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Universidad Autónoma de Chile Sede Temuco Las Fuentes de la Obligaciones

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES INTRODUCCIÓN Por fuentes de las obligaciones nos referimos al origen de las obligaciones; de dónde nacen las mismas. Es por eso que digamos someramente qué “fuentes” de las obligaciones son hechos jurídicos que dan nacimiento a las obligaciones. Es, en otras palabras, la vertiente de donde nacen las obligaciones. A la pregunta de “donde nacen las obligaciones” deberá contestarse diciendo, que éstas nacen de sus “fuentes”. Se le define también como hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce la facultad de hacer, nacer, crear o generar obligaciones. Y, para saber cuales son esas fuentes dedicamos estas inmediatas y próximas líneas. Debe recordarse que Aristóteles1 distinguió (dicho así muy resumidamente) entre causa generadora y causa final. Ambas son generadoras. Un vaso de agua está sobre la mesa porque el alumno Durán la puso allí2: esa es la causa eficiente. Un vaso de agua está sobre la mesa porque el profesor tiene sed: esa es la causa final. Ambas son causas y de ambas se pueden decir que generaron la existencia del vaso de agua en la mesa. Nos interesa, por ahora, estudiar la causa eficiente de las obligaciones. El estudio de la causa final corresponde al examen de la causa, tema de “actos jurídicos” que presumo de manera simplemente legal manejan bien. Digo esto sin entrar a discutir esa interesante teoría, porque de seguro se podría decir (y con seguridad se dirá) que la causa eficiente es también un capitulo de la teoría de la causa... y lo dirán con razón. Quiero advertir a este respecto que se estudiará también la causa como elemento del contrato, pero, por ahora, me interesa aclarar que “fuentes de las obligaciones” son hechos jurídicos de donde nacen las obligaciones. Así lo dice Messineo y así lo repite Abeliuk (cita de la pagina 33 de su texto de “Las obligaciones”). LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LA DOCTRINA. Primera Teoría. Originaria de Alemania (ver Claro Solar, N° 618, Tomo X). Esta teoría entiende que las fuentes de las obligaciones son dos: mediatas e inmediatas. Inmediatas son aquellas que nacen directamente de la ley, como por ejemplo, la obligación de alimentar a un descendiente o la de permitir la construcción de la pared medianera (son ejemplos de Claro Solar). Mediatas son aquellas que derivan de un hecho humano, como por ejemplo, de un contrato o de un delito. Crítica de esta clasificación la constituye el que, en el fondo, todo proviene de un hecho humano. Aún la obligación de alimentar proviene de un hecho que dio nacimiento al parentesco o, en el delito, de un hecho humano que, aún cuando es lícito, hizo nacer en la ley el imperativo de crear una obligación. En otras palabras, la ley crea obligaciones, pero lo hace en la medida en que el hombre efectúe un hecho cualquiera, previamente, tomado en cuenta por la ley para que nazca un deber u obligación. Así que, bien miradas las cosas, profundizando lo que esta teoría alemana (llamémosla así) nos ofrece, descubriremos que hemos vuelto a la clásica doctrina romana.

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Me imagino que saben de quien hablo, para que les insisto de lo importante que es la cultura y sobre todo en quehacer del abogado para entender cabalmente las instituciones jurídicas. 2 Dese ya les anticipo que es improbable que el alumno en comento manipule un vaso de agua, peso estos es solo ficción.

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Segunda Teoría. La denominaremos teoría de Planiol, porque es este ilustre tratadista francés quien la ha expuesto con mayor claridad (ver cita en Claro Solar: “Clasificación de las fuentes de las obligaciones”). Para Planiol hay sólo dos fuentes de las obligaciones: a) Concurso de voluntades entre acreedor y deudor, u obligaciones contractuales; b) la ley. Obligaciones contractuales son las nacidas del contrato, es decir, de un acuerdo expreso de voluntades. El acuerdo voluntario (y debe hacerse notar la expresión “voluntaria”) es de la esencia del contrato. Si no hay voluntad de obligarse no puede haber contrato ni nada que se le parezca. Es por eso que Planiol dirige sus fuegos en contra del llamado “cuasicontrato” el que, por su designación, pareciera ser una “especie” de contrato. Dice Planiol que el cuasicontrato y el contrato nada tienen en común, tan absolutamente nada que, como consecuencia, el cuasicontrato debe ser borrado de la lista de las fuentes de las obligaciones. Y, ¿Qué es un cuasicontrato, entonces? Lo prudente es que dejemos este tema para la oportunidad indicada por el programa, porque el cuasicontrato está considerado dentro del art. 1437 y, por consiguiente, ha de ser estudiado. Pero digamos, mientras tanto que Planiol recuerda que en el derecho romano hubo necesidad de suavizar la sanción por el incumplimiento de las obligaciones. Entonces, sólo para determinar el régimen aplicable a una y otra obligación, se distinguió entre aquellas nacidas de contrato y otras nacidas de cuasi ex contractu. Es decir, se trataba de no aplicar el mismo rigor en unas y en otras. Pero con el tiempo desapareció la sanción penal por el incumplimiento de las obligaciones y, como resume Planiol, ese mismo día debió desaparecer la expresión cuasi-contrato (y también la expresión cuasidelito, porque el cuasidelito sigue la misma suerte). En el delito, parece ocioso3 decirlo, tampoco hay intención ni voluntad de obligarse. De manera que solo el acuerdo de voluntades es capaz de generar obligaciones... o la ley, porque es todopoderosa y puede hacer nacer obligaciones. En lo referente al delito y al cuasidelito haremos una pequeña reflexión, aunque advirtiendo que el tema será tratado más adelante. Pues bien, dice Planiol que lo que ocurre es que la ley (fíjense como es la ley quien que está presente) ordena una conducta, o prohíbe una conducta. En el delito hay una conducta prohibida por la ley es por eso que la ley impone la sanción: hacer nacer una obligación, la que generalmente se traduce en resarcir perjuicios. En resumen, para Planiol debe eliminarse el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito como fuentes de obligaciones. En todas ellas es la ley quien impone la obligación y por consiguiente sólo la ley y el contrato son fuentes de obligaciones. Conviene leer el texto del art. 578 del Código Civil y comentarlo al tenor de lo que hasta aquí hemos estudiado. Tercera Teoría. Es la Colin y Capitant. Estos autores estiman que existen tres fuentes de las obligaciones: contrato, ley, y voluntad unilateral. El contrato como generador de obligaciones no necesita comentarios, al menos a este respecto. Es el acuerdo de voluntades, es la autonomía de la voluntad y es el principio de la libertad contractual quienes permiten que la persona que contrae libremente una obligación, quede precisamente en la situación de tener que cumplir. La ley como forma de engendrar obligaciones no necesita explicación alguna. Ahora, en lo que se refiere a la voluntad unilateral, Colin y Capitant proceden a usarla en situaciones tales como la aceptación de una herencia, la gestión de negocios (tampoco ellos aceptan la existencia de cuasicontrato), las disposiciones testamentarias, etc. Cuarta Teoría. La de Demogue. El tratadista francés Demogue divide las fuentes en cinco grupos: La voluntad unilateral del deudor, fuente discutida por otros, como se verá poco más adelante. El contrato. Siendo capaces las partes, la ley no hace otra cosa que dar el visto bueno a una obligación nacida de la autonomía de la voluntad. 3

Qué manera de rendirle culto a esa palabra algunos de ustedes, académicamente hablando.

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a) Delito y cuasidelito. Nótese que ambos tipos ocupan un solo número. Por eso mejor denominarlos simplemente “actos ilícitos”. Piensa Demogue, en efecto que el delito y cuasidelito (muchos autores como una sola palabra compuesta) en nada se diferencia, tratándose del tema de engendrar obligaciones, por cierto. En ambos hay daño y en ambos hay una conducta ilícita. b) El cuasicontrato. Demogue critica la denominación y la estructura del cuasicontrato, pero estima que existe como realidad jurídica y que por lo mismo, merece un lugar entre las fuentes. c) El simple hecho. No importa si el hecho es voluntario o no lo es, pero lo cierto es que hay hechos que hacen nacer obligaciones. El ejemplo más típico es el del enriquecimiento sin causa producido por el pago de lo debido. Fíjense que el supuesto acreedor puede no haber consentido en el pago. Es más, puede haber sido obligado a recibir un pago indebido y, sin embargo, se transformó en deudor de la obligación de restituir o de repetición. La Voluntad Unilateral. Mención aparte merece la denominada voluntad unilateral, como ustedes han visto en clases, ésta no ha sido considerada como generadora de obligaciones. Hacemos abstracción de situaciones tales como la aceptación de una herencia o de la disposición testamentaria, tanto porque es la ley la que ordena la existencia de las obligaciones correlativas, como porque no son estrictamente declaraciones unilaterales de voluntad del testador, previa, y a del aceptante, posterior a aquella. (en el art. 1437 pareciera ser considerada cuasicontrato). El caso que tratamos es diferente. Se trata de saber si una persona puede, por si sola, obligarse. Sin sanción legal, sin acuerdo otra voluntad, tal como por ejemplo, si yo prometiera, por medio de la prensa, entregar cinco mil pesos al primero que pase por mi oficina. Ese primero que paso por mi oficina, ¿Podrá exigir el pago de esa cantidad? La voluntad sola, sin acuerdo con otra, es capaz de adquirir posesión como en la ocupación; es capaz de extinguir una obligación, como en la renuncia; es capaz de poner término a un contrato, como en la renovación del mandato o en la terminación de la sociedad, pero es difícil aceptar que por sí sola pueda hacer nacer obligaciones. Al menos los tratadistas franceses han puesto serios reparos (Ripert). Pero los alemanes aceptan que la declaración unilateral de voluntad crea obligaciones. Es más, expresan que un contrato, en el fondo, no es otra cosa que dos declaraciones unilaterales de voluntad. En nuestro Código hay casos en que la declaración unilateral genera, o puede generar, obligaciones. Veamos estos casos: el art. 632 inc. 2 y el art. 1449. En el caso de la estipulación por otro, que es el caso de la última disposición citada, la declaración unilateral de voluntad del beneficiario es la que hace nacer las obligaciones respectivas, según algunos. En el Código de Comercio están los arts. 99 y 100, cuya sola lectura demuestra que de la declaración unilateral de voluntad pueden nacer obligaciones. De la jurisprudencia recogemos una sentencia de la Corte Suprema (Rev. D°; J; Tomo 68, sección 1ª y pág. 217), en la que implícitamente se acepta a la declaración unilateral de voluntad como fuente generadora de obligaciones, espero la busquen pues la preguntaré.

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LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. Ya dijimos que las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce la facultad de hacer, nacer, crear o generar obligaciones. Y, para saber cuales son esas fuentes en el derecho civil chileno debemos tener presente su norma rectora a la cual le dedicamos estas inmediatas y próximas líneas. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. Ahora bien, el art. 1437 del Código Civil no deja mucho a la imaginación y prácticamente enumera las fuentes de las obligaciones. Son las que siguen: Ley, contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito. Esta enumeración ha sido criticada por muchos autores: Destaco de ellos a Don Luís Claro Solar (Tomo X, número 622 y siguiente) quien sostiene que todas las obligaciones, en el fondo proceden de la ley. Si se lee con atención el art. 1437 se verá por ejemplo que la expresión “y en todos los cuasicontratos” “esta tomada como ejemplo de un hecho voluntario de la persona que se obliga”. Pues bien, dice Claro Solar, y con razón, al menos en la agencia oficiosa (léase el art. 2286) resulta que una persona puede resultar obligada sin que medie acto voluntario propio. Y, como dije, es verdad, porque en la disposición comentada quien realizó un acto voluntario es el agente oficioso y, en cambio, puede resultar obligado el interesado que no ha expresado voluntad alguna. En todo caso, Claro Solar cita bastante jurisprudencia de la cual brota esta idea: fuera de aquellas nacidas de las fuentes indicadas en el art. 1437, o que “dentro de ellas quepan”, no hay más obligaciones. Es conveniente tener presente el art. 2284, que en alguna medida ratifica lo dicho en el art. 1437. Ambas disposiciones provienen del Código de Napoleón y corresponden a lo que se ha dado en llamar la clasificación de las fuentes de las obligaciones. Se sostiene que dicha clasificación proviene del Derecho Romano; otros dicen que sólo proviene de la interpretación que se hizo de los textos de Justiniano; otros, en fin, dicen que los glosadores medievales fueron quienes señalaron esta clasificación. Las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y la ley. De éstas, la fuente más frecuente es EL CONTRATO. Esta enumeración data de la recopilación justinianea; es ahí donde por primera vez se señalan estas 5 fuentes como las únicas fuentes de las obligaciones. El Código Civil francés recogió esta concepción y de ahí la sacó Andrés Bello para nuestro Código Civil.

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Esta enumeración también ha sido criticada por parte de la doctrina que señala que las fuentes de las obligaciones deberían ser sólo dos: La voluntad de las partes y la ley. Se acepta la voluntad de las partes porque el contrato y el cuasicontrato vienen de la voluntad de las partes; mientras que en el delito y en el cuasidelito, no hay voluntad de obligarse, sino que es la ley la que le da su fuerza en cuanto fuente. Esta misma postura ha sido llevada al extremo en chile y se ha sostenido que sólo serían fuente la ley y el contrato (no la voluntad de las partes en general), con lo que se excluye al cuasicontrato, toda vez que en el cuasicontrato no hay intención de obligaciones y sólo genera obligaciones en ciertas situaciones que la ley señala. Incluso, Pablo Rodríguez Grez dice que la ley es la única fuente porque a todas las otras supuestas fuentes se les da el carácter de tal porque es LA LEY las que las reconoce como fuentes. En nuestro ordenamiento jurídico Pellegrini no concuerda con Rodríguez, porque dice que hay que distinguir entre las fuentes de las obligaciones que son fuente inmediata y las que no 4. Estas últimas requieren de la concurrencia de otra fuente, pero la fuente original no desaparece como fuente por eso. Así, si bien el delito requiere una sanción legal que le dé el carácter de fuente generadora de obligaciones, la ausencia de dicha sanción no hace desaparecer al delito. Finalmente, debemos señalar que las fuentes de las obligaciones no están señaladas únicamente en el Art. 1437, sino que también en el Art. 2284 que agrega como fuente de las obligaciones a la declaración unilateral de voluntad. El Contrato (Art. 1438) Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. El contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se ha criticado mucho esta definición porque hace sinónimos al contrato con la convención, habiendo en realidad una relación de género – especie. Es decir el contrato es una convención generadora de derechos y obligaciones. El Cuasicontrato (Art. 2284) Son hechos voluntarios y lícitos que generan obligaciones sin que tengan las partes verdadera intención de contratar, por ejemplo, la agencia oficiosa, la gestión de negocios, etc. El Delito Civil Hay delito civil cuando se causa un daño, independiente de su tipificación en el Código Civil o Penal. Estas obligaciones civiles operan tanto para el delito civil como para el delito penal. El Cuasidelito La diferencia entre delito y cuasidelito es que en el primero existe dolo, mientras que en el cuasidelito no existe esa intención, sino que simplemente culpa, negligencia y/o descuido. 4

Esta clasificación se vio a propósito de las fuentes doctrinales de las obligaciones.

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La Ley La ley establece muchas obligaciones especialmente en lo referido al Derecho de Familia. Declaración Unilateral de Voluntad Hay casos en que la declaración unilateral de voluntad genera obligaciones. Desde el punto de vista del declarante, dicha declaración “constriñe” al declarante. Se auto impone una obligación. Ejemplos de lo anterior son la responsabilidad en la oferta y la promesa de recompensa por cosa perdida. Enriquecimiento sin causa Una persona aumenta su patrimonio injustificadamente a costa de la disminución del patrimonio de otra persona. Los requisitos para estar en presencia de esta figura son: a. Enriquecimiento de una persona; b. Empobrecimiento de otra persona; c. Que exista una relación de causalidad entre dichos enriquecimiento y empobrecimiento; y d. Que no exista una causa en el enriquecimiento ni en el empobrecimiento. I.

LOS CONTRATOS

Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales, atendiéndose para efectuar esta clasificación al número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho. Es acto jurídico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestación de voluntad de una sola parte y, es acto jurídico bilateral, aquel que para su formación requiere del acuerdo de voluntades de 2 o más partes. Los actos jurídicos bilaterales también se llaman convenciones. Por convención debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones". A su vez, la noción de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de las partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto jurídico bilateral, esto es, una convención que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teoría contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Esto significa que la voluntad o la intención de las partes configura y domina la formación o el nacimiento del contrato. Pero, esta voluntad no solamente está presente en la formación o nacimiento del contrato, sino que también lo está en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no sólo interviene en la generación del contrato, sino que es también la que genera los derechos y obligaciones que del contrato surgen. Esta concepción del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al matrimonio el carácter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio precisamente como un contrato. Se le niega el carácter contractual porque la voluntad de

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las personas de los contrayentes solamente tiene intervención en el acto inicial de la formación del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador. Del mismo modo, se dice que este contrato contravendría la norma del art.1545, según la cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situación que no se da con el matrimonio. Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de leasing. Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la formación del contrato intervienen dos ideas básicas, que constituyen los principios de la autonomía de la voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teoría de la autonomía de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no es partidaria de los contratos solemnes. Por otro lado, una vez creada la relación jurídica, esto es, el contrato, como estructura jurídica y económica, juegan en él dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el efecto relativo del mismo, principios éstos que también corresponden a la doctrina de la autonomía de la voluntad. Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que éste produce o dudas sobre la extensión de sus efectos, el juez va a tener que buscar cuál fue la intención que las partes tuvieron al momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intención, está tratando de buscar cuál era la voluntad de éstos la contratar (art.1560). Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y básica en materia de interpretación de los contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretación de la ley), veremos que son diametralmente opuestas. La razón del art.1560 es por la concepción de la teoría voluntarista. Esta norma y la del art.1545 son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teoría. CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CC: El art.1437 parte señalando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el art.1438 da una definición de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde dos puntos de vista, según se verá. Como se expuso, el contrato está definido en el Art. 1438 del CC, como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Cada parte puede ser una o más personas. En efecto, se ha dicho que la definición del Art. 1438 hace sinónimos a los contratos con las convenciones, pero eso no es adecuado pues las convenciones pueden también modificar o extinguir obligaciones. Por lo tanto, no son sinónimos, sino que hay una relación de género – especie. Así, todos los contratos son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos.

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Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el art.1438, error que también está presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC, en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y convención. La expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo entre ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato la especie. La convención "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas". La regla aquí es que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Así por ejemplo, el pago es una convención, mas no un contrato, pues está destinado a extinguir obligaciones; la tradición es una convención, pero no un contrato. Pero, esta identificación del contrato y la convención no es sólo un error de nuestra legislación, sino que sucede también en el CC alemán y en el CC italiano. La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción misma del art.1438. La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que él genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer (art.1460). De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se está saltando en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestación de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no obstante que esa prestación no es objeto del contrato, sino que es de la obligación. FUNCIONES QUE CUMPLE EL CONTRATO: Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales: 1.- Funciones económicas. 2.- Funciones sociales. 1. Función económica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurídico sumamente simple, que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de carácter elemental de los individuos, en especial las necesidades de intercambios entre ellos y es así que numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de trámite fácil y rápido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aquí el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones. Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervención de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una máquina automática. Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurídico que permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más complejas que las normales de la vida cotidiana. Así, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computación, en materia de transferencia de tecnología y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar después de largos y difíciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situación ésta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y también cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.

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Sea el contrato sumamente simple o complejo, éste cumple una función de carácter económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las personas es el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efectúa primordialmente a través de la celebración de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad económica no puede concebirse sin la noción o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia económica el contrato, que la vida de todas las personas está plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello. La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del régimen económico que esté vigente en un determinado momento, pero su esencia básica subsiste como fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no contemple dicha intervención. 2. Función social del contrato: el contrato no sólo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperación o la colaboración entre los individuos. En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educación, en la recreación, transporte urbano, existe una cooperación entre diversas personas y en todas esas actividades está presente la relación contractual. Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicación irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del legislador, el que dictó normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenían más importancia. Así, apareció el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenían poder negociador. Pero, no siempre esta cooperación entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperación resulta espontáneamente de los participantes en la relación contractual. Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por la aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se obligó. Pero, así como hay una función social y económica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato: Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay transferencia de dominio. Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.

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Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones. (Como los contratos de mutuos). La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato. Función de garantía: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución y, aquí aparece la función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal. Función de custodia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc. Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que también a través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil. Función de previsión: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama. Función de recreación: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour. Función de cooperación: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN Estos principios se estudian porque el contrato no empieza ni termina en el papel. Hay una naturaleza, intención, buena fe, etc., que son importantes y que no pueden plasmarse siempre en los contratos y que ayudan al juez en la tarea de interpretación del contrato. Son seis principios: a. Autonomía de la voluntad b. El consensualismo contractual c. Libertad contractual d. Fuerza obligatoria de los contratos e. Buena fe contractual f. Efecto relativo de los contratos

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Principio de la Autonomía de la voluntad: Principio en virtud del cual los hombres gozan de plena libertad contractual para ejecutar todo tipo de actos jurídicos y para celebrar todo tipo de contratos, pero con un límite: que dichos actos jurídicos no sean contrarios a la ley ni atenten contra la moral, el orden público o las buenas costumbres. Cuando se dice que este principio no puede ser contrario a la ley, entendemos a la ley en un doble sentido: 1. Normas Prohibitivas: Aquellas que impiden realizar un determinado acto bajo todo respecto, por ejemplo, la compraventa entre cónyuges. 2. Normas Imperativas de requisitos: Aquellas que establecen una prohibición, pero autoriza a realizar el acto prohibido siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, por ejemplo, en la sociedad conyugal, para vender bienes de la sociedad, el cónyuge necesita la voluntad de la cónyuge. Si no consigue esa autorización de la cónyuge, la puede recibir del juez. Existen algunas disposiciones en que este principio aparece muy claramente reconocido, por ejemplo, los artículos 1545, 12 y 1560 de Código Civil. Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Los elementos informantes del principio de autonomía de la voluntad son: a. Que la voluntad es el elemento principal del acto jurídico. b. Se reconoce la personalidad humana, sus facultades y su libertad. c. Se reconoce el principio de que en el Derecho Privado se puede hacer todo lo que no esté prohibido. Por último, debemos señalar que este principio sufre limitaciones en ciertas áreas del Derecho, por ejemplo, en el Derecho de familia, uno tiene libertad de contratar o de abstenerse de contratar, pero esa libertad termina ahí. Una vez que se contrata, difícilmente las partes pueden modificar los efectos del contrato, por ejemplo, el contrato de matrimonio. El Consensualismo Contractual Consiste en que es el acuerdo de voluntades el que da origen al contrato. En el Código de Comercio se establecen las normas de formación del consentimiento y se le da mucha importancia a la voluntad de las partes (arts. 97 - 107 C de C). Sin embargo hay muchos casos en que la voluntad real no concuerda con la expresada, por ejemplo en el error esencial (Art. 1453), en la simulación o en el autocontrato: Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

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1. El Autocontrato: El autocontrato o ‘contratación consigo mismo’, es aquel en que la actividad y la declaración necesaria para formar un acto jurídico recae sobre la misma persona. La misma persona es parte y contraparte en un mismo contrato. Lo anterior se puede dar porque la persona actúa en calidades diferentes. Lo anterior se puede presentar en dos hipótesis: a. Cuando una persona actúa como mandatario, por una parte y a nombre propio, por otra. b. Cuando una persona actúa como mandatario o representante de las dos partes. En nuestro Derecho existen una serie de normas que prohíben el autocontrato, por ejemplo, los artículos 2144, 2145,1800 y 1796 del Código Civil. Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente de bienes, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144. Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante. La ratio legis de esas normas es la protección del mandante. Respecto de la sanción a la contravención de estas normas, se debe distinguir de acuerdo a los diferentes tipos de normas que ya distinguimos a propósito del estudio del principio de la autonomía de la voluntad: a. Si la norma es prohibitiva, la sanción es nulidad absoluta. b. Si la prohibición es imperativa, la sanción es nulidad relativa. Pero, ¿qué pasa en aquellos casos en que no está expresamente prohibida la autocontratación? ¿Se puede autocontratar? Al respecto hay discusión. Los que dicen que sí se puede, se apoyan en el principio de autonomía de la voluntad; los que dicen que no se puede, argumentan que la auto contratación vulnera el principio de buena fe. Según Pellegrini, la solución está en la jurisprudencia francesa que permite la autocontratación cuando se cumplen los siguientes requisitos: - Que la autocontratación no esté expresamente prohibida por el mandante - Que la autocontratación jamás le produzca un perjuicio al mandante. 2. La Lesión: La simulación consiste en la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada. Se distingue entre la simulación buena y la simulación mala, dependiendo de si se producen o no daños a terceros.

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PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL: Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual. Se puede desglosar en dos principios: 1. Libertad de Contratar: Las partes son libres de contratar o no, para decidir con quién contratarán, cuándo contratar y qué contratar. contractual 2. Libertad de Configuración Interna: Las partes son libres para determinar el contenido de la relación contractual. Si las partes celebran un contrato atípico, son libres de incluir las normas y cláusulas que estimen más convenientes para sus intereses. Si deciden celebrar un contrato típico, también tienen la libertad de modificar ciertas normas del contrato. Este principio de libertad contractual tiene ciertas limitaciones: las partes no pueden alterar el orden público, la moral o las buenas costumbres. Tampoco pueden vulnerar la ley ya sea ésta prohibitiva o imperativa de requisitos. La libertad contractual ha sufrido un cierto menoscabo a medida que avanzan los tiempos con el advenimiento de los contratos dirigidos, los contratos forzosos y otros contratos que limitan este principio en sus dos ámbitos ya mencionados. Existen dos instituciones jurídicas que buscan que exista siempre un equilibrio entre las partes. Estas instituciones son la lesión enorme y la teoría de la imprevisión. Esta última será estudiada más adelante. PRINCIPIO DE FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRACTOS Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En virtud del Art. 1545 todo contrato válidamente celebrado es una ley para las partes y debe cumplirse de la forma estipulada. Si un contrato es interpretado por el juez de una manera contraria al espíritu del contrato, las partes pueden recurrir de casación en el fondo. Muchas veces este principio choca con la equidad moral en la contratación, por lo que debe limitarse. Muchas veces la ley entra a regular la celebración de ciertos contratos. Pero, ¿qué pasa con los contratos celebrados con anterioridad a la modificación? El principio general es que la ley vigente al momento de celebrar el contrato es la ley que regirá al contrato. Sin embargo, hay tres excepciones a este principio genera: a. Si cambian las reglas de procedimiento de reclamar en juicio el cumplimiento del contrato, se estará a las nuevas normas. b. Si cambian las regulaciones tributarias, por ejemplo, el IVA, se estará a la nueva legislación. c. Si cambian las normas relativas a las penas para el caso de la infracción a lo estipulado en el contrato, se estará a legislación vigente al momento de que se cometa la infracción. Entonces, como dijimos, este principio de fuerza obligatoria de los contratos debe limitarse. Para cumplir esa limitación se ha elaborado la

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TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Doctrina De La Imprevisión. Esta doctrina dice relación con los efectos del contrato entre las partes. El programa ordena estudiarla, lo que nos lleva recordar la materia que el año pasado estudiamos en el ramo de obligaciones, sin perjuicio de entregarles ahora un contenido más relacionado con los contratos. Ideas generales. Dos principios frente a frente. Origen de la teoría. Pacta sunt. Servanda ordena el art. 1545 y en virtud de tal principio debe cumplirse lo contratado. Pero ocurre que hay veces en que las circunstancias que rodearon la voluntad del contratante ha cambiado en tal forma que la aplicación inflexible de tal máxima pone en peligro la estabilidad misma de uno de los contratantes. Piense, por ejemplo, en la compraventa de una partida de trigo pactada en términos totalmente normales, pero que, al momento de cumplirse, el comprador se encuentra con una huelga de fletero, lo que no solo encarece el transporte, sino que pone en peligro la salud del grano. Ni hablar del “raps”, oleaginosa perecible, lo que, quizás, atente contra la teoría que estamos empezando a enunciar, precisamente por ser previsible el riesgo. Pero en los contratos de ejecución diferida, de tracto sucesivo, o de larga duración donde el famoso “pacta sunt servanda” se encuentran cara a cara con otra máxima: “rebus sic stanibus” Es por lo dicho que la teoría también se denomina “variación de las circunstancias vigentes al contratar”. Dos grandes grupos de profesores se reparten las opiniones a este respecto. 1. El primer grupo es partidario de la implacable aplicación del art. 1545 y, por consiguiente, cualquiera sean las circunstancias posteriores, el contrato deberá cumplirse al pie de la letra. En una cita del libro de López Santa María copiamos: “El que concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en un principio aparecía ventajoso, puede resultar, económicamente desfavorable para una de las partes, por una elevación imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina disminución de la demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual” (cita del autor Larenz, hecha por López). Otra frase de la misma citada obra: “Así como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual”. 2. En tanto otros, fundándose en la ejecución de buena fe a que se refiere el art. 1546 y fundándose además en la teoría del abuso del derecho, estiman que, frente a situaciones nuevas que hagan demasiado onerosa la obligación de una de las partes, cabe el Juez modificar los términos del contrato. La teoría de la imprevisión fue introducida por los postglosadores de los siglos XII y XIII mediante una interpolación de Bartolo, diciendo expresamente que los contratos de tracto sucesivo obligan mientras las cosas permanezcan así. Después la teoría cayó en el olvido y ni Savigny reparó en ella. Parece ser que en el derecho alemán obtuvo su resurrección y que precisamente las circunstancias que devinieron de la gran inflación que existió en ese país en 1921 permitió la popularización jurídica de la tesis. Esas son las dos posiciones. Veamos ahora, en doctrina, qué exigencia se hacen para conversar siquiera sobre la posibilidad de admitir la teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión concede a una de las partes la facultad de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando existe un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, transformando su obligación en exageradamente onerosa. Esta teoría faculta a resolver, modificar o revisar el contrato cuando cambian las circunstancias existentes al momento de celebración del contrato. Esto se ha discutido mucho.

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Según Montes, no corresponde al juez modificar la voluntad de las partes porque hayan cambiado las circunstancias de celebración. En el fondo, aquí chocan los principios de certeza jurídica y el de la equidad. Por eso es que la aplicación de esta teoría es tan discutida. Esta teoría no es lo mismo que el caso fortuito que impide el cumplimiento de un contrato. Aquí el contrato se puede cumplir, pero en términos distintos a los estipulados. Para que proceda, deben cumplirse los siguientes requisitos: a. El acontecimiento que modifica las circunstancias debe ser imprevisible. b. El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. c. El acontecimiento debe causar graves perturbaciones a las condiciones generales de la vida económica. d. Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación; debe implicar un desembolso exagerado. e. El contrato debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Esta teoría se hace efectiva solicitando al juez que resuelva o modifique las condiciones estipuladas en el contrato. Es, en la práctica, muy difícil que se resuelva un contrato, por lo que, en el mejor de los casos, sólo se suspenderá su aplicación. Hoy es muy frecuente que las partes incluyan en cláusulas del contrato esta teoría, dándose entre ellos la facultad de modificarlo y no al juez. El Código Civil reconoce esta teoría en los siguientes casos: a. Art. 332: En el tema de los alimentos, cuando los alimentos se conceden hasta que duren las circunstancias que originaron que se concedieran. Es la “cosa juzgada sustancial provisional”. Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. b. Art. 2180: En el contrato de comodato, se faculta a pedir con anticipación la restitución de la cosa cuando concurren las circunstancias del Art. 2180 N°2. Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: 2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

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c. Art. 2227: El depositario, en el contrato de depósito, puede entregar la cosa con anticipación cuando la cosa sufra peligro en su poder o le cause un perjuicio imprevisto. Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio. Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales. d. Art. 2348: El N°3 de este artículo obliga a prestar fianza al deudor cuando se encuentre en la situación contemplada en este numeral. Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. e. Art. 2003: En los contratos de construcción de suma alzada, en el caso del N°3 de este artículo se concede a las partes la posibilidad de modificar lo estipulado en el contrato. Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. f. Ley 16.182: Esta ley faculta a los tribunales a suspender la ejecución forzada por pública subasta en el caso de algún sismo o catástrofe, hasta por el plazo de un año. A su vez, el Código Civil rechaza la aplicación de esta teoría en los siguientes artículos: a. Art. 1983: En los contratos de arrendamiento de predio rústico. Art. 1983. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos. b. Art. 2003: En el N°1 de este artículo. Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

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Según Montes, este principio no puede entenderse como de aplicación general. No puede aplicarse a todas las materias sin perjuicio de que de un punto de vista humanitario, hay contratos en que las partes contemplan la aplicación de esta teoría, porque no es justo que las condiciones externas hagan más gravoso el cumplimiento de una obligación. PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL: La buena fe admite una doble concepción: subjetiva y objetiva. 1. Buena fe subjetiva: Es la convicción interna o psicológica de encontrarse una persona en una situación jurídica regular aunque objetivamente no sea así. Esta buena fe subjetiva es recogida en el Código Civil en varias disposiciones, por ejemplo: a. El pago aparente(Art. 1576 inciso segundo) Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. b. La buena fe en materia posesoria(Art. 706 inciso primero) Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. c. El matrimonio putativo d. La acción pauliana 2. Buena fe objetiva: Es el respeto a la palabra empeñada en que cada parte contratante es leal al compromiso que ha adquirido de manera suficiente para que su contraparte tenga confianza. La mejor expresión de la buena fe objetiva está en el Art. 1546 que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, obligan no solo a los que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. La buena fe debe estar presente en todo momento del contrato: negociación, redacción y ejecución. Pero es en la ejecución donde toma más fuerza el Art. 1546, porque las partes, al ejecutar un contrato, no se obligan sólo a lo dispuesto en el contrato, sino que también a todo aquello en que se entiende incorporado en ellos por la naturaleza o la costumbre. PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS: Consiste en que los efectos del contrato sólo afectan a las partes que lo han celebrado. En determinados casos también afectan a los terceros relativos. Por eso debemos distinguir entre las partes y los terceros. Esta materia se verá en más detalle a propósito del capítulo dedicado a los efectos de los contratos. Se dice que las excepciones son: a. Los contratos colectivos: Este tipo de contratos muchas veces afectan a personas que no intervienen en ellos, por ejemplo, en el convenio judicial de quiebra y el contrato colectivo de trabajo.

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b. Los contratos al amparo del derecho de familia, por ejemplo una transacción extrajudicial sobre filiación entre un padre y un hijo. c. La estipulación a favor de otro. Más adelante analizaremos este instituto como excepción al efecto relativo de los contratos. Principio General. Es básico saber que el contrato produce efectos entre las partes. El código francés consagra en forma expresa esta idea en su art. 1165: “Les conventions nónt déffet qu´ entre les parties contractantes; elles ne nuissent point au tiers...”. Antes había dicho en el art. 1134: “Les conventions legalement formées tiennent lieu de lio á ceux qui les ont faites.” Y el moderno Código italiano en su art 1372 nos advierte” El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede disolverse sino por mutuo consentimiento o por causas admitidas por la ley. El contrato no produce efecto respecto de terceros sino en los casos previstos en la ley”. En nuestra legislación dice lo mismo el art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Ya volveremos sobre este famoso art. 1545. En el derecho Romano ya se conocía el principio fundamental consistente en que la voluntad de las partes constituía el pilar fundamental de la convención y que, por lo mismo, toda convención era la ley entre las partes. Por lo mismo, admitían que toda convención válida da nacimiento a una obligación y si esta procede de un contrato, con civil para exigir su cumplimiento. Y, aun no establecida por la ley, Ulpiano dijo que el contrato adquiere fuerza de una ley en virtud del a convención. De ahí viene el origen de esta disposición, la que figura en las legislaciones modernas en una u otra forma, pero todas apuntando a la misma dirección: el contrato produce efectos entre las partes y sus efectos son tan obligatorios como si el contrato fuere ley. Y se agrega que el contrato no produce efectos entre terceros por regla general, disposición expresa a veces o deducibles de otras, en algunos casos. Tal es el caso de Chile en que la expresión “para los contratantes” usada en el art. 1545 expresa la idea de que para los terceros los contratos no tiene fuerza de ley. Nunca está de mas insistir en que las partes son aquellas propiamente generadoras del acto, así como lo son sus herederos y sin perjuicio que afecten las consecuencias de contrato a los causa-habientes de las partes en la cosa objeto del contrato. Es por eso que se dice que quien contrata para sí también contrata para sus herederos y casa- habientes, a menos que la naturaleza del contrato la limite para ellos solamente, o que así se estipule expresamente. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ART. 1545 DEL C. CIVIL Y LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS. 5 Vamos a referirnos a algunos temas en relación con esta disposición, aclarado, como está, que su origen proviene desde el Derecho Romano y que, en una u otra forma, ha llegado a todos los Códigos modernos, y me atrevo a decir, con notoria similitud incluso en su redacción. 1. El art. 1545 es Aplicación del Principio la Voluntad. Sin duda que este artículo es el que mejor revela el principio básico de derecho privado. Ustedes saben que las obligaciones pueden nacer también de los delitos, de los cuasidelitos y de los cuasicontratos, pero es aquí donde se revela la pura voluntad del hombre con capacidad para engendrar obligaciones. Este art. 1545 muestra la autonomía de la voluntad con su especialidad en la libertad contractual, en dos aspectos: fuerza y capacidad para dar nacimiento a un contrato y además, fuerza para abstenerse de contratar. 5

Aquí ya me puse el turbante rojo, los que van a clases saben lo que significa ello.

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2. La expresión usada por el art. 1545 no significa que el contrato sea exactamente una ley. El hecho de que la disposición diga que el contrato es ley para los contratantes no implica aceptar que el contrato es verdaderamente una ley. Hay diferencias fundamentales que casi no vale la pena mencionar. Vean ustedes, por ejemplo, que la ley nace del poder legislativo, lo que no ocurre con el contrato; la ley tiene una vigencia larga, en tanto que la mayoría de los contratos tiene una vida efímera; la ley rige casi siempre para una generalidad de circunstancias y de personas, en tanto que el contrato, por el propio texto de art. 1545 solo tiene aplicación entre las partes. Y, entonces, nos preguntamos ¿porque el art. 1545 habla de “ley” si ha quedado aclarado que el contrato no es ley?. La respuesta nace primeramente de la historia. Los romanos ya aplicaban la expresión: “legem contractus dedit” (libro 23, tomo 17, de Rev. Jur. Tomo 50 del Digesto, tomado de Ulpiano, y citado en nota de Claro Solar, tomo XI). Del Derecho Romano pasó al Código de Napoleón el que literalmente en su art. 1134, ya transcrito para ustedes, se vale de la misma expresión. El código francés tomó literalmente las palabras de Domat y este habíalas tomado de Ulpiano. La comparación del contrato con una ley es pues sobre todo, tradicional, y emana del deseo del jurisconsulto romano de indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato, y no encuentra una palabra más exacta que decir que el contrato equivale a una ley. Como dice Claro Solar, el legislador moderno no podía dejar de lado esta fórmula que con tanta exactitud demostraba la fuerza obligatoria del contrato. 3. El contrato mantiene su fuerza incluso para los sucesores. Este efecto obligatorio del contrato se aplica con la misma fuerza tanto a las partes propiamente tales como a quienes lleguen a serlo o a quienes afecta el contrato, según vimos: los sucesores a titulo universal y los causa-habientes en los casos que se explicaron. 4. La fuerza obligatoria se mantiene y no puede ser dejada sin efecto unilateralmente, salvo contadas excepciones. El art. 1545 encierra este principio fundamental: el contrato no puede ser dejado sin efecto, o modificado, por la voluntad de una sola de las partes. Los efectos nacidos del contratos son como amarras que necesitan de dos voluntades para soltarse, salvo en los casos que la ley autoriza, como, por ejemplo, en la revocación del mandato. Vean ustedes el art. 1567, que se refiere al mutuo disenso o resciliación y verán que esta disposición habla de “convención”, esto es, acuerdo de voluntades como forma de extinguir un contrato. 5. El art. 1545 contiene la obligación de ejecución. Del art. 1545 brota también la obligación de ejecutar el contrato. Esta ejecución nace como consecuencia lógica de la obligación de observarlo. No hay que perder de vista que el contrato se celebró precisamente para que las obligaciones que de el emanan se cumplan. La celebración de cada contrato despierta justas expectativas en los contratantes y el cumplimiento de esas expectativas viene a ser la causa de la obligación de la otra parte, siguiendo a Capitant. 6. Simultaneidad entre el contrato y sus efectos. Otra consideración que ha de establecerse es que por regla general, a menos que exista condición o plazo, los efectos del contrato son simultáneos con el perfeccionamiento del mismo. Los efectos son inmediatos. Por eso cuando se compra una propiedad y se omite expresar la fecha de la entrega, hay derecho a pedirla de inmediato. 7. Generalmente los efectos del contrato son transitorios. Los efectos del contrato entre las partes generalmente se agotan una vez cumplido el contrato. Las partes no quedan atadas para toda la vida con la “fuerza obligatoria del contrato”. Decimos “generalmente”, porque hay situaciones en que el contrato sigue regulando conductas futuras. Esto último ocurre en los contratos que contienen obligaciones que consisten en prestaciones continuadas o periódicas. Les voy a entregar dos expresiones que sirven para designar estas situaciones. Se da el nombre de “sinalagma genético” a todos los contratos, por el puro hecho de engendrar obligaciones; y se da en nombre de “sinalagma funcional” a aquellos

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contratos que, además, permanecen activos dentro de la vida del derecho. Sirviendo la regulación para relaciones posteriores. La fuerza obligatoria del contrato es ley también para el Juez. El recurso de casación en el fondo cuida que el Juez respete la fuerza del contrato. El art. 1545 es ley para los contratantes y, sin embargo, no agota ahí su fuerza. También lo es para el juez. Esta disposición obliga al Juez a observar el contrato a fin de que se cumpla la voluntad de las partes. Es por eso que puede decirse que en alguna medida el juez también queda ligado a la fuerza de la ley del contrato en la medida en que no puede alterarlo o modificarlo, o permite que no se cumpla.6 El Legislador y el art. 1545. Ya sabemos que la fuerza obligatoria del contrato liga a las partes y alcanza al Juez. Ahora veremos que también es obligatoria para el legislador. Aquí tenemos un tema del mayor interés. Si el art. 1545 otorga al contrato el carácter de ley entre las partes, si los jueces deben considerar como tal la ley del contrato, entre las partes por supuesto, ahora bien, ¿qué actitud debe tomar el legislador frente a dicho precepto?. La respuesta necesita una consideración previa que ustedes ya conocen. Es la siguiente: los derechos personales, ¿pueden proseerse? Ese es el tema previo a contestar sobre la cuestión de fondo. Les explico, pues ya sé que con ustedes debo volver a materias pasadas. Ocurre que si el contrato genera obligaciones e favor de una de las partes, esos derechos (porque para el acreedor son derechos personales) han ingresado al patrimonio del contratante y, por lo mismo, una ley posterior no podría quitárselos. Equivaldría a una expropiación, sin pago previo y por consiguiente se atentaría en contra del derecho de propiedad que la Constitución Política consagra en su art. 19 N° 24. Conviene precisar una vez más que el acreedor es propietario de los derechos personales emanados del contrato. Ahora, decíamos que previamente había que pronunciarse acerca de si pueden poseerse los derechos personales y ello porque la mayoría de los tratadistas (Pescio entre ellos también Jorge López Santa María) no ven con buenos ojos la posesión de los derechos personales. Ustedes han de recordar que el año pasado dijimos que la posesión ha de ser permanente y sostenida, en tanto que la posesión se estos derechos se agota con un solo acto; el cumplimiento de la obligación. Además dijimos que el Mensaje del Código es muy decidor cuando expresa que se tiene posesión de los derechos reales, pero “el arrendatario de una finca (típico caso del acreedor de derechos personales) nada posee, no goza más de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. Recuerden que, sin embargo, hay una disposición del Código (art. 715 que menciona expresamente los derechos personales como susceptibles de ser objeto de posesión, amén que de los art. 565 y 576 pareciera desprenderse que los derechos personales siguen la suerte de todos los bienes. Por si fuere poco, el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política del Estado expresa que esta reconoce “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Con lo dicho pareciera que en Chile hay que aceptar la existencia de la posesión de los derechos personales, sin desmerecer en absoluto la discusión sobre el tema y sin dejar de encontrar razón (al menos en doctrina) a aquellos que sostienen que es imposible tener posesión sobre estos derechos. Hablamos de posesión, entendido que la posesión es una emanación del dominio. Pues bien, la Corte Suprema ha aceptado que el acreedor es dueño de los derechos personales emanados de un contrato. Hay sentencias en ese sentido, como , por ejemplo, aquella que figura en la Rev. de D°. y J., tomo 63, sec. 4, pág. 359, sobre recurso de aplicabilidad y otra también sobre ese recurso y en la misma Revista, pero tomo 64, sec. 1, pág. 198. La idea que brota de esas sentencias es que el arrendador es dueño de los derechos que nacen del contrato de arrendamiento y por consiguiente no puede una ley posterior al contrato alterar esos derechos. Recuerden ustedes que numerosas leyes han cercenado los derechos de los arrendadores en beneficio de los arrendatarios. Casi todas esas leyes han puesto tope al 6

Su procedencia se analizará en detalle a propósito del capitulo relativo a la interpretación de los contratos.

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monto de las rentas de arrendamiento. Hay otras sentencias que reconocen el derecho de dominio sobre derechos previsionales, impidiendo que leyes posteriores puedan alterarlos. Por otra parte el art. 22 inc. 1 de la ley sobre el Efecto retroactivo de las Leyes consagra también un impedimento para que las leyes posteriores puedan alterar un contrato. En resumen, puede decirse que los derechos nacidos de los contratos están amparados por el art. 1545 incluso con respecto al legislador, quien, al dictar una ley que los altere, estaría expropiando el dominio de un bien incorporal. Alcance real de la fuerza obligatoria del contrato. El propio legislador ha establecido excepciones. Hasta ahora hemos hablado de la fuerza obligatoria del contrato, o ley del contrato, como una regla general, que no tiene excepciones en nuestra legislación. Si ustedes leen el art. 1545 (cosa que ya habrán hecho repetidas veces) encontrarán que la parte final de esa disposición implica una excepción: “y no puede ser invalidad sin o por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esto será materia de otro capitulo. Pero, veamos que en otras disposiciones el propio legislador ha olvidado la fuerza obligatoria del contrato entre las partes y, aun contra la voluntad de los contratantes, ha establecido normas que alteran esta fuerza obligatoria. Por ejemplo, en el art, 1879 se otorga un plazo de 24 horas aun contra del texto expreso de los contratantes en el sentido de que el contrato expire ipso jure si no se ha pagado el precio. Lean esa disposición. Les será muy útil. Mucho más de los que ustedes, a estas alturas de la materia, puedan creer. Otro caso es el del art. 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista. La lectura de los arts. 2003, regla 2ª, 2227 y 1496 son otras excepciones al principio de la fuerza obligatoria del contrato entre las partes. Son casos en que el propio CC se interpone entre la voluntad de ellas. Aparte del CC se encuentra otro ejemplo, el art. 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos. Vean, por ejemplo, el art. 2 transitorio, que prohíbe pactar una renta superior al 11% del avalúo fiscal de la propiedad, durante el lapso de cuatro años contados desde la vigencia de esa ley. Si leen el art. 4 de esa misma ley encontrarán que en esa disposición hay otro caso en que el legislador no considera la voluntad de las partes, alterándolas en la forma que allí se lee. REQUISITOS DEL CONTRATO. Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo único que exige nuestra legislación positiva (arts.1437 y 1438). De estos artículos se constata que el legislador no exige más que el acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a crear obligaciones. Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones, sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en contra que ello no es así, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio va a producir. Otros autores (franceses), le dan el carácter de contrato solamente a los actos jurídicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carácter de contrato a aquellos actos jurídicos que además de crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurídicas permanentes: el matrimonio, la adopción, la sociedad. Estos actos jurídicos, además de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresión "contrato" comprende tanto a las convenciones que crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.

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CONTENIDO DE LOS CONTRATOS. ¿Qué es el contenido del contrato?. Son aquéllas reglas de conducta a que deben subordinase las partes de un contrato. Es claro que estas reglas de conducta nacen de las propias cláusulas del mismo, pero también tiene otras fuentes, tales, como por ejemplo, la propia normativa que el Código entrega para los contratos nominados. Por eso conviene agrupar el contenido del contrato, o normas a que deben subordinarse las partes, en los grupos o categorías que siguen: 1. Las cláusulas o reglas estipuladas por las propias partes; 2. Reglas de conducta que están contenidas en el Código o en leyes especiales, las que constituyen un mandato legal; 3. Usos y costumbres atinentes a situaciones no regladas legalmente ni contenidas en las estipulaciones del contrato. 1. Cláusulas o estipulaciones del contrato. Es la primera regla e conducta que hay que observar. Ustedes estudiarán en pocas clases más el art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. Como lo henos visto, lo normal es que un contrato tenga disposiciones discutidas libremente por las partes, pero, aún cuando se trata de contratos de adhesión, la aceptación incondicional que uno hace de las estipulaciones prefijadas produce esta fuerza de ley a que se refiere el art. 1545. Lo dicho se hace extensivo a todas las otras hipótesis de contratos en que el consentimiento aparece dudoso, tales como el dirigido el forzoso o el contrato tipo. En su oportunidad se vio que estos contratos se han aceptado como tales y precisamente la aceptación ha sido hecha para que acarree la aplicación del comentado art. 1545. Por eso es que vamos a decir que no tiene importancia que las cláusulas hayan sido redactadas por uno u otro contratante, o que uno de ellos simplemente haya adherido su voluntad. Perfeccionado el contrato, este fija reglas de conducta obligatorias para las partes. 2. Mandato legal. Colisión entre la libertad contractual y la reglamentación legal. Colisión con las normas imperativas y con las normas dispositivas o supletorias. Pero junto a la autonomía de la voluntad, o, más exactamente, a lado de la libertad contractual (porque es precisamente ésta la institución que cabe) está la reglamentación que la ley entrega de un determinado contrato. Vean ustedes la compraventa, por ejemplo. Abran el Código y observarán que desde el art. 1793 hasta el art. 1896 se reglamentan infinidad de circunstancias relacionadas con este contrato. Allí verá ustedes reglamentada la forma en que debe pagarse el precio, las consecuencias que acarrea la falta de entrega de la cosa vendida, qué ocurre si no se paga el precio en el momento oportuno, qué pasa si el valor de la cosa vendida es extremadamente mayor que el precio pagado o pactado, y, en fin, como les he dicho, existe toda una reglamentación que cubre las diversas posibilidades que pueden ocurrir en este contrato.- Ahora bien, ¿qué tiene preferencia? , ¿lo estipulado por las partes o lo reglamentado en el Código? La respuesta es fácil, porque ya saben ustedes que la libertad contractual tiene, entre sus objetivos, precisamente eso: poder suplir la reglamentación legal. Pero hay disposiciones que no puede ser modificadas y que mandan más que la voluntad de las partes: son aquéllas imperativas. Vean el art. 1796 y contesten si la autonomía de la voluntad podría dejar sin efecto dicha disposición. Tampoco las partes podrían acordar comprar bienes de un pupilo omitiendo los trámites a que se refiere el art. 1799, y aun aceptando que esta regla no es imperativa en el sentido propio, sino más bien, contiene la exigencia de un requisito. Una norma imperativa se reconoce porque contiene un elemento gramatical del cual se deduce inequívocamente su aplicación, aun cuando las partes hayan pactado lo contrario Lo dicho no significa que las normas imperativas tengan mayor valor que las normas dispositivas o supletorias: ambas son leyes y tienen el mismo valor. El asunto es otro y tiende a saber dónde se ubica la autonomía de la voluntad y ya hemos dicho que sobre las reglas legales dispositivas o supletorias, pero bajo las imperativas. No hay para qué decir que si la colisión o enfrentamiento se produce entre las normas estipuladas y las normas legales que hemos llamado supletorias, prevalece la autonomía de la voluntad o, más exactamente, la libertad contractual.

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Es por eso que suelen distinguirse en la reglamentación legal de los contratos dos tipos de normas. . Unas, imperativas, son aquéllas que prevalecen sobre cualquiera estipulación de las partes; otras se llaman supletorias o dispositivas, las que pueden ser modificadas o dejadas sin efecto por las partes, de común acuerdo. De las primeras mencionemos aquellas prohibiciones de comprar y vender, citadas; el art. 1793 en cuanto ordena que el precio de la compraventa ha de ser en dinero; las limitaciones que los arts. 2132 y 2133 imponen al mandatario, aun cuando se hayan pactado facultades amplísimas y generales; y muchas otras dispersas en el Código. En cuanto a las normas supletorias, en verdad existen para reemplazar la voluntad de las partes en aquello que han omitido considerar los contratantes. Es por eso que se ha dicho que el legislador la ha establecido presumiendo cuál es la verdadera voluntad de las partes. Volveremos sobre esto cuando estudiemos las cosas que son de la naturaleza del contrato.3. Usos y costumbres. Cuando la voluntad y la ley no hay reglamentado una situación contractual adquieren importancia los usos y costumbres. No confundan esta situación con la costumbre a que se refiere el art. 2 del Código, pero sí tengan presente y desde ya acostúmbrense a la lectura del art. 1546 que será conocido poco más adelante. Jerarquía final. De acuerdo a lo dicho, las partes tiene que sujetarse a este orden en las relaciones nacidas de u contrato: A) Primero manda la norma legal imperativa; B) Segundo manda lo estipulado por las partes, o cláusulas del contrato; C) Tercero manda la norma legal dispositiva; D) En cuarto lugar mandan los usos y costumbres atinentes a situaciones no reglamentadas. Todo lo dicho tiene una razón de ser y es, como lo dijimos recién, que el legislador reglamentó los contratos supletoriamente a la voluntad de las partes, en forma que no se ve razón alguna para que si éstas en forma expresa manifiestan que su intención es otra, ésta es la que predomina.Antes de terminar este párrafo es conveniente que no confundan las normas imperativas con el orden público. No siempre una norma imperativa existe para guardar el orden público y más bien parece que es el ordenamiento jurídico el que dispone estas normas. Vean, por ejemplo, la norma imperativa del art.2055, la que obliga a los socios a hacer un aporte. Allí no se divisa una norma de protección al orden público y sin embargo la falta de aporte produce inexistencia o al menos nulidad de la sociedad. Cosas Constitutivas del Contrato. En la parte de “contenido del contrato” no está de sobra referirse a este tema, ya estudiado en los actos jurídicos, pero que está hondamente vinculado con lo que ahora estamos estudiando. Son las cosas que se distinguen en un contrato. Claro que estas cosas dicen más con los elementos que lo forman que con su contenido, pero, como lo van a ver, no se trata de situaciones tan alejadas.Los jurisconsultos del siglo 17, y Pothier entre ellos, distinguieron tres clases de cosas en u contrato: las que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las que son meramente accidentales. Lean el art. 1444 y verán que allí se habla solamente de “los contratos”, pero se sabe que esta disposición es aplicable a todos los actos jurídicos. a) De la lectura de esa disposición se desprende que en todo contrato hay cosas que son de su esencia. Sin ellas el contrato no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato. Es la falta de precio en la compraventa, lo que acarrea la nulidad del contrato o lo hace degenerar en una donación. El ejemplo de Claro Solar es ilustrativo: no habrá compraventa “si la cosa vendida había dejado de existir con anterioridad, ignorándolo las partes” (Nº 661 del tomo 10).

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Si se vende un caballo y se paga, como precio, una vaquilla, el contrato de compraventa habrá degenerado en una permuta, porque es de la esencia del contrato que el precio sea estipulado en dinero. b) Las cosas que son de la naturaleza del contrato se consideran comprendidas y subentendidas en el contrato, aunque las partes contratantes nada haya dicho al respecto. Como dice Claro Solar, ocupan un lugar intermedio entre las cosas esenciales y las cosas accidentales. Es así, porque sin ellas el contrato puede subsistir e incluso pueden ser excluídas del contrato. Pero si las partes nada dicen, ha de entenderse que forman parte del contrato. Es la voluntad presunta a que me refería hace poco atrás. Siempre se señala como ejemplo de estas cosas que son de la naturaleza del contrato, la obligación de garantía que tiene el vendedor para con comprador, obligación que puede ser incluso renunciada. Si se produce tal renuncia el contrato sigue siendo compraventa y completamente válido. (lean los arts. 1842 y 1852, porque les conviene ir adelantando camino en una materia que muy pronto deberán saber). c) Las cosas accidentales no se sobreentienden y para que existan deben ser pactadas expresamente. Así, por ejemplo puede pactarse que el precio se pagará a un tercero, o que la cosa vendida será entregada en diversas partidas. En suma, se necesitan cláusulas especiales para que estas cosas formen parte del contenido del contrato. Antagonismo de intereses en el contrato Muchos autores han pensado que uno de los elementos del contrato es el antagonismo de intereses. Pero en realidad no hay tal. Messineo, en cambio, habla de “composición de intereses”. Y es verdad. Cuando dos personas contratan no lo hacen para atacar los intereses de la otra parte, sino, más bien, para que los propios intereses se adecúen a los de la otra parte y así cada una obtener el beneficio que se han propuesto. Es más, hay contratos en que no sólo falta este antagonismo, sino que la ley incluso ha exigido unidad de finalidad. Mencionar el matrimonio en cuanto contrato no es novedad (supuesto que sea contrato, porque desde ya les adelanto que hay fuerte tendencia a considerarlo institución o manifestación de la potestad estatal, y prescindiendo por cierto de la excepcional situación que tan bien y en forma tan breve describe el art. 495 Nº6 del CP); pero en cambio sí hay una exigencia implícita en el contrato de sociedad, contrato en el cual los pactantes celebran el contrato “con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan” (art. 2053). Más adelante, cuando veamos la teoría de la imprevisión, les voy a contar que los japoneses miran el contrato como una forma de conseguir una finalidad, aun cuando sea haciendo concesiones a la otra parte. Contrato como unidad de intereses para que ambas partes consigan un objetivo. Esa es la idea. Recuerden que en clases hablamos de un comisionista que al redactar sus contratos mencionaba a las partes como “los enemigos” y que, advertido en el sentido que esa redacción era una barbaridad, cambió la expresión por la de “adversarios” Y esto ocurre porque cuesta mucho entender que en el contrato no hay ni debe haber intención de aprovecharse del otro, sino simplemente convenir para el bien de uno y que de esa ganancia propia también resulte una para la otra parte. En la vida forense (y también Messineo) se usa la expresión “contraparte”, la que denota la idea de aquella que ayuda a formar el contrato y a llegar a una buena ejecución del mismo.7

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Volveremos más adelante sobre el punto pues a ustedes hay que ¡recalcarles los conceptos!

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LA OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar cuál es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema que corresponde a la filosofía del derecho y respecto del cual hay una gran disparidad de opiniones. Así, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y consideran que ésta es la razón de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratación es un imperativo de la vida social ya que a través del contrato se realizan los diversos cambios de bienes que están destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos. En realidad, esta explicación es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que se explican todas las normas jurídicas y, además, porque no se determina en forma clara porqué se produce la obligatoriedad del contrato. Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de interés o utilidad individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razón de interés o utilidad individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas de él porque es útil para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando así marginada o excluida de la actividad económica y jurídica. Posiblemente esta explicación pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeñas, pero no tiene clara fundamentación en sociedades complejas como la actual. Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tácito en virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los demás a cumplir fielmente la palabra que ha empeñado. Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos están obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan su voluntad de obligarse. Otros buscan este fundamento en la limitación que la persona que contrata impone a su propia voluntad. Señalan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o créditos y que cada uno de los que resulte obligados está por este hecho renunciando o limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relación solamente con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente él va a poder penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor. Por último, hay quienes señalan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad de la voluntad contractual. Señalan que las voluntades aisladas o individuales de las personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonomía y se funden en una sola nueva voluntad, que es de carácter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que éstas puedan entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque ésta es totalmente independiente de las voluntades individuales de las personas consideradas en forma aislada.

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EL CONSENTIMIENTO El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o más partes sobre el objeto jurídico". Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificación, cualquiera que sea la obligación u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de éstas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias: a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebración. En otras palabras, sólo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de él (es lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos a él y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que él impone. Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de interés público o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebración. Esta situación excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad. El ejemplo más clásico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociación, aún cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicación del principio de que el contrato obliga sólo a quienes han consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebración y, lo que le interesa al legislador es que el interés de la mayoría prime por sobre el de la minoría. Esta no es la única excepción que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayoría por sobre la de la minoría, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures. Pero, la regla general sigue siendo que el contrato sólo obliga a quienes concurrieron a su celebración. b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay también determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se señala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes. Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extinción. La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Ello es así porque estos contratos dicen relación con bienes. En materia de derecho de familia la situación no es la misma, porque aquí quien señala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duración del contrato está también determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duración distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condición ni plazo en el matrimonio,

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ni en la adopción que también presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el único aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que señala la ley para su respectivo contrato. El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o créditos; porque, tratándose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. Así, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cómo se adquiere el dominio, cuáles son los efectos de la adquisición y cuáles son los derechos que él confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organización de la propiedad está regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguiéndose entre elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales. 1. Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. 2. Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. 3. Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Pero, aún más, es la voluntad la que establece cuáles son esos vínculos y los efectos que ellos producen. El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o más partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensión, efectos y duración del contrato. La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonomía de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración". Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que más convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los señalados por la ley y, aún más, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurídica del contrato. Así, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que está expresamente establecida por el legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).

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Es también en aplicación de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duración o los derechos y obligaciones que él genera. Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse única y exclusivamente cuando éstas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica sólo en silencio de las partes. También en este mismo principio está inspirada la regla fundamental en materia de interpretación de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misión que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cuál era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo demás, así lo dispone el art.1560. Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes: 1. Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley. 2. La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que según la ley no puede existir. 3. También ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podrían celebrar un contrato que atiente contra el orden público y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohíbe, ese contrato adolece de objeto ilícito conforme al art.1466 y, siendo así, tiene por sanción la nulidad absoluta conforme al art.1682. Esta idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolución francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfacción de sus necesidades, es lógico que éstos tengan plena autonomía para desarrollar los actos que estiman más convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones. Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervención tiene que reducirse al mínimo, porque en esta teoría se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad. Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretación que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, así por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como régimen matrimonial nace a falta de otra estipulación, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. También dicen que al establecerse en materia de sucesión intestada los órdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cuál habría sido la voluntad del causante.

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En realidad, esto que parece una verdadera exageración del principio y la aplicación irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones. Se señala, entre otras críticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estaría desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razón, que se ha producido la intervención del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, así, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros. Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS La clasificación es importante porque la normativa aplicable a un contrato se determina por la clase o categoría de contrato de que se trate. Hay dos criterios de clasificación: uno es el que aparece en el Código Civil y el otro es el que nos da la doctrina. Clasificación de los Contratos según el Código Civil I. UNILATERALES Y BILATERALES(Art. 1439): Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. 1. Unilaterales: Aquellos en que una de las partes se obliga para con la otra la que no contrae obligación alguna, por ejemplo, el mutuo, el depósito, la fianza, etc. 2. Bilaterales: Aquellos contratos en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, etc. 3. Sinalagmático Imperfecto: Esta es una categoría que agrega la doctrina. Es el contrato que originalmente sólo genera obligaciones para una de las partes, pero que, con posterioridad, hace eventualmente nacer obligaciones para el otro contratante. Por ejemplo, en el contrato de depósito, una parte entrega a otro una casa que deberá restituirse. Pero puede ser que el depositario incurra en gastos a los que no estaba obligado, con lo que el depositante estará obligado a rembolsar esos gastos. Así, se sostiene que estos contratos son unilaterales, pero que devienen o pueden devenir en bilaterales. Entonces, se ha dicho que es un error que el Código Civil no haya contemplado esta categoría de contratos, pero en rigor, no existe error alguno, porque la clasificación de unilaterales y bilaterales se ha hecho en atención a las obligaciones que nacen al momento en que el contrato se perfecciona. En esta clasificación, el legislador atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico bilateral). En realidad, para hacer esta clasificación se atiende al número de obligaciones que el contrato engendra y no al número de partes que al momento de la formación del contrato quedan obligadas.

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Esta no es una clasificación de orden público y las partes pueden darle libremente al contrato el carácter de uni o bilateral. En realidad, esta opinión de la doctrina parece factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque éstos son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podrían alterar este carácter, pero si podrían darle a un contrato unilateral el carácter de bilateral. Así por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podrían darle el carácter de bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneración, el contrato será unilateral, así lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de donaciones entre vivos. El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestión de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El problema aquí es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga sólo al comodatario (a la restitución de la especie entregada después de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservación de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158. Otro ej. el depósito. Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de contratos analagmáticos o bilaterales perfectos. Un contrato es bilateral cuando genera obligaciones desde su celebración para ambas partes; unilateral, para una sola de las partes. El CC establece prohibiciones o bien ciertas disposiciones para suplir el silencio de las partes, por tanto rige con toda su fuerza la autonomía de la voluntad, así, perfectamente las partes podrían modificar un contrato unilateral en bilateral por esta autonomía de la voluntad. Importancia de la clasificación en unilaterales y bilaterales: Esta clasificación presenta un interés práctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos casos. Así, según la teoría clásica, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte, lo cual no se presenta en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en éstos la causa tiene otra orientación). Conforme a lo expuesto, la importancia de la clasificación en unilaterales y bilaterales podemos apreciarla en tres situaciones, a saber:  Respecto de la condición resolutoria, la mayoría de la doctrina opina que opera sólo en los contratos bilaterales.  Sabemos que “la mora purga la mora”. Es decir, mientras una parte no cumpla o no esté llana a cumplir su obligación, la otra no está en mora. En consecuencia, la excepción de contrato no cumplido opera sólo en los contratos bilaterales.  Respecto de la teoría de los riesgos, el problema del riesgo existe sólo en los bilaterales, porque en los unilaterales se aplica la regla general que consiste en que las cosas perecen para su dueño. Así las cosas, de este concepto en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los contratos unilaterales y bilaterales; como se expuso: la norma del art.1552 es aplicable sólo a los contratos bilaterales, norma que establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, sólo es aplicable a los contratos bilaterales; también tenemos a la condición resolutoria tácita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales. (Las cosas perecen para su dueño: teoría de los riesgos).

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CONTRATOS PRULITATERALES También existen contratos denominados plurilaterales, que son una variante de los bilaterales, como por ej. El Contrato de Sociedad. Si bien son bilaterales porque hay más de una obligación, todas estas obligaciones son la misma, en el ej. de la sociedad hay varios obligados a realizar aporte, sin embargo todas las partes tienen como objetivo la consecución de un fin común, en definitiva no hay intereses contrapuestos, en ellos cada parte tiene obligaciones respecto de todos los que participan de este contrato. Por otro lado, la nulidad en un contrato normal, acarrea la nulidad de éste, en cambio en los contratos plurilaterales la nulidad sólo afectará a aquella parte que haya incurrido en el vicio determinado. Estos contratos además permiten la incorporación de otras personas. En cuanto al tiempo, los contratos bilaterales por lo general se agotan en un tiempo determinado, en cambio los plurilaterales no se agotan por lo general, son de duración indeterminada. (Pag. 104 Jorge López Santa María). II. GRATUITOS Y ONEROSOS(Arts. 1440 y 1441) Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. 1. Gratuito o de beneficencia: Aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra, un gravamen, por ejemplo, el contrato de donación. Por regla general, los contratos unilaterales son gratuitos. 2. Onerosos: Aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, por ejemplo, el contrato de compraventa, de arrendamiento, etc. Por regla general los contratos bilaterales son onerosos. IMPORTANTE: En esta clasificación a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. Así, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen sólo obligaciones al mutuario, (devolver el dinero más los intereses) pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes. Los contratos bilaterales no siempre son onerosos, como ocurre en el caso del mandato no remunerado, es bilateral y gratuito en relación con el mandante. Sin embargo, ésta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos, razón por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se transformaría en un contrato diferente. Hay autores que estiman que el contrato gratuito importa la disminución del patrimonio de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen).

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Importa una disminución patrimonial para quien sufre el gravamen el más típico de los contratos gratuitos: la donación. Pero, hay contratos que no importan una disminución patrimonial y éstos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados": que si bien son contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminución de su patrimonio, porque en esos contratos no hay una transferencia de bienes. Así, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no existe disminución patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato. El problema que nos plantea esta clasificación es que en la práctica es difícil determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a considerarse la operación en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que también la intención de los contratantes. Por ejemplo, tratándose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes. Pero cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de remuneración para ese tercero, la constitución de la caución va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de él, sino que solamente lo hará la otra parte. Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestión de hecho, correspondiendo su calificación a los jueces de fondo. Algunos distinguen en los contratos a título gratuito entre la donación y otros contratos, puesto que la donación tiene una normativa especial. Importancia de esta clasificación: 1. En materia de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente aplicable en los contratos onerosos (salvo transacción 2456), pero no en los gratuitos, éstos se celebran en consideración a la persona y, si se produce un error, habrá vicio del consentimiento. 2. Para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones (art.1547). En los onerosos el deudor responde de culpa leve, y en la generalidad de los gratuitos responde culpa levísima (o culpa grave si el acreedor obtiene provecho Ej. depósito. 3. En materia de saneamiento de la evicción. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la evicción (arts.1422, 1423 y 1435).1837 compraventa, 1839 en materia de arrendamiento y 2089 en materia de sociedad. 4. En materia de acción pauliana (art.2468), en cuanto a la mala fe. 5. En materia de transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional bajo condición suspensiva, en los onerosos se transmite a los herederos al contrario de los gratuitos. 6. En el contrato de arrendamiento, en el caso que el arrendador transfiera el derecho de dominio, el adquirente a título gratuito debe respetar el arrendamiento, pero el adquirente a título oneroso no está obligado a respetar el arrendamiento (salvo que el contrato conste en escritura pública) 7. En materia del pago de lo no debido art. 2303. Si el tercero lo tiene a título oneroso, no da lugar para acción reivindicatoria, en cambio si este tercero lo tiene a título lucrativo: gratuito, sí da derecho cumpliendo los demás requisitos que señala dicha disposición, esto es, si se trata de una especie reivindicable y existe en su poder.

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Los contratos onerosos admiten una clasificación en: a) Contratos onerosos conmutativos. No es que sean iguales, sino que se miran como equivalentes. Puede suceder que para una persona una prestación sea equivalente y para otra la misma prestación no lo sea. b) Contratos onerosos aleatorios. En el caso de que esta equivalencia sea incierta, como cuando se contrata la suerte. Ej. un cartón del kino de $500 puede significar obtener el premio mayor. Ej. artículo 1813 parte final, la venta de cosas que no existen pero que se espera que existan. En este tipo de contratos, éstos nacen, a diferencia de la condición suspensiva, en que el nacimiento del derecho depende del cumplimiento de la condición. Art.1441. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o pérdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser aleatorios sólo para una de las partes. La característica principal de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una pérdida para la otra parte. En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la excepción el contrato aleatorio. El CC hace una enumeración de los contratos aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carácter taxativo. Los contratantes pueden darle el carácter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa (art.1813). IMPORTANCIA: La institución de la lesión y la teoría de la imprevisión sólo tienen aplicación en los contratos onerosos conmutativos. Lesión enorme: cuando hay una desproporción en las prestaciones. III. PRINCIPALES Y ACCESORIOS(Art. 1442) Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. 1. Principal: Aquel que subsiste por sí mismo, son necesidad de otra convención. 2. Accesorio: Aquel que tiene por objeto ASEGURAR el cumplimiento de una obligación principal, de manera tal que no puede subsistir sin esa obligación principal. Pero, ¿qué pasa con los contratos que son accesorios a otro, pero que no busca asegurar el cumplimiento de una obligación? ¿Hay un contrato accesorio propiamente tal? La doctrina ha denominado a estos contratos accesorios que no aseguran el cumplimiento de una obligación como contratos dependientes. Podría decirse que son una “especie de contrato accesorio”, pero en rigor no son accesorios porque no existe caución alguna; sólo existe una relación de dependencia. Un ejemplo de estos contratos dependientes son las capitulaciones matrimoniales. Es importante recalcar que los contratos accesorios sin los principales no pueden SUBSISTIR. No es que no puedan existir, porque efectivamente hay contratos accesorios que existen antes de que exista el contrato principal y si ese contrato principal no llega a existir, el contrato accesorio dejará de subsistir. Clasificación que atiende a si un contrato puede existir por sí solo o no. La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepción la constituyen los accesorios. El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligación que garantiza.

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El contrato accesorio como se expuso, necesita de una obligación para subsistir, no nacer, se puede constituir hipoteca para garantizar una obligación que no existe 2413. El contrato accesorio accede a una obligación y no a un contrato. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caución". Fianza, prenda y la hipoteca. Importancia de esta clasificación: radica solamente en la determinación de la extinción de los contratos principales y accesorios, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligación principal, se extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434 y 2516). Este contrato accesorio puede existir para exigir el cumplimiento de una obligación principal, que no necesariamente tenga como fuente un contrato, como por ej. por responsabilidad extracontractual, en que se celebre contrato de hipoteca por ej. para asegurar el pago de los perjuicios causados por esta responsabilidad. Fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorios, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes". Como el caso de las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurídica desde el momento mismo en que se celebran, pero sus efectos sólo se van a producir desde el momento de la celebración del matrimonio. Otro ej. lo encontramos en la novación. Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no está destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta denominación porque ellos están subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro contrato. Importancia de la distinción entre contratos accesorios y dependientes: por el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. IV. REALES, CONSENSUALES O SOLEMNES: Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. 1. Real: Cuando exige para su perfección la tradición de la cosa. En rigor, el Código Civil quiso decir que es necesaria la ENTREGA de la cosa, que no necesariamente es lo mismo que la tradición. 2. Consensual: Cuando se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, por ejemplo, la compraventa. 3. Solemne: Cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. En todo contrato debe existir el consentimiento, sin embargo tratándose de la naturaleza del contrato se exigirán además otros requisitos, en los reales la entrega de la cosa, en los solemnes que se cumplan con las solemnidades legales. Según en referido artículo el contrato es consensual cuando se perfecciona por el simple consentimiento. El contrato es real cuando se perfecciona con la tradición de la cosa a que se refiere. El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efectos civiles. (Aquí se refiere a la solemnidad propiamente tal).

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La regla general aquí es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes sólo en los casos expresamente señalados por la ley. Si la ley no señala que el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual. En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato. Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo. Por su parte, contrato solemne es aquel que además del consentimiento, requiere por disposición de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningún efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las principales solemnidades pueden ser de distinta índole: - Instrumento público o privado. - Escrituración. - La presencia de un funcionario. No todas las formas externas son solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de protección a ciertas personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato será solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta naturaleza: 1. solemnidades propiamente tales. 2. formalidades habilitantes. 3. formalidades por vía de prueba 4. formalidades por vía de publicidad. La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley. Ejemplo los arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carácter de solemne. Pero, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se harán por escrito (arts.1802 y 1921). Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley así lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos aún cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida (arts.1802 y 1921).

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El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Se señala por la doctrina que aquí hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto éste que es más amplio y genérico que el de tradición, ya que la tradición es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio. En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. La mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepción a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradición de la cosa (art.2197). El contrato de mutuo que se establece en la Ley 18.010 artículo 1º no es real, porque establece que las operaciones de crédito de dinero son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero… Pero, los contratos de comodato, depósito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato. Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que éste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligación del deudor la de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha habido tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de restituir. Gran crítica que se le hace a la concepción del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con el único objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la obligación de restituirla. La razón determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligación de restituirla, sino que es otra: 1. En el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto del contrato, respectivamente. 2. En el depósito: que la persona cuida la especie depositada. 3. En la prenda: que la especie sirva de garantía a la obligación respectiva. Tampoco parece lógico sostener que la restitución de la cosa es consecuencia de la entrega y que la restitución no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es necesaria para que nazca la obligación de restituir. Hoy en día el concepto de contrato real está en crisis y, se señala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligación de devolver la cosa surge sólo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es así porque si el arrendador no cumple su obligación no puede surgir la obligación del arrendatario de restituir la cosa. Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la noción de contrato real, pasando a ser éstos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sería más que el cumplimiento de una obligación. Importancia: esta clasificación atiende a cuándo se perfecciona el contrato.

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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN LA DOCTRINA I.

SEGÚN SI EL CONTRATO ESTÁ O NO REGLADO POR LA LEY

1. Típico: Aquel contrato regulado en la ley; que la ley lo define, regula, da sus efectos, regula a las partes, etc. 2. Atípico: Aquel que no está regulado en la ley, por ejemplo, el jointventure, o el contrato de transferencia de futbolistas. El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos contratos que trata el CC no son los únicos que existen, pues también hay otros contratos reglamentados en el C de C y en leyes especiales dispersas. Como por ej. contrato de leasing, de transferencia tecnológica, contrato de franquicias, factoring, etc. Aún más, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la voluntad y en la cual no hay prácticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginación humana sea capaz de crear. Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay: a) Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc. b) Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para la celebración de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres. Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación del ser humano. Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de 2 o más contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo" Ej. el contrato de leasing, en que se mezcla el contrato de arrendamiento, de compraventa, incluso un mandato. En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos contratos subsistiendo el otro. Los puros carecen de reglamentación, son innominados propiamente tal. Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las características de varios contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste un contrato innominado que puede presentar las características de varios contratos nominados: - arrendamiento, por el uso de la habitación. - depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje. - compraventa, por los alimentos, etc En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545.Así, dependiendo de la calificación del contrato se determinará qué normas le son aplicables al contrato en cuestión. La Corte Suprema ha señalado que esta calificación es un asunto de Derecho y que, por lo tanto, es susceptible de casación.

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Ahora, si está reglamentado por la ley, en este caso, se dice que el contrato es nominado, y tienen un nombre, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc. en este caso contrario el contrato será innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud .del principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para la celebración de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres. Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación del ser humano. Por qué normas se van a regir los contratos innominados? - En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar. - También se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formación del consentimiento, causa y objeto lícito, etc. - Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado. - En aquello que las partes no han regulado, el juez debe buscar el contrato típico que más se le asemeje y aplicar esas normas por analogía. Esto es lo que se denomina “proceso de calificación del contrato”. Así, dependiendo de la calificación del contrato se determinará qué normas le son aplicables al contrato en cuestión. La Corte Suprema ha señalado que esta calificación es un asunto de Derecho y que, por lo tanto, es susceptible de casación. En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545." todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de 2 o más contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos contratos subsistiendo el otro. Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las características de varios contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste un contrato innominado que puede presentar las características de varios contratos nominados: - Arrendamiento, por el uso de la habitación. - Depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje. - Compraventa, por los alimentos, etc. Igual cosa puede ocurrir con el contrato de servicios fúnebres, donde existe contrato de transporte, de arrendamiento de servicios. La pensión estudiantil, es arrendamiento de cosa y servicios. etc. A estos contratos mixtos o complejos se les aplica la legislación especial correspondiente a cada contrato. II. INDIVIDUALES O COLECTIVOS 1. Individual: Aquel que obliga únicamente a las personas que concurren a la celebración del contrato. 2. Colectivo: Aquel que obliga no solo a los que prestaron su consentimiento, sino que, además, a otras personas que no sólo no han intervenido en la celebración del contrato, sino que incluso se han opuesto a su celebración, por ejemplo, el convenio judicial en el caso de quiebra.

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Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebración. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato sólo afectará a quienes han prestado su consentimiento. De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayoría de los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepción el contrato colectivo. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION. Dice relación con cuantas voluntades son necesarias para la perfección del contrato, en el caso de los colectivos, no necesariamente todas las partes manifiestan su voluntad. III. SEGÚN SU DISCUSIÓN 1. De Discusión o Paritarios: Aquí las partes discuten libremente los términos del contrato. 2. De Adhesión: Es aquel en que una parte le impone a la otra los términos del contrato. La parte a la cual se le imponen estos términos sólo tiene libertad contractual en el sentido de que si quiere contrata y si no quiere, no; pero no puede discutir los términos. Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesión no existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones del contrato y ésta última sólo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones. Ej. Contrato de seguro la compañía aseguradora fija de antemano las condiciones el asegurado las acepta o rechaza, no se discuten, es más se contienen en pólizas ya escritas, impresas. Lo mismo sucede con los contratos de transportes especialmente áreo y marítimo, operaciones bancarias complejas, suministros de agua, luz, etc. Se reconocen estos contratos por tres características especiales. 1. La oferta es general, es decir va destinada a una masa de contratantes indeterminados, 2. Permanencia de la oferta, se mantiene hasta que el autor decide modificarla o retirarla. 3. La oferta es detallada, minuciosa, se reglamentan todas y casi todas las situaciones hipotéticas que pueden afectar a los contratantes. Sin embargo, el elemento que más precisamente los distingue es la desigualdad de los contratantes, del poder negociador de los contratantes, el autor impone sus condiciones basado, normalmente en su poderío económico o porque explota un servicio público o de primera necesidad (agua), lo que le permite la estipulación de cláusulas abusivas, tales como reajustes de precio, que permiten fijarlo al oferente por ambigüedad de las cláusulas, que permiten al oferente el cambio del objeto del contrato, (cambiar especificaciones normalmente Ej venta de autos) fechas de entrega, de arbitraje predeterminado, renuncia acciones Ej la del art. 1552 exceptio non adimplenti, contrato no cumplido etc. Estos contratos rompen el esquema natural de los contratos que se basan en el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, aquí la voluntad del destinatario solo alcanza a la aceptación o no de las cláusulas del oferente, no juega en la discusión de todas y cada una de las estipulaciones del contrato. Sabemos, que el contrato como fuente de obligaciones precisa y descansa en el libre consentimiento de las partes, lo que como hemos visto no ocurre particularmente en estos contratos, no existe en consecuencia voluntad libre y consciente del destinatario o consumidor y existe abierta desigualdad entre las partes, esta especial característica es la que rompe el esquema general de los contratos.

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NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESION. En doctrina se discute si son o no son contratos; a) Tesis anticontractual; Propiciada Saleilles, estima que de contrato solo tienen el nombre, no serían contratos desde que no hay consentimiento libre, y sería un acto jurídico unilateral que produce efectos jurídicos respectos de quienes adhieren a él. b) Tesis contractual, la doctrina y jurisprudencia nacional ven en esta institución un contrato, ya que la adhesión, es aceptación, de manera que le es aplicable el art. 1445 que determina las condiciones y requisitos para que una persona se obligue. ALTERNATIVAS DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. La importancia de la clasificación entre contratos de discusión y de adhesión radica en que, tratándose de los contratos de adhesión, existen reglas para interpretarlos, lo cual se conoce además con las alternativas de defensa de los consumidores a saber: 1. Art. 1546, aplicación del principio de la buena fe en el cumplimiento del contrato; 2. Intervención del legislador, la ley puede reglamentar alguno de estos contratos para evitar abusos. Ej. limitaciones de los contratos de arrendamiento, de trabajo, caso de administradores de fondos de pensiones, o de recursos para la compra de automóviles. ley de Abuso al Consumidor Etc. 3. Consecuencia de lo anterior, refrendación del poder publico a determinados contratos Ej. leasing habitacional. 4. De un punto de vista doctrinario, permitiendo la aplicación de la teoría de la imprevisión o ampliando la lesión por Ej. 5. Mediante su interpretación, recordemos que normalmente estos contratos son impresos, de manera que la existencia de cláusulas manuscritas permite modificar la cláusula impresa, dado que se debe buscar la intención de los contratantes, la que se desprendería de lo manuscrito (indica negociación) 1560.y art. 1566, ya que si existen cláusulas ambiguas (entenderse en más de un sentido) se interpreta en contra de quién las redactó. 6. Debido a lo anterior, el Estado se ha visto en la necesidad de intervenir, fiscalizando y regulando la celebración de este tipo de contratos. Esta intervención puede ser directa o indirecta. La intervención DIRECTA es aquella que se realiza principalmente a través de Superintendencias y que se refieren principalmente a los servicios básicos; mientras que la intervención INDIRECTA se refiere a la fiscalización que se hace a través del SERNAC, que incluso logró que en la ley de defensa de los derechos del consumidor se incluyera una definición de los contratos de adhesión. EL Contrato Tipo. Son aquellos en que dos partes se ponen de acuerdo en redactar un formulario o contrato-tipo para sus futuras negociaciones y actividades, se predisponen cláusulas de futuros contratos, establecen condiciones generales de contratación. Se adopta un formulario tipo e impreso por lo general. Ej, transporte habitual de productos y mercaderías, exige por la naturaleza de la gestión que no se pierda tiempo en la redacción diaria de contratos de recibo de mercaderías, la carta de porte (documento que entrega aquel a quien se le ha encargado el transporte), los conocimientos de embarque etc. son contratos tipos que siempre se van a usar, ocurrida que se la situación prevista entre los contratantes. Estos contratos se clasifican en unilaterales, cuando una sola de las partes los ha redactado, o en bilaterales cuando en la redacción han participado ambas partes.

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SEMEJANZAS ENTRE CONTRATO TIPO Y DE ADHESION. La principal es que ambas contienen cláusulas que el contratante más débil puede aceptar sin entender a cabalidad su real significado y alcance (tecnicismos jurídicos o financieros). DIFERENCIAS. 1. El contrato tipo se estipula para las mismas partes que realizan negociaciones periódicas. El contrato de adhesión está confeccionado por una de las partes contratantes, sin la colaboración o aceptación de la otra. 2. El contrato tipo existe para un contratante de muchos negocios consecutivos: El de adhesión está abierto al público indeterminado que se adhieran a las cláusulas ya redactadas y escritas por el autor. 3. El contrato tipo se utiliza generalmente entre ambas partes corresponden a empresas organizadas. El de adhesión cuando una de las partes no tiene organización (beneficiario). 4. En el contrato tipo es normal la redacción acordada por ambas partes, luego se usa para los demás negocios sin mayores alteraciones.- El contrato de adhesión en cambio una sola parte redacta y fija las condiciones. En Italia se subordina la eficacia de las cláusulas del contrato de adhesión al conocimiento real que el beneficiario tuvo de las mismas. El contrato tipo generalmente está se contiene bajo la expresión de "condiciones generales del contrato" sus cláusulas son de carácter general, abiertas sin especificar detallesque luego van a establecer las condiciones de cada operación en particular. Su valor como contrato no es discutido. Es una forma de contrato de adhesión. Se usa cuando se ha ideado un modelo de cláusulas destinado a ser reproducido sin alteraciones, el contrato tipo es la herramienta que usa el contrato de adhesión.El contrato dirigido. También se le conoce con el nombre de contrato normado. En virtud de esta especie de contrato, el legislador, o el poder público, reglamenta una situación jurídica determinada, quedando prohibido a las partes hacer alteración alguna, sea en cuanto a su contenido o sea en cuanto a las personas contratantes. Alessandri, lo define como "aquél reglamentado por el poder público tanto en su formación, como en su ejecución y en su duración" "aquellos en que los contratantes sólo pueden establecer sus pactos y condiciones dentro de ciertos límites fijados por el poder público, en vista de la función social del respectivo contrato." Ejemplos de contratos dirigidos; de trabajo, de arrendamiento de inmuebles urbanos (el art.19 de la ley 18.101 expresa que los derechos de los arrendatarios son irrenunciables, de manera que difícilmente podrán modificarse las relaciones que la misma ley señala entre las partes), el arrendamiento de predios rústicos ( normado en el Decreto Ley 993), el de seguro, adquisición de bienes fiscales entre muchos otros, contratos de obras públicas, los reglamentados en el decreto Ley 600 y en el Decreto Ley l748, sobre Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile, señalando las condiciones que deben cumplir los inversionistas extranjeros que deseen acogerse a las franquicias que el mismo estatuto otorga. disposiciones de la ley 18.010 que fijan y norman las condiciones para las operaciones de crédito de dinero, Ej, límite del cobro de intereses pactados. etc, lo que interesa es que son relaciones contractuales en las que la voluntad del contratante no ha sido considerada, encargándose la ley, o el orden público, de fijar las condiciones de estos contratos.

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Como es la ley la que señala las cláusulas y condiciones las partes están impedidas y prohibidas de modificar o alterar algunas de las condiciones. Sin embargo en ocasiones la ley puede llegar a designar e imponer la persona del contratante. Ej, en la compraventa de terrenos indígenas, sólo se permite su enajenación a otro indígena, es decir otro contratante predeterminado por la propia ley, no interesa al respecto la voluntad del vendedor. art. 13 de la ley 19.253. el art. 25 de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas en el cual se establece que la sociedad que emita acciones nuevas deberá ofrecerlas, en primer lugar, a los accionistas. Estos contratos en economías de libre mercado( oferta y demanda) dejan de tener trascendencia. Vale la pena destacar que contrato de adhesión necesita de un contrato tipo y ambos, normalmente pasan a ser dirigidos. Ej, El contrato seguro, requiere que su póliza o modelo de contrato sea aprobado por la Superintendencia lo que significa que se recurre a un contrato tipo, aprobado, se transforma en de adhesión y los efectos del contrato emanados de estas cláusulas son vigiladas por la autoridad pública, contrato tipo, de adhesión y dirigido.-En estos contratos podemos apreciar que el libre consentimiento no aparece manifestado por uno de los contratantes en la forma más autónoma y voluntaria que exigen los contratos en general. Validez de estos contratos: Se aceptan como tales, por razones prácticas, económicas y de utilidad social o productiva, se les otorga la calidad de contratos. Utilidades: 1. Son necesarios para determinados negocios. Parece poco probable y conveniente, que deban discutirse entre las compañías áreas la fijación de los precios de los pasajes con cada pasajero, se paraliza el tráfico internacional, con todas sus secuelas, las Compañías de seguros hacen cálculos para determinar, riesgos probables, capitales asegurados, primas etc, no son de discusión permanente e individual con cada asegurado, lo mismo ocurre con la contratación de transporte marítimo internacional etc. 2. La velocidad de la vida moderna justifica estos contratos. 3. Estos contratos tipo, de adhesión o dirigidos, crean iguales condiciones para los contratantes consumidores. 4. La contratación tipo permiten la internacionalización del derecho, sobre todo en materia de transportes y comercio exterior. 5. El concepto de contrato dirigido es un contrapeso al contrato de adhesión. (el estado fiscaliza los efectos del contrato de adhesión, garantía para el consumidor). El Contrato Forzoso. Aquellos en que el legislador obliga a celebrarlos o los da por celebrados. Vemos que tampoco la autonomía de la voluntad y la libertad contractual juegan un rol trascendente. Forzoso Ortodoxo: Es el contrato que por mandato del legislador se obliga a una persona a celebrar el contrato, pero se deja en libertad al contratante para discutir los términos del negocio. Ej. C.C. arts. 374, 775, obligan a caucionar, pero la elección de la caución corresponde al contratante (hipoteca, prenda etc.) como los términos de la misma.669 relativo a ala accesión de mueble a inmueble- edificación o siempre en terreno ajeno, autoriza al dueño del suelo, para exigir se le compre el terreno en que se edificó o plantó sin su conocimiento. Forzoso Heterodoxo; aquellos en que el legislador ordena contratar y expresa con quién se hará y las condiciones del contrato, no existe libertad contractual alguna. Todo es determinado por el Poder Público Ejs. ley de Quiebras, cuando se enajena como Unidad económica los bienes del fallido para evitar perjuicios a los intereses de la masa creditoria (Industria

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textil), quien adquiera esta industria y quede debiendo el precio por el solo ministerio de la ley los inmuebles enajenados quedan en hipoteca y los muebles en prenda, por disposición legal se perfecciona el contrato de hipoteca y de prenda en su caso. No hay ni siquiera voluntad alguna expresada al respecto. Igual sucede con lo expresado en el art. 71 del Código Tributario que dispone que si se traspasa un negocio a otra persona, el adquirente se convierte en fiador de las obligaciones tributarias del cedente o vendedor. Se perfecciona un contrato de fianza ipso jure, por el solo ministerio de la ley. La promesa de celebrar un contrato, no es forzosa, ya que la obligación de suscribir el contrato prometido viene de la voluntad libremente manifestada de los contratantes. Naturaleza Jurídica del Contrato Forzoso. El problema es determinar si estamos en presencia de un contrato o no. Los ortodoxos, por el margen de libertad y voluntariedad permiten sostener que son contratos. La situación es distinta en los heterodoxos, no se advierte el más mínimo esquema de los contratos en la forma que se definen en el artículo 1438. La Jurisprudencia pareciera reconocerlos como tales (J. López). Contrato- Ley. Es aquel que se celebra entre el Estado y un particular y tiene por finalidad garantizar situaciones que el particular tuvo en consideración al contratar, y que es refrendado por una ley posterior o anterior. Ej. Inversiones bajo condiciones que una ley asegura, franquicias tributarias para poblar determinadas zonas Geográficas, el D.F.L. N1 2 exención de tributación de bienes raíces para ciertas construcciones, garantía estatal a los depósitos bancarios. art. 10 ley 18.392 Las Empresas que se instalen la Duodécima Región tienen franquicias tributarias, el Intendente debe aceptar esta instalación, y el acuerdo se reduce a escritura pública" que tendrá el carácter de contrato". Estos contratos no se derogan ni aún con la dictación de una nueva ley, es la finalidad de los mismos, se trata de evitar que con la dictación de una nueva ley el particular pierda los beneficios y derechos adquiridos por el contrato. Sub -contrato: Es un contrato que se deriva de otro anterior y dependiente de aquél. De manera que sin la existencia del contrato principal el sub-contrato desaparece. Para su existencia se requieren tres condiciones: 1. La existencia del contrato del cual depende, el contrato base o principal, 2. Que el contrato base sea detracto sucesivo o ejecución diferida, en los contratos de ejecución instantánea no existe el sub-contrato. 3. El contrato principal no puede ser translaticio de dominio, ya que en este caso el sub-contrato sólo será uno independiente y autónomo. En el sub- contrato existen tres partes: a. Primer contratante, el que es parte del contrato principal: Ej, el que encarga la construcción de una casa; b. Segundo contratante; es parte en ambos contratos, en el principal y en el sub-contrato; Empresa Constructora, c. Tercer contratante, que es parte solo del sub-contrato. Ej. quién confecciona las puertas de la casa por encargo de la Empresa constructora.

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En el sub- contrato hay tres partes, pero existen dos relaciones jurídicas y en cada relación jurídica hay dos partes. Ejemplos de subcontrato. Construcción de una casa poruna empresa constructora, en que la misma puede subcontratar la confección e instalación de puertas, vidrios, techos etc. Construcción de caminos, se puede subcontratar los puentes, bermas etc. El. C. Civil contempla varios casos de sub-contratos, a saber, el sub-arrendamiento. arts. 1946 y 51 de la ley 18.101, delegación de mandato 2135 y 2136, 2088 sub-contrato en la sociedad. Cesión de contrato: es el traspaso que una de las partes del contrato hace a un tercero de su calidad de contratante. Aquí lo que ocurre, es que una de las partes cede su calidad jurídica y el " tercero" o cesionario pasa a ocupar su lugar jurídico, se traspasan derechos y obligaciones y requiere el acuerdo de la otra parte. Se puede confundir con el sub-contrato, pero son distintos, por las siguientes razones; 1. En el sub-contrato no se requiere el acuerdo del contratante principal( salvo que la ley o las partes así lo exijan). 2. En la cesión de contratos la relación jurídica es una, en el sub-contrato son dos. El Autocontrato o Autocontratación: Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas. Esta situación puede darse en los siguientes casos: 1. Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra .Ejs. 2151 y 2145 C.C. leerlas y saberlas. 2. Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas. 3. Cuando una persona actúa sin ser representante legal ni mandatario de otra y puede autocontratar. Casos muy infrecuentes Ej. art. 86 C.C. Comunero desaparecido, posesión provisoria de los bienes del desaparecido se entregan al otro comunero, no puede enajenar este heredero provisorio libremente, puede pedir partición para saber que parte de los bienes puede enajenar libremente y cual esta impedido. El acto de partición es discutido en cuanto a su naturaleza contractual. El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola persona asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en determinadas condiciones: a. Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley, así por ejemplo, se prohíbe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés los mismos o ciertos parientes suyos (aquí se prohíbe expresamente la autocontratación). b. Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratación; o bien, cuando no hay contraposición de intereses en la gestión. Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145. Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es discutible en los casos en que ella no está expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando está expresamente prohibida. Pero, la situación de validez o no de la autocontratación se plantea en aquellos casos en que dicha figura no está prohibida ni

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autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposición de intereses en la gestión. Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una manifestación de una regla general en esta materia para negar validez a la misma. Pero, la mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación cuando no hay contraposición de intereses y ésta no está expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos en que hay una clara contraposición de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohíba o permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposición de intereses. Naturaleza Jurídica De La Autocontratación: Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es éste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsión. Se ha llegado incluso a negar que estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniéndose que se trataría de una acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. Se ha dicho que es de naturaleza híbrida, que es unilateral en su nacimiento, y bilateral en sus efectos. En realidad, esto no es así, porque en ella concurren dos o más voluntades, sólo que están representadas por una persona. Donde está claro que no es posible la autocontratación es en materia judicial, porque aquí hay una clara contraposición de intereses. La Autocontratación en Nuestra Legislación: No está normada ni reglamentada como institución, pero como hemos visto existen casos en que se permite y casos en que se prohíbe según veremos. 1. Art. 410. 412, 2144, 2145 y 271 C. de Comercio. Sin embargo hay casos en que no es permitida, que se prohíbe, son casos de intereses incompatibles que no pueden manifestarse por una sola persona. 2. Art. 1796 verlo se prohíbe la compraventa entre el padre con los hijos de familia, actuaría el padre por sí y en representación del hijo, existe interés incompatible. 3. Art. 412 inciso 21 C. Civil. Leerlo 4. Art. 57 C. de C., a los corredores se les prohíbe ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar interés en ella. 5. Art 2160, mandatario que excede los límites del mandato; 6. Art. 1798, respecto de ciertos mandatarios especiales. 7. Representantes de sociedades. art. 2144 C.C. Contrato por Persona a Nombrar: es un contrato "en que una de las partes se reserva el derecho a declarar con posterioridad quien es la persona que adquirió los derechos y contrajo las obligaciones correspondientes". Permitido en el art 256 del C. de C. "Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuanta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato". En la práctica se usa para evitar que el vendedor suba el precio a su vecino por ejemplo a veces interesa por razones económicas indeterminar el nombre del comprador, de un punto de visto jurídico es un mandato especial sin

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representación que obliga al mandatario entregar al mandante lo adquirido, en la rendición de cuenta, pero el mandatario actúa a su propio nombre. Lo veremos en detalle en el análisis del contrato de Mandato. Contrato por cuenta de quien corresponda: "aquel en que una persona queda indeterminada en la seguridad de que más tarde se individualizará". Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tiene formal y aparentemente la calidad de parte, más tarde será reemplazada por el verdadero contratante, quien corresponda, es decir la parte real. Se diferencia del contrató por persona a nombrar, en cuanto en el contrato por persona a nombrar, las partes reales son el contratante que no cambiará y la parte que se designará por quién actúa en su nombre, en el contrato por cuanta de quien corresponda una parte es real y el otro contratante inicial no es parte, es parte el desconocido, quien corresponda. Estos contratos pueden prestarse para eludir el pago de tributos me impuestos. En este grupo de contratos analizados, llamo la atención de que se trata de contratos en los cuales aparecen distorsionados sus elementos, en especial la manifestación y acuerdo de voluntades, y la calidad de partes, en los términos que exige y define el art. 1438. IV. SEGÚN SU EJECUCIÓN 1. De Ejecución Instantánea: Es aquel en que las obligaciones de las partes se tienen que cumplir instantáneamente, o sea, al momento de su celebración. 2. De Ejecución Diferida: Son contratos de ejecución instantánea, pero en que las obligaciones de las partes o, al menos, las de una de ellas se cumplirán parcialmente o en distintos plazos o épocas, por ejemplo, cuando se compra algo y se paga en cuotas. 3. De Tracto Sucesivo: Aquel en que las obligaciones o, al menos, las de una de ellas van naciendo y extinguiéndose con el tiempo, mientras esté vigente el contrato. La importancia de la distinción de contratos de sujeción instantánea, diferida y de tracto sucesivo la podemos observar en tres casos: a. La resolución de los contratos de tracto sucesivo opera siempre hacia el futuro, o sea, es una excepción al efecto retroactivo de la resolución. De hecho, en estos contratos no se habla de resolución, sino que de ‘terminación’. b. En los contratos de tracto sucesivo se puede poner término unilateralmente al contrato, por lo tanto es una excepción a lo señalado en el Art. 1545. Esta terminación unilateral se denomina ‘desahucio’. c. También es importante para efectos de la teoría de la imprevisión que ya se analizó previamente, que sólo opera en los contratos de tracto sucesivo y en ciertos contratos de ejecución diferida; jamás en los de ejecución instantánea. V. PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS 1. Preparatorios: Aquellos en que las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que en dicho momento no pueden convenir. Por ejemplo, la opción o la promesa de compraventa. 2. Definitivos: Aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación generada en un contrato preparatorio.

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LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS Esta materia se esbozó en el capítulo relativo a los principios que informan la contratación, (pág. 21 en relación al principio del efecto relativo de los contratos) La doctrina tradicional estima que los efectos de los contratos entre las partes son: a) el efecto relativo (partes y terceros); b) la buena fe contractual (art. 1546); y finalmente c) la responsabilidad frente al incumplimiento. Pues bien, ahora corresponde su análisis en detalle a propósito de los efectos de los contratos, para lo cual se debe distinguir, entre los efectos que se producen en: 1. Las partes. 2. Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir: a) Terceros absolutos. b) Terceros relativos. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES: En general, son partes las personas que con su voluntad han concurrido a dar nacimiento al contrato- Les insisto en la expresión “voluntad”, ya que no debe olvidarse que es distinto decir que son partes quienes concurren físicamente al nacimiento del contrato, a decir que “con su voluntad” dan nacimiento al contrato. Esto hay que recalcarlo, porque de conformidad con el art. 1448 una persona puede concurrir a un contrato representado por otra y en tal caso la parte no es el representante, sino el representado que, físicamente, pudo estar ausente. Hay que atender, pues, a las voluntades concurrentes en el contrato.- Ellas, en principio, son las partes. Decimos en principio, porque hay variaciones ya conocidas al respecto. Ustedes, por ejemplo, recuerdan el art.1438 inc. 2. En esa disposición se dice que “cada parte puede ser una o muchas personas”. A este respecto, Messineo, autor que debe estar presente en esta materia, señala que es parte del contrato el sujeto que es “centro de intereses” del contrato”, persona que puede ser una sola, o puede ser un conjunto de personas, pero todas ellas con el mismo interés. Así, explica Messineo, podrá existir un número indeterminado de personas, pero dos partes solamente. Esta parte compleja, o compuesta por varias personas, expresará su voluntad debiendo previamente realizar un acto colectivo interno previo. De lo dicho por Messineo resulta que en un contrato habrá tantas partes cuantos centros de intereses distintos existan. (Doctrina General del Contrato, Messineo, pág. 74 Edición de 1952). Y, repetimos, cada centro de interés, parte, puede estar constituida por diversas personas. Pero, nos advierte Messineo, la existencia de un sujeto singular en cada parte no se opone a que una de las partes esté formada por una persona jurídica Esa parte estará formada por muchas personas naturales, pero por una sola voluntad, que es la de la personalidad jurídica. En cambio en la parte compleja hay varias voluntades, distintas, pero todas ellas convergen hacia lo que Messineo llama “el centro de intereses”. Como ustedes pueden ver, ya sabemos, por ahora, que partes son los que expresan su voluntad para generar el contrato, sin importar si son sujetos individuales o personas jurídicas, y sin importar si una parte está formada por varias personas que, aun cuando tengan voluntades distintas y a veces contrapuestas, al menos tengan un centro de interés común en la formación del contrato.

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¿Es Posible la Existencia de Más de Dos Partes? De inmediato pareciera surgir la respuesta afirmativa, y así lo decimos. Pero el caso merece alguna atención. Recuerden cuando clasificamos los contratos y observen que allí mencionamos los pluripersonales. Dijimos que Messineo había prestado especial atención a esa clasificación, que los llamaba también multilaterales; y que en ellos había varias partes, más de dos, las que estaban unidas buscando un fin común. Son como un contrato bilateral, pero esta última expresión da a entender “dos partes” solamente y en estos contratos hay más partes. Tienen algo de distinto con los contratos bilaterales, sin embargo. Se supone que en los contratos bilaterales hay finalidades diversas, por mucho que se acepte que las partes no necesariamente deben tener intereses contrapuestos. El vendedor quiere vender y el comprador quiere comprar: hay intereses coincidentes.- Pero al menos aceptemos que el vendedor desea obtener el mejor precio y el comprador desea pagar el más bajo precio. En los contratos multilaterales, al revés, ni por asomo hay intereses contrapuestos, porque todas las partes convergen al mismo interés común: el negocio que se han propuesto. Yo les decía que un buen ejemplo de estos contratos es la sociedad, porque allí verán que los socios no quieren sacar ventajas del otro socio, sino de la otra parte, aquélla que contrata con la sociedad, y no con cada socio en particular. Recuerden, además, que en la oportunidad mencionada dijimos que estos contratos, los multilaterales, tienen diferencias con los bilaterales. Señalamos cuatro importantes, de las cuales destacamos que las obligaciones de una parte no nacen a costa de la contraparte; que los vicios del consentimiento acarrean la desvinculación de la parte, pero no la nulidad del contrato; que generalmente se admite el ingreso de nuevos contratantes; y que por regla general existen hasta el cumplimiento de su finalidad. Estas diferencias parecen pocas, pero son lo suficientemente importantes como para que Messineo llegue a la conclusión que la sociedad no es contrato, sino “un acto asociativo”, importante en el campo negocial, pero diferente del concepto de contrato que estamos estudiando. En efecto, en el párrafo 150 de su libro “Manual de derecho Civil y Comercial”, tomo V, pág. 295, cuando empieza a tratar la sociedad expresa que generalmente se le considera contrato plurilateral, pero que tal calidad no encuadra con la sociedad porque en el contrato, aun cuando sea de ese carácter, se necesita unanimidad de voluntades, unanimidad que no existe en muchas de las disposiciones que el CC da a la sociedad, disposiciones que confunden la voluntad de los contratantes con la voluntad de “la mayoría” de los contratantes. Es que, en efecto, en el Código italiano hay disposiciones en este sentido (por ejemplo el art.2368 que expresa que la Asamblea de socios decide por mayoría, con lo cual se desprecia la voluntad de los socios minoritarios), pero hay que admitir que en la legislación chilena la voluntad del socio minoritario es respetada, incluso frente a la mayoría. Volveremos sobre esto cuando estudiemos el contrato de sociedad, pero, para confirmar lo dicho, y como simples ejemplos, desde ahora lean los arts. 2081, Nº 1; 2088; 2107; y 2110. La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francés que contempla una norma expresa que señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurrieron a su celebración. No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC chileno nos permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue sólo a las partes que lo celebraron es sólo la aplicación de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad (en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los terceros).

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Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el art.1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonomía de la voluntad y ha planteado un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposición, principalmente aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la doctrina: 1. Algunos estiman que aquí el legislador está señalando que la obligatoriedad del contrato constituye una verdadera asimilación a la ley. 2. Otra posición es la que niega esa asimilación total. Esta posición sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en este aspecto el contrato sería una ley, pero que en su esencia no es tal. Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se dan a sí mismas y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categoría de la ley, de tal suerte que la violación de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infracción de cualquier ley a que estén sometidos esos convenios de los contratantes. Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de interés social en este aspecto, ya que a través de él se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a señalar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El art.1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a las personas que han concurrido a la celebración del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas. Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que está consagrado en el art.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo. Parte Substancial y Parte Formal. Otros autores (Franco Caresi, “Curso de Derecho Civil sobre el Contrato” y Franceso Santon, “Doctrinas Generales de Derecho Civil”, citadas por Erika Díaz Muñoz en “El efecto relativo de los contratos”. Edición.Edit. Jur.de Chile, 1985) distinguen entre partes formales y partes substanciales. Parte formal es que el suscribe el contrato, el que delibera, el que pide y otorga concesiones; parte substancial es aquél sobre el cual recae la relación jurídica del contrato. La parte substancial recibe los efectos jurídicos y directos. Efectos jurídicos dijimos, y por eso en el caso del art. 2151 el mandante no es parte, porque sólo recibe efectos económicos, pero no jurídicos. Y, por no recibir efectos directos no es parte el fiador en el contrato celebrado entre acreedor y deudor. Por cierto que está vinculado con ese contrato, pero indirectamente. Tal distinción- entre partes formales y substanciales- podría desecharse de plano si no fuere porque hay instituciones que aparecen vinculadas con la distinción. Les recuerdo, por ejemplo, aquella de “nemo auditor propem ....etc.”(art. 1683) en la que resulta de interés saber sobre quien recae la inhabilidad a que se refiere el art. 1683.Recuerdo también el tema de la simulación que aparece estrechamente vinculado con esta distinción de partes.

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Sin embargo, yo creo que, volviendo al comienzo, podemos simplificar diciendo que es parte todo aquel que con su voluntad contribuyó a dar nacimiento al contrato, sea personalmente o representado, pudiendo la parte ser una o varias personas. 1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO DE TERCEROS: Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre ellos: a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con las partes. b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser: b.1 Sucesores a título universal. b.2 Sucesores a título singular. b.1 Los sucesores a título universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que éste tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus herederos". De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones: • No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueran intransmisibles. • Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo. • Tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente. b.2 Los sucesores a título singular (art.1104): El legatario es un sucesor a título singular. Así, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario. Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato. También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al cedente. A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato y que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este respecto también hay excepciones: 1. Este principio tiene plena aplicación en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia. 2. Otra excepción de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos. 3. Se cita además como excepción al efecto relativo de los contratos a la “estipulación por otro” y “la promesa de hecho ajeno” que por su trascendencia la abordaremos en un acápite aparte. Lo normal es que un contrato produzca efectos entre las partes. Por otro lado existe un efecto absoluto de los contratos, por el cual éste afectaría a terceros, sin embargo es demasiado amplio el señalar efecto absoluto, puesto que la expresión indica que afecta a todos, a “toda la sociedad”, lo que es demasiado amplio, es verdad que no podemos

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desconocer la realidad del contrato, pero no afecta a todos. Más que efecto absoluto, cuando el contrato realmente afecta a terceros se conoce más bien como una excepción al efecto relativo de los contratos. Así por ej. si Juanito compró una casa, esa es una realidad, pero ello no le afecta a Pedrito. Esta excepción al efecto relativo es más bien un efecto expansivo de los contratos. Este efecto expansivo puede ser de 2 clases: 1. Directo 2. Indirecto. 1. Los directos tienen como finalidad otorgar a terceros determinadas ventajas, ellos no participan pero obtienen ventajas. Aquí las partes los consideran. 2. Los expansivos indirectos son aquellos que se producen en relación a estos terceros, pero éstos no están referidos en el contrato y ni siquiera previstos por las partes. Ej. en un contrato de hipoteca, en el cual puede hipotecar tanto el deudor principal como un tercero. Así si mi amigo que le tiene fobia a la peineta, quiere comprarle la casa a Daysi pero no tiene el dinero suficiente y no tiene nada que hipotecar, y le solicita a Johana que hipoteque a su nombre, sin embargo él pacta con Daysi cláusula de garantía general, por cuanto Peineta tiene otras obligaciones con Daysi, sin embargo Rodrigo no ha dado su autorización para dicha cláusulas por otras obligaciones. En este acto de cláusula de garantía general Rodrigo no fue considerado, sin embargo le afecta. Art. 1649, que se refiere al caso de la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por fiadores en caso de ampliarse el plazo para el pago de una deuda, en esta extinción no participan los terceros que han constituido las prendas o hipotecas, sin embargo le afecta. El acreedor, sobre todo el quirografario o balista de quinta clase. Expansivo directo: en este caso este tercero sí ha sido considerado por las partes, como sería el contrato en beneficio de tercero: estipulación a favor de otro o también conocido como contrato sobre el patrimonio de tercero. El principio de la buena fe en los contratos, art. 1546 fue abordado al tratar los principios que informan la contratación, no está demás recalcarles que es de suma importancia, puesto que de no existir, sería imposible que las partes puedan redactarlo en todos los términos necesarios. Este principio viene del Derecho Romano. Las partes no son capaces de pactar todo, por ello la razón de ser del artículo 1546, para suplir las falencias que pudieran tener los contratos. Este principio de buena fe está inmerso en cada uno de los contratos, en definitiva el juez al momento de interpretar el contrato deberá tener en cuenta tanto el artículo 1545 y el 1546, que forman parte del contrato.Además la buena fe no es un principio sólo de materia contractual, sino un principio general del Derecho. La buena fe contempla como se dijo un aspecto subjetivo y objetivo. El artículo 706 establece el principio de buena fe subjetiva, puesto que atendía el aspecto psicológico de una persona, esto es la conciencia de haber adquirido el dominio fuera de todo fraude, esto es, el haberla adquirido conforme a derecho, por tanto lo podía constituir en poseedor regular, esta buena fe era excusable del error, porque era su creencia dentro de su conciencia estar obrando conforme a derecho. Esta buena fe subjetiva no es más que una justificación del error. También veíamos este principio en el artículo 94 regla 5ª, 1576 y el 2058. Existe por otro lado una buena fe objetiva, que dice relación con la ejecución de los contratos, por tanto aquí interesa la ejecución del contrato, no la psiquis de quien cumple, un comportamiento leal, correcto, el obligado podrá ser un gran estafador, pero cumple correctamente el contrato.

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Esta buena fe no es una conciencia, sino la actitud de uno de los contratos, en virtud del cual se está obligado a obra conforme a lo establecido y a la naturaleza del contrato. Este principio de buena fe objetiva va más allá de la ejecución del contrato, se ve también en la buena fe precontractual, en la celebración y en la poscontractual. Como precontractual lo podemos apreciar en la oferta, en el sentido de que cuando el oferente se retractaba intempestivamente de la oferta, daba lugar a indemnización. Los contratos no nacen por una voluntad espontánea, sino que existen tratativas previas, en que las partes tienen que obrar también de buena fe, incluso dentro de la responsabilidad precontractual hay que hacer distinciones respecto a si es responsabilidad contractual o extracontractual. En el cumplimiento y ejecución del contrato obviamente también tiene que estar presente la buena fe, artículo 1558, en caso de dolo responde hasta de los perjuicios imprevistos.1552: excepción de contrato no cumplido. La buena fe excusa el error, por tanto esta norma nos sirve en relación a si una de las partes alega la resolución del contrato por un pequeño incumplimiento, por cuanto podría estimarse esta alegación como un acto de mala fe. Jurisprudencia: obligación de plomería, la que pretendió cumplirse a media noche en día festivo. De lo dicho, se desprende que es imposible que las partes puedan pactar todo. Obviamente no se podría renunciar a cumplir de buena fe un contrato. En materia pos-contractual también está presente el ppio. De buena fe, artículo 1947, al tratar el término del contrato de arriendo, debe hacer entrega el arrendatario en buenas condiciones, donde estaría presente este principio. Situación de Los Acreedores de las Partes. Y ahora precisemos si los acreedores de los contratantes son partes en un contrato. Más de alguien ha sostenido que son terceros relativos por la sencilla razón que tienen un interés comprometido en el contrato que su deudor celebre, interés que nace en virtud del derecho de prenda general. Como ustedes recordarán, el art. 2465 otorga a cada acreedor un derecho de prenda sobre todo el patrimonio del deudor y de ahí es que resulta muy difícil suponer que al acreedor le vaya a resultar indiferente un contrato firmado por aquél, sobre todo si es de disposición de bienes. Pero todo aconseja estimar al acreedor como tercero absoluto. El derecho de prenda general está latente, esperando el momento del incumplimiento y mientras tanto no otorga ningún derecho sobre el patrimonio del deudor. Ahora, si el contrato celebrado por el deudor lo es en detrimento de este derecho de prenda general, el acreedor gozará de las acciones tendientes a reconstituir el patrimonio, acciones que ustedes conocen muy bien (oblicua y pauliana). Finalmente la responsabilidad se analizará al final del presente curso. OTROS CASOS DOCTRINALES DE EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. Como se expuso previamente, y siguiendo con los efectos de los contratos respecto de terceros, los invito a ver estos dos casos de excepción y a descubrir afanosamente (que es lo relevante pues presumo que su curiosidad en materia jurídica es insaciable) si efectivamente estamos en presencia de un caso de esta especie o nó. La doctrina tradicional sostiene que la estipulación en favor de otro y la promesa de hecho ajeno son casos de excepción al efecto relativo de los contratos, por ello se analizan en este capítulo dedicado a los efectos de los contratos sobre los terceros.

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1. LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO Este es uno de los casos en que los contratos producen efectos en terceros absolutos. La institución está contemplada en el art. 1449 del CC. Vean esa disposición y léanla con calma. “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. El caso es el siguiente: Juan contrata a Pedro. En virtud de ese contrato, Juan se obliga a pagar a Pedro una determinada suma mensual. ¿Y que obligación contrae Pedro? Pedro contrae la obligación de pagar una suma determinada, en plazo determinado, o sucedida una condición determinada, a Diego. O vean este otro caso: Manuel Contreras encarga a Fernando Cartes lleve a Concepción un paquete de libros y allí lo entregue a don Raúl Valverde. Aun cuando son muy amigos, Manuel Contreras paga a don Fernando por la conducción. Noten que en ambos casos hay un contrato, que siendo tal, genera obligaciones. Y en ambos hay un tercero: don Diego en el primer caso y el señor Valverde en el segundo. Esta situación jurídica es la que estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile, estipulación a favor de otro, siguiendo la forma como la llama Claro Solar. Veremos poco más adelante que esta institución recibe otras denominaciones. En el Derecho Romano. En un principio no fue aceptada por el Derecho Romano, porque no se comprendía con una persona que no ha expresado su voluntad puede resultar relacionada a un contrato, y menos se entendía que el contrato produjere efectos más allá de la voluntad de los contratantes. Imperaba la máxima “alteri stipulare nemo potest”, la cual constituía la base jurídica de la nulidad de las estipulaciones y contratos a favor de terceros. El vinculo contractual era tan personal que incluso la representación fue desconocida por muchísimo tiempo. Paulus (citado por Claro Solar, también) dice que “cuando yo he concluido un contrato estaría desprovisto de efectos si no me hace directamente acreedor y, por lo mismo, no se puede constatar que otro obre en su nombre directamente”. Pero, como siempre, la complejidad de las relaciones empezó a quebrar este principio y empezó a aceptarse la representación, primero, y, timidamente, la estipulación a favor de terceros después. Savigny, tratadista alemán, experto en derecho romano, analiza muy bien esta situación (citado por Claro Solar, N° 976 de su tomo 11) y dice que en tal caso aparece un contrato entre el contratante y el prometiente al que se obliga a pagar o entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato una de las partes, el contratante primero carece de acción, precisamente porque su intención no fue adquirir derechos, sino dárselos al tercero. Y el tercero carece de acción, al menos mientras no ocurra la condición o llegue el plazo fijado. Como bien dice el ilustre tratadista alemán las obligaciones no son protegidas por el derecho mientras no se transforman en una necesidad de los negocios. De esos tiempos pasaron a Justiniano, quien incorporó estas reglas a las “Instituciones”. “Si alguno estipula para otro a cuya potestad no está sometido, nada hace”. Excepcionalmente se acepta ba una forma de estipulación por otro, cual era la donación con carga: “te regalo mi casa, pero albergarás en ella a mi hijo Juan hasta que cumpla 21 años” (Juan es el Tercero). En realidad así empezó a gestarse lo que conocemos hoy día como “estipulación por otro”: El estipulante contrata con el prometiente a favor de un tercero ; no siendo parte el tercero, carece de acción para exigir el cumplimiento de lo estipulado, pero el estipulante podía establecer una pena para el caso en que el prometiente no cumpliera. En forma que si bien es verdad que el tercero carecía de acción el estipulante podía compeler al cumplimiento por parte del prometiente, amenazado cobrar la multa. Vean nuestro art. 1536, inciso final, y comenten como nuestro derecho está influido por el Derecho romano.

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En la partidas. “Fecho ajeno non puede ninguno prometer a otro...ca tal promisission como está, si fuere hecha fuera de juyzio non es valedera”. Así dice la Partida quinta, en referencia a la estipulación por otro y en la promesa de hecho ajeno. El Código francés. El Código francés siguiendo a Pothier, sienta un fundamento algo parecido al establecer que en principio la estipulación por otro no es válida (art. 1119 del C. francés), pero establece también, y a continuación (art. 1121), que se puede estipulare en provecho de terceros cuando tal es la condición de la estipulación que se ha hecho por si mismo o en el caso de la donación con carga. El Código galo, como se ve, dice dos cosas evidente: nadie puede prometer sin o por si mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino para si mismo. Por eso se ha criticado al art. 1119 francés, porque resulta inútil decir algo así. Es como decir, si yo firmo un cheque no queda obligado ni se favorece mi vecino. Esta idea primaria, es decir sentar que en principio la estipulación por otro no es válida, no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la doctrina francesa, lo que da mérito a don Andrés Bello que como idea central dijo precisamente lo contrario: la estipulación por otro es válida como regla general. Derecho alemán. En un principio se admitieron en forma amplia los contratos a favor de terceros, pero, después de innumerables discusiones entre la doctrina y la práctica, se llegó a la actual redacción del art. 328. Esta disposición, en resumen, indica que está permitido estipular a favor de un tercero; que el tercero adquiere directamente el derecho a exigir la prestación; y que de las circunstancias del caso se deducirá si el tercero puede exigir de inmediato la prestación, o si deben cumplirse condiciones previas, o si debe reservarse a los contratantes la facultad de retractarse. Código italiano. Este Código, que frecuentemente mencionamos porque es uno de los más modernos, acepta la existencia del instituto, aun cuando exige un requisito que es lógico: que el contratante primero tenga interés en la estipulación. En los ejemplos que pusimos hace un rato atrás, se trata que tenga interés el que despacha la mercadería (Manuel Contreras), o el que paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso primero: “Es válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviere interés en ella”. Esta disposición tiene dos incisos más, pero reservaremos para más adelante su comentario, el que resultará de interés porque resuelve problemas doctrinarios que nos interesan. Al menos los resuelve en Italia y para Italia, pero como la doctrina es universal, nos sirve a nosotros. En Chile. Nuestro artículo 1449 sienta la regla contraria a la del derecho francés, quizás si estimulado don Andrés Bello por la jurisprudencia de ese país. Por norma general en Chile la estipulación por otro es válida. Con ello nuestro Código demuestra armonía con los Códigos modernos y además, con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a despecho de sus disposiciones, acepta la estipulación por otro en forma amplia. Distintas denominaciones. “Contratos o estipulaciones a favor de terceros”, según José Tobeñas, maestro español; “Estipulación a favor de tercero”, según Alberto Spota, argentino; “contrato a favor de tercero” dice Ripert y Boulanger; “estipulación para otro” según Lafaille; “Stipulation por autrui”, según los franceses. Claro Solar habla de “la estipulación a favor de otro”. Como se ve, todas las formas de referirse a esta institución no son tan alejadas. Nosotros usaremos la expresión “estipulación por otro”, sin perjuicio de, ocasionalmente, darle otra denominación.

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Importancia De La Estipulación A Favor De Un Tercero. Hay numerosas instituciones que no tendrían explicación doctrinaria si no existiera la estipulación por otro. Existiendo los contratos innominados o atípicos, las partes pueden generar cualquiera relación contractual en que tenga cabida la estipulación por otro. Paso a reseñar las principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que estamos estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato es eminentemente mercantil, pero ustedes ya saben que una persona (estipulante) contrata con otra, que es una sociedad anónima (prometiente), que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000. En dicha situación observarán que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato existe entre estipulante y prometiente; el estipulante debe pagar una suma, generalmente a plazo y en cuotas, y el prometiente ha de cumplir el compromiso de pagar “1.000.000. a Juan cuando llegue la ocasión que se fijó. Tampoco tendría justificación el contrato de transportes cuando el destinatario es persona distinta al cargador (el que encarga el flete). Hay contratos de seguro a favor de conductores de vehículo motorizado para soportar el gasto de perjuicios que puedan causar a terceras personas. La donación con carga en provecho de tercero es otro ejemplo. Y, siguiendo con estos ejemplos hay otro caso que se da en la práctica (citado por J. López Sta. María). Es el caso de quien compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los mismos trabajadores que tenía su vendedor. Se menciona el caso del depósito en que la obligación del depositario consiste en restituir la cosa no al depositante, sino a un tercero. He leído que constituyen otros casos aquellos señalados en el art. 1960, en todos los cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento a favor del tercero-arrendatario. En nuestra legislación es dudoso aceptar ese ejemplo, porque la obligación a favor del tercero no nace de la estipulación de las partes, sino de una disposición legal, a menos, claro está, que si se pacte entre el enajenante y el adquirente. Le cito un caso de la jurisprudencia chilena. Se trata de las colectas públicas, las que deben ser consideradas como donación de varias personas a favor de un tercero. En tal caso. El tercero, donatario, tiene acción para reclamar de los intermediarios encargados de recolectar las donaciones. Es fácil que ustedes identifiquen al donatario como tercero beneficiario y a los intermediarios como prometientes. (Gaceta de 1915), 2° semestre, N° 583, citada en repertorio) En todo caso, el campo se amplia día a día. Les cuento un ejemplo traído del derecho argentino. Se dice que las relaciones entre la clínica (estipulante) y el médico (prometiente) a favor de un enfermo (beneficiario o tercero) surgen la estipulación por otro. Ello es así porque el contrato se ha celebrado entre la clínica y el médico, descartando al enfermo en esta negociación. Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicación, quiero citarles la jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 (Rev. de D°. u J. , tomo 45, sec. 1ª , pág. 258, citada en Repertorio). Se trata de un señor que reconoció un hijo natural y, antes que el hijo aceptara, revocó el reconocimiento. Alegó que había estipulación por otro y conforme al art. 1449, podía revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte Suprema sentó un principio que creo no está de más que ustedes lo aprendan: la estipulación por otro sólo se aplica a las obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia. Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. El Art. 1449 dice que cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona aun cuando no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar el cumplimiento de lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

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Un ejemplo de lo anterior es el seguro de vida en que existen dos contratantes: la aseguradora y el asegurado. El asegurado paga una prima a la aseguradora para que en el caso de que fallezca esa aseguradora le pague una cantidad de dinero a un tercero. La estipulación a favor de otro tiene cuatro elementos:

   

La celebración de un contrato. Dicho contrato beneficia a un tercero que no interviene en su celebración. El contrato produce sus efectos sólo en la medida de que el tercero favorecido por la estipulación lo acepte. El contrato podrá ser revocado sólo por los contratantes mientras no haya aceptación del beneficiario.

La estipulación a favor de otro, si bien tiene una estructura bilateral, podríamos decir que en la práctica es “triangular” en cuanto a sus efectos, toda vez que en la estipulación a favor de otro participan: - El estipulante, que estipula a favor de un tercero - El promitente que se obliga a cumplir lo estipulado a favor del tercero. - El beneficiario que tiene la calidad de acreedor. Es importante entonces referirse a los efectos jurídicos que se producen a propósito de esta estructura triangular:  Estipulante y promitente son las partes del contrato, por lo tanto, entre ellos se producirán los efectos propios de las partes con ciertas modalidades que son: i. El estipulante NO ES ACREEDOR, pero puede pedir la resolución del contrato. Pero no puede pedir la ejecución forzada, que es una facultad exclusiva del beneficiario, que en esta figura es el acreedor. ii. Mientras no medie la aceptación del beneficiario, el estipulante puede revocar la estipulación.  Los efectos entre beneficiario y promitente son que el beneficiario o sus sucesores pueden pedir la ejecución forzada de los postulantes, aunque no haya sido parte en la celebración del mismo.Por eso no puede pedir la resolución del contrato; no es parte.Si el beneficiario, quiere “beneficiarse” del contrato, tiene que aceptarlo. Esta aceptación puede ser expresa o tácita. Será tácito cualquier acto que manifieste o represente su aceptación.  Entre estipulante y beneficiario, no se produce efecto alguno, aunque se plantea el dilema de saber si el beneficiario debe estar o no determinado al momento de la estipulación o si puede ser una persona determinable.La respuesta es que la persona debe estar determinada sólo al momento de la ejecución del contrato y de la estipulación. Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro: Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro es el de determinar cuál es la naturaleza jurídica de esta institución. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de explicarlas, siendo éstas: 1. La doctrina de la oferta: que explica la estipulación en favor de otro señalando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio. El problema de esta teoría es que deja entregado todo el sistema de la estipulación en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta: - Por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta. - Por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar también que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio y, así, si el estipulante tiene muchos acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulación.

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- Donde más clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aquí una oferta, con la muerte del estipulante se produciría la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo. 2. La doctrina de la gestión de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor. Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios: a. Porque si ambas fueran los mismos, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente. b. Porque ambas presentan importantes diferencias: - En la gestión de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad. - Una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (arts.2286 y 2287). 3. La doctrina de la creación directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teoría de la acción): es la más aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado. Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la más beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante. Señalan los autores que esta teoría tiene plena aplicación entre nosotros por lo dispuesto en el art.1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulación en favor de otro la teoría de la acción. Esta teoría es aceptada en nuestra jurisprudencia, pero deja sin explicar una situación jurídica. Esta teoría parece más lógica, pero no resuelve todas las dudas que se plantean. Les digo una tan sola. Se sabe que puede estipularse con otro en beneficio de un tercero, pero ¿puede ese tercero no existir aun?. En la práctica no se ven inconvenientes para ello, como por ejemplo, si contrato un seguro de vida para mis futuros hijos. Pero esos hijos no existen y no tienen patrimonio y, entonces, ¿cómo explicar que el contrato entre estipulante y prometiente haga ingresar directamente el derecho a un patrimonio que no existe. La dificultad doctrinaria es muy seria, así que hay que concluir que la aceptación que se hace de esta teoría es más por necesidad jurídica que por explicación satisfactoria. Y tanto es así que el Código de Perú, quizás si el más, moderno de los Códigos, promulgados recién en 1984, cuyos redactores habrán estudiado el asunto, a pesar del inconveniente vacío anotado, acepta la teoría de la adquisición directa del derecho. Su art. 1548 expresa que “el derecho del tercero surge directamente e inmediatamente de la celebración del contrato”. Y se agrega más adelante; “empero, será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esa declaración retroactivamente...” En el Repertorio, y a raíz del art. 1449, aparecen sentencias de la Corte de Talca de 1922, y de Concepción de 1938. La doctrina que emana de esas sentencias da otro argumento a favor de la teoría que comentamos: “Si la ley no debiera ser

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entendida como se deja dicho (esto es, que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente pactan), esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptación, habría que convenir entonces en que, fallecido él sin haberla manifestado, no podrían ya adquirir ese derecho sus herederos, puesto que, en tal situación, él nada habría podido transmitir a estos con relación al contrato. 2. LA PROMESA DE HECHO AJENO: Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. Está definida en el Art. 1450 que dice que siempre que una de las partes estipula por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, a que ha de darse, hacerse o no hacerse una cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación. Si el tercero no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así expresamente el art.1450. Porque aquí hay sólo 2 partes, nace una sola obligación, una obligación de hacer, esto es, que el promitente logre que el tercero acepte, por lo tanto no hay excepción al efecto relativo de los contratos. Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse. Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa. El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte. Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas: 1. El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer. 2. El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación de hacer. 3. El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o ratificación. Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representación (art.1448). Ej. Art. 2290, este tercero que no es parte, no tiene la obligación de aceptar. López Santa María señala que se trataría de una agencia oficiosa. Según algunos autores, la obligación del estipulante se cumpliría si se demuestra que ha hecho todo lo posible para que este tercero acepte, otros señalan que se cumple la obligación sólo cuando el tercero acepta. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al respecto.

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Requisitos de la promesa de hecho ajeno: Aquí debemos distinguir entre: 1. El contrato celebrado entre el promitente y el estipulante. 2. La ratificación del tercero. 1. En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie. En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir. Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor. La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse por escritura pública. Efectos de la promesa de hecho ajeno: Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aquí: a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación. Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligación prometida: el art.1450 nos dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento. Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente. Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es una valuación convencional y anticipada de los perjuicio, además de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art. 1536 inc.2

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Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, produciéndose la situación de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones distintas: La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente obliga a éste a la pena. En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no tiene porque referirse a una situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero. Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero. Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una excepción a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero. En la situación que contempla el art. 1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay problema. La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple. Finalmente es por todo lo dicho que autores como Pellegrini estiman que esta figura no es realmente una excepción al efecto relativo de los contratos, porque mientras el tercero no ratifique, no es parte del contrato; y, a la inversa, si el tercero ratifica, se entiende que concurre con su voluntad a la celebración del contrato. Como ya se ha dicho, si el tercero no ratifica, el otro contratante tiene acción de perjuicios contra quien hizo la promesa y tendrá derecho a exigir el pago de una eventual cláusula penal, de acuerdo al Art. 1536 inciso segundo. La norma del Art. 1536 es copiada de una norma muy similar del Código Civil francés. Pero en ese código, la promesa de hecho ajeno no es válida; es nula. Por lo tanto, esta norma es muy necesaria para la legislación francesa, pero nada aporta en el Código Civil chileno, en que la promesa de hecho ajeno es válida. Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

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Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. EFECTO DE LOS CONTRATOS EN PERJUICIO DE TERCEROS La doctrina sostiene que tanto la simulación como la inoponibilidad son casos de otorgamiento de contratos en perjuicio de terceros, por ello se analizan en este capítulo dedicado a los efectos de los contratos sobre los terceros. LA SIMULACION. (Contratos en perjuicio de terceros) Ideas generales y bibliografía recomendada. Desde siempre ha existido la simulación como una manera de engañar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenómeno contemporáneo tan sólo. En la antigüedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vecinos simulaban, en forma que apareciera sin bienes. La política y el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la imaginación la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos han sido otro motivo que ha servido de estímulo a la simulación. Y en Chile la aplicación de lo que se conoció como reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados. Quiero citarles algo de bibliografía sobre el tema. Empiezo por decirles que prácticamente en todos los textos de estudio hay un capitulo dedicado a las simulación, a veces más extenso, otras a penas citada. En primer año de Derecho Civil, y en relación con el estudio del consentimiento, también hay análisis de esta materia. Así, por ejemplo, en el libro del profesor Victor Vial, Actos Jurídicos y personas”, pág. 105 y siguientes, edición de 1991, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los actos jurídicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, “Curso Básico de Derecho Civil”, Editorial Andrés Bello, 1972, tomo IV, págs. 299 y siguientes. Existe un libro de don Raúl Díez Duarte editado en Santiago, 1982, “la simulación de contrato en el Código Civil chileno. Otro de don Enrique Paillas, “La simulación, doctrina y jurisprudencia”, Editorial Jurídica de chile, 1981. Este es un nuevo texto breve, muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo undécimo de la obra de Claro Solar hay algunas páginas dedicadas a la acción de “simulación fraudulenta”. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramón Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que editó la entonces Universidad de chile, Valparaíso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama “Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio” y uno de los estudios es “La simulación en los negocios jurídicos”, escrito por el profesor Meza Barros en las páginas 256 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun, profundizar la materia. Avelino León Hurtado tiene un conocido libro que se llama “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”. Ahí, en el capítulo tercero, está el párrafo quinto titulado “Consentimiento aparente”. La simulación “Yo les he citado mucho “Los contratos” de Jorge López Santa María. Ahí, en las páginas 274 y siguientes de la edición de 1986 hay una explicación sobre simulación. Y, entre muchos más que existen, termino por mencionar uno de carácter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulación también puede constituir delito: “El delito de contrato simulado”, de Manuel de Rivacoba, Editorial Conosur Ltda., 1992.

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Introducción. Savigny es el padre de la llamada teoría clásica en materia de contratación. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurídico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia. Ahora bien, la simulación en el fondo no es más que una discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada y ante esta situación no hay duda que la teoría clásica protege a la voluntad real. La declaración que carece de un contrato real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vacío. Pero esta concepción puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carácter de esencial a una voluntad real, y oculta en la simulación, puede dejar en una situación crítica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresión de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propósito del contratante. Es esa la razón de la doctrina para estudiar el problema de la simulación, porque, como ustedes han visto, se trata de hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen porqué saber la voluntad oculta. Frente a esta situación hay dos posiciones bien definidas. Para Jhering, el contratante que presta una voluntad falsa o simulada es responsable de “culpa in contrahendo”, de manera que el simulador ha de responder totalmente las consecuencias dañinas de la falta de coincidencia entre la voluntad expresada y la voluntad real. Al lado de esta idea existe otra diametralmente distinta: la voluntad que vale es la emitida y poco importa saber si la deseaba o no la deseaba. En suma, dice esta doctrina, lo que importa es la expresión y de nada valen las reservas internas del sujeto. No hay duda que ambas doctrinas son exageradas. La primero no protege a los terceros, es verdad, pero la segunda transforma la expresión de voluntad es un formalismo más, antes que favorecer las relaciones contractuales. Claro, si el acto volitivo se reduce a una mera forma exterior se habrá llegado a una formalidad excesiva en todos los contratos. Pero, dicen los segundos, la voluntad debe expresarse, porque de no ser así permanecerá oculta y sin ninguna relevancia jurídica. En Chile la cuestión no necesita mucha discusión, porque el art. 1560 previene que conocida claramente la intención de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente. Se estará a ella más que a lo literal de las palabras. Como ustedes verán por la propia redacción de este artículo, la ley se pone en el caso de que exista una contradicción entre las palabras usadas por los contratantes y la verdadera intención de ellos. Las palabras pueden traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y puede no reflejar la verdadera voluntad, se estará a ella más que a lo literal de las palabras. Los invito a leer el art. 1069 del CC y verán que el art. 1560 no es una disposición aislada, sino que concuerda con la idea básica que hemos llamado clásica. Y, bien mirado, ¿qué son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la verdadera voluntad? ¿No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo? Así que, en resumen, no hay dudas que nuestro Código sigue la doctrina volitiva, clásica, en virtud de la cual se protege a la voluntad real. Pero, deberá tenerse presente que, mientras no se demuestre lo contrario, la única voluntad existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del individuo no tiene valor jurídico.

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Concepto De Simulación. La teoría de la simulación es una creación doctrinal, pues en nuestro sistema legal no tiene una estructura orgánica, y que se deduce de una serie de disposiciones legales que le dan preeminencia a la voluntad real por sobre la declarada, a título ejemplar se puede citar el art. 1560 a propósito de la interpretación de los contratos, en que se da preeminencia a la voluntad real por sobre la declarada, y en igual sentido el art. 10698 a propósito de la interpretación de los testamentos. Concepto de Simulación. Se define como una “declaración deliberadamente disconforme de la realidad, habiendo concierto de las partes y con el ánimo de perjudicar a terceros”. Se sostiene que hay simulación contractual, cuando existe o hay una disconformidad entre la voluntad real (interna) y la declarada (externa). En Chile, como se expuso, se le da preeminencia a la voluntad real por sobre la declarada, ejemplo de ello es el art. 1560 que reza, “conocida claramente la intención de las partes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras”. Algunos ejemplos les ayudarán a entender la institución. Veamos y pensemos en estos casos: a) Como no deseo que los vecinos sepan que gané la Lotería, digo que compre el automóvil: la verdad es que lo gané al azar. Otro caso: Don Lucas regala su casa a la vecina, pero para no dar tema a las habladurías, inventa una compraventa en la cual él vende y la vecina compra por un precio que en realidad no se paga. Tercer caso: Don Jacinto se siente morir y aun en tan extrema situación quiere evitar pagar impuestos, así que “le vende a sus hijos” sus propiedades por un precio que no se ha pagado. Otro más: Sabedor que los bancos prestamistas se le dejarán caer en cualquier momento, don Salustio le “vende” a su compadre Waldemar9 sus bienes raíces, en un precio jamás tomado en serio y menos pagado. Entre ellos han convenido que cuando prescriban las acciones judiciales que tienen los bancos, don Waldemar devolverá esos bienes. Otro más: Como esta prohibido vender propiedades de menos de media hectárea de superficie el dueño del predio le arrienda a don Saturnio un lote de un quinto de hectárea, arrendamiento que durará noventa y nueve años y la renta del cual arrendamiento se paga en el acto, de contado y respecto a esos 99 años. Ahora un último caso: El marido quiere vender a su mujer la casa habitación que ocupan, Aun cuando están separados de bienes sabe que no podrá hacerlo porque un estudiante de este curso le informó sobre el art. 1796 del Cód. Civil. Así que le “vende” la propiedad a don Reinaldo y el mismo don Reinaldo, apenas quince días después, se la “vende” a su vez a la mujer del solícito marido. Ahora conviene tratar de precisar que es simulación. Simular es fingir, aparentar lo que no es. Es muy parecido a disimular, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en el simular como en el disimular de una fricción que engendra una apariencia engañosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide con la realidad sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente, a como se expresa. Los protagonistas del contrato se proponen a engañar a terceros haciéndoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intención de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por ejemplo, si se fingió un contrato de enajenación, los terceros creerán que realmente el bien de que se trata se desplazó de un patrimonio a otro patrimonio. 8

Leerlo, pues no basta con la lectura en clase de doña Patricia Ulloa u otros próceres del curso. No crean que utilizo nombres vetustos en los ejemplos de manera antojadiza, sino pues, porque eran los que utilizaba mi profesor de civil, que fue un referente muy importante en mi formación académica. 9

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Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situación de los terceros será la misma. Ellos creerán, que hubo venta y no tienen porqué saber que hubo donación. Requisito de la simulación Declaración disconforme con la realidad; concierto; y anónimo de engaño a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la simulación. a) una declaración deliberadamente disconforme con la real intención; b) Un concierto de las partes; c) El propósito de engañar a terceros. Dar vida a una relación jurídica no querida. 1. Declaración deliberadamente disconforme con la realidad.2. Concierto, esto es, estar de acuerdo en la falsedad. La simulación sólo cabe en los contratos y convenciones, no en los actos jurídicos unilaterales.Simulación no es lo mismo que error, en el cual no hay intención. El primero es el más típico de los requisitos. Mediante una declaración disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relación jurídica engañosa, tras la cual ocultan su verdadero propósito. Dijimos “deliberadamente” para distinguir la simulación del error. Los que yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulación no hay error, sino intención de que la voluntad real y la declarada no coincidan. Además esta disconformidad debe ser aceptada por ambos contratantes en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficción. Por eso es que se dice que no es suficiente el propósito de una de las partes. Ello será cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurídica. Precisamente, como se necesita conciertos que la simulación sólo se concibe en las convenciones, única forma de que puedan existir dos voluntades que se concierten. 3. Intención de engañar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intención. El tercer requisito es que exista ánimo de engañar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende necesariamente a causar engaño con perjuicio. Puede existir engaño a terceros, sin ánimo de perjudicarlos. Esa simulación es lícita y no está sancionada por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la maledicencia. (le regaló un automóvil a la vecina y para evitar suspicacias, simularon una compraventa, caso en el cual no hay perjuicio de terceros, salvo quizás la cónyuge del donante)10 Pero son casos excepcionales: lo normal es que donde hay simulación hay engaño con fin de perjudicar. El engaño es el que distingue a la simulación de las declaraciones hechas en broma, o con fines didácticos, u otros fines inocentes.

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De ello deriva la clasificación entre simulación lícita e ilícita.

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Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. Así que, con lo dicho, podemos hacer esta síntesis: a) Disconformidad entre la voluntad interna y la declaración, contradicción que es nota esencial del instituto; b) Disconformidad deliberada y consciente, características. Esta última que lo diferencia del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c) Concierto ente las partes. Diferencia entre las simulación con otras situaciones parecidas. a) Con los negocios fiduciarios. La simulación suele confundirse con los llamados negocios fiduciarios. Los fiduciarios son negocios serios y tiene como características el que se hace un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes sólo les interesa uno de estos efectos. Pongamos ejemplos y creo que se aclararán las dudas. Pedro necesita dar en garantía hipotecaria bien raíz. Compra un bien raíz a Juan, quien se lo vende para ese sólo efecto. Fíjese que a Pedro no le interesa el dominio del bien raíz, y sólo adquirió el dominio para aprovecharse de una de las ventajas que el dominio le otorga. (Hago exclusión de la institución llamada tercer poseedor de la finca hipotecada, merced a la cual Juan y Pedro habrían obtenido más simplificadamente el mismo resultado). Lo cierto es que queda a la buena intención del nuevo u falso dueño el hacer de la propiedad nada más que ese uso, y no otro. Por eso se llaman negocios fiduciarios. Otro caso nada de extraño es el de quien pide dinero y en garantía ofrece la enajenación de una propiedad. El acreedor la devolverá cuando se pague la deuda. Como ustedes habrán observado en estos casos hay dos contratos, o mejor dicho negocios. Uno es perfecto: la transferencia del dominio, porque la intención era transferir el dominio. Y otro que genera la obligación del nuevo dueño de devolverlo cuando se cumpla el fin para el cual fue entregado. Ustedes van a ver en Dº Comercial que estos actos, o negocios fiduciarios, son muy comunes con las letras de cambio. Se acepta una letra de cambio y se entrega al beneficiario para responder por las deudas que el primero tenga en el futuro a favor del segundo. Aquí hay una transferencia de dominio, legal y real, pero también hay el compromiso de cobrar la letra solamente si la deuda llegara a existir. En las operaciones bancarias esto es muy común. Yo le transfiero al Banco el dominio de letras que mis clientes me han aceptado. El Banco recibe el pago de las letras y abona esas cantidades a las deudas que yo tenga con el Banco, bien entendido (fiduciario, confianza) que si no hay duda, el Banco me devolverá el dinero, o el que sobre, si existe deuda y se ha pagado con monto de las letras. b) Con el fraude a la ley. Otra figura perecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es una trasgresión al espíritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espíritu sí que aparece violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende estrictamente a sus términos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma legal. En resumen, elude la ley por medio indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y después han vuelto a contraer matrimonio. Así han burlado la prohibición del art. 1796 del C. C. Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Serán válidos, o no lo serán, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habrá nulidad. Simulación y falsedad. Situación del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideológica. La falsedad material nada tiene que ver con la simulación. La falsedad ideológica, que también se llama intelectual, ocurre cuando el funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en los instrumentos públicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano y Sotano o Perengano y de que comparecieron en tal fecha; pero otras son las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso que el art. 1700 se apresura en decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la

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verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. La simulación es precisamente faltar a la verdad de las declaraciones. No hay delito de falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni está obligado a saber, si lo que se dice es verdad y el delito de falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a él le constan y no en otra. Formas de la simulación Se acepta en doctrina que la simulación puede presentarse bajo tres formas: simulación absoluta, simulación relativa) también llamada “disimulación”) y simulación por interpósita persona. 1. Simulación Absoluta. El consentimiento no es válido. Maniobras que la constituyen. El negocio absolutamente simulado es aquel que carece de contenido real y que existe sólo una apariencia de tal. A tal negocio deben aplicárseles las reglas generales, especialmente el art. 1445 del CC que exige como requisito esencial del contrato el consentimiento válido. El consentimiento no es válido. Dicha disposición ordena que la parte que se obliga consienta en el acto o declaración y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto simulado absolutamente ustedes podrán observar que hay un consentimiento, pero ese consentimiento no está destinado a generar un contrato, sino está destinado a generar una ficción. Esa es la característica jurídica fundamental de toda simulación y particularmente de la absoluta. Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue otra finalidad distinta. Maniobras más Usadas. En la casi generalidad de los casos la finalidad última es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma más usual que se encuentra en la vida jurídica es la enajenación a título oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que aparezca como adquiriente de un bien. El propósito es conseguir que ese bien sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero habrá de devolverselo. La maniobra se hará cuidadosamente. Se estipularán las cláusulas usuales en estos contratos, se pondrá un precio alto y se tomarán todas las providencias para que el contrato aparezca lo más inverosímil que sea posible. Los acreedores verán frustrados sus créditos a menos que logre probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, quedan afectos a la garantía general del art. 2465. Lo dicho trae a la memoria la acción pauliana o revocatoria, pero, adelantándonos a un tema que más adelante veremos, digamos que la acción pauliana encuentra una grave limitación porque sólo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenación del bien. Se sabe de casos en que la simulación absoluta ha sido usada como una forma de deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenación simulada se provoca la situación que describe el art. 1950 Nº 3 del CC y así se logra desalojar a un arrendatario incómodo. Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades urbanas someten las terminación del arrendamiento por extinción del derecho del arrendador a as mismas reglas que el desahucio. Otras veces la maniobra engañosa toma la forma de una dación en pago. El deudor paga con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y lo es, obviamente, el pago que se hace. Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitución de un usufructo a favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podrá perder la nuda propiedad, pero habrá salvado el usufructo. Agréguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difícil subastar una propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace más tentador el artificio.

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En el caso de la quiebra la simulación adquiere una enorme importancia, porque el fallido hará cualquier cosa para salvar sus pertenencias. Otro caso que se ha visto en la práctica es simular el juicio para trasladar un bien de un patrimonio otro. Les pongo un caso. Lean el art. 1723 y verán que la separación de bienes no puede perjudicar a los terceros. Y de todas maneras, el art. 1777 establece que la mujer responde de las deudas de la sociedad conyugal con su mitad de gananciales. De manera que separarse de bienes no es solución para los deudores, pero si ustedes se fijan verán que en el art. 1766 hay una solución. Consiste en hacer un inventario y tasación con solemnidad judicial. Y claro, no hay mejor solemnidad judicial que hacer dicho inventario y tasación en un juicio simulado entre marido y mujer. El juicio será de rendición de cuentas que la mujer pide al marido, o simplemente, de separación de bienes. Entonces, separados de bienes y con un inventario y tasación aprobados por la justicia, el deudor podrá demostrar que los bienes ya no le pertenecen, sino que pertenecen a la mujer y ese inventario podrá hacerse valer en contra de los acreedores, según se desprende del art. 1766. Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulación. El deudor adquiere una imaginación enorme para salvar sus bienes. Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz la verdadera voluntad o, mejor dicho, el verdadero consentimiento de las partes. Fundamento jurídico de la simulación absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos dicho. Es fácil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa distinta, pero no para generar el contrato de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago había dicho que “La simulación plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque faltaría en este el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, según los art. 144 y 1445 del CC. Y en la Rev. de Dª y J., tomo 17, sec. 1ª, pág. 279, la Corte Suprema señaló que “siendo falsa la convención, no existe vinculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la obligación”. Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulación absoluta implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta. (Sin desear entrar en el polémico asunto de la inexistencia, me parece que, más que nulidad absoluta, aquí hay un caso de inexistencia. Es aquí precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta adquiere un sentido práctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del “nemoauditor”, que impediría a las partes alegar la nulidad, la imaginación de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que más adelante comentaremos). Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente sentencia que fija los rasgos de la simulación y establece principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952 y aparece en la Rev. de Dº y J. de 1955, tomo 52, sec. 2ª, pág. 60. El fallo está redactado por quien fuera un Ministro muy recordado en la Corte de esta ciudad don Rómulo Contreras Fuentes, hoy fallecido, y aparece suscrito, además, por don Héctor Puebla Avaria y por don Rodolfo Vergara Cruz. 2. La Simulación Relativa. La simulación relativa disfraza un acto. Se celebra un contrato, pero la intención ha sido pactado otro distinto. Conforme con el principio de la autonomía de la voluntad no hay inconvenientes en principio para que las partes actúen de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin no se adivina qué razón puede existir para que este fin se consigna directamente

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o se consiga por medio de los rodeos que implica una simulación. Es por eso que existe simulación lícita, en nada reprochable al derecho. Meza Barros (Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio) cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudación. Para devolver lo sustraído firma confesándose deudor de mutuo a favor de la victima y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor. En la simulación relativa hay, dos contratos, o actos. Uno manifiesto y otro oculto; uno fingido y otro real, el primero sirve para ocultar al segundo. Y como hemos dicho que en nuestra legislación se prefiere a la voluntad real, resultará que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferirá al falso. No está de sobra insistir en que el acto simulado en sí no es lícito. Lo es cuando se ha hecho la simulación para perjudicar a terceros. Simulación relativa y negocios verdaderos indirectos. Es útil distinguir unos y otros. Los contratos o negocios verdaderos, pero indirectos son situaciones en que existe un solo negocio, una finalidad, lícita, pero usándose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El hijo compra un predio. Este es un negocio lícito y el contrato que contenga ese negocio no tendrá nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aquí no hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa se escondió la donación de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio íntimo, forma que tiene una persona de regalar a otro una cosa. La venta es real y lícita, pero es disfraz de una donación. Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan. Fundamento jurídico de la simulación relativa. En la simulación relativa hay dos vínculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del público. Como lo ha dicho la Corte de Valparaíso, (Rev. Dº. y J. , tomo 33, sec. 2ª, Pág. 17)probada la existencia de ambos, “debe prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real…” En la simulación relativa no se considera para nada el acto público, simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qué ocurre con esta simulación hay que examinar el acto oculto, que es el único que interesa. Si este acto oculto, pero verdadero. Es lícito y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intención de perjudicar a terceros, ese acto, digo, será válido. Y esto es lógico, porque habrá casos en que las partes deseen mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar (La novia desconfiada oculta la adquisición de un fundo. Piensa revelar esto después de su matrimonio). Como ustedes notarán, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero saldrá el destino de la simulación relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La veremos muy luego.

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Formas comunes que adopta la simulación relativa. También existen tantos casos que resulta imposible señalarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma esta simulación relativa, o disimulación.Entre cónyuges. La regla es que los contratos entre cónyuges son válidos. Por excepción la ley prohíbe la compraventa, permuta, donaciones irrevocables y, según muchos, la sociedad. Ahora bien, como no está prohibida la dación en pago, podría darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la compraventa, al salir a la superficie, sería nula, de nulidad absoluta, por aplicación del art. 1466 del Còd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. La Corte de Apelaciones de Valparaíso (RDJ., tomo 32, sección 2ª., pág. 39) rechazó la petición de nulidad de la dación en pago entre cónyuges, en circunstancias que el demandante habría obtenido su propósito si hubiera intentado las acciones que nacen por la simulación. Simulación en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestación a fin de que se produzca un engaño acerca de la identidad de la prestación. En la respectiva contraescritura se dejará constancia de qué es lo que verdaderamente se enajena. El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la partición simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. Así habrá eludido la hipoteca. En cuanto a la fecha. El cambio de fecha está hecho de acuerdo por ambos contratantes. De otra forma aparece el dolo. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este tema. Se trata de la fecha declarada por los contratantes. Así, por ejemplo, se puede hacer constar que una convención se remonta a un tiempo pasado (antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebró con fecha posterior (posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1707, podrán establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteración de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y por consiguiente se trata de un acto ilícito. Simulación de sujetos. Esto da origen a la interposición de personas. 3. Interposición de personas. Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulación. En ellas las partes usan una tercera persona para conseguir sus propósitos. El tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le llama “testaferro”. El art. 2144 del CC usa la expresión “interpuesta persona”, la que corresponde precisamente a la idea de interpósita. La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulación por interpósita persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir para si y después, por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro contratante. El art. 1796 del CC nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que está prohibida la compraventa entre cónyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien del marido pase a la mujer por interposición del tercero. Ahí hay simulación. Pero si el marido realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intención y voluntad de adquirir para sí, pero posteriormente se ven en la obligación de vender a la mujer del vendedor, no habría simulación, puesto que el testaferro no tenía voluntad ni conciencia de serlo. (RDJ., tomo 41, sec. 1ª. Pág. 466 y RDJ, tomo 55, sec. 1ª, pág. 188) La calificación acerca de si una persona es interpósita o realmente ha adquirido para sí, es una cuestión de hecho que los jueces aparecieran con los antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciación escapa de la Corte de Casación.

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Efectos de la Simulación entre las Partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del C. P. C. y verán que hasta en la legislación procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas. El art. 1545 por otra parte es categórico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. En la Simulación Absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, ¿Cómo se obvia la inhabilidad del memo auditur? Si hay simulación absoluta lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el efecto jurídico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la teoría de la inexistencia del contrato. En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco (RDJ. Tomo 52, sec. 2ª. Pág. 60) se deja en claro que “un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la práctica se confunden las acciones de simulación con la nulidad absoluta” Y ¿cómo puede pedir la nulidad absoluta una parte si para que exista simulación es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que sabía o debía saber el vicio que invalida a un contrato está inhabilitado para pedir la nulidad. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios. La razón está en lo que sigue. Se dice que la inhabilidad del art. 1683 sólo se refiere al objeto ilícito y la causa ilícita, pero no a la falta de consentimiento. Para llegar a esta conclusión hay que pensar que la inhabilidad se refiere a determinadas personas: “Los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato”. No a otros. Ahora bien, el que no ha consentido no ha celebrado el contrato. Y si se le prohíbe pedir la nulidad se está prejuzgando al dársele la calidad de parte en un contrato inválido. Así lo dice la doctrina y así lo dice la comentada sentencia de Temuco: “que si se acoge una simulación absoluta debe también acogerse la acción de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Código Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilícito y no tiene aplicación en aquella que existe por falta de consentimiento. En la Simulación Relativa. Al revés de la simulación absoluta, el acto simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producirá los efectos propios de él. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse los efectos solamente con relación al que tiene la voluntad real. Ahora bien, de ello se refiere que no siempre el acto oculto será nulo. Si una compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve años, y, descubierta la verdad, no se ve porqué no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal. Sin embargo en la realidad si las partes ocultaron un contrato es porque algo impedía celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sanción la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la simulación relativa surtirá efectos que pueden ser de validez del acto sacado a la superficie, o sea verdadero, de nulidad absoluta de este, o de nulidad relativa del mismo.

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En la Simulación por Interpósita Persona. La interposición de personas ha tenido como objeto eludir una prohibición legal, habrá nulidad absoluta; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podrá haber nulidad relativa. En suma, en esta simulación habrá nulidad absoluta o relativa, para lo cual habrá que atender a la sanción que se aplica al vicio que se trato de ocultar. Efectos de la simulación entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros los más desprotegidos en la simulación, porque si la ley da preferencia a la voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber cuál es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que lo protege: es el art. 1707. Esta disposición está ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carácter general y tanto que su ámbito alcanza a la simulación. Más que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la teoría de la simulación. El art. 1707 es claro: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirán efectos contra terceros. Imagínense el caso a que se refiere esta disposición. Dos personas contratan en público, en escritura pública nada menos. Todo el mundo sabe que contrataron según las cláusulas que allí se expresan. Pero esos mismos señores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notaría, firman un contrato cambiando las normas que había expresado en la escritura pública. Esto es precisamente la simulación. La verdadera y real intención está en el escrito privado, por simple que sea, y la pública intención aparece en la escritura pública. Ya sabemos que en Chile manda o se impone la intención real, al menos entre las partes. Aquí está, como se dijo por lo demás hace un rato atrás, la mejor prueba de ello. Esto, porque la disposición 1707 dice que estos escritos privados, secretos, “no producirán efectos contra terceros”. Esa es la primera protección del tercero. Pero hay más. Noten que en parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no pueden hacer valer las cláusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al público. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el documento oculto, pero no se prohíbe que los terceros, si así lo desean, hagan valer éste contra las partes. Así que aquí aparece una segunda defensa del tercero, inocente: puede elegir el contrato que le convenga, sea el público o sea el real. Ellos verán que es lo que les conviene. Hay una sentencia antigua, pero que sentó jurisprudencia en esta materia: Gaceta, 1875, sentencia 3133.Las partes en cambio quedan obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero aquí sí el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese acto clandestino. El art. 1707 inc. 2 insiste en la misma defensa o protección de los terceros. Su sola lectura les indicará la verdad de lo que hemos dicho. Terceros de mala fe. Entendemos por terceros de mala fe al que está en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intención de las partes contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atención el art. 1707, inciso segundo, pareciera colegirse que el art. 1707 protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que sostienen lo contrario (“La simulación”, de Raúl Díez Duarte). En efecto, dicen el art. 1707 está hecho para proteger a los terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quién está en conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de este acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 así lo da a entender. A ver si me siguen en el razonamiento. El art. 1707 inc. 2 protege al

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tercero, salvo que se haya tomado razón del contrato oculto en el margen de la escritura matriz. En ese momento, el art. 1707 deja de proteger al tercero. Y, ¿Por qué le quita la protección? Simplemente porque deja de ser tercero inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o está en condiciones de saber, que hay un acto que está secreto, que modifica la escritura, y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina porqué no se le va a aplicar la misma disposición, esto es, quitarle la protección. La falta de protección implica permitir que las partes puedan hacer valer contra él los efectos del acto oculto. Es conveniente hacer notar que Avelino León Hurtado estima que si el tercero toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotación a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad, según el parecer de León Hurtado, el conflicto se producirá entre este tercero y otros terceros y en tal caso es preferible considerar ignorante del acto al primer tercero. (Avelino León Hurtado. Obra que hemos cita) Simulación representada en la disposición por la toma de razón que se ha hecho al margen de la escritura matriz. Acciones en la Simulación. La simulación debe ser declarada en juicio. Es más, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio ordinario. Ahora bien, interesa saber que la declaración de la simulación puede llevar a dos caminos distintos. Uno es la declaración para obtener la invalidación del acto o contrato; otra la declaración para obtener la indemnización de perjuicios nacida de la correcta aplicación de los arts. 2314 y siguientes. De esto último no hay duda, porque la simulación ilícita tiene por objeto perjudicar a terceros y la regla general que señala el art. 2329 permite pedir indemnización de perjuicios por el daño sufrido en virtud de la simulación. La simulación ilícita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituirá un delito civil. Por ahora nos interesa la acción de simulación propiamente tal,, aquella destinada a obtener la invalidación del contrato. Fijaremos algunos aspectos. La acción de simulación, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaución que hay que tomar en la parte petitoria. Hemos dicho que la simulación es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran parte de la aplicación del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusión: para pedir la simulación de un contrato hay que buscar una acción apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una acción dentro de la cual pueda introducirse la simulación. La simulación no puede vivir aislada, necesita una acción que esté reconocida por la legislación. Esa acción es la nulidad. De manera que al pedir la declaración de simulación de un contrato deberá pedirse la nulidad del contrato, fundada esta petición en que el contrato carece de consentimiento por existir simulación absoluta; o pedir la nulidad relativa en los casos en que la simulación relativa autorice a ello. Si la simulación proviene de la actuación de interpósita persona, generalmente habrá objeto ilícito porque las partes habrán pretendido obviar una prohibición legal. Aquí es donde se ve la importancia de decir si la inexistencia constituye o no constituye una sanción. Porque en la simulación absoluta, al faltar el consentimiento, simplemente habrá inexistencia, aceptada ella como sanción por supuesto. La distinción tiene importancia tanto para los efectos de la prescripción como para examinar si las partes pueden pedir la nulidad, atendida la inhabilidad que nace del art. 1683. Aunque advertimos desde ya que esta última situación aparece doctrinariamente resuelta por otra vía. Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una declaración y, por lo mismo, es motivo de acción y no de excepción aislada. Salvo el caso del art. 464 Nº 14 del CPC, el juez tendrá que declarar la nulidad por la vía

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de la acción ejercida como demandante principal, o, si quieren excepcionarse, además de plantearla, deberán reconvenir. No olviden que el Juez en la sentencia tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero es absurdo que acoja acciones interpuestas en la contestación de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestación es para las excepciones y defensas, salvo que la contestación contenga una demanda reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso. Pero, además, hay que tomar otra precaución. Se trata de pedir la declaración de nulidad del contrato. No basta pedir la simulación, porque la simulación carece de acción y lo que debe pedirse es el resultado a que conduce la acción, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, según sea el caso. A este aspecto es útil citar la sentencia de Rev. de D. y J., año 1949, sec. 1ª, pág. 817 en la cual se casó una sentencia porque, dijo la Corte Suprema “no basta con invocar la simulación; es precio pedir también aquello que sea consecuencial a esa declaración que se pretende. Como en el caso de que se trata existió una mera ficción, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse. Había que pedir que se declarara nulo el contrato en razón de que era simulado y reconvenir. La falta de esta petición es lo que motivó esta casación del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulación, tener en vista sus efectos. De eso dependerá en gran medida el acierto con que sean defendidos los derechos en discusión. Los titulares de la acción son las partes y los terceros. Las partes pueden pedir la declaración de simulación. Aun cuando el contrato conste en escritura pública. Ha de leerse con atención el art. 1700 y se verá que esta disposición expresa que lo que las partes declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, ¿cómo explicar que una parte pueda demandar a otra de simulación respecto a lo declarado en escritura pública?. La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede decirse que está de acuerdo en que admite que el art. 1700 no prohíbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es falso. Desde luego la prueba de testigos no servirá en virtud de lo prescrito en el art. 1709, inciso segundo, pero sí servirán pruebas fehacientes como la escritura. Tales son, por ejemplo, la confesión, aun cuando es difícil admitir que la contraparte confiese, pero las contraescrituras, sean públicas o privadas, reconocidas o mandadas tener por reconocidas estas últimas, son pruebas más que suficiente para comprobar la simulación en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pública. Una razón de texto, además, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876 del CC. Verán que implícitamente esta disposición admite a lo menos un caso (relación con el precio) en que las partes son admitidas a probar que lo declarado por ellas en una escritura pública, es falso. Esta conclusión resulta de la referencia a los terceros poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. La inhabilidad del nemo autitor. A primera vista pareciera imposible que una parte demande a la otra, con la que se coludió, puesto que existe la inhabilidad de accionar para el que “ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. (art. 1683). El asunto, sin embargo se resuelve así: quien parece como parte en un contrato simulado, no es parte, no ha celebrado el contrato. Y ello, porque si estima que celebró el contrato se está prejuzgando, se está dando calidad de “celebrar el contrato” a una situación en que precisamente se discute lo contrario: que nunca se ha celebrado. Así lo dijo la Corte de Apelaciones de Temuco en la celebrada sentencia que citó antes.

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Los terceros y la acción. Los terceros no tiene limitación con respecto a las declaraciones formuladas en la escritura por las partes. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes. La acción es transmisible y transferible. Esta acción, como la de la nulidad absoluta o la resolutoria es, además de carácter patrimonial, de carácter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Las acciones de carácter subjetivo no admiten cesión ni transmisión, salvo la rescisión por expresa aplicación del art. 1684. Prescripción de la acción de simulación. Como sabemos que ella debe encauzarse en la acción de nulidad, habrá que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber desde cuándo empieza a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aquí. En la nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las épocas que fija el art. 1691, ninguno de cuyos casos cabe en la simulación. Lo lógico parece ser que los plazos se cuenten para las partes desde que uno de ellas falta a su compromiso y realiza un acto que lo rompa, como por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueño. Esa es la opinión de Raúl Díez. En la simulación o no hay causa o la hay ilícita. La simulación también puede solicitarse asilándola en la nulidad por falta de causa real o lícita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos incursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo dañado por la simulación. Y de la falta de consentimiento nace la petición de nulidad. Pero, no obstante, la falta de causa también se deja ver. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta, porque, existiendo simulación, no hay causa. Diferencias entre acción de simulación y acción pauliana. Suelen confundirse ambas acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias. 1. Los actos atacados por la acción pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La acción tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulación el acto es ficticio y la acción tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato... 2. En la acción pauliana se pretende evitar una enajenación real y efectiva, reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulación se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del patrimonio del deudor. 3. Por lo dicho, la acción pauliana no debe ser ejercida sino por los acreedores anteriores al contrato prejudicial, en tanto que la acción de simulación puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al contrato simulado. 4. El demandante en la acción pauliana deberá probar que el contrato atacado a provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulación sólo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general; 5. Como la acción de simulación sólo pretende dejar intacto el derecho de prenda general, puede ser integrada por los acreedores condicionales o a plazo. En la acción pauliana no está permitido que un acreedor condicional pueda accionar. Sí puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo caducó conforme al art. 1496. 6. La acción pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor insolvente la simulación sólo cabe en las convenciones. 7. La acción pauliana tiene un plazo especial de prescripción (un año, art. 2468, Nº 3); la acción de simulación, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.

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Prueba de la Simulación El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legítimo mientras no se declare la simulación. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difícil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi es el demandante o interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no simulados. No importa que la simulación se haga valer como acción o como excepción. De todas maneras tendrá que probar, en este último caso, el demandado que se excepciona. Si el contrato falso o simulado consta en escritura pública igualmente podrá probarse la simulación, porque el art. 1700 sólo otorga prueba completa al instrumento público en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes sólo hace plena fe en contra de estas. (y ni aun así se lee cuidadosamente el art. 1876, cosa que ya se explicó). Prueba por las partes. Las partes pueden probar la simulación por cualquier medio que la ley permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los términos de los art. 1708 y 1709 del CC que vedan la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero también se aplicará lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibición el caso de un principio de prueba por escrito. En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y además las contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajenó un bien, por ejemplo, simulando una venta, habrá tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la devolución en el momento apropiado. Este documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante jurisprudencia en el suplemento 2 el Repertorio de Legislación…etc., pág. 50, según la cual la Corte Suprema declaró que la contraescritura privada tiene primacía sobre la pública, entre las partes. (Rev. de Dº y J., tomo 79, sec. 1ª, pág. 40). Prueba de la simulación por los terceros. Los terceros tienen más facilidades jurídicas, porque respecto a ello no existe la limitación de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero exime de la prohibición de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba escrita y resulta claro que el tercero está imposibilitado de obtener tal prueba precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros deberán pedir al Tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ej., si este responde a una necesidad económica de las partes; cuál es esa necesidad económica; si el contrato está de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si está de cuerdo con sus costumbres. Todos estos datos arrojarán la certeza de tratarse una causa simulando y así se entrará a dominio de la presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habrá que probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habrá que agregar el grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinión es muy decidor el grado de ejecución del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el vendedor es síntoma inequívoco de simulación. Se investigará como se pagó el precio y si realmente se pagó, si el comprador tenía el dinero, de dónde lo obtuvo, y, en fin, tantas circunstancias que dejo al ingenio de los estudiantes el buscar otros hechos que digan relación con síntomas de simulación.

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2. LA INOPONIBILIDAD Esta institución se relaciona con el principio del efecto relativo de los contratos. Consiste en la INEFICACIA RESPECTO DE TERCEROS de los contratos o de la declaración de nulidad del mismo. Este tema al igual que la simulación no está tratado sistemáticamente en el Código Civil. Consiste en una sanción de ineficacia respecto de terceros, a fin de proteger a dichos terceros, ya sea de los efectos un acto jurídico válido, o bien, de la declaración de nulidad del acto.

 La Inoponibilidad que nace de un Acto Jurídico válido: Se distinguen dos tipos de inoponibilidad frente a terceros por la celebración de un acto jurídico válido, a saber: a. De forma: Aquí también se distingue. i. La omisión de formalidades de publicidad En el Código Civil hay una serie de ejemplos en que la ausencia de esta formalidad produce el efecto de inoponibilidad respecto de terceros: 1º Las Contraescrituras (Art.1707): Las escrituras públicas pueden ser modificadas por las partes en virtud de otra escritura pública e, incluso, en virtud de una privada. En este último caso, la contraescritura privada produce pleno efecto respecto de las partes, pero es INOPONIBLE frente a terceros. En el caso de la contraescritura pública, ella producirá pleno efecto entre las partes y, en principio, tampoco es oponible respecto de terceros, salvo que concurran dos requisitos: - Que se tome razón del contenido de esta escritura pública al margen de la escritura matriz; y - Que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 2º La Cesión de Créditos Nominativos (arts. 1901 y 1902): La cesión de un crédito nominativo se perfecciona entre el cedente y cesionario por la entrega del título. Sin embargo, para que dicha cesión produzca efectos respecto del deudor o de terceros, se requiere que dicha cesión le sea notificada al deudor, Si la cesión no es notificada al deudor, la sanción será, precisamente, su INOPONIBILIDAD respecto del deudor y de terceros. Se cumple con este requisito cuando se realiza la notificación o cuando, sin haberse notificado, la cesión es aceptada por el deudor expresa o tácitamente. Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

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3º La prescripción adquisitiva (Art. 2513): La sentencia que declara la prescripción debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, de lo contrario NO VALDRÁ respecto de terceros. Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. 4º La disolución de una sociedad (Art.2114): La disolución produce efectos respecto de los socios desde el momento mismo en que se pacta o se cumple la condición resolutoria. Sin embargo se debe notificar a los terceros de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico de la comuna de la sociedad. Si no se cumple con este requisito, la disolución no producirá efectos respecto de terceros. Hay casos en que no es necesario hacer esta notificación, por ejemplo, cuando la sociedad se constituyó a plazo fijo. Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios. ii. La falta de fecha cierta Esto se aplica a los instrumentos privados. Es muy común que las partes antedaten o posdaten las escrituras privadas. Para evitar que los terceros se vean perjudicados por esta situación, se establece que los instrumentos privados tendrán efecto respecto de terceros cuando concurran las circunstancias del Art. 1703 que son: 1º Cuando uno de los contratantes ha fallecido, el tercero afectado por un instrumento firmado por el difunto, puede solicitar que se considere el día del deceso como el día de fecha cierta del contrato. 2º Cuando la escritura ha sido copiada en un registro público. 3º Cuando se ha presentado en juicio y, especialmente, si ha mediado un reconocimiento en el juicio por las partes respecto de la fecha de la escritura. 4º Desde que se haya tomado razón de él o se le haya inventariado por un funcionario público en el carácter de tal. 5º Desde la fecha de su protocolización. Esta última situación no está contemplada en el Art. 1703, pero sí se señala en el Art. 419 COT. Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. b. De fondo: Puede tener su origen por varias causas, a saber: i. Falta de concurrencia Un acto o contrato le es INOPONIBLE a un tercero que no concurrió con su voluntad a la celebración del mismo. Los ejemplos más típicos son la venta de cosa ajena (Art. 1815) y el caso del mandatario que celebra actos con terceros, excediendo los términos del mandato, en cuyo caso esos actos son inoponibles al mandante (Art. 2160). Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

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Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. ii.

iii.

iv.

La clandestinidad Es el caso en que a los terceros se les hace INOPONIBLE un acto o contrato por la imposibilidad que tuvo ese tercero de tomar conocimiento del mismo. Son “actos celebrados ocultamente”. El fraude El acto es INOPONIBLE frente a terceros porque representa un fraude que los perjudica. El caso más típico y claro es el de la acción pauliana en el evento contemplado en el Art. 1578 N°3. Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 3.º Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Lesión de Derechos adquiridos o de asignaciones forzosas Se debe distinguir: 1º Derechos Adquiridos: Es el caso de la rescisión del decreto de posesión definitiva del Art. 94. Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 1. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. 2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. 3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren. 4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. 5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. 6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. 2º Asignaciones Forzosas: Según el Art. 1216, si el testador vulnera las asignaciones forzosas, dicho testamento le es INOPONIBLE a los legitimarios en aquella parte que los perjudica. En virtud de lo anterior, la ley faculta a los legitimarios perjudicados para que entablen una acción especial que se llama “acción de reforma de testamento”. Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.



La Inoponibilidad que nace por la Declaración de Nulidad de un Acto: Significa que, no obstante el acto haber sido declarado nulo, éste sigue siendo válido respecto de terceros. Por ejemplo, según el Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra los asociados cuando la sociedad existiere de hecho. Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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Otro ejemplo es el del matrimonio putativo. Cuando el matrimonio es declarado nulo, dicha nulidad no afecta a los hijos; se entiende siempre que los hijos nacieron dentro de un matrimonio válido. A su vez, el Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la declaración de nulidad del matrimonio, si ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil, es inoponible al cónyuge que actuó de buena fe y con justa causa de error. Art. 51. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

 ¿Cómo se alega la inoponibilidad?: La regla general es que la inoponibilidad se alegue como excepción, aunque esta regla general sufre excepciones en los casos de la acción pauliana, la acción de reforma de testamento y la acción reivindicatoria, que se deberá alegar como acción.

 Extinción de la Inoponibilidad: Se puede extinguir por alguna de las siguientes formas: a. Renuncia: En virtud del Art. 12, el tercero renuncia expresa o tácitamente a ejercer la inoponibilidad, ya sea por vía de acción o por vía de excepción. b. Prescripción: En los casos en que se pueda hacer valer como acción, la inoponibilidad prescribe. Esta prescripción se ajustará a las reglas de la prescripción establecidas para la acción que se pretendía entablar. Por ejemplo, en la acción pauliana, el tiempo de prescripción es de un año; en la acción de reforma de testamento, el tiempo de prescripción es de cinco años, etc. c. Por cumplimiento de las formalidades: En los casos de inoponibilidad por falta de formalidades de publicidad, al cumplirse estas formalidades, esos actos serán plenamente oponibles a terceros, pero no con efectos retroactivos. d. Por la ratificación: El tercero ratifica el acto celebrado que, en rigor, le es inoponible. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Sistemas de interpretación 1. Sistema objetivo o de voluntad declarada: Lo que importa es la voluntad declarada por las partes, sin que el juez tenga que indagar cuál fue el motivo que tuvieron las partes para celebrar el contrato. 2. Sistema subjetivo o de voluntad real de las partes: Interesa cuál fue la voluntad real y los motivos que tuvieron las partes para celebrar el acto o contrato. Es el sistema que adopta el Código Civil chileno. A este sistema se le critica que atenta contra el principio de la certeza jurídica y ello va ligado a la facultad del juez de ir más allá de lo que las partes declaran, haciendo un trabajo psicológico.

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Reglas de Interpretación 1. Regla principal: De acuerdo al Art. 1560, conocida la intención de las partes, debe estarse a ella y no a lo literal de las palabras. Es muy parecido a lo establecido en el Art. 19 a propósito de la interpretación de la ley. Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. 2. Reglas accesorias: Se hace la distinción: a. Elementos intrínsecos del contrato: Se interpreta el contrato con los elementos que se encuentran en él: i. Art. 1564 Es la regla de la “armonía de las cláusulas”. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas con otras, dando la interpretación que más convenga al contrato en su totalidad. Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. ii.

iii.

Art. 1562 Es la regla de la “utilidad de las cláusulas”. Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Art. 1563 Es la regla del “sentido natural de las cláusulas”. En los casos en que la voluntad no es clara, deberá estarse a la interpretación que más cuadre con la naturaleza del contrato Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

b. Elementos extrínsecos del contrato: Son las circunstancias que rodean la celebración del contrato: i. Art. 1561 Es la regla de la “aplicación restringida”. Consiste en que el contenido sólo se aplicará a la materia sobre que se ha contratado. Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. ii.

Art. 1565 Regla de “la natural extensión de las declaraciones”. Cuando el contrato contempla un ejemplo, el contrato no se extiende sólo a ese caso. Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

iii.

Art. 1564 inciso segundo Regla de “los otros contratos entre las mismas partes y sobra la misma materia”. Es el equivalente en materia contractual al Art. 22 inciso segundo Art. 1564 inc. 2. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

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iv.

Art. 1564 inciso tercero Regla de la “interpretación auténtica”. Consiste en la aplicación práctica que hayan hecho las partes del contrato. Art. 1564 inc. 3: O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

3. Reglas subsidiarias de interpretación: Es la regla contemplada en el Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, no obligan sólo a lo que en ellos se expresa, sino que también todas las cosas que emanan de la naturaleza del contrato, de la costumbre o de la ley. 4. Art. 1566: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas antedichas, se interpretará el contrato de la manera más favorable para el deudor. Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. La Interpretación y la Calificación Jurídica de los Contratos: Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato, es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato. En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato. En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación contractual: En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretación contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones: a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley. b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

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La fuerza obligatoria del contrato es ley también para el Juez. El recurso de casación en el fondo cuida que el Juez respete la fuerza del contrato. El art. 1545 es ley para los contratantes y, sin embargo, no agota ahí su fuerza. También lo es para el juez. Esta disposición obliga al Juez a observar el contrato a fin de que se cumpla la voluntad de las partes. Es por eso que puede decirse que en alguna medida el juez también queda ligado a la fuerza de la ley del contrato en la medida en que no puede alterarlo o modificarlo, o permite que no se cumpla. Ya habíamos estudiado que precisamente esta disposición era el principal obstáculo a que se aplicará la teoría de la imprevisión en nuestra legislación. Hay, sin embargo. Excepciones muy contadas. El Juez, desde luego puede dejar sin efecto un contrato que atente contra la ley, o contra el orden público o contra las buenas costumbres. Otro caso lo encontramos en la cláusula penal excesiva, situación en que el Juez puede declarar su reducción, conforme al art. 1544. Pero lo general es decir que el Juez queda obligado por la ley del contrato. ¿En que forma y hasta qué grado? Esto será explicado a continuación. LA LEY DEL CONTRATO Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO. Esta materia está íntimamente ligada con la interpretación de los contratos. Al estudiar la interpretación de los contratos, vimos que la ley nos entrega en los art. 1560 y sgts. varias normas que tienden a buscar la voluntad verdadera de las partes. La infracción de esas normas acarrea la nulidad por la vía de la casación en el fondo, y ya se darán cuenta ustedes que precisamente eso ocurre porque el contrato tiene fuerza de ley para los contratantes y no puede violarse esa voluntad contenida en el contrato mediante el procedimiento de dar una interpretación distinta al contrato. En la interpretación del contrato ustedes verán que hay diversas disposiciones (art. 1560 y sgtes.) que no hacen otra cosa que no sea buscar la verdadera intención del contratante. Violentar esa voluntad es infringir la ley del contrato. Por eso están estrechamente ligados estos temas. La pregunta que cabe es saber si puede la Corte Suprema acoger un recurso de casación en el fondo por haberse infringido la fuerza obligatoria del contrato. O, en otras palabras, se trata de saber si “la ley” del contrato está comprendida dentro de la expresión ley que debe ser infringida para que proceda el recurso. Ustedes saben lo que es el recurso de casación en el fondo. Entendiendo que este año lo ha estudiado o deberán estudiarlo muy luego. Es por eso que les hago un pequeño resumen de lo que es este recurso. Se trata de un recurso extraordinario que sólo cabe en contra de las sentencias definitivas de segunda instancia, o contra las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan posible su continuación, dictadas también por una corte de Apelaciones. Pero lo interesante de este recurso es que no constituye una nueva instancia, sino que, simplemente el Tribunal de Casación determina si la Corte de Apelaciones aplicó mal un determinado precepto legal. Es un recurso en que se mira y estudia la sentencia recurrida y se la compara con la correcta aplicación del derecho, o de la ley, para ser más exactos. Como dice el art. 767 del CPC, debe haber una ley infringida. Una ley mal aplicada, o una ley que dejó de aplicarse. Vean ustedes cuál es el problema. Se trata de saber si la ley del contrato, infringida, esto es, mal aplicada o no aplicada, puede ser considerada propiamente una ley para los efectos de la casación. Como dijo en una conferencia sobre este tema don Ramiro Méndez, entonces Presidente de la Corte Suprema (Rev. de D° de Concepción), es un recurso en que se ven, cara a cara, la sentencia y el derecho. Así que, como ustedes habrán observado, los hechos del pleito no se vuelven a discutir, no se vuelven a tocar. Son los jueces de fondo los que sientan y fijan los hechos y, sobre esos hechos se pronuncia la Corte Suprema en la casación en el fondo, pero sin cambiarlos. Es por eso que el art. 807 del CPC prohibe decretar pruebas que tienden a alterar los hechos que ya vienen fijados. Esa misma idea la encuentran ustedes en el art. 785 del CPC en cuanto se ordena que si el recurso es acogido, la

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Corte Suprema dictará una nueva sentencia pero esta se conformará al mérito de “los hechos tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido” Por eso es que Claro Solar (N°1032 de su tomo 11) dice que el hecho, el acontecimiento humano, puede ser controvertido y el Tribunal deberá apreciar: si el hecho existe o no existe, y en que forma existe ese hecho. Una vez que el Tribunal ha establecido estas dos cosas, quedan inamovibles y el Tribunal de casación no podrá modificarlos. Sólo se limitará a declarar si, conforme a esos hechos, la ley está bien o mal aplicada. Como dice el tratadista citado, en todo litigio hay que distinguir: 1) Si los hechos que sirven de antecedente al proceso existen o no; 2) Que calificación debe dárseles, establecida que sea su existencia; y 3) Una vez determinada su existencia y hecha su calificación legal, que consecuencias legales deben resultar de ellos, teniendo en vista la correcta aplicación de la ley. Sigamos el tema y digamos que para la mayoría de los tratadistas y para la jurisprudencia mayoritaria, la expresión “ley” que usa el art. 767 del CPC (y que necesita ser infringida para que proceda la casación en el fondo) Comprende la ley del contrato y, por consiguiente, una sentencia que viole esa ley es impugnable por la vía de la casación. Seguimos con consideraciones sobre casación en el fondo. La palabra “ley” que se lee en el art. 1545 no es una simple metáfora. Razones por las cuales la ley del contrato queda comprendida en la expresión “ley” a que se refiere el art. 767 del CPC. Muestra de jurisprudencia. Adelanto sobre el tema de interpretación del contrato. Como les dije en esta materia seguimos la obra de Jorge López Santa María y resumamos sus razones. a) La ley del contrato es tan obligatoria como otra disposición legal, de manera que el Juez debe cumplirla y aplicarla con la misma obligatoriedad. La ley del contrato y la ley general son obligatorias, tienen coactividad. La razón es la misma, ambas son obligatorias. b) Las partes pueden celebrar cualquier estipulación que no sea contraria al orden público: esa es la libertad contractual. Incluso pueden celebrar un contrato innominado, o atípico como lo hemos llamado. Pues bien, un contrato tiene en su contenido a lo menos dos clases de normas: aquellas fijadas por las partes en cada una de sus cláusulas; otras son los preceptos legales que reglamentan el contrato, disposiciones estas últimas supletorias de las primeras. No cabe duda que la infracción de las segundas es causal de infracción de ley para los efectos de la casación. Y, entonces, si lo supletorio autoriza el recurso, ¿qué razón habrá para que las disposiciones principales no la autoricen? No es razón suficiente el decir que las primeras emanan de la voluntad de las partes y las segundas nacen del poder legislador, porque en verdad, el poder legislados también protege a las primeras en virtud del art. 1545. c) Jorge López Santa María nos entrega, además, un argumento histórico. En este rubro nos dice que el comisionado don José Bernardo Lira propuso en la Comisión redactora del CPC que se dejara constancia que el recurso de casación en el fondo procedía cuando se había infringido una ley “expresa”. Otros miembros de la comisión (los señores Aldunate y Gandarillas) dijeron que la palabra “expresa” sobraba, porque en Chile no había sino leyes expresas. Y el señor Lira dijo que se necesitaba decir “ley expresa” para excluir el recurso ala ley del contrato. Ante esa situación, la Comisión no rechazó ni aceptó los predicamentos expuestos sino que acordó que en cuanto a la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley del contrato, este punto debía dejarse enteramente sujeto a la apreciación de los Tribunales, que eran los únicos llamados a juzgar en estas materias”. Como se ve, dice López Santa María, se dejó constancia que en nuestro país no se cerraban las puertas del recurso en el evento señalado y que el punto habría de ser resuelto por la jurisprudencia”. Sin embargo, y conforme lo que nos ha señalado don Luis Claro Solar, tratándose de un contrato la cosa no es tan fácil de apreciar la diferencia ente una y otra cosa. Fíjense que el juez se encontrará con muchas disyuntivas que puede nacer a raíz de un contrato en juicio: si existe o no existe el contrato; cuales son las partes del mismo; de que contrato se trata, acaso es arrendamiento, o

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compraventa, por ejemplo; interpretación de sus cláusulas; y en fin, muchos detalles que hacen dificultoso saber si se trata de cuestiones de hecho o de derecho. Sin embargo ustedes pueden ir gravando estas ideas; A) la existencia o inexistencia del contrato es una cuestión de hecho. Fijada por los jueces de fondo, no podrá cambiar este hecho la Corte Suprema. B) La calificación jurídica del contrato, esto es, si se trata de un mandato o de una agencia oficiosa, o de una permuta o de una compraventa, esta calificación, digo, es materia de la Corte Suprema y puede ser tocada por el recurso de casación en el fondo. Claro, no podía el juez decir que en realidad hay un contrato y pretender que es un hecho de la cual el haber sentado en la sentencia que ese contrato es arrendamiento de servicios y no contrato de trabajo. De la calificación que se haga dependerá las leyes que habrán de aplicarse y, por consiguiente esa es una cuestión de derecho. C) La interpretación que se haga de las cláusulas del contrato es cuestión de derecho y no de hecho. Si a una cláusula se le da una extensión que las partes no han querido darle, se ha violado una ley, y debe ser enmendado esto por la Corte Suprema. ¿Y qué ley se ha violado? La ley de contrato. Ustedes van a aprender en derecho procesal que al interponer el recurso de casación de fondo hay que señalar el precepto legal infringido. Ahora bien, ¿qué precepto de la ley se infringe cuando se viola la ley del contrato?. La respuesta es que se ha infringido el art. 1545 precisamente. Sin perjuicio de mencionar otros preceptos que también hayan violado, casi siempre aquellos relativos a la interpretación de los contratos. No crean que esto ha sido siempre así. La Corte Suprema tuvo muchas vacilaciones antes de aceptar lo que he dicho. En verdad, en un principio se había inclinado ostensiblemente por rechazar el recurso de casación en el fondo por violación de la ley de contrato. Decía, por ejemplo, que decir que un contrato es arrendamiento de servicios y no otro contrato, eso, digo, era una cuestión de hecho que escapaba al Tribunal de Casación. Pero ahora, como lo vamos a ver, se ha uniformado para aceptar que la ley del contrato violada es infracción que autoriza el recurso de casación en el fondo. Tengan claro que, referente al contrato, el único hecho que es tal, es saber si existe o no existe, pero, aceptado que existe, su clasificación y la interpretación de sus cláusulas son materias de casación en el fondo. Jurisprudencia sobre este tema. Reseña y resumen. Este asunto de la ley del contrato y la casación es de tal importancia que conviene resumir en breve síntesis, alguna jurisprudencia. En cada caso les cito de donde la obtuve. 1. Infringe el art. 1545 la sentencia que declara vigente una comunidad que había sido disuelta en un contrato. se infringió la voluntad de las partes, esto es, se infringió la ley del contrato (Citada por claro Solar, N° 1033) 2. El problema de ser o no ser efectivo que se celebró un contrato es cuestión de hecho que resuelven privativamente los jueces de fondo; igualmente lo es el contenido de las cláusulas. Pero al Tribunal de Casación le corresponde determinar si la infracción de la ley del contrato importa la violación de algún derecho que el contrato ha dado a las partes. (Rev. de D° y J. Tomo 78, sec. 1ª, pág. 183) 3. El art. 1545 dando fuerza de la ley entre las partes a los contratos válidamente celebrados, eleva las estipulaciones en ellos contenidas a la calidad de una obligatoria para dichas partes y como tal deben ser respetada por las partes y por lo Tribunales encargados de fijar el alcance de tales estipulaciones. Si se infringen éstas hay violación de la ley general representada por el precepto aludido. (Rev. de D° y J. Tomo 24, sec. 1ª, pág. 289 y misma Revista, tomo 37, sec. 1ª. Pág. 520. Ambas están citadas en el Repertorio correspondiente al art. 1545.) 4. Se planteó la cuestión de saber si prevalecían las disposiciones legales o la voluntad de las partes, expresada esta última en un contrato. La Corte Suprema dijo que las normas legales eran supletorias de la voluntad de las partes y que, expresada esta, adquiría el valor que le da “la ley del contrato” (Rev. de D° y J. Tomo 86, sec. 1ª, pág. 35 citada en suplemento 3 de Repertorio).

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LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796. El problema que plantea la contratación entre cónyuges es que en la legislación chilena no hay ninguna norma de carácter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aquí el precedente del CC francés. Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratación entre cónyuges, discusión que también se ha planteado en el derecho francés. Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen sí normas de carácter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cónyuges permitiéndose su celebración y, otras, que prohíben expresamente el contrato entre cónyuges. Entre las normas que permiten la contratación entre cónyuges, podemos citar las siguientes: a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato. b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca. Entre las normas que prohíben expresamente la contratación entre cónyuges podemos citar las siguientes: a) Art.1796, referido a la compraventa. b) Art.1889, referido a la permuta. c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables. Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cónyuges no pueden contratar entre sí, no habrían sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Además, hay contratos expresamente permitidos por el legislador. Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cónyuges son válidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador. La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratación entre cónyuges. Al parecer, lo que corresponde aquí, es analizar la contratación entre cónyuges atendiendo el régimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el régimen de separación total o parcial de bienes, participación en los gananciales. Los dos últimos no presentan problemas pues los cónyuges están y se mira como separados de bienes respectivamente durante la vigencia del respectivo régimen. Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones en consecuencia, que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratación entre cónyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cónyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Además, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5). O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayoría de los cuales ingresan a ella. La administración de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo él solamente como dueño de los bienes sociales.

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Además, hay que considerar que el legislador prohíbe expresamente todo contrato entre cónyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cónyuges no separados judicialmente. Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cónyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y también regula las relaciones de los cónyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convención de las partes. Quienes siguen esta opinión, estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente e innecesaria. Además, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cónyuges se hace imposible o queda desnaturalizado. Otro argumento dado por quienes estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente está en el art.155. Se señala por algunos que aquí se está autorizando la celebración de determinados contratos entre cónyuges: el marido puede oponerse a la separación de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitución de la hipoteca a través del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido está ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separación judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situación, ya que en las normas de prelación la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasaría a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se trataría de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no está en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece. No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundándose en las normas que permiten la celebración de algunos contratos entre cónyuges y en aquellos que lo prohíben, concluyen que no obstante existir el régimen de sociedad conyugal, en general, la contratación entre cónyuges es posible. Ahora bien, si bien como se expuso el régimen matrimonial es el de separación total de bienes, al igual que si encuentran bajo el régimen de participación en los gananciales, la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aquí, hay prácticamente opiniones unánimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratación entre cónyuges, porque en este régimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran separados judicialmente, marido y mujer podrán celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 señala como única excepción la de los cónyuges para poder contratar válidamente la compraventa (en este caso es nulo el contrato de compraventa). El Contrato de Sociedad Celebrado Entre Cónyuges. La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se señala que si se celebra este contrato y el régimen matrimonial entre los cónyuges es el de sociedad conyugal, a través de ese contrato se estaría alterando dicho régimen. Incluso más, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cónyuges, aun cuando el régimen matrimonial entre ellos sea el de separación total de bienes. No obstante, en la práctica - especialmente la práctica bancaria - es la que no se acepta el contrato de sociedad entre cónyuges casados en sociedad conyugal, no haciéndose cuestión del mismo si el régimen es el

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de separación total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.11 DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Mutuo Acuerdo de las Partes Art. 1567 inc. 1. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. El Art. 1567 inciso primero contempla la posibilidad de que las partes pueda, por mutuo acuerdo, invalidar el contrato siempre que sean capaces de disponer libremente de lo suyo. La excepción es que los contratos se puedan resolver por voluntad unilateral. Es el caso del mandato, el contrato de trabajo en ciertos casos, el comodato precario(Art. 2194), la cuenta corriente bancaria, el contrato de mutuo a la vista, etc. Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo. Causas Legales 1. La Nulidad (arts. 1681 y siguientes): Si la nulidad se declara después que las partes han cumplido sus obligaciones contractuales, debe procederse a las prestaciones mutuas, toda vez que la nulidad tiene efecto retroactivo. 2. Resolución: Aquel contrato que se disuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria, ordinaria, tácita o de un pacto comisorio. También opera con efecto retroactivo, por lo que deben devolver las cosas, pero no los frutos, salvo excepciones. 3. Imposibilidad de ejecución: Las obligaciones se extinguen por una causa sobreviniente no imputable al deudor. 4. Muerte de una de las partes: Opera sólo en los casos de los contratos intuito personae. 5. Llegada del plazo extintivo: Cuando se cumple el plazo extintivo convenido por las partes. 6. Las formas de extinguir las obligaciones: Están señaladas en el Art. 1567 inciso segundo, números 1 al 10. Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1.º Por la solución o pago efectivo; 2.º Por la novación; 3.º Por la transacción; 4.º Por la remisión; 5.º Por la compensación; 6.º Por la confusión; 7.º Por la pérdida de la cosa que se debe; 8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 11

A igual razonamiento habría que arribar, si el régimen de los cónyuges es el de participación en los gananciales, dado qué, los cónyuges se miran como separados de bienes durante la vigencia del mismo.

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9.º Por el evento de la condición resolutoria; 10.º Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR I. CONTRATO DE PROMESA (ART.1554). La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley. Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema: 1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano, 2. La extensión con que puede aplicarse esta institución, 3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos. En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura. Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión futura del contrato prometido. Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo: a) Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido. b) De conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo. c) Durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohibe expresamente la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados. Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prácticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico una

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función específica, cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar. La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual prohíbe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta. Algunas definiciones: 1. Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro". 2. Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado". 3. Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada". 4. La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60). Particularidades del contrato de promesa: El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes: 1. No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión. La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato. La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa. 2. Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc. Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular. 3. Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 Nº 1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado. Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno. Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el Nº 1 del art.1554.

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4. Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima relación. Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca. 5. Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la celebración del contrato prometido. 6. Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el art.1554 Nº 3. 7. Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida. VALIDEZ DE LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL: Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones: 1. No es válida. Se dan los siguientes argumentos: a) El art.1554 Nº 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus características. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793. b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 Nº 2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia. c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1. Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de decidir si compra o no. En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido. d) El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que

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en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador. Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral. 2. Es válida a) Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposición exige la "especificación" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse. b) No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recíprocamente. c) Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:  El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.  Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales. Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley. Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de esta norma debe ser restrictiva. d) Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor. e) Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el CC francés, acepta tal figura. f) No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligación alguna. Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad de la misma. g) La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo Spedaletti y Luis Claro Solar.

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REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA: Requisitos Generales. Toda vez que la promesa es un contrato, requerirá todos los requisitos propios de los contratos: capacidad de los contratantes, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos (así se lee en Rev. Dº y J. , tomo 58, sec. 1a.,pág. 179 y tomo 60, sec.. 2a., pág. 85); pero, además, requiere otro requisito: constar por escrito. Hay tres más, propios del contrato de promesa, los que ustedes ya conocen de la lectura del art. 1554. Pero, a raíz de los requisitos exigidos para la promesa, nos referiremos en primer lugar a dos situaciones que están estrechamente vinculadas con el tema: carácter restrictivo de la promesa y sanción por inobservancia de los requisitos. ¿Es la promesa de derecho estricto? La mayoría piensa que la interpretación ha de hacerse en forma restrictiva. Reacción de Fueyo y Abeliuk.Alessandri, en el tomo II de su brillante Memoria, Nº 2073, explica que la promesa de celebrar un contrato es de derecho estricto. La frase con que empieza el art. 1554 lo dice todo: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que....” Esto es, la promesa, por razones históricas tal vez, no es bien mirada por el legislador, quien la ha introducido en el Código con restricciones y con advertencia para el intérprete en orden a que ha de ser restrictivo en su interpretación.12 ¨Todo contrato de promesa conlleva la presunción de nulidad, porque solamente es válida cuando concurren determinados requisitos, consignados en el art. 1554”, dice Raúl Diez; y agrega: “Por eso en la duda, sobre su validez o nulidad, el magistrado debe inclinarse por la sanción, por la nulidad “. En la Rev. de Dº y Jur., tomo 69, sec.1a., pág. 75, considerandos 2º a 8º13, y en Fallos del Mes, Nº 163, sent.. 6, pág. 115, se lee esta idea. Por lo demás, ha sido constante la enseñanza en este sentido y durante años se ha insistido en que la promesa es un contrato excepcional y que, por lo mismo, su interpretación ha de ser restrictiva. Pero, frente a estas exigencias estrictísimas para la validez de la promesa, han levantado su voz, entre otros, René Abeliuk y Fernando Fueyo (obras citadas), reclamando para el contrato de promesa la misma laxitud con que han de intrpretarse los otros contratos. Señalan estos autores que es cierto que la promesa ha creado cualquier cantidad de juicios y de problemas, pero no es que la promesa en sí los haga nacer, sino que es el carácter restrictivo con que la han interpretado el que ha permitido que contratantes inescrupulosos se hayan aprovechado para eludir su cumplimiento.- Nadie niega, dice Abeliuk, que la redacción del art. 1554 es restrictiva de la autonomía de la voluntad en la medida en que exige requisitos para la validez de un contrato, pero ello no significa que el intérprete haya de buscar intencionadamente los defectos para declarar su nulidad. Acude Abeliuk al principio de la buena fe como ayuda en la interpretación y en el cumplimiento; y señala también que la excepcionalidad de la promesa resulta de ser contraria a las reglas generales, porque restringe la autonomía de la voluntad exigiendo requisitos, lo que implica que la interpretación de estos requisitos podrá ser restrictiva, pero no más que eso. Agrega que en parte alguna se dice que por regla general el contrato de promesa sea ineficaz. Lo que se desprende de la disposición es que, si no existen los requisitos del art. 1554 la promesa no pasa más allá de ser una mera conversación, una oferta sin responsabilidad, no obligatoria para los supuestos contratantes. 12

Sin embargo es necesario hacer notar que es constante la costumbre de Andrés Bello de decir las cosas en términos negativos. Así innumerables los artículos del Código que sirven de ejemplo. Vean, entre una multitud de otros, los arts.500, 1464,Nº3, 1467, inc. 1º, 1485, 1518, etc. 13 Dice el considerando tercero: “Que el art. 1554 del CC dispone que “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes” De tales términos aparece, con toda claridad, que la promesa de celebrar un contrato lleva consigo una presunción de invalidez, que obliga a quien reclama su cumplimiento, a justificar que se han llenado las exigencias de la ley, para dar vida a la obligación“. Y en el considerando 5º se dice, en lo que estamos enseñando: “Que de lo referido se desprende en forma evidente, que para la ley la promesa de celebrar un contrato es excepcionalmente válido…”. La sentencia de primera instancia había sentado la misma doctrina y procede de Temuco.

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En resumen, quiero que ustedes tengan en cuenta que la promesa es de aplicación restrictiva, pero que Abeliuk y Fueyo defienden la posición contraria, esto es, que la promesa no debe interpretarse forma normal, como cualquier otro contrato Sanción por la Inobservancia de los Requisitos del art 1554 Noten que el art. 1554 usa la expresión “no produce obligación alguna”. Para aquellos partidarios de la doctrina de la inexistencia, este es un ejemplo de inexistencia jurídica. Así al menos lo dice Claro Solar en el tomo 11, Nº1201 de su clásica obra. Pero la jurisprudencia, aplicando el art. 1444 en relación con el art.1682, ha llegado a la conclusión en orden a que falta un elemento esencial del contrato, sin el cual “o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente”. Y, en tal caso, conforme al art. 1682 (requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato) la sanción aplicada es la nulidad absoluta. Así que en resumen, los requisitos que se han de estudiar deben estar presente en la promesa, caso contrario recaerá sobe ella la sanción de nulidad absoluta, con todos los ingredientes que de ella conocemos: debe declararse de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; no puede ratificarse; no se sanea, sino en el lapso de diez años, etc. Enumeremos los requisitos ahora: A.- constar por escrito; B.- que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; C.- que contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; y D.- que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. (súbito, improviso, repentino, violento, impensado... usen ustedes cualquiera de estas expresiones, pero así es el final del examen para el alumno que no sepa, de corrido, enumerar los requisitos de la promesa). Ya habíamos dicho que la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general, pero, además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo. Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna, según lo expresado precedentemente, lo cual es refrendado por la jurisprudencia pues ha dicho que de los propios términos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682). ANÁLISIS PARTICULAR: 1. Que la Promesa Conste por Escrito (art.1554 Nº 1): El análisis del presente requisitos no se reduce sino a establecer las problemáticas de orden práctico que el mismo generó, y que han sido resulte jurisprudencialmente como se dijo en clases, la promesa se reduce fundamentalmente al estudio de la jurisprudencia recaída en la misma. Primer problema del primer requisito. Qué ocurre si el contrato definitivo es consensual, ¿la promesa deberá siempre constar por escrito? La respuesta es una sola: sí, la promesa deberá constar por escrito. El art. 1554, Nº 1 es claro y no admite distinguir. Además hay que considerar la solemnidad se exige en consideración al contrato de promesa y no en consideración al contrato prometido. Pueden ustedes ver la jurisprudencia que aparece en la Rev. de Dº y J., tomo 58, sec.1a., pág.179, entre otras. (Como excepción, y sin ninguna intención de confundirlos, lean el art. 515 del Cód. de Comercio, referente al seguro, y verán una excepción única).

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Segundo problema del primer requisito. ¿Qué documento exige la ley? Instrumento privado. No hay inconvenientes, sin embargo, para que se celebre por escritura pública. En una época se planteó la duda en relación a la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz? En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinión son: a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para el efecto tendría carácter general. b) También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija. c) Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en venta si no se exigía la respectiva escritura pública. En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebración del otro (el prometido). Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son: a) Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa de este. b) El art.1554 Nº 1 es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro... c) Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 Nº 4). Como antecedente histórico e ilustrativo, les comento una jurisprudencia antigua, hoy superada como expuse, que exigía escritura pública si el contrato prometido necesitaba escritura pública. Hoy hay total uniformidad: cualquiera sea la formalidad documental que se exija para el contrato definitivo, la promesa sólo requiere escrito privado. Les cuento el siguiente caso:14 En Chillán, y ante la demanda que exigía el cumplimiento de la promesa de vender un bien raíz, la demandada reconvino pidiendo la nulidad absoluta de la promesa. Dijo que “no se puede obligar al promitente vendedor a vender ni al promitente comprador a comprar un bien raíz que se prometió enajenar por documento privado, siendo que su venta no podría hacerse sino por escritura pública”. Y en otra parte de su petición dice que este es un vicio que produce nulidad absoluta en los contratos, porque se trata de la misión de aquellas solemnidades que la ley prescribe en atención a la naturaleza de ellos y obliga a los Tribunales de justicia a declarar de oficio, etc. La Corte Suprema, en fallo de 26 de abril de 1966, recuerda que el art. 1554 del Cód. Civil señala que entre las circunstancias que deben concurrir para que la promesa pueda producir obligaciones, se encuentra: 1º Que la promesa conste por escrito. Más adelante agrega el fallo que es clara la diferencia entre “escrito” y “escritura pública”. Y en el considerando cuarto dice que “siendo la promesa un contrato independiente del contrato prometido, no le es aplicable la solemnidad de la escritura pública establecida en el inciso segundo del art. 1801 para la venta de los bienes raíces.” Así que, resumiendo, aun cuando el contrato prometido necesite escritura pública, la promesa respectiva se conforma con que sea por escrito, en un documento privado que sea, pero no se exige escritura pública. No obstante, la escritura pública 14

Rev. de Dº y J., tomo 63, sec. 1a, pág. 155.

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es un escrito, de manera que si así se hace, se cumple la exigencia del art. 1554,N 1.¿Hay alguna excepción? Sí, rebuscada, pero la hay. Es el caso del art. 1787 en el cual se exige escritura pública para la promesa que un tercero haga a uno de los esposos en consideración al matrimonio.15 Tercer problema del primer requisito. ¿Puede la promesa constar en documentos separados? A este respecto hay que consignar la opinión de Raúl Díez, que es también la de Abeliuk, en el sentido que no es necesario que el documento sea uno solo. Se acepta, dicen que en un documento concurra una persona prometiendo vender, y en otro, separado, concurra la otra parte aceptando y comprometiéndose a comprar. (Rev. Dº y J. : tomo 25, sec. 1a., pág. 65.). 2. Que el Contrato Prometido no sea de Aquellos que la Ley Declara Ineficaces. (art.1554 Nº 2) Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito. Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible. Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces, es decir se refiere a que no sea de aquellos contratos nulos sin remedio y se debe ver la ineficacia al momento de la promesa. Cuestiones Generales. Primer problema que presenta este requisito: ¿Qué alcance tiene esta exigencia? ¿Cuándo debe ser eficaz el contrato prometido? ¿Al celebrarse la promesa o al momento del cumplimiento? El Nº 2 del art. 1554 exige para la promesa la siguiente condición: “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”. A este respecto hay dos tendencias bien marcadas. a) Unos creen que el contrato prometido ha de ser sano, válido, eficaz, al momento de firmarse la promesa. Si en tal momento el contrato prometido no es eficaz, la promesa tampoco lo será. Como dice Abeliuk, es como si el contrato prometido contagiara con su invalidez a la promesa. Como bien lo dice el autor citado, tal interpretación debe rechazarse de plano, porque si así fuere, jamás podría suscribirse un contrato de promesa. En efecto, casi en la totalidad de los casos se recurre a la promesa precisamente porque el contrato definitivo, en ese momento, resultaría ineficaz. b) Otros, en cambio, dicen que han de ser considerados ineficaces para estos efectos solamente aquellos contratos que en definitiva resultarán nulos. Son aquellos que no tienen solución en su ineficacia. Claro Solar dice que la ineficacia debe emanar de requisitos internos, o de fondo, o intrínsecos al contrato ( tomo 11, Nº1206).- Lo cierto es que de acuerdo a estas ideas, que son las que acepta la jurisprudencia, la exigencia de la ley es que el contrato no sea ineficaz o inválido sin remedio. No podría, por ejemplo, prometerse una compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente, ni entre el padre y el hijo de familia, que son nulos y seguirá siendo nulos. En la Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1a., pág. 47, la Corte Suprema dice que el art. 1554, Nº 2 se refiere a las ineficacias de carácter general y no a aquellas de carácter específico. Así se desprende de la expresión: “aquellos que las leyes declaran ineficaces”. Noten que no dice “los que puedan ser invalidados”, o “los que adolezcan de un vicio” Les pido que ubiquen y lean la sentencia de R. Dº y J., tomo 69, sec. 1a, pág. 188. 15

La citada disposición también exige escritura pública en la promesa que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio, pero no he querido ponerlo como ejemplo atendido lo prescrito en los arts. 98 a 101 que conoció cabalmente Raíza.

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Como ustedes ven, en resumen, la exigencia de este número mira a que el contrato prometido no sea de aquellos nulos sin remedio, situación esta que debe observarse en el momento de celebrarse el contrato de promesa. Segundo problema que nos presenta este segundo requisito. Hay promesas prohibidas. Hemos hablado de problema para no perder el orden de la materia, pero en realidad aquí no hay ningún problema. Lo que ocurre es que a veces el legislador, por excepción, prohíbe la celebración del contrato de promesa. Esta prohibición obedece siempre a evitar que mediante ella se burle una prohibición legal. En el texto de Abeliuk figuran estos casos: prohibición de celebrar promesa de venta recaída en sitios no urbanizados, prohibición que figura en el art. 138 de la ley General de Urbanismo y Construcciones16; prohibición de celebrar promesas recaídas en ciertos vehículos que han sido internados al país con franquicias aduaneras u otorgadas en atención a la situación personal del favorecido. Tercer problema que nos presenta este segundo requisito: ¿Es válida la promesa de celebrar un contrato que recae en cosa ajena? El contrato de promesa no importa enajenación y sólo da nacimiento a obligaciones de hacer. Las obligaciones consisten en celebrar un contrato definitivo y quien contrae la obligación de vender asume la responsabilidad de estar en condiciones de cumplir y si no puede se verá sometido a las sanciones que provengan de su hecho o culpa y, por lo mismo, a la aplicación del Nº 3 del art. 1553. Esto nos lleva a decir que es válida la promesa de compraventa (o arrendamiento, o permuta) de una cosa ajena. Así se ha resuelto por la jurisprudencia.17 y así lo dice la doctrina, amparada en el art. 1815 que permite la venta de cosa ajena. Con todo, Abeliuk hace una prevención en cuanto a que al momento de cumplirse la promesa, el prometiente vendedor deberá entregar cosa apta para la transferencia, porque el cumplimiento del contrato definitivo es el pago de la promesa y el pago consiste en otorgar un contrato definitivo que sea válido y eficaz. Cuarto problema que suscita esta segunda exigencia ¿Puede recaer la promesa en la enajenación de una cosa embargada? Debe tenerse presente una vez más que la promesa no es acto de enajenación, de manera que no hay razón alguna para que no pueda prometerse enajenar una cosa embargada. Así lo ha dicho la jurisprudencia (Rev. Dº y J., tomo 49, sec. 2a., pág. 16). Con mayor razón rige lo dicho si se trata de prohibiciones voluntarias. Lo manifestado implica por cierto, que al firmarse el contrato definitivo deberá estar alzado el embargo, o el acreedor haber consentido en la enajenación, o el Juez autorizarlo. Por la misma razón la exigencia de las inscripciones a que se refiere el art. 688, cualquiera sea la interpretación y alcance que se le otorgue, no es impedimento para la celebración de la promesa. Quinto Problema Capacidad y Formalidades Habilitantes en la Promesa: El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que considerar la eficacia o ineficacia del contrato prometido para la observancia de las formalidades predichas: - Si al momento de celebrarse la promesa, - O al momento de celebrarse el contrato prometido.

A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. 16

“Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el propietario, loteador o urbanizador que realice cualquier clase de actos o contrato que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio, tales como ventas, promesas de venta, reservas de sitios, adjudicaciones en lote o constitución de comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones, en contravención a lo dispuesto en el presente párrafo.” 17 Gaceta de 1913, 2º sem., Nº 677. Citada en Repertorio y en Alessandri, tomo II, Nº 2101.

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Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El contrato de promesa va a ser válido en esta situación siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo. La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa. Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones: a) El art.255 señala que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con conocimiento de causa". Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, habrá que obtener la autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato prometido para obtener dicha autorización? Esto se planteó a raíz de la sociedad conyugal, porque está prohibida la venta sin autorización. b) El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raíz social, deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo.18 c) El art.1745 inc.1. En igual sentido señala el artículo en referencia que "no se podrán enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, necesita contratar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato prometido? El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohíba dejar de lado dichas autorizaciones. No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan además, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades. En este caso, para el contrato de promesa se trata de solemnidades habilitantes, por tanto si en contratos en que se requieren solemnidades atendida la naturaleza del contrato la promesa se puede realizar sin cumplir con dichas solemnidades, con mayor razón si se trata de contratos en que las solemnidades son habilitantes: “quien puede lo más puede lo menos”. Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante. 3. Que la Promesa Contenga un Plazo o Condición que Fije la Época de Celebración del Contrato (art.1554 Nº 3): Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el 18

Desde ya les anticipo que para este caso, debe obtener la autorización en la promesa, por mandato expreso de la norma en comento. Favor tener deferencia de leerla.

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contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido. La fijación de la época19 de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar. Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato prometido:

 La condición20: se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de una condición. El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada? Algunos sostienen que la condición a que se refiere el Nº 3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá”. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una condición de esta especie. El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende. Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir. Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención del legislador en el art.1554 Nº 3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo para que aquí se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contiene una condición determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no se cumplirá. Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio. Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.

 El Plazo: es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habrá de ser extintivo? 19

Época, no fecha. La condición se entiende fallida una vez que se sepa que ésta no se cumplirá, y de lo contrario, tomando en consideración el plazo de prescripción general, esto es, 5 años 20

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Opinión mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad perseguida por el art.1554 Nº 3. Ej. el contrato respectivo se celebrará a contar desde el 01 de Junio (suspensivo), o el contrato respectivo se podrá celebrar hasta el 01 de Junio (extintivo), por lo tanto el contrato se puede celebrar a partir del mismo momento. Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho. En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su sólo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo. Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo (desde), pero agregando uno extintivo (hasta), el cual correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo. En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale. 4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban (art.1554 Nº 4): Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por "especificación" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres: a) Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido. Por ej. en la compraventa debería señalarse de acuerdo a esta doctrina el consentimiento, esto es, el consentimiento respecto de la cosa y el precio. b) Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse. (no está el consentimiento). Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto. c) Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto,

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dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA: Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inc. final del art.1554. Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar. Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que contempla el art.155321, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del art.532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal". Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido. ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA: El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa. Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art.1554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso sólo los Ns.1 y 3).

De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el 21

Me imagino que se lo aprendieron bien el “año pasado”.

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acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir: 1. Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el art.1553. 2. Puede demandar la resolución del contrato de promesa. En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio. Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.22 II.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793). El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador). El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa. NATURALEZA O CLASIFICACIÓN: Según sus características, se clasifica: 1. Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recíprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia. Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa. Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444). 2. Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carácter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio. 3. Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artículo. 4. Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra. 5. Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no 22

Sin perjuicio de lo antes dicho, mencionamos que se pueden anticipar obligaciones del contrato prometido a la promesa, como por ejemplo anticipar parte del precio para “remover el obstáculo” que impedía celebrar derechamente el contrato prometido.

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está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. 6. Es un contrato de ejecución instantánea, la obligación se cumple sólo una vez. Aspectos a destacar: 1. La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc. 2, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública. Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. Así, las ventas que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa. 2. Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio. En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradición. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro. Problemas que derivan de la definición (art.1793): Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber: 1. La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa. 2. La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa. Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación. Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la

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obligación de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa. Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras. Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión "dar" en el art.1793 y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del vendedor tiene en nuestra legislación. Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio. El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción según sea la circunstancia. En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador. En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se requiere: 1. Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el dominio. 2. Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa. REQUISITOS GENERALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son: 1. La cosa vendida, 2. El precio. Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.

1) LA COSA VENDIDA

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Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte. Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida. La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos: 1. Tiene que ser comerciable, 2. Tiene que ser real, 3. Tiene que ser determinada o determinable, 4. La cosa vendida no debe ser del comprador. 1. La cosa vendida tiene que ser comerciable: Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito. En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohíbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y, siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el art.1682. Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley: 1. Art.1464 Nº1: las cosas que no están en el comercio. 2. Art.1464 Nº2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas. 2. La cosa vendida tiene que ser real: Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814). Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material. Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la

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condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio. El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa llegue a existir. Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte. Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:  En primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que éste tiene un carácter aleatorio;  En segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste. Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple. De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre. 3. La cosa vendida debe ser determinada o determinable: Que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado (art.1461). La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907). Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta. Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801 inc.2). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pública. 4. La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Esto está expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de

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causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o sicológico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece. LA VENTA DE COSA AJENA: Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse. Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción. Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la posesión regular. Efectos de la venta de cosa ajena: Para estudiar esta materia debemos distinguir: 1. Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador. 2. Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador. 1. Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador: En este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia. Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible: a) Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (art.1818). b) Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el art.1815 parte final (en relación con el art.2517). 2. El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: Aquí también pueden verse diversas situaciones: a) Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de ninguna especie con el contrato de

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compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos naturales. b) Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella, el comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1489). Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819): "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición". La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición. El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada. 2)

EL PRECIO

Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del comprador). Requisitos del precio en el contrato de compraventa: 1.- Tiene que ser real, 2.- Tiene que ser determinado, 3.- Tiene que ser pactado en dinero. 1. Tiene que ser real: Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo. Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible. Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobra entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891). 2. El precio tiene que ser determinado: Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2). (cantidad determinada). Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808. Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En

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caso contrario, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1. Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1). 3. El precio tiene que ser pactado en dinero: Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero. Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897). Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el art. 1794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario". LAS SOLEMNIDADES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA: En esta materia debemos partir de un principio básico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Sólo por excepción el contrato de compraventa se convierte en solemne. Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atención a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atención a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne. Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jamás en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurídica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurídicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes. Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, además del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias. El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

1. SOLEMNIDADES LEGALES:

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Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en: (la importancia de esta clasificación radica en la sanción). a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente señalados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato. (Nulidad Absoluta). b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carácter muy particular. (Nulidad Relativa). La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideración a la naturaleza del acto o contrato, sino en atención al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que más que estar frente a solemnidades, estamos aquí ante formalidades especiales. a) Solemnidades legales ordinarias: La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa: 1.- Contrato de compraventa de bienes raíces. 2.- Contrato de compraventa de censos. 3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre. 4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia. En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pública. La posterior inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces es la tradición del derecho real y no tiene carácter de solemnidad. En relación con esto, es menester considerar la situación que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipación. Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinación, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles. La importancia de esta distinción radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinación del predio a que acceden, se trataría de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituración se requiere, es sólo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709). En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay una excepción, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pública, conservando no obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es reemplazada por otra solemnidad. Esta situación es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitución de gravámenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el SERVIU (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pública. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el SERVIU pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo éste protocolizar de oficio esa escritura a más tardar al día siguiente hábil al de su otorgamiento. Mientras no se efectúe esa protocolización, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley señala que la no protocolización oportuna hace que el documento carezca de

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toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial. b) Solemnidades legales especiales: (Son más bien solemnidades habilitantes) Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende. Hay ciertos casos en que la venta de bienes raíces pertenecientes a ciertos incapaces requiere además de la escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de causa. A esta situación se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754. En otros casos se requiere la autorización judicial y, además, pública subasta, como sucede en la venta de bienes raíces de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394). Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carácter, sino que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o estado del dueño del bien que se vende. Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisión de la escritura pública -solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes raíces-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisión de la formalidad legal tiene como sanción la nulidad relativa del contrato de compraventa. 2. SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS: Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pública o privada. Se contempla esta situación, en relación con la compraventa, en el art.1802. El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebración del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad. Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. (La sanción es que cualquiera de las partes podrá retractarse). Situación de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo: Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye también un contrato de compraventa. Así lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891. Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias: 1.- En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor. 2.- En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situación es distinta, porque esta venta se realiza en pública subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LAS ARRAS:

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Concepto y clases de arras.Esta materia el Código la reglamenta conjuntamente con la compraventa, pero debió tratarla en las obligaciones. Contempladas en los artículos 1.803 a 1.805. Consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que se va a celebrar el contrato. El Código reglamenta dos clases de arras: las que se dan como prenda de celebrar el contrato (artículo 1.803) y las que se dan como parte de precio o en señal de quedar convenidos (artículo 1.805). Derecho de retractación. Las primeras dan hecho a retractarse a los contratantes: el que dio las arras, perdiéndolas, y el que las recibió, restituyéndolas. Pero este derecho de retractación no existe cuando las arras se dan como parte de precio o en señal de quedar convenidos. Lo dice el artículo 1.805. Y en el primer caso, ¿hasta cuándo podrán los contratantes retractarse? Lo dice el artículo 1.804 tienen plazo de dos meses subsiguientes a la entrega de las arras o antes que se otorgue la escritura pública de venta o se entregue la cosa vendida. Después no cabe la retractación. Como dice el mismo artículo 1.805, la regla general en el Derecho Civil es que las arras dan la facultad de retractarse del contrato; de manera que por excepción son dadas en señal de quedar convenidos o como parte de precio. Si nada se dice, se entiende que dan derecho a retractarse. Regla distinta a la del artículo 507 del Código de Comercio, donde las arras por regla general no dan derecho a retractación. Basándose en esto, la Suprema resolvió que un dinero que se entrega en la compraventa como parte de precio y para ser abonado al final para imputarlo a precio, no eran arras que daban derecho de retractación. Aplicación de las arras.- Esta materia es de relativa importancia, y de aplicación general, ya que no solo puede aplicarse a la compraventa, sino que también puede aplicarse, por ejemplo, al arrendatario. Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega. Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.º. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

NORMAS SOBRE CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

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En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurídicos, en general, la norma fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposición, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del art.1446 está reiterado por el legislador en el art.1795. En materia de compraventa y en relación con la incapacidad, tiene plena aplicación aquella clasificación de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (art.1447). INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES EN LA COMPRAVENTA: Están reglamentadas en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes: 1. Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 señala que "es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de familia". En primer término, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si están casados en régimen de separación conyugal o en régimen de separación de bienes. Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil). La razón de la nulidad absoluta de este contrato está en que, aún cuando los cónyuges estén casados en régimen de separación de bienes y, con mayor razón, si lo están en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo así, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable. Fuera de éste, existe otro riesgo, que en realidad habría sido el que el legislador trató de evitar a juicio del profesor, cual es que los cónyuges celebrarán contratos de compraventa entre sí en perjuicio de terceros. En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cónyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa. En segundo término, el art.1796 prohíbe la celebración de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendiéndose por este último al que está sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente válido. Se refieren a la emancipación los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipación legal es por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art.266 Nº 5). Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, pues de conformidad al art.246, se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado. Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es válido en relación con ese peculio profesional. Infracción a lo dispuesto en el art.1796: Si se celebra una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación de los arts.10, 1466 y 1682.

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2. Incapacidad para vender: se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente (art.1797). De manera entonces que si el administrador de un establecimiento público hace una venta que no está comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por la autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aquí no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carácter imperativo. (Este artículo debió haber sido incluido en las normas del mandato, puesto que se refiere a aquel mandatario que se extralimita en sus facultades). 3. Incapacidad para comprar: a) El art.1798 prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendría como sanción la nulidad absoluta. b) Por otro lado, se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta. Requisitos: 1. Que estas personas hayan tomado parte en el litigio 2. Que las cosas se vendan a consecuencia de este juicio. El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicación de esta prohibición, haciéndola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los demás auxiliares de la administración de justicia (art.481 COT en relación con el 321 COT). Cabe aquí hacer referencia a la situación de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de partición y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aquí es si esa venta cae o no dentro de la prohibición del art.1798. Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el art.1798 a esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente válida y lo han hecho sobre la base de que la partición no es un juicio. (La mayoría señala que es válida). Otra situación es el pacto de cuota litis: está permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aquél en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo único que se exige aquí es que la participación del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente. (Pacto de Honorarios). c) El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposición nos está remitiendo al título denominado "De la administración de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenación de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso: - Tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podrá comprarlos, pero con la autorización de los demás guardadores o del juez en subsidio. Esta autorización es un requisito exigido en consideración a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sanción va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (art.412 inc.2). - Tratándose de bienes raíces del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibición absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y demás personas allí designadas, no pueden adquirir bienes raíces del pupilo, aunque tengan autorización

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judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sanción será la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infracción a una norma prohibitiva. d) Por último, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, síndicos y albaceas en el art.1800. En relación con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisión que hace el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposición que es el art.1294, se señala que "lo dispuesto en los artículos... y 412 se extenderá a los albaceas". A la luz del art.2144 y tratándose de inmuebles, el albacea podría comprarlos, requiriéndose para estos efectos autorización expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podría comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningún respecto. Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisión del art.1800, tendríamos que concluir que de la autorización respectiva el albacea podría válidamente comprar bienes raíces del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisión que este artículo hace al art.412, el albacea no podría adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sanción sería la nulidad absoluta del respectivo contrato. Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha recurrido a la hermenéutica legal para su solución y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, que es una norma de carácter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carácter general. (respecto de los bienes muebles puede con autorización de los otros curadores generales o en subsidio del juez, tratándose de inmuebles, no los pude adquirir). EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. Así, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes. De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador. Son obligaciones esenciales del vendedor: 1.- La entrega de la cosa vendida al comprador, 2.- Sanear la cosa vendida al comprador. (el saneamiento se divide en 2: evicción y los vicios redhibitorios). Son obligaciones esenciales del comprador: 1.- Pagar el precio, 2.- Recibir la cosa comprada. Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos: * La obligación del vendedor de entregar la cosa, * La obligación del comprador de pagar el precio. Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.

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No hay obstáculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado. I.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebración y sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos: 1º obligación de entregar la cosa, 2º obligación de saneamiento de la cosa. Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensión que a ellas corresponde (art.1824). 1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA: Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propósito de la venta de cosa ajena. De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además pesa sobre él la obligación de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratándose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones: a).- La obligación del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega. b).- La obligación del vendedor de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa. 1. La obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: Para que esta situación se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecución instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebración del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor. El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligación de custodia y conservación de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que éste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la pérdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547). En caso que la pérdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya después que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra. Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situación, se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820). (El vendedor responderá de la culpa leve, porque el contrato de compraventa interesa a ambas partes).

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2. Obligación de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa vendida: Es precisamente en esto en lo que consiste la obligación de entregar que recae sobre el vendedor. En relación con ella hay que distinguir: - El vendedor es el dueño de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesión al comprador es mediante la correspondiente tradición, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y según la naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradición, ello porque si el vendedor es el dueño debe transferirse el dominio que hasta ese momento tenía, es decir, en cuanto dueño recae sobre él una obligación de dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio. Pero, en los casos en que la tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradición, porque al efectuarse ésta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesión legal de la cosa y sobre él también recae la obligación de conferir la posesión material de la misma. - Caso en que el vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor va a conferir la posesión al comprador mediante la tradición, pero como no es el dueño de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida (arts.682 y 683). El vendedor al efectuar la tradición de la cosa, aún cuando no sea dueño de ella, va a haber cumplido su obligación y ello es tan importante que si después el vendedor dueño de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolución del contrato, porque la obligación del vendedor ya está cumplida (su obligación era la entrega, no hacer dueño al comprador) y, por ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de evicción al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente. En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la restitución del precio o de la parte que corresponda en caso de que la evicción sea parcial, más las indemnizaciones que establezca la ley. LUGAR EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA: El legislador al reglamentar la compraventa no estableció normas sobre el lugar en que debía hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habrá que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada: 1. En el lugar que han estipulado las partes, 2. Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto. 3. Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

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MOMENTO EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA O TIEMPO DE LA ENTREGA: Hay que distinguir algunas situaciones: 1. Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es así porque desde ese momento se hace exigible la obligación de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1). 2. Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a un plazo o a una condición suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condición. Tanto cuando hay plazo como cuando hay condición suspensiva, la exigibilidad de la obligación queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condición, en su caso (art.1826). IMPORTANCIA DE ESTABLECER EL MOMENTO O TIEMPO DE LA ENTREGA: Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cuál de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para determinar cuál es el contrato que prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas: a) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece. b) Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entregó primero la cosa. c) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores, va a prevalecer el título más antiguo. Cuando el art.1817 dice "título más antiguo", se está refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, así lo ha resuelto la jurisprudencia. Tratándose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el art.1817 es la posesión legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En este caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se incluyó primero. Tratándose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el art.1817 es la posesión material. Qué debe comprender la entrega Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Tratándose de bienes inmuebles, el art.1830 señala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender también la de los inmuebles por adherencia o por destinación. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes. La entrega en materia de venta de predios rústicos: La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificación en: predios urbanos y rústicos. En esta clasificación, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos serán aquellos que están destinados a la habitación o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rústicos, son aquellos que están destinados al cultivo agrícola, esto es, a la explotación de la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rústicos, la cual varía según la forma en que se venda el predio.

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Los predios rústicos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831): a) Como especie o cuerpo cierto, b) Con relación a su cabida. La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepción la venta de los mismos con relación a su cabida23. El legislador ha señalado que la venta se entiende hecha con relación a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensión, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse señalado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distinción entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2). La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. Así, podrá hacerse indicándose la superficie total del predio, o bien, señalándose la de cada una de las partes que la forman o componen. La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relación a la cabida, no es suficiente que ésta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine en relación a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se está interpretando en la forma que corresponde al art.1831. Problemas que se pueden presentar con relación a la cabida Si se vende un predio con relación a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie. El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aquí dos alternativas: A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2). Hay que distinguir: 1. Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10%. En este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensión menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada 100 hectáreas, valor de cada hectárea= $1000; valor total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectáreas (cabida declarada)24, el vendedor sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensión que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10% del valor de ésta: Extensión faltante==> 5 hectáreas a $1000 c/u= $5000. 10% de la cabida declarada= $10.000 En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10% del valor de ésta. 2. En caso de que el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada excede en un 10% el valor de ésta, el comprador tiene un derecho alternativo: a) aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor, b) demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación del vendedor. Ejemplo: cabida declarada= 100 hectáreas==> $1.000 c/u. Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor sólo entrega 50. 23 24

Señalamiento de superficie. La que se señala en el contrato.

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La extensión faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10% de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10% del valor de la misma. B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1). En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande que aquella que se señaló en el contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, también tenemos que hacer una distinción: 1. Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real. 2. Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real. En este último caso, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensión sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300. (Cabida real $103.000, por tanto el 10% es $10.300). En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hcts que recibió en exceso. En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opción:  Aumentar proporcionalmente el precio,  Desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán los perjuicio según las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la extensión sobrante de 30 hcts por un valor de $30.000 y el 10% del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10% del precio de la cabida real (que es de $130.000). (con indemnización de perjuicios, porque hay incumplimiento por parte del vendedor). En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distinción entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10%. Si se excede del 10%, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opción, demandar la resolución del contrato. Esta determinación cobra importancia cuando el predio rústico se vende teniendo a la vista principalmente la cabida. Esto no quita que también estemos en presencia de una lesión enorme. Venta como especie o cuerpo cierto. La otra forma en que puede venderse un predio rústico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresándose ésta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inc. final).

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La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas: 1. Sin señalamiento de linderos: Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensión o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligación del vendedor (art.1833 inc.1). 2. Con señalamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor está obligado a entregar toda la extensión o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir, habrá que ver si el precio de la extensión que falta excede o no de un 10% del precio de la superficie comprendida en los linderos. Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833. Plazo de prescripción de estas acciones: Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los artículos 1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 año, contado desde la entrega (art.1834). Se ha discutido a qué entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efectúa mediante la correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio) Los tribunales han entendido que este plazo de un año se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente allí el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado. Esta prescripción, por tener un carácter especial, no se suspende. Aplicación de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho: De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías". Así por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales. Los arts.1832 y 1833 y la lesión enorme: Tratándose de inmuebles la aplicación de esta regla sobre la venta en relación a la cabida de los artículos referido, no excluye la aplicación de las normas sobre la lesión enorme, cuando ella fuere procedente. Gastos de la entrega: Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805). (En la práctica, los gastos son cubiertos por ambas partes).

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Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligación de entregar: Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose a lo estrictamente estipulado. Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por sí solo la extinción del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin. En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos: 1. Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligación del vendedor. 2. Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de compraventa. Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el art.1489. Pero, aquí se nos plantea el problema de establecer cuándo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligación de entregar la cosa vendida. Hemos señalado que la obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligación, además de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligación de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que él podrá ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligación de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de perjuicios. (Así por ej. Si se realizó la entrega jurídica, esto es la inscripción en el Registro del Conservador, el comprador podría ejercer una acción reivindicatoria, toda vez que sería dueño no poseedor). EJEMPLO: “Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. Además, reafirma esta opinión el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas. Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos: 1. Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar. 2. Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor. 3. Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.

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Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podrá oponer la excepción contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora). Derecho de retención: La ley le confiere al vendedor un derecho de retención, porque puede suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminución de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su pago (art.1826 inc.final). 2.

OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA:

Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra una cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesión. En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil. Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa. Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador. Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la obligación de saneamiento comprende dos objetos: 1. Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la evicción". 2. Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios". (que la cosa preste la utilidad que corresponde de acuerdo a su naturaleza). EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN: Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa, esto es, una posesión que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razón es que se denomina también "obligación de garantía". Cuándo entra a jugar esta obligación?: cuando el comprador es perturbado en su posesión por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. El art.1838 señala que hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

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Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción: a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una cláusula especial. b) El vendedor no puede ejercer acciones que se traduzcan en una perturbación o extinción de la posesión pacífica de la cosa25. Hay diversas disposiciones en el CC, como el art. 1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligación de garantía con el ejercicio de la acción reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesión pacífica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligación de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razón el propio vendedor está obligado a no atacarlo en su dominio y posesión pacífica de la cosa. La misma obligación pesaría sobre los herederos del vendedor. c) La obligación del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción a los herederos del comprador. Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los arts.1838 y 1839: 1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. 2. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. 3. Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. 1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entenderá que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que también cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. Así, habrá privación total cuando se vende una cosa y después el verdadero dueño de ella ejerce la acción reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitución de la cosa a su verdadero dueño. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la acción de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que él compró. Hay privación de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria. 2. La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito está contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a la lógica y equidad, pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido participación alguna. El vendedor solamente podrá responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales él tuvo participación. 3. Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es precisamente lo que caracteriza a la evicción. Si la privación del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay evicción, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, éste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese respecto: acción posesoria o reivindicatoria según sea procedente. Pero no va a haber lugar a la evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial.

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Él no puede demandar por ej. Por reivindicación a su comprador. Este tema se planteó a raíz de una venta que hizo alguien casado en régimen de sociedad conyugal.

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Es decir, para que haya evicción es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, aún más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio. Etapas que comprende el saneamiento de la evicción: Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas: 1. Consiste en la obligación del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. (Cuando ha sido demandado) 2. Una vez producida la evicción, es decir, después que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan. Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucediéndose en el tiempo en el mismo orden indicado. La primera de ellas, esto es, la obligación de amparo judicial, es una obligación de hacer, entendiéndose por tal aquella que consiste en la ejecución de un hecho, que en este caso sería: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razón que el art.1840 nos señala que la obligación de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer a cualquiera de sus herederos. La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, esto es, la de indemnizar, es una obligación de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de éste, puede exigirse dicha obligación a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2). Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la evicción: 1. LA OBLIGACIÓN DE AMPARO JUDICIAL. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una acción en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente así será, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligación de citar al vendedor está contemplada en el art.1843. La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo demás, es lógico que así sea, porque si el vendedor no es citado de evicción no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.

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DE LA CITACIÓN DE EVICCIÓN: (PARA SABER LA OPORTUNIDAD PROCESAL) Art. 584. (742). La citación de evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda. Para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Art. 585. (743). Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de diez días si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará dicho término en la forma establecida en el artículo 259. Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Art. 586. (744). Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artículos 258 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas gozarán también éstas del mismo derecho. Art 587. (745). Si comparecen al juicio las personas citadas, se observará lo dispuesto en el artículo 1844 del Código Civil, continuando los trámites de aquél según el estado que a la sazón tengan. En caso contrario, vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento. Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:  No comparece al juicio,  Comparece al juicio. Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:

 Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la evicción. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3). Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, éste no va a responder de la evicción en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción que le favorecía (art.1843 inc.3). (Ej. No opuso la excepción de prescripción adquisitiva).

 Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes: (en este caso el vendedor se hace parte, denominado por algunos parte compleja): a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusión que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la evicción, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnización (art.1845). Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845). b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusión que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relación procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos,

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dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso sí, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (art.1844). Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones: 1. El vendedor gana el litigio: esto significa que la acción intentada por el tercero no prosperó. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor). 2. El vendedor pierde el litigio: termina aquí la primera etapa de la obligación de saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defender al comprador y surge la obligación que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligación nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial. (Termina la primera etapa de auxilio por parte del vendedor al comprador y nace la obligación de indemnizar al comprador). Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1.º La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2.º La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3.º La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845; 4.º La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; 5.º El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen. Qué comprende esta obligación de indemnizar (art.1847): Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la evicción y que son las siguientes: 1. La restitución del precio: el vendedor tiene que devolver íntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la evicción (art.1847 N.1). Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848). 2. La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta indemnización entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales. 3. La indemnización del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio). Pero esta obligación tiene una limitación: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lógico que en este caso no se responda porque el juicio se siguió en contra de su opinión.

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4. Indemnización de las costas del juicio: esta obligación también tiene una limitación, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir adelante con el litigio. 5. La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un interés económico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, además, por que la evicción priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnización se rige por reglas distintas, según cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglamentó minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones: a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnización hay que distinguir:  Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la evicción al momento de la venta, está obligado a indemnizar las mejoras necesarias o útiles que hubiera efectuado el comprador, pero sólo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intentó la acción, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.184926).  Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2). b) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, también debemos distinguir para los efectos de su indemnización:  Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: no se abonará en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850).  Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitación alguna (art.1850). Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratándose de las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestación: el precio. Ello es así porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebración del contrato y, por ello, no puede imputarse la evicción a su culpa (art.1851). Evicción parcial: Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa que compró en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa. (Como por ej. Que el dominio esté limitado por un derecho de usufructo, la cual sería una limitación parcial). Consecuencias de la evicción parcial: Hay que establecer: 1. La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebración del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habría celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, éste tiene un derecho de opción:  Puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicio (art.1852 inc.final y 1853). 26

Mejoras realizadas por el comprador.

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 Puede pedir el saneamiento de la evicción parcial (art.1854). Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento de la evicción parcial y nada más (art.1854). El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebración de la compraventa, es una situación de hecho. (Por lo tanto esta materia nunca será de conocimiento de la Corte Suprema). 2. Quién es el sujeto pasivo de la evicción: es importante establecerlo porque éste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que también los antecesores de él en el dominio (art.1841). ¿Puede un comprador citar de evicción a cualquier antecesor de su vendedor?.Pedro vende a Juan; Juan a Diego; Diego a Antonio. En presencia de demanda contra Antonio, ¿podría éste citar de evicción a Pedro? La jurisprudencia de nuestros tribunales, basándose en el artículo 1.841, falló en un principio que únicamente podría citarse, como lo dice este artículo, al inmediatamente antecesor del vendedor. Esta resolución no fue bien recibida por los autores, y se la criticó. Hoy la suprema ha enmendado rumbos y se resolvió por la doctrina contraria: que el comprador podía citar de evicción a cualquiera de los antecesores en él dominio de la cosa. ¿Pueden los herederos del vendedor entablar acción reivindicatoria en contra del comprador?. El caso sería: Pedro vende una propiedad a Juan, pero ésta era de la sociedad conyugal que hubo entre Pedro y María. Una vez fallecido Pedro, sus herederos entablan acción reivindicatoria en contra de Juan, porque dicen que la propiedad vendida no era únicamente de Pedro, sino también de María y, por lo tanto, la mitad corresponde a ellos, y reivindican para que se les devuelva esa mitad. La Corte Suprema, en sentencia muy interesante, resolvió que los herederos del vendedor no tenían derecho a reivindicar la cosa vendida. La razón: porque la obligación que pesa sobre el vendedor de proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa pasa a los herederos suyos, y si éstos pudieran reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, ellos en persona, representante jurídicos del vendedor, estarían turbando esa posesión, estarían violando la obligación que les impone el contrato. Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción: 1. Prescripción: la obligación del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripción que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligación de saneamiento de la evicción, pero sólo después que ésta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa. En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la obligación de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el art.1847.  Prescripción de la obligación de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 o 5 años, según se trate de acción ejecutiva u ordinaria (art.2515). Para ver desde cuándo se cuenta el plazo, hay que distinguir: a) Si hay sentencia que privó al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la evicción (art.1856 inc.2). b) Si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de éste, el plazo corre desde la restitución de la cosa (art.1856 inc.2).  Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 años contados en la misma forma señalada anteriormente.

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2. Renuncia. El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento por evicción porque ella mira a su solo interés y ésta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Esta renuncia tiene los siguientes alcances:  El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere así, habría un enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de restituir el precio: a) Cuando el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3). b) Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (art.1852 inc.3). La razón de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carácter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habría convenido de no presentarse dicha situación. 3. Extinción por otras causas legales: a) Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (art.1846 Nº1). El fundamento de esto radica en que se está procurando por este medio evitar la colisión entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligación de saneamiento. b) Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha seguido la evicción (art.1846 Nº 2). c) Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (art.1843 inc.3). d) Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que la pertenecía (art.1843 inc.3). SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS: Este es el otro aspecto que comprende la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algún vicio oculto o redhibitorio. El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa" Vicios redhibitorios y error sustancial: No debe incurrirse en equivocación de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este último, hay un defecto o una imperfección inherente a la cosa en sí misma y que tiene como consecuencia el hacerla inútil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situación objetiva). En cambio, en el error sustancial27 hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situación de carácter subjetivo).

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1454 del Código Civil.

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REQUISITOS PARA QUE UN VICIO SEA REDHIBITORIO (ART.1858): 1.- Que el vicio haya existido al tiempo de la celebración del contrato. 2.- Que el vicio sea grave, 3.- Que el vicio sea oculto.

1. Que el vicio haya existido a la celebración del contrato: es un requisito totalmente lógico, porque sólo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que después del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado. Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensión, magnitud o gravedad al momento de la celebración del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad. (Ver ej. Del caballo en Alessandri). 2. Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aquí de una cuestión de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso. El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, según si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor. (Si no es tan grave tiene la acción estimatoria, que en definitiva es la rebaja del precio, si es grave, el comprador puede pedir la resolución del contrato). 3. Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habérselo manifestado el vendedor. Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes: a) cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3). b) cuando el comprador por su profesión u oficio ha podido fácilmente conocer el vicio (art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo. Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son: El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter de redhibitorio, aun cuando éste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carácter redhibitorio que pueda atribuírsele a un vicio se hace sólo en el contrato, no en una convención posterior. EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS: Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor: 1.- La acción redhibitoria, 2.- La acción estimatoria o cuanti minoris. El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (art.186028). 1. La acción redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolución de la venta (art.1857). (Para pedir la resolución del contrato, como ineficacia del acto jurídico). 2. La acción estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce 28

Señala rescisión, sin embargo la expresión técnica adecuada es resolución. “Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere” pues se trata derechamente de un incumplimiento.

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una rebaja proporcional en el precio (art.1857). (Para pedir la rebaja del precio). La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador está privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer la acción estimatoria. Estos casos son los siguientes: a) Cuando los vicios no son graves (art.1868). b) Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de compraventa, encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (art.1862 inc.1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción para el comprador (art.1862 inc.2). El legislador ha considerado también la situación del vendedor que sabía del vicio redhibitorio y guardó silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitución de la cosa o a la rebaja del precio, sino que también debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861). Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865, señalando que la acción redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a petición del comprador. Si el vendedor conocía de este vicio, que no era de tal magnitud y no se lo hizo saber al comprador, esta cuanti minoris llevará consigo indemnización?. Los vicios redhibitorios parten del artículo 1860 y desde el artículo 1868 se señalan los de menor magnitud. Algunos señalan que sí puede pedir indemnización, puesto que se entiende que el vendedor actuó de mala fe, atendido a que si ése sabía, debió haberlo expresado, puesto que el comprador lo habría adquirido a menor precio, lo que responde al principio: donde existe la misma razón, existe la misma disposición. Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios: 1. Por renuncia: esta acción puede renunciarse porque la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y él no se lo manifestó al comprador (art.1859). (En el evento de que no esté de mala fe). 2. Por prescripción: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, de la acción redhibitoria o de la acción estimatoria. Respecto de los B. Muebles la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 m. Respecto de los inmuebles, en 1 año. En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aquí una distinción con el plazo de prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo máximo de prescripción y las partes sólo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la acción redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa". Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de un año para los muebles y 18 meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo también se cuenta desde la entrega real. El art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratándose de la acción estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que también tratándose de esta acción las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podría darse la situación que la acción estimatoria prescribiría antes de la acción redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripción de esta última. El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (art.1870).

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2.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1).- Recibir la cosa comprada, 2).- Pagar el precio. Estas obligaciones están establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, señalándolo así expresamente el legislador en el art.1871. 1. Obligación del comprador de recibir la cosa comprada: Está establecida en el art.1827, que señala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Además, establece el legislador que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta obligación del comprador de recibir la cosa que el compró no es más que la lógica consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Qué sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por él: 1. El vendedor puede pagar por consignación (arts.1598 y sgtes.). 2. El vendedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, por incumplimiento de la obligación del comprador de recibir la cosa comprada (art.1489). 2. Obligación de pagar el precio: Esta es la principal obligación del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes. De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condición, habría que atenerse a ese plazo o condición. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignación. La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio29, que se traduce en que la obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando éste deposita el precio en el tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado su posesión de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aquí no de un pago por consignación, sino de un depósito en el tribunal, lo que es una retención judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872 inc.2). Así por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibición de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de hacer la tradición del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retención. Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición resolutoria tácita contemplada en el art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873.

29

Derecho legal de retención del comprador.

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Consecuencia de la resolución de la compraventa: En esta materia hay algunas reglas especiales: 1. La regla general en materia de resolución es que producida ésta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebración del contrato y su resolución art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolución se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporción a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (art.1875). 2. La regla general en materia de resolución es que tratándose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratándose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de él, esto es, que ha sufrido menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado (pagar el precio) (art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si éste no puede comprobar lo contrario en los términos del art.1875 inc.3, se le van a rembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las útiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, sí llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los arts.910 y 911. 3. Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (art.1875). 4. En el art.1876 inc.1 se señala que la resolución por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relación con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque aún cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artículos señalados. Pero, tiene importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:  la de la nulidad de la escritura,  la de la falsificación de la escritura. Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podrá probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las únicas limitaciones que pudieran existir aquí son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato o que se declare simulado. (Por lo tanto este resguardo es sólo respecto de terceros). PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar. I. El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.). II. El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.). III. El Pacto de Retracto (art. 1886). IV. Otros Pactos (art.1887).

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I.

PACTO COMISORIO:

Es necesario hacer distinciones entre: a) Doctrina b) Derecho positivo. a) En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulación que hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita. El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condición resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales. b) En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio está definido y tratado en el contrato de compraventa en relación con la obligación del comprador de pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así, no podría hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos así lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condición resolutoria tácita expresada". No obstante que ésta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita. PARA EL ANÁLISIS DEL PACTO COMISORIO SE DEBE DISTINGUIR: 1. Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio. Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulación de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple. Es calificado, o con cláusula de resolución ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligación, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda. 2. Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligación. Puede ser simple o calificado. II.

PACTO DE RETROVENTA. Art.1881. y sgtes.

Concepto: "Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que haya costado la compra". Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria30 potestativa31 que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es válida. En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

30 31

Porque no es natural del contrato de compraventa. Aquella que depende de una sola de las partes, en este caso del acreedor.

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Requisitos del Pacto de Retroventa: 1. Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redacción ésta que nos está indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato y no con posterioridad. 2. Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio será el mismo de la compraventa. 3. Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (art.1885). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 años. Encontramos aquí una situación similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción, siempre que no exceda de 4 años. El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad. EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA Aquí hay que distinguir algunas situaciones: a. Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad. En tal situación se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tenía la calidad de dueño condicional pasa en virtud de esta situación, a ser dueño puro y simple. b. Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deberá ejercitar una acción judicial en contra del comprador pidiendo la restitución de la cosa que vendió, debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las útiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daños que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Art.1883.). c. Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relación con los terceros que pudiera haber obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882). III.

PACTO DE RETRACTO:

Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compraventa, se va a producir la resolución de ésta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos términos". Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican a éste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa. IV.

OTROS PACTOS ACCESORIOS:

De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lícitos. Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

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LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME: La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos. Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesión enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes raíces.(Arts.1888 y 1891). La lesión enorme en la compraventa consiste en: "Desproporción grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta última un perjuicio por la diferencia de valores. Es justamente para proteger a las partes de esta situación, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesión enorme. Aún más, le da el carácter de irrenunciable. Requisitos para que opere: 1. Que la lesión sea enorme en los términos del Art.1889. La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe tener un límite. Es por esto que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carácter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber: a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida. b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella. La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesión resulta de la comparación del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella. El problema es aquí establecer Cuál es el Justo Precio? El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo así, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS. 2. Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme. No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando así nuevamente el trato más preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles. El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene además como razón, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratándose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesión enorme no se aplica a la venta de éstos cuando ella se hace por el Ministerio de la Justicia32 (art.1891). La razón es que en esas ventas hay una intervención del poder judicial y además porque el precio se determina en pública subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador. (Voluntarias: como podrían ser las ventas de inmuebles respecto de personas sujetas a curaduría).

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Por lo tanto no habría lesión enorme cuando la venta se hace por el Ministerio de Justicia, ya sea voluntaria o forzada.

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Efectos que produce la lesión enorme: La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisión de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad. En cambio, el culpable de la lesión puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete éste (según sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisión. (art.1890 inc.1). Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesión (culpable), tiene un derecho opcional: a. Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quién es imputable la lesión?  Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuánto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deducción de la décima parte.  Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de sólo $1400. b. Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando así extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisión del mismo. Pero esta rescisión no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentándose las siguientes diferencias:  El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se notificó la demanda (art.1890 inc.2).  Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebración del contrato (art.1890 inc.2).  El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (art.1894).  Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisión, no caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (art.1895). (No podrá restituir la cosa mientras no alce los gravámenes constituidos en ella). Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.

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Extinción de la Acción Rescisoria: 1. Por la destrucción de la cosa (art.1893). Esto es así, porque producida la extinción de la cosa, ya no es posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión del contrato. 2. Por la enajenación de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay acción rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art.1689). Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que él había pagado por la cosa, procede en su contra una acción indemnizatoria, pero que no es acción rescisoria por lesión enorme. Esta acción indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un límite, que es el justo precio de la cosa con deducción de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lícitamente al comprador (art.1893 inc.2). (Una de las diferencias con la nulidad relativa, puesto que la nulidad da acción reivindicatoria en contra de terceros). 3. Prescripción. Art.1896. La acción rescisoria por lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.(No se suspende por ser una prescripción especial, sí se interrumpe). III.

CONTRATO DE PERMUTA

El legislador regla este contrato bajo el título " De La Permutación", inmediatamente luego de la compraventa. Artículo 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública. Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta. Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prácticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa: 1. El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general será consensual, salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pública. 2. Del Art.1899, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse. 3. Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de compraventa. 4. El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da.

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IV.

CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes: ● Cesión de créditos personales. ● Cesión del derecho de herencia. ● Cesión de derechos litigiosos. De este modo, la denominación del titulo no es exacta; sugiere que se tratará de un modo general la cesión de todo tipo de derechos. En verdad, se ocupa de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. Art. 578. Con esta expresión el legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”. TIPOS DE CRÉDITOS: En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo. Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del titulo en que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser:  Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio.  A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente. Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.  Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones “al portador”. Que cesión rige el Código Civil El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos. El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarán a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.

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La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de que da constancia (art.655 del C. de Com.). Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual”. Art.164 del C. de Com. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un contrato. Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.  Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario “a cualquier titulo que se haga”.  La disposición deja en claro que la cesión requiere de un titulo y que este puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.  El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión “a titulo oneroso”. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que señala la disposición citada.  En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario”. (En definitiva se trata de tradición). FORMALIDADES DE LA CESIÓN Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros. Perfecta la cesión entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros. 1. Perfeccionamiento de la cesión entre las partes: El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesión. Como no se concibe la entra del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del titulo. Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesión de un crédito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo. En virtud de esta entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crédito. Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903. Situación de los créditos que no constan por escrito La entrega del titulo supone que el crédito cedido conste por escrito ¿La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito? Una respuesta afirmativa dejará sustraídos del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación. En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá de entregarse al cesionario.

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2. Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros: La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario. Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesión. Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito continúa siendo el cedente. El art.1905 establece que, en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general: 1. El deudor podrá paga válidamente al cedente; 2. Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle. En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros. 3. Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y terceros: El art.1902 dispone que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. Importa destacar que los requisitos que señala el art.1902 no son copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.  Notificación del deudor. La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer término, por la notificación de éste: 1. La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolución judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificación se utilizará siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos. 2. La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, además, tiene el título del crédito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del cesionario. 3. La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificación personal; además deberá cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.  Aceptación del deudor. La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero. Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904. La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y de terceros. (En caso de que no exista receptor podrá realizar la notificación el funcionario habilitado que designe el Tribunal). El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma. Prestada la aceptación verbalmente surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709.

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Si la aceptación consta en instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art.1703. La aceptación no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto. De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente. Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Código Francés, el que si exige que la aceptación del deudor conste de un acto autentico. EFECTOS DE LA CESIÓN Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. Primero será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente. 1. Extensión de la cesión: El art.1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En suma, el cesionario gozara del crédito en los mismos términos que el cedente. Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.  Situación de la excepción de compensación. De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o aceptación. La distinción solo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente. El art.1659 inc.1º dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente. Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas. Pero tampoco puede compensar al deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación. Cuando la cesión se perfecciona por la notificación la situación es distinta, el deudor podría oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. Art..1659 inc.2º. 2. Responsabilidad del cedente: La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el titulo es gratuito u oneroso. El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a titulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente. Dispone el art.1907 que el cesionario de un crédito a titulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera. De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.

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Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesión. Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesión. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de nulidad absoluta. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN La cesión puede hacerse de dos maneras: 1. Especificando los bienes comprendidos en la cesión. 2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado. Las reglas del párrafo 2º del titulo “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado. No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero o legatario. EFECTOS DE LA CESIÓN Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesión. 1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo. 2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc. El art.1910 inc.2º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. 3. El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Art. 1910 inc.2º. 4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3º establece que cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.

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Las mismas reglas se aplican al legatario. RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a titulo gratuito u oneroso. El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario. En cuanto a la cesión onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado. RESPONSABILIDAD DEL CESIONARIO ANTE TERCEROS El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor y se estaría en presencia de una “delegación perfecta novatoria”. COMO SE EFECTÚA LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradición del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces. Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del titulo. La discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo del Código Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones. Doctrina de Leopoldo Urrutia Según este autor, la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aun cuando comprenda bienes raíces. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art.686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis. Quienes siguen esta teoría agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268.

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Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del titulo “De la tradición”. En conformidad con estas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1º y 2º. En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueño dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el titulo, medió otra forma de tradición suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el contrato. Doctrina de José Ramón Gutiérrez. Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Según esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen. - Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles. - Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art.686 por la inscripción del titulo en el Registro del Conservador. - Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art.686. La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende según sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Art.580. La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el registro conservador.

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CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS33 Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El CC se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carácter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2º. Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. (Lo que en definitiva se cede es la posibilidad de ganar o perder en juicio). De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones: 1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso haya comenzado o está por intentarse. 2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada. CUÁNDO HAY CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSOS (PRETENSIÓN) La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio. La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. (Ej. se demanda por una acción reivindicatoria, el derecho litigioso que se cede es precisamente dicha pretensión, pero no el derecho de dominio). En otros términos. La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. El art.1911 inc.1º no deja dudas al respecto al señalar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o pérdida. Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distinción.

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Este es un típico contrato aleatorio.

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QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran: 1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aquí que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos. 2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio. FORMA DE HACER LA CESIÓN No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningún título. Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando al título de la cesión. Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión, y el art.1913 se refiere a esta notificación. TÍTULO DE LA CESIÓN La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos. El art.1912 establece que es indiferente que la cesión hay sido a título de venta o permutación. La cesión puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate. EFECTOS DE LA CESIÓN Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista. 1. Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario  El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos. No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.  No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio. 2. Efectos de la cesión respecto del demandado: Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado34 en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión. La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.

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Obviamente en el evento de que se dicte sentencia y ha obtenido el demandante.

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Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos: 1. La cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido (Art.1913 inc.1º). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesión a título de vente, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada a titulo de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deberá, además, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Art.1913 inc.1º. 2. Oportunidad en que el demandado puede oponer el derecho de rescate: El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve días que señala el art.1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. (Esto significa que se trata de un cumplimiento con citación, por tanto se notifica por cédula, a partir de la fecha de esta notificación, el demandado tiene 9 días para oponer el derecho de rescate). Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho: 1. En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación. Art.1913 inc.2º. 2. En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2º. 3. En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Art.1913 inc.2º. 4. En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 Nº1. 5. En la cesión que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Art.1913 Nº2. 6. En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 Nº3.35 V.

CONTRATO DE MANDATO

Para El estudio del contrato en comento, utilizaremos como bibliografía, el texto del mismo nombre de don David Stichkin. Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.

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Recuerden ¡por favor! El carrete nada engendra, sólo el estudio es fecundo, además es el mejor antídoto para los clásicos “bloqueos”. Igualmente destierren de sus mentes el tincómetro, pues leo la mente del alumno apremiado.

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Elementos esenciales especiales que tipifican el contrato de mandato 1º Es un contrato de confianza. 2º Es un contrato intuito persona 3º Importa una gestión de negocios del mandante por parte del mandatario. 4º El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. 5º El mandato puede ser gratuito o remunerado 6º Es un contrato conmutativo 7º Es por regla general consensual 8º Es un contrato principal 9º Es un contrato típico o nominado 1. Es un contrato de confianza. Por eso es clave la expresión “confía” que emplea la definición. De esta característica deriva que también es intuito persona. De esta circunstancia se desprenden una serie de consecuencias que dicen relación con la expiración del mandato. P ej, si la confianza cesa el contrato caduca; como excepción al 1545 CC puede terminar por la voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el mandante o el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato. Todas estas causales de expiración del mandato son consecuencia de la circunstancia que el mandato es un contrato de confianza; 2163 CC. 2. Es un contrato intuito persona: El mandante encarga la gestión de sus negocios al mandatario porque confía en el mandatario, y el mandatario acepta gestionar estos negocios porque confía en el mandante. 3. Es gestión de negocios del mandante por parte del mandatario: El objeto último del contrato de mandato es la gestión de uno más negocios del mandante. Se ha planteado el problema respecto del alcance “gestión de negocios”. En nuestro concepto y sin entrar a polemizar, la expresión “gestión de negocios” supone el desenvolvimiento de una actividad económico jurídica, que se traduce fundamentalmente en la celebración de actos jurídicos. Hay consenso en la doctrina que dentro de la “gestión de negocios” no pueden comprenderse actos materiales, porque ello cabe dentro del ámbito de otros contratos, como el arrendamiento de servicios para la confección de una obra material. Ej. No se podría dar mandato a una persona para que construya una casa, ese es el arrendamiento para la ejecución de una obra material. 4. El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante: Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de la gestión los va a soportar el mandante. El mandatario actúa bajo la responsabilidad del mandante, pero no significa que el mandatario actúe en representación del mandante. La representación no es de la esencia del mandato (es un elemento de la naturaleza). El mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448 cc; y el art. 2151 agrega que obrando nomine propio no le obliga respecto de terceros. Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; dicha facultad no requiere de una especial mención, la representación es por lo tanto de la naturaleza del contrato. Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato.

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Para los terceros el mandatario es titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario. Por lo tanto, en nuestro concepto, puede haber mandato sin representación. 5. El mandato puede ser Gratuito o Remunerado.2117 CC. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. Si no se estipula remuneración, el mandante debe pagar al mandatario la remuneración usual, o sea, la que es común en el lugar en que se ejecuta el mandato para el negocio encomendado. Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. Para que el mandato sea gratuito se requiere estipulación expresa. El mandato sea gratuito o remunerado, el mandatario responde siempre de culpa leve, caso en el cual la culpa puede graduarse; 2129 CC. El tal mandatario responde siempre de la culpa leve pudiendo el juez graduar la culpa de que responde, y la responsabilidad será más estricta sobre el mandato remunerado. Si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga. La remuneración debe pagarse siempre, haya tenido éxito o no la gestión encomendada, a menos que el mandante pruebe que el fracaso de la gestión se debe a culpa del mandatario. Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga. 6. El mandato remunerado es un contrato conmutativo. La remuneración que se paga se mira como equivalente al servicio prestado. 7. El mandato es por regla general un contrato consensual. Se perfecciona por la aceptación del mandatario. Además, el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico; 2123 CC. Si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale más de dos UTM deberá constar por escrito, de lo contrario la sanción será que no podrá probar por medio de testigos. Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. Aceptación del Mandatario: El mandato se perfecciona por la aceptación del mandatario. La aceptación del mandatario puede ser expresa o tácita; 2124 CC. Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del arr. 2167.

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 Es expresa, cuando manifiesta en términos formales y explícitos.  Es tácita cuando se realiza un acto de ejecución del mandato. Porque si el mandatario comienza a ejecutar el encargo, está manifestando inequívocamente su intención de aceptar. Aceptado el mandato, puede igualmente retractarse el mandatario, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167. Más aún en ciertos casos calificados el silencio del mandatario puede constituir aceptación, en virtud del Art. 2125 (Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación). Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. Para que el silencio constituya manifestación de voluntad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a. Que la oferta se dirija a una persona que por su profesión u oficio se encarga de gestionar negocios ajenos, esto es, los abogados, los corredores de propiedad, los corredores de bolsa. b. Que el oferente sea una persona ausente. c. Que transcurra un término razonable sin que el destinatario de la oferta responda. Hay ciertos casos en que el mandato es solemne 1. El mandato para contraer matrimonio; 103 CC.  Es especial, o sea, debe otorgarse específicamente para la celebración del matrimonio.  Debe otorgarse por escritura pública, y en la escritura pública debe individualizarse con su nombre, apellido y domicilio a los contrayentes y al mandatario, para evitar naturalmente que se produzcan errores en las personas. Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 2. Mujer que presta su autorización por medio de mandatario para que el marido en el régimen de sociedad conyugal pueda enajenar voluntariamente, para que pueda gravar, prometer enajenar o gravar, y para dar en arrendamiento bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años y los bienes raíces rústicos por más de 8; 1749 CC. Éste es un mandato especial, debe otorgarse específicamente para celebrar este acto, y además es solemne y la solemnidad consiste en que el mandato debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiere tal solemnidad. Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

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El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. 3. El marido en el régimen de sociedad conyugal, y esto es muy criticable, administra también los bienes propios de la mujer, y en virtud del art. 1754, el marido para enajenar voluntariamente o gravar las bienes propios de la mujer requiere autorización de la mujer, que puede prestarla personalmente o por medio de mandatario, el mandato en este caso es especial, es además solemne, porque debe constar por escritura pública. Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis. 4. El mandato judicial, que siempre es solemne. Existe el problema de saber si el contrato de mandato debe o no sujetarse a las solemnidades del contrato encomendado Hasta 1950 la Corte Suprema seguía la doctrina de la representación ficción, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representado, de tal manera que la voluntad del representado debía manifestarse a través de la misma solemnidad a que estaba sujeto el acto cuya celebración se encomienda al mandatario, y su omisión acarreaba nulidad absoluta. A partir de 1951, la Corte cambia de opinión y sigue la doctrina de la representación modalidad, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representante pero en virtud de esta modalidad de la representación, los efectos del acto se radican en el patrimonio del representado. La Corte resolvió que el mandato para celebrar un contrato solemne, era un contrato consensual, porque la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del mandatario. De tal manera que la compraventa para celebrar la compraventa de un bien raíz es un contrato consensual. 8. El mandato es un contrato principal. Subsiste por si solo sin necesidad de otra convención. 9. Es un contrato típico o nominado, porque está reglado por la ley. Las partes en el contrato de mandato 2116, 2126 CC.  Comitente o mandante, es la persona que confiere el encargo.  Procurador, apoderado, mandatario, la persona que acepta el encargo.

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Puede haber un solo mandante y un solo mandatario, o uno o más mandantes o uno o más mandatarios. Art. 2126. Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios. El mandante es la persona que confiere el encargo, y puede ser una persona natural o una persona jurídica de derecho privado. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO: 1. Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carácter radica especialmente en la determinación de la responsabilidad del mandatario, que será mayor cuando el mandato sea remunerado. Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual". El pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado. 2. El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado será bilateral. Art.2158. Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el código ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir rendición de cuentas. El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se había realizado el acto encargado, éste no se ve influido. 3. Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo o de cometerlo a otra persona. En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestación de voluntad (art.2125). El problema que se ha planteado con el carácter consensual del mandato, es si dicho carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en este caso el mandato siendo consensual o deberá revestir todo el carácter de solemne? La doctrina está dividida en esta materia: a) Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que debe constar de instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la escritura privada. b) Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carácter consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carácter consensual. Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. Así, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103). 4. Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneración al éxito del encargo. 5. Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

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6. Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 Nº5. 7. Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisión, mandato de actores y mancebos y correduría.  1. 2. 3. 4. 5. 6.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión. La comisión no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom. La comisión no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 del Código de Comercio. El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario. La comisión no puede delegarse. El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom. En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

 1. 2. 3.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial. El mandato judicial es solemne. Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial. El mandato judicial no termina con la muerte del mandante. LA CAPACIDAD DEL MANDANTE

Debe ser plenamente capaz, y además el acto que el mandante encomienda al mandatario, debe ser un acto cuya ejecución sea lícita para el mandante, de lo contrario el mandato es nulo por objeto ilícito. No podría celebrase por medio de mandatario una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, porque es un contrato prohibido por la ley. Si el mandante es absoluta o relativamente incapaz, el mandato adolecerá de nulidad absoluta o relativa respectivamente, y esta nulidad se extiende a los actos celebrados por el mandatario. (Todo acto jurídico se puede hacer a través de mandato, excepto la facultad de testar que es indelegable, conforme lo dispuesto en el artículo 104). Relaciones entre mandante incapaz y mandatario Hay que distinguir: 1. Si la nulidad se declara antes que el mandatario haya dado comienzo a la gestión se aplican las normas de la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial ejecutoriada, y las partes vuelven al estado en que se encontraban como si el contrato no se hubiere celebrado. 2. Si el mandatario ya hubiere ejecutado el encargo. Hay que distinguir según si el mandatario estaba de buena o mala fe. La buena fe del mandatario consiste en la ignorancia del mandatario del vicio de nulidad de que adolecía el mandato. - Si el mandatario estaba de buena fe y ejecuta un mandato nulo se convierte en agente oficioso. Por lo tanto, conserva sus obligaciones como mandatario; 2122. Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso. - Si estaba de mala fe, conservará sus obligaciones como mandatario; 2287 CC. Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

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En suma el mandante debe tener capacidad legal para realizar por si mismo el negocio que encomienda al mandatario, de lo contrario el mandato es nulo y la nulidad se extiende a los actos celebrados por el mandatario. La responsabilidad de los varios mandantes: La responsabilidad de ellos frente al mandatario es simplemente conjunta, o sea, cada uno de ellos responde por su parte o cuota en el mandato, y la cuota del mandante insolvente no grava a los otros, a menos, naturalmente, que se haya estipulado que todos son solidariamente responsables frente el mandatario. EL MERO CONSEJO El negocio encomendado, no debe interesar sólo al mandatario. Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al mandante y al mandatario, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa. Si el negocio interesa sólo al mandatario, es un mero consejo que no produce obligación alguna, pero si este consejo se da maliciosamente obliga a indemnizar perjuicios; 2119 CC. Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios. La fuente de responsabilidad en este caso es el delito civil, según se desprende del art. 2284 inc 3º, 2314 y 2316. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Ej. Si yo le digo a Mañas que es más conveniente que coloque su dinero a interés a que lo destine a la compraventa de bienes raíces. Este es un mero consejo, yo no tengo la intención de obligarme como mandante, puede seguir el consejo o no, y si lo sigue es sólo resultado de su gestión. Determinar si se trata de mandato o de mero consejo, es una cuestión de hecho que queda entregado de lleno a los jueces de la instancia. En esta materia el código sigue a la doctrina francesa. La simple recomendación de negocio ajeno: Art. 2121. La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación. Si se propone a otro la gestión de negocios ajenos, y no se hace con la intención de obligarse como mandante, no hay mandato, sino que existe una simple recomendación de negocios ajenos. Su determinación también es una cuestión de hecho, y en caso de duda, de si se trata mandato o recomendación, como el mandato no se presume, se entiende que hay recomendación; Ej. Si le digo a Carroña que Ud. le puede prestar dinero a la víbora, porque la víbora es una persona solvente, y necesita el dinero para hacer un buen negocio, no tiene la intención de obligarse como mandante, hay una simple recomendación de negocios ajenos.

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Pero si yo le digo a Carroña, “préstele dinero a Elizalde mano peluda”, aquí hay un mandato, y en consecuencia yo asumo las consecuencias del préstamo que Carroña le hizo a Elizalde. LA CAPACIDAD DEL MANDATARIO: En cuanto su capacidad, puede constituirse mandatario a un menor adulto, y los actos que el menor adulto realice en representación del mandante obligan al mandante (son válidos) respecto de terceros por que cuando el mandatario menor adulto actúa en representación del mandante, el patrimonio comprometido es el del mandante; 2128 CC. Para que el mandato al mandatario menor adulto sea válido debe aceptar autorizado o representado por su representante legal, de lo contrario el mandato va a ser nulo de nulidad relativa. Si el mandatario menor adulto actúa en representación del mandante, obliga al mandante respecto de terceros, pero si el mandatario menor adulto actúa a nombre propio, será necesario que actúe autorizado por su representante legal, de lo contrario el contrato que celebre el mandatario menor adulto será nulo relativamente. Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores. (Dependerá si se obró autorizado o no, de lo contrario podrían nacer sólo obligaciones naturales. Por tanto habrá que distinguir si el menor obró en representación del mandante o a nombre propio). EL MANDATO COMÚN Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo. 2127 CC; la expresión “nulidad” que emplea este precepto es impropia, porque no estamos en presencia de un vicio de nulidad, la verdad es que lo actuado de ese modo será inoponible al mandante. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo (la verdad es que lo actuado de ese modo será inoponible al mandante.) (Puesto que el mandante siempre podrá ratificar lo obrado por el mandatario). Requisitos: 1. Que se encargue la gestión de un negocio a varios mandatarios. 2. Que este mismo negocio que se encarga a los varios mandatarios se encargue en un mismo acto, y éstos lo acepten (en caso contrario sería un mandato simple revocado sucesivamente).

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División de la gestión Se autoriza al mandante y en subsidio a los varios mandatarios para dividir la gestión. Si el mandante nada dice, los mandatarios pueden dividir la gestión. Dividida la gestión cada uno será responsable por las obligaciones que contraiga, (la responsabilidad es simplemente conjunta), a menos que se haya estipulado solidaridad. Pero si el incumplimiento de los varios mandatarios se debe a dolo o culpa lata, la responsabilidad será solidaria (en el mandato mercantil es siempre solidaria). MANDATO GENERAL Y ESPECIAL (2130) Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen. El mandato puede ser general o especial: es especial, cuando comprende uno o más negocios especialmente determinados; es general, cuando se da para la administración de todos los negocios del mandante, o de todos los negocios del mandante con una o más excepciones determinadas; 2118 CC. Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO Son los derechos y obligaciones de mandante y mandatario. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: a) Realizar la gestión encomendada. b) Rendir cuenta de la gestión realizada. (es en esta parte donde se transfieren los derechos del mandante, por tanto se trata de una obligación de vital importancia, máxime si se trata de un mandato sin representación) c) Otras obligaciones del mandatario: El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados; artículos 2221 y 2156. Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha empleado en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que resultaren en su contra, así lo establece el art. 2156. Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora.

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a. PRIMERA OBLIGACIÓN DEL MANDATARIO: REALIZAR LA GESTIÓN ENCOMENDADA; 2131 CC. Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo que la ley autorice obrar de otro modo. Si el mandatario excede los términos del mandato, lo actuado por el mandatario es inoponible al mandante, y no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de su ratificación expresa o tacita; 2160 CC. (2131 y 2160 van de la mano, el 2131 señala la forma de cumplir el mandato y el 2160 se refiere a los efectos en caso de ratificarse por el mandante, en el caso de que conforme al artículo 2131 le era inoponible). Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. El concepto ratificación aquí está tomado en su sentido exacto, es decir, como la aceptación de los efectos de un acto inoponible; 2134, 2147, 2148, 2149, 2150 CC. La recta ejecución del mandato comprende: 2134 Código Civil Art. 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato. a. La sustancia del negocio encomendado, y; b. Los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo el mandato, a menos que la necesidad obligue a emplear medios equivalentes, y se obtuviere de ese modo el objeto del mandato. Podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia; 2147 CC. Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia. Las facultades concedidas al mandatario se interpretan con mayor latitud, cuando el mandatario no está en condiciones de consultar al mandante; 2148 CC. Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud (amplitud), cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

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Por ej. Se otorga mandato para vender determinadas acciones, el precio de las acciones en la bolsa es conveniente, el mandante está en Africa. Las facultades tienen que interpretarse con mayor latitud, y el mandatario procede a vender las acciones, porque como el mandante está en un zafari no está en situación de consultársele. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa al mandante; 2149 CC. Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante. Ej. se otorga mandato para vender unas acciones, y las acciones están demasiado bajas. El mandatario se abstiene porque es pernicioso para el mandante. El mandatario que se haya en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones que ha recibido del mandante, no es obligado a constituirse en agente oficioso, ya que le basta con adoptar las providencias conservativas que las circunstancias exigen. Pero, si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio; 2150 CC. Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante. Por aplicación de la regla general según la cual, la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que imposibilite llevar a efecto las órdenes del mandante. Facultades del mandatario en la realización de la gestión. Para determinar los términos del mandato, los jueces deben atender a la intención de las partes contratantes, conforme al art. 1560. Si el mandato es especial, el mandatario sólo puede ejecutar o celebrar los actos especialmente encomendados, ciñéndose al mandato. Si el mandato es general, y el mandante no señala las facultades del mandatario, la ley suple el silencio del mandante, y señala las facultades del mandato en el art. 2132. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales; 2133 CC.

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Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula. Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula. De todo lo expuesto se desprende, que por generales que sean los términos del mandato, y aunque se de al mandatario la facultad de obrar del modo que mas conveniente le parezca, y aunque se introduzca la cláusula de libre administración, el mandatario sólo puede ejecutar actos de administración, que estén comprendidos dentro del giro administrativo ordinario. Para realizar actos que excedan lo meramente administrativo requiere poder especial. ¿Que se entiende por actos de administración? El art. 2132 da una enumeración no taxativa: Actos de administración son, aquellos que, tienen por objeto la conservación de los bienes comprendidos en la gestión, conservación que puede ser material o jurídica, también son actos de administración, los que tienen por objeto el incremento de los bines comprendidos en el giro ordinario, y aquellos que tienen por objeto el aprovechamiento de estos bienes. Es por ello que el mandatario puede entablar acciones posesorias y puede pagar deudas. El pago de una deuda aisladamente considerado es un acto de disposición (son aquellos que producen una mutación esencial en el patrimonio, y en donde se necesita de poder especial), pero dentro del giro administrativo ordinario es un acto de administración, que tiene por objeto la conservación de los bienes, ya que el no pago de una deuda podría significar la pérdida de un bien del mandante. El arrendamiento de un inmueble por largo tiempo, prácticamente es un acto de disposición, por ello, el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal, para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años, y de bienes raíces sociales rústicos por más de 8 años, requiere autorización de la mujer; 1749 CC. De tal manera que para determinar si el acto es de administración o de disposición, no hay que atender al acto aisladamente considerado, sino hay que atender al acto en relación al giro administrativo ordinario de los negocios del mandante, y quien determina en última instancia si el acto es de disposición o de administración es el juez. Actos en los que el mandatario requiere poder especial: 1. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa; 2141 CC. 2. Para vender, pues comprende la facultad de recibir el precio; 2142 CC 3. La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, pues la hipoteca es un principio de enajenación; 2143 CC. Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa. 4. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante sin su expresa autorización; 2146 CC. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá donárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse del exceso.

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Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso. Autocontratación y Mandato Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con autorización expresa del mandante. La ley emplea la expresión “aprobación”, pero debemos entender “autorización”, porque la autorización es previa al acto. De tal manera, que este precepto supedita la autocontratación a la autorización expresa del mandante, en caso contrario, el acto será nulo de nulidad relativa porque se ha omitido un requisito que la ley prescribe en atención a la calidad o estado de las personas. El art. 2145, en su primera parte, autoriza la autocontratación sin cortapisas. Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante. En los casos que la ley guarda silencio, ¿puede el mandatario autocontratar? Recordemos a este respecto que la doctrina francesa autoriza la autocontratación supeditada de dos requisitos: 1. Que el representado no lo haya prohibido, y; 2. Que de la autocontratación no se siga un perjuicio para el representado (perjuicio derivado de un conflicto de intereses entre los patrimonios involucrados). Delegación del Mandato Se plantea el problema de saber si puede el mandatario delegar el encargo, ¿puede el mandatario delegar sus facultades?. Los artículos 2135 a 2138 se preocupan de esta cuestión, de la delegación del mandato, y al respecto se pueden presentar 3 situaciones: 1º Situación: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar. 2º Situación: El mandante nada dice respecto de la delegación. 3º Situación: El mandante prohíbe la delegación. 1º Situación: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar. a. Si el mandante designa la persona del delegado, se constituye un nuevo mandato y este nuevo mandato sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte o cualquier accidente que sobrevenga al primer mandatario; 2137 CC. Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario. b. El mandante autoriza la delegación, pero no designa la persona del delegado. El mandatario no tiene otra responsabilidad que delegar en una persona capaz y solvente. Si el mandatario delega en una persona notoriamente

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incapaz e insolvente, responde por los hechos del delegado como si fueran propios. Quien debe acreditar que el mandatario es una persona incapaz e insolvente es el mandante; 2135 CC. En cuanto a los actos del delegado, que realiza a nombre del mandante, obligan al mandante respecto de terceros, siempre que el delegado actúe dentro de su respectivo título y dentro de lo que le haya fijado el mandatario, porque de otro modo, no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de la ratificación. 2º Situación: el mandante nada diga respecto de la delegación; 2135-2 CC. Si el mandante nada dice, el mandatario puede delegar el encargo, pero, responde de los hechos del delegado como si fueran propios. El mandatario sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando la inculpabilidad del delegado; 1679 CC (es una responsabilidad contractual indirecta). Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. 3º Situación: El mandante prohíbe la delegación. Si el mandante prohíbe la delegación, los terceros que contratan con el delegado no tienen acción en contra del mandante. En nuestro concepto, a la delegación prohibida se le aplica la regla del art. 2136. Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. De tal manera, que en nuestro concepto, la delegación no autorizada, o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante, es la delegación prohibida, y esta delegación, no da derechos a terceros en contra del mandante por los actos del delegado, sin perjuicio de lo cual, el mandatario responde por los hechos de delegado como si fueran propios, y además el mandante puede pedir que se deje sin efecto la delegación y además puede demandar indemnización de perjuicios. Esta interpretación a la que arribamos, tal vez podría significar que torcemos los términos del art. 2136, pero, de otra manera surgiría una contradicción entre el art. 2135 y 2136, si aplicáramos este precepto al caso de que el mandante guarde silencio, estaríamos echando por tierra las reglas que sobre representación establece el código, y estaríamos dejando sin aplicación la norma del art. 2135. En todo caso, el mandante puede ejercer contra el delegado las acciones que tenía en contra del mandatario. Así lo establece el art. 2138. Art. 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Según el profesor David Stchkin, si el mandatario delega el encargo a nombre del mandante, el mandante tendría acción directa en contra del delegado. Es menester tener presente la regla del art. 2139: "En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio". Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

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B.

SEGUNDA OBLIGACIÓN DEL MANDATARIO: RENDIR CUENTA DE LA GESTIÓN AL MANDANTE.

Esta obligación deriva porque como actúa a cuenta y riesgo del mandante, y existe cualquiera sea la naturaleza del negocio encomendado; 2155 CC. 36 Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante. La rendición de cuentas tiene lugar siempre, tanto cuando el mandatario actúa en representación del mandante, como cuando actúa a nombre propio, y persigue tres objetivos: a) Poner en conocimiento del mandante, la forma como se ha llevado a efecto la gestión del negocio; b) Poner en conocimiento del mandante los resultados de la gestión, y c) Restituir al mandante, todo lo que el mandatario hubiere recibido del mandante, o de terceros en virtud del mandato, e incluso debe restituir, aquello que hubiere dejado de percibir por su culpa, así lo establece el art. 2157. (Cuando se ha debido a negligencia del mandatario). Art. 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. (El mandato con representación tiene la ventaja de que todos los actos celebrados van a quedar a nombre del mandante, sin embargo cuando obra por cuenta propia, por ej. dentro del encargo estaba comprar un bien raíz, si hubiese obrado con representación el bien raíz hubiera quedado de inmediato a nombre del mandato, en cambio sin representación es en este momento, cuando se rinde cuenta, cuando se deben realizar todos los traspasos). La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario actúa a su propio nombre, pues entonces comprende: 1º La cesión de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de terceros, 2º El traspaso de todos lo bienes adquiridos para el mandante, y 3º El traspaso de todas las deudas contraídas en favor de terceros. Primer caso: La cesión de los créditos se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, y perfeccionada la cesión, el mandante se dirigirá en contra de terceros no en su calidad de mandante, sino en su calidad de cesionario. (Hay que distinguir dependiendo del título de crédito, si es nominativo, a la orden o al portador) Segundo caso: Si el mandatario compra un bien a nombre propio, como él actúa a cuenta y riesgo del mandante, debe hacer la tradición de ese bien al mandante. En concepto del profesor David Stichkin, el título translaticio de dominio sería el propio contrato de mandato, porque el mandatario, cuando se perfecciona el contrato, contrae una obligación de hacer, cual es efectuar la gestión de negocios encomendada, pero verificada la gestión, surge una obligación de dar, cual es, transferir el dominio de las cosas que a su nombre adquirió por cuanta y riesgo del mandante, y esta es una obligación de dar, o sea, la de transferir el dominio y si la cosa es una especie o cuerpo cierto, tiene una obligación adicional, debe conservarla hasta la entrega empleando en su custodia el debido cuidado (en concepto del Profesor David Stichkin no es necesario recurrir a otro título bastando el solo contrato de mandato, y la tradición constituye el pago que el mandatario debe al mandante).

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Vuelvo a reiterar la importancia de esta actuación, porque aquí se deben realizar los traspasos y/o transferencias de las obligaciones contraídas.

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Sin embargo, esta opinión no es unánimemente aceptada por la doctrina. Otros profesores, como Pablo Rodríguez, sostienen que en esta hipótesis estamos en presencia de un contrato forzoso ortodoxo, esto es, un contrato que la ley obliga celebrar, y el mandatario estaría obligado a celebrar un contrato de compraventa con el mandante y efectuar a continuación la tradición. Estas son las dos opiniones doctrinarias al respecto.37 La relevación de la obligación de rendir cuenta. El mandante puede relevar al mandatario de documentar las partidas más importantes de la cuenta, e incluso el mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir la cuenta, pero esta relevación no lo exonera de los cargos que contra él justifique el mandante. O sea, la relevación de la obligación de rendir cuenta no produce sino, una alteración del onus probandi, y será el mandante el que tendrá que acreditar los cargos que tenga en contra del mandatario; art. 2155. (El documentar las partidas se trata de una de las cuestiones de hecho del contrato de mandato). (La obligación de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del mandato, por lo tanto el relevo es un elemento accidental que se debe señalar expresamente). La acción para exigir rendir cuenta: La acción para exigir la rendición de cuentas prescribe según las reglas generales, y lo general en esta materia es que sean 5 años, que se cuentan desde que la obligación se ha hecho exigible (prescripción de largo tiempo que se interrumpe y se suspende en favor de las personas que menciona el art. 2510). (Prescripción extintiva, y adquisitiva si se obra sin representación). El mandante también tiene acción reivindicatoria respecto del mandatario para exigirle la entrega de las cosas que se le hubieren entregado para cumplir el mandato. Otras obligaciones del mandatario El mandatario tiene otras obligaciones: a. El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados, así se desprende de los artículos 2221 y 2253. (Depósito irregular: que se puede utilizar, a diferencia del regular) b. El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha empleado en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que resultaren en su contra, así lo establece el art. 2156. Responsabilidad del mandatario En cuanto a la responsabilidad del mandatario, sabemos que cualquiera sea el mandato, gratuito o remunerado, el mandatario responde de la culpa leve, con la peculiaridad de que el juez puede graduar la culpa leve, conforme los prescribe el art. 2129. Esta responsabilidad es más estricta sobre el mandato remunerado, por el contrario, si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo, o se ha encontrado en cierto modo forzado a aceptar las instancias del mandante, es menos estricta la responsabilidad del mandante, o sea, es el juez el que decide atendiendo a las circunstancias. 37

Tener presente la institución que denominamos en la parte introductoria de este curso “Asunción de Deudas” postulada por la amiga del Poeta Nobel doña Aída Figueróa.

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Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga. Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. (Por el principio de la Autonomía de la Voluntad). Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad. (Especies metálicas: de acuerdo a la época se refiere a oro, plata, etc). Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1.º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2.º Cuando se ha obligado personalmente. Obligaciones del mandante Art. 2158. El mandante es obligado: 1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa. Art. 2158. El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; Es una obligación amplia que comprende la entrega de todas las cosas necesarias para el cabal cumplimiento del encargo. (De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2159, si el mandante no cumple con esta obligación, el mandatario puede desistirse del mandato). Algunos autores dividen estas obligaciones del mandante en 2 etapas: al momento de proveer de lo necesario, de fondos y una vez cumplido el mandato). 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual; Se entiende por tal la que determina la costumbre del lugar, atendiendo al negocio encomendando. Para que el mandato no sea remunerado se requiere estipulación expresa. No obstante que en este caso el contrato de mandato es un contrato bilateral gratuito, el mandatario va a responder siempre del grado de culpa leve, con la modalidad ya analizada. 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; Esta obligación existirá siempre que haya anticipación de dinero. (En el evento de que el mandatario haya dado anticipos a terceros a su propia costa).

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5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. Esta obligación va a existir siempre que existan pérdidas en que no haya culpa del mandatario, y en las que éste haya incurrido en ellas por causa del mandante. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa. Del art. 2158 se desprende que algunas de estas obligaciones pueden concurrir o no según las circunstancias. La única que va a existir siempre, es la Nº 1º, es decir, proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. Otra obligación que nunca podrá excluirse al manante es la de asumir el resultado económico jurídico de la gestión realizada por el mandatario, porque el mandatario actúa a cuenta y riesgo del mandante. Esta obligación no está comprendida en el 2158, pero se infiere de la definición que del mandato da el CC. La doctrina sostiene que la obligación de la cual no puede librarse el mandante es la de cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario, o que el mandante ha ratificado expresa o tácitamente. En nuestro concepto esta obligación no es una obligación que emana del contrato de mandato, es una obligación que emana de la representación, y sabemos que puede haber mandato sin representación, de tal manera que no compartimos la opinión de la generalidad de la doctrina. El incumplimiento de las obligaciones del mandante y el desestimiento del mandatario. Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. Si el mandante no cumple con sus obligaciones, el mandatario está autorizado para desistir del contrato de mandato. Este desestimiento es una renuncia, pero se diferencia de aquélla porque en ella el mandatario renuncia a su propia discreción, pero el desestimiento es una renuncia que opera por una causa determinada, y en este caso el mandatario tiene derecho a solicitar al mandante indemnización de perjuicios, porque este desestimiento equivale a la condición resolutoria tácita, que desde el punto de vista práctico no se concibe en el contrato de mandato, aún cuando el contrato de mandato sea un contrato bilateral. Cabe hacer presente, que el mandante no puede dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio no ha tenido éxito o que pudo ejecutarse por menos gravamen, a menos que pruebe que el fracaso del negocio se debe a culpa del mandatario, así lo establece el art. 2158 inc final. En seguida el art. 2160 nos dice que el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. Para la mayoría de los autores, la obligación que tiene el mandante de cumplir las obligaciones que haya contraído el mandatario a su nombre y dentro de los límites del mandato, o si el mandante hubiere ratificado expresa o tácitamente, es una obligación que nunca puede faltar en el contrato de mandato.

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En nuestro concepto, sin embargo, esta obligación no emana del contrato de mandato sino que emana de la representación y sabemos que puede haber mandato sin representación, cuando el mandatario actúa a su propio nombre, esta obligación pues, emana de la representación o de la ratificación expresa o tácita del mandante. Para asegurar el pago de las prestaciones que el mandante debe al mandatario, la ley concede el derecho legal de retención en el art. 2162, sobre los efectos que se le hubieren entregado por cuenta del mandante. Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte. En virtud del art. 2161, cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Art. 2161. Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.

El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167. Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios. EFECTOS DEL CONTRATO: Los derechos y obligaciones que nacen de este. 1. Si el mandatario contrata nombre propio: el mandante no queda obligado respecto de terceros, porque él no ha sido contratante. La obligación va a ser del mandatario, debiendo hacer los traspasos respectivos. 2. Si el mandatario actúa en representación o a nombre del mandante, los efectos se radican inmediatamente en el patrimonio del mandante. Representación: elemento de la naturaleza del mandato. De acuerdo al artículo 1698, corresponde probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas. En relación a la representación, determinados vicios respecto del mandatario afectan al mandante?, como el dolo por ej. Para que vicie el consentimiento debe ser principal, directo y además obra de una de las partes, el dolo del mandatario le llega al mandante?, Algunos señalan que el dolo sería inoponible, puesto que el dolo es personal, por lo tanto no le empece al mandante. Sin embargo otros señalan que el mandante se tiene que hacer cargo porque si bien el dolo es personalísimo, no es menos cierto que en la representación los efectos recaen en el mandante. La jurisprudencia señala que el dolo es una actitud personalísima, se anula el contrato pero el mandatario responde de los perjuicios, puesto que quien ocasiona los perjuicios siempre responde personalmente. Responsabilidad del mandante por dolo o culpa del mandatario pero en la ejecución o cumplimiento de la obligación: En este caso hay un contrato válido entre un tercero y el mandante, y el encargo consiste en cumplir el encargo, sin embargo se incumple este contrato por dolo o culpa del mandatario. 1590 y 1679, de acuerdo a dichas disposiciones, quien responde es el mandante, porque el mandatario está bajo su responsabilidad.

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EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO: Aquí vamos a hablar de las relaciones mandante – mandatario; mandante – tercero; mandatario – tercero. Ya vimos la manera de cumplirse el contrato de mandato, sin embargo esta materia es complicada de determinar si el mandatario se extralimita en sus facultades, lo que constituye una cuestión de hecho. Responsabilidad del mandatario respecto del mandante, cuando el primero se extralimitó: 2154: Si se extralimita el mandante es responsable por el mandatario. Además como el mandato es un contrato, existiría responsabilidad contractual: lo que hay que analizar respecto de la culpa, mora, etc. Además es necesario que el acto no haya sido ratificado por el mandante, de lo contrario no produce responsabilidad. El peso de la prueba corresponde en cuanto a la fuente de la obligación: al mandante, lo que comprobará con el contrato y le corresponderá al mandatario probar que obró dentro de sus facultades. De acuerdo al artículo 2122: se convierte en agente oficioso, lo que deberá probar el mandatario. Si es culpable y excede sus facultades, deberá responder de todo, en cambio de tratarse como un agente oficioso será responsable respecto de lo mal administrado. En definitiva hay incumplimiento contractual, debiéndose distinguir si es culposo o no. Responsabilidad del mandante respecto del tercero: Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, no hay relaciones entre el mandante y terceros. Luego, si ha actuado a nombre del mandante y se ha extralimitado, artículo 2160, a contrario census, el mandante no estará obligado si el mandatario actúa fuera de sus facultades, le es inoponible los actos ejecutados por el mandatario. Sin embargo, el inciso 2º señala que si el mandante ratifica, se obliga con los terceros. (ratificación: acto jurídico unilateral). El artículo 2136: nos señala que la ratificación puede ser expresa o tácita. Tácita si ejecuta los actos en su condición de mandante, como por ej. pagando y expresa: en términos formales y explícitos. Cómo deberá hacerse esta ratificación en el evento de que el contrato sea de forma solemne?, cumpliendo las mismas condiciones y solemnidades que el mandato principal. La ratificación posteriormente no puede retractarse, puesto que los derechos ya nacieron en los terceros. Plazo para ratificar?: no se contempla, sin embargo se le puede demandar a fin de presionarlo, oportunidad en que el demandado podrá oponer la excepción de inoponibilidad. Este podría ser un plazo para ratificar, esto es, cuando el tercero lo obliga a ratificar a través de una demanda. ● 2154: mandatario frente a los terceros cuando se extralimita en sus facultades: Regla general: el mandatario que se extralimita es sólo responsable respecto del mandante, no respecto de terceros. Excepción: cuando no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a estos terceros: (cuando actúa con representación). Esta responsabilidad frente a terceros es una responsabilidad extracontractual. Quién deberá probar? Los terceros: quienes deberán probar que el mandatario no le dio suficiente noticia de sus poderes. También responde cuando se obliga personalmente, esto es, cuando actúa a nombre propio o cuando se obliga solidaria o subsidiariamente. En este caso eliminamos la primera situación, por lo tanto se trata de aquellos casos en que obra en representación del mandante pero se obliga solidaria o subsidiariamente.

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MANDATO Y REPRESENTACIÓN: La representación es una modalidad de los actos jurídicos que altera los efectos normales de este. Los efectos del acto celebrado se radican en una persona distinta del que comparece al acto, 1448 Código Civil. En Chile la representación es autónoma e independiente del contrato de mandato:  El mandato es un acto jurídico; es un contrato. La representación es una modalidad de los actos jurídicos.  El mandato tiene su origen en una convención. La representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una sentencia judicial (guardas) Ni en caso de la representación convencional es mandato, hay otros contratos a los que también va unida la figura de la representación Ej. Sociedad.  En Chile puede existir mandato y no existir representación, art. 2151; la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato. MANDATO SIN REPRESENTACIÓN: En este caso los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extraño. En tal caso, nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. El estatuto aplicable al traspaso de los derechos y obligaciones es distinto. Distinguir: 1. Parte activa o derechos 2. Parte pasiva u obligaciones 1. Traspaso de créditos y demás derechos:

 Derechos reales, Ej. Mandatario adquirió una casa, para transferir el dominio al mandante, el mandatario requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El titulo será el propio contrato de mandato que, se materializa en una escritura pública de rendición de cuenta; y el modo de adquirir será la tradición del derecho de dominio, inscripción del título en el CBR.

 Derechos personales o créditos: 1.- La cesión de créditos, si son nominativos 2.- El endoso, si son créditos a la orden 3.- La entrega material del documento si son créditos al portador 2. Traspaso de la deudas u obligaciones: Se debe distinguir si se tiene la voluntad del acreedor, para efectos de que las obligaciones se radiquen en definitiva en el patrimonio del mandante.  NO HAY VOLUNTAD, En este caso el mandatario no quedará liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. Sigue como deudor. El mandante, en el caso de haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario –Fiador.  HAY VOLUNTAD, En este caso el acreedor consiente expresamente en dar por libre al mandatario, aceptando en su reemplazo al mandante, es este caso se produce la novación por cambio de deudor 1635.

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MANDATO Y CONTRATO DE TRABAJO: Si bien una persona encarga una función a otra, son varias las diferencias: 1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vínculo de subordinación o dependencia. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, están en una situación de igualdad jurídica. 2. En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegación. 3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamás será gratuito. MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA: La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la ley, rigiéndose por el art.1445. No ocurre así en la agencia oficiosa. El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneración. El art.2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa. Art.2122. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO Art. 2163. El mandato termina: 1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3.º Por la revocación del mandante; 4.º Por la renuncia del mandatario; 5.º Por la muerte del mandante o del mandatario; 6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7.º Por la interdicción del uno o del otro; 8.º Derogado. 9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

 Por las causas que señala el art. 2163:  Por el mutuo consentimiento de las partes  Por otras causas legales: 1. Cuando sean 2 o más los mandatarios que según el mandato deban actuar conjuntamente y falta uno; 2172 CC. Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato. 2. Mujer soltera que confiere mandato y después se casa bajo el régimen de sociedad conyugal. En esta situación el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda; 2171 CC. Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste.

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Análisis de las causales que señala el artículo 2163: Muchas de las causales de extinción del contrato de mandato, son consecuencia de que el mandato es un contrato intuito personae: si la confianza cesa el contrato caduca; como excepción al 1545 CC puede terminar por la voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el mandante o el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato. 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3. Por la revocación del mandante; El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, como quiera que el mandato es un contrato intuito personae y de confianza; y puede ponerle término en cualquier momento sin que incida en la revocación si el mandato es gratuito o remunerado, porque la ley no distingue. Art. 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173. Pero en virtud del art. 2165, la revocación expresa o tácita produce sus efectos desde el día en que el mandatario ha tomado conocimiento de él, y respecto de los terceros, desde que los terceros han tomado conocimiento de la revocación. La noticia de la revocación del mandato al mandatario y a terceros, puede darse en cualquier forma, y en la práctica es altamente conveniente una notificación judicial para dejar constancia de aquello. Clases de revocación Art. 2164. La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo. 1. En cuanto a la forma, la revocación puede ser expresa o tácita: a. La revocación es expresa cuando se efectúa en términos formales y explícitos. b. La revocación tácita es el encargo del mismo negocio a otra persona. 2. En cuanto a su extensión, la revocación puede ser total o parcial. a. Revocación total: cuando se refiere a todos los negocios encomendados por el mandante al mandatario. b. Revocación parcial: cuando se refiere a algunos negocios confiados por el mandante al mandatario. Así lo establece el art. 2164. Cuando el mandante revoca el mandato tiene derecho a exigir al mandatario que le restituya los instrumentos que le haya entregado para la ejecución del mandato, pero el mandatario tiene a su vez derecho para que se le dé copia firmada de esos instrumentos, que le pueden servir para justificar su encargo, así lo establece el art. 2166. Art. 2166. El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere.

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4. Por la renuncia del mandatario; El mandatario en principio es libre para renunciar en cualquier momento, incluso antes de haber comenzado la gestión de negocios; art. 2124. Puede retractarse mientras en el mandante haya actitud de ejecutar el encargo, o de encomendarlo a otra persona. De otra manera debe indemnizar al mandante, pero cesa la obligación de indemnizar perjuicios en dos casos: 1. Cuando la imposibilidad de administrar en que se encuentra el mandatario se debiere a enfermedad o a otra causa. 2. Cuando la gestión de negocios ajenos causa grave perjuicio a intereses propios. Durante la gestión el mandatario puede renunciar, pero debe continuar administrando los negocios del mandante durante un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, si no lo hace, es responsable de los perjuicios que su renuncia cause al mandante, pero esta responsabilidad cesa en los dos casos señalados anteriormente, así lo establece el art. 2167. Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios. La jurisprudencia ha señalado que la renuncia debe ser expresa, pudiendo ser verbal o escrita, pero en todo caso expresa. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; a. Muerte del mandante: siendo el mandato un contrato intuito personae termina por muerte del mandante, salvo dos casos calificados de excepción, que dicen relación con el mandato judicial y con el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, esto es, el albaceazgo (los albaceas son las personas llamadas a ejecutar las disposiciones testamentarias del difunto); 2168 CC. Art. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada. Si bien es cierto que la muerte del mandante produce la terminación del mandato, mientras el mandatario ignore la muerte del mandante, los actos que ejecute en virtud del mandato son válidos y obligan a los herederos del mandante respecto de los terceros de buena fe. Sabida la muerte del mandante, cesan las funciones del mandatario, pero si suspende sus funciones significa un perjuicio a los herederos del mandante, entonces, el mandatario está obligado a finalizar la gestión que comenzó. Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante. b. Muerte del mandatario: es lógico, porque el mandato es un contrato de confianza y al mandante le interesa que el negocio lo gestione el mandatario y no los herederos del mandatario, de tal manera, que los derechos y obligaciones que emanan del mandato, son intransmisibles, puesto que el mandato expira, pero en virtud del art. 2170, los herederos del mandatario que sean hábiles para disponer de sus bienes deben cumplir una doble obligación: 1. Deben dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y; 2. Deben ejecutar en favor del mandato, lo que puedan y lo que las circunstancias exijan, de lo contrario resultan obligados a indemnizar los perjuicios que hubieren causado al mandante. Art. 2170. Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios.

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A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz. 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; a. Quiebra o insolvencia del mandante: la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido, (los bienes del fallido pasan a ser administrados por el síndico de quiebras), de tal manera que la declaración de quiebra pone término al mandato. Aunque el código no lo diga, el mandato termina una vez que el mandatario toma conocimiento de la quiebra del mandante, y como la ley de quiebras prescribe que la resolución que declara la quiebra debe publicarse en 5 avisos en un diario del lugar en que se sigue el juicio, o en la capital de provincia si en aquel no lo hubiere, el mandatario no podrá alegar ignorancia de la muerte del mandato. b. Quiebra o insolvencia del mandatario: porque la confianza que pudo merecer al mandante desaparece si el mandatario es declarado en quiebra, y no es capaz de administrar sus propios bienes. El mandato cesa desde que se notifica al mandatario y a terceros, desde que se publican los 5 avisos a que se hacía referencia hace un instante. 7. Por la interdicción del uno o del otro; La interdicción es el estado de una persona que ha sido privada de la administración de sus bienes por decreto judicial, a quien se le designa un guardador. Si el mandante es declarado en interdicción cesa el mandato, porque al interdicto se le designa un representante legal, y este representante legal, el curador, va a administrar sus bienes. En este caso si el mandatario ignora la interdicción del mandante, lo que el mandatario ejecute respecto de terceros es válido y obliga al mandante respecto de terceros de buena fe. Si el mandatario es declarado en interdicción cesa el mandato, y el curador de los bienes del mandatario, en virtud del art. 2170, tiene las mismas obligaciones que los herederos del mandatario, esto es, dar pronto aviso de la interdicción del mandatario al mandante, y hacer en favor de éste lo que pueda y lo que las circunstancias exijan, y la omisión de esta obligación da lugar a la indemnización de perjuicios. Así lo establece el art. 2170 en su inc 2º. 8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Esto se refiere al caso de los representantes legales que se les confiere mandato para ciertos actos comprendidos en las facultades de administración de los bienes del representado. Por ejemplo si el tutor confiere mandato, para que el mandatario realice ciertos actos concernientes a los bienes del pupilo que él administra y cesa la tutela, expira el mandato. Término del mandato por causas legales que están fuera del 2163 CC a. Expira el mandato cuando son dos o más los mandatarios, que según el mandato deben actuar conjuntamente y falta uno de ellos; art. 2172. b. Si la mujer soltera confiere mandato y después contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que éste se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponden al marido; art. 2171.

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La situación del los actos ejecutados por el mandatario expirado que sea el mandato Por regla general los actos del mandatario ejecutados después de expirado el contrato de mandato no obligan al manante, es decir, son inoponibles al mandante; art. 2173. Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante. Esta regla reconoce dos excepciones, que tienen por objeto proteger a los terceros de buena fe, la cual está tomada en su acepción subjetiva, y que consiste en la ignorancia de la expiración del mandato. 1º Hipótesis: si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligan al mandante para con terceros de buena fe. 2º Hipótesis: el mandatario conoce la expiración del mandato, sin embargo, ejecuta actos a nombre del mandante, y esta circunstancia es desconocida por los terceros, es decir, si los terceros están de buena fe, obligan al mandante respecto de terceros. VI. CONTRATO DE SOCIEDAD DEFINICIÓN: Art. 2053: La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. DEFINICIÓN DE SOCIEDADES COLECTIVAS CIVILES Art. 2061 inciso 1: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. No contiene rasgos diferenciadores esta definición, tales como serían por ejemplo la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social, la cesibilidad de los derechos, etc. La sociedad colectiva civil es consensual, sin embargo hay ciertas razones por las cuáles se deben escribir sus extractos, tales como son: 1. Es una sociedad de tracto sucesivo 2. Por los mismos aportes en bienes raíces, ya que según el artículo 1710, por razones de prueba, deben contar por escrito Art. 1710: Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

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NORMAS ESPECIALES

 En cuanto a que toda sociedad debe tener nombre, domicilio y objeto. La sociedad colectiva civil se podrá regir por las normas de la sociedad colectiva comercial Art. 2060: Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.  En cuanto a la duración de la sociedad, la sociedad rige desde la fecha del contrato, con una excepción, que es en la situación de que su conformación este sujeta a plazo o condición. Art. 2065: No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio. Si no se estipula plazo de término, se entiende por toda la vida de los asociados. Con respecto a la duración del negocio estipulada en el último inciso, debemos relacionarlos con lo postulado en el artículo 2099, que postula como una causal de disolución de la sociedad la finalización del negocio para el que fue contratada la sociedad Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.  Con respecto al reparto de beneficios y pérdidas, se ha de estar a lo que señalen los contratantes, que pueden delegar en un tercero esta obligación del reparto. Si nada se dice en los estatutos, se dará la repartición de los beneficios y pérdidas a prorrata del interés social. Con respecto a lo que decida el tercero, no se puede reclamar contra esto, en la medida que no sea manifiestamente injusta. Tampoco se podrá reclamar ni aun por esta causa, si han transcurrido tres meses desde que el reclamante conoció de la injusticia. Art. 2067. Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él. A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio. Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula. Si no se estipulare nada acerca del tema, se estará a lo postulado en el artículo 2068, que dice que deberán ser a prorrata de los respectivos aportes. Art. 2068. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.

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Con respecto de la repartición de beneficios y pérdidas para el socio industrial, el artículo 2069 postula que se estará a lo que determine el juez a falta de estipulación estatutaria. Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.  Con respecto a los aportes, el artículo 2082 postula que los aportes a la sociedad pueden ser de dos tipos: en propiedad o en usufructo. Art. 2082. Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte. Con respecto a la situación del socio que tarda en enterar su aporte en el tiempo estipulado, el artículo 2083 postula que es responsable por todos los perjuicios acusados y deberá resarcirlos. Art. 2083. El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte. Esta obligación es una obligación que tienen los socios entre si, por lo que el artículo 2093 reconfirma la regla del artículo 2083, en cuanto a la responsabilidad. Art. 2093. Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social. Con respecto a quien sufre los riesgos de la cosa, el artículo 2084 dice que hay que distinguir entre si la cosa fue dada en propiedad o en usufructo, siendo el riesgo, en el caso de la entrega en propiedad, enteramente de la sociedad, y si fue entregada en usufructo, por parte del propietario o nudo propietario. Art. 2084. Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie. Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte. Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación.  Con respecto al tema de la administración, primero se estará a lo que acuerden los socios. Hay dos disposiciones a las que nos tenemos que atener en cuanto al tema de la administración, que son el artículo 2054 y el artículo 2071. El primer artículo postula que administra la mayoría de los votos calculados según el contrato, y a falta de estipulación, la mayoría de los socios. No se aplica esta norma en el caso que los estatutos o la ley exijan unanimidad. Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

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La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Según lo estipulado en el artículo 2071, la administración se puede confiar a uno o más socios sea por el contrato o por un acto posterior unánime. Art. 2071: La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato. En el primer caso, en el caso del administrador estatutario, el administrador no puede renunciar sino por causa prevista en el contrato, o por unanimidad de los socios, o por causa grave, que es aquella que lo hace indigno de administrar útilmente. Si renuncia en el primer caso, la sociedad se disuelve, pero en el caso de que sea nombrado por acto posterior, podrá ser removido o podrá renunciar. Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios. Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad. Art. 2074. La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario Con respecto a la continuación de la sociedad después de la renuncia del administrador, se establece que la sociedad podrá continuar si se dan los requisitos postulados en el artículo 2073 Art. 2073. En el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios. Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan. En cuanto a las facultades del socio administrador, sus reglas están dadas en los artículos 2075 - 2076 en adelante. Art. 2075. El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato. Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales. Art. 2076. Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato. Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia. Las principales reglas que se pueden abstraer de la lectura de dichos artículos es, en primer lugar que la administración reviste la forma de un mandato, por lo que el socio administrador se deberá ceñir estrictamente a lo que dice este, pero estará habilitado para actuar dentro del giro de su sociedad.

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Art. 2077. El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. Con respecto de las actuaciones del administrador, obligarán a la sociedad en cuanto se ciñan al mandato, derivado de la lectura del artículo 2079 Art. 2079. En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable. Con respecto a la responsabilidad del socio administrador, este es responsable de la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran el haber social, teniendo algunas prohibiciones según lo que dice el artículo 2078 Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes. Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. Si no hubiere estipulación alguna sobre quien administra, se entiende que cada socio ha dado las facultades de administrar a cada uno mutuamente. Esto se desprende de la lectura del artículo 2081, que señala además ciertos derechos que tiene los socios sobre los objetos del haber social, a saber: 1. El derecho de oposición (que solo procede mientras no se haya realizado el acto o mientras no se hayan realizado los efectos legales de este). 2. El derecho a servirse para el uso personal de los bienes que conforman el haber social; 3. La facultad de requerir de los demás consocios dineros para mantener las cosas del haber; 4. La prohibición de innovar el inmuebles pertenecientes a la sociedad. Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. El socio administrador tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión a los demás consocios, en los períodos que se designen para tal efecto en el acto fundacional. Si no se estipulare nada, deberá hacerlo anualmente. Art. 2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente.  Con respecto a las obligaciones de los socios, hay que distinguir las que tienen los socios entre sí, y las que tienen los socios respecto de terceros.

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OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ. Son 8 obligaciones: 1. El artículo 2083 establece que la primera obligación del socio es la entrega del aporte en el tiempo oportuno. Art. 2083: El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en qué consiste su aporte. 2. Corresponde al socio también el saneamiento de la evicción de la cosa aportada. Art. 2085. El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio. 3. La tercera obligación se refiere al caso en que se le requiera mayor aporte al socio que el estipulado, en el cuál no estará obligado a darlo, sino cuando sea condición necesaria para la obtención del objeto social. En estos casos, al socio se la da la posibilidad de retiro. Art. 2087. A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen. 4. También esta la prohibición para un socio de integrar a un tercero a la sociedad, sin el consentimiento de los demás consocios. Podrá sin embargo asociarse con el, no como parte de la sociedad sino individualmente, y en ese caso podrá el tercero participar relativamente de la sociedad. Art. 2088: Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. 5. El artículo 2089 nos habla del derecho que tiene el consocio de que se le reembolsen las sumas que hubiere puesto en un inicio, con conocimiento de la sociedad. Art. 2089. Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado. Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos. 6. Si un consocio hubiere recibido un pago por un crédito social, y los demás no, este consocio que recibió el pago deberá compartirlo con los demás. Art. 2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella. 7. También esta el derecho a la igual repartición de beneficios sin importar el tamaño de la gestión social. Si un socio trabaja más que otro, no podrá reclamar mayores beneficios, en virtud de que él trabajo más que el otro. Art. 2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella. 8. Esta situación que establece el artículo 2092, se da en el caso de que exista un acreedor que deba algo a un socio y a la misma sociedad en donde el participa. Si el socio recibe un pago por su crédito, este deberá repartirlo a prorrata con la sociedad. Con esta norma se busca el beneficio para la sociedad, según se desprende de la lectura de su inciso 2.

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Art. 2092. Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad. Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago. Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputación. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS. 1. El socio que contrata a su propio nombre con un tercero, se obliga a si mismo y no a la sociedad, ni aún si reportare beneficio. Solo se entenderá que obliga a la sociedad si lo dice expresamente y se desprenda de forma inequívoca de las circunstancias. Art. 2094. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio. Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administración. 2. Si la sociedad es obligada respecto de terceros, la deuda se dividirá entre los consocios a prorrata de su interés, y la cuota del socio insolvente grava a las demás. Artículo 2095: Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos. Con respecto a este artículo, hay que hacer el alcance de que los socios de una sociedad colectiva civil no responden de manera solidaria, sino simplemente conjunta, a menos que se exprese en el título en el que consta la obligación.  Con respecto a la disolución de la sociedad, sus normas se encuentran estipuladas desde los artículos 2098 en adelante. Hay que hacer un alcance, en cuanto que la disolución de la sociedad colectiva civil acarrea que esta se transforme en comunidad, que acabará con un juicio de partición, al contrario que la sociedad colectiva comercial, que termina con el nombramiento de un liquidador en la etapa de liquidación. Según Morand, las causales de disolución en la sociedad colectiva civil se pueden agrupar en tres grandes grupos. 1. Por hechos jurídicos - Por expiración del plazo o cumplimiento de la condición. Podrá prorrogarse por unanimidad de los socios, y con las mimas formalidades de constitución Artículo 2098: La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.

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Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta. - Por el fin del negocio para el cuál se constituyó. Si se prefija un día, y no se prorroga, se disuelve igual. Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad. - Por muerte de un socio, sin que haya trasmisibilidad activa entre sus herederos. Art. 2103. Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo. Art. 2104. La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas. Art. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas. Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato. Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes. 2. Por Hechos que producen la resolución del contrato o terminación de este. - Por insolvencia de la sociedad - Por extinción, total o parcial, de la cosa o cosas que forman el objeto total de la sociedad. En el caso de la extinción parcial, podrá continuar la sociedad, a no ser que no continue la cosa útilmente. Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo. - Por incumplimiento de realizar el aporte Art. 2101: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta. - Por incapacidad sobreviviente del socio - Por insolvencia del socio. Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales.

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3. Por actos jurídicos. - Por consentimiento unánime de los socios. Art. 2107. La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios. - Por renuncia de uno de los socios. Si la sociedad es a tiempo fijo o tiene un negocio de duración limitada, no vale la renuncia, como tampoco vale si no es notificada a todos los consocios. Se presume que si se avisa al administrador, se avisa a todos. La renuncia de mala fe o intempestiva no valen Art. 2108. La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. Art. 2112. Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva. Art. 2113. Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia. Art. 2114.La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1.º Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2.º Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3.º Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios. Con respecto a la partición del haber social después de disuelta la sociedad (recordemos que la disolución da paso a una comunidad), el artículo 2115 se refiere a sus reglas. Art. 2115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

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VI.

LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual; 2446 CC. Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz. NATURALEZA JURÍDICA Esta materia se encuentra relacionada con la adquisición del dominio y el título necesario para adquirirlo cuando se invoca la tradición. Puede ser un título declarativo de dominio, como también un título translatacio del mismo, y es translaticio cuando versa sobre un objeto no disputado, por ejemplo, un litigio sobre la propiedad de un auto. Me desisto y se me entrega una radio. Con respecto a la radio, la transacción es título traslaticio; con respecto al auto, cuyo dominio reconozco, es título declarativo. REQUISITOS PROPIOS O ELEMENTOS DE LA TRANSACCIÓN a.-) Los requisitos de todo contrato b.-) Que exista un derecho dudoso, y c.-) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios. EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO La transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el futuro. Será dudoso cuando las partes le atribuyen esta carácter (es un elemento subjetivo), al tiempo de celebrar la transacción. No es transacción la simple renuncia "de un derecho que no se disputa". Es nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir; 2455 CC. MUTUAS CONCESIONES O SACRIFICIOS Es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda. Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las acciones o derechos a que se refiere (art. 150 del CPC). Art. 150 (157). La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.

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No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia. La transacción podría mejor definirse como “un contrato en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN La transacción es un contrato consensual, bilateral y oneroso. a) La transacción es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa; se perfecciona, por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes. b) La transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recíprocas concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer. c) La transacción, por último, es un contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra. De la prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea conmutativo o aleatorio. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR Art. 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título translaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos pre-existentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial, entonces, la transacción es un acto de disposición y el legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella, p ej, 400, 1754 CC. PODER PARA TRANSIGIR Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir; 2448-1 CC. En el poder se debe especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Si la facultad de transigir se confiere en juicio, no es necesario que se indiquen en el acto de la constitución, los bienes, derechos y acciones sobre que puede versar la transacción, ya que estos derechos y acciones han quedado individualizados en los escritos del expediente. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN Debe ser comerciable, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio. Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser susceptibles de disposición. Esta es le regla general.

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TRANSACCIÓN SOBRE ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO: Del delito nace una acción penal y puede nacer una acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones a favor del perjudicado; 21 CPP. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal; 2449 CC. O sea, no se puede transigir sobre la acción penal pública ni mixta derivada del delito. Art. 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal. TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL No se puede transigir sobre el estado civil de las personas; 2450 CC. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder. Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión. Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. TRANSACCIÓN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS El derecho de alimentos es incomerciable; 334 CC. Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. No puede transmitirse, cederse o renunciarse, y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante tenga contra el alimentario; 335 CC. Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. Lo antes dicho es aplicable sólo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son transigibles las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras; 336, 337, 2451 CC. Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. Art. 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.

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TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; 2452 CC. Art. 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen. Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos inexistentes porque carecería de objeto. No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente no empecé al verdadero titular del derecho. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. Dolo y violencia: Art. 2453 “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia” (nulidad relativa). La frase “nula en todas sus partes”, significa que es nula toda la transacción y no sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo. Error en el objeto: Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato; 1453, 2457 CC. Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción. Error de cálculo: El error de cálculo no invalida la transacción; sólo da derecho a que se rectifique el cálculo; 2458 CC. Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo. Error en la persona: Conforme a las reglas generales el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la consideración de ésta sea la causa principal del contrato. El error en la persona invalida la transacción. Si se cree transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción; 2456 CC. Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho. En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque “se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige” (art.2456, inc. 1°). Esta presunción no se justifica, pues la transacción se acepta más por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de afecto, respecto o reconocimiento hacia la otra parte.

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Transacción celebrada en consideración a un título nulo Art. 2454: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”. El título es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el documento que lo constata. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión. Transacción obtenida por títulos falsificados Art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”. La expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que se transige. Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia. Transacción de un proceso terminado por sentencia firme Art. 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir”. Transacción sobre objetos cuyos títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno Art. 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto. Requisitos: a) Que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho; b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen. El descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por parte contraria”.

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EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN El art. 2461: “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes”. Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad. a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros. Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás. b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”; 2456-3 CC. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto 1. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objeto sobre que se transige”; 2462 CC. Art. 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige. Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la disposición general del art. 1561. 2. Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido”. (art. 2464). Art. 2464. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido. La transacción produce el efecto de cosa juzgada Art. 2460: “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia” (es un equivalente jurisdiccional). Art. 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes. Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias: la sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las reglas generales del Código Civil. Debe impugnarse por medio de los recursos legales; la transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada, “pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”. Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.

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Estipulación de una cláusula penal Art. 2463: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.” No hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transacción, haciendo una excepción en materia de cláusula penal. La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal. DE LAS CAUCIONES Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía en que el deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí puede plantearse es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato). Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46. (Cauciones: ver Somarriva). Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. LAS CAUCIONES ADMITEN LA SIGUIENTE CLASIFICACIÓN: 1. Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. 2. Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal. (Otro patrimonio garantiza la obligación). Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva. (En la fianza siempre es un tercero que no tiene interés en la deuda) Analicémosla en detalle que no les hará mal.

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VII.

EL CONTRATO DE FIANZA

El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligación como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene participación). Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal. La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantías reales. En virtud de esta garantía personal el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligación: ● En los bienes del deudor, ● En los bienes del fiador. La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a través de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza. Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa. CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA: 1. Es consensual: Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pública (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados. (El artículo 2347 señala que la fianza no se presume, sin embargo es complicado porque es consensual, y por tanto será difícil probarlo, por ello conviene escriturarlo). 2. Es un contrato unilateral porque se obliga una parte. Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que consiste en que el fiador va a cumplir la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal. (En definitiva va a tener que pagar, porque la fianza siempre es en dinero). La fianza es un contrato accesorio, tenemos un deudor y un acreedor principal, este acreedor le solicita al deudor que garantice con un fiador, y ellos celebran un contrato de fianza, por el cual viene a garantizar la obligación del deudor principal: por tanto 2 derechos de prenda general: respecto del deudor principal y respecto del fiador. Podría asumir alguna

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obligación el acreedor para transformar el contrato de fianza en bilateral?, sí, por ej. Que acuerden entre el acreedor y el fiador la rebaja de intereses, o se le otorgue plazo para el pago). 3. Es un contrato naturalmente gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.

 En caso de pactarse una remuneración entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro.  También podría pactarse una remuneración entre el deudor y el fiador. En este caso no se está ante un contrato de

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fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor. Es un contrato accesorio. Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la característica que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343). Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor principal, ni se obligue en términos más gravosos que éste, no significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza con hipoteca (art.2344 inc.2). (El Fiador, como la fianza es accesoria, puede oponer al acreedor excepciones reales al acreedor, porque en definitiva está atacando la obligación principal y como consecuencia cae también la fianza) Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva. La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos. Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga. La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal. En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria. Es un contrato patrimonial: Por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352). Art. 2352. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos. No es condicional: Sería condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor principal no cumple. La obligación del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora. (Incluso el acreedor puede dirigirse primero en contra del fiador, sin necesidad de constituir en mora al deudor principal. Distinto es el caso de las excepciones que puede oponer el fiador). No se presume. Art.2347. La fianza no se presume ni debe extenderse a más que el tenor de lo expresado. La redacción no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita, se requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador. Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.

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REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA: Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a éstos, requiriendo sí una obligación principal por su carácter de accesorio: a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de éste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al señalar que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona que se obliga como fiador. (Debe expresamente manifestar su voluntad en el sentido de consentir en la fianza respecto de este deudor principal). b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores. Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a los bienes del marido. (Relacionar con el artículo 1749 Nº 5. Si la mujer no quiere dar la autorización, se puede solicitar autorización judicial). Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal. c) Objeto de la fianza: la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar y, aún más, de dar una suma de dinero (artículo 2343 incs.2 y 4). Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor. (Garantizando el pago de la indemnización de perjuicios). d) Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligación queda fuera del contrato de fianza. (Es un contrato incausado, no interesa por qué se está celebrando, incluso se puede celebrar por obligaciones futuras, el por qué se obliga a pagar este fiador, le da exactamente lo mismo). El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales: 1. La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final). Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una cláusula penal. 2. Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación principal puede ser de distinta naturaleza: Art.2338 (civil o natural). Art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura). La obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer. Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335 (subfianza) Pueden afianzarse obligaciones contraídas por personas naturales o jurídicas. Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables. Puede afianzarse una obligación futura. El fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de la obligación que se haya contraído hasta ese momento. Art.2339. Art. 2338. La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural.

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Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173. CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA: 1. En cuanto a su origen (art.2336): a) Convencional. (Acuerdo entre el deudor y el acreedor, en que el deudor se obliga a constituir una fianza por la obligación principal que tiene) b) Judicial (arts.932, 1292, 1313). c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777). Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligación del fiador que es siempre convencional. (En el contrato de fianza siempre está involucrado el tercero, el único personaje que se repite es el acreedor) Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336). No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:  De acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor. Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.  En la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusión (art.2358 N.4). (Podría ser en materia de medidas prejudiciales). A contrario de la convencional, éstas pueden ser reemplazadas, porque en el fondo lo que está pidiendo es una caución, entre las cuales puede constituirse la fianza. Ej. El usufructuario no es necesario que rinda fianza propiamente tal, podría también constituir una hipoteca. No así en la convencional, en que el contrato es una ley para las partes. Beneficio de excusión: el beneficio que tiene el fiador de señalarle al acreedor que se dirija primero en contra del deudor principal. El contrato de fianza es consensual, no se presume, esa es la regla general, pero solo respecto de las fianzas consensuales, porque la legal y la judicial, por regla general deben constar por escrito. Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes: 1.ª Que no se haya renunciado expresamente; 2.ª Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario; 3.ª Que la obligación principal produzca acción; 4.ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5.ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera; 6.ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

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2. Fianza simple y fianza solidaria: a) Fianza simple: ésta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza). b) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:  Con respecto del deudor.  Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.  Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de división (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su cuota).  Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusión. Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este último caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en la obligación (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado. 3. Fianza civil y fianza comercial: Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:  La fianza civil es consensual.  La fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C). (Es solemne) 4. Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:  En la fianza personal el fiador afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben: - Una acción contra el deudor principal, - Otra acción contra el fiador.  En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreedor, además de la acción personal emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda hipoteca, según sea. 5. Fianza limitada y fianza ilimitada:  Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí.  Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuantía de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a más de la obligación principal. Art. 2367 inc. 3º: El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensión de ésta en el art.2347, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligación principal, intereses y costas.

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OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA: Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor está obligado a constituir fianza a petición del acreedor en los casos siguientes: a) Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 Nº 1). b) Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad económica) ha disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligación (art.2348 Nº 2). c) Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3). d) Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2349). (Qué pasa si el deudor está obligado a rendir fianza y no cumple dicha obligación??) Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 1º. El deudor que lo haya estipulado; 2º. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza. CALIDADES DEL FIADOR (ART.2350): 1. Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342). 2. Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. (Se entiende el domicilio del deudor) 3. Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. (Aquí deben quedar excluidos determinados bienes, los que se señalan en el artículo 2350) El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es módica. Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran: - Los inmuebles embargados. - Los inmuebles litigiosos. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. - Los inmuebles sujetos s condición resolutoria. - Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro no sólo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarán sus otros inmuebles. Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica. Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.

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Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos. EFECTOS DE LA FIANZA 1.- Efectos entre fiador y acreedor. 2.- Efectos entre fiador y deudor. 3.- Efectos entre los cofiadores. 1. EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR: Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos: a).- Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador. b).- Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda. a) Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: Puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligación (art.2373). (Derecho de repetición) Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no será responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal. Art. 2353. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal. Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo. Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo. b) Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador: Para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible (sin embargo no necesita constituir en mora al deudor). La acción que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del título (si tiene título ejecutivo, acción ejecutiva, de lo contrario, ordinaria). (Cuando se pretenda accionar ejecutivamente tanto la obligación principal como la de la fianza, debe constar en un título ejecutivo, de lo contrario tendrá que accionar de acuerdo al procedimiento ordinario) Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son: I.- El beneficio de excusión. II.- El beneficio de división. III.- La excepción de subrogación. IV.- Las excepciones reales y las personales.

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I. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN: Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligación (art.2357). Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda. También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y después la del fiador. Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador (art.2357), (por ende puede renunciarlo, de acuerdo al artículo 12). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aún cuando el fiador no la haga valer. Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:  Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360) Art. 2360: Por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador.  Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).  Cuando la obligación afianzada es una obligación natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligación es natural, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal.  Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 Nº4).  Cuando el deudor ha sido declarado en quiebra o está en notoria insolvencia.  En el caso del fiador hipotecario y el acreedor persigue el bien hipotecado. En caso de perseguir otros bienes del fiador se recobra este beneficio.  Cuando se confunden las calidades de deudor y fiador. (Por ej. Cuando uno pasa a ser heredero del otro) Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:  Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.  Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequívocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligándose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes: (Esta situación es una de las consecuencias del pago parcial).  Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.  Que haya sido negligente en servirse de ellos. Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado. Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

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Requisitos del beneficio de excusión: a) Que el fiador no esté privado del beneficio. b) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusión: En el juicio ordinario: como excepción dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda. En el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC). (Dentro de 4 u 8 días desde el requerimiento de pago) c) Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. Al respecto, hay que considerar que: no se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el art.2359. Art. 2359. No se tomarán en cuenta para la excusión: 1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; 2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro; 3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria; 4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable. Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. (En estos casos, será necesario interponerlo como incidente en el juicio) Costos de la excusión: Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión. (Los costos de excusión son de cargo del fiador) Art. 2361. El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión. El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo. Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído. El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez (art.2365 inc.1). Por ende, el fiador debe señalar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder señalar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusión no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2365 inc.2). Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado. Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

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El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: se plantea una situación especial aquí con la obligación solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél que afianza, sino de sus codeudores (art.2362). (Cualquiera de los otros, aunque sea fiador de sólo uno de ellos). Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan38 no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores. Art. 2363. El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez. Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal. Beneficio de excusión del subfiador: Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusión tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336). Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa. Efectos del beneficio de excusión: 1. Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio. (Pretende corregir el procedimiento, el cual con esta excepción se suspende, no ataca el fondo). 2. Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal. 3. Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364). (excepción de pago parcial). 4. Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extinción de la obligación y la fianza. II.

BENEFICIO DE DIVISIÓN: (2367)

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deberá pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (art.1511). La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367). La división de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.(Esta división es de pleno derecho) Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. 38

Enumerar.

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El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. Requisitos para oponer el beneficio de división: a).- Deben concurrir varios fiadores. b).- Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio. c).- Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación. El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores. Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:  Aquella en que el fiador ha caído en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste va a responder por él (art.2380) (contra excepción). Artículo 2367 inciso 2º La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. Art. 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores.  Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367 inciso 3º). Art. 2367 inc. 3: El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. III.

EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN:

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de éste (art.1610 N.3). Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, Nº 3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogación legal (art.2355). Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor. Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal. Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 Nº 2).

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De la extinción de la fianza Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: Nº 2: En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse; IV.

EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES (ART.2354):

El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación, y también las personales suyas, no las personales del deudor. (El fiador siempre va a tener las excepciones reales) Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal. 2. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR: Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago. a. Antes de efectuar el pago: El fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligación (art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos señalados en el art.2369 (son 5 casos). (Solamente en estos casos, los que son de resguardo para el fiador). Art. 2369. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1.º Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes; 2.º Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; 3.º Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte; 4.º Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas; 5.º Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda. Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor. El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor. Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda: 1. Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que, por ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor). (En el fondo es un castigo, porque deberá reembolsar al fiador y repetir en contra del acreedor).

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2. Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):  En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2).  El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1). - Excepciones reales: son las inherentes a la obligación principal. - Excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del obligado. Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido. b. Derecho del fiador después de haber realizado el pago: El fiador tiene en contra del deudor dos acciones: 1. La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370). (Propia del Fiador) 2. La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3. Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador. Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, Nº 3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 1. ACCIÓN DE REEMBOLSO: (2370) Esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia de la acción subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y gastos, pudiendo también comprender el reembolso la indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador. Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador. Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son: a. Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene acción de reembolso (art.2374). Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto.

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b. Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la deuda (art.2375 Nº 3). Art. 2375. Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes: 1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo; 2º. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales; 3º. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda. c. Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella: - Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375 Nº 1). - Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de la obligación. - Cuando pagó la deuda sin dar aviso al deudor y éste pagó a su vez (art.2377 inc.2). Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido. d. Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado el fiador la deuda: en general podrá ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado. Encontramos una excepción en el art.2373. (Si el fiador pagó antes de que la obligación fuera exigible, para accionar de reembolso, tendrá que esperar hasta que ésta sea exigible). Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo. Contra quién se dirige esta acción de reembolso?? 1. Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor. 2. Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción se dirige contra cada deudor por su cuota. 3. Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total. Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ellos, sólo contra él puede dirigirse (art.2372). Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado. 2. LA ACCIÓN SUBROGATORIA (ARTS.1610 Nº3 Y 2429): Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción: a.- Cuando la obligación principal es natural. b.- Cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste, ignorando la extinción de la obligación, pagó de nuevo (art.2377). Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

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Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN SUBROGATORIA Y LA ACCIÓN DE REEMBOLSO: 1. La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. 2. La acción de reembolso comprende todo lo que el fiador pagó al acreedor, más intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor. (Por lo tanto es más amplia la de reembolso) 3. La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal. Artículo 1612 del Código Civil. Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito. 3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES: Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales. La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar: a.- En caso de insolvencia de un cofiador. b.- Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

 Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art. 2378 dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores. En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros cofiadores".

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EXTINCIÓN DE LA FIANZA: 1. Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal. 2. Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, además: por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. En cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse. Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse; 3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO La palabra prenda como tal tiene a lo menos 4 acepciones: 1. Designa un contrato definido en el Art. 2384 2. Se puede referir a la cosa empeñada. Art 2384 CC. 3. Se puede referir al Derecho 4. Se refiere a un privilegio dentro de la prelación de créditos. Art. 2474 inc. 3° C.C. Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 3º. El acreedor prendario sobre la prenda. Definición legal del Contrato de Prenda (Art. 2384 C.C.): “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”. Definición doctrinaria: “Contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos caso, y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada”. Clasificación y Características 1) Es un contrato real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada (Art. 2386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual. Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. 2) Es un contrato unilateral dado que como casi todos los contratos reales queda obligado el que recibe la cosa es decir el acreedor. Pero puede ser un contrato sinalagmático imperfecto. 3) Puede ser oneroso o gratuito. Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al deudor le es posible la obtención del crédito). Será gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero. En relación a esto el problema de la culpa y el de la acción pauliana se resuelven expresamente en este contrato, por lo que la distinción entre oneroso y gratuito carece en verdad de importancia práctica.

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En cuanto a la culpa: el acreedor responde de la culpa leve. Art. 2394 CC. Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. En cuanto a la acción pauliana: El Art. 2468 N° 1 establece que pueden rescindirse los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis, por lo tanto la distinción entre contrato gratuito u oneroso en materias de prenda carece de importancia ya que para los efectos prácticos de su aplicación hay norma expresa que resuelve el conflicto. 4) Es un contrato accesorio. Art. 2385 CC que dispone que el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a la que accede (Art. 46) Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede. 5) Constituye un titulo de mera tenencia (en la prenda civil). Art. 2395. Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. 6) En cuanto derecho: es un derecho real; mueble; constituye un privilegio de segunda clase y es indivisible. Indivisibilidad de la prenda. Comprende 2 Aspectos: 1. Dentro de las excepciones a la divisibilidad, el C.C. en el artículo 1526 N° 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea dice el CC) la cosa empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa empeñada. De esta manera, si la cosa empeñada se adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria. 2. La prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crédito. Art. 2396 CC. Esto significa, por ejemplo, que si entrego en prenda algún bien divisible (por ejemplo, 100 acciones de Cemento Melón) para garantizar una deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se pague el total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda. El artículo 2405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos. Obligaciones que son susceptibles de garantizarse mediante el Contrato de Prenda Civil. Regla General: en principio cualquier obligación puede garantizarse mediante un contrato de prenda. 1. Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. 2. Se puede garantizar la obligación principal o una obligación accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligación de un fiador mediante la prenda. 3. Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales. 4. Las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones.

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¿Se puede garantizar mediante la prenda civil obligaciones futuras? Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones: 1. Porque en la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en la prenda. 2. El Art. 2385 C.C. es demasiado categórico al disponer que el contrato de prenda supone "siempre" una obligación principal a la que accede y una obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar a no existir. 3. En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no parece razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no, es decir, una obligación futura. Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la cláusula de garantía general prendaría, (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que se refiere el artículo 2401 del C.C. y que desarrollaremos más adelante. Capacidad de las Partes. El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El Art. 2387 CC dispone que no se puede empeñar una cosa si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa ajena. Art. 2390 y 2391. Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el art. 2387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de disposición. El acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposición, ya que el mismo (el acreedor) no esta disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el Art. 2143 C.C. referido al mandato, según el cual la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa. (lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar). En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el Art. 393 CC respecto del empeño de los muebles preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice. Bienes susceptibles de darse en prenda: 1. 2. 3. 4.

La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más de 50 toneladas de registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación. Pueden ser corporales o incorporales. En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros. 5. Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Art. 2389. En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos.

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En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles. El C.C. nada dice, pero no existen razones para prohibirla. 6. Se estima que puede darse en prenda el dinero, aplicándole las mismas reglas que al depositario (Art. 2395 CC en relación con los Art. 2220 y 2221 CC). La cosa dada en prenda debe ser comerciable. 7. Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art 2390 CC el que dispone expresamente que puede darse en prenda una cosa que no propia y en tal caso subsiste el contrato mientras el dueño no la reclame, salvo que el acreedor sepa haber sido hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato relativo a la suspensión de la restitución del art. 2183. Por lo tanto puede darse en prenda una cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño (pues para el dueño la prenda es res inter alios acta) y consiste que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los Art. 2390 y 2391 C.C. el acreedor podrá pedir: a) Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad. b) Que se le de otra garantía adecuada. c) Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo). Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos derechos que el art. 2391 otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideración de que el 3°no tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si éste ha otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero. Cabe hacer presente que en la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por prescripción: Art. 670 inc. 2° y Art. 2.498 inc. 2°. ¿Cómo debe hacerse la entrega? Respecto de la entrega de la cosa dada en prenda, ésta debe ser real y no ficticia. Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones: 1. Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real. 2. Porque el C.C. reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitución del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta. Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que la entrega se efectúe a un 3° elegido de común acuerdo por las partes y no al acreedor, y se ha fallado que esto es posible. El C. de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razón para prohibirla en materia civil EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA: A) DERECHOS DEL ACREEDOR. 1.- Derecho de Retención. 2.- Derecho de Venta. 3.- Derecho de Pago Preferente. 4.- Derecho de Persecución 5.- Reembolso e Indemnizaciones

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1. DERECHO DE RETENCIÓN. Es la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada) hasta el pago total de la obligación. (Art. 2396). Esta situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra, lo cual constituye una excepción a los efectos obligatorios de los contratos entre partes (1545). El deudor será oído en términos del reemplazo de la prenda. El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el Art. 2395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podrá usar la prenda en los mismos términos del depositario (Art. 220-2221). También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del art. 2403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa empeñada. El derecho legal de retención, entonces, subsiste mientras no se pague íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establece el inciso 2° y 3° del art. 2396 (leer) De esta manera, una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que consagra el art. 2401 del C.C. En este caso, la prenda se prolonga más allá de la extinción de la obligación primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumpliéndose los requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición legal. Los requisitos son: a. La relación crediticia debe ser entre el deudor y el acreedor prendario. b. Deben ser créditos nuevo (no cesiones ni subrogaciones, porque sería sencillo transformar créditos valistas en créditos privilegiados). c. Que estos créditos sean ciertos y líquidos y exigibles antes del pago de la obligación anterior. d. El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda. (Art. 2393) e. Que la cosa no haya sido comprada por un tercero (Art.2404 inciso final). La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos garantizados mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retención de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (Art. 2402), aunque no un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la convención. 2. DERECHO DE VENTA. Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realización de la prenda en la forma prevenida por la ley (venta en pública subasta). Art. 2397

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El principal principio de este derecho es que el deudor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación de que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor se quedará con la cosa o se la apropiará por otros medios que los señalados por la ley. En consecuencia, el pacto comisorio está prohibido (Art. 2397 inc. final). Sin perjuicio de ello, y de conformidad al art. 2398, el acreedor puede concurrir como postor a la pública subasta. El D.L.776 regula la realización de la prenda, que se caracteriza por: 1).- La pública subasta 2).- El hecho de que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura. El derecho de venta no excluye el derecho de prenda general, lo que fluye del art. 2397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación principal por otros medios. Imputación del pago: El Art. 2402 establece los mecanismos de imputación al crédito: 1) Intereses y costos 2) Al capital 3) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una obligación. 3. DERECHO DE PREFERENCIA. Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplada en el Art. 2474 en su número N° 3 (crédito de segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien dado en garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un crédito valista (de quinta clase) En principio no debería existir contradicción entre la prenda y la hipoteca. Bajo la sola vigencia del C.C. nunca hubo conflicto; pero sí con las prendas especiales en torno al derecho de preferencia, porque la característica fundamental de casi todas las prendas especiales (menos la mercantil), es que son prendas sin desplazamiento y en consecuencia, se pueden dar en prenda y quedar en poder del deudor y por esta característica llegar a ser inmueble. (Quién goza de preferencia?, la hipoteca o la prenda?). 4. DERECHO DE PERSECUCIÓN: Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor, Art. 2393. Es una acción de reivindicación del derecho real de prenda. (Art. 891) La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la obligación caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.

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5. DERECHO DE REEMBOLSO E INDEMNIZACIÓN: El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a la indemnización de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (Art. 2396). B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. 1. No usar la cosa en los términos del artículo 2395. 2. Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve. Art. 2394. 3. Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (Arts. 2396, 2401 inc.1° y 2403), con todos los aumentos que haya recibido. (Mientras está vigente el contrato) C) DERECHOS DEL DEUDOR. 1. Derecho a que se le restituya la cosa: Tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza de la acción prendaria, que es de carácter personal, pero si además es dueño de la cosa dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria (artículo 889). 2. Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada. Art. 2404. 3. Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda. Art. 2398. 4. Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso. Art. 2396 inc. 3° (Si el acreedor no hace un uso debido de la prenda) 5. Derecho de sustituir la prenda. Art. 2396 inc. 2° 6. Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda. Art. 2399. 7. Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que provengan del hecho o culpa del acreedor. Art. 2394. (Cuando el deudor ha pagado la obligación principal) D) OBLIGACIONES DEL DEUDOR Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor. (Contrato sinalagmático imperfecto) Transferencia de la prenda. Se hace por la transferencia del crédito ipso iure (cesión del crédito prendario) (art. 1906) y por el pago por subrogación (Art.1612).

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Extinción de la prenda: a) Por vía consecuencial o indirecta: Sigue la suerte de la obligación principal, según la regla general de la accesoriedad. Así, por ej., el pago de la obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripción de la obligación principal (Art. 2516). La prenda se extingue por la novación de la obligación a que accede (Arts.1642 y 1643), etc. b) Por vía directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de modificación de la obligación principal. Art. 2406: 1. Por destrucción de la cosa empeñada, 2. Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella) 3. Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el cumplimiento de la obligación, aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el Art. 2391: sustitución de la prenda) 4. Además de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 inc. 3° PRENDAS ESPECIALES Según lo expuesto en clases, actualmente existe conjuntamente con la regulación civil de la prenda, que estudiamos precedentemente, un estatuto igualitario de la prenda que en virtud de la ley N°20,190 creó una nueva ley de prenda sin desplazamiento respecto de las que a continuación se señalarán, no obstante hay que conocerlas en detalle según lo expuesto en el art. 22 de la LER.39 1º Prenda mercantil 2º Prenda bancaria 3º Prenda agraria 4º Prenda industrial 5º Prenda de los almacenes generales de depósito 6º Prenda de compraventa de bienes muebles a plazo 7º Prenda sin desplazamiento 1º PRENDA MERCANTIL: Regulada en el Código de Comercio, su campo de aplicación es a los actos de comercio, garantizando las obligaciones que de ellos emanan. Característica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de preferencia es necesario, además de la entrega, escritura pública o privada protocolizada, con declaración de la suma adeudada e individualización de las cosas empeñadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil. 2º PRENDA BANCARIA: Ley N° 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de obligaciones pero con la característica de que el acreedor necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garantía sobre obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda bancaria tenemos: ● Bonos ● Deventures ● Títulos al portador 39

En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo que la doctrina llamaba “un caso de supervivencia de la ley más que de retroactividad”.

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● Créditos a la orden ● Acciones nominativas La formalidad para constituirlas dependerá de la naturaleza del titulo. Si el titulo es al portador se constituirá mediante la entrega; si es a la orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pública o privada notificada a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espíritu de la ley es que sea lo más simple posible, pero respetando la naturaleza del título entregado en prenda. Su realización se hace sumariamente mediante la notificación al deudor. 3º PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N° 4.097. El Art 1° señala el tipo de obligación que pueden ser caucionadas mediante esta ley o con esta prenda y dice relación con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria: Básicamente animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en este Art. 2°. Esta ley señala taxativamente que no procede prenda sobre cosa ajena. Como la prenda está en poder del deudor (como casi en todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raíz no abarca por expresa disposición legal los inmuebles por destinación que han sido dados en prenda. Por tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos. La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efectúa mediante escritura pública o privada autorizada ante notario e inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria en el C.B.R. No hay desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto este derecho puede transferirse con el crédito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria, (es decir el instrumento donde consta la prenda agraria) 4º.- LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N° 5.687. Garantiza las obligaciones contraídas en el giro de los negocios o actividad industrial (manufactura o modificación de materias primas).

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Características: Vale la cláusula de Garantía General Prendaria Sólo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero. Sólo procede respecto de los bienes enumerados en el Art 24 de la Ley que son esencialmente materias primas, herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinación, por lo tanto se trata de una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso. Es solemne y se hace por escritura pública o privada autorizada ante notario y la tradición se efectúa mediante inscripción del título en el registro especial de prenda. El título (aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito ejecutivo de conforme a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeñada. Sólo tiene el acreedor derecho de inspección.' También al igual que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso anotado en el registro especial de prenda industrial.

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5º PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se rige por la Ley N° 18.690. Los Almacenes Generales de Depósito son determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan mercaderías y se emiten 2 documentos: 1. El Certificado de Depósito 2. El Vale de Prenda La mercadería puede transferirse mediante el endoso del certificado de depósito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda. Contrato de Almacenaje: Es aquel en virtud del cual un depositante entrega en depósito al almacenista mercaderías para su guarda o custodia, los que pueden ser enajenados o pignorados (dados en prenda) por el endoso de los documentos representativos del dominio (certificado de depósito) o del derecho de prenda (vale de prenda). Los almacenes de depósito deben cumplir los requisitos de la ley respectiva y son autorizados para su funcionamiento por un organismo del estado. Los almacenes de depósito admiten la “Prenda Flotante”, que es aquella en donde se pueden ir usando los bienes dados en prenda como capital de trabajo e ir reponiéndolos. Esta prenda se perfecciona mediante el endoso del Vale de Prenda y se hace efectivo el crédito por el remate de las cosas dadas en prenda directamente por el almacenista en el evento del no pago del crédito. 6º EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A PLAZO. Se rige por la Ley N° 4.702. En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible el pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida. En consecuencia la obligación que garantiza es sólo la emanada de contrato de compraventa. Las cosas permanecen en poder del deudor con la limitante que el deudor no puede trasladarla del lugar donde dijo que iban a quedar depositadas, conservando el acreedor prendario el derecho de inspección de la prenda. Las formalidades son la escritura pública o privada autorizada ante notario, y cuya inscripción juega el rol de tradición y se efectúa en el registro especial de prenda pertinente. 7º EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. Se rige por la Ley N° 18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede garantizar (cualquier obligación presente o futura emanada de cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye mediante escritura pública que debe reunir las menciones obligatorias señaladas por el artículo 3° de la ley. La tradición del derecho real de prenda se efectúa por escritura pública y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria, casa de martillo, tienda, almacén, etc.. Si lo dado en prenda es un vehículo motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de realización para esta prenda.

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X. CONTRATO DE HIPOTECA.40 Concepto: (2407) La definición es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca, sino que el legislador nos está dando una idea de lo que se entiende por tal. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Somarriva: “es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta". (Tercera clase en la prelación de créditos). La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción). La hipoteca es un derecho real, no es un contrato, sino que esta es sólo una de las formas de constituirse; el contrato es una de las fuentes, pero también puede ser legal. Características como derecho real: 1. Es un derecho real (577). Pero, presenta una característica muy especial, que hace que ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales es una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428). 2. Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418). Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son: - La que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro. - Las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686). Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos: 40

Un dato de la causa como decimos los abogados “contrato muy preguntado”; mas bien parece una dato para el estudiante.

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Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble. Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio, que la hipoteca también tendría carácter mueble. Pero, esa no es la opinión mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal. 3. Es un derecho accesorio: Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos: - La obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será. - Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso más, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos:

 La ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese inequívocamente". A contrario sensu, esa disposición lleva a la conclusión de que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de máximo".

 Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeño de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeño del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar éste a ejercer sus funciones, no podemos saber cómo va a ser su desempeño, pudiendo incluso darse la situación que no resulte ninguna obligación para el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones para él como resultado de su gestión. Siendo incierta la existencia de obligaciones, más incierto aún será saber su monto. En conclusión, aquí el legislador estaría admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligación posible.

 Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. No hay discusión en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente: VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA: Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose en principio su validez.

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1. No son válidas (Fernando Alessandri): a) Hay que aplicar los principios generales de derecho por los cuales el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado, y sucede que tratándose de estas cláusulas ello no ocurre, por lo tanto, serían nulas. Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en cuanto a su género", cosa que tampoco sucede. Esta argumentación adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae. b) El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva. c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia. Este razonamiento es más aparente que real, porque el 2413 inc. final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro. 2. Son válidas. (Somarriva, Meza Barros). a) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. b) Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento. c) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho español. d) El primero que hizo uso de esta cláusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era válido aquello. Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en materia de créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo. PROBLEMA DEL ART.2431: “HIPOTECA DE MÁXIMA". Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición). Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones: 1. Para Somarriva: esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación, es decir, puede hacerse por:  Como un acuerdo,  A falta de acuerdo, interviene el juez competente.

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En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar Somarriva está por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario. En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposición.

4.

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2. José Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya que está vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del... Señala que el duplo del importe de la obligación principal es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garantía superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal. Además, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos. Sin embargo, Somarriva tiene una interpretación distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor. El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto señalado en la segunda. Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación que no se da en las obligaciones indeterminadas. Constituye una limitación al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427. Constituye principio de enajenación. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar. La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripción. La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1). Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella.

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Esta indivisibilidad genera consecuencias:  Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, ejecuta su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.  Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.  Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art.1526 Nº1. La CS señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos. La acción es indivisible, la hipotecaria, pero la obligación principal es perfectamente divisible. Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria. Art.2519. Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad. 8. No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda. Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa. CLASES DE HIPOTECA En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art., que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor. Es la situación que se plantea en una partición en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: a) Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. b) En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca. REQUISITOS DE LA HIPOTECA LEGAL: 1º Que en un juicio particional se adjudique un inmueble. 2º Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. 3º Que el exceso no se pague de contado. 4º Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

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PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. El principio de especialidad de la hipoteca dice relación con que los bienes hipotecados han de individualizarse en la escritura de pública de constitución de la misma, como en la inscripción, y en un segundo aspecto es el relativo a la obligación que se garantiza con hipoteca, que debe ser determinada en cuanto a su naturaleza y cuantía. Respecto de la hipoteca legal debemos recordar que ella se verifica por la existencia del alcance en contra del respectivo comunero. Referente a la inscripción hipotecaria las omisiones de que pueda adolecer, pueden ser suplidas por otro contrato o contratos en ella citada. Interesa analizar el caso de la cesión de derechos con respecto a la hipoteca como efecto de la cesión al traspasar el crédito que eventualmente esté garantizado con ella, y si es necesaria una nueva inscripción, el efecto de la cesión de derechos es que traspasa el crédito con sus hipotecas fianzas y privilegios, y predomina la tesis que no es necesaria nueva inscripción del cesionario, porque al practicarla se pierde el derecho de preferencia41, se contempla el caso contenido en la Ley General de Bancos en que en la eventualidad de ocurrir uno de estos traspasos, se debe hacer una anotación marginal que de cuenta de ello en la inscripción hipotecaria; también tratándose de la adquisición de este derecho real por sucesión por causa de muerte, rige el mismo principio en que no es necesaria nueva inscripción, al igual que el que adquiere la hipoteca por subrogación.42 FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA Esta puede tener su origen en: a) Voluntad de las partes. b) Sentencia Judicial. c) La Ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el CPC. Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolución judicial, de donde arranca la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaración unilateral de voluntad. La mayoría de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones: 1. Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de voluntad. 2. Los arts.2432 Nº 2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca. 3. Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella. 41 42

Debe recordarse que las hipotecas se prefieren entre sí de acuerdo a la fecha de sus inscripciones, la más antigua prevalece. En este caso se adquiere por el sólo ministerio de la Ley, traspasa el crédito con todos sus privilegios hipotecas .... efecto de la subrogación legal.

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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA 1. Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: a) Una acción personal contra el patrimonio del deudor. b) Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca. 2. Es un contrato unilateral. Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna. 3. Es un contrato accesorio. La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413). 4. Puede ser gratuito u oneroso. Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. Es así, porque una u otra calificación es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468). 5. Es un contrato solemne. No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública.(art.2409). Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición) - Algunos, sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real. - Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción, la que además juega el rol de tradición. Alessandri es quien sustenta esta posición, en mérito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Esta opinión no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinión no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayoría de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca. No tiene, según ellos, la inscripción el carácter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pública. Los fundamentos de esta segunda opinión (que la inscripción es sólo la tradición) son: a) Es claro que el art.2410 señala que deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor alguno. Aquí justamente la posición de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello, está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca). b) Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro.

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c) También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Está demostrando esta disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e) Por último, si se sostiene que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradición del derecho real de hipoteca (el contrato no estaría perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, éste puede exigir su cumplimiento al deudor. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA: 1. EL CONSENTIMIENTO: No se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa43, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. En relación con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teoría, sino que la de la representación modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123. 2. EL OBJETO: En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicación del art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habría tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradición, lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.

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Porque la hipoteca constituye un principio de enajenación.

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3. LA CAPACIDAD: Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:  Artículo 255 para el hijo de familia.  Artículo 393 para las personas sometidas a guarda.  Artículo 1754 para la mujer casada en sociedad conyugal. BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE: 1. Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420). Pero, estos inmuebles por adherencia y destinación no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipación. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757. 2. Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3. Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro. 4. Pueden hipotecarse las aeronaves; está reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5. Los bienes futuros (art.2419). 6. De acuerdo al art.2416 también pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho. Esta disposición es clara aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública. 7. Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común. 8. Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

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HIPOTECA DE COSA AJENA: No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida, fundando la negativa en los siguientes argumentos:  El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.  El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, se sostiene que es válida por los siguientes argumentos: a) La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien no es el verdadero, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en que estaba el tradente. No se da razón alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohíba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa significación se la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502. Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta.(Puesto que no existe la ratificación en el caso de la nulidad absoluta). Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son: 1. Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción. 2. Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la cancelación de la misma.

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LA HIPOTECA DE CUOTA: El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria. Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble. LA HIPOTECA DE PISOS Y DEPARTAMENTOS: Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, produciéndose la división del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripción y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripción. Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres características que la diferencia de la hipoteca común:  Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio, piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo; (lo que es frecuente en el caso de las Empresas Constructoras que caen en quiebra).  En aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios.  Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA: El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradición, 2.- Prescripción, 3.- Sucesión por causa de muerte, 4.- Cesión, 5.- Subrogación en el crédito hipotecario. 1. POR TRADICIÓN: Se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

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Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 del Reglamento del Registro: 1. Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas. 2. Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. 3. Individualización del bien raíz hipotecado. 4. Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada. 5. Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador. La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción. 2. POR PRESCRIPCIÓN: Hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3. POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro. 4. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO: La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el sólo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca. 5. POR LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO: Traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

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COSAS A LAS CUALES SE EXTIENDE LA HIPOTECA: Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. - En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca. - Los inmuebles por destinación (570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. - En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que sí puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación (art.571), y quedan liberados de la hipoteca. (Una vez que se ha trabado el embargo se pueden enajenar estos bienes por adherencia?). - También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). - También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que éste sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador. (En caso de que la casa hipotecada se queme, cuyo crédito ascendía por la suma de 20 millones, y el seguro responde por 40 millones, por cuánto se subroga?) TAREA. ¿Y si el siniestro ocurre antes de hacerse exigible la obligación garantizada con hipoteca? La indemnización por expropiación por causa de utilidad pública, se subroga en el bien expropiado, art. 20 del D.L. 2.186, de 1978. EFECTOS DE LA HIPOTECA I. RESPECTO DEL DUEÑO DE LA COSA HIPOTECADA: Se distinguen dos situaciones: A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario?? La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque éstas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores.

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Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: - Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública. - Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurídicamente. La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito. B) Derechos del acreedor después de ejercer la acción hipotecaria.El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el art.1964 Nº 3. La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: 1. Derecho de venta. 2. Derecho de persecución. 3. Derecho de preferencia. 1. Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario. En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones: a) Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. b) Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo.  Ejecutivo: Cuando la obligación consta en un título ejecutivo. art.434.CPC.  La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.  Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.  Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal. Para realizar44 el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasación es: Avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe por peritos. El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. (En el evento de que sean más de 2 postores, tiene lugar la puja). Ahora, el acreedor puede elegir libremente si opta por la acción hipotecaria o la acción personal en contra del deudor, pudiendo en este último caso dirigirse en contra de 44

Vender.

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otros bienes del deudor, tiene por tanto un derecho de opción, sin embargo no puede solicitar ambas acciones ni conjunta ni subsidiariamente). Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior. ¿Puede perseguir los otros bienes del deudor? ¿Puede entablar las dos acciones conjuntamente? ¿Debe entablar primero la acción hipotecaria que la personal? 2. Derecho de Persecución. Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no procede la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428). Así, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda: - Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecución. (Esto es, procede la acción hipotecaria). - Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal. Fiador Hipotecario. No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda45. La característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública. En consecuencia, el tercero se puede obligar de tres formas: 1. Constituyendo lisa y llanamente hipoteca; procede en su contra acción hipotecaria. 2. Personalmente. (Si se ha limitado a constituir la hipoteca y se ha obligado personalmente), proceden las acciones personal e hipotecaria. 3. Con fianza hipotecaria: como fiador está sujeto a las reglas de la fianza; como deudor hipotecario está sujeto a las reglas de la hipoteca. También se puede entablar el derecho de persecución en contra de los terceros que a cualquier título hayan adquirido la finca hipotecada. Así lo establece el artículo 2428, en este caso cabe recordar que este tercer poseedor no goza del beneficio de excusión en la fianza. (Siempre existe derecho de persecución, salvo purga de la hipoteca) Acción de Desposeimiento: (Cuando hablamos de desposeimiento estamos hablando de tercer poseedor de la finca hipotecada) Es la acción hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial, art.758 a 763.

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En éste concepto radica la esencia de toda la institución.

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DE LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA Art. 758. (932). Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Esta acción es inmueble. art.580. El procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ahí, éste tiene un plazo de 10 días para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada. a) Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429. b) Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposición del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. c) No hace nada. Aquí es donde opera la acción de desposeimiento. Se tramitará según el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un título ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella. Art.2429.inc. final. Casos en que cesa el derecho de persecución 1. Cuando se expropia por la autoridad la finca hipotecada art. 20 D.L 2.186, de 1978. 2. En caso de la purga de la hipoteca art. 2428 inc. 2. 3. Derecho de preferencia. La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el déficit va como balista o quirografario. (quinta clase).art.2490. Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones. Recordar que estos créditos corresponden a los de tercera clase. II. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA: 1. Por vía consecuencial o de consecuencia. 2. Por vía principal. 1. Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novación de la obligación principal y reserva de las hipotecas. Art.1694. 2. Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.

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III. RENUNCIA DE LA HIPOTECA: (Vía principal) El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal. La renuncia debe hacerse por escritura pública. (Debe anotarse al margen de la inscripción). Ello es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434. (Relación con la expropiación, cuando hay expropiación, la expropiación viene a subrogar a la hipoteca, y por tanto ésta se extingue). Por expropiación de la finca hipotecada: se extingue la hipoteca, como se dijo, cesa el derecho de persecución. El acreedor tiene derecho para pagarse con el monto de la indemnización. IV. PURGA DE LA HIPOTECA: (Vía principal) Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate. Si acá no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Acá, se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal. (Sólo en caso de que existan acreedores que no se alcancen a pagar con la hipoteca, subsistiendo por supuesto la obligación principal, pasando sus créditos a la quinta categoría o valista). Puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una acción personal.(subsiste). La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente). Requisitos de la Purga: 1. Pública subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca. (La purga de la hipoteca sólo se va a dar en el caso de que exista un juicio ejecutivo o de quiebra). Aquí se plantea un problema (pública subasta) en relación al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situación de que no se presenten postores al remate, señalando que si se produce tal situación, puede suceder una de las dos siguientes cosas: a) Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasación. b) Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado y que no puede ser más que 1/3 de la tasación. En la situación a) el problema que se presenta es que quien pida la adjudicación, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qué sucede con las hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca??

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Hay que distinguir: - Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, ésta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicación no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen. - Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas. 2. Notificación de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (46notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crédito. Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. (Puesto que de lo contrario las hipotecas de estos acreedores se conservan, no se produce la purga de la hipoteca). Puede suceder que sacada la finca a remate, éste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado). Cabe agregar con respecto a la NOTIFICACIÓN: se realiza en forma personal; sin embargo si uno de los acreedores se ha apersonado en el juicio, se le notificará por el Estado Diario; en caso de que no sea habido, se le notificará mediante aviso y también podrá realizarse por cédula si así lo ordena el Tribunal. 3. Transcurso del término de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificación de los acreedores y el día del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. (En el mismo plazo que para el juicio ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Civil: esto es, 15 días, más 3, más tabla). 4. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación. Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él. En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, él o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC). (Subsiste el Derecho de

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Más que citación, se trata de una obligación de notificación personal.

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persecución)(Con respecto a lo dispuesto en el artículo 492 del C.P.C. se entiende que además del deudor personal se refiere también a los terceros poseedores de la finca hipotecada). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas. Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 del CPC agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. b) Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta. V. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA: Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción. Puede producirse en 3 formas: 1. Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pagó. 2. Resolución judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación. 3. También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca. (Todas estas cancelaciones se deben anotar al margen de la respectiva inscripción y por escritura pública). 4. Por renuncia del acreedor a su derecho de hipoteca. VI. POSPOSICIÓN DE LA HIPOTECA: Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal). Cuando hay cesión de un crédito o bien ha operado la subrogación, pasa al subrogante o cesionario la hipoteca sin necesidad de un nueva inscripción, sin embargo y por razones prácticas, basta una anotación al margen.

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X. CONTRATO DE COMODATO El préstamo en general El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. El préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas. Contrato de comodato 2174 CC Es un contrato en que una parte entrega a la otra gratuitamente una cosa raíz o mueble para que haga uso de ella con cargo a restituirla una vez terminado el uso. Las partes en este contrato son el comodante y el comodatario. Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. Características de este contrato Es un contrato real, unilateral, y esencialmente gratuito (porque constituye un titulo de mera tenencia). 1. Es real se perfecciona por la entrega de la cosa, el código emplea erróneamente la voz tradición. 2. Es esencialmente gratuito, si se estipula una remuneración y ésta consiste en dinero o una cuota de los frutos y productos de una cosa, degenera en arrendamiento, (por ser gratuito se responde de culpa levísima). 3. Es unilateral, porque el único que se obliga es el comodatario (a cuidar y devolver la misma cosa). 4. Constituye un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y la posesión de la cosa, pero no su ejercicio en cuanto sea incompatible con el uso concedido al comodatario; 2176 CC. Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. Cosas susceptibles de darse en comodato La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, o sea una cosa no fungible, pudiendo ser raíz o mueble. El comodato de cosa ajena vale, pero naturalmente es inoponible al dueño de la cosa; 2188 CC. Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario. Respecto del comodato no rigen las limitaciones a la prueba testimonial, puede probarse por medio de testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada; 2175 CC. Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

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Efectos del contrato de comodato Son las obligaciones del comodatario, que es el único que se obliga y son fundamentalmente las siguientes: a. Obligación de conservar la cosa empleando el debido cuidado. Se responde de culpa Levísima. b. Usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos y a falta de convención, según el uso ordinario de las de su clase; 2177-2 CC (efecto análogo a la condición resolutoria tácita, en circunstancias de tratarse de un contrato unilateral). Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo. c. Restituir la cosa. Debe hacerlo en el tiempo estipulado, o en caso contrario, una vez terminado el uso. Responsabilidad del comodatario; 2178, 2179 CC. Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es, 1.º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora; 2.º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; 3.º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4.º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos. Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata. Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables. El comodatario tiene la obligación de conservar la cosa, y debe conservarla empleando en su custodia el debido cuidado. Como el comodato es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del comodatario, éste responde de la culpa levísima y debe emplear en la conservación de la cosa la máxima diligencia. Pero, si el comodato fuere en pro de ambas partes no se extenderá la responsabilidad del comodatario, sino hasta la culpa leve, y si es en pro del comodante sólo, hasta la culpa lata (aplicación lisa y llana de las reglas generales). Se responde de culpa leve, si el comodato fuere en pro de ambas partes, usando el ejemplo del prof. Meza Barros, el préstamo de un perro de caza para que el comodatario lo amaestre es en pro de ambas partes, tiene por objeto la utilidad del comodante y del comodatario. Se responde de la culpa grave, si es en pro del comodante, como por ej. si se presta un automóvil para que realice una gestión que el comodante ha encargado al comodatario.

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El comodatario responde de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levísima. Pero no responde del deterioro que provenga de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo, y tampoco responde del caso fortuito, salvas las excepciones legales. ¿Cuando el comodatario responde del caso fortuito? art. 2178 1º cuando ha tomado sobre si la responsabilidad, aun en el evento del caso fortuito. 2º cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa. 3º cuando en la alternativa de salvar la cosa propia o la cosa prestada, prefiere deliberadamente la propia. 4º cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos que aparezca o se pruebe que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido sin el uso ilegítimo o la mora. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa, el comodante puede pedir la inmediata restitución de la cosa con indemnización de perjuicios; 2177 CC. Otros contratos unilaterales en los que se producen efectos análogos a los de la condición resolutoria tácita son la prenda, si el acreedor prendario abusa de la prenda el constituyente puede exigir la inmediata restitución, y el otro caso es el deposito. El comodatario debe restituir la cosa cuando se cumple el término estipulado y si no se ha estipulado plazo, una vez terminado el uso para el cual ha sido prestada. Hay ciertos casos en que el comodante puede reclamar anticipadamente la restitución; 2180 CC: Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: 1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; 3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa. a) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. c) Si ha terminado o no ha tenido lugar el servicio para el cual la cosa ha sido prestada. El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa para seguridad de lo que le debiera el comodante, Sin embargo el comodatario puede negarse a restituir: a) Cuando la ley le autoriza para ejercer el derecho legal de retención. O sea, puede retener la cosa prestada para seguridad del pago de las mejoras e indemnizaciones que el comodante le debe; 2193 CC. Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193. Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. b) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (aplicación del 1578 N° 2 CC).

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c) Si la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño; 2183 CC. En este caso debe denunciarlo al dueño y señalarle un plazo razonable para que reclame la cosa y suspender entretanto la restitución; la falta de aviso hace responsable al comodatario de los perjuicios en que pueda incurrir el dueño. Art. 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario. Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño. Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante. El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez. El dueño para reclamar la cosa debe hacerlo con autorización judicial o con el consentimiento del comodante, y si el dueño no reclama oportunamente la cosa, el comodatario debe restituirla al comodante. Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario. d) El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez; 2184 CC. Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez. Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador. e) Si el comodatario descubre que él es dueño de la cosa prestada, pero si el comodante le disputa el dominio debe restituírsela, a menos que pruebe breve y sumariamente que la cosa le pertenece; 2185 CC. Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la usaba con autorización de su representante legal, la restitución puede hacerse al incapaz, porque éste la usaba con autorización de su representante; 2181 CC. Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz. Para exigir la restitución de la cosa el comodante tiene una acción personal que emana del comodato, esta acción prescribe en 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (es susceptible de suspenderse y de interrumpirse). Pero, si esta acción se encuentra prescrita o la cosa prestada ha pasado a manos de terceros, el comodante tendrá la acción reivindicatoria.

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El comodante puede resultar obligado, a pesar de ser un contrato unilateral (estaríamos en presencia de un contrato sinalagmático imperfecto): a) A pagar las expensas (extraordinarias, necesarias y urgentes) en que haya incurrido en la conservación de la cosa; 2191 CC. Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1.ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo; 2.ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas. b) A indemnizarle los perjuicios que haya sufrido con motivo de la mala calidad o condición de la cosa, siempre que; 2192 CC: - Que esta mala calidad haya sido conocida por el comodante y no haya sido declarada por éste. - Que esta mala calidad sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiere de ocasionar perjuicios. - Que el comodatario no haya podido con mediana diligencia conocerla o precaver los perjuicios. Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1.ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2.ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3.ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. A fin de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que a su respecto contrae el comodante, la ley da al comodatario el derecho legal de retención. Si son varios los comodatarios, su responsabilidad es solidaria frente al comodante; respecto a las indemnizaciones que el comodatario deba al comodante, no a la restitución de la cosa, porque la restitución de la cosa es una obligación indivisible. Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante. SITUACIÓN DE LOS HEREDEROS; 2186, 2187 CC. Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1.º. Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle. Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho. Si muere el comodante, el comodatario puede continuar usando de la cosa.

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Si fallece el comodatario, los herederos por regla general no tienen derecho a continuar usando de la cosa, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse (respecto del comodatario, el comodato es un contrato Intuito persona). Si los herederos del comodatario que no sabían del préstamo hubieran enajenado la cosa, podrá el comodante, no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz, podrá exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación le competa, según viere convenirle. Si tuvieron conocimiento del préstamo resarcirán todo perjuicio y podrán ser perseguidos criminalmente, se configura delito de estafa (470 N° 1 CP). CASOS EN QUE EL COMODATO TOMA EL TÍTULO DE PRECARIO Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo (2194 CC) y cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para la restitución; 2195 CC (estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor). Tanto el comodato propiamente tal como el comodato precario tienen un carácter contractual, son contratos. Se diferencian el uno del otro en la determinación del momento en que el comodatario debe restituir la cosa que se le ha prestado. Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo. Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Tratándose de comodato propiamente tal para ver en qué momento debe restituir la cosa el comodatario tenemos que distinguir, si se ha estipulado un plazo para la restitución. Si se ha estipulado plazo para la restitución, el comodatario debe restituir una vez cumplido el plazo, si no se ha estipulado plazo para le restitución, el comodatario debe restituir una vez terminado el uso para el cual fue prestada la cosa, o sea estamos en presencia de un plazo tácito. En el comodato a título de precario, el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo, o sea estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor. El inciso segundo del art. 2195 se refiere a la figura del simple precario, y esta figura ha dado orígenes a numerosos fallos de nuestros tribunales. El contrato de promesa y el simple precario son las instituciones que han dado lugar a la mayor cantidad de fallos contradictorios de parte de los tribunales superiores de justicia.

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EL SIMPLE PRECARIO Constituye simple precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato (situación de hecho), y por ignorancia o mera tolerancia del dueño; 2195 CC.47 La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que para que prospere la acción de precario se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución pretende. 2. Que el demandado carezca de título que sirva de fundamento jurídico a la tenencia que ejerce. (No sería precario el caso de que por ej. el dueño de un fundo contrate a un mediador y dentro del contrato le otorgue vivienda, puesto que en caso de ser despedido, aún este contrato de trabajo le serviría de título). 3. Que la tenencia ejercida por el demandado haya sido ignorada o meramente tolerada por el dueño. Cuando se entabla la acción de precario el dueño debe acreditar el dominio de la cosa, debe acreditar que el precarista detenta la cosa, y el precarista debe acreditar que tiene un titulo que justifica la tenencia, y por consiguiente que no la detenta por mera tolerancia o ignorancia del dueño. La doctrina sostiene que la expresión “sin previo contrato” que utiliza el 2195 CC se encuentra empleada en un sentido amplio, extensivo a cualquier razón jurídica que justifique la tenencia de la cosa por parte del precarista. Los tribunales han resuelto que existe una intima vinculación lógica entre ambos requisitos, esto es entre el previo contrato y la ignorancia o mera tolerancia del dueño. De tal manera que existe una íntima vinculación lógica entre ambos requisitos, en términos tales que si el demandado no logra probar que tiene un título que justifique la tenencia, se presume que detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño. La acción de precario es la que corresponde al dueño de una cosa que otro detenta sin título y por su mera tolerancia o ignorancia, para que el detentador de ella sea condenado a restituirla. Mera tolerancia, es la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, admisión, favor o gracia del dueño. (La jurisprudencia la ha definido como indulgencia, favor, tolerancia, etc.) Hay que tener siempre presente que el comodato propiamente tal y el comodato a título precario tienen un carácter contractual, diferenciándose el uno del otro en la determinación del momento en que el comodatario debe restituir la cosa. En cambio, el simple precario es una situación de hecho, en que está ausente todo carácter contractual. Con respecto al requisito Nº 2, esto es, que el demando carezca de título que sirva de fundamento jurídico a la tenencia que ejerce, para defenderse, perfectamente puede invocar un contrato celebrado con un tercero, puesto que el artículo 2295 del Código Civil no establece como requisito el que este precario haya celebrado un contrato con el dueño.

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Institución muy importante además desde un punto de vista del derecho adjetivo pues se tramita conforme al 680 y siguientes del CPC.

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XI. CONTRATO DE MUTUO El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. Las partes son mutuante y mutuario. Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. CARACTERÍSTICAS: 1. Es real (2197 CC; aquí se emplea bien la voz tradición); Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio. 2. Naturalmente gratuito (para que devengue intereses se requiere de una estipulación expresa; Sin embargo, en virtud del art. 12 de la ley 18010 de 27/06/1981, la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero y ellas devengan a falta de estipulación los intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital reajustado. De tal manera que el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, y para que sea gratuito se requiere de un pacto expreso que debe constar por escrito -sin este requisito no se puede hacer valer en juicio-.); 3. Unilateral (porque el único que resulta obligado es el mutuario y resulta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad y si se han estipulado intereses, a pagar los intereses estipulados); y 4. Constituye un titulo translaticio de dominio (se perfecciona por la tradición, que en este caso se efectúa por el art. 684). LAS COSAS OBJETO DEL CONTRATO: Deben ser fungibles, esto es aquellas que pueden ser intercambiadas porque tienen el mismo poder liberatorio, el carácter fungible de una cosa no depende la naturaleza objetiva, sino depende de la voluntad de las partes. Por ser el mutuo un título traslaticio de dominio el mutuante debe tener facultad de disposición, (ser dueño de la cosa), y si el mutuo recae sobre cosa ajena el mutuario no va a adquirir el dominio de las cosas, porque nadie puede adquirir más derechos que los que tenia su causante, y entonces el dueño de la cosa podrá reivindicarlas mientras conserven su identidad. Desapareciendo la identidad de la cosa ya no es posible entablar la acción reivindicatoria, pero si el mutuario recibió de mala fe está obligado al pago inmediato con el máximo de interés que la ley permite estipular; en cambio, si estaba de buena fe debe pagar con los intereses estipulados transcurridos 10 días desde la entrega; 2202 CC. Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200. El mutuario debe ser capaz de ejercicio y se declara la nulidad del acto de mutuo por haberse celebrado con un incapaz. El mutuante no podrá obtener la restitución de las cosas, a menos que probare que el incapaz se hizo más rico. Se entiende que el incapaz se hizo rico cuando las cosas le han sido necesarias o no siéndoles necesarias subsistan y las quisiera retener; 1688 CC.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: OBLIGACIONES DEL MUTUARIO: El mutuario esta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad, y si nada se ha estipulado debe restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y de calidad a lo menos mediana. Si al mutuario no le fuere posible restituir cosas del mismo genero y calidad o el acreedor no las demandara puede pagar su equivalente en dinero al momento y en el lugar del pago; 2198 CC. Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. MOMENTO EN QUE EL MUTUARIO DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIÓN: Necesariamente debe transcurrir un lapso de tiempo entre la entrega de las cosas y la restitución (es necesario que haya un plazo): a) El mutuario debe restituir una vez cumplido el plazo que se hubiere estipulado. b) Si no se a pactado plazo, el mutuante sólo puede exigir la restitución transcurrido el plazo de 10 días contados desde la entrega; 2200 CC. Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega. c) Si se estipula que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez atendidas las circunstancias fijar un plazo; 2201 CC. Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término. d) Si se han estipulado intereses el mutuario debe restituir además los intereses. Si se han pagado aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital, porque la ley supone que entre las partes ha habido un convenio posterior relativo al pago de los intereses; 2208 CC. Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital. e) El mutuario puede pagar la suma prestada antes del termino estipulado, salvo que se hubieren pactado intereses; 2209 CC. Si se hubiere pactado intereses no puede restituir la suma prestada antes del término estipulado. Y si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital sin reservar expresamente los intereses, éstos se presumen pagados. Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados. Intereses: Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. Art. 2206. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente. Art. 2207. Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales.

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EL MUTUANTE PODRÍA RESULTAR OBLIGADO: Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda. A pesar de que no contrae obligación alguna, podría resulta obligado a indemnizar al mutuario los perjuicios que hubiere experimentado con motivo de la mala calidad o los vicios de la cosa (contrato que deviene en sinalagmático imperfecto). Requisitos: 1. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieren de ocasionar perjuicios. 2. Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas 3. Que el mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y los vicios de la cosa y precaver los perjuicios; 2203 CC. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato (determinantes), puede el mutuario pedir que se resuelva el contrato. El art. 2192 establece los requisitos que debe reunir la mala calidad o los vicios de la cosa para que el mutuante este obligado a indemnizar los perjuicios. OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO DEFINICIÓN: Art. 1: Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. Una operación supone la realización de uno o más AJ relacionados o vinculados entre sí para la obtención de un fin económico (Puelma). El elemento principal para que se constituya en una operación de crédito de dinero es la obtención de un interés, si no hay interés, se transforma en un simple pago a plazo. Ejemplo: operaciones desarrolladas por casas comerciales no constituye per se una operación de crédito de dinero, porque la finalidad que se busca no es el interés sino que una compraventa. Aunque perciba interés se entiende que es un simple pago a plazo. Art. 12 Ley 18.010: La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

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En este artículo encuentran su fundamento las operaciones de crédito de dinero. ANTECEDENTES LEGALES: 1. Ley 19.528 de 1997 2. DL 455 de 1974. Es la primera regulación consistente en operaciones de crédito de dinero. CARACTERÍSTICAS DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO: a) Las operaciones de crédito de dinero se caracterizan fundamentalmente porque pueden ser en cuanto a su perfeccionamiento, reales o consensuales. De tal manera que en cuanto a su perfeccionamiento son reales o consensuales, el mutuo de dinero puede ser real o consensual; en cambio el mutuo reglado por el Código Civil sólo puede ser real. b) Las operaciones de crédito de dinero son naturalmente onerosas, en virtud del art. 12 de la ley la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero, y si no se han estipulado intereses se deben los intereses corrientes y para que se entienda que ellas no devenguen intereses se requiere pacto escrito que exonere al deudor del pago de los intereses, así lo establece el art. 12 en relación al artículo 14 de la ley. En concepto de un sector de la doctrina la escrituración es una solemnidad del pacto que exonera del pago de intereses. En concepto de la generalidad de la doctrina y en nuestra opinión esto es sólo una formalidad que se exige por vía de prueba, porque la ley dice que sin este requisito no podrán hacerse valer en juicio. Sin embargo, podemos aplicar las contra-excepciones establecidas por la ley, y estas son:  Actos por los cuales pueden probarse por medio de testigos que son los que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 U.T.M, cuando existe un principio de prueba por escrito, esto es un acto escrito del demandado o su representante que haga verosímil el hecho litigioso  Cuando hay imposibilidad de obtener prueba escrita. ELEMENTOS PRINCIPALES DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO: 1. Entrega u Obligación de entregar. Debe ser una entrega en propiedad. Se prueba con la recepción del dinero. Es lo mismo que una cuenta corriente mercantil. Art. 805: El prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo, confesándose deudor de una cantidad de dinero o mercaderías, podrá ser admitido a probar, según las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderías no le fueron entregadas. 2. Se entrega una cantidad de dinero, o de títulos representativos de dinero. Pueden ser a la vista, pagaderos a un plazo contado de la vista o pagaderos a un plazo determinado.  Títulos a la vista: se pagan por la sola presentación del documento.  Pagaderos a un plazo contado de la vista: Se presenta y se da 1 plazo para pagarse.  A un plazo determinado. 3. La restitución o pago debe hacerse en un tiempo distinto al de la convención. Esto se basa en los intereses. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO: 1º Reajustables 2º No reajustables 3º En moneda extranjera.

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Dependiendo de que tipo de operación sea, será como se va a calcular el interés. El interés en general se define como toda suma de dinero que se percibe sobre el capital reajustado o no según sea el caso. El artículo 41 de la Ley de Rentas define el término interés como aquella cantidad de dinero que el acreedor tiene el derecho de cobrar al deudor en virtud de una ley o convención, por sobre el capital inicial debidamente reajustado en conformidad con la variación de la UF. Esta definición de la ley de la renta se da por dos razones fundamentales:  El SII no quiere tener problemas al cobrar los impuestos. Lo que se percibe por sobre el capital reajustado es renta, y por lo tanto debe ser declarado y pagar impuesto por él.  Así como puede constituir un ingreso, también puede ser un gasto., se restan de la base imponible por lo que eso simboliza un menor impuesto. En cuanto a la distinción entre operaciones reajustables y no reajustables, hay que hacer especial mención al tema del interés. La ley hace la distinción entre estos dos tipos de operación para determinar que constituye interés en uno y otro caso. Art. 2: En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales. Interés en operación de crédito no reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Interés en operación de crédito reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado Con respecto a los sistemas de reajustabilidad, se busca ajustar el valor del capital hoy al valor que pueda tener mañana. El DL 455 establecía tres sistemas de reajustabilidad (variación de la bolsa de oro, variación del quintal de trigo y variación de la canasta de monedas). La ley 18.010 cambia estos tres patrones por uno solo, la UF. La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero se hace de la siguiente manera: el capital ordinariamente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la UF entre el día de entrega de la suma y el día de restitución. Con respecto a la convención de otros sistemas de reajustabilidad, el artículo 3 nos dice que si no hay involucrada una institución financiera o banco en la operación de crédito de dinero, se podrá pactar el sistema de reajustabilidad que se quiera. Si este sistema pactado se conformare con uno de los sistemas del Banco Central, y este un día lo derogare, el sistema de reajustabilidad pactado seguirá vigente entre las partes. Art. 3: En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

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Con respecto a las clases de intereses, el artículo 6 los define, siendo de dos tipos y eliminándose la noción de interés legal: Art. 6: Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el ART 3 N°2 b) inciso primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla la letra c) del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina. Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la SBIF fijar el interés promedio la cual puede distinguir para estos efectos entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, y también fijándose en el plazo. No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. El pacto de intereses superiores al máximo convencional acarrea la sanción de que ese pacto se tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que rija al momento de la convención. Si se hubiere cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados según la UF. Art. 8: Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero. Con respecto al cálculo del interés corriente, dice la definición que se excluyen las operaciones de crédito de dinero contempladas en el artículo 5, las cuales son: Art. 5: No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de dinero: a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales. b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior. c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras. d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera. Hay que decir respecto de estas operaciones, que no tienen límite de interés alguno, ni siquiera máximo convencional.

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Existen reglas especiales para las operaciones realizadas por el Banco Central de Chile, en cuanto a las limitaciones de intereses, que no regirán en operaciones realizadas entre el este y instituciones financieras. Artículo 7º.- En caso que en una licitación de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente para la respectiva operación, el Banco Central pondrá esta situación en conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Este organismo procederá a determinar para las operaciones respectivas dicha tasa ART 3 N°4 como interés corriente. La modificación de tasa se publicará en el Diario Oficial y regirá desde el día en que se efectuó la licitación y por lo que falte del período de vigencia de la tasa modificada. No podrá hacerse más de una variación por este concepto respecto de una tasa determinada durante un mismo período. Acá se habla de la licitación, que es poner una determinada cantidad de dinero a disposición del mercado, o el Banco Central puede tomar dinero del mercado. Al ofertar dinero al mercado, los bancos privados interesados le hacen ofertas a distintos intereses, y aquí puede ocurrir que la licitación que hace el Banco sea superior a la tasa máxima convencional. Si quiere tomar dinero del mercado, el Banco Central va a ofrecerle una tasa mejor que la que le ofrece el mercado, por lo tanto al privado le convendrá más venderle al Banco Central que a privados. Según lo establecido en el artículo 7, el Banco Central le informa a la SBIF la tasa pasa a ser considerada como interés corriente, y regirá desde el día de la licitación hasta lo que quede de vigencia de la tasa modificada. Forma y plazo para pagar los intereses: Los intereses solo pueden estipularse en dinero y se devengarán día por día. Artículo 11: En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan día por día. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días. Si los intereses son pactados en bienes, no es operación de crédito de dinero. Los intereses se devengan hasta las 24 horas del día de la expiración del préstamo. Cuando no se estipulare plazo para que la obligación sea exigida, la ley lo suple en el artículo 795, junto con el artículo 13 de la ley. Art. 795. Los préstamos por tiempo indeterminado no son exigibles sino diez días después de reclamada la restitución. Artículo 13.- En las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Aparentemente, se plantea un conflicto entre el artículo 12 y el 14 por el tema de la estipulación de intereses, a lo que hay que darle la siguiente interpretación: las operaciones de crédito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la ley presume; si se pacta un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y s no fuera así, la sanción es la ineficacia del acto. Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

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Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio. En el caso de que se paguen intereses sin haberse estipulado, se ha de suponer que ese es el interés convenido o acordado y es por esa razón que se dice que la suma pagada no puede imputarse a pago de capital. Artículo 15.- Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8°. Entonces, cuando pido un crédito, primero pago los intereses y después de pagado comienzo a pagar un capital, esto es para que el banco se asegure de que voy a pagar los intereses. Mora del deudor: Artículo 16.- El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior. En el evento que el deudor incumpla con su obligación, hay que presuponer distintos casos. 1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente a dicha fecha. 2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés. 3. Si se ha convenido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto. Normalmente se estipula que en caso de mora, se le da derecho a cobrar el interés máximo para la operación de que se trate. Anatocismo: Es aquella cláusula por la cuál se pacta el cobro o pago de intereses sobre intereses. Debe estar expresamente estipulada en el contrato. Es cuando un interés genera interés sobre él. Artículo 9°- Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente. Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. Llegado el vencimiento de la obligación, yo capitalizo el interés, y a este interés capitalizado yo aplico un nuevo interés. Es en beneficio para el deudor. Tiene 3 requisitos: 1. La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación. 2. La capitalización no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días. 3. Si la operación está vencida, los intereses se capitalizan.

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Pago de Obligaciones no vencidas: Artículo 10.- Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a).- Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital. b).- Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable. Es de la esencia de una operación de crédito de dinero su pago en un instante distinto a la convención. Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor Se pone una excepción a esto, que es en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Hay que distinguir entre operaciones reajustables y no reajustables. Esta la llamada cláusula de aceleración, la cual estipula que el incumplimiento de una de las cuotas trae consigo el vencimiento de las cuotas no vencidas. Operaciones de Crédito de Dinero expresadas en monedas extranjeras o pagaderas en moneda extranjera Si se expresa en moneda extranjera pero el pago de ella es en moneda nacional. Aquí, el pago de la obligación será en el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio existente hasta la fecha. Artículo 20.- Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena, según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza. Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización. Acá el reajuste va implícito, esta dado por el reajuste normal de la moneda. Los bancos no podrán pactar una forma de reajustabilidad distinta. Artículo 24.- En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.

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Quien certifica el tipo de cambio vendedor será cualquier banco de la plaza y según lo que el banco establece es lo que hay que pagar. Artículo 23.- Para los efectos del pago por consignación de alguna de las obligaciones comprendidas en el artículo 20, el deudor acompañará a la minuta exigida por el artículo 1.600, N° 5, del Código Civil, un certificado de un banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquél en que se efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada, a la fecha del certificado. El deudor podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. Si la obligación está vencida, se aplica el tipo de cambio vendedor del día del vencimiento de la obligación o del día en que yo pago dependiendo cual sea más alto. Con respecto a las obligaciones establecidas en moneda extrajera, y que su pago se hace en moneda extranjera, este pago debe se autorizado por el Banco Central.´ En cuanto a procedimiento, lo establece el artículo 21 de la Ley 18.010. Artículo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales. En cuanto a los procedimientos ejecutivos, la regla la da el artículo 22: Artículo 22.- En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones señaladas en el artículo 20, el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21 y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes: 1.- Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2.- El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artículos 499, N° 1, y 500, N° 1, del CPC, deberá pedir que se le liquide su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artículo 20. 3.- El pago se hará en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior. 4.- Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrán servir de fundamento para la oposición a la demanda y se ventilarán por la vía incidental al momento en que se ejerciten los derechos señalados en los dos números precedentes, según corresponda.

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Paralelo entre el mutuo propiamente tal y el mutuo operación de dinero Mutuo Civil Es un contrato real. Se perfecciona por la tradición. (Aquí el código empleó correctamente la palabra tradición, a diferencia, de lo mal que la utilizo al referirse al concepto de comodato, que se perfecciona por la entrega). Es naturalmente gratuito La suma a pagar es por su naturaleza nominal La reajustabilidad es un elemento accidental. Puede pactarse la reajustabilidad, con cualquier sistema que las partes estimen conveniente. Es perfectamente lícito pactar a capitalización de los intereses o anatocismo, tanto en el mutuo propiamente tal como en el mutuo de dinero.

Mutuo de Dinero (ley 18.010) La operación de crédito de dinero puede ser real o consensual; artículo 1º de la Ley 18.010.

Es naturalmente oneroso También. También. Ej. Según el IPC, el precio del trigo, UF, UTM, etc.

El anatocismo está reglado, debe pactarse expresamente pero los intereses se capitalizan a cada vencimiento o a cada renovación y en ningún caso pueden capitalizarse intereses en un período inferior a 30 días. Los intereses pueden estipularse en dinero o en cosa fungible. En el mutuo de dinero los intereses sólo pueden estipularse en dinero. El mutuario puede pagar la suma prestada aún antes del El deudor puede pagar anticipadamente en el mutuo de término estipulado, salvo que se hubieren pactado intereses. dinero aún en contra de la voluntad del acreedor, siempre que se trate de operaciones no reajustables, y pague el capital y los intereses hasta la fecha (derecho irrenunciable). Tratándosele operaciones reajustables, el deudor debe pagar el capital reajustado y los intereses hasta la fecha del pago efectivo; Art. 10 de la ley. XII. CONTRATO DE DEPÓSITO DEFINICIÓN: El Art. 2211 señala que, en general, se llama depósito al “contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. Termina la norma por señalar que “la cosa depositada se llama también depósito”. CARACTERÍSTICAS DEL DEPÓSITO a) Es un contrato real; pues se perfecciona por la entrega de la cosa (Art. 2212). El Art. 2213 señala que la entrega se podrá hacer de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. b) Es un contrato unilateral; pues genera la obligación para una de las partes de guardar la cosa corporal y de restituirla en especie. c) Es un contrato gratuito (Art. 2211 y 2219); si no fuere así degeneraría en un arrendamiento u otro contrato. d) Es un contrato en que se adquiere sólo la mera tenencia (Art. 2213). e) Es un contrato intuito personae (Art. 2211 “confía”).

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CLASES DE DEPÓSITO (Art. 2214) 1) Depósito propiamente dicho (Art. 2215 y siguientes); que a su vez, puede ser: voluntario; necesario; en posada, café o bar; e irregular. 2) Secuestro (Art. 2249 y siguientes). DEPÓSITO VOLUNTARIO O REGULAR (Art. 2215 y siguientes) Se trata de un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. Debe cumplir con los requisitos propios de todo contrato, con algunas salvedades: - En cuanto a los vicios del consentimiento; el error en la identidad de la persona no invalida el contrato (Art. 2216). Como se trata de un contrato intuito personae, debería viciar el consentimiento el error en la persona. El error en la persona del depositario no vicia el consentimiento, y respecto del depositante, si bien no vicia el consentimiento, autoriza para restituir la cosa depositada. El error en la cosa que se deposita no vicia el consentimiento, pero si le acarrea peligro (al igual que en el error en la persona) podrá restituir inmediatamente el depósito (Art. 2216). - En cuanto a la capacidad (Art. 2218); ambas partes deben ser capaces. Pero si el depositante fuere incapaz será obligado el depositario. Si lo fuere el depositario, podrá el depositante reclamara la cosa depositada en poder del depositario; a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de lo que el deposito le hubiere reportado mayor beneficio. - En cuanto al objeto; éste puede recaer en cosas ajenas (Art. 2233 hace aplicable las reglas del comodato). - En cuanto a la prueba; rigen las reglas generales. El Art. 2217 establece una regla particular pues señala que si el contrato de depósito no conste por escrito, “será creído el depositario sobre su palabra”. EFECTOS DEL DEPÓSITO VOLUNTARIO Obligaciones del depositario: a) Guardar la cosa con la debida fidelidad (Art. 2215, 2224). La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene (Art. 2223). Esta obligación dura hasta que el depositante pida la cosa (Art. 2227). b) Conservar la cosa con el debido cuidado. Como el contrato beneficia sólo al depositante, el depositario responde de culpa grave o dolo. Salvo algunas excepciones: cuando se ofrece voluntariamente; o cuando tiene un interés personal en el contrato. c) No puede usar la cosa, salvo que el depositante le autorice. En algunos caos la autorización de presume (Art. 2220). d) En el depósito de confianza, no puede violar el secreto confiado, ni podrá ser obligado a revelarlo (Art. 2225). e) Restituir la cosa cuando el depositante la exija (Art. 2226, 2227 y 2228). Durante la conservación de la cosa puede remunerarse al depositario pues le son aplicables las reglas del arrendamiento. El depositante tiene que pagar los gastos de transporte necesarios de la cosa depositada para su restitución (Art. 2230). Respecto de los riesgos, la pérdida la soporta el depositante (dueño), por aplicación de las reglas generales. El depositario responde de culpa grave si está en mora de restituir.

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Obligaciones del depositante: Estas obligaciones pueden aparecer durante el desarrollo del contrato: a) Indemnizar al depositante por los gastos necesarios de la cosa depositada. b) Indemnizar los perjuicios causados producto del depósito (Art. 2235). DEPÓSITO IRREGULAR (Art. 2221) Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño da las cosa dada en depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título traslaticio de dominio. Es el caso de los depósitos en dinero, que la ley nos muestra como excepcional, aunque es la forma más común de depósito, superando con creces al depósito ordinario. La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo o préstamo de consumo es meramente accidental. El mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución; y si nada estipulan las partes, la ley otorga 10 días para su devolución. En tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el depositante lo requiera. Decíamos meramente accidental, por cuanto desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede en los depósitos de ahorro. DEPÓSITO EN POSADA, CAFÉ O BAR (Art. 2241 y siguientes) Se equipara a las reglas del depósito necesario. Respecto del riesgo en la cosa, el depositario no responde del caso fortuito, salvo que hay provenido de su culpa. Cuando el viajero trae efectos de valor, que comúnmente no entran en el equipaje de personas de su clase, serán custodiados con especial cuidado (Art. 2245). El posadero puede convenir otra responsabilidad con el alojado. En cuanto a la prueba, se puede hacer por medio de testigos (Art. 2244). DEPÓSITO NECESARIO (Art. 2236 y siguientes) Se llama así cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante. Por ej. en un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad. El depositante no está en condiciones de elegir a la persona del depositario, dadas las circunstancias que lo aquejan. En materia de capacidad, se aplica el Art. 2238 que establece que el menor adulto no tiene capacidad para contratar, pero lo obliga en cuanto depositario, constituyéndose un cuasicontrato. El depositario responde hasta de la culpa leve (Art. 2239). En materia probatoria se acepta toda especie de prueba (Art. 2237). En lo demás, se asimila a las reglas del depósito voluntario (Art. 2240). EL SECUESTRO (Art. 2249 y siguientes) El Art. 2249 lo define como el “depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. Aquí el depositario toma el nombre de “secuestre”. Las reglas del secuestro son las aplicables al depósito voluntario, salvo las de los Art. 2251 y siguientes, y las del CPC. Se clasifica en: a) Judicial: cuando así lo ordena el juez, y como medida precautoria (Art. 290 Nº 1 CPC). b) Convencional: fruto del acuerdo de las partes. Puede recaer tanto en muebles como en inmuebles (Art. 2251), a diferencia del secuestro voluntario que sólo recae sobre cosas corporales muebles. Las obligaciones del secuestre son las mismas que el depositario, pero si se trata de inmuebles tiene facultad de mandatario para el giro ordinario del negocio.

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Obligaciones que nacen del secuestro: - El secuestre adquiere sólo la tenencia de la cosa, pero puede reclamarse en manos de quien tenga la cosa (Art. 2254). - El secuestre puede reclamar gastos de conservación y exigir que se le resarza de los perjuicios con motivo del secuestro (Art. 2253). - Mientras no se dicte la sentencia de adjudicación con autoridad de cosa juzgada, el secuestre es obligado a su cargo, no pudiendo exonerarse sino por necesidad imperiosa, dando aviso a los depositantes si el secuestro fuere convencional, o al juez si fuere judicial. Podrá cesar también por acuerdo unánime de las partes o por decreto judicial, respectivamente (Art. 2256). - El secuestre tiene la obligación de restituir la cosa a quien se haya resuelto adjudicatario en virtud de una sentencia judicial ejecutoriada (Art. 2257). XIII. OBLIGACIONES QUE NACEN SIN CONVENCIÓN LOS CUASICONTRATOS Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. Es un hecho voluntario, lícito, y no convencional que produce obligaciones. El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como fuente de obligaciones; la ley impone obligaciones independientemente de la voluntad. Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato. En fin, el hecho que le da origen es lícito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilícitos. 1. PRINCIPALES CUASICONTRATOS: Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. El CC dice que son la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad; 2285. La disposición pone de manifiesto que, además de los nombrados, existen otros cuasicontratos: a) En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

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b) El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razón, “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”. Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal. c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Código de Minería, por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulado en común por dos o más personas, o por el hecho de que, a cualquier otro título, se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una persona jurídica. Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, constituyen un cuasicontrato. El Código de Minería las regula en el título XI que trata “De los contratos y cuasicontratos”. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra. Si este fenómeno se produce sin causa justificada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe, el que recibe el pago se enriquece a expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible, injustamente. Entonces, es necesario dotar a la víctima de una acción para obtener la reparación contra el injustamente. Esta acción se denomina de in rem verso. Aplicaciones del principio: a) En las prestaciones mutuas. b) Las recompensas en la sociedad conyugal tienen por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un cónyuge a expensas del otro. c) Los actos ejecutados por el marido dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga. d) En idéntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico. e) En la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido. Requisitos del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso 1. Que una persona se haya enriquecido; este enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral; no es indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio 2. Que haya un empobrecimiento correlativo de otra; el enriquecimiento de una persona debe verificarse a expensas de otra. No es necesario una pérdida material; experimentará igualmente una pérdida el que ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado. 3. Que el enriquecimiento sea injusto, o sin causa; El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique; venta, donación, etc. La falta de causa debe probarse por quien intenta la acción de in rem verso. 4. Que la víctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso para obtener la reparación. La acción de in rem verso tiene, en consecuencia, un carácter subsidiario. De otro modo, la acción entraría en conflicto con la mayor parte de los demás medios, bajo cuyo amparo podría obtenerse el resultado perseguido.

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Efecto de la acción in rem verso No pude perseguir sino el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. No podrá exceder del valor en que el actor de la acción se ha empobrecido. Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere el empobrecimiento que ha sufrido el actor; se comprende que, en tal caso, no podrá exceder del valor en que el actor se ha empobrecido. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos; 2286 CC. Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. La persona que realiza la gestión se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado. La intervención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser espontánea. De este modo son extrañas al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un mandato legal, como las que realicen el padre o madre, los tutores o curadores. El gerente debe obrar sin mandato (su intervención debe ser espontánea). Pero el art. 2123 establece que el encargo que constituye el objeto del mandato puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde a los jueces decidir, en caso de controversia. Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo o el mandatario ha excedido sus límites; art. 2122. Prohibición del interesado La gestión de un negocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado, no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que por efecto de su gestión, el interesado se haya hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle; 2291 CC. Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

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La equidad requiere que este enriquecimiento no se produzca a expensas del gestor. Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in rem verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda. Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio de esta acción, el art. 2291 señala “la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”. Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. Si una persona una cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno falta la intención de obligar al interesado y no hay, agencia oficiosa; 2292 CC. El gestor sólo tiene la acción in rem verso para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso. Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda. En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se le reembolse; art. 2293. Art. 2293. El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado. Capacidad de las partes en la agencia oficiosa: El gerente debe ser capaz; las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autorización de su representante. El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro. Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa. La agencia oficiosa en juicio No pude parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Siempre que el compareciente ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. El juez califica las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la rectificación del interesado. El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio; 3, 4 CPC. Efectos de la agencia oficiosa Genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado. El agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo “en ciertos casos”.

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Obligaciones del gerente Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario; 2287 CC. Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. a) Debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión; 2288-2 CC. Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión. Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa. b) Debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio”; 2289-1 CC. No puede limitar su gestión; debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado. Art. 2289. Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan. c) El agente debe “continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro”. Muerto el interesado, el agente “deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan; 2289 CC d) Debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es previo al ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado; art. 2294. Art. 2294. El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes. Obligaciones del interesado: El interesado no necesariamente se obliga por la gestión. Las obligaciones del interesado con el gerente están sujetas a la condición; que la gestión o el negocio le haya sido útil. Si el negocio ha sido mal administrado o no ha sido útil, el interesado no se obliga ni con el agente ni con terceros. Al contrario, “el gerente es responsable de los perjuicios”. (art. 2290, inc. 3°). Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias. El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente. Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios. La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga. En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión” (art. 2290, inc. 1°). En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarse “Las expensas útiles o necesarias” que haya efectuado (art. 2290, inc. 1°). El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2290, inc.2°).

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La agencia oficiosa y el mandato El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como el agente obran en nombre de otro y no por cuenta personal suya. Se diferencian en lo siguiente: a) El mandato es un contrato, el mandatario actúa en virtud de poderes que le ha otorgado el mandante; la agencia oficiosa es un cuasicontrato el agente carece de tales poderes. b) El mandante se obliga independientemente del beneficio que le reporten los actos del mandatario. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios del mandante, sino a hacer cuando esté de su parte para el buen resultado de estos; el interesado se obliga sólo si la gestión le es útil. c) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse. El que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. El pago de lo no debido es un caso de enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolución Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser restablecidas al estado en que se encontrarían cono si el contrato no se hubiera celebrado. Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolución (art. 1487). Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

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Requisitos del pago de lo no debido a).- Que no exista obligación; y b).- Que el pago se haya hecho por error. a) Que no exista obligación: Como cuando una persona paga una deuda ajena creyéndola suya, pero destruido o cancelado el título, si el verdadero deudor se resiste a pagar, le será imposible constreñirle al pago. La pérdida debe soportarla el que cometió el error de pagar una deuda de otro. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Es distinto en las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no está sujeto a repetición porque realmente se debía. Para que se considere indebido el pago es necesario que no exista siquiera una obligación natural; Art. 2296. Art. 2296. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470. b) Que el pago se haya hecho por error. Para que opere el pago de lo no debido es necesario que no exista una obligación; y que el pago se haya verificado por error; 2295 CC. Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor. Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas, no ha podido tener otra intención que donar lo que dio en pago. El error en el pago, puede se de hecho o de derecho. El art. 2297: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural”. Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural. Por lo tanto, el que cumple una obligación natural en la equivocada creencia de que el acreedor podría demandarle el cumplimiento, no pude repetir lo pagado. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido: Para accionar por pago de lo no debido es necesario probar lo siguiente: a) El hecho del pago; b) Que el pago era indebido, esto es, que no existía una obligación ni aun puramente natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o, en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor; 2295, 2298 CC. Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido. Si el demandado niega haber recibido el pago, toca al demandante probar el pago. Pero probado el pago a quien niega haberlo recibido se presumirá que es indebido.

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¿Quién debe probar el error del pago?. El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donación. Pero el ánimo de donar no se presume y debe probarse por quien pretende que hay donación; Art. 1393, 1397, 2299. Art. 1393. La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Art. 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. Esta prueba corresponde al demandado, quien con esta alegación pretende excusarse de restituir. El demandante está obligado a probar solo que ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas pro quien efectuó el pago. Efectos del pago de lo no debido El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido. La cuantía de la obligación del que recibió el pago, está ligada a su buena o mala fe; 2300, 2301, 2302 CC. Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes. Art. 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. Art. 2302. El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Hay buena fe del que recibió el pago: 1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. 2. No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Solo será responsable de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico. 3. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.

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Hay mala fe del que recibió el pago si ha recibido a sabiendas que no se le debía: 1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de restituir otro tanto del mismo género y calidad, debe también los intereses corrientes. 2. Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe; 906, 907 CC. Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo. Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. En consecuencia es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado; debe restituir los frutos percibidos y aun los que pudo recibir el solvens con mediana diligencia y actividad. Si ha vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Acciones contra los terceros adquirentes Si el accipiens ha enajenado lo que recibió en pago, ¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?. Hay que distinguir: El adquirente a título oneroso y de buena fe, escapa a la persecución del que ejecutó el pago indebido. Si el adquirente está de mala fe, el solvens podrá accionar en su contra; 2303 CC Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder. Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo 2301.  Adquirentes a título gratuito: el que pagó lo que no debía tendrá derecho para que el tercero que tiene la cosa por cualquier título lucrativo (gratuito), se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder. Sin importar la buena o mala fe del tercero adquirente.

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LA COMUNIDAD Nuestro Código considera la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos recíprocos entre los comuneros; 2304 CC. Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato. No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad. En tal caso no hay comunidad puesto que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de personalidad jurídica. Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya celebrado, tampoco, “otra convención relativa a la misma cosa”. De este modo, si los comuneros convienen la forma como debe administrarse la cosa común, como deben distribuirse los frutos, la manera como concurrirán a los gastos, no dejarán de ser ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato de comunidad. Origen de la comunidad El origen de la comunidad es indiferente (puede ser sin convención, p ej, herederos, o producto de un contrato, por ej. Si se compra algo en común o si se compra una cuota de un comunero). La circunstancia de que sea de origen contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarán en sus relaciones recíprocas. La comunidad no es persona jurídica La comunidad no es una persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio. El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza (el derecho de los comuneros se encuentra limitado por el derecho de los demás), no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque, aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente. Surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la comunión de derechos que entre ellos existe. Derechos de los comuneros en la comunidad El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social; 2305 CC. Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.

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La disposición no puede entenderse literalmente porque contraría la naturaleza misma de la comunidad. El legislador ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administración, en otros términos, el art. 2305 se remite a las facultades que a lo socios otorga el art. 2081. Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. Estas facultades se refieren: a).- Al uso de las cosas comunes, b).- A las expensas de conservación, c).- A las innovaciones en los bienes comunes, d).- Al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros. Derecho de uso de los bienes comunes: Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081, N°2). Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero tenga de los bienes comunes, a menos que este goce se funde en un título especial (art. 655 del CPC). Contribución a las expensas de la cosa común Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas comunes (art. 2081, n°3). Tales expensas benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Si no mediara esta obligación que la ley impone, el comunero diligente se vería en la necesidad de efectuar estas expensas para ejercitar, en seguida, un problemático derecho de repetición contra los demás.

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Innovaciones en los bienes comunes Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros (art. 2078 y 2081, n°4). Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes. Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. Por ejemplo, si el inmueble común está destinado al cultivo de árboles frutales, se requiere el asentimiento unánime para destinarlo al pastoreo. Oposición a los actos de administración de los copartícipes Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros (art. 2081, N°1). La oposición impide la celebración del acto, aunque la mayoría de los comuneros sean de opinión que el acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la comunidad. Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho común. Administración pro indiviso El CPC ha previsto la designación de un administrador pro indiviso. Esta designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro y a éste, en caso contrario (art. 653 del CPC). Art. 653 (810). Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o sé promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes. Para resolver todo lo relacionado con la administración pro indiviso, se citará a los interesados a comparendo. Por acuerdo unánime, o por mayoría absoluta de los concurrentes que representen a los menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del juez, podrá adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas: a) El nombramiento de uno o más administradores, comuneros o extraños; b) La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes; c) La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del máximum de gastos que pueden hacerse en la administración; d) Las épocas en que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los interesados (art. 654 del CPC).

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Art. 654 (811). Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro indiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes: 1ª Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños; 2ª Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3ª Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4ª Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinaria mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores. Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en proporción a sus cuotas. Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 dispone: “Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas”. Art. 2310. Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas. En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”. Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota. Para estos fines es de suma importancia conocer cuál es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Código guarda silencio; pero no cabe otra solución que reputarlas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este respecto. Como consecuencia de su obligación de compartir las cargas, los comuneros deben pagas las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la comunidad; 2306 CC. Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias. Deudas contraídas por un comunero La comunidad no es persona jurídica; los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. Por lo tanto, las deudas contraídas por un comunero, en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El comunero que contrajo la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás comuneros para que le reembolsen lo pagado; 2307-1 CC. Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.

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Deudas contraídas por los comuneros colectivamente Ante el acreedor los comuneros responderán en la forma estipulada y, a falta de estipulación, por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su interés en la comunidad; 2307-2 cc. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligencia; 2308 CC. Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes. Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad “lo que saca de ella” y debe pagar intereses corrientes sobre los dineros comunes “que haya empleado en sus negocios particulares”. La cuota del comunero insolvente grava a los demás La regla del 2311 CC tiene estrecho parentesco con la que consigna el Código para la sociedad den el art. 2095. Pero, la regla del art. 2311 se refiere sólo a las relaciones entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que recíprocamente de deban. Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros. Situación de los acreedores del comunero Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro-indiviso; en consecuencia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le corresponda en la cosa común y rematarla para pagarse de sus créditos. Terminación de la comunidad Art. 2312. La comunidad termina, 1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2. Por la destrucción de la cosa común; 3. Por la división del haber común. Señala el art. 2312 las causas que hacen cesar la comunidad. La comunidad termina: a).- Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; b).- Por la destrucción de la cosa común; c).- Por la división del haber común. La división del haber común se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia (art. 2313). Art. 2313. La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.

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Término de la comunidad por prescripción La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art. 1317 establece que nadie está obligado a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más de cinco años. Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la división y, en este sentido, la acción de partición es imprescriptible. La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no podría sobrevivirla. La comunidad puede tener fin porque un comunero o un extraño adquieren por prescripción el dominio exclusivo. XIV. DE LA RESPONSABILIDAD. La expresión "responsabilidad" merece de por sí un análisis, porque en el sentido amplio se emplea como algo que implica en sí misma la culpabilidad de una persona; así, lo normal es decir que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento. Es este precisamente el sentido que se le da a la expresión "responsabilidad" en el derecho penal (también se le da esta acepción en la moral). En el derecho civil la situación es distinta, porque esta expresión no es definida por su fundamento, sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias jurídicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es responsable cuando está obligada a indemnizar el daño que ha causado. Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad como "la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra". La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias pueden ser las fuentes de la responsabilidad civil. Así, tenemos que son fuentes de la responsabilidad civil: 1. El contrato, originando la infracción de las estipulaciones contractuales (responsabilidad contractual). 2. El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y cuasicontractual o Aquiliana.48 3. Por último, también es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la responsabilidad legal.

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Cada vez que se hable de culpa o responsabilidad Aquiliana, la relación o referencia es a la responsabilidad extracontractual.

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La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales. Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como penal, y si bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilícitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre sí que no es posible confundirlos. Así, el delito civil "es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que ha causado injuria o daño en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la intención de dañar y que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts.1437 y 2284). Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o daño a otra persona. Por ello, un hecho ilícito que no causa injuria o daño a otra persona no constituye delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el daño, y ello sólo es procedente cuando el daño se ha causado: "sin daño no hay responsabilidad civil" (así fluye de los arts.1437 y 2314). El delito y cuasidelito civil se asemejan entre sí en que ambos son hechos ilícitos, ambos causan daño y ambos producen obligaciones. La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intención que el autor ha tenido. Así, el delito civil es el hecho ilícito cometido con la intención de cometer daño; aquí la voluntad del autor era causarle daño a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intención de dañar. Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el daño ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito según si ha habido o no intención de dañar a otra persona. Esta distinción entre delito y cuasidelito es una distinción clásica y tradicional, pero en realidad ella no presenta utilidad y, aún más, hoy en día se sostiene que es totalmente inútil hacer esta distinción, y también se señala que carece de justificación teórica porque ambos son hechos ilícitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el daño causado en su totalidad y el monto de la indemnización se regula atendiéndose al daño causado y no a la naturaleza del hecho que originó el daño. Luego, es muy posible que la indemnización causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por estas razones que el CC sometió a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y única reglamentación en los arts.2314 y siguientes. Estos hechos ilícitos pueden consistir en la ejecución de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o también pueden constituir una abstención, caso en cual se habla de culpa in omitendo. En el primer caso son de acción, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisión, como sería el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una acción, no lo realiza. El CC admite estas clasificaciones en varios artículos (2320, 2321, 2322, 2323), pero esta es una clasificación más bien doctrinaria, porque desde el punto de vista práctico todas ellas producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el daño causado si el hecho o la abstención que lo originaron es ilícito. Artículos 2314 en delante de MEMORIA.

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Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal: No obstante emplearse la misma denominación, ambos conceptos difieren substancialmente. Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el daño causado a otra persona o a la propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda "acción u omisión voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda acción u omisión culpable penada por la ley" (arts.1 y 2 CP). En el derecho penal una acción u omisión voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito sólo cuando está penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño, de modo que si no hay daño no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso sí haber delito o cuasidelito penal. La explicación de esta distinción es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilícito crea un problema de orden privado, enfrentando al autor del daño con su víctima, el derecho civil se preocupa de que la persona que ha experimentado el daño obtenga la correspondiente reparación, es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones. En cambio, en el hecho penalmente ilícito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilícitos. Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias: a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va a suceder cuando el hecho ilícito esté penado por la ley y cause un daño a otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc. b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir sólo delito o cuasidelito penal y no ser delito o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho esté penado por la ley pero no cause daño a la persona o propiedad de otro, por ejemplo: delito de manejo en estado de ebriedad, en los delitos tentados o frustrados. Es por esta razón que en el CP se dice que de todo delito nace una acción penal para el castigo del culpable y puede nacer una acción civil para obtener la reparación del daño, esto es, la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de perjuicios. Esta acción civil va a nacer cuando el hecho ilícito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil. c) La última consecuencia es que un hecho ilícito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause un daño pero que no está penado por la ley. Esta última situación es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o cuasidelito civil es más amplio que el de delito o cuasidelito penal. Así por ejemplo: son de esta calidad la ingratitud del donatario (art.1428), la injuria atroz del alimentario (art.324), el fraude pauliano (art.2468). La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene especial importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios de transporte, del uso de fuentes de energía, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad civil es obtener que todo daño causado a la persona o propiedad de otro sea reparado. En definitiva, el problema se reduce a determinar quién tiene que soportar el daño: el autor, la víctima u otra persona.

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Las distintas clases de responsabilidad La responsabilidad puede ser moral o jurídica. La responsabilidad jurídica, a su vez, puede ser penal o civil. La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal. La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de Aquiliana. También puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad legal se llama también sin culpa. La responsabilidad moral o ética se origina o proviene por la infracción a normas morales o de carácter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoración prescriptiva previa que permita discernir qué son actos compatibles con el bien propio, ajeno o social, y qué acciones en cambio son destructivas de esos valores. Por su parte, la responsabilidad jurídica es la que proviene de la violación de deberes jurídicos y que produce consecuencias jurídicas. Puede provenir de un hecho que causa daño a la persona o propiedad de otro. También puede provenir de una omisión que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho penado por la ley por ser contrario al orden social. La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente del daño que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal aún cuando el hecho no produzca daño alguno y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicación se persigue y se hace efectiva mediante la acción penal que nace de todo delito. Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisión que causa un daño a la persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta responsabilidad. Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un daño, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este daño puede originarse en la violación o incumplimiento de una obligación preexistente, o en la ejecución de un hecho ilícito y, aún sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal. El efecto que de ella se deriva es la obligación de reparar el daño causado. Debe tenerse presente que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un daño a la persona o propiedad de otro y, además, porque es una acción u omisión penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales.

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Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes entre sí y su coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso. La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del CC, como sucede en el art.2314 ("...sin perjuicio de..."); lo mismo sucede en el art.10 CPP. Por otro lado, estas dos clases de responsabilidad presentan diferencias: 1. Hay diferencias en cuanto a la sanción, pues, tratándose de delitos y cuasidelitos civiles, la sanción es la indemnización del daño causado; en tanto que, en el caso de los delitos y cuasidelitos penales, las sanciones son de carácter represivo (presidio, reclusión, relegación, etc.). En este último caso, el objeto de la sanción no es la reparación del daño que se ha causado, sino que es el proteger a la sociedad de la acción del delincuente. 2. Es también diferente la jurisdicción llamada a conocer y juzgar una y otra clase de responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad penal, la jurisdicción le corresponde a los tribunales con competencia en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil o la criminal, a menos que la acción tenga por objeto la restitución de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante el juez que conoce del proceso penal. 3. Hay también diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 18 años, pero la responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14 años se regulará por la Ley Nº 20.084 de responsabilidad Juvenil. En tanto que, en materia de responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 años, debiendo sí considerarse que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado con discernimiento (art.2319). 4. Existen también diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de responsabilidad. La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente, se trata de una responsabilidad personalísima y por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por las sanciones que ella produce, sólo recae en las personas naturales, no hay responsabilidad penal de las personas jurídicas (art.39 CPP). En tanto que, la responsabilidad civil, afecta al autor del daño y a sus herederos (art.2316 inc.1) y puede afectar tanto a las personas naturales como a las jurídicas. 5. También se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La acción penal, cuando se trata de delitos de acción penal pública, puede ejercerla toda persona e incluso el juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la excepción de los delitos de acción penal privada).En cambio, la acción civil de responsabilidad compete a la persona que sufrió el daño y a sus herederos. 6. Por último, hay también diferencias en cuanto a la prescripción. Respecto de la acción penal hay varios plazos, dependiendo de la calificación que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6 meses hacia arriba. En cambio, la acción civil tiene un único plazo de prescripción, que es de 4 años contados desde la perpetración del acto (art.2332). La responsabilidad contractual proviene de la violación o incumplimiento de un contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligación o su incumplimiento tardío o imperfecto (art.1556). En la responsabilidad contractual existe un vínculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vínculo que es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tardía o imperfecta. La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vínculo jurídico previo entre el autor y su víctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligación anterior, ella se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y es la violación de este vínculo que la responsabilidad sirve de sanción.

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En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una obligación previa entre el autor y la víctima. Se produce entonces entre personas que son extrañas entre sí; por ello es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sanción impuesta por el incumplimiento de una obligación. Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distinción entre estas dos clases de responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de responsabilidad son idénticas y ello porque ambas crean una obligación: reparar el daño causado. Pero, Planiol va aún más allá, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen una obligación anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligación contractual constituye un hecho ilícito. No obstante, la mayoría de la doctrina no participa de esta opinión, señalando que si bien es cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilícito, no es efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violación de una obligación anterior. Es claro que hay violación de una obligación anterior en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en ésta no existe ningún vínculo jurídico previo entre el autor del daño y la víctima del mismo. Planiol funda su teoría en que hay un obligación preexistente emanada de la ley, obligación que no es otra que la de no causar daño a otro. Pero, esta concepción merece algunas críticas: - No existe norma que establezca esta obligación. - Por otro lado, pareciera ser más un principio de carácter moral que netamente jurídico. Además, no puede dársele el sentido jurídico de obligación porque ésta supone necesariamente un acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilícito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen después del hecho ilícito. Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparación del daño causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sanción al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato. (Ver supercontrato según Planiol). Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se presentan numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes: a) En materia contractual la culpa admite graduaciones, así hablamos de culpa grave, leve y levísima (art.44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa. (En materia extracontractual la culpa sería leve, de conformidad con el artículo 44 del Código Civil, ej. artículo 2323 ..”como un buen padre de familia”). b) También se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actuó con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la víctima va a tener que probar que el daño que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.

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c) Hay diferencias también en cuanto a la capacidad: en materia contractual coincide con la capacidad general para obligarse (18 años y menor siempre y cuando esté autorizado). En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la plena capacidad se alcanza a los 16 años, no obstante que el menor de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que actuó con discernimiento. d) También hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios deudores violan una obligación contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente (art.1511). En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del daño causado (art.2317). e) En relación con la prescripción: la acción para perseguir la responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la perpetración del hecho (art.2332). La acción para perseguir o hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 años (art.2515). f) Necesidad de la mora, para que exista responsabilidad contractual salvo en las obligaciones de no hacer es necesario constituir en mora al deudor. En la responsabilidad extracontractual no es necesario constituir en mora. g) Extensión de la obligación de reparar, los alumnos se recordaran del daño moral. (en responsabilidad contractual se responde de los perjuicios directos y previstos, y de los imprevistos siempre que haya dolo y en cuanto al daño moral, se discute, sin embargo hoy se está aceptando por parte de la jurisprudencia. Con respecto a la responsabilidad extracontractual, siempre se responde del daño moral). h) Avaluación de perjuicios. En materia contractual se permite la avaluación anticipada de los perjuicios (cláusula Penal), lo anterior no se admite en la responsabilidad extracontractual, debe acreditarse el monto de los daños. i) Prescripción de la acción, En la responsabilidad contractual el plazo de prescripción se rige por las reglas comunes señaladas en el art. 2515, mientras que la prescripción de la acción en materia de responsabilidad extracontractual es especial de cuatro años, art. 2332. Cúmulo u opción de responsabilidad: ¿Un mismo hecho puede generar al mismo tiempo responsabilidad contractual y extracontractual?.49 El nombre de "cúmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar si el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato da origen exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina también responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la reparación del daño. En caso de aceptarse esta opción se estaría permitiendo al acreedor situar su caso personal en el terreno más conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar de cúmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se daría lugar en el fondo a una doble reparación del mismo daño, lo cual implica un enriquecimiento sin causa. El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad. Desde el punto de vista práctico esto significaría, en caso de aceptarse el cúmulo, que el acreedor podría elegir la responsabilidad más conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades no están sometidas a las mismas normas. Así, en el campo contractual el acreedor no necesita probar la culpa del deudor, pero está limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podrá demandar los perjuicios directos 49

Esto es fundamental! No digan que no los ilumino……

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imprevistos (sólo cuando prueba dolo), y no puede demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien sufrió el daño va a tener que probar la culpa o dolo, pero podrá demandar la indemnización de todo daño que se le haya causado (art.2314). La doctrina en general rechaza el cúmulo de responsabilidades, sosteniendo que la infracción de una obligación contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. (Alessandri, Aveliuk) El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligación emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo a los arts.2314 y siguientes. Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de los arts.2314 y sgtes. sería entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, aún más, sería desconocer aquellas cláusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor. Cabe recordar que conforme al art.1554 inc. final y art.1558 inc. final, las partes pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e, incluso, eximiéndolo de responsabilidad. El admitir el cúmulo de responsabilidad significaría desconocer la validez y eficacia de estas cláusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que sólo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento de la obligación, no puede permitirse que se recurra a las normas de los arts.2314 y sgtes. para hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha eximido de ella, o para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de culpa. La razón para no aceptarlo está justamente en el art.1545: si ellos convinieron determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos). La mayoría también sostiene que también se podría aceptarse la opción entre responsabilidad contractual y extracontractual siempre que se tratare de un ilícito penal. No obstante, se podría demandar por responsabilidad contractual y en subsidio extracontractual y viceversa. (Una en subsidio de la otra). Fundamentos de la responsabilidad extracontractual: Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o teorías: I.- La teoría clásica o de responsabilidad subjetiva o por culpa. II.- La teoría moderna, también llamada objetiva o sin culpa. I. Teoría de la responsabilidad subjetiva: (Teoría de la culpa): Para esta teoría, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el daño causado es la culpabilidad del agente, del autor del daño. Es precisamente la actitud ilícita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a éste la necesidad de responder de su conducta. Para esta teoría son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista responsabilidad extracontractual: 1. El daño, 2. Que el daño se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.

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Se le denomina justamente teoría de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el fundamento mismo de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del autor del daño. Esta teoría subjetiva es la que sigue el CC francés y también el CC chileno. Según esta teoría, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daños que le causa la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teoría, con que una persona sufra un daño en sí misma o en sus bienes para que surja la obligación de repararlo. Para que exista obligación de indemnizar ese daño, es necesario que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad. Josserand señala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una especie de pecado jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad. Esta teoría subjetiva es criticada en la actualidad, señalándose que ella se conformaba a los requerimientos de la sociedad de la época de su formulación, pero que no responde en manera alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la víctima de un daño va a poder obtener la reparación del daño mismo sólo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la víctima soportar la totalidad del daño. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la víctima del daño a un serio problema, porque en numerosos casos la prueba de la culpa o del dolo es sumamente difícil y en otros es imposible; así, por ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le será sumamente difícil probar que ese accidente se debió a culpa o dolo de la empresa. Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teoría, se han buscado diversos caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin alterar el fundamento subjetivo de esta teoría, han adoptado diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea. Así, en primer lugar, el legislador, para liberar a la víctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones legales (en nuestro CC tales presunciones se encuentran en los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329). Cuando existen estas presunciones, la víctima va a tener que probar solamente los hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho:  Son simplemente legales en todos los artículos señalados precedentemente.  Son de derecho en los arts.2321 y 2327. En segundo lugar, la jurisprudencia ha ampliado cada vez más el concepto de culpa; así por ejemplo: se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad; también se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que trabaja con máquinas obsoletas). También se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una posición más ventajosa que la de la víctima en la responsabilidad extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad contractual recae o le incumbe al deudor. Ahora, Cómo se hace esta sustitución? Partiendo de la base de que ciertos contratos, además de las obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligación de seguridad (es lo que sucedería con el contrato de trabajo, el cual daría origen a una obligación de esta naturaleza, porque el empleador está obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de trabajo, él constituiría una infracción a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnización) y, en este caso, el peso de la prueba no sería de cargo de la víctima, sino que le correspondería al

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empleador, de tal forma que para exonerarse de responsabilidad el empleador tendría que acreditar que no hubo culpa. II. Teoría moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa: (Teoría del Riesgo Creado): También se la llama teoría del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al daño que se causa. Para esta teoría, la obligación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del daño. Se la denomina teoría del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de daño para los demás (piénsese en un empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el daño perjudicando a una persona, el que creó la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona dañada, exista o no culpa, porque la obligación de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por el acto que provoca el daño. El problema que plantea esta teoría es la extensión que debe dársele a esta noción, y al respecto hay diversas opiniones:  Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligación de indemnizar sólo los anormales.  Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo-beneficio, sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene que responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daños que le cause a otra persona. Esta teoría es también criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa, porque si hay que reparar de todas maneras el daño, puede producirse la idea de que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia. De modo que aún la persona más diligente, si causa un daño a otro, va a tener que indemnizarlo, y para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daños y no actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia. Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en la teorías subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar para adoptar un criterio meramente material, considerándose sólo el efecto que se ha producido. Hoy en día existen algunas leyes que se rigen por la responsabilidad objetiva, como sucede con el caso de algunas sustancias peligrosas o de energía nuclear, en que generándose el daño, se responde inmediatamente sin probar la culpa o dolo del deudor. Elementos de la responsabilidad extracontractual: De los arts. 2284, 2314 y 2319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos: I.- Que el hecho u omisión provenga de dolo o culpa del autor. II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil. III.- Que el hecho u omisión cause un daño a la víctima. IV.- Que entre el hecho u omisión doloso o culpable y el daño causado exista una relación de causalidad. (Repasar responsabilidad contractual) I. Que el hecho u omisión provenga de culpa o dolo del autor: Para que un hecho u omisión que causa daño a otra persona genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecución, porque en el sistema del CC origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano. La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia está en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es

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mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el daño causado y no por el actuar del autor. El dolo, definido en el art.44, existe cuando de parte del autor del daño ha existido el propósito deliberado de causarlo, es decir, cuando con la acción u omisión lo que se persigue es causar un daño. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilícito todo acto, por lícito que éste haya sido en sí mismo. Así, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilícito cuando lo único que se persigue es causarle un daño a otra persona. El dolo se aprecia en concreto, según las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un elemento sicológico: la intención de causar el daño y la prueba de este dolo le va a corresponder a la víctima del daño, ello porque el dolo no se presume. En cuanto a la culpa, el CC la define en el art.44, referida ella a la culpa contractual, que es la única que admite las graduaciones que ahí se señalan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual en ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el art.44, se puede concluir que la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios" (culpa leve). En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones: a. La de la culpa objetiva o en abstracto. b. La de la culpa subjetiva o en concreto. a. En la culpa objetiva o en abstracto se compara la actitud del autor del daño con la actitud que habría tenido una persona prudente expuesta a la misma situación, es decir, aquí se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría reaccionado éste enfrentado a la misma situación que dio origen al daño. b. En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto se procede a determinar la situación personal del autor del daño al tiempo del hecho que lo originó. (Para cada caso en concreto) El CC chileno adopta la primera posición, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece también cuál es el sujeto ideal de comparación, siendo éste el del buen padre de familia (art.44). Es decir, en el sistema del CC lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del daño con la que habría tenido un hombre prudente de la misma profesión u oficio, colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del daño, y lo que habrá que determinar es si este tipo ideal habría actuado o no en igual forma o habría tomado otras precauciones que el autor del daño. Si se concluye que habría actuado de modo diferente al autor del daño, hay culpa, en caso contrario no. Hay ciertas obligaciones que están establecidas por la ley o en algún reglamento. Si el daño se produce por infracción a esta obligación, no es necesario proceder a la apreciación de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad". (Ej. las que se dan en el ámbito municipal, como las infracciones de tránsito, u ordenanzas municipales como mantener perros sueltos). Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver accidentes o daños, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecución de determinados actos. En tales casos, cuando una persona infringe esa prohibición, va a existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del daño a las medidas de prudencia o precaución establecidas por el legislador para evitar la producción de un daño. En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levísima, como sucede en materia de responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del daño responsable de la totalidad de éste. En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que ser probada por la víctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha incurrido en culpa (art.1547 inc.3).

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En materia de responsabilidad extracontractual no existe una norma similar a la del art.1547 inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en materia probatoria que es el art.1698. Este hecho hace que sea difícil para la víctima obtener la reparación del daño causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aquí no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual. (1708 y 1709). En relación con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son: 1. Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado. Esta es una elaboración de la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas obligaciones de resultado o determinadas la obligación es concreta, en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las obligaciones de prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado. Ej. cuando mando a construir una casa el resultado es la casa. Cuando me realizo un trasplante no existe esta obligación de resultado, no se puede asegurar el resultado, por tanto la obligación es de medio o de prudencia. En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta diferencia tiene importancia en materia probatoria, porque en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debió a la culpa suya; en cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actuó con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que también en materia de responsabilidad extracontractual. Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia, llamadas también de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor. 2. Las presunciones de culpa: En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distinción (obligaciones de medio y de resultado), fundándose en que en materia de responsabilidad contractual el legislador en el art.1547, establece una presunción de culpa. Como el problema de la prueba de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el daño el probar que el autor de ese daño actuó con culpa, el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y determinados casos; así sucede, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos de accidentes de tránsito, etc. (hecho propio, hecho ajeno y hecho de las cosas). En relación con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusión acerca de lo que establece el art.2329 inc.1 en relación con lo dispuesto en el art.2314 y que tiende a determinar cuál es el alcance de la norma del art.2329. Algunos estiman que esta norma lo único que hace es reiterar lo establecido en el art.2314, norma que impone a quien ha cometido un hecho ilícito la obligación de reparar el daño que de el se deriva. Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el art.2329 hay una presunción de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realizó, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:

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 En la ubicación del art.2329, el cual está situado inmediatamente después de las presunciones de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.  En cuanto a la redacción del art.2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lógico entender que hubo culpa.  Por último, argumenta con los ejemplos del art.2329, ya que todos ellos suponen por sí solos que hubo culpa. Sin embargo, estos no son los únicos casos de presunción de responsabilidad, porque también existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de los arts.2321 y 2327. En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de presunción de responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay presunción de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente legales, el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, aún cuando el deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculación más estrecha con la responsabilidad objetiva es con la presunción de derecho de responsabilidad, porque ésta no admite la prueba de falta de culpa. El problema que plantea la noción de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible señalar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes: a. La infracción de la ley o de reglamento. (principalmente leyes u ordenanzas municipales) b. El abuso de derecho. c. Las relaciones de vecindad. d. La culpa por omisión. a) El abuso de derecho: La regla en esta materia es que si una persona actúa ejerciendo un derecho que le corresponde, aunque cause daño a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada "teoría del abuso de derecho". El Derecho tiene un fin, por tanto cuando el titular de este Derecho se escapa o se aleja de este fin, ocasionando daño a otro, existiría un abuso del Derecho. Ej. el caso de los pozos de agua. La doctrina no está de acuerdo en cuáles son los requisitos que deben concurrir para que haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos: 1. Tiene que existir un derecho: si una persona actúa sin que exista un derecho y causa daño a otro, se está ante los casos generales de responsabilidad. 2. Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general. Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carácter de absolutos, es decir, no les señala limitación alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar los siguientes:  El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar razones para fundar su negativa.  En materia de condición resolutoria tácita (art.1489): el acreedor tiene un derecho absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolución del contrato a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado. 3. Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aquí es donde se plantea el grave problema de esta teoría porque es sumamente difícil precisar cuándo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habría sería un exceso en su ejercicio. Pero, hay legislaciones que señalan en qué casos puede entenderse que hay abuso de derecho; así, en Alemania el CC en su art.226 dice que: "el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no pueda tener otro fin que causar daño a otro". Esto

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prácticamente equivale al dolo, porque se entiende que habría abuso de derecho cuando ese derecho se ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho. Otros, en doctrina, señalan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideración se otorgó ese derecho al titular. Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitándose a sancionar el abuso de derecho, y dejan al juez la calificación de si hay o no abuso de derecho. En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una acción u omisión, dolosa o culposa, que cause daño a otro y con la particularidad que la acción va a corresponder al ejercicio de un derecho. El abuso de derecho a la luz de la legislación chilena: en nuestra legislación no existen normas expresas relativas al abuso de derecho, sólo hay algunas normas aisladas que dicen relación con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el art.1489. Hay otras circunstancias en las cuales el legislador hace aplicación de los principios del abuso de derecho. En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones no contempladas en la legislación, como sucede por ejemplo en el caso del art.2110: este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe. (Cuando esta renuncia sea perjudicial. Otra norma que establece el abuso del Derecho es el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las medidas prejudiciales). En otros casos, el legislador sanciona con la obligación de indemnizar perjuicios el ejercicio de acciones temerarias. Los tribunales han acogido la teoría del abuso de derecho principalmente en relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales, como sería el caso del querellante que ejerce la acción criminal a sabiendas de que el querellado es inocente (antiguamente se daba mucho esta situación). Se ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho se deriva un daño, mediando dolo o culpa, éste se transforma en un delito o cuasidelito civil. El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo de sus facultades con la indemnización por los perjuicios que hubiere causado. b) Culpa derivada de las relaciones de vecindad: Las relaciones de vecindad plantean un problema en relación con el ejercicio de las facultades que confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se señalan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad. Así, hay numerosos casos en que la obligación de indemnizar los daños causados a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio. El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar que ésta no sólo se aplica a los edificios en altura, sino que también a los condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal exige la dictación de un reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, estableciéndose sanciones para el caso de infracción, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.

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c) La culpa por omisión: La culpa no sólo puede provenir de una acción, sino que también puede originarse en una omisión, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisión se produzca en el ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaución que debió tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sería la culpa por acción. También se sostiene que hay culpa no sólo en la omisión, sino también en la abstención de realizar un hecho, como sería el caso de un médico que sin una razón fundada se niegue a atender a un herido en un accidente. Hechos que alteran o eximen de responsabilidad: Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "cláusulas de irresponsabilidad". Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero en el fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las cláusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde de ellas porque así se ha convenido. Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos señalar los siguientes: 1.- El caso fortuito y la fuerza mayor. 2.- El estado de necesidad. 3.- El hecho de un tercero. 4.- La culpa de la víctima. 5.- Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal. 6.- Las convenciones de responsabilidad. 7.- Legítima Defensa. 1. El caso fortuito: Está definido en el art.45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del daño y éste queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que éste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado que se actuó con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el daño causado. La verdad es que en el caso fortuito hay ausencia de voluntad, sin ella no hay responsabilidad. Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (art.934); ello es así porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando él es la única causa del daño. (Aquí estaríamos frente a culpa, no caso fortuito). En segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos más adelante. Esta imposibilidad de cumplir tiene que ser de carácter absoluto, es decir, que la obligación no se pueda cumplir por nadie, de acuerdo al ideal de un buen padre de familia. 2. El estado de necesidad: Es aquella situación que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un daño a otra persona para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero. Aquí hay también un hecho imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un daño a otra persona. (Se ocasiona un daño con el objeto de evitar un mal mayor).

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El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses, porque por un lado está el interés de aquél que para evitarse un daño a sí mismo o a otro, le causa un daño a un tercero y, por otro lado, el interés de la víctima del daño. De modo que el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cuál de estos intereses es el más legítimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un daño mayor opta por causarle un daño a un tercero que es ajeno al hecho, pero también hay que considerar que el que sufre el daño no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, ese tercero sufriría íntegramente el daño. La legislación chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse una asimilación a alguna situación reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito, etc. 3. El hecho de un tercero: Aquí hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la única causa del daño: a) Si el hecho del tercero es la única causa del daño, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay responsabilidad. Si es doloso o culpable, se responderá sólo en los casos de responsabilidad por hecho ajeno (por ej. de los hijos); de lo contrario será caso fortuito y responderá el tercero. b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el daño, debe distinguirse:  Si en el autor del daño y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son responsables solidariamente.  Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente el autor del daño, a menos que para él el hecho del tercero sea un caso fortuito. 4. La culpa de la víctima: No siempre los daños se producen debido a la culpa del autor del daño, sino que a veces se origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la víctima. Cuando hablamos de culpa de la víctima, tenemos que hacer una distinción y ver cuál es la causa del daño: a) Hay ciertos casos en que la única causa del daño es la culpa de la víctima. En este caso, no hay responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurría, por ejemplo, si el peatón no cruza la calzada cumpliendo las reglas del tránsito). b) La otra situación es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la víctima como del autor del daño. En este caso, se aplica el art.2330, produciéndose una rebaja de la indemnización, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente. (Con causa). 5. Las eximentes de responsabilidad: Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen, atenúan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; así, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil. La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en materia civil en 2 casos específicos: en el estado de necesidad y en la legítima defensa. Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnistía que favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil. 6. Las convenciones sobre responsabilidad: Esta es una materia que ha sido objeto de discusión tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las cláusulas convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del daño. En nuestro país estas cláusulas son en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en el art.1547 inc.final. El problema se plantea con la procedencia de estas cláusulas en materia de responsabilidad extracontractual, esto es, en el

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campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en algunos casos se presenten también estas cláusulas en los hechos ilícitos, por ejemplo: si antes de una carrera de automóviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir. En realidad, hay 2 clases de cláusulas o convenciones sobre irresponsabilidad: 1. aquellas que eximen de toda obligación de indemnizar. 2. las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada. Las cláusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en las eximentes el hecho ilícito no existe, en tanto que en las cláusulas de irresponsabilidad el hecho ilícito existe, pero sucede que el daño derivado de él no se va a indemnizar total o parcialmente. También son diferentes estas cláusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona que va a indemnizar: aquí no va a indemnizar el autor del daño, sino que el asegurador; en tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligación de indemnizar o esta se reduce. La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas cláusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden público y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni derogarse por los particulares. En lo que si hay general acuerdo es en que después de cometido el hecho ilícito la víctima pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es que con anterioridad al hecho ilícito se establezca la irresponsabilidad o se atenúe la responsabilidad del eventual autor del daño. Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posición incurre en una confusión de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, señalando que en materia penal sí está en juego el interés social, el cual está representado por la represión del delito, pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relación con la indemnización del daño causado, está en juego sólo el interés personal de la víctima, la cual puede perfectamente renunciar a la indemnización antes o después del delito. II. Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil: Capacidad Delictual: La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurídica es capaz de delito o cuasidelito civil. Sólo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el alcance del acto que están ejecutando. Ello es así, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por el CC, sólo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando la acción provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podrá haberlos cuando éste tenga voluntad, cuando se dé cuenta de la trascendencia del acto que realiza. Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es más amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas que no pueden obligarse a través de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento.

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Se funda esto en la idea de que los seres humanos adquieren la noción del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurídicos y comprende la proyección y consecuencia de ello. (Por ello la capacidad es más amplia en materia extracontractual). En el art.1447 se establece una distinción entre los absoluta y los relativamente incapaces en materia contractual, norma ésta que no tiene aplicación en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del art.1447, que es de carácter general. La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la del art.2319. Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual acontece, por ejemplo, en los arts.2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la responsabilidad. La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de los daños causados por un hecho ilícito. Sólo hay 2 categorías de incapaces: a) Incapacidad por menor de edad; infantes y menores: 1. Los infantes: art. 2319 inc. 1º; de acuerdo al art.26 CC, infante o niño es todo aquel que no ha cumplido los 7 años. 2. Los mayores de 7 años y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables según si han cometido o no el hecho ilícito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilícito con discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (art.2319). Por tanto, queda a la determinación del Juez el determinar si el menor de 16 y mayor de 7 años cometió delito o cuasidelito sin discernimiento. b) Los dementes: estas son personas las que al tiempo de ejecutar el hecho, están privados de razón por causas patológicas. Requisitos: 1. Que la demencia sea actual; al momento de ejecutarse el hecho el autor debe estar imposibilitado de deliberar normalmente. En este sentido se plantea el problema --totalmente teórico-- de si el demente es siempre irresponsable o si tendría responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lúcido, porque aquí no hay una regla como el art.465 en materia contractual, que establece que el demente declarado en interdicción no responde ni siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lúcido. Pero, ésta es una discusión teórica, porque la psiquiatría no acepta la existencia de los intervalos lúcidos. 2. Que la demencia sea total: El agente debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y de sus consecuencias. 3. Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto; Aquí cobra importancia la responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daños que haya causado aún cuando la ebriedad lo tenga en un estado de privación de razón (art.2318). Aquí se plantea también una discusión de carácter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el responsable de su ebriedad, pero qué sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situación en contra de su voluntad?. Tendrá o no responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distinción alguna. Ahora, la misma regla del art.2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actúan bajo influencia de estupefacientes.

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Responsabilidad del guardián del incapaz: los incapaces no responden de los daños causados por ellos, pero pueden ser responsables de esos daños la persona a cuyo cuidado estén; así lo dice el art.2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado está el incapaz es responsable siempre y cuando pueda atribuírsele a culpa de esa persona el origen del daño, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que debió guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado está el incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un daño causado, se concede sólo al que responde de un daño ajeno en el caso que el autor del daño esté dotado de capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (art.2325). Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la que existe en materia penal respecto de las personas jurídicas, porque éstas son incapaces de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurídicas (art.39 CPP). Cabe consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas jurídicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales. III. Que el hecho u omisión cause daño a otra persona: La existencia del daño es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparación del daño sufrido por la víctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual: una acción u omisión, de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay daño, no hay delito o cuasidelito civil. Para estos efectos, daño “es todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extramatrimonial”. No implica sólo la pérdida de un derecho, sino también, de la provocación de una legítima ventaja. Para que el daño de lugar a la indemnización de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos: - tiene que ser cierto, - no tiene que haber sido ya indemnizado, y - tiene que lesionar un derecho o interés legítimo. Ej. de derecho a la vista. Un señor que cultivaba flores, y a raíz de determinado hecho quedó ciego, lo que evidentemente provoca un gran menoscabo en su estilo de vida. Por lo tanto el daño debe mirarse tanto del punto de vista patrimonial como extrapatrimonial. a) Que el daño sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de daño"): esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razón es que no se acepta la indemnización del daño eventual, es decir, de aquel daño que no se sabe si va o no a existir; por ejemplo: una persona no podría demandar perjuicios por la muerte de otra de quien recibía ayuda ocasional o esporádica y de carácter esporádico. En este caso, se trataría de un daño eventual, porque esa ayuda, por sus características, podría cesar en cualquier momento. (al contrario, no se indemniza el daño eventual, el posible). Precisar que el daño eventual es distinto al daño futuro, el que sí sería indemnizable. El problema que plantea el daño eventual es que el juez, por las características de ese daño, no podría fijar su cuantía ni su duración. La exigencia de la certidumbre del daño no excluye la indemnización del daño futuro, es decir, aquel que aún no se ha producido, siempre que ese daño futuro sea cierto, es decir, que no haya duda en orden a que ese daño se va a

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producir; así por ejemplo: el lucro cesante es un daño futuro y no hay discusión acerca de la certidumbre del lucro cesante. b) El daño no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cúmulo de indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnización o reparación de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la víctima tiene sólo acción por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la acción solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos, una vez obtenida la reparación o indemnización total del daño de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar los daños a otra de las personas obligadas. Se plantea aquí el problema del cúmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la víctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito la reparación total o parcial del daño que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compañía de seguros. La duda es si podrá en este caso dirigirse también por los daños en contra del autor del hecho ilícito. La solución más aceptada en esta materia es que si la indemnización obtenida del tercero extraño al hecho ilícito ha reparado totalmente el daño sufrido, la obligación de indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente su reparación, aún cuando esto signifique un beneficio para el autor del daño, ya que éste se libera en todo o parte de la obligación de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede repetir en contra del autor del daño, a menos que la víctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las confiera (es justamente esto último lo que sucede en materia de seguros). Sin embargo en materia de seguros opera la subrogación, por lo tanto la indemnización pagada por la compañía pasa a tomar el lugar del hechor del daño. c) El daño tiene que lesionar un derecho o interés legítimo: el hecho ilícito puede lesionar derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona). Puede ser que una persona víctima de un hecho ilícito sobreviva a ese hecho ilícito y muera con posterioridad sin haber cobrado su indemnización; en este caso, el derecho a demandar la indemnización es transmitido a sus herederos, porque la víctima adquirió el derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos. Pero, si la víctima del hecho ilícito fallece instantáneamente, nada transmite a sus herederos, porque nada alcanzó a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podrían haber sufrido un daño como consecuencia del fallecimiento de la víctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la indemnización de perjuicios, los herederos podrán demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de víctimas del daño personal que ellos han experimentado. Clasificación de los daños: Los daños admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia es que todo daño debe ser indemnizado. Es aquí inversa la situación a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daños que se indemnizan. En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepción a este principio de que todo daño debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnización, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cuál es la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

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El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede considerarse hoy en día resuelto en ésta, es la procedencia de la indemnización del daño moral, problema que aún subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones que admite el daño es la que distingue entre daño material y daño moral, siendo el daño material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona física, y el daño moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona. En general, el daño moral está configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El daño moral puede presentarse unido al daño material o en forma aislada o independiente. La procedencia de la indemnización del daño moral fue bastante discutida, argumentándose que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño que la persona ha experimentado y que, en el caso del daño moral, no es posible hacer desaparecer ese daño. También se argumentaba con que es difícil establecer la indemnización en el caso del daño moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en día se acepta en forma general la indemnización del daño moral en Chile en materia contractual por las siguientes razones:  No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el daño, sino que en ciertos casos es compensadora del daño que se produjo, debiendo considerarse que también hay daños materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y, señalándose que la indemnización, en el caso del daño moral, tiende a hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.  La dificultad en establecer la indemnización y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensación, porque igual situación puede presentarse en los daños materiales.  Las normas sobre indemnización en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen ninguna distinción, ordenando indemnizar todo daño: arts.2314 y 2389.  Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la indemnización del daño moral y, si así lo hace en este caso, es porque en los demás se acepta. Prueba del daño: corresponde a la víctima la prueba del daño, siendo la determinación del monto del mismo una cuestión de hecho. Con respecto al daño moral, existe una tasación distinta según el grado de parentesco con la víctima. IV. La relación de causalidad: Para que surja la obligación de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del daño sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya causado el daño, sino que además es necesario que entre la culpa o el dolo y el daño exista una relación de causalidad, es decir, que el daño causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor. Este requisito está contemplado en nuestra legislación en dos disposiciones fundamentales: arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresión "inferido" está denotando la exigencia de la relación de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la expresión "imputarse". La relación de causalidad tiene que concurrir, sea que el daño provenga de una acción u omisión, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. También debe estar presente la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la relación de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el daño y no entre el daño y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva.

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Existe relación de causalidad cuando la acción u omisión culpable o dolosa es la causa directa y necesaria del daño, de tal forma que de no mediar el hecho u omisión culpable o doloso, el daño no se habría producido. No tiene importancia a este respecto que el daño tenga una o varias causas, o que se produzcan coetáneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y necesaria del daño, de tal suerte que de no mediar ellos, el daño no se habría producido. Si el daño se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay relación de causalidad y el hecho ilícito no habría sido la causa directa y necesaria del daño causado. En la relación de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del daño es una sola no hay mayor dificultad en cuanto a la relación de causalidad, pero es frecuente que las causas del daño sean múltiples y, aún más, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; así, en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentándose en tal forma que si una de esas causas hubiere faltado el daño no se habría producido. En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisión culpable o doloso para que exista relación de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y directo del daño, es decir, que sin él el daño no se habría producido, aun cuando concurrieron los demás hechos. Esta situación es la que configura la llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones", llamada así porque todos los hechos que han concurrido a producir el daño son considerados como causa de todo el daño y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teoría fue formulada por Von Buri y hoy en día es admitida por la generalidad de los autores. Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teoría es la aceptada por el CC en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del daño:  El hecho ajeno que sería la causa inmediata,  La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sería la causa mediata. Las dos causas han concurrido a la producción del daño y la falta de vigilancia o cuidado del civilmente responsable ha sido tan necesaria para la producción del daño que, si esta persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el daño no se habría producido. En general, la jurisprudencia ha seguido esta teoría, la cual presenta algunas ventajas: 1. juega en su favor la sencillez que ella presenta. 2. juega en su favor el que a través de ella se favorece a la víctima, la cual no va a tener que estar analizando una por una las condiciones que produjeron el daño. No obstante, esta teoría también ha sido objeto de críticas, principalmente porque su aplicación pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; así, si hay muchas causas de un mismo daño, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicación de esta teoría podría suceder que una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnización total del daño. Por eso ha surgido otra teoría, la llamada "teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante". Su autor es Von Kries, quien planteó que entre todas las causas que concurran a la producción de un daño, debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el daño, es decir, aquella que entre varias causas ha desempeñado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teoría no ha sido generalmente aceptada.

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Ahora bien, la relación de causalidad puede ser mediata o inmediata: 1. Es inmediata cuando el daño deriva directamente del hecho ilícito, es decir, cuando entre el hecho y el daño no se interpone otra causa, como sería el caso de la persona que manejando su automóvil atropella a otra y le da muerte inmediatamente. 2. Es mediata cuando entre el hecho ilícito y el daño se interponen otras causas, las cuales también han influido en la producción del daño, como sería el caso en que un vehículo atropella a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y la víctima muere con posterioridad. Cronológicamente, aquí se dan las siguientes situaciones: - el atropello con consecuencia de lesiones, - la muerte de la víctima, - la pérdida que experimenta la persona que vivía a expensas de la víctima. En el hecho, el que la relación de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia, porque lo que importa es que el daño sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilícito, de tal suerte que si el hecho ilícito no se hubiere presentado, el daño no se hubiere producido. La relación de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilícito, de tal suerte que la relación de causalidad desaparece cuando el daño no tenía por causa el hecho ilícito. Es lo que sucede cuando con posterioridad al hecho ilícito, como el caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, siendo esta causa extraña la que en definitiva produce el daño. Así por ejemplo, sucedería en el caso de una persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilícito, y esa persona muere porque no se cuidó o porque hubo una negligencia médica. En este caso, hubo hecho ilícito, pero la causa del daño (muerte) no es el hecho ilícito, sino que es esta causa extraña (el no haberse cuidado o la negligencia médica, en su caso). Presunciones de responsabilidad o de culpa: Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la víctima. Para palear los problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de culpa. De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el CC), la víctima de un hecho ilícito tiene sobre sí el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la víctima. Para atenuar estos inconvenientes y hacer más expeditos el ejercicio de la acción que a la víctima le corresponde, el legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del daño. Cuando estamos ante estas presunciones, la víctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el daño, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción. En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la víctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el daño se debe a caso fortuito, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Los casos de presunción de responsabilidad son agrupables en tres categorías: 1. Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art.2329). 2. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (art.2320, 2321 y 2322). 3. Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (arts.2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).

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1) Presunciones de responsabilidad por hecho propio: Alessandri sostiene que en el art.2329 inc.1 se establece una presunción de responsabilidad o de culpa por hecho propio, opinión ésta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposición solamente una repetición de la norma general consagrada en el art.2314. El art.2329, en general, es una muestra de la concepción subjetiva que, en materia de responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de ésta: la culpa y el dolo. Lo que sucede es que esta disposición en su inc.1 establece la regla general en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta". Cuando el CC utiliza la expresión "malicia", se está refiriendo al dolo y, con la expresión "negligencia", se está refiriendo a la culpa. Pero, esta norma del art.2329 añade en su inc.2: "son especialmente obligados a esta reparación..." y hace una enumeración de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeración, la norma se aparta de la regla general del inc.1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la redacción del inc.2., quienes toman como base la expresión "especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla general, porque se está refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia de lo general y la singularidad que tiene esta situación de apartarse la norma de la regla general es que, en estos casos enumerados, hay una presunción de culpa del autor. La importancia de establecer una presunción de culpa del autor es que se modifican por este hecho las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, porque en estos casos que enumera el art.2329, como se presume la culpa del autor, la víctima no va a tener que entrar a probar la culpa de éste, sino que es el autor del daño quien va a tener que probar que actuó con la debida diligencia o cuidado. Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva de los accidentes causados en la actualidad por vehículos motorizados y sucede que ya en el CP se establecieron normas para los accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte. La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal en que resultare herido un peatón, se presume la culpa del conductor del vehículo dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la extensión de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea éste, se presume la culpa del peatón (art.492 CP). Por su parte, la actual Ley del Tránsito (L.18290), consagra una serie de presunciones de culpa en su art.172. Ducci fue el primero que señaló que el artículo 2329 establecía presunciones de culpa. Alessandri extendió la presunción de culpa por hecho propio del artículo 2329 “una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o circunstancias en que se realizó es susceptible de presumirse culpa o dolo del agente”. Por tanto habrá que analizar cada caso en particular. Ej. las demandas interpuestas en contra de las Municipalidades por el mal estado de las veredas. Algunos señalan que los casos mencionados en el artículo 2329, serían más que presunciones de culpa, sino más bien presunciones de responsabilidad, abarcándose todos los requisitos. 2) Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno: La regla general en esta materia está dada en el art.2316: cada persona responde por sus delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno. Pero, hay casos de excepción, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito está bajo el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que la ley presume (art.2320 inc.1).

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El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aquélla tiene que vigilar a esta última para evitar que cause daño. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si la persona que está al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un daño es porque la persona que debía vigilarla no empleó el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera. De modo que lo que la ley hace es presumir en estos casos que el daño se produjo porque no se empleó la debida diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el daño no se habría producido. Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido una persona que tenía a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse por la víctima. En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presunción de responsabilidad, la cual consiste en suponer que el daño se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor del daño y es esa culpa la que la ley presume. Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cuál es el principio que inspira a todas estas presunciones. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno: 1. Tiene que haber un vínculo de subordinación o dependencia entre el autor del daño y la persona responsable, o sea, que la persona que comete el daño tiene que estar subordinada a la persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. El art.2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado. En los casos que la ley señala, se presume la existencia de este vínculo de subordinación; así por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendrá que probar que no lo tenía a su cuidado y, en los demás casos, el que invoca la responsabilidad va a tener que probar el respectivo vínculo entre las personas. 2. Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el responsable: ello fluye del art.2319, norma que establece la capacidad como elemento del delito o cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilícito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y también tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tenía a su cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno. Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicación el art.2319 y va a responder por este hecho ilícito la persona que lo tiene a su cuidado, sólo si puede imputársele negligencia. La diferencia entre estas dos situaciones está en que si el autor del daño es capaz, se presume la culpa de la persona que lo tenía a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la víctima va a tener la culpa del guardián, porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda imputársele negligencia. (Incapaces: menores de 7 años y dementes. Respecto de los mayores de 7 y menores de 16 años, tendrá que determinarse si actuaron con o sin discernimiento y mayor de 16 años tiene capacidad). 3. La comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos responde el guardián: en la responsabilidad por el hecho ajeno se está respondiendo por el daño causado por la persona por quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.

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4. La víctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es así porque lo que la ley presume es la culpa del guardián, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la víctima, para que se configure la otra presunción, debe probar la culpa del hechor. Casos de responsabilidad por hecho ajeno: Algunos de los cuales están expresamente señalados en el art.502320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inc.1 del art.2320 y, finalmente, también hay algunos que se encuentran establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes: 1. La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos: a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de éste, a la madre. Ello es así porque corresponde a los padres el cuidado personal y la educación de sus hijos (arts.222, 233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho ilícito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligación de cuidado y educación y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a él están subordinados los hijos (art.219) y, en su defecto, a la madre. b) Tienen que ser hijos menores de 18 años. Por los hijos mayores de edad no responden los padres, sino que personalmente el autor del daño. Por esta razón, si el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando es así, ese hijo se mira como mayor de edad (art.240) (respecto sólo del peculio profesional). Esta institución de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipación y no con la obligación de cuidado del hijo, por consiguiente, no elimina la responsabilidad por los hechos ilícitos de él. c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en que solamente puede exigirse esta obligación de vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difícil que el padre o la madre puedan dar cumplimiento a esa obligación. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o madre, no va a existir la presunción de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situación excepcional que se contempla en el art.2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no obstante que no habiten en la misma casa. (Presunción de derecho). d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a través del ejercicio de ésta, haya podido evitar el hecho ilícito, porque si no fuere así no hay responsabilidad para ellos (art.2320 inc. final). De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el último caso y, lo que ellos deberán probar allí es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no le es admisible en la situación que contempla el art.2321. Las demás condiciones tienen que ser probadas por la víctima del hecho ilícito. Por lo tanto, la forma de que los padres se eximan de responsabilidad es probando de que tuvieron toda la diligencia y cuidado, sin embargo no les fue posible evitar el hecho. 2. La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de éste. De tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuición o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuición o el cuidado personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administración de los

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Este artículo establece una presunción simplemente legal, a diferencia del artículo 2321 que establece una presunción de derecho.

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bienes del pupilo, tal es la situación que se presenta con los curadores de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos. De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos ilícitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razón de que él no tiene el cuidado personal de éste (la curaduría de bienes está tratada en los arts.473 y sgtes.). Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por hecho ajeno, es decir, no opera la presunción de culpa y el guardador sólo va a responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales (art.2319). Ahora bien, no obstante existir esta presunción, el guardador puede liberarse de la responsabilidad que recae sobre él probando que no pudo evitar el hecho ilícito no obstante haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su calidad de tal (art.2320 inc. final). (Presunción simplemente legal). 3. La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos: estas personas están afectadas por una responsabilidad por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad (la ley no hace distinción). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste sólo mientras el discípulo esté al cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo. También en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho. 4. La responsabilidad de los artesanos y empresarios: según el CC, se entiende por artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecánico y, por empresario, la persona que se encarga de la ejecución de una obra o explotación de un determinado servicio o espectáculo. Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilícitos de sus aprendices o dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se está iniciando en el conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que está al servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto implica que la víctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometió mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, aún cuando el hecho ilícito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente esté bajo la vigilancia del artesano o empresario, éstos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilícito. (La responsabilidad del empresario por hechos del dependiente: artículos 2320 y 2322, materia que actualmente es muy estudiada por ser la más recurrida, porque quien tiene dinero para responder es el empresario51). El empresario responde tanto por el hecho propio como por el hecho de sus dependientes. La responsabilidad por el hecho propio se funda en las reglas generales: artículos 2314 y 2329 y por hecho ajeno en los artículos 2320 y 2322. El que el empresario responda por el hecho de sus dependientes tiene su fundamento legal en normas de distinta generalidad, en los artículos 2320, 2322 y otras fuera del Código Civil, como por ej. en la Ley del Tránsito. En cuanto a las diferencias de los artículos 2320 inciso 4º y 2322, se señala que si bien el artículo 2322 se refiere a la relación de amos y criados, la jurisprudencia ha extendido su aplicación a toda relación de dependencia en el ámbito laboral. Pero tanto conceptualmente como en la práctica no tiene mucho sentido ver la diferencia de ambas disposiciones, puesto que estableciéndose estos supuestos de cuidado y dependencias habrá lugar a esta presunción por hecho ajeno, y el empresario sólo podrá eximirse probando que ha tenido el debido cuidado y vigilancia y sin embargo no ha podido evitar el hecho ilícito. 51

Para profundizar el tema ver libro de responsabilidad por hechos del dependiente de don Pedro Zelaya. Espero hagan caso.

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Estas disposiciones han dado lugar a la denominada responsabilidad objetiva, por cuanto es él quien ha generado el riesgo con el desarrollo de su actividad. 5. Otros casos fuera del art.2320: existe uno muy particular en el art.2322, aquí el legislador emplea la expresión "amo", entendiéndose por tal la persona que tiene a sus servicios a empleados domésticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres. El amo responde sólo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realicen mientras este último desempeñe sus funcione, labores o cumple las órdenes que se le han impartido. No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por éstos y que sean ajenos a las funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le corresponden al criado o dependiente. El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus criados o dependientes, aún cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no podía prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situación no haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el civilmente responsable. (Ver responsabilidad del empresario en Abeliuk). Culpa organizacional o culpa anónima: tanto la doctrina como la jurisprudencia han introducido este concepto, en relación a que de acuerdo a las complejidades de la producción, pueden ser responsables varios agentes, que por regla general se desconoce quién es el culpable. Por tanto si se desconoce, responde la empresa en su totalidad, como hecho propio. Descarga de la presunción: Cumplidos los requisitos señalados, se presume la responsabilidad del empresario. Para descargarse de la presunción, el empresario deberá probar que realizó todas las debidas diligencias para evitar el accidente, y que la culpa del dependiente no resulte atribuible a la culpa del empresario, y que ha tomado todas las precauciones de capacitación, vigilancia, elementos técnicos, etc, deberá probarse cada uno de los deberes de cuidado. Exige que además se pruebe que aún probándose el cuidado debido, no se hubiera podido impedir el accidente. Cúmulo de responsabilidades: La del dependiente que ha provocado directamente el daño y la del empresario que responde por el hecho de su dependiente. Aunque en principio la víctima puede demandar al empresario, al dependiente o a ambos, usualmente será suficiente iniciar la acción indemnizatoria en contra del empresario. En el evento de que el empresario sólo responda por el hecho ajeno (sin culpa directa), se aplicará lo dispuesto en el artículo 2325, sin embargo si ha existido culpa efectiva de ambos, no tiene aplicación dicha disposición. 6.- Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Tránsito se establece la responsabilidad del propietario del vehículo por los hechos ilícitos que haya cometido el conductor. Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno: Produce única y exclusivamente efectos civiles: jamás tiene efectos de carácter penal. Los efectos civiles que produce son: 1. Se establece una presunción de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal. 2. La víctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno, sino que también puede demandar al autor del hecho ilícito y, además, el tercero que paga la indemnización, puede repetir en contra del autor del hecho ilícito pidiéndole la devolución de lo que él hubiere pagado.

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La razón del primer efecto está en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por falta de vigilancia de la persona que está sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad de esta persona, presunción esta que es simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el inc. final del art.2320. Pero, hay un caso en que la presunción no es simplemente legal, sino que es presunción de derecho y es la presunción de responsabilidad de los padres que se contempla en el art.2321. El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicación de las reglas generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz en lo que dice relación con los hechos ilícitos y, por consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales de los arts.2314 y 2329 inc.final. Por lo demás, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el hechor, es decir, si la víctima del hecho ilícito no ha sido reparada por la persona civilmente responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilícito. No va a ser esta la situación frecuente y normal, porque la presunción de responsabilidad se encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el art.2320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad económica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere causado. Lo que no puede hacer la víctima del hecho ilícito es demandar al hechor y al tercero civilmente responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehículo, que responde solidariamente con el conductor. No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la víctima podría hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo. Tampoco le está permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno proveniente de distintas causas, como sería el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no podría acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela o colegio. Por último, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha pagado en contra del hechor (art.2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos: a) El hecho ilícito tiene que haber sido cometido por persona capaz. b) Que el tercero civilmente responsable pague la indemnización. c) El hecho ilícito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir. d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable. Casos de presunción de responsabilidad por hecho de las cosas: Se presenta cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre, esto es, por la fuerza misma de la naturaleza o por la falta de intervención de la acción humana.

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Aquí la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaución por parte de la persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la situación de la víctima. Dentro de esta presunción de responsabilidad se puede distinguir: 1. Responsabilidad por hecho de los animales, 2. Responsabilidad por ruinas de un edificio, 3. Daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio. 1. Responsabilidad por hecho de los animales: está tratada en los arts. 2326 (presunción simplemente legal) y 2327 (presunción de derecho), disposiciones que establecen la responsabilidad del dueño o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el daño causado por éstos, e incluso por aquellos daños que causaren después de haberse soltado o extraviado. La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause daño a otro. De tal suerte que si el animal causa daño a un tercero, se presume que el dueño o el que lo tenía bajo su responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la ausencia de culpa. La víctima nada deberá probar, porque la culpa se presume. Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueño o del que tenía el animal bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situación contemplada en el art.2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. 2. La responsabilidad por ruina de un edificio: está tratada en los arts.2323 y 2324. En estas disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" están tratadas en un sentido muy amplio. La palabra "edificio" se refiere a toda construcción que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no implica necesariamente la destrucción total de la obra. Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es así porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento de esta obligación se mira como una culpa del propietario. Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos en la construcción del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla efectiva, habrá que considerar el respectivo contrato de construcción. Lo anterior tiene bastante importancia hoy en día, debido a la mala calidad de la construcción. 3. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio: (art.2328) Aquí debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a éste), porque si así fuera no se estaría en esta situación, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueño. En este caso, la responsabilidad no es del dueño. Características de la acción indemnizatoria. Para obtener la reparación de los perjuicios, la víctima tiene una acción indemnizatoria, la cual presenta las siguientes características:  Es una acción personal: se ejerce en contra de la persona responsable del daño.  Es siempre una acción mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de dinero y, en ciertos casos, la ejecución de un hecho.  Es una acción patrimonial y, como tal, es renunciable, transable, prescriptible y susceptible de ser cedida.

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