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• Jose Ignacio Rodarte

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En lo que concierne al Derecho comercial internacional es común que se reconozca a la costumbre como una de sus fuentes de obligaciones contractuales. Esta comprensión está tan diseminada que actualmente se encuentran fundamentos para justificar la existencia de un sistema normativo autónomo e independiente de la soberanía estatal. Tal autonomía habría sido alcanzada en base a cierta uniformidad de las fuentes normativas, especialmente basada en prácticas comerciales, cláusulas contractuales padrón (contratos tipo), regulaciones corporativas, jurisprudencia arbitral y tentativas de armonización del Derecho comercial internacional (Principios UNIDROIT, Reglamentos UNCITRAL, ICSID o de la OMPI). La importancia de esa discusión reside justamente en el papel que desempeña la costumbre como fuente de obligaciones contractuales dentro de una lógica normativa no estrictamente relacionada al paradigma estatal. Se trata de una oportunidad de entender cómo en un ordenamiento pluralista, diversas fuentes de obligaciones pueden convivir sin que precisen ser necesariamente explicadas a partir de un origen común. Por otro lado, la comprensión de los mecanismos típicos de la llamada Lex Mercatoria ayuda a comprender los límites que enfrenta la explicación horizontal de ordenamiento. En otros términos, de alguna forma, la unidad sistematizada necesita ser alcanzada. Se debe tener en mente aún la advertencia de que la unificación de un Derecho comercial transnacional trae igualmente el riesgo de la extinción de la diversidad normativa. Estas preocupaciones quedan bien en claro si se acepta la explicación de Grossi de que la Lex Mercatoria sería un fenómeno cargado de luces y sombras, es decir, portador al mismo tiempo de valores positivos (ya que consagra la noción pluralista de normatividad) y negativos (pues carga con la pretensión económica de apoderarse de un Derecho instrumento de sus fines). Oppetit deja aún más en claro la importancia metodológica de comprensión del fenómeno, especialmente porque, en su opinión, hay una verdadera revitalización de la discusión en torno de las fuentes normativas.

La Lex Mercatoria es un Derecho fruto de las necesidades de las relaciones mercantiles mundiales (globalizadas) creado por la clase empresarial/comercial (business community) sin la mediación del poder legislativo de los Estados. Además, no precisa recurrir en su mayor parte de la fuerza coactiva monopolizada por los Estados; se disciplina por las propias reglas uniformes que se generan espontáneamente entre los actores comerciales de los mercados mundiales. Sólo excepcionalmente se recurre a los órganos jurisdiccionales de los Estados nacionales para hacer cumplir ciertos laudos no acatados voluntariamente. Los Estados, además de intervenir en estos casos sólo subsidiariamente, ven cómo pierden cada vez más el control y planificación de los flujos de riqueza. Es un engorroso enigma para el positivismo actual. Qué no es la Lex Mercatoria No es un Derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite a los ordenamientos nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el principio de territorialidad. Tampoco es un derecho creado por un legislador global (tipo la ONU) sino que está creado por la práctica de la nueva societas mercatorum privada de la era de la globalización. Las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles domésticos no cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho mercantil internacional. Los Estados fueron pronto conscientes de este desfase y su reacción fue la confección de numerosos tratados o convenciones internacionales sobre la materia tales como la Convención de Viena sobre ventas internacionales de 1980, con el fin de armonizar los diferentes derechos nacionales (como parte del derecho público internacional) pero no consiguieron dar soluciones simples y ágiles a esa realidad compleja y cambiante que es el comercio global. Además los procesos de negociación, ratificación, reservas y adopción de los acuerdos internacionales son bastante engorrosos.

Los elementos Mercatoria son:

más

relevantes

que

conforman

esta Lex

Principio UNIDROIT Redactados por el Instituto Internacional para la unificación del derecho privado, con sede en Roma. Constituyen un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas por todo el mundo, independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que se aplica. Características fundamentales: 1. Evitan el uso de una terminología propia de un sistema jurídico determinado. Gozan de flexibilidad. Son adaptables al desarrollo económico y tecnológico en la práctica comercial internacional. No necesitan aprobación de gobierno alguno. Son los propios contratantes los que libre y voluntariamente acuerdan someter su relación jurídica a estos principios. Precisan de un acuerdo de sumisión expresa. Es posible acudir a ellos cuando no sea posible determinado derecho aplicable. 2. Usos y prácticas uniformes Constituyen un derecho autónomo con origen en la práctica mercantil internacional, desconectada de los ordenamientos jurídicos internacionales y al margen de todo control estatal. Están formados por clausulas o expresiones contractuales de general y universal conocimiento, los cuales, a fuerza de haber sido utilizados y repetidos por los operadores internacionales se han convertido en práctica habitual. Las manifestaciones más significativas de estos usos y prácticas uniformes son: Incoterms. Términos de comercio internacional que regulan, en una compraventa internacional, la modalidad de entrega, el momento en que se produce la transferencia de riesgo de la mercancía entre el vendedor y el comprador, así como el reparto de los costes de la operación.

Reglas y usos uniformes de la cámara de comercio internacional de París. Relativas a créditos documentarios. Relativas a garantías contractuales. Relativas al cobro de documentos comerciales. La labor de la Cámara de Comercio Internacional es la de recopilar y difundir estos usos y prácticas uniformes. 3. Condiciones generales de contratación. Se consideran condiciones generales de contratación, aquellas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes contratantes. Se han desarrollado en el tráfico internacional para su utilización en serie, por empresas, grupos de empresas o asociaciones, con el fin de disciplinar los contratos que conciernen a su tráfico. Las más significativas son las condiciones ECE publicadas por la Comisión para la Europa de las Naciones Unidas. Cabe citar las siguientes: - En el sector de la maquinaria y otros equipos mecánicos y eléctricos: Condiciones generales para el suministro de plantas y maquinaria para la exportación (ECE 188 y 574) Condiciones generales para el suministro y montaje de plantas y maquinaria para la importación y exportación (ECE 188 y 574A) Cláusulas adicionales para la supervisión y montaje de plantas y maquinaria en el exterior (ECE 188 y 574B) Condiciones generales para el montaje de plantas y maquinaria en el exterior (ECE 188D y 574D). - En el sector de bienes de consumo duradero: Condiciones generales de venta para la importación y exportación de bienes de consumo duradero y otros productos de las industrias mecánicas (ECE 730). - En el sector de la madera:

Condiciones generales para la importación y exportación de serraduras resinosas, troncos frondosos y serraduras frondosas de zona templada (ECE 410 y 420)

Principios: En la doctrina del derecho comercial internacional se habla de principios del comercio internacional que están ligados a los principios generales del Derecho. Entre ellos podríamos citar los siguientes: Principio de Buena Fe, Principio de indemnización por daños, Pacta Sunt Servanda, Principio de la acción de contrato no cumplido, entre otros. Dentro de esta categoría de “principios” se incluirían, también, los dos principales ejemplos de principios que rigen el comercio internacional, que son: (1) Los Principles of International Comercial Contratcs de 1,994, creados por UNIDROIT –International Institute for the Unification of Private Law- y los Principles of European Contract Law, realizada por la Comisión of European Contract Law. El preámbulo de los Principios de Unidroit nos confirma que dichas reglas o principios son parte de la denominada “Lex Mercatoria”. El preámbulo dice así: “Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se fija por los “principios generales del derecho”, la “lex Mercatoria” o expresiones semejantes. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional. Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional.”

Es difícil saber exactamente cuáles y cuántos principios son parte de la Lex Mercatoria. Algunos investigadores de las ciencias jurídicas, han dicho que existen 78 principios, reglas y Standards de la Lex Mercatoria, que han extraído de distintos laudos arbitrales de carácter internacional.

Usos y Costumbres comerciales: Se ha dicho que los usos reiterados en el tiempo se convirtieron en reglas emitidas por las entidades internacionales. “Uso es una práctica o método realizada por regularidad de observancia en determinado lugar, localidad o comercio para justificar la expectativa de que ésta será observada respecto de la transacción en cuestión. Es decir, estos usos han sido establecidos en las relaciones de comercio internacional para ser tomados en cuanta en la realización y desarrollo de los contratos comerciales internacionales. Estos usos y costumbres son reconocidos en muchos sistemas jurídicos como fuente de Derecho ya que éstan han sido materia de un desarrollo y formación constante a través de los años.” La aplicación de usos y costumbres comerciales suele darse en el momento de interpretar un contrato internacional, por ello es que los mismos los encontramos en diversos fallos arbitrales.

Contratos tipo: Constituyen formularios contractuales que pueden ser realizados por organismos internacionales. Los formularios contienen el clausulado base para determinado contrato y han sido elaborados para facilitar el comercio y para asegurar un mínimo de cláusulas, estipulaciones o condiciones propias de cada tipo contractual. Ejemplo de contratos o cláusulas tipo podemos citar a los denominados “INCOTERMS” –términos internacionales del comercio-, que constituyen normas de la OMC –Organización Mundial de Comercio- que establecen los derechos y obligaciones de la parte compradora y vendedora de mercaderías.

Dentro de los contratos tipo también podemos citar las denominadas “CONDICIONES INTERNACIONALES DE VENTA” que constituyen fórmulas que elabora la Comisión Económica para Europa, de la ONU.

Leyes Modelo: Una ley modelo constituye un prototipo de texto legal elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para que los distintos estados del mundo, a través de sus entes legislativos, consideren su incorporación como parte de su ordenamiento jurídico interno. La ley modelo, por naturaleza, carece de efectos vinculantes, ya que no se ha formalizado o surgido del derecho internacional, como lo sería un tratado o una convención internacional. Las leyes modelo constituyen reglas uniformes emitidas por un organismo internacional, como la CNUDMI –Uncitral siglas en inglés-, que no tienen carácter obligatorio, pero que, por su especialidad y modernidad en los temas que desarrollan, son útiles y se hacen de necesaria aplicación dentro del comercio internacional. Las leyes modelo constituyen un sistema de unificación del derecho privado, ya que son reglas destinadas a sustituir las normas propias del derecho estatal. Dentro de las múltiples leyes modelos que ha elaborado la CNUDMI encontramos: Ley Modelo sobre Comercio Electrónico; Ley Modelo de Arbitraje Comercial; Ley Modelo sobre Contratación Pública; Ley Modelo de Firmas Electrónicas; Ley Modelo de Transferencia Internacional de Crédito, entre muchas otras.

Jurisprudencia: La jurisprudencia comprende toda aquella doctrina de índole internacional que consta en los fallos judiciales de tribunales internacionales y laudos arbitrales dictados con relación a transacciones comerciales.

La doctrina internacional surge como consecuencia de la aplicación de reglas, costumbres, leyes, tratados, convenios y principios propios de la contratación internacional.

El Derecho Corporativo Global o nueva Lex Mercatoria reinterpreta y formaliza el poder de las multinacionales mediante la utilización de los usos y costumbres internacionales, las normas de los estados nacionales y el conjunto de contratos, convenios, tratados y normas de comercio e inversiones de carácter multilateral, regional y bilateral, las decisiones de los TRIBUNALES ARBITRALES y el Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la Organización Mundial del Comercio. Las EMPRESAS TRANSNACIONALES se han convertido en poderosísimos agentes económicos que condicionan directa o indirectamente la producción normativa estatal e internacional, mediante acuerdos formales e informales a escala mundial y mecanismos específicos de resolución de conflictos, al margen de los criterios y fundamentos del poder judicial. Por otra parte, los criterios de legitimación, más basados en el poder que en la democracia, les garantizan la plena SEGURIDAD JURÍDICA. No se está acuñando un Derecho Universal y sí un Derecho Global más privado que público.

Derecho internacional Publico Maestra: Pilar Villafaña

Jose Ignacio Rodarte Domínguez Derecho 7ª Turno vespertino 7/12/2018