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Demandante:

Casoli S.A.C.

Demandado:

Empresa Nacional de Puertos – ENAPU S.A.

Tribunal Arbitral: Dr. Enrique Navarro Sologuren - Presidente Dr. Guy Figueroa Tackoen - Árbitro Dr. Luis Meneses Marroquín - Árbitro Secretaría Arbitral: Dra. Ánggela Bocanegra Calderón

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DEMANDANTE DEMANDADO

: :

CASOLI S.A.C. EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS - ENAPU S.A.

TRIBUNAL ARBITRAL: ENRIQUE NAVARRO SOLOGUREN, Presidente, GUY FIGEROA TACKOEN, Árbitro, LUIS MENESES MARROQUIN, Árbitro

SEDE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima- Colegio de Ingenieros del Perú Lima, 15 de noviembre de 2006.

I.

PARTES: 1. De un lado, como DEMANDANTE: CASOLI S.A.C. representada por la Srta. Ana Mariella Castillo Olivares. 2. De otro lado, como DEMANDADO: EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS – ENAPU S.A., representado por el Dr. Lucio Alberto Vente Zamudio.

II.

ANTECEDENTES:

1. Que, por el mérito del convenio arbitral contenido en la cláusula Décimo Cuarta,” Claúsula arbitral”, estipulada en el Contrato de Compra – Venta Nº 017-2006 ENAPU S.A./GL, firmado con fecha 16 de febrero de 2006, materia de Licitación Pública Nº 005-2005 ENAPU S.A./TPC, para la “adquisición de llantas para los equipos Stacker, Terminal Truck, Montacargas y otros del Terminal Portuario del Callao” en los ítems Nº 3, 4 y 6 – en adelante EL CONTRATO -, CASOLI S.A.C., representada por la Srta. Ana Mariella Castillo Olivares - en

1

adelante EL CONTRATISTA, y la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS – ENAPU S.A., representado por el Dr. Lucio Alberto Vente Zamudio - en adelante LA ENTIDAD – decidieron someter sus controversias por la vía arbitral, designan ambas partes (conforme a lo establecido en la Cláusula Arbitral de EL CONTRATO) a los árbitros y el Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú al Presidente del Tribunal Arbitral. 2. Que, con fecha 19 de mayo de 2006 se instaló el Tribunal Arbitral, conforme consta del Acta que corre en autos, contando con la asistencia del representante legal de CASOLI S.A.C. representada por la Srta. Ana Mariella Castillo Olivares, y por la otra parte asistió el representante legal de EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS – ENAPU S.A., representado por el Dr. Lucio Alberto Vente Zamudio; en dicha Acta, el Tribunal Arbitral estableció las reglas aplicables al presente proceso y se dispuso el inicio del proceso arbitral, el cual es nacional y de derecho. 3. Con fecha 23 de mayo de 2006, la parte demandante interpone Recurso de Reconsideración contra lo dispuesto en el numeral 5.1 del Acta de Instalación arriba mencionada, argumentando que el monto de los honorarios profesionales eran elevados siendo los mismos de un carácter provisional. 4. Mediante Resolución Nº 01, de fecha 23 de mayo de 2006, se declaró FUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por EL CONTRATISTA, reduciéndose los montos provisionales de los honorarios del Tribunal Arbitral. 5. Con fecha 24 de mayo de 2006, EL CONTRATISTA interpuso su demanda, la cual se tuvo por presentada mediante Resolución No. 02 fecha 29 de mayo de 2006, disponiéndose además el traslado de la misma a LA ENTIDAD. 6. La parte demandada, dentro de plazo conferido, presenta su escrito de contestación de demanda con fecha 19 de junio de 2006, escrito que se tuvo por presentado mediante Resolución Nº 03 de fecha 20 de junio de 2006, y por el que se cita a las partes a la Audiencia de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos.

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7. Con fecha 04 de julio de 2006, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, con la asistencia de las partes, diligencia en la cual se fijaron los puntos controvertidos. En dicha oportunidad, el Presidente del Tribunal exhortó a las partes para que presentaran sus propuestas conciliatorias, dejándose constancia que las partes no pudieron llegar a un acuerdo conciliatorio y solicitaron al Tribunal continuar con el proceso. Asimismo, el Tribunal Arbitral fijó los puntos controvertidos sobre

los

cuales

se

va

a

pronunciar

en

el

presente

laudo

arbitral,

estableciéndose los siguientes: 1. Primer Punto Controvertido.- Determinar si procede o no la emisión de la constancia de conformidad con la culminación del servicio correspondiente a los ítems 03, 04 y 06, por parte de la Entidad. 2. Segundo Punto Controvertido.- Determinar si procede o no el pago de los intereses legales que se han devengado por el pago tardío de los ítems 03 y 04. 3. Tercer Punto Controvertido.- Determinar si procede o no el pago de la suma ascendente a S/. 17,362.80 Nuevos Soles, por concepto de contraprestación respecto al ítem 06. 4. Cuarto Punto Controvertido.- Determinar si procede o no el pago de los intereses que se han devengado por falta de pago oportuno del monto correspondiente al ítem Nº 06. 5. Quinto Punto Controvertido.- Determinar si procede o no el pago de los costos y costas del proceso por parte de la Entidad. En dicha audiencia también se procedió a admitir los medios probatorios propuestos por las partes. 8. Mediante Resolución Nº 06 de fecha 31 de julio de 2006, tuvo por concluida la etapa probatoria, concediéndose a las partes cinco (05) días para que formulen sus alegatos. 9. A través del escrito, de fecha 09 de agosto de 2006, la parte demandante presenta sus alegatos, dejándose constancia de que LA ENTIDAD no entregó los suyos.

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10. Con fecha 14 de agosto de 2006, la ENTIDAD solicita la realización del uso de la palabra a su representante, el Dr. Lucio Alberto Vente Zamudio, por lo que a través de la Resolución Nº 07 de fecha 14 de agosto de 2006, se citó a las partes a la audiencia de Informe Oral, la que se realizó el 24 de agosto de 2006. 11. Mediante Resolución Nº 08, de fecha 04 de septiembre de 2006, el Tribunal resuelve, tráigase para laudar, dentro del plazo de 30 días hábiles, de acuerdo al Reglamento. 12. A través de la Resolución Nº 09, de fecha 20 de octubre de 2006, se resuelve ampliar el plazo para laudar por quince (15) días hábiles que se adicionará al plazo ordinario, teniéndose en cuenta el item 7.10 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 16 de mayo de 2006. III.

CONSIDERANDOS:

Que, la cuestión sometida a arbitraje y que debe resolverse mediante el presente laudo está determinada en los puntos controvertidos fijados por el Tribunal Arbitral y aceptados por las partes conforme consta del Acta de Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, de fecha 04 de julio de 2006.

1. DECLARACIÓN PREVIA El Tribunal declara haber revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos y adjudicándoles mérito que les corresponde aún cuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor probatorio asignado.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se ha desarrollado

cumpliendo

todas

sus

etapas,

el

Tribunal

emite

el

Laudo

correspondiente.

2. DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

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DEMANDA: Dentro del plazo otorgado en el Acta de Instalación CASOLI presenta su demanda con fecha 24 de mayo de 2006, mediante la cual solicita se declaren fundadas las siguientes pretensiones: i) Que ENAPU cumpla con otorgar las Constancias de Conformidad de Culminación de Servicios de los items Nº 03 y 04 ya pagados y del item Nº 06, no pagado, ii) El pago de los intereses por pago no oportuno de los items 03 y 04; iii) se les pague la suma de S/. 17,362.80 Nuevos Soles, con respecto al item 06; iv) Pago de intereses por falta de pago del item Nº 06; y v) el pago de las costas y costos del proceso. Fundan su demanda en que han cumplido con entregar a ENAPU los bienes detallados en la Cláusula Segunda del Contrato Nº 017-2006-ENAPU SA/GL, en adelante EL CONTRATO, que los items 03 y

04

fueron recibidos y pagados por

ENAPU y el item 06 fue recibido y no pagado, según las Guías de Remisión presentadas y que posteriormente le formularon observaciones con respecto del item Nº 06 “40 llantas 7700x15-12ply, con cámara y protector, Modelo Pionera, Marca Lima Caucho”, en adelante LAS LLANTAS, posterior a los 10 días que se señala el artículo 238º del Reglamento del TUO de la Ley Nº 26850, que para el presente caso es el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en consecuencia solicita se declare fundada su demanda. Contestación de la demanda. ENAPU con fecha 19 de junio de 2006, dentro del plazo de diez días (10), útiles, presenta su constestación a la demanda, sustentándola principalmente en i) LAS LLANTAS del item 06 no eran industriales que fue lo que ofertó CASOLI en su propuesta técnica folio 4; ii) Que no corresponde el pago de los intereses por los items 03 y 04 ya que conforme al artículo 238º del Reglamento, el pago es dentro de los diez (10) días siguientes de otorgada la conformidad de recepción de bienes, cuyo plazo es de diez (10) días de recibidos los bienes; iii) Que, no corresponde el pago de los S/. 17,362.80 Nuevos Soles por el item Nº 06 ya que LAS LLANTAS no eran industriales sino convencionales y que CASOLI proporcionó información inexacta en su Declaración Jurada, sorprendiendo al Comité Especial y a ENAPU, quebrantando el principio recogido por el numeral 42,1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444; iv) No corresponde el pago de intereses devengados por la falta de pago de Item Nº 06, ya que no existe incumplimiento de pago por ENAPU; y v) Que los costos

y

costas

del

proceso

sean

pagados

por

CASOLI,

por

presentar

documentación inexacta.

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ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO.- DETERMINAR SI PROCEDE O NO LA EMISIÓN DE LA CONSTANCIA DE CONFORMIDAD CON LA CULMINACIÓN DEL SERVICIO CORRESPONDIENTE A LOS ÍTEMS 03, 04 Y 06, POR PARTE DE LA ENTIDAD PRIMERO: El presente punto controvertido, al igual de los que a continuación del presente se analizarán sólo pueden ser consecuencia del cumplimiento de las obligaciones contraídas por EL CONTRATISTA en el Contrato No 017-2006- ENAPU S.A. /GL de fecha 16 de febrero del 2006. Ello significa la entrega de los bienes que corresponden a los ítems 03, 04 y 06 de la Licitación Pública No. 005-2005-ENAPU S.A./TPC, los cuales se encuentran especialmente descritos en la cláusula segunda del Contrato No. 017-2006-ENAPU S.A. / GL antes mencionado. Esto significa haber cumplido con la entrega de dichos bienes en la cantidad, calidad y plazo comprometidos contractualmente. SEGUNDO: En relación a los ítems 03 y 04 el Tribunal Arbitral encuentra que no existe controversia entre las partes, ya que en la contestación de la demanda LA ENTIDAD a fojas 04 expresamente indica que ella “…. ha cancelado los ítems 03 y 04 y procederá a otorgar al Contratista la Constancia correspondiente a los ítems 03 y 04….”. En todo caso, la afirmación anterior significa el allanamiento de LA ENTIDAD a la pretensión de EL CONTRATISTA con respecto a los ítems 03 y 04. TERCERO: Por el contrario, con respecto al ítem 06 existe controversia, pues del escrito de contestación de demanda se colige que LA ENTIDAD considera que EL CONTRATISTA no ha cumplido con sus obligaciones de entregar los bienes comprometidos, sino que ha entregado otros de distinta calidad. Específicamente LA ENTIDAD manifiesta que los bienes por ella recibidos no son llantas industriales, sino llantas convencionales y que el contrato y las bases obligaban a EL CONTRATISTA a entregar llantas industriales. Esto es especialmente argüido en la contestación del tercer punto del petitorio de la demanda por parte de LA ENTIDAD.

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CUARTO: Por lo expuesto es necesario determinar qué bienes debía entregar EL CONTRATISTA a LA ENTIDAD. Al respecto, el Contrato No. No 017-2006- ENAPU S.A. /GL de fecha 16 de febrero del 2006 en su cláusula segunda (repetida en el texto de las cláusulas primera y tercera) establece que EL CONTRATISTA debía proporcionar Llantas 700x15-12 ply con cámara y protector, Marca Lima Caucho, Modelo Pionera. QUINTO: Habiendo sido lo anterior establecido, el Tribunal encuentra que LA ENTIDAD argumenta haber recibido bienes que no cumplían con la calidad de ser industriales o ser equivalentes a llantas industriales y que por el contrario recibió llantas convencionales. SEXTO: Sobre este particular el Tribunal Arbitral considera pertinente analizar la conducta de las partes cuando dicho asunto surgió. Efectivamente, en fecha 07 de Febrero del 2006 (es decir, 09 días antes de suscribirse el contrato), LA ENTIDAD dirigió la Carta Notarial No. 84-2006-ENAPU S.A./GG/GL donde solicitó a EL CONTRATISTA que absuelva los cargos efectuados por la firma Tecni Centro La Real S.A.C señalando que las llantas ofrecidas por LA CONTRATISTA no correspondían a llantas industriales, sino a llantas convencionales. EL CONTRATISTA, por su parte en respuesta al documento anteriormente citado respondió a través de carta notarial de fecha 08 de Febrero del 2006, (recibida por LA ENTIDAD el 10 de Febrero del 2006) donde

indica que no ofreció llantas

industriales sino llantas equivalentes; según él, de acuerdo a lo dispuesto por las Especificaciones Técnicas de las Bases. Absuelto este trámite, las partes suscribieron en fecha 16 de febrero del 2006 el Contrato No 017-2006- ENAPU S.A. /GL. SEPTIMO:

El Tribunal no puede dejar de tomar en cuenta que en el proceso

licitario, según Acta de fecha 18 de enero de 2006, la representante del postor TECNI CENTRO AUTOMOTRIZ LA REAL S.A.C., “expresó que las llantas 700x1512ply ofertada por CASOLI en el item Nº 06, no son industriales”; sin embargo, el Comité Especial no actuó con diligencia debida en salvaguarda de los intereses de la ENTIDAD.

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OCTAVO.- En este momento es preciso que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre qué significa jurídicamente el hecho que LA ENTIDAD y EL CONTRATISTA hayan suscrito el Contrato No 017-2006- ENAPU S.A. /GL luego de los eventos descritos en el considerando anterior. Al respecto, a fojas 06 de la contestación de la demanda LA ENTIDAD arguye – o mejor dicho, se colige, del enrevesado texto de la misma - que la información inexacta proporcionada por EL CONTRATISTA “… conduzco ha” (sic) cometer un yerro al Comité Especial y “a la” (sic) “ENAPU S.A.”. El

Tribunal

Arbitral

considera

que

la

aceptación

de

la

propuesta

de

EL

CONTRATISTA materializada en la firma del Contrato No 017-2006- ENAPU S.A. /GL, el 16 de Febrero del 2006, luego de conocer que las llantas que adquiría como parte del Item No. 06 no eran industriales, sino que eran consideradas “equivalentes” por EL CONTRATISTA constituye una convalidación de la propuesta efectuada, al encontrarla arreglada a Bases. Si LA ENTIDAD consideraba que la propuesta de EL CONTRATISTA no cumplía con las Bases debió necesariamente – tratándose de temas de contratación pública, es decir eminentemente formales, con primacía del principio de legalidad y de derecho público - aplicar lo establecido en el quinto párrafo del artículo 30 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir considerar no válida la propuesta de EL CONTRATISTA y descalificarlo. Por lo expuesto, este Tribunal Arbitral tiene el convencimiento de que si LA ENTIDAD no actuó de acuerdo a lo anterior ha consentido la propuesta de EL CONTRATISTA. NOVENO: A pesar de considerar suficientemente claro lo establecido en el considerando anterior este Tribunal Arbitral considera necesario resolver otro argumento de LA ENTIDAD y es el referido a que ella fue inducida a error. Al respecto, si LA ENTIDAD considera que fue inducida a error, por lógica jurídica le correspondía solicitar la anulabilidad parcial del contrato en el presente proceso a LA CONTRATISTA, en mérito al artículo 221 del Código Civil y demostrar la ocurrencia del vicio que arguye. Es más, LA ENTIDAD ni siquiera debió esperar a

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ser demandada sino iniciar un proceso independiente sobre esta materia, al ser responsable de fondos públicos. DECIMO: El Tribunal Arbitral no puede dejar de llamar la atención de que en decisiones como las tomadas por LA ENTIDAD de convalidar propuestas que luego no satisfacen sus propios requerimientos, está incumpliendo con su básica misión de salvaguardar los fondos públicos. Este Tribunal Arbitral simplemente ha cumplido con pronunciarse de acuerdo a derecho en un proceso eminentemente dispositivo donde LA ENTIDAD no ha incoado una solicitud de anulabilidad ni demostrado el error que alega haber sido inducida. POR LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL CONSIDERA QUE PROCEDE LA EMISION DE LA CONSTANCIA

DE

CONFORMIDAD

CON

LA

CULMINACIÓN

DEL

SERVICIO

CORRESPONDIENTE A LOS ÍTEMS 03, 04 Y 06, POR PARTE DE LA ENTIDAD SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO.- DETERMINAR SI PROCEDE O NO EL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES QUE SE HAN DEVENGADO POR EL PAGO TARDÍO DE LOS ÍTEMS 03 Y 04. PRIMERO: Que, de la documentación remitida en la contestación de la demanda por la ENTIDAD, se verifica que mediante Memorando N° 117-2006 GTP/GIM/SM de fecha 14 de marzo de 2006, expedida por el supervisor de mantenimiento de LA ENTIDAD, se emite la Conformidad Técnica de los ítems N° 03 y 04, al haberse constatado que las características y especificaciones técnicas de los ítems señalados, cumplían con los requisitos exigidos. SEGUNDO: Que, el artículo 238° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, señala lo siguiente: Artículo 238.- Plazo para los pagos La entidad deberá de pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecidas en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes y servicios, deberá de hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días de ser estos recibidos, a fin de permitir que el pago se realice dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en las bases o en el contrato, contando desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse. En su defecto, se aplicará el Interés legal, conforme a las disposiciones del Código Civil.

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TERCERO:

Que, de acuerdo a la Guías de Remisión N° 0016263, 0016265,

0016266 y 0016272, presentadas por EL CONTRATISTA, con fecha de recepción en los almacenes de LA ENTIDAD, de fecha 21 de febrero de 2006, y que obran en la demanda presentada, se determina que existe un retraso en la expedición de la Conformidad Técnica, respecto de los 10 días que establece la norma antes mencionada, ya que esta debió emitirse el 03 de marzo de 2006, debiéndose pagar a más tardar el día 13 de marzo. Los Plazos se computan en días naturales, conforme al artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establece: Artículo 206º.- Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán en días naturales, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario. CUARTO: Asimismo, se demuestra en el anexo 1.M de la demanda, que la factura N° 0014184, respecto de los ítems N° 03 y 04, fue cancelada con fecha 24 de abril de 2006, periodo mayor a los 10 días establecidos para realizar el pago correspondiente después de haberse expedido la conformidad por parte de LA ENTIDAD. DE LO EXPUESTO, ESTE TRIBUNAL ORDENA A LA ENTIDAD, CUMPLA CON PAGAR CON LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE EL 14 DE MARZO HASTA LA FECHA DE PAGO DEL 14 DE ABRIL DE 2006, TOMANDO EN CONSIDERACION LA TASA DE INTERES LEGAL ESTABLECIDA EN EL CODIGO CIVIL, AL NO HABERSE PACTADO EN EL CONTRATO INTERES DISTINTO. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO.- DETERMINAR SI PROCEDE O NO EL PAGO DE LA SUMA ASCENDENTE A S/. 17,362.80 NUEVOS SOLES, POR CONCEPTO DE CONTRAPRESTACIÓN RESPECTO AL ÍTEM 06. PRIMERO: Que, de conformidad con el análisis desarrollado en el punto primero, se concluyó la procedencia de la emisión de la constancia de conformidad con la culminación del servicio correspondiente a los ítems 03, 04 y 06, por parte de la entidad. SEGUNDO: Que, en la Cláusula Cuarta del Contrato No 017-2006- ENAPU S.A. /GL, el 16 de Febrero del 2006, celebrado entre EL CONTRATISTA y LA ENTIDAD, se

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estableció que el monto del contrato ascendía a la suma de S/. 17,362.80 (Diecisiete mil trescientos sesenta y dos y 80/100 nuevos soles) TERCERO:

Que, tal como se mencionara anteriormente, con la Guía de Remisión

N° 0016272 de fecha 21 de febrero de 2006, expedida por LA CONTRATISTA en la ejecución contractual, se acreditó la entrega del item N° 06, objeto del contrato y consecuentemente del cumplimiento del mismo. CUARTO: Que habiéndose acreditado que LA CONTRATISTA cumplió con su obligación derivada del Contrato N° 017-2006-ENAPU S.A./GL, de fecha 16 de febrero de 2006, corresponde a la ENTIDAD cumplir con su contraprestación, de decir con el pago del monto pactado. POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS EL TRIBUNAL ORDENA A LA ENTIDAD CUMPLA CON PAGAR LA SUMA DE 17,362.80 (DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS Y 80/100 NUEVOS SOLES), CORRESPONDIENTES AL PRECIO PACTADO POR LAS PARTES RESPECTO DEL ITEM N° 06, EN EL CONTRATO NO 0172006- ENAPU S.A. /GL, EL 16 DE FEBRERO DEL 2006.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO.- DETERMINAR SI PROCEDE O NO EL PAGO DE LOS INTERESES QUE SE HAN DEVENGADO POR FALTA DE PAGO OPORTUNO DEL MONTO CORRESPONDIENTE AL ÍTEM Nº 06. PRIMERO: Que, del análisis realizado en el punto primero, el Tribunal ha determinado que EL CONTRATISTA ha realizado la entrega de los bienes en el Item N° 06 de acuerdo a lo pactado por LA ENTIDAD y que esta última deberá de realizar la emisión de la constancia de conformidad con la culminación. SEGUNDO: Que, bajo los fundamentos esgrimidos, este Tribunal considera que deberán pagarse los intereses legales respecto del Item N° 6, desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su pago. Se establece la tasa de interés legal de conformidad con el artículo 238º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. DE LO EXPUESTO, ESTE TRIBUNAL ORDENA EL PAGO DE LOS INTERESES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE INTERPOSICION DE LA DEMANDA, HASTA LA

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FECHA DE PAGO DEL ITEM N° 06, TOMANDO EN CONSIDERACION LA TASA DE INTERES LEGAL ESTABLECIDA EN EL CODIGO CIVIL. QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO.- DETERMINAR SI PROCEDE O NO EL PAGO DE LOS COSTOS Y COSTAS DEL PROCESO POR PARTE DE LA ENTIDAD. PRIMERO: Que, finalmente, se ha apreciado durante la prosecución del proceso que, ambas partes han actuado de buena fe, basadas en la existencia de razones para litigar atendibles. Teniendo en consideración que la controversia suscitada obedece a una verdadera intención de las partes de la búsqueda de la verdad de los hechos, este Tribunal Arbitral considera que los gastos generados por el presente arbitraje deben ser asumidos por LA CONTRATISTA y LA ENTIDAD en montos iguales. POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL ORDENA QUE

LAS PARTES

ASUMAN EL PAGO DE LOS GASTOS EN PARTES IGUALES. Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la LCAE y el RECAE, como por lo dispuesto en la LGA, este Tribunal Arbitral, en DERECHO, LAUDA: PRIMERO:

Declarar FUNDADA por mayoría la primera pretensión principal

planteada por LA CONTRATISTA en su demanda arbitral, referida a la expedición por parte de la ENTIDAD de las Constancias de Conformidad de Culminación de Servicios de los Items 03 y 04 y del item Nº 06. SEGUNDO: Declarar FUNDADA la segunda pretensión de LA CONTRATISTA, respecto al pago de los intereses legales desde el 14 de marzo hasta la fecha la fecha de pago del 14 de abril de 2006 por pago no oportuno de los items Nº 03 y 04, TERCERO: Declarar FUNDADA por mayoría la tercera pretensión planteada por LA CONTRATISTA, debiendo LA ENTIDAD pagar a EL CONTRATISTA la suma ascendente a S/. 17,362.80 (diecisiete mil trescientos sesenta y dos y 80/100 Nuevos Soles), por concepto de contraprestación respecto al Item Nº 06. CUARTO: Declarar FUNDADA por mayoría la cuarta pretensión planteada en la demanda arbitral, debiendo LA ENTIDAD pagar al Contratista los intereses legales desde fecha de interposición de la demanda, hasta la fecha de pago del Item N° 06.

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QUINTO: Disponer que cada parte asuma sus gastos arbitrales, en partes iguales, tal como lo ha hecho hasta la fecha.

ENRIQUE NAVARRO SOLOGUREN Presidente del Tribunal Arbitral

GUY FIGUEROA TACKOEN LUIS MARROQUIN Árbitro Árbitro ANGGELLA BOCANEGRA CALDERÓN Secretaria Arbitral

MENESES

VOTO SINGULAR

PARTES: DEMANDANTE DEMANDADO

: :

CASOLI S.A.C. EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS - ENAPU S.A.

Lima, 15 de noviembre de 2006 VOTO DEL ARBITRO DR. LUIS MENESES MARROQUIN. Para efectos del proceso arbitral, la controversia se ha remitido a determinar: (i) la procedencia o no, de la emisión, por ENAPU S.A., de la constancia de conformidad de culminación del servicio contratado (suministro de bienes), en lo relativo a los items 03, 04 y 06; (ii) el pago de intereses legales devengado por el pago tardío de los items 03 y 04; (iii) el pago de S/. 17,362.80 por la contraprestación correspondiente al item 06, con reconocimiento de intereses devengados por falta de pago oportuno; y, (iv) el pago de costas y costos. La demanda indica que el suministro de los bienes del Item 6: 40 llantas 700x15ply con cámara y protector, marca Lima Caucho, modelo pionera, ha sido cumplido dentro del plazo contractual establecido de 19 días, según lo acredita la guía de remisión de fecha 23.02.2006, inserta como medio probatorio 1-E. El Comité de Recepción de ENAPU, mediante Oficio 001-2006,-dice la demandaobservó estos bienes porque las llantas entregadas no correspondían a las ofertadas en la propuesta técnica y otorgó 10 días para levantar las observaciones ; esta observación extemporánea y carece de fundamento. Conforme al artículo 238 del Reglamento, las observaciones se formulan 10 días después de recibidos los bienes, de otro lado la propuesta técnica, Anexo 1-H, no ofertó llantas industriales sino llantas equivalentes, cumpliendo las Especificaciones Técnicas de las Bases, Anexo 1-I. La afirmación precedente no es compatible con la prueba actuada. Los presupuestos del proceso de selección, las Bases, que constituyen su marco

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obligatorio, integradas al expediente arbitral como Anexo 1-J de la demanda, señalan que el requerimiento de suministro, para el ITEM 6, es de 40 llantas industriales de 7.00 x 15 x 12 PLY (direccionales), con cámara y guardacámara o equivalente. La oferta específica, según el cuadro adjunto a la Carta notarial s/n de fecha 20.3.2006, presentada por CASOLI SAC., con el Anexo 1-H, acredita que la oferta expresa para el ITEM 6, fue de “40 llantas industriales 700x15-12 Ply. (Direccionales) Con Cámara y Protector Modelo Pionera Diseño Mixta, Marca Lima Caucho, Procedencia Nacional”. No existe la expresión de que el ofertante haya optado por proponer el suministro de las llantas equivalentes, permitido en las Bases. La oferta es concretamente de llantas industriales. Conforme lo demuestra la Carta del 01.02.2006, de la fabricante Lima Caucho, llantas modelo Pionera 700x15x12 Ply, ofertadas, son convencionales, técnicamente, las llantas industriales difieren de las convencionales, por características, durabilidad y diseño, incluso sus costos son mayores a los de convencionales.

las y, las las

Para el efecto, tenemos en cuenta que las ofertas importan la aceptación de las cláusulas del pliego de la licitación (Bases, Especificaciones), no su rechazo, ya que sólo con su ajuste a ellas puede adjudicarse ésta. (Roberto Dromi, obra Licitación Pública, Gaceta Jurídica 2006). En el caso propuesto no existe la posibilidad de una interpretación en dos sentidos respecto de la oferta de CASOLI SAC., la oferta concreta es por bienes, --llantas industriales--. No se ha propuesto suministrar llantas equivalentes a las industriales, como era permitido por las Bases. Consecuentemente, la oferta no puede ser cumplida de modo distinto a su postulación, acogiéndose, recién luego de formulada una observación, a la alternativa ofrecida en las Bases. Esta situación, así planteada. No es la de un mero defecto formal, se trata de un concepto sustantivo tenido en cuenta para la consideración y validez de la oferta. La oferta es una proposición firme y completa para celebrar un contrato. Cumple requerimientos objetivos vinculados, en el caso, a las características de los suministros requeridos, esto es, especificaciones, precio, plazo, objeto; pero, no son sólo los bienes requeridos ni la prestación, sino, igualmente, los requerimientos contractuales integrados con las Bases de la Licitación los que tienen ineludible carácter vinculante. Los documentos de la Licitación contienen también una declaración jurada en la que el oferente se responsabiliza por la veracidad de los documentos e información que presenta para el efecto del proceso de selección; y, en el Contrato, cuando se consigna en la cláusula segunda, que el objeto para el Item 6 en controversia, trata de la compra de 40 llantas 700x15-Ply, con cámara y protector, marca Lima Caucho, Modelo Pionera, no se está variando las Bases ni suprimiendo la especificación relativa a que se trata de llantas industriales, contenida en ésas Bases, que, como consta de la cláusula décima quinta del mismo contrato, son parte integrante de él. Esta cláusula establece que integran el contrato, como Anexo I, las Propuestas Técnica y Económica de fecha 11.01.2006; y, como Anexo II, Las Bases Integradas de la Licitación Pública No. 005-2005-ENAPU S.A./TPC; éstas, Propuesta y Bases, contienen la característica de “industriales” con la que se califica a los bienes requeridos. Unicamente la carta de la oferente del 20.03.2006, posterior al acto de la licitación, reconoce el hecho de que ha ofertado llantas

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convencionales, equivalentes les denomina, y no industriales. De este modo, para efectos de la obligatoriedad contractual (artículo 1362 del Código Civil), deberá considerarse que el compromiso formal suscrito con la oferta, de suministrar llantas industriales, es vinculante y, se lo incumple cuando los bienes entregados no lo son. Por lo expuesto, mi voto es porque se laude en el sentido que. 1. ENAPU deberá otorgar las constancias de conformidad de los bienes referidos a los Ítems 3 y 4, cuya recepción satisfactoria ha reconocido. 2. Los intereses legales reclamados por pago tardío de los Ítems 3 y 4 deben serle reconocidos a la demandante porque la demora no le es imputable. 3. Es improcedente el pago de la suma de S/. 17,362.80 por contraprestación del Item 6, asi como de intereses por el mismo concepto, por las consideraciones precedentemente expuestas. 4. Las costas y costos del proceso arbitral deben ser asumidos en partes iguales por CASOLI SAC Y ENAPU S.A., en concordancia con el Numeral 5 del Acta de Instalación de Tribunal arbitral, de fecha19 de mayo del 2006.

Luis Meneses Marroquín Arbitro. Anggella Bocanegra Calderón Secretaria Arbitral ACLARACIÓN DE LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL PRESIDIDO POR EL DOCTOR ENRIQUE NAVARRO SOLOGUREN E INTEGRADO POR LOS DOCTORES GUY FIGUEROA TACKOEN Y LUIS MENESES MARROQUIN, EN LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE CASOLI S.A.C. Y ENAPU S.A. RESOLUCIÓN Nº 11 Lima, 11 de diciembre de 2006 VISTOS: I.

ANTECEDENTES:

IV. Con fecha 15 de noviembre de 2006, el Tribunal Arbitral emitió el laudo arbitral que pone fin a las controversias surgidas entre CASOLI S.A.C. (en adelante LA CONTRATISTA) y la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS - ENAPU (en adelante LA ENTIDAD). V. Dicho laudo fue puesto en conocimiento de la demandante el 16 de noviembre de 2006 y el 17 de noviembre de 2006 a la demandada. VI. Por escrito Nº 04 LA ENTIDAD solicita la aclaración del laudo arbitral.

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VII. Escrito de fecha 01 de diciembre de 2006 presentado por el demandante. CONSIDERANDO: VIII. MARCO CONCEPTUAL: 3. Antes de iniciar el análisis de la solicitud de aclaración formulada por LA ENTIDAD, este Tribunal Arbitral considera necesario establecer brevemente el marco conceptual que será aplicable durante el desarrollo del análisis del recurso interpuesto. 4.

Naturaleza de la aclaración. De conformidad con lo establecido por el art. 55º de la Ley General de Arbitraje – Ley Nº 26572-, corresponde a los árbitros aclarar el laudo cuando las partes así lo soliciten. En tal sentido, sin bien la LGA no define en que consiste la aclaración, el art. 406º del Código Procesal Civil cuyos principios el Tribunal Arbitral estima adecuados para interpretar el alcance del recurso si lo hace. Así, de acuerdo con el referido artículo del Código Procesal Civil, la aclaración tiene el siguiente alcance: “Art. 406. Aclaración: El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas, sin embargo, antes de que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influye en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable.” En efecto, en el proceso arbitral, la aclaración tiene por objeto solicitar al arbitro que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva, que a juicio del demandante o demandado resulten oscuros o que resulten dudosos, o aquellos eslabones de la cadena del razonamiento del arbitro, que por ser oscuros o dudosos tengan un impacto determinante en lo resolutivo o decisorio del laudo, vale decir, en aquello que se declara u ordena hacer o dejar de hacer a las partes en el arbitraje. Nótese que el Código Procesal Civil señala que lo único que procede aclarar es la parte resolutiva de un fallo (parte decisoria) y solo excepcionalmente la parte considerativa en cuanto influya en ella, es decir que para poder ejecutar

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lo decidido sea necesario comprender los fundamentos. Claramente este recurso tiene que ver con precisar que es lo que se ha ordenado a las partes. La doctrina arbitral es incluso más estricta al calificar las facultades de los árbitros de aclarar su laudo. Al respecto, HINOJOSA SEGOVIA1 señala que debe descartarse de principio que la aclaración sirva para resolver cuestiones esenciales que no hayan sido objeto de debate, en otras palabras, la aclaración del laudo no puede tener un contenido que desvirtúe su función; así pues ha de venir referida únicamente a la corrección de errores materiales o la aclaración de conceptos oscuros o de omisiones (y nunca a resolver cuestiones sustanciales de puntos que hayan sido objeto de controversia). El laudo que incurra en el vicio de la oscuridad no cumple su fin puesto que no queda sin duda decidida la controversia. Queda claro entonces que mediante el recurso de aclaración no se podrá solicitar la alteración del contenido o fundamentos de la decisión del Tribunal Arbitral. Tampoco dicho recurso tiene una naturaleza impugnatoria propia de las apelaciones o reposiciones. De lo contrario se daría por la vía indirecta lo que no se pudo obtener por la vía directa, ya que el laudo en este caso es inapelable. Entonces,

solo

se

puede

aclarar

la

parte

resolutiva

del

laudo

o,

excepcionalmente, la parte considerativa en cuanto tenga que ser entendida para la ejecución adecuada de lo ordenado. Una “aclaración” de los fundamentos, de la evaluación de las pruebas o del razonamiento del laudo es evidentemente improcedente y, como tal, debe ser desestimada. En consecuencia y teniendo en cuenta el marco conceptual expuesto, este Tribunal Arbitral procederá a delimitar y resolver la solicitud de aclaración planteada, en concordancia con lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje y Código Procesal Civil. IX.

1

SOBRE EL PEDIDO DE ACLARACIÓN FORMULADO POR ENAPU S.A :

HINOJOSA SEGOVIA Rafael. El Recurso de Anulación contra los laudos arbitrales. (Estudio Jurisprudencial) Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas S.A.

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Por escrito de aclaración LA ENTIDAD ha solicitado se aclare los siguientes puntos: 8. Respecto a la segunda pretensión de LA CONTRATISTA sobre la que el Tribunal declara fundada, sobre el pago de los intereses legales desde el 14 de marzo hasta la fecha de pago del 14 de abril de 2006 de los items Nº 03 y 04.. Que LA ENTIDAD señala que LA CONTRATISTA presenta la factura Nº 0014184 el día 10 de abril de 2006, para que le cancelen por los items Nº 03 y 04 por la cantidad de S/. 217,980.00 Nuevos Soles, ante la Unidad de Trámite Documentario de ENAPU S.A., la cual fue cancelada el 24 de abril de 2006, como consecuencia que en la factura emitida anteriormente se había consignado tres items y puesto que el item Nº 06 se encontraba en controversia se debía que emitir nueva factura. Asimismo, señala LA ENTIDAD que se ha cumplido con el artículo 238º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al haberse realizado el pago dentro de los diez (10) días previstos en el artículo mencionado anteriormente. Sobre el particular, este Tribunal se remite a los medios probatorios actuados por los que LA ENTIDAD señala que “la empresa CASOLI S.A.C, presenta su nueva factura Nº 0014184 de fecha 10 de abril de 2006 ante ENAPU S.A, para que le cancelen por los items Nº 03 y 04 por la cantidad de S/. 217,980.00 Nuevos Soles, porque la factura anterior se encontraba (sic) los tres items y como el item Nº 6 está en controversia tenía que emitir una nueva factura por los items Nº 03 y 04 correspondientes...” . Es así, que de lo expuesto se colige que la factura fue presentado por CASOLI S.A.C, dentro del plazo señalado por el artículo 238° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y que el pago se debió de realizar en el plazo que establece el Reglamento (10 días), supuesto que no se aprecia de los documentos remitidos, al determinarse que LA ENTIDAD unilateralmente ordena el cambio de la factura; basándose en un supuesto de simple formalidad como es la consignación de los datos correctos en la 1991, pag. 336-337.

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factura, hecho que se pudo subsanar con posterioridad a la realización del respectivo pago a cuenta, si consideraban que por el item N° 06 no correspondía realizar el pago respectivo. LA ENTIDAD solicita el cambio de la factura vencida en el plazo que el responsable debió dar la conformidad de recepción de los bienes. Según el artículo 238° del Reglamento, el pago de intereses es contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse. 9. Respecto de la tercera y cuarta pretensión de LA CONTRATISTA declaradas

fundadas

por

el

Tribunal,

sobre

el

pago

de

la

contraprestación del Item Nº 06 y los intereses legales. En este extremo LA ENTIDAD sustenta sus argumentos en el sentido que LA CONTRATISTA si ofertó cuarenta (40) llantas industriales de 700 x 15 x 12 ply, en el cual se corroboraría de acuerdo a la prueba presentada en la demanda de

LA CONTRATISTA como adjunto en el Anexo 1H), hecho que

desprende que LA CONTRATISTA no ofertó llantas industriales, sino que propusieron llantas equivalente, lo que no estaba permitido en las Bases. Se deja constancia que respecto a este considerando y en concordancia con el voto singular emitido en el Laudo por el doctor Luis Meneses Marroquín, los mencionados argumentos son emitidos por mayoría. Estando a la definición de la naturaleza jurídica de la solicitud de aclaración indicada y teniendo en cuenta que LA ENTIDAD lo que en realidad solicita no es que se aclare un extremo oscuro del laudo, sino por el contrario plantea un cuestionamiento al fondo de la materia y se reexamine la decisión del Tribunal, señalando expresamente que el Tribunal determine si “les parece razonable que la (sic) ENAPU S.A, pague por unas llantas que en realidad no son los (sic) solicitadas en el proceso de selección y más aún que se les reconozca los intereses legales, cuando técnicamente las llantas industriales difieren de las convencionales...” por lo que resulta evidente que en realidad cuestiona la decisión del Tribunal, por lo que dicho pedido carece de sustento legal, debiendo de ser declarado improcedente.

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Asimismo, el Tribunal ratifica el laudo emitido en este sentido, y hace hincapié en la falta de Responsabilidad de LA ENTIDAD, al no tomar las medidas correctivas en la oportunidad debida. Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, el Tribunal Arbitral RESUELVE: PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE

la solicitud de aclaración formulada por

ENAPU S.A.. Notifíquese a las partes. ENRIQUE NAVARRO SOLOGUREN Presidente GUY FIGUEROA TACKOEN Árbitro

LUIS MENESES MARROQUIN Árbitro

ANGGELA BOCANEGRA CALDERON Secretario del Tribunal Arbitral

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