganancias ocasionada por la car imposibilidad de obtener un empleo conveniente en el caso de una persona protegida que sea apta para trabajar y esté disponible para el trabajo. La persona interesada debe estar efectivamente buscando empleo para beneficiar de las prestaciones; Deben también acordar prestaciones sociales a algunas categorías de personas que buscan empleo La contingencia cubierta debe Sin comprender: las prestaciones ratifi médicas justificadas por el car embarazo, el parto y sus consecuencias; la suspensión de ganancias resultante. Prestaciones médicas que deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, y la hospitalización cuando fuere necesaria. Prestaciones pecuniarias que permitan a la mujer subvenir a su mantenimiento y al de su hijo en buenas condiciones de salud y

214 según un nivel de vida conveniente. Toda mujer a la que se aplique el Convenio núm. 183 tiene derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado, a una licencia de maternidad de una duración de al menos 14 semanas. Cuadro No. 15 Convenios de la OIT no ratificados por Costa Rica. 1920-1927- Desde 1944-2007. Convenio No.

Nombre del Convenio

1

Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 Convenio sobre el desempleo, 1919 Convenio sobre la protección a la maternidad, 1919 Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919

2 3 4 5

6 7 9

10 12 13 15 17 18 19

20 21

Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1920 Convenio sobre la colocación de la gente de mar, 1920

Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 (Convenio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925 Convenio sobre la inspección de los emigrantes, 1926

22

Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926

23

Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, 1926

24

Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 Convenio sobre el seguro de enfermedad

25

Indicadores principales Jornada Ocho horas Politica de empleo Mujer. Maternidad

Sin ratificar desde el año 1919

Mujer. Trabajo nocturno Trabajo infantil. Edad de ingreso al trabajo Trabajo infantil. Trabajo nocturno Trabajo Infantil. Edad de ingreso al trabajo Gente de Mar Contrato Condiciones mínimas y gratuidad Trabajo infantil

1919

Salud laboral

1921

Salud laboral Trabajo infantil

1921 1921 Dejado de lado 1925

Salud Laboral Accidentes de Trabajo Salud laboral Enfermedades del trabajo Salud laboral Accidentes de trabajo Igualdad de trato Trabajo nocturno Talleres de panadería Política social Inspección y condiciones de los emigrantes a bordo de los buques. Gente de mar Contrato laboral Enrolamiento Gente de mar Contrato Laboral Repatriación Seguridad Social Industria Seguridad Social

1919 1919

1919

1919 1920 1920

1921

1925 1925

1925 Dejado de lado 1926 Dejado de lado

1926

1926

1927 1927

215

27

28

30 31 32

33 34 35 36 37

(agricultura), 1927 Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929 Convenio sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes, 1929 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 Convenio sobre las horas de trabajo (minas de carbón), 1931 Convenio sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes 1932 Convenio sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1932 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación, 1933 Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933 Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933

38

Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933

39

Convenio sobre el seguro (industria, etc.), 1933 Convenio sobre el seguro (agricultura), 1933

40

41

de

muerte

de

muerte

43

Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1934 Convenio sobre las fábricas de vidrio, 1934

44

Convenio sobre el desempleo, 1934

46

horas de trabajo (minas de carbón), 1935

47

Convenio sobre las cuarenta horas, 1935

48

Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes, 1935

49

Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo (fábricas de botellas), 1935 Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo (obras públicas), 1936 Convenio sobre las vacaciones pagadas, 1936 Convenio sobre los certificados de capacidad de los oficiales, 1936 Convenio sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar, 1936 Convenio sobre las obligaciones del armador en caso de enfermedad o accidente de la gente de mar, 1936 Convenio sobre el seguro de enfermedad de la gente de mar, 1936 Convenio sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación, 1936

42

50 51 52 53 54 55

56 57

58

Convenio (revisado) sobre la edad mínima

Agricultura Salud Laboral Gente de mar Trabajo Portuario Salud Laboral Trabajo portuario Jornada de Trabajo Comercio y oficinas Jornada de trabajo Minería Salud laboral. Accidentes de trabajo. Trabajo portuario Trabajo infantil. Edad de ingreso al trabajo Politica de empleo Seguridad Social Seguro de vejez Seguridad Social Seguro de vejez Seguridad Social Invalidez industria Seguridad Social Invalidez agricultura Seguridad Social Sobrevivientes Seguridad Social Sobrevivientes agricultura Mujeres Trabajo nocturno Salud laboral Enfermedades profesionales Salud Laboral Enfermedades profesionales Seguridad social Desempleo Jornada de trabajo Minería Jornada de trabajo 40 horas Seguridad social migrantes Pensiones Jornada de trabajo Contrato de trabajo Poblaciones indígenas Jornada de Trabajo Vacaciones Gente de mar Contrato de trabajo Vacaciones Gente de mar Accidentes de trabajo Enfermedades profesionales Gente de mar Seguridad Social Gente de mar Jornada de trabajo Alimentación Gente de mar Trabajo infantil

1929

1929 Dejado De lado 1930 1931 Retirado 1932 Revisado 1932 1933 dejado de lado 1933 Dejado de lado 1933 Dejado de lado 1933 Dejado de lado 1933 Dejado de lado 1933 Dejado de lado 1933 Dejado de lado 1934 Revisado 1934 Revisado 1934 Dejado de lado 1934 1935 Retirado 1935 1935 Dejado de lado 1935 Dejado de lado 1936 Dejado de lado 1936 Retirado 1936 1936 1936 1936

1936 1936

1936

216 (trabajo marítimo), 1936 59

Convenio (revisado) sobre la edad mínima (industria), 1937

60

(Dejado de lado) Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1937 Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo (industria textil), 1937

61

62 63 64 65 66

67 68

Convenio sobre las prescripciones de seguridad (edificación), 1937 Convenio sobre estadísticas de salarios y horas de trabajo, 1938 Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1939 Convenio sobre las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1939 Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1939 Convenio sobre las horas de trabajo y el descanso (transporte por carretera), 1939 Convenio sobre la alimentación y el servicio de fonda (tripulación de buques), 1946

69

Convenio sobre el certificado de aptitud de los cocineros de buque, 1946

70

Convenio sobre la seguridad social de la gente de mar, 1946

71

Convenio sobre las pensiones de la gente de mar, 1946

72

Convenio sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar, 1946 Convenio sobre el examen médico de la gente de mar, 1946 Convenio sobre el certificado de marinero preferente, 1946 Convenio sobre el alojamiento de la tripulación, 1946

73 74 75

76 77

Convenio sobre los salarios, las horas de trabajo a bordo y la dotación, 1946 Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946

78

Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946

79

Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946

80

Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1946

82

Convenio sobre política social (territorios no metropolitanos), 1947

83

Convenio sobre normas de trabajo (territorios no metropolitanos),1947

84

Convenio sobre el derecho de asociación (territorios no metropolitanos), 1947

Edad de ingreso al trabajo Gente de mar Trabajo infantil Edad de ingreso al trabajo Industria Trabajo infantil Comercio y servicios

1937

1937

Jornada de trabajo Reducción jornada Industria textil Salud laboral Industria construcción Salarios Jornada Contratos de trabajo Trabajadores indígenas Sanciones penales Trabajadores indígenas Trabajadores migrantes Salarios jornadas Jornada de trabajo Transportes carretera Salarios Alimentación Gente de mar Contrato de trabajo Cocineros Gente de mar Seguridad social. Normas mínimas Gente de mar Seguridad social Pensiones Gente de Mar Vacaciones Gente de Mar Salud Laboral Gente de Mar Contrato de trabajo Gente de Mar Salud laboral Alojamiento Gente de Mar Gente de Mar

1937 (Retirado)

Trabajo infantil Examen médico Industria Trabajo infantil Examen Médico Comercio-servicios Trabajo infantil nocturno Comercio-servicios

1946

Revisión convenios anteriores adoptados en primeras 25 reuniones Politica social Educación Condiciones de trabajo Desarrollo humano Aplicación de normas internacionales en territorios no metropolitanos Libertad sindical Derecho de asociación

1946

1937 1938 Dejado de lado 1939 1939 Dejado de lado. 1939 Retirado 1939 1946

1946

1946

1946

1946 1946 1946 1946

1946

1946

1946

1947

1947

1947

217

85 86

91 93

97

Convenio sobre la inspección del trabajo (territorios no metropolitanos), 1947 Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1947 Convenio sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar (revisado), 1949 Convenio sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación (revisado), 1949 Convenio sobre los trabajadores migrantes , 1949

103

Convenio sobre la protección maternidad (revisado), 1952

104

Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955

108

Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar, 1958

109

Convenio sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación (revisado), 1958

110

Convenio sobre las plantaciones, 1958

P110

Protocolo al convenio sobre las plantaciones

115

Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960

116

Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961, 1958 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962

118

protección

de

la

119

Convenio sobre maquinaria, 1963

121

Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales- 1964 Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965

123

la

de

124

Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965

125

Convenio sobre los certificados de competencia de pescadores, 1966

126

Convenio sobre el alojamiento de la tripulación (pescadores), 1966

128

Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 C133 Convenio sobre el alojamiento de la tripulación (disposiciones complementarias), 1970 Convenio sobre el benceno, 1971

132 133

136

la

Territorios no metropolitanos Inspección del trabajo Condiciones de trabajo Contrato de trabajo Normas mínimas Condiciones de trabajo Vacaciones pagadas Gente de mar Jornada, Salarios, Alimentación Gente de mar Jornada Salarios Condiciones de Trabajo Normas mínimas Mujer Seguridad Social maternidad Sanciones penales Contrato Indígenas Tramites migratorios Condiciones trabajo Gente de mar Salarios Alimentación Gente de mar Normas mínimas trabajo en plantaciones. Transnacionales Actualización de conceptos y Normas mínimas trabajo en plantaciones. Transnacionales Salud laboral Condiciones de trabajo radiaciones Actualización 32 primeras reuniones de Asamblea OIT Seguridad Social Migrantes Igualdad de trato Salud laboral Condiciones de trabajo maquinaria Seguridad Social Accidentes de trabajo Enfermedades profesionales Trabajo infantil Condiciones de trabajo Minería Salud laboral Trabajo infantil Examen médico Condiciones de trabajo Gente de Mar

1947 1947 Dejado de lado 1949 Dejado de lado 1949

1949 revisado 1952

1955 Dejado de lado

1958 1982*

1960

1961 1961

1963

1964

1965

1865

1966

Condiciones de trabajo Alojamiento Gente de Mar Seguridad Social Ampliación de derechos Vacaciones Condiciones de Trabajo Condiciones de trabajo Gente de Mar

1966

Salud Laboral Benceno

1971

1967 1970 1970

218 139

Convenio sobre el cáncer profesional, 1974

140

Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974 Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 C146 Convenio sobre las vacaciones anuales pagadas (gente de mar), 1976 Convenio sobre el personal de enfermería, 1977

142 143 146 149

151

Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

152

Convenio sobre seguridad e higiene (trabajos portuarios), 1979 Convenio sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transportes por carretera), 1979 Convenio sobre la negociación colectiva, 1981

153

154

155 P155 156

157

158

161 162 163 164

165 166

Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 Protocolo de 2002 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 C156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 Convenio sobre el asbesto, 1986 Convenio sobre el bienestar de la gente de mar, 1987 Convenio sobre la protección de la salud y la asistencia médica (gente de mar), 1987 Convenio sobre la seguridad social de la gente de mar (revisado), 1987 Convenio sobre la repatriación de la gente de mar (revisado), 1987

167

Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988

168

Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988

170

Convenio sobre los productos químicos, 1990

171

Convenio sobre el trabajo nocturno, 1990

172

Convenio sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaurantes), 1991

173

Convenio sobre la protección de los créditos

Salud laboral Cáncer profesional Condiciones de trabajo Licencia pagada de estudios Desarrollo humano Formación profesional Trabajadores migrantes Condiciones de vida y trabajo Vacaciones Gente de Mar Salud Laboral Libertad sindical Negociación colectiva Personal de enfermería Libertad sindical Negociación colectiva Condiciones de trabajo administración Publica Salud Laboral Trabajo portuario Jornada de Trabajo Condiciones de trabajo empleados del transporte Negociación Colectiva Libertad sindical Administración publica Salud laboral Condiciones de trabajo Salud laboral (actualizacion)

1974

Seguridad Social Desarrollo humano Condiciones de trabajo Seguridad Social Desarrollo humano Politica social internacional Contrato de Trabajo Estabilidad laboral Condiciones de trabajo Salud laboral Condiciones de Trabajo Salud Laboral Asbestos Condiciones de trabajo Gente de Mar Salud Laboral Asistencia Medica Gente de Mar Seguridad Social Gente de Mar Condiciones de trabajo Repatriación Gente de Mar Salud laboral Condiciones de Trabajo Industria Construcción Seguridad Social Política de empleo Desempleo Salud Laboral Condiciones de Trabajo Industria Química Salud Laboral Trabajo nocturno Condiciones de Trabajo Contratos de Trabajo Hotelería Salarios

1981

1974 1975 1975 1976 1977

1978

1979 1979

1981

1981 1981

1982

1982

1985 1986 1987 1987

1987 1987

1988

1988

1990

1990 1991

1992

219

174

laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992 Convenio sobre la prevención de accidentes industriales mayores, 1993

175

Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994

176

Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995 Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996

177 178 179

180 181

183 184 185 MLC

187

Convenio sobre la inspección del trabajo (gente de mar), 1996 Convenio sobre la contratación y la colocación de la gente de mar, 1996 Convenio sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques, 1996 Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar (revisado), 2003 Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006

Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006

Quiebra e insolvencia empresarial Salud laboral accidentes industriales Política social Seguridad Social Jornada de Trabajo Salarios Salud Laboral Minería Condiciones de trabajo Trabajo a domicilio Inspección de Trabajo Gente de Mar Contrato de trabajo Política de empleo Gente de mar Jornada de trabajo Gente de Mar Política de empleo Regulación Agencias de Colocación Seguridad Social Maternidad Salud Laboral Agricultura Migración internacional Gente de Mar Convenio integral sobre condiciones de trabajo y libertades . Gente de Mar Salud Laboral Política nacional sobre seguridad y salud en el trabajo y el medio ambiente de trabajo

1993

1994

1995 1996 1996 1996

1996 1997

2000 2001 2003 2006

2006

Notas

1

Aclaración obligada: en esta parte de esta exposición cuando hablamos “derecho” aludimos a todas las ramas del derecho y no en particular a alguna, de modo que cuando tengamos que hablar del “derecho de Trabajo” o “derecho Laboral”, expresamente lo señalaremos de esa manera, de modo que el concepto “derecho”, sin calificar (o sea son acompañarlo de otros vocablos como “laboral”, “civil”, “agrario”, etc.) aludirá siempre al concepto general. 2

Aclaración obligada: en esta parte de esta exposición cuando hablamos “derecho” aludimos a todas las ramas del derecho y no en particular a alguna, de modo que cuando tengamos que hablar del “derecho de Trabajo” o “derecho Laboral”, expresamente lo señalaremos de esa manera, de modo que el concepto

220

“derecho”, sin calificar (o sea son acompañarlo de otros vocablos como “laboral”, “civil”, “agrario”, etc.) aludirá siempre al concepto general. 3

El concepto “sujeto” se opone, en derecho al de “objeto”, hoy día “sujeto” coincide con “ser humano” y por tanto se opone con el de “objeto”, que son todas las demás “cosas”, la principal característica del “sujeto”, es que puede contraer u obtener “derechos y obligaciones” derivadas de sus actuaciones, y parten de la voluntad de esa “persona” en ejecutar o realizar el hecho, en tanto que “objeto” es todo aquello sobre lo que se puede ejercer derecho. Esta diferenciación es importante, pues históricamente no ha sido así, por ejemplo el “esclavo” no era un sujeto de derecho, era un objeto, sobre él se podrían ejercer actos de derecho, que él debía acatar, sin “derecho” a oponerse, esta característica poco a poco se fue cambiando (o “mutando”), y ha sido trascendente el mundo, generando cambios en la manera de producción, que generó a su vez cambios en el Mundo del Derecho, al cual llamaremos “ORDENAMIENTO JURÍDICO”, en efecto, cuando el medio de producción requería de “esclavos” tenía a un gran conglomerado de seres humanos que eran objeto de derecho, eran “cosas” que respondían a los intereses del “dueño”, que era un “sujeto de derecho”, con derecho irrestricto a la vida y muerte del esclavo. Ese sistema inhumano de producción, se muta, y cambian algunas de condiciones (no todas) humanizándose un tanto, y surge otro sistema de producción, el “feudal”, algunos los seres humanos, antes sometidos por esclavitud dejan de ser objeto de derecho,, y adquieren algunos derechos, para convertirse en sujetos con capacidades disminuidas en relación con las personas de hoy día, pero con mayores capacidades que los esclavos, hablamos de los “siervos de la gleba”, quienes tenían derechos, pero asociados a un territorio y a un señor feudal, eran hombres libres dentro de la circunscripción feudal o terreno del feudo, del cual no podían salid. Este sistema de producción feudal era más aceptable que el anterior, de esclavitud, pero no por eso justo. El sistema de producción nuevamente, y con el paso del tiempo, se muta, para generar no solo hombres libres, sino que dejan de tener una “circunscripción territorial” en la cual desenvolverse (deja de existir el feudo) y ya no le deben la libertad al “señor”, el “ser humano” adquiere potencialmente todos los derechos y obligaciones que tienen todos los seres humanos sin distinción. Alguna, y es aquí donde esta temática nos interesa, pues el esclavitud cede a una “libertad disminuida” del siervo de la gleba”, y este a la condición de ser humano, potencialmente igual, con libertad, que además es potencialmente igual a la de los demás seres humanos, y regulada por igual para todos mediante el Ordenamiento Jurídico, en el ámbito de lo legal, y en lo económico por reglas que se mutan constantemente, pero básicamente con UN CONTRATO DE TRABAJO que lo hace totalmente diferente del esclavo y del siervo. 4

Si se quiere ahondar más, véase De la Cueva, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa, 1959, páginas de la 3 a la 20, de donde se extracta esta primera parte del desarrollo del Módulo Primero. 5

Op cit. De la Cueva, pág. 16.

6

De la Cueva, Mario. op. cit., pag. 16

7

Op.cit pág. 19

8

Si se quiere profundizar en el tema de la participación del sindicato, recomendamos la lectura de “Las Organizaciones sindicales centroamericanas como actores del sistema de relaciones laborales”, de la Oficina Internacional del Trabajo, cuyo editor y coordinador de Estudios es Juan Manuel Sepúlveda Malbrán, el caso de Costa Rica, lo desarrolla Jorge Regidor Umaña. 9

Op cit, pág.450

10

11

Op cit, pág.450

El período de prueba para todos los tipos de contratos es de tres meses, excepto para el doméstico, que es de un mes. Sin embargo, por convención Colectiva ese período se puede reducir, y de hecho el trabajador,

221

considerado individualmente, no “conviene” las normas de la Convención Colectiva, es más, tendrá efectos de ese Convenio, aunque cuando haya empezado a laborar ese convenio colectivo ya estaba vigente 12

Juan Pablo II, LABOREM EXERCENS, Editorial Librería Católica, páginas 5 y 6.

2

Un supuesto de contrato sin relación de trabajo se presenta cuando las partes difieren la ejecución del contrato para el futuro; por ejemplo: El día 2 de enero las partes celebran el contrato de trabajo y establecen como fecha de ejecución el día 15 del mismo mes.

3

FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, TRATADO PRACTICO DE DERECHO DEL TRABAJO, tomo I, página 602, Editorial La Ley, Avellaneda, Buenos Aires, mayo de 1992.

4

¨ El contrato de trabajo de un trabajador extranjero con residencia ilegal, es nulo de nulidad absoluta con efecto ¨ex nunc ¨, de ahí que no puede ser denunciado para provocar el despido y sus consecuencias indemnizatorias, pero sí puede admitirse a su respecto el derecho a una contraprestación por la actividad efectivamente realizada — en el caso, diferencia salariales por incorrecto pago de la remuneración ― en virtud de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 22.439 que rige en la materia. ¨ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia LA LEY, página 175, Editorial La Ley, Avelaneda, Bs. As., junio de 2002.

13

Es muy importante lo que señala el artículo 7 de la LGAP que indica : “1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. 3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.” La costumbre juega un papel fundamental para adecuar el derecho administrativo a la realidad. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad. 14

Encargada en instancia de la materia laboral.

15

En ese claro sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias números 45, de las 10:10 horas del 8 de febrero del 2.002; 27, de las 9:30 horas del 31 de enero; 83, de las 9:40 horas del 26 de febrero; y, 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, éstas del 2.003.

16

Código de Trabajo, Art.20 y concordantes.

17

De ahora en adelante, dejaremos de decir “contrato de trabajo” o “contrato laboral”, para llamarlo simplemente como “contrato laboral”, entendiendo que no existe ninguna diferencia entre el “contrato de trabajo” y el “contrato laboral”, porque son lo mismo. 18

Artículo 1022 del Código Civil, es importante afirmar que esta norma es aplicable a los “contratos comerciales”. 19

Artículo 1009 del Código Civil

20

Básicamente en Costa Rica hay dos plazos de período de prueba, el de la trabajadora doméstica, que es de un mes y el de los demás trabajadores, que es de tres meses 21

Diccionario de Recursos Humanos, Organización y Dirección. Manuel Fernández –Ríos, de Santos. 22

Editarial Díaz

JORDI GARCIA VIÑA, Profesor Titular de Dret del Treball i de la Seguretat Social, Universitat de Barcelona.

222

23

ARTICULO 28.- En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación; b) Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y c) Después de un trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación. Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores. Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación. 24 El artículo 29 actualmente dice así:” Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario. 1. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario. 2. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19,5 días por año laborado. b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses. e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses. f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses. l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. 3. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral. 4. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.” 25

Prima por antigüedad, es el pago de una suma de dinero, al término de la relación laboral, sin importar el motivo por el que la cesación se produce, es el reconocimiento el esfuerzo y colaboración del trabajador en la generación de capital de su patrono, no se trata de una “sanción” al patrono, sino un reconocimiento en dinero al trabajador por su trabajo, esfuerzo y dedicación. Esta es –a la postre- la aspiración de todo trabajador, y lo que se pretende con el actual artículo 29, y lo que se pretendía con el proyecto de creación del “sector de Economía Laboral” –SEL-, que intentó que el patrono depositara un 8,33% de su planilla mensual a favor de cada uno de sus trabajadores, para que al retirarse se llevara consigo ese capital formado durante los años de servicio, la intención de ese proyecto era muy ambiciosa, pero en lo referente al “auxilio de cesantía” pretendía que este fuera un “derecho real”(en sentido laboral y no en sentido civil). 26

El artículo 172 señala las normas en que el salario es embargable.

27

Tal es el contenido del artículo 54 del C de T.

223

28

El artículo 143. señala así la exclusión de la jornada “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puesto de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.” Lo mismo con el “Artículo 146. Los detalles de la aplicación de los artículos anteriores a las empresas de transportes, de comunicaciones y a todas aquellas cuyo trabajo fuere de índole especial o continua, deberán ser determinados por el Reglamento de este Capítulo, en el cual se tomarán en cuenta las exigencias del servicio y el interés de patronos y trabajadores, que de previo serán oídos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” 29

Artículo 147

30

Normativa del 162 al 191 del Código de Trabajo

31

Según reza el artículo 177 del Código de Trabajo

32 Artículo 166. Por salario en especie se entiende únicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato. En las explotaciones agrícolas o ganaderas se considerará también remuneración en especie el terreno que el patrono ceda al trabajador para que lo siembre y recoja sus productos. Para todos los efectos legales, mientras no se determine en cada caso concreto el valor de la remuneración en especie, se estimará ésta equivalente al cincuenta por ciento del salario que perciba en dinero el trabajador. No obstante lo dispuesto en los tres párrafos anteriores, no se computarán como salario en especie los suministros de carácter indudablemente gratuito que otorgue el patrono al trabajador, los cuales no podrán ser deducidos del salario en dinero ni tomados en cuenta para la fijación del salario mínimo. 33

La anualidad es un pago, porcentual que normalmente solo se paga en el sector público y que requiere de una calificación no menor a un porcentaje determinado calculado sobre el salario base, en la N° 2166, denominada Ley de Salarios de la Administración se establecen 30 pasos o años como máximo de pago, en algunos entes públicos, no regidos por dicha ley, las anualidades equivalen a un porcentaje por cada año, también calculado sobre el salario base, ese porcentaje oscila entre el 2 y el 3% de anualidad. Nota: hay un proyecto de ley para eliminar ese tope de 30 anualidades

34

Los bienios y los quinquenios, son reconocimientos por antigüedad, reconocidos cada dos o cinco años, aunque pueden existir otros, como los trienios, estos normalmente existen por convención o negociación colectiva, es un reconocimiento más propio de los entes privados, son porcentajes diferentes en cada entidad patronal. Algunos entes públicos, como los bancos, reconocen aumentos de estos tipos o asociados con pasos derivados de la preparación académica del trabajador

35

Véase el artículo 157 del Código de Trabajo.

36

El concepto “salario base”, a los efectos de este documento, lo entendemos de dos maneras: a) en el sector público como aquel salario mínimo que se le debe pagar al trabajador, según la escala de salarios que le corresponda, y b) en el sector privado, como el salario mínimo que se use para calcular los pluses a que tenga derecho el trabajador por ley o por convención o negociación colectiva.

37

Véase el artículo 30, inciso b, del Código de Trabajo

224

38

Para la psicoanalista francesa Marie-France Hirigoyen, es posible desestabilizar e incluso destruir a alguien, por medio de palabras aparentemente inofensivas, de alusiones, de insinuaciones o de cosas que no se dicen. (Hirigoyen, Marie. 1999:12). Citado por la Dra. Sisy Castillo, Op. Cit.

39

Gernigon, B, Odero A., Guido H., “LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. NORMAS DE LA OIT Y PRINCIPIOS DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL”,Organización Internacional del Trabajo, 2000, Ginebra, Suiza, página 1, 40

Voto de la Sala Constitucional número 1317-98 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998

41

El visión romanista del trabajo, disponible en: www.monografías.com

42

Ibidem

43

La Edad Media, disponible en: Enciclopedia Encarta, Microsoft, 2003.

44

Un estudio sobre la Edad Media, disponible en: www.via-modem.com/medievo/

45

Ibidem.

46

Ibidem.

47

La historia de los gremios, disponible en: www. monografías. com

48

Durante Calvo (Marco), Génesis de las diversas instituciones del Derecho Colectivo, Material para el Curso de Derecho Laboral III de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2003, p.2. 49

La Edad Media, disponible en: http://www.via-modem.com/medievo/

50

Ibidem.

51

La Edad Media, disponible en: http://www.via-modem.com/medievo/

52

Apuntes del Curso Derecho Laboral I, Universidad de Costa Rica, 2002.

53

La Edad Media, disponible en: http://www.via-modem.com/medievo/

54

Ibidem.

55

El Liberalismo, disponible en: http:/ /www. liberalismo.org

56

Ibidem

57

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Libertad Sindical y protección al Derecho de Sindicalización, Ginebra, Suiza, 1959, p. 7. 58

La Revolución Industrial, disponible en: www. monografías. com

59

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Libertad Sindical y protección al Derecho de Sindicalización, p. 8 60

Ibidem, p. 10.

225

61

Durante Calvo (Marco), Génesis de las diversas instituciones del Derecho Colectivo, Material para el Curso de Derecho Laboral III de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2003, p.3. 62

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Libertad Sindical y protección al Derecho de Sindicalización, p. 11 63

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Libertad Sindical y protección al Derecho de Sindicalización, p. 9. 64

Durante Calvo (Marco), Génesis de las diversas instituciones del Derecho Colectivo, Material para el Curso de Derecho Laboral III de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2003, p.4. 65

El nacimiento de los sindicatos, disponible en: www. monografías.com

66

Ulloa Royo, (Frank). y otros. Desarrollo Institucional de Costa Rica.1523-1914, San José, Costa Rica, SECASA, p. 22. 67

ROJAS BOLAÑOS (Manuel), El desarrollo del movimiento obrero en Costa Rica; un intento de periodización, Desarrollo del Movimiento sindical en Costa, San José, Costa Rica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1° Edición, 1981, p. 15 68

Ulloa Royo, (Frank). y otros. Desarrollo Institucional de Costa Rica.1523-1914, San José, Costa Rica, SECASA, p. 30. 69

Ibidem, p. 36.

70

Ulloa Royo, (Frank). y otros. Desarrollo Institucional de Costa Rica.1523-1914, p. 156.

71

Gunsche, (K). Historia de la Internacional Socialista, México, Nueva Sociedad, 1989,p. 32. Plantea el autor que el 28 de setiembre de 1864, en St. Martins Hall en Londres, se funda la Internacional Socialista y que “En Inglaterra ya existía en los años de gestación de la Primera Internacional un movimiento obrero fuerte, sin alcanzar empero una relevancia política propia. Sus organizaciones más poderosas eran los sindicatos, cuyas actividades se referían preferentemente a los avances sociales, mejoramientos salariales, reducción de la jornada de trabajo y viviendas humanamente dignas.” 72

DE LA CRUZ (Vladirmir), Apuntes para la historia del movimiento obrero y sindical centroamericano, Revista de Estudios Laborales, Instituto de Estudios del Trabajo, Heredia, Costa Rica, N°1, 1980, p. 25.

73

Entrevista con Vladimir de la Cruz, Político, 19 de febrero del 2004.

74

Oliva Medina (Mario), Artesanos y obreros costarricenses. 1880-1914, San José, Costa Rica, Editorial Costa Rica, 1985, p.198. 75

Ibidem, p. 200

76

El PRINCIPIO DE LEGALIDAD señala que las Administraciones Públicas solo pueden actuar si una ley expresamente los autoriza a hacerlo, es un principio que se opone al “PRINCIPIO DE LIBERTAD” del sujeto privado, según el cual el sujeto privado puede hacer todo aquello que no le está prohibido. 77

Tendrá que ser educado- el trabajador y la trabajadora- para el trabajo honrado como acto personal libre mediante el trabajo forzado.»Wilhelm Heinrich Riehl, El trabajo alemán, 1861

78

Constitución Política de Costa Rica, art. 50 a 74 inclusive.

226

79

Los periódicos de economía especializados ya no mantienen en secreto su idea del futuro ideal del trabajo: los niños limpiando parabrisas en cruces apestados son el ejemplo brillante de «iniciativa empresarial» que tienen que hacer el favor de seguir los parados en el desierto de servicios autóctono. Un mundo de animales de trabajo domesticados lleva a una aprobación de los propios desvalidos y marginados. 80

Entre otros aspectos esenciales obvia como convenio fundamental el Convenio 102 de la OIT sobre la Seguridad Social como derecho humano esencial, lo que no parece casual. 81

Sin embargo se modifica el Convenio 138 de la OIT para enfrentar solo las formas mas graves de trabajo infantil y se admite aquel como práctica social y humanamente aceptable en casos excepcionales, por lo que el Convenio 182 de la OIT es un retroceso. 82

Persona jurídica se trata del Estado, de los entes públicos, de las sociedades anónimas, de las cooperativas, etc, en contraposición de las personas físicas, que son las personas.

83

Art. 56 del Código de Trabajo

84

Según reza la arte final del inciso c) del artículo 56 del Código de Trabajo, sin embargo, presume que el sindicato que representa a esa profesión u oficio reúne o tiene afiliada a la tercera parte de esa profesión u oficio 85 Sepúlveda Malbrán, José Manuel, “Las organizaciones Sindicales centroamericanas como actores del sistema de relaciones labroales”, Organización Internacional del Trabajo, “El caso de Costa Rica”, preparado por J.Regidor, 2003, página 43. 86

La Conciliación Colectiva es un proceso que se inicia cuando el 60% de los trabajadores nombran de uno a tres representantes, quienes preparan un pliego de peticiones que entregan al patrono, luego se apersonan al juez de trabajo, iniciando el proceso conflictual (Conciliación Colectiva), el juez nombra a un tribunal tripartito. Se cita a las partes, a una audiencia, se escucha primero al actor, luego al demandado, luego de la audiencia el Tribunal propone una fórmula de conciliación, si se admite por las partes se suscribe un arreglo conciliatorio, si se rechaza la fórmula pueden ocurrir una de las dos siguientes situaciones: primero: que dentro de los 22 días posteriores se declare la huelga, o bien, segundo, las partes suscriben un convenio para someter el asunto a un proceso de arbitraje colectivo. 87

Op cit 41, página 43

88

Esta norma fue introducida por la citada ley 7360 de 4 de noviembre de 1993.

89

Op cit 41, página 43

90

Op cit 41, página 44

91

Código de Trabajo, articulo 507.

92

Bautista Vivas (Oscar), Derecho Sindical un fenómeno de origen social, San José, Costa Rica, Publicaciones Jurídico-Sociales, 1990, p. 32. 93

94

Tribunal Superior de Trabajo, 13 horas 5 minutos, de 9 de agosto de 1982.

Tribunal Superior de Trabajo, sentencia número 210 de las 9 h del 14 de enero de 1981, sentencia número 2114 de las 14.05 h del 27 de junio de 1977 y sentencia número 3374 de las 8h del 23 de setiembre de 1977, citadas por VAN DER LAAT ECHEVERRÍA (Bernardo), El llamado conflicto colectivo de carácter económico social a la luz de la jurisprudencia, Revista de Ciencia Jurídicas, San José, Costa Rica, número 51, setiembre-diciembre, 1984, p. P. 68-69.

227

95

Velásquez (Francisco), Op Cit, p. 65.

96

Bautista Vivas (Oscar), Op Cit, p. 39.

97

Velásquez (Francisco), Op Cit, p. 27.

98

Alonso García, (Manuel), Curso de Derecho del Trabajo, Barcelona, España, Editorial Ariel, Décima edición, 1987, p.724. 99

Ojeda Avilés (Antonio), op cit, p. 158.

100

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio número 98, Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, 101

Ibidem.

102

Código de Trabajo, artículo 363.

103

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio número 87, Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.

104

HERNÁNDEZ ÁLVAREZ (Oscar), Reflexiones sobre las distintas manifestaciones del concepto de huelga, La huelga, un estudio internacional, México, Primera edición, 1992, p.11. 105

Ibidem, p.12

106

Carnelutti (Francisco), Diagnosis de la huelga, Santa Fe, Argentina, Instituto de Derechos del Trabajo, tomo I, 1951, p. 41

107

108

109

Velásquez (Francisco), op cit, p. 145 Ibidem, p. 144 Código de Trabajo, artículo 371.

110

Krotoschin (Ernesto), Instituciones del Derecho del Trabajo, Argentina, Editorial Depalma, tomo II, 1948, p. 177

111

De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial Porrúa, segunda edición, tomo II, 1959, p.786

112

Van Der Laat (Bernardo), La huelga y el paro en Costa Rica, p.70

113

Ojeda Avilés (Antonio), op cit, p. 429.

114

Ibidem, p. 437.

115

Cabanellas, (Guillermo), Derecho de los conflictos laborales, Buenos Aires, Argentina, Editorial Omeba, 1966, p. 141 116

Ojeda Avilés (Antonio), op cit, p. 411.

117

Ibidem, p. 409.

228

118

MARROQUIN ORELLANA (Alfonso). La huelga y el Paro. Revista Septem Partitarum, Asociación de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Rafael Landivar de Guatemala, Año I, número 1, enero de 1966, p.7 119

VEGA MIRANDA (Hernán) El Paro patronal como una forma de conflicto colectivo de carácter económico social, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, p.37

120

Krotoschin (Ernesto). Manual de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, primera edición, 1972, P. 194.

121

Canabellas (Guillermo), Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ameba, p. 251. 122

Molero Manglano(Carlos) Lecciones sobre Convenios Colectivos, Derecho de Huelga y Cierre Patronal, Madrid, España, Ediciones ICAI, 1985, p. 176. 123

Código de Trabajo, artículo 379.

124

Código de Trabajo, artículo 380.

125

VEGA MIRANDA (Hernán), Op cit, p. 54.

126

Van Der Laat (Bernardo), Op Cit, p. 165.

127

Valga aclarar que el término salario no está bien empleado por nuestra legislación, por cuanto la relación laboral se encuentra suspendida, siendo más apropiado el término indemnización.

128

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio 154 Sobre El Fomento de la Negociación Colectiva, sin aprobar, 1981.

129

Blanco Vado (Mario). La Negociación Colectiva: Centroamérica y República Dominicana, disponible en: www.. oit.or.cr/mdtsanjo/actrav/neg_col/neg_col.htm

130

ASEPROLA, Libertad Sindical en Centroamérica: Reformas al Derecho Colectivo de Trabajo, disponible en: www.aseprola.org 131

Velásquez (Francisco), op cit, p. 187.

132

Ojeda Avilés (Antonio), op cit, p.608

133

Ibidem, p.p. 625, 626.

134

COMITÉ DE LA LIBERTAD SINDICAL DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Principios de la Negociación colectiva, disponible en: www.oit.org.pe/sindi 135

Ibidem.

136

Ibidem.

137

Ibidem.

138

Ibidem.

229

139

Ibidem.

140

Ibidem.

141 EL ART. 14 bis. DE LA C.N. COMENTADO POR BIDART :http://www.portalabogados.com.ar/apuntes/TEDC_Art14BisCNBidartCampos.php

CAMPOS,

en

142

Un discurso poco entendible, así por ejemplo se propone asistencia letrada, pero no como financiarla, se propone la aplicación del principio de oralidad pero los jueces tienen plazos ad infinitum para dar sus fallos, es un proyecto procesal pero se regulan institutos del derecho colectivo de trabajo. En fin cal y arena. 143

Wildemer, Marta y Boleso, Héctor Hugo: “Principio protectorio (art. 14 bis C.N.). Derechos Humanos y proceso laboral”, XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, El derecho procesal en el umbral del Tercer Milenio, Corrientes, 1997, T I-236. Capón Filas, Rodolfo: “Condiciones de Trabajo y Derecho, Editora Platense, La Plata, (en prensa); Bidart Campos, German: “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, pàg. 94; Cornaglia, Ricardo: “Efectos jurídicos de la ratificación del programa social incumplido en la reforma constitucional”, DT 1996-A-22 y ss. 144

Derechos humanos y principios del derecho del trabajo, en http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/index.asp.

145

Wildemer, Marta y Boleso, Héctor Hugo. Op. Cit.

146

Constitución Politica de Costa Rica.

147

Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, p. 18

148

BIDART CAMPOS, Germán J., Doctrina social de la Iglesia y derecho constitucional, Buenos Aires, EDIAR, 2003, 269 pp.

149

Mario Cámpora. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/11/rb/rb10.htm

150

El Proceso Laboral. Principios informadores.

151

Tendrá que ser educado- el trabajador y la trabajadora- para el trabajo honrado como acto personal libre mediante el trabajo forzado.»Wilhelm Heinrich Riehl, El trabajo alemán, 1861 152

Art. 74. CPCR.

153

Constitución Política de Costa Rica, art. 50 a 74 inclusive.

154

Los periódicos de economía especializados ya no mantienen en secreto su idea del futuro ideal del trabajo: los niños limpiando parabrisas en cruces apestados son el ejemplo brillante de «iniciativa empresarial» que tienen que hacer el favor de seguir los parados en el desierto de servicios autóctono. Un mundo de animales de trabajo domesticados lleva a una aprobación de los propios desvalidos y marginados.

155

Entre otros aspectos esenciales obvia como convenio fundamental el Convenio 102 de la OIT sobre la Seguridad Social como derecho humano esencial, lo que no parece casual. 156

Constituye un verdadero apartheid social creando una sociedad dual, con un sector minoritario gobernante, rico y con empleo, y una mayoría pauperizada, que exacerbara el conflicto.

157

El neoliberalismo atribuye el negocio sucio a la mano invisible del mercado global. Es en este sentido que se están recortando las redes estatales de protección social para marginar, de la manera más silenciosa posible,

230

a aquellos que no son capaces de resistir la competencia. Sólo se reconoce como ser humano al que pertenece a la hermandad de los sarcásticos vencedores de la globalización. 158

A la Inspección General de Trabajo la citaremos en el futuro como “la Inspección”.

159

Al Ministerio de Trabajo y Seguridad social se le citará en el futuro como “MTSS”

160

Tanto el REGLAMENTO DE REORGANIZACION Y RACIONALIZACION, como el “REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y DE SERVICIOS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO” desarrollan estas funciones y deberes de la Inspección, nosotros solo aludiremos a las que señala su Ley y algunas del Código de Trabajo, sin embargo se anexan ambos reglamentos para una mayor comprensión de sus funciones e importancia de la Inspección. 161

El último párrafo del artículo 89 de la Ley dice así “En casos especiales y en los que la acción de los Inspectores deba ser inmediata, podrán requerir el auxilio de las autoridades de policía, únicamente para que no se les impida el cumplimiento de sus deberes”

162

Por interesado debemos entender un trabajador, un sindicato, un tercero no vinculado a la empresa pero que se da cuenta de una violación, una oficina pública que pide una colaboración (sea administrativa o judicial), o debido a labores rutinarias de inspección, etc. 163 El artículo 570 del Código de Trabajo dice así “ARTICULO 570.- La sustanciación del juicio sobre faltas será verbal y sumaria, en legajo separado para cada caso que ocurra. Todo juzgamiento comenzará por la providencia que lo ordene y en ella se hará, constar si se procede en virtud de denuncia o acusación o por impresión personal, indicándose en cada caso el nombre y apellido del denunciante o acusador o agente de la autoridad que hace el cargo o da el informe. Dicha providencia contendrá por extracto la exposición del hecho que le da origen, cuando el Juez de Trabajo proceda por impresión personal” 164

Este es el artículo 43 del REGLAMENTO DE REORGANIZACION Y RACIONALIZACION del MTSS.

165

Véase el artículo 443

166

Cuando la notificación es por fax, todos los plazos se aumenta un día más.

167

Véanse los artículos del 556 y siguientes del Código de Trabajo

168

Alude a la indemnización de auxilio de cesantía, aguinaldo, vacaciones, y cualquier otra, sin embargo no aplica para el preaviso.

169 Si se trata de una unión libre, es recomendable aportar el nombre de testigos para demostrar la unión de hecho, por si el juez lo estima necesario para demostrar ese hecho, ya que normalmente no consta en ningún registro.