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LA SOCIEDAD CONYUGAL

LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGÍMENES DE BIENES MATRIMONIALES

A tenor del artículo 180 del Código Civil, "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del tít. 22, lib. IV, del C. c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en el título 22 referido que trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal". Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las formas como puede presentarse dentro del matrimonio el régimen patrimonial definido como el "estatuto que rige las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y con respecto de terceros, y los derechos que ha de corresponderles al disolverse la sociedad conyugal". No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa la disposición citada, en su inciso 2°. En efecto, en otros Estados se conocen los sistemas de la comunidad, de la separación de bienes, el dotal, o el de comunidad de administración y aun el de sociedad conyugal como participación en gananciales, todos los cuales se explican como sigue: a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cónyuges forman un fondo común, administrado por el marido y que se disuelve por determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los cónyuges. La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o solamente de muebles y adquisiciones, o de gananciales. b) La separación de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo común. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta. c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al matrimonio, que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes parafernales de la mujer, cuyo dominio, administración y disfrute mantiene esta, mientras los dotales los administra el marido. Existió en Roma y en Francia en alguna época. [167] d) Comunidad de administración, sistema de Alemania y Suiza, es el que se caracteriza porque no hay un fondo común, y los bienes, que

permanecen inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el marido. En este modelo los bienes de la mujer se dividen como en el régimen dotal y al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo estos los que ella adquiere por el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce también como régimen sin comunidad. e) Y el de participación en gananciales mezcla los de separación y comunidad. Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Algunos lo llaman comunidad diferida.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOSÉ J. GÓMEZ R. 1, como "Sociedad de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge". En todo caso, sociedad conyugal, expresión que fue utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscitó la inquietud de la subsistencia de la noción de sociedad conyugal- y por la ley 68 de 1946, interpretativa de aquella. Mucho se han ocupado los tratadistas en la definición de la naturaleza jurídica de la institución. Mas, es coincidente la opinión que afirma que es una sociedad sui generis, dadas las características enteramente peculiares que posee, a saber, entre otras: a) Se forma únicamente por marido y mujer. b) N o tiene personalidad jurídica. c) Tiene dos administradores. d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podría existir en sentido contrario, antes del matrimonio, para que no se formase). Tampoco se necesita que se reúnan los elementos que tipifican el contrato de sociedad, ni la convivencia o cohabitación de los cónyuges. e) Su régimen es el previsto en el Código Civil en principio y no puede él modificarse por los cónyuges durante su existencia, como sí puede ocurrir con las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de los socios. 1 José J. Gómez. Nuevo régimen de bienes en el matrimonio, 2ª Ed.. Bogotá, Edit. Voluntad, 1942, Pág. 57

f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley. g) Nace aunque los casados no tengan bienes. h) Se prueba con la demostración del matrimonio. [168] i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio, sea civil o religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970:

"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cónyuges, nace simultáneamente con el vínculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se forman en un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el caso de muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preciso momento. "Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre está sometida a la existencia de un vínculo matrimonial. Por ello, puede tener duración menor que la del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningún evento puede perdurar más allá del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o autónoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolución de esta". Por otra parte, quienes no están unidos por el vínculo matrimonial, y sostengan relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Puede que tengan sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una unión marital de hecho; o como reiteradamente precisó la Corte Suprema de Justicia, " ... una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situación sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotación con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilícitos, en la que los dos participan con el propósito expreso o tácito de repartir entre sí las utilidades que provengan de la gestión" Los requisitos para que se dé esa sociedad de hecho, según sentencia de 26 de agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2) que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3) que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro, en una situación de dependencia proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o esté excluido de una participación activa en la dirección, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate

de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad común de los concubinas y lo que es el resultado de una común vivienda y actividad dirigida al manejo, conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos. La declaración de su existencia y liquidación corresponderá al juez civil del circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4°). [169]

EL RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE ORDEN PÚBLICO

De vieja data se sostenía que el ordenamiento normativo sobre la sociedad conyugal era de orden público. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970, consideró la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es institución de orden público que no puede ser disuelta por un acto de voluntad de los cónyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cónyuges (num. 1 de la misma disposición enlazada con el art. 152 del mismo Código). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre voluntad, puede generar directamente la separación de bienes o disponer la disolución de la sociedad. Esa declaración no tiene virtud para producir tal efecto, pues, como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres." Es necesario el decreto judicial o el acaecimiento de la muerte de uno de los cónyuges (art. 1820 citado)". Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad de que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modificó precisamente el artículo 1820 del código y autorizó que por mutuo acuerdo los cónyuges capaces, mediante escritura pública, disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de ese modo pleno acomodo en el referido artículo 16 del aludido código y, por lo mismo, no riñe con el orden público ni con las buenas costumbres que los consortes carezcan de dicha sociedad.

SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

También se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie, el origen de la sociedad conyugal reposa en la celebración del matrimonio. Esto parece ratificado por la norma del ordina14° del artículo 1820 del mismo Código, que establece que si el matrimonio está viciado de nulidad a raíz de la subsistencia de un vínculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De otro lado, el artículo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmación de lo observado, al mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre él, deber indicar la situación jurídica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de ser o haber sido casado". Contra esta tesis, en cambio, podría aducirse el artículo 10 de la ley 28 de 1932, que reza: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado él, como de los demás que por [170] cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación". La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto con ella se insinúa que mientras no se produzca la disolución del matrimonio u otro de los hechos que autorizan la liquidación de la sociedad conyugal, no puede entenderse que esta ha existido. Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposición entre ellos. El artículo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el nacimiento en sí de la sociedad conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidación, se deberá tener presente que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el matrimonio fue celebrado. Es decir, la expresión legal: " ... se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad ... ", no equivale a una presunción, que fuera desvirtuable, ni mucho menos a que la existencia de tal sociedad únicamente pueda predicarse cuando se vaya a liquidar. Aun así, de poderse liquidar era porque sí existía; luego el artículo comentado no dispone nada nuevo, que el propio Código no hubiera establecido de antemano. Porque, vistas las cosas en su lógica dimensión, el aludido artículo 10 lo que hace es facultar a los cónyuges para administrar y disponer de los bienes que están a su nombre, sin restringir estas facultades, como acaso pudiera pensarse que estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar

vigente la sociedad conyugal 2. Lo cual sufre excepción en el supuesto de la afectación a vivienda familiar, regulada por la ley 258 de 1996. Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cónyuge actuar, sin consentimiento del otro, en el mundo jurídico, en relación con los bienes cuya titularidad ostenta. Dada esta armonía, por tanto, debe interpretarse el artículo 27 del decreto 960 de 1970, para deducir que la frase "situación jurídica respecto de la sociedad conyugal" no tiene el alcance que de golpe muestra. No se trata de definir, en el acto de enajenación o gravamen del inmueble, si este ha de catalogarse [171] como social, según la ley civil, o no. En síntesis, confiando en la honradez del enajenante o constituyente del gravamen, se busca su manifestación de si, en ese momento, tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustración para su otro contratante, por suministrarle información que por un mero estudio de títulos no se logra. Con todo, no va más allá de este punto, aunque es evidente que en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, aún sin disolverse. Muy propagada es la figura, gráfica, según la cual la sociedad conyugal es como un fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su desaparición, no puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra su disolución. Todo lo cual se dice por razón del artículo 10 de la ley 28 de 1932, máxime si se admite la especie de poder absoluto allí atribuido a cada cónyuge. De esta singular estructura se sigue una calificación equivocada de la sociedad conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el pasado, debiéndose recomponer su historia y remontando su trayectoria al tiempo del matrimonio. A pesar de su externo carácter de excepciones, varias instituciones llevan a creer que la sociedad conyugal sí tiene realidad antes de disolverse:

2 Mediante proyecto de ley (13 ó 62) de 1994, se buscó la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para defender los derechos y patrimonio de la familia", obligando al cónyuge que quiera vender un bien que se considera social, a obtener el consentimiento del otro en forma expresa, mediante escritura pública, como requisito de validez del acto de enajenación. Antes de ese proyecto se habían presentado dos similares al congreso. Cfr. revista Semana, núm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, págs. 130 y 131; Y VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 348, informan lo propio, aclarando que esto sería para bienes sujetos a registro. Finalmente, se dictó la ley 258 de 1996, que trata de la afectación a vivienda familiar.

a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamentar los aportes, o la administración, bien que persigan impedir la formación de la sociedad conyugal. b) La subrogación de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la circunstancia de tener bienes propios, sabiéndose simultáneamente cuáles no lo son. c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administración y disposición de cada cónyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de separación de bienes "la administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe los intereses del demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20). d) El gravamen o limitación de afectación a vivienda familiar, de que trata la ley 258 de 1996 (véase núm. 384). Para CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN3: "Se han discutido matices de interpretación, pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han considerado que la sociedad existe desde que se celebra el matrimonio, en tanto que otros prestigiosos comentadores opinan que durante el matrimonio existe [172] un régimen de separación, pero que en los eventos de disolución se entiende que ha existido sociedad conyugal desde que se celebró el matrimonio y se procede a su liquidación". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con ella se fundamentan más lógicamente algunas soluciones prácticas, como son la separación de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cón yuges, y la existencia de interés jurídico de uno de estos para intentar acciones de simulación contra actos del otro cónyuge que disminuyan el haber social. Pero estos son puntos de discrepancias teóricas que no afectan el fondo del problema".

CUÁNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO

Con base en el artículo 180 del Código Civil, en la fuerza actual de las capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artículo 25 de la ley 1 a de 1976, ha de significarse que, no obstante el matrimonio, no se conforma sociedad conyugal en varios supuestos:

3 3 CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN, "Reforma al régimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV Congreso académico nacional de jurisprudencia, septiembre de 1981, págs. 1 y 2.

a) Si el matrimonio se celebró en el exterior, y los contrayentes se domicilian en Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidió la unión disponga otro régimen patrimonial. b) Si en capitulaciones matrimoniales se pactó que no hubiera sociedad conyugal. c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vínculo anterior. Pero este supuesto se perfila íntegramente, cuando la sociedad conyugal del anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no cuando ya ella no existía o ha sido disuelta, según ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre de 2004, como se observa en el pasaje siguiente: "Pero si bien el principio así consagrado opera sin escollo de consideración frente a la gran mayoría de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa sucede frente a la del numeral 12 del artículo 140 infine. Pues consistiendo esta en que la nulidad del matrimonio se produce precisamente por la preexistencia de otro vínculo matrimonial, viene a acontecer que habría concurrencia de sendas sociedades conyugales, cuestión que en la práctica no deja de generar más de una dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos para comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el legislador colombiano cuando en el año 1976, a través de la ley la, hizo el añadido pertinente al mentado numeral cuarto del artículo 1820, sustrayendo de la regla general la supradicha causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio no disolvía la sociedad conyugal cuando se trataba de la nulidad devenida por bigamia, precisamente porque como dio en señalarlo el segundo matrimonio no generaba sociedad conyugal. [173] "Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posición del aquí recurrente en el sentido de que la modificación legislativa que viene de comentarse ha de operar siempre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los distingos en que acabó el tribunal. Porque a la aplicación literal de la norma que él formula se opone la teleología de la misma, la cual no consistió propiamente en castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez más, el tropezón de varias sociedades conyugales. Por modo que si, como acá, la sociedad conyugal anterior ya era cuestión del pasado por supuesto que había sido liquidada tiempo atrás, la colisión es imposible y solo hay una sociedad, la del matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la función jurídica de la norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleología normativa esa que se advierte a ojos vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, según puede verse en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta corporación, y que el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora de desentrañar el espíritu

y el genuino entendimiento de las disposiciones legales. Parece ser que el tema de las nulidades es asunto más complejo que el orden puramente legal o teórico que las encierra, a tono con lo cual es válido afirmar que la inflexibilidad de las fórmulas clásicas que las inspiraron, no significa, ni puede significar, el éxito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez más la verdadera extensión de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su paso desolador no lo puede detener siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el efecto destructor y retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una interpretación que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce más bien el fiel y exacto desempeño de la labor del juzgador; de no, estaríanse desandando los pasos para darle cabida a la escuela exegética del derecho". En otras palabras: de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, si una persona que está casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tenía sociedad conyugal porque había celebrado capitulaciones matrimoniales en las que se pactó que no la hubiera, o se casó en el exterior a la luz de un régimen que excluía la sociedad conyugal) y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el primero, en la segunda unión, que está afectada de nulidad, sí se forma sociedad conyugal, toda vez que la filosofía de la norma del artículo 25 de la ley 1 a de 1976 es impedir que haya dos sociedades conyugales coexistentes. Antes del concepto jurisprudencial que viene de reseñarse, la doctrina se mostraba celosa de su aplicación a propósito de que si la norma legal no distinguía que en el vínculo matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no podía hacerse por ende ninguna diferenciación a la hora de utilizar [174] la disposición. Con todo, algunos autores pensaban como ya se precisó en la jurisprudencia citada 4. Pero debe quedar definido, sin embargo, cuándo ocurre la disolución de la primera sociedad conyugal, para que se cumpla la intención legislativa puesta de presente por la Corte. Así, corresponde afirmar que para el tiempo de la celebración de las nuevas nupcias ha debido ya haberse disuelto la sociedad conyugal del primero e inclusive haberse registrado el acto de disolución en el libro de varios, por su carácter constitutivo y por lo que dispone el artículo 107 del decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la disolución de aquella sociedad de bienes o su inscripción en el registro civil sucede con posterioridad al segundo matrimonio, no nacerá en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen efecto retroactivo o hacia el pasado.

4

4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pág. 339.

EL ALCANCE DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 180 DEL CÓDIGO CIVIL

Conforme al inciso 2° del artículo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil, "Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente". La norma del código original disponía que "Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los apartes en bastardilla se resaltan las diferencias de los textos. Esta disposición fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395 de 22 de mayo de 2002, en la cual, en primer término, se indicó que la modificación de 1974 amplió las posibilidades de desvirtuar la presunción de separación de bienes, "en el sentido de admitir la prueba de cualquier régimen de bienes, y no solo la del régimen de sociedad conyugal". Sobre su alcance, consideró que se trataba, como en efecto lo es, de una presunción legal, que puede destruirse con "la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo". La Corte interpretó que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colombiana como ley personal, que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De allí, entonces, si dos colombianos domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existirá entre ellos sociedad conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio se gobierna por la ley colombiana. [175] Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva que el art. 180, inc. 2°, del Código Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-ley 2820 de 1974: "i) Por una parte, consagre mediante una presunción legal el régimen de separación de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando estos últimos se domicilian después en Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal que es aplicable a los matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebración. "Este régimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposición

demandada no modifica la situación patrimonial de los contrayentes a partir de la celebración de aquel. "ii) Por otra parte, contemple que dicha presunción se puede desvirtuar mediante la prueba de cualquiera otro régimen vigente en el país de la cele bración del matrimonio, aplicando así un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el principio lex loei contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su creación, en armonía con la configuración del matrimonio como un contrato en el Código Civil colombiano (arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares de ejecución, como en este caso". Con todo, esta interpretación no fue unánime. En aclaración de voto a la providencia, en su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar que la norma objeto de análisis no distinguía entre nacionales y extranjeros y discrepar acerca de que la ley personal fuera la fuente de solución, por no tratarse de una cuestión de capacidad o de estado civil la relati va al efecto patrimonial del matrimonio, que "El inciso 2° del artículo 180 del Código Civil establece el principio «locus regit actum» para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia". (Bastardillas fuera del texto). Es sabido que el radio de acción del control constitucional no comprende, per se, la interpretación de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho común que las providencias de exequibilidad contengan tesis sobre la inteligencia de los preceptos acusados. Como ocurre en este caso, de atender las consideraciones de la sentencia C-395, se tiene que si dos ciudadanos extranjeros contraen matrimonio en su país de origen y luego establecen su residencia en Colombia, se presumirán legalmente separados de bienes, pero esta presunción no tendrá cabida si los contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que estando domiciliados en Colombia estuvieran de tránsito en otro Estado, bien que residieran en este y posteriormente en Colombia. La interpretación de la Corte, como se anotó, tuvo como base el sistema de la ley personal consagrado en el artículo 19 del Código Civil, pero ignoró el carácter especial del artículo 180, derivado de la materia concreta que regula, a saber, un determinado efecto patrimonial del matrimonio. En este sentido, no faltó razón a la aclaración de voto cuando advirtió que la regla aplicable era la de locus regit actum, la cual, pese a encontrada en la norma especial, dejó de lado en otra diferenciación inexplicable, a saber, la de que con ella

se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes residieran en el exterior, excluyéndose los de quienes teniendo su domicilio en Colombia, se casaran en otro Estado y luego retornaran al país. Probablemente la frase "y se domiciliaren en Colombia", que sigue a la acción de "casarse en país extranjero" fue entendida como un hecho subsecuente aunque nuevo, con el significado de que, por lo mismo, antes no se estaba domiciliado en Colombia. De acuerdo con la misma aclaración de voto, "por ser el régimen matrimonial una relación constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cónyuges esté domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el régimen de separación". Lo cual no es claro, si uno de los casados fuera extranjero, porque no se ve por qué tendría prelación la ley colombiana frente a su ley nacional o de origen, si fuera también aplicable o por qué no rigiera ple namente el artículo 180 citado, precisamente a raíz de que sea la ley del lugar de celebración la que determine los efectos patrimoniales del matrimonio. Finalmente, se debe tener en cuenta que la presunción se puede desvirtuar comprobando cuál es el régimen de bienes impuesto por la ley extranjera en cuyo ámbito se celebró el matrimonio, lo que se sujetará al artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que tal ley se debe aducir al proceso en copia auténtica, total o parcial, expedida por la autoridad competente del respectivo país, debidamente autenticada o por el cónsul de ese país en Colombia, cuya firma deberá autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si fuera ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28 DE 1932

El capítulo II del título 22 del libro IV del Código Civil trata "Del haber de la sociedad conyugal y de sus cargas". Está comprendido en los artículos 1781 a 1804 y su estudio debe ser compaginado con la ley 28 de 1932. La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislación civil. En punto al régimen económico en el matrimonio, se plantea si el contenido en el Código Civil varió con la ley 28 de 1932 o no. El interrogante, claro, se puede responder con mayor o menor amplitud. Así, es evidente que hubo modificaciones [177] en cuanto a la administración de los bienes, al establecerse que la mujer casada, como tal, no sería incapaz, de donde se siguen alterados todos los textos que imponían la jefatura del marido en el manejo económico.

Mas, otros aspectos de mayor polémica, se ponen en juego. Por ejemplo: los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 1781 del Código Civil, ¿conservan vigor o los derogó la ley 28 de 1932? VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE5 sostienen que sí se reformaron: "Estos bienes, o sea, los enumerados en los párrs. 3°,4° y 6° del art. 1781, conforme a la ley 28, no entran a formar parte del activo de la sociedad, pues el marido ya no es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto la mujer como el marido administran libremente sus bienes. Sostener que el art. 1781 del C. C. no fue modificado por la ley 28 de 1932, es defender un contrasentido, como lo comprueba la siguiente hipótesis: en el momento de contraer matrimonio la mujer tiene cien mil pesos; si no se considera modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrará a formar parte del activo de la sociedad, con la obligación para esta de restituir la misma suma al cónyuge aportante. Empero, según el art. 1° de la ley 28 de 1932, «cada cónyuge tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera », que es como decir que la mujer dispone libremente de los cien mil pesos que tiene en el momento de casarse, y que si se supone que dicha suma forma parte del activo de la sociedad conyugal, entonces adquiriría un crédito contra esta por tal suma, lo cual significa que la mujer sería acreedora y deudora de sí misma". Otros autores6, como GÓMEZ PIEDRAHÍTA, SUÁREZ FRANCO Y NARANJO OCHOA, sostienen algo diverso. El último de los citados invoca, a su vez, un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de 1956, según el cual, "El art. 1781 es aplicable cabalmente al sistema de la ley 28 de 1932". La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14° del artículo 1781 y la de la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal han sido sostenidas por la jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20 de octubre de 1937, 18 de abril de 1939 ("G. J.", t. XLVIII), 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de 2001 y 19 de mayo de 2004 entre otras. En la finalmente relacionada, después de remontarse a la exposición de motivos de la ley 28 de 1932, para concluir que esta no había tenido por fin hacer desaparecer la sociedad conyugal, consideró la Corte: "Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley, ha de reiterarse cómo resulta evidente que tal normatividad no pretendió modificar [178] la composición del haber social en la forma como lo 5 5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 305. 6 6 GÓMEZ PIEDRAHÍTA, op. cit., pág. 417; SuÁREz FRANCO, op. cit., pág. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit., pág 400

estructura el Código Civil, ni particularmente derogar lo previsto en el numeral 4 del articulo 1781, y más patente si se sopesa el alcance de su contenido frente al caso particular del numeral último citado, de lo cual sin duda surge como palmario que toda referencia que aquella hace de esta, está circunscrita únicamente para mandar que el cónyuge aportante conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de esta disposición, su libre administración y disposición, dejando a salvo, eso sí, la posibilidad de que, sin las extremas formalidades de las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges puedan excluir esa clase de bienes de la comunidad. "De suerte que reconocidas esas características, típicas de los bienes muebles, corporales e incorporales, el legislador no podía menos que imponerlos como activos sociales, y en aras de propender por un tratamiento justo, para que no hubiera lugar a un enriquecimiento sin causa de uno de los consortes y el empobrecimiento del otro, a renglón seguido señaló que en estos eventos quedaba «obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición»; y como el concepto jurídico de patrimonio comprende tanto los bienes corporales como los incorporales, según las voces del artículo 653 del Código Civil, es claro entonces, precisó la Corporación en sentencia de 7 de septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente los primeros, sino también los derechos y acciones de cada cónyuge, que forman entre los segundos (ar1. 1781, ibídem) (