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LA ANTIGUA LEX MERCATORIA La denominación Lex mercatoria ha sido usada para identificar a un conjunto normativo, con carácter supranacional desligado del poder/capacidad de los Estados para dictar normas, con autonomía e independencia con respecto a los ordenamientos, derivadas como consecuencia del uso del comercio internacional, elevado a rango de “sistema”, o a un orden jurídico distinto y diferente al Derecho nacional, bautizado sistema transnacional o a-nacional, máxima expresión de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la contratación internacional; otras autores alegan que es una expresión indeterminada entendida como “una serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinión iuris de su vinculación jurídica”(Castellanos, 2006, pág. 59) La antigua Lex Mercatoria remonta sus orígenes a comienzos del siglo XII y su desarrollo se prolongó por más de cuatro siglos. Su surgimiento coincide con el nacimiento de una nueva capa social integrada por artesanos y comerciantes, quienes se organizaron en corporaciones y gremios y que era conocida como la Societas Mercatorum. Szabo plantea que las prácticas comerciales se remontan a la de los árabes en el siglo X. (Castro, 2012, pág. 156) mientras que en contradicción Recall Fuller fundamenta que “los actos de comercio existían ya en la antigua roma, pero no se encontraban regulados de manera adecuada” (Benson, 1989). La actividad era de naturaleza internacional, y tornaba inapropiadas las exiguas leyes locales en materia mercantil. Así, la Societas Mercatorum, tratada en un comienzo como una clase de parias medievales, rompió los esquemas sociales y económicos. Adquirió mayor poder en la medida en que se organizaba a la par que encontró en el contrato comercial con un magnífico aliado que permitió la acumulación capitalista y el desarrollo del capitalismo como sistema.

“La Lex mercatoria puede ser definida en una primera aproximación como un sistema jurídico supranacional, distinto y autónomo del Derecho estatal, aplicable directamente a los contratos de comercio internacional en lugar de las disposiciones de los derechos nacionales” (Bortolotti, 2012, págs. 141 a 152.) Con la caída del imperio romano, las actividades comerciales en Europa casi no existían en relación a lo que fue en épocas anteriores y lo que ocurriría después. Las cosas comenzaron a cambiar en el sigo XI y XII, la rápida expansión en la agricultura significó que menos

trabajo era necesario para producir la suficiente comida y vestimenta para mantener a la población. Una de las consecuencias del alza en la productividad agraria, fue el traslado de la población hacia las grandes ciudades, donde emergió una nueva clase de profesionales mercaderes.

Dentro de los eventos de mayor relevancia para el desarrollo de la lex mercatoria, se encontraron las ferias medievales, que fueron eventos que se celebraban cada año, las cuales asistían comerciantes de muchos lugares. Por lo cual, se puede indicar que apogeo del derecho comercial medieval surgió en Italia y luego se trasladó a otras regiones, tales como Holanda (las guildas flamencas), Inglaterra, Cataluña y el norte de Alemania (la Liga Hanseática). Los mercaderes comerciaban sus productos en las ferias regionales de la Europa Feudal, sin miramientos de fronteras ni leyes feudales. Goldman manifestaba acerca de la Lex mercatoria: “el conjunto de principios generales, y de reglas de costumbre espontáneamente referidos o elaborados en el marco del comercio internacional, sin referencias a ningún ordenamiento nacional” (Golman, 1987, pág. 151.)

Existían grandes barreras

que no permitían el desarrollo del comercio interregional e

internacional, como las diferencias de lenguaje, antecedentes culturales, las distancias geográficas que no permitían la comunicación directamente, dejando de lado la formación de lazos importantes para el comercio como lo es la confianza.

Muchas veces la ley del lugar de donde se encontraba el vendedor se contradecía con la del sitio en dónde estaba el comprador, provocando hostilidad hacia los comerciantes extranjeros, terminando por tanto en confrontaciones. Era evidente la necesidad de una ley como lenguaje universal.

Es entonces que los conceptos básicos e instituciones de la actual Lex Mercatoria fueron creados, realizando un cuerpo de leyes el cual abarcara básicamente todo referente a transacciones comerciales de toda Europa e incluso fuera de ella. De hecho la revolución comercial del siglo XI hizo camino al Renacimiento y a la Revolución industrial.

El importante papel que manejaron los gremios, las corporaciones desde mediados del siglo XII, las cuales poseían órganos propios de dirección, autonomía normativa y jurisdicción especial. No obstante a su origen consuetudinario, la Ley Mercatoria al ser plasmada por escrito pasó luego a recogerse en estatutos corporativo, a la vez que integraron tratados interlocales e internacionales. Se desarrollaron las corporaciones mismas que alcanzaron su mayor esplendor en los siglos XIII y XIV, debido a la posesión de órganos propios de dirección, autonomía normativa, jurisdicción especial para aplicarla. Poco a poco se diferenciaron conceptualmente los gremios (organizaciones asociativas de carácter local) de las corporaciones, llamadas también guildas o hansas (conformadas por grandes comerciantes que reglamentaban y controlaban el tráfico interlocal e internacional). Los gremios no eran excluidos de la tutela de las corporaciones, tratándolas teóricamente visa-vis. Las corporaciones alcanzaron una mayor capacidad autonómica creadora de poder; surgieron como un hecho nuevo vinculado a la constitución del municipio y a la fuerte inmigración de los campos a la ciudad, imitando la estructura corporativa. La historia de las corporaciones terminará a veces por entremezclarse con la constitución de la ciudad.

La Lex Mercatoria fue producida, adjudicada y cumplida voluntariamente, debió serlo puesto que no existía otra fuente potencial de tal ley, esto incluía la coerción estatal, sin embargo no surgió de la nada, parte considerable se basó en la Ley Comercial de Roma como se menciono anteriormente; pero al encontrarse vigente durante siglos no se adecuaba a los problemas originados en la revolución comercial.

La elaboración de la Lex Mercatoria fue dejada a manos de los comerciantes, por tanto era una ley de derecho consuetudinario, eminentemente práctica adaptada a los requerimientos de las transacciones de la época. Se trató de un Derecho especial de producción autónoma, principales fuentes:   

La costumbre mercantil Las disposiciones del poder público (provenientes de las ciudades, los feudos) y; Los esfuerzos de armonización inter-local surgidos de los intercambios comerciales.

La Lex Mercatoria fue un conjunto de normas para los mercaderes y por los mercaderes. No obstante su origen consuetudinario, se plasmó por escrito (v.g.: Consuetudines de Genova, 1056; Constitutum usus de Pisa, 1161; Liber consuetudinum de Milán, 1216), luego se recogió en Estatutos Corporativos (como el del Arte de la Lana de Florencia, 1301; el Breve Mercatorum de Pisa, 1316; los Statuti dei mercanti de Parma, Piacenza, Brescia, Roma, Verona, Milán, etc.) y estos a su vez se integraron en tratados interlocales e internacionales (v.g.: Capitulare nauticum de Venecia; las Tavole amalfitane; los ordenamientos de Trani; el Breve Curiae maris de Pisa, entre otros). Los Comerciantes necesitaban protección en contra de la potencial discriminación que existía dentro de las leyes locales, así mismo algunos estados que mediante la coerción incrementaban su elaboración y aplicación de leyes en el mismo período.

La Ley Mercatoria puede concebirse como la coordinación de las acciones desinteresadasegoístas de comerciantes, o de aquellos que tenían poco conocimiento del campo comercial, y baja confianza. Al mismo tiempo que las normas de la Ley Mercatoria se desarrollaban transformándose paulatinamente en específicas, las plasmaron por escrito, no eran leyes estatutarias, aunque muchos gobiernos a la final adoptaron la Ley Mercartoria en su legislación comercial. Como nadie reconocería voluntariamente un sistema legal del cuál supiera que no es justo, esta ley debía ser objetiva e imparcial.

Los comerciantes formaron sus propias cortes, para juzgar sus disputas en concordancia con sus leyes, las decisiones de las cortes eran aceptadas tanto por ganadores y perdedores por igual, puesto que su decisión la respaldaba una amenaza de destierro de la comunidad comercial en general de por vida, una sanción tipo boicot realmente efectiva. Hubo diversas razones para la creación de sus cortes, entre ellas la diferencia existente entre la ley estatal y la comercial, las cortes reales no considerarían aquellos conflictos de contratos dados en otra nación, no honrarían cualquier acuerdo contractual que envolviese el pago de interés, cualquier interés era usura. Las cortes de “Common Law” no considerarían libros de cuentas como evidencia a pesar de que los comerciantes mantuvieran un minucioso control de los mismos, manteniéndolos en alta estima.

Algunas resoluciones de las cortes comerciales a menudo requerían; antes de ser anunciadas y alcanzadas; la consideración de situaciones eminentemente técnicas, en tales caso se llamaba a jueces que estuvieran calificados en aquella área especifica del comercio, mientras en cortes reales cualquier juez emitía resolución aun sí no tuviera la más mínima idea del caso.

La rapidez e informalidad con que los comerciantes realizan estas audiencias tenían su fundamento, puesto que realizan sus transacciones en un mercado o una feria y brevemente debían trasladarse a otro, por tanto los conflictos debían ser de ágil proceso par ano irrumpir en los negocios de los implicados; la apelación estaba prohibida porque los tribunales deseaban evitar la litigación innecesaria y los retardos con el fin de eludir interrupciones en el comercio; la atestación notarial casualmente no era requerida como evidencia de un acuerdo, las deudas eran reconocidas con la simple transferencia mediante un acuerdo informal por escrito obligatorio; la propiedad era reconocida sin realizar la transferencia físicamente.

La Lex Mercatoria se caracterizó por ser universal, cosmopolita, transnacional, consuetudinaria y clasista (dirigida, de manera exclusiva, hacia la societatem mercatorum). Su cosmopolitismo se basó en la flexibilidad, especialidad (entendida como Derecho de clase) y autonomía. Estas particulares de la lex mercatoria ayudaron a su fortalecimiento, dado que el derecho civil medieval se caracterizó por su inoperatividad que impedía dar una solución a los conflictos surgidos con ocasión de las actividades comerciales de los mercaderes. La importancia de la Lex Mercatoria decayó a mediados del siglo XVI. Contribuyó a este descenso, la consolidación del Derecho Estatal en cabeza del Estado moderno, la cual absorbió y prohibió la Lex Mercatoria transnacional; el desplazamiento geográfico de los principales centros comerciales desde Italia y el norte de Alemania hacia Holanda Inglaterra y Francia, las falencias internas de la Lex Mercatoria que la habían tornado menos transparente, impredecible y parcializada en su aplicación. Desde entonces, la Lex Mercatoria no volvió a alcanzar el auge y reconocimiento logrado durante la Edad Media; fue borrada del mapa de la historia jurídica hasta hace poco, cuando han sido comparadas sus características con nuestra época y se habla de su probable resurgimiento.

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Benson, Bruce (1989). La Espontanea Revolución de la Ley Comercial. Florida:

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Universidad Estatal de Florida Castellanos, Esperanza (2006). La Lex mercatoria y autonomía privada en materia de

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contratos internacionales", Bogotá: Editorial Ibáñez Castro, Karen (2012). Las nuevas fuentes de la lex mercatoria. Revista judicial de

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Costa Rica, Pág. 156 Bortolotti, Fabio (2012). “The Unidroit Principles and arbitral tribunals”, en International Uniform Law Conventions, Lex Mercatoria and Unidroit Principles.

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Revista e – Mercatoria Volumen 11, Número 2. Págs. 141 a 152. GOLDMAN, BERTHOLD (1987). "The applicable law: general principles of law: a new law merchant", en J. LEW. Contemporary problems in international arbitration, Dordrecht, Martinus Nijhoff, pág. 151.