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José Luis Barzallo

LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET

LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET José Luis Barzallo

I.S.B.N.: 9978-81-051-X Diagramación: Ediciones Legales S.A. Impresión: IMPRESORESMYL Quito - Ecuador

José Luis Barzallo

ÍNDICE

LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIO EN EL ESPACIO VIRTUAL Introducción ....................................................................................................23

Capítulo I Los nombres de dominio, entorno jurídico y problemática

1.- Antecedentes...........................................................................................27 1.1.- Aspectos técnicos del sistema de nombres de dominio .................30 1.2.- Antecedentes históricos ..................................................................32 1.2.1.- Desarrollo .............................................................................32 1.2.2.- Intervención política .............................................................41 1.2.2.2.- Internet Corporation for Assigned Names and Numbers “ICANN” ....................................................................43 1.2.3.- Proceso OMPI ......................................................................49 1.2.3.1.- Prácticas para reducir al mínimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio ........................50 1.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solución de Controversias ..................................................................................52 1.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas. .....................55 1.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos...................56 1.2.3..5.- Comentarios al informe final de la OMPI..........................58

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Capítulo II 2.- Marcas .....................................................................................................61 2.1.- Las marcas ......................................................................................61 2.2.- Nociones básicas sobre las marcas ................................................62 2.3.- Funciones de las marcas.................................................................63 2.3.1.- Función distintiva..................................................................63 2.3.2.- La marca como indicadora de la procedencia empresarial......................................................................................65 2.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama...........67 2.3.4.-La función publicitaria de la marca........................................69 2.4.- Principios del derecho de marcas ...................................................70 2.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca........................70 2.4.2.- Regla de la especialidad ......................................................71 2.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca ...........................72 2.5.- Clasificación de las marcas .............................................................73 2.5.1.- Las marcas...........................................................................73 2.5.2.- Marca notoria .......................................................................74 2.5.3.- Marca renombrada ...............................................................77 2.6.- Tipos de marcas ..............................................................................79 2.6.1.- Marcas denominativas .........................................................79 2.6.2.- Marcas gráficas ....................................................................80 2.6.3.- Marcas mixtas ......................................................................80 2.7.- Violaciones de los nombres de dominio al derecho de marcas ......80 2.8.- El proceso de los nombres de dominio frente a las marcas............83

Capítulo III 3.- Nombres de dominio y marcas. Naturaleza.............................................87 3.1.- Tipos de conflictos entre nombres de dominio y marcas ...............87 3.1.1.- Clasificación de los conflictos generados por los nombres de dominio .......................................................................................88 3.2.- Naturaleza jurídica de los nombres de dominio frente a la naturaleza jurídica de la marca................................................................91 3.2.1.- Perspectiva técnica ..............................................................92 4

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3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio y características de uso......................................................................97 3.2.2.- Perspectiva jurídica ............................................................100 3.2.2.1.- Características ................................................................100 a). Bienes inmateriales ..................................................................100 b). Únicos y exclusivos ..................................................................100 c). Imagen......................................................................................101 d). Identificación, diferencias y elementos.....................................101 e). Derechos sobre de nombre de dominio ...................................102 f). Distinción de bienes y servicios en el mercado mediante un signo distintivo ..........................................................................103 g). Funciones de distintividad del nombre de dominio ..................105 h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio ........................107

Capítulo IV

4.- Registro de nombres de dominio de nivel secundario...........................111 4.1.- El registro de nombres de dominio en conflicto.............................111 4.2.- Resolución de conflictos................................................................113 4.2.1.- Normas y reglas ICANN para la resolución de conflictos...................................................................................114 4.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo......................................119 a). Requisito común en el procedimiento administrativo ...............121 b). Identidad o similitud..................................................................122 c). Registro y utilización de mala fe...............................................125 d). Existencia o ausencia de interés legítimo sobre el nombre de dominio .....................................................................................129 e). Procedimiento ante el Proveedor de Solución de Controversias ................................................................................132 f). Reglamento de la Política Uniforme de solución de controversias en materia de nombre de dominio “El Reglamento”.............................................................................133

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Capítulo V 5.- Análisis de sentencias ...........................................................................135 5.1.- El problema de la plurijurisdiccionalidad de los conflictos.............135 5.2.- Caso Panavisión contra Toeppen .................................................136 5.3. Comentario sobre los requisitos para el procedimiento Obligatorio de la ICANN y Situación actual de las resoluciones de arbitraje.............................................................................................138

DERECHOS DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL 1.- Introducción ...........................................................................................145 2.- Derecho de autor ...................................................................................146 2.1.- Inicios del derecho de autor ..........................................................148 2.2.- Principios básicos del derecho de autor........................................155 2.3.- Derechos morales del autor ..........................................................163 2.4.- Derechos patrimoniales del autor..................................................180 3.- Derechos de autor y tecnología ............................................................195 3.1.- El derecho de autor en la actualidad .............................................195 3.2.- Tecnologías de la información en el derecho de autor..................197 3.3.- Influencia de la tecnología en la propiedad intelectual..................201 4.- Derechos de autor y comercio electrónico ............................................203 4.1.- Sitios web y comercio electrónico .................................................206 4.2.- Protección sitios web.....................................................................209 4.3.-Objetos de protección en los sitios web .........................................210 4.3.1.- Información, contenidos y bases de datos .........................212 4.3.2.- Diseño Gráfico....................................................................215 4.3.3.- Código Fuente....................................................................216 4.3.4.- Derechos terceros ..............................................................218 4.4.- Modos alternativos para obtener derechos de autor en la internet ..........................................................................................220 4.4.1.- Licencia ..............................................................................221 4.4.2.- Dominio público..................................................................222 4.4.3.- Compilaciones....................................................................222 5.- Derechos morales en las tecnologías de la información .......................222 6

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5.1.- Características del derecho moral en las nuevas tecnologías ......224 5.1.1- Irrenunciable........................................................................224 5.1.2.- Inalienable ..........................................................................225 5.1.3.- Inembargable .....................................................................225 5.1.4.- Perpetuo e imprescriptible..................................................226 5.2.- Los derechos morales en las tecnologías de la información.........227 5.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra...................228 5.2.2.- Derecho de integridad ........................................................229 5.2.3.- Derecho de divulgación o de anonimato ............................231 5.2.4.- Acceder al ejemplar único o raro........................................233 Derechos patrimoniales en las tecnologías de la información...............234 6.1.- Formas tecnológicas de la explotación .........................................235 6.1.1.- Digitalización ......................................................................235 6.1.2.- Grabación o carga..............................................................237 6.1.3.- Transmisión........................................................................240 6.2.- Derecho de explotación y tecnología ............................................241 6.2.1.- Reproducción .....................................................................241 6.2.2.- Características de la reproducción en internet...................247 6.3.- Comunicación pública ...................................................................249 6.4.- Remuneración ...............................................................................257 6.4.1.- Derechos de remuneración por copia privada ...................258 6.4.2.- Derechos de remuneración en la legislación nacional e internacional.................................................................259 6.5.- Distribución....................................................................................264 6.6.- Aspectos generales sobre los derechos de comunicación, reproducción y distribución....................................270 6.6.1.- Comunicación, reproducción y distribución........................270 6.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisiones digitales .........................................................................................272 6.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotación digital .............................................................................................274 6.7.- Importación....................................................................................275 6.8.- Transformación..............................................................................276 Limitaciones al derecho de explotación.................................................279 Medios tecnológicos de protección .......................................................286 Creaciones sujetas a protección especial .............................................292 9.1.- Programa de ordenador -Software-...............................................292 9.2.- Obras literarias ..............................................................................295 7

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9.3.- Multimedia .....................................................................................286 9.4.- Obras musicales............................................................................298 9.5.- Bases de datos..............................................................................306 9.6.- Obras audiovisuales ......................................................................311 9.6.1.- Cine ....................................................................................312 9.6.2.- Video en Internet ................................................................312 9.6.3.- Televisión en Internet .........................................................313 10.- Patentes en internet...............................................................................315 10.1.- Patentabilidad de modelos de negocios en internet....................319 10.2.- Características de las inversiones...............................................327 11.- Links, frames, meta tags........................................................................336 11.1.- Links ............................................................................................336 11.2.- Frames ........................................................................................339 11.3.- Meta-tag ......................................................................................340 12.- Responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la información ...................................................................................343 12.1.- Responsabilidad directa ..............................................................344 12.2.- Responsabilidad indirecta ...........................................................345 12.3.- Responsabilidad civil ...................................................................346 13.- Sistemas de inteligencia artificial asistidos o creados por ordenador ........................................................................................364 14.- Resolución de conflictos en el ciberespacio ..........................................368 15.- Principales Tratados Internacionales.....................................................374 Bibliografía ....................................................................................................397 Referencias de internet.................................................................................408

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PROLOGO

Así como el Derecho puede causar serias transformaciones sociales, es también consecuencia de los hechos que se producen en las sociedades, pues los acontecimientos producen efectos jurídicos. Los pueblos, por ello, han de permanecer en constante evolución jurídica, pues de lo contrario su propio desarrollo tanto cultural y social como económico puede verse afectado. Es una realidad comprobable la de que las sociedades en las cuales la regla de derecho tiene eficacia, esto es se cumple, generan mejores condiciones para el progreso de sus habitantes, el cual, a su vez permite la mayor promoción de los valores individuales. El mantenimiento, pues, constante y reiterado del orden jurídico, causa la estabilidad necesaria para que las actividades humanas se conduzcan en un ambiente de bienestar individual, conciliado con el bien común. Al contrario, aquellos pueblos que no han sido capaces de concebir al Derecho como un elemento inherente a la vida diaria se han aferrado a situaciones de injusticia general y desequilibrio que atentan contra la dignidad individual y el progreso social. Los dolorosos eventos recientes en Ecuador desde noviembre de 2004, prueban este aserto. No hace falta repetir que durante la segunda mitad del siglo XX se transformó el desarrollo a través de innovaciones de todo género, en todos los campos de las tecnologías y de las ciencias. No hay área del conocimiento que no haya sufrido una radical mutación normalmente en beneficio de la humanidad. Ello devino en la necesidad de nuevas concepciones jurídicas que permitieran satisfacer los intereses individuales conciliándolos con los sociales. Ese cambio sustancial y ese progreso técnico continuarán provocando la aplicación de los principios jurídicos a los nuevos procesos, que son, cada vez más, compartidos no ya por una sociedad particular, sino por el conglomerado universal. La concepción del espacio virtual y su uso a través de una red de ordenadores dispersos en el mundo ha permitido el acceso a conocimientos que antes se hallaban distantes y ha generado rápidos mecanismos de comunicación que obliga a que asuntos que antes se resolvían en días o semanas, hoy sean decididos en horas o minutos. También ello acarrea conflictos reales por la presencia de derechos que se hallan en juego o negocios que se transan por 9

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medios digitales. El Internet, pues, convertido en parte de la vida diaria, produce concretas relaciones sociales que, como tales, son reguladas por el Derecho. Entre los más importantes aspectos que el mundo virtual depara es la protección de las propias creaciones, esto es de la propiedad intelectual, en su más amplia concepción. Ese mundo virtual no se halla en una sola sociedad, no se encuentra en una relación bilateral exclusivamente, no se concentra en un país determinado, sino que se origina y difunde en una red ilimitada. Las diversas áreas, pues, de la propiedad intelectual, requieren de mecanismos de protección dentro del entorno digital. Principios fundamentales del Derecho exigen que el ciberespacio no se convierta en un sector de atentados contra las creaciones de todo orden. Las comunicaciones y el acceso a la información no pueden trastornar el equilibrio que la justicia en las relaciones humanas exige. La supresión de las barreras territoriales no ha de ocasionar la eliminación de la aplicación del orden jurídico a la esfera virtual. Esta obra de José Luis Barzallo, un abogado dedicado a la investigación especializada sobre la propiedad intelectual, desde sus épocas de estudiante en la Facultad de Derechos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, cuando presentó su tesis doctoral sobre “los nombres comerciales”, quiere ser, según expresión propia de su autor, “una fuente de consulta en temas relacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual”, Por ello ha enmarcado su estudio en dos partes esenciales. La primera relacionada con “las marcas y los nombres de dominio en el espacio virtual” y, la segunda, referente a “los derechos de autor en el espacio digital”. El análisis de las marcas y los nombres de dominio comprende la revisión de los aspectos técnicos de los nombres de dominio, las nociones jurídicas sobre marcas, la comparación entre nombres de dominio y marcas, el registro de nombres de dominio , la solución de conflictos con marcas y ejemplos de casos decididos sobre la materia. El estudio de los derechos de autor abarca aspectos relacionados con la naturaleza de tales derechos; su relación con la tecnología y el comercio electrónico; los derechos morales y patrimoniales en la tecnología de la información; las limitaciones a los derechos de explotación; las creaciones sujetas a protección especial (programas de ordenador, multimedia, obras audiovisuales); la patentabilidad de los negocios en Internet; los links, frames meta tags y puerto a puerto,;la responsabilidad de los proveedores de servicios y acceso; los sistemas de inteligencia artificial; la jurisdicción en el entorno digital, y los tratados internacionales sobre la materia.

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Como antecedente al análisis de lo que significan los nombres de dominio menciona el aparecimiento, a través del Internet, de un nuevo mercado virtual despersonalizado, situación que es criticada por cuanto se teme que se convierta al hombre en un ser solitario que podría ser dominado por la máquina. Con relación a los aspectos técnicos que originan los nombres de dominio describe el amplio universo de la información que permite a cualquier persona comunicarse con un proveedor en cualquier partes del mundo, a través de un nombre en una dirección del “recurso de localización única” (URL o uniform resource locator) mediante el uso de un protocolo de transferencia de textos e imágenes y la eventual referencia al recurso al cual se desea acceder. En el complejo mundo de la telaraña de ordenadores conectados entre sí, la única forma de identificar un nombre es mediante una dirección en el protocolo de Internet, que corresponde a un número que se traduce en una determinada dirección. Describe el desarrollo histórico de los nombres de dominio con relación a la existencia misma del Internet, inventado en 1960 por la National Science Foundation de los Estados Unidos de América para la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados del Departamento de Defensa, con el objeto de crear un cerebro central que controlara todo el sistema de información y que pudiera ser objeto de destrucción en caso de una guerra. Siglas como ICANN (Internet Colrporation for Assigned Names and Numbers), DNS (Domain Names System), SLD (Second Level Domain), UDRP (Unform Domain Resolution Policy de la ICANN), entre otras muchas son explicadas como base para la comprensión del sistema, al igual que el principio del primer en llegar, el primero en ser servido (first come, first serve). El protagonismo fundamental y directriz de la ICANN con relación a los nombres de dominio y su estructura organizacional son descritos con precisión, con el fin de establecer los mecanismos relacionados con la solución de conflictos entre los nombres de dominio y las marcas. La intervención de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con relación a esta problemática también es analizada, sentándose, con tales actuaciones, el principio de que no por el hecho de haber el Internet nacido libre debe permanecer así, si no, por el contrario, que el hecho de ser libre “no significa que no se someta al derecho, es decir, es decir no se tiene derecho a cometer infracciones en contra de terceros”. Con este s ustento, la OMPI establece recomendaciones, que son materia del estudio del autor, relacionadas con prácticas para reducir los conflictos, establecimiento de procedimientos uniformes para la resolución de las controversias, tratamiento de las marcas notarias y famosas y nuevos dominios de nivel superior genérico (frente a los tres originalmente existentes, esto es com, org y net).

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La revisión del concepto y naturaleza de las marcas, sus funciones, los principios del derecho de marcas, la clasificación de ellas (con especial referencia a las marcas notorias y renombradas), sus tipos, las violaciones de nombres de dominio al derecho de marcas y el proceso de aquéllos frente a éstas permiten abordar aspectos jurídicos de trascendencia, especialmente con relación al “uso ilícito de nombres de dominio para atraer usuarios con la representación en la red de una marca conocida”, lo cual da origen a que en los Estados Unidos de América se propongan acciones badas en la “Ley anti dilución “(Anti Dilution Act). Los diferentes conflictos que se generan entre nombres de dominio y marcas de fábrica constituyen aspecto sobre los cuales Barzallo hace un estudio prolijo, con las clasificaciones de las diferentes formas de violación de derechos que se producen como consecuencia del “registro abusivo de nombres de dominio”, así como de los mecanismos de solución de tales controversias. El trasfondo de tales controversias se encuentra en el hecho de que se altera la función del nombre de dominio como identificador y localizador para convertirlo en un elemento de atracción comercial. “Los problemas empiezan a surgir cuando se descubre el potencial de los nombres de dominio como representaciones virtuales en un mundo donde las tecnologías han entrado en los negocios”. Sustancial es la explicación sobre la diferente naturaleza de los derechos sobre las marcas y sobre los nombres de dominio. Las marcas constituyen una forma de propiedad intelectual, Son bienes inmateriales sobre los cuales se ejerce dominio. En cambio, los nombres de dominio provienen de un contrato mercantil en virtud del cual el registrador delegado autoriza un uso bajo el supuesto de que el usuario declare que no infringe derechos de terceros. Con ello se autoriza la utilización de un espacio del Internet, por un precio que paga el usuario del servicio. Se asemeja, pues, al contrato de arrendamiento, puesto que hay una autorización para intervenir en la red Internet. Sin embargo, en ocasiones, el uso del nombre de dominio puede llegar a identificar las actividades propias de un individuo o persona jurídica, pero tal eventualidad no convierte al derecho en uno de propiedad intelectual. Hay, de otro lado, nombres de dominio que no tienen relación con actividades comerciales directas, pero que pueden adquirir notoriedad, por lo que pueden adquirir segundo significado o segunda distintitividad, como ocurre con los buscadores Altavista y Yahoo, por ejemplo. Sobre esta posibilidad real afirma que “los nombres de dominio considerados con distintividad secundaria vendrían a ser signos atípicos de la propiedad industrial, ya que podrían acceder a derechos de propiedad intelectual reservados para los signos tradicionales que se recogen en los Convenios Internacionales”. Las normas y reglas para la solución de conflictos objeto de análisis comprenden las regulaciones de la ICANN, que comprenden diversas etapas y 12

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posibilidades, de acuerdo con las distintas situaciones fácticas que se presentan o pueden estar presentes, especialmente el procedimiento administrativo, a través de un panel de expertos. Sobre la materia, el autor trae diversos ejemplos y datos sobre resoluciones en las que se aplican distintos principios del derecho marcario., como son el de la protección de las marcas famosas y el de especialidad. Elemento clave también en la solución de estas controversias es el análisis de la buena o mala fe en la obtención del registro de un nombre de dominio, así como del legítimo interés sobre tal nombre. El interesante problema del fuero territorial aplicable para el caso de infracciones a los derechos , entre el fuero del lugar de la emisión y el del lugar de la recepción es también abordado con relación a los conflictos entre marcas y nombres de dominio, aspecto que ha sido solucionado mediante la aplicación de los Convenios de Bruselas de 1986 y de Lugano de 1988 sobre la competencia judicial y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, que han sido interpretados por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el sentido de que puede plantearse la acción bien en el lugar donde se produjo el daño como en el sitio donde se originó, alternativa que la ha recogido la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador. Con respecto al derecho de autor y el espacio digital José Luis Barzallo, luego de situar histórica y racionalmente al derecho de autor, resume los principios que guían la normativa universal sobre la materia, que se resumen en la originalidad, la fijación, la protección de la expresión (no de la idea), la independencia de la creación, la adquisición por el hecho de la creación sin necesidad de registro, y la coexistencia de derechos e intereses (con la consecuencia de distintos titulares sobre aspectos diferentes de una creación). Junto a ello, la explicación clara sobre los derechos morales y los derechos patrimoniales, con análisis de cada uno de ellos en particular, permite situar a esta rama de la propiedad intelectual en su concepción completa, con valiosos aportes doctrinales que configuran, con precisión, la distinta naturaleza de cada uno de los derechos indicados, así como de los elementos de cada uno de ellos y las características que ellos tienen, especialmente de los morales. Sobre estas bases relaciona al derecho de autor con las nuevas tecnologías en materia de información y las dificultades que se presentan en la protección a los titulares de los derechos. Afirma que “los contenidos protegidos por los derechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus características son objeto del comercio electrónico y justamente en torno a estos contenidos gira gran parte del comercio electrónico actual”. Destaca también que el sitio 13

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web no sólo es protegido por los elementos que lo componen individualmente, sean estos textos, imágenes, gráficos, audiovisuales, sino también por la disposición propia que tienen estos elementos en su versión final y fundamentalmente por el resultado final, perfectamente capaz de ser considerado como una obra independiente, original y creativa…”. Indica, sin embargo, que en el caso de los sitios web se generan problemas derivados del posible uso de las obras que en ellos aparece, por el eventual problema que puede generarse por la obtención de licencia por parte de varios titulares que pueden tener derechos sobre ellos, lo que ha generado dos tipos de soluciones eventuales, esto es bien mediante un sistema de ventanillas únicas de las varias sociedades de gestión o bien con un sistema de cámara de compensación. Los modos alternativos para la obtención de derechos de autor en Internet merecen también una revisión por parte del autor, pues menciona la existencia de obras colectivas, por encargo, bajo relación de dependencia y por otros medios a través de los cuales se adquiere titularidad derivada, como las licencias. La aplicación de los conceptos y naturaleza de los derechos morales y de los derechos patrimoniales a las tecnologías de la información es detenidamente realizada, con referencia a cada uno de tales derechos. Doctrina de importantes tratadistas y la Directiva de la Unión Europea sustentan sus conceptos, junto, naturalmente a las convenciones internacionales. Los derechos conexos son también materia del estudio en este contexto. Indudablemente el agotamiento del derecho en las transmisiones digitales es un aspecto de singular importancia que es abordado desde diversas posiciones, tomando en cuenta la realidad tecnológica. Concluye, sobre esta materia discutida, en cuanto al derecho de distribución, con Omar Rodríguez que “el control que tiene el autor sobre su obra se extingue cuando el tercero adquiere lícitamente una copia de la obra. A partir de ese momento, el tercero podrá disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo haga dentro de los parámetros legales y el creador no podrá controlar lo que suceda con ésta. Es decir, el adquirente podrá venderla o distribuirla sin previo consentimiento del autor”. Al respecto señala que “en la legislación española el derecho del titular de un programa de ordenador se agota con la venta de una copia en cualquier país de la Unión Europea, dejando a salvo el derecho de controlar su posterior alquiler o copia”.

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Con respecto al derecho de transformación indica que “el principio fundamental consiste en la autorización que debe hacer el titular de la obra al tercer interesado en su transformación”. Por ello, “en el caso del software, si no existe autorización, se entiende que la obra sigue siendo la misma y que el cambio efectuado sin autorización es un acto de piratería”, lo cual implica que si hay autorización, la transformación genera una titularidad en quien ha realizado la transformación. Las limitaciones al derecho de explotación y los medios tecnológicos de protección han merecido un interesante análisis por parte del autor. Con respecto a los medios tecnológicos de protección señala que éstos son considerados tales cuando el titular tiene el acceso a un procedimiento desarrollado para proteger la obra, siempre y cuando se respeten derechos distintos, como pueden ser los de los titulares de derechos conexos. Indica que para que constituya violación del derecho de autor, el acto de reproducción, comunicación o préstamo no ha de realizarse con fines comerciales. Por ello “el mero uso de la Internet desde nuestros computadores o el adquirir un reproductor o una grabadora de videos en formato CD o DVD no significa una violación implícita de los derechos de autor”. Enuncia, al respecto, los diferentes medios tecnológicos de protección de las obras en las redes digitales, tales como claves de acceso, sistemas de codificación o criptografía y el acceso restringido en los servidores de Internet con el uso de claves o programas que limitan la manipulación de los contenidos. Entre las creaciones sujetas a protección especial menciona a los programas de ordenador, acerca de los cuales discurre sobre las diversas formas de a través de las cuales se les ampara así como sobre la acumulación de tales mecanismos, en ciertos casos. Con respecto a sus regulaciones bajo derechos de autor, que es lo usual y normal, indica que quien adquiera el soporte material u obtenga la descarga en Internet, tiene autorización para mantener una copia de seguridad, fijar el programa en la memoria del aparato y adaptar el programa a sus necesidades personales. También las obras literarias, la multimedia y las obras musicales son objeto del estudio. En cuanto a las obras musicales, revisa las situaciones en las cuales se afecta seriamente su adecuada protección. Naturalmente las distintas posiciones respecto a la eventual protección del software bajo patente y las diversas doctrinas jurídicas generadas por la ley y la jurisprudencia sobre la materia, tanto en los Estados Unidos de América, la Unión Europea y, naturalmente, en la Comunidad Andina de Naciones. De igual modo, por su relación evidente con Internet, precisa las diferencias sobre la 15

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patentabilidad de modelos de negocios, área en la cual también hay notables diferencias entre lo que se ha decidido en los Estados Unidos de América, la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones. El principio de que toda innovación técnica puede se objeto patentable guía la legislación y jurisprudencia norteamericana y, por ello, los negocios pueden constituir procesos patentables, mientras que en Europa se excluye de la patentabilidad la reglas y métodos de hacer negocios, salvo que se llegue a aplicaciones técnicas que logren cambios en los objetivos de un proceso. En este campo la Unión Europea discute la aprobación de una convención sobre la patentabilidad del software. En la Comunidad Andina de Naciones, puede abrirse tal camino tanto en virtud de la consideración de que los servicios constituyen industria, cuanto porque la exclusión de ella a los programas de ordenador es en cuanto tales, lo que implica que si producen efectos de innovación tecnológica cabría su patentabilidad. El efecto jurídico de los enlaces de páginas web no autorizados y el consecuente uso no autorizado de textos, así como la no presentación de la publicidad existente, en el evento de uso de textos constituye una contribución importante para la comprensión de la complejidad del Internet (links, frames, meta-taggs). La revisión de la responsabilidad, tanto desde la óptica de la propiedad intelectual como desde las normas del derecho civil, según leyes ecuatorianas, de la Unión Europea y de los Estados Unidos de América, de los de los proveedores de servicios de la sociedad de información comprende tanto la responsabilidad directa como la indirecta, partiendo del problema que se deriva de acciones de reproducción, comunicación pública y distribución de contenidos protegidos por derechos de autor, significa un aporte comparativo novedoso. Propone un régimen de limitaciones a la responsabilidad de tales proveedores cuyos elementos garanticen el respeto de los derechos involucrados. Discusión original es la que se origina en la distinción entre creaciones en ordenador provenientes de la persona y eventuales creaciones generadas directamente por el ordenador, en la cuales se llega a aplicar la tesis de que la titularidad corresponde a quien se beneficia de ellas, en virtud de los ajustes adicionales que realice al programa original. Si no existe esta actividad, la creación es de dominio público. La resolución de los conflictos en el ciberespacio es, indudablemente, un tema apasionante. El problema del fuero (domicilio del demandado, su residencia habitual, domicilio del titular, lugar del daño, lugar del origen del daño, lugar donde si materializa el daño, lugar donde se elabora la información, lugar del 16

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registro) así como el de la ley aplicable es revisado a la luz de diversos sistemas jurídicos y de varias Convenciones Internacionales que tratan de la jurisdicción y de los conflictos de jurisdicción. La conclusión es un tanto desalentadora, pues afirma “el problema de la jurisdicción sigue latente con un vacío que aún no ha podido ser llenado por los países, con problemas como la exigibilidad en el cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan”. Concluye la obra con el análisis de los diversos tratados intencionales que guardan conexión con los difíciles y nuevos aspectos de esta área de la propiedad intelectual y que completa un estudio denso en que se entremezclan, por la naturaleza misma de la materia, los aspectos técnicos, con los jurídicos. El momento en que el Ecuador, por obra de ciertos de sus dirigentes, se orienta, en lo jurídico, al triunfo de la mediocridad y al aliento del arribismo, José Luis Barzallo, con detenida labor de investigación, proporciona una obra sustanciosa que constituirá una ayuda fundamental para profesionales, administradores y jueces. Alejandro Ponce Martínez

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Dedicatoria: A mi Padre, compañero de profesión, ejemplar abogado y ciudadano, modelo de esfuerzo y dedicación.

Agradecimiento: A Gaby, fuente de toda inspiración, por el apoyo y paciencia en los fríos amaneceres de Quito.

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LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIO EN EL ESPACIO VIRTUAL

INTRODUCCIÓN El derecho y la tecnología han roto las barreras físicas y mentales que durante muchos años las separaron y ahora caminan juntas como hermanas compartiendo los problemas y sus respuestas. Actualmente los autores y empresarios se han volcado al uso de la tecnología permitiéndoles un mejoramiento en la calidad de difusión de sus creaciones. Así, por ejemplo, el diseñador ve una mayor exactitud en los dibujos que reflejan su creatividad. El abogado cada día más se integra con la tecnología, permitiéndole una actualización rápida de sus conocimientos. En el campo artístico encontramos una gran penetración de la tecnología para el mejoramiento de las creaciones, ya no sólo siendo las piezas maestras del intelecto, sino su combinación con las habilidades programadas por el hombre en una máquina. Todo este trabajo en equipo ha obligado al hombre a integrarse con la tecnología, sin que pueda desconocer una realidad dulce y cruda: el hombre creó la tecnología para servirse de ella y ahora ésta forma parte de su vida cotidiana, por lo que sin darnos cuenta dependemos en gran medida de su ayuda. La propiedad intelectual durante muchos años ha colaborado para que la humanidad impulse su intelecto proyectando sus resultados en creaciones únicas y no tan únicas, pero que aportan al desarrollo de la sociedad. Si bien es cierto, durante muchos años las sociedades en desarrollo, han abusado de las creaciones provenientes de otros países con mayor desarrollo, el punto fundamental de una reflexión en torno a los derechos de propiedad intelectual, economía y sociedad, es que regresa siempre a la existencia de reglas 23

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que en mayor o menor medida han tratado de proteger a las creaciones de terceros. Se ha discutido bastante sobre el supuesto derecho que tienen los individuos para aprovecharse de las creaciones y avances de terceros para lograr un mejoramiento futuro en base a reproducir creaciones que supuestamente ayudan al desarrollo de aquellos países e individuos que no tienen los recursos para adquirir creaciones valoradas y protegidas por la propiedad intelectual. Sin embargo, no debemos dejar de lado un principio fundamental del derecho, que es la regulación de la sociedad para alcanzar una convivencia en armonía, por lo que partimos de que la existencia de la propiedad intelectual ha mejorado e incentivado el desarrollo de las creaciones. Esto nos lleva a que las normas de propiedad intelectual tienen una fuente social, por lo que son normas que al buscar una armonía social tienen un sentido y eso las hace fuertes y necesarias. No nos olvidemos que la libertad de los individuos sociales no radica en la anarquía, sino en el respeto y la convivencia comunitaria en base a la seguridad jurídica que otorga la norma legal. Con esta reflexión sobre la necesidad de la propiedad intelectual, trataré de sintetizar el espíritu de esta obra que aspira a ser fuente de consulta en temas relacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual. Mucho se ha dicho sobre la protección de la propiedad intelectual, sin embargo vale la pena resaltar que no se ha precisado mucho sobre los aspectos directos del entorno digital que afectan en mayor o menor medida a los derechos de propiedad intelectual. Es por esta razón que se analizan cuestiones como el origen de los derechos de propiedad intelectual, ciertos principios que forman parte de las obras especializadas en estos temas y que, al no ser materia directa de esta obra, son comentados con el objeto de recrear el entorno en el cual la propiedad intelectual se va desarrollar en internet. Sobre internet también se ha escrito mucho. En este caso se la trata como el genérico de las redes digitales, esas grandes redes que actualmente son conocidas como internet o la red de redes. La propiedad intelectual en las redes electrónicas de comunicación, empieza por el respeto a los principios básicos de esta rama del derecho. En el derecho de autor se toma la división entre derechos morales y patrimoniales y los cambios que han sufrido estos derechos en las redes digitales.

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Los cambios sufridos reflejan una manera distinta de asimilar la llegada de una nueva era, la era digital. Esta era digital no pretende romper con todos los esquemas, sino que mantiene la mayoría de los principios básicos que han servido de sustento para el desarrollo de la propiedad intelectual. Sin embargo vemos en muchos casos que la interpretación de la OMPI y expertos en la materia sobre los nuevos fenómenos que se presentan, son demasiados estáticos y pretenden anclarlos en principios clásicos que deben adaptarse a los cambios para poder sobrevivir. No se puede aceptar el mantener los mismos criterios sobre la inmutabilidad de la propiedad intelectual, porque la razón de su existencia, que es el hombre y la comunidad, la obligan a cambiar para adaptarse a las nuevas realidades que encontramos, paradójicamente en un espacio virtual. Las nuevas oportunidades que se presentan para los autores son enormes y con grandes posibilidades, especialmente de difundir con mayor amplitud y velocidad sus creaciones. Esto ha puesto al hombre en la delicada situación de encontrar fórmulas adecuadas que, sin romper con el futuro tecnológico, garanticen el futuro intelectual. En los negocios empresariales no podían faltar los cambios sobre la propiedad intelectual, presentándose un primer momento de rompimiento entre la tecnología de internet y las marcas, especialmente las conocidas o famosas. Fue así como el secuestro de nombres de dominio formó parte de la burbuja de internet que encendió acalorados debates sobre la realidad y el futuro de la propiedad intelectual en la red. Cuando las cosas se preveían negativas, se optó por abrir la administración del conflicto y al socializarlo se consiguió el apoyo de la comunidad Internet para proteger a las marcas que eran registradas, como nombres de dominio, por quienes no guardaban relación alguna con el titular de signo. Existen muchas críticas al sistema de nombres de dominio y personalmente aún mantengo varias de ellas, sin perjuicio de lo cual debo reconocer que en muchos aspectos la problemática presentada ha superado importantes escollos, permitiendo que los titulares de las marcas y los registradores de nombres de dominio cuenten con seguridad jurídica en un universo tan grande que no tiene límites. La norma uniforme para la resolución de conflictos ha permitido resolver los problemas surgidos en gran escala en internet, con dificultades de aplicación, 25

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pero que numéricamente muestran mejoría y confianza en un terreno muy difícil de abonar. Es así como estas dos ramas de la propiedad intelectual signos distintivos y derechos de autor. se llevan la atracción de esta obra por guardar relación con el mundo real y el virtual de las redes digitales de comunicación. El análisis que se ha hecho guarda relación con la opinión que sobre cada uno de los temas se sostiene, por lo que se encontrará una buena fuente de información de cada aspecto involucrado en el fascinante mundo de internet. Por esta razón los invito a disfrutar de este libro que espero sea una fuente de consulta dinámica de los temas que específicamente forman parte de la propiedad intelectual en internet, más allá de considerarlo como una problemática, sino como una ventana al futuro tanto de los autores como de las marcas en la propiedad intelectual.

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Capítulo I LOS NOMBRES DE DOMINIO, ENTORNO JURÍDICO Y PROBLEMÁTICA 1.- ANTECEDENTES Encontrándonos en la era de las comunicaciones y la tecnología, internet se ha convertido en pieza fundamental del cambio que impera y arrastra a quien no se adapte a la nueva sociedad, también conocida como sociedad de la información. Al ser internet una red de ordenadores dispersa por el mundo, tenemos que la información también se encuentra repartida en diferentes sistemas, con lo cual ubicar un documento electrónico, constituiría una búsqueda sin precedentes en función del tiempo: la solución, los buscadores en Internet. También hay utilidades como las famosas direcciones de internet, sobre las cuales se explicará con más detalle en este capítulo. Estas direcciones permiten encontrar una página de internet con solo teclear el nombre que tenemos como referencia. Estos nombres se han convertido en una estrella brillante en el gran universo de internet, su razón de ser, en estos momentos resulta claro, es tu lugar, tu dirección, en donde te pueden encontrar tus amigos, tus socios, tus clientes. Carl Oppedahl1 califica al interés por conseguir un nombre de dominio como crucial para las empresas. Este sector empieza a preocuparse por conseguir uno y por no perder su nombre en internet. Este nombre permitirá que millones de clientes y potenciales clientes accedan a una página web y se informen de sus productos o servicios. Sin embargo el interés se triplica cuando se explotan las utilidades del comercio electrónico. Con esto la simple, hasta hace poco, dirección de internet se 1

Oppedahl, Carl. Fordham Intellectual Property, Media & Entertaiment Law Journal. Vol. No. 7, No. 1. 1996.

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convierte en la tienda virtual desde la que se podrán hacer negocios. Entonces si soy el fabricante de vehículos, definitivamente me interesa poder venderlos también en mi tienda virtual, lo que me ahorra tiempo, gastos administrativos y por supuesto dinero, que es lo que mueve a los negocios físicos y al comercio electrónico. Este sistema ayuda a que las empresas que son distinguidas en el mercado a través de su nombre o de marca de productos o servicios puedan ser ubicadas por el mismo signo distintivo. Mediante el sistema de nombres de dominio, basta con conocer el nombre del signo en el mundo real para introducirlo en un ordenador conectado a la red y que mediante un programa buscador se encuentre por el nombre, la dirección de la página web en la que ha guardado su información. Es ahí donde radica una de las cualidades más importantes de los Nombres de Dominio: servir como identificador en la red, con características que lo han convertido en pocos años en otro elemento fundamental de la empresa. Al tener la empresa, un lugar en donde pueda ser ubicada a nivel mundial, al ser suficiente que en una ubicación geográfica se disponga de un medio de telecomunicaciones para enlazarse con la red y con saber el nombre de la empresa o el producto que se busca, para que aparezca en la pantalla la información introducida por su titular. Los nombres de dominio dan a la empresa múltiples opciones para publicitarse, para informar o para efectuar transacciones comerciales mediante el uso del comercio electrónico directamente de su domicilio virtual, pudiendo llegar a instalar en la página web, incluso, lo que se llama una tienda o almacén virtual desde el cual, mediante el uso de aplicaciones de comercio electrónico basado en protocolos de seguridad, realizar transacciones mínimas o de gran magnitud. El aparecimiento de este nuevo mercado virtual despersonalizado, que no requiere la presencia física de los empresarios en los negocios al momento de entablar las relaciones comerciales, abre una nueva esfera y una nueva dimensión que correrá sobre las llamadas autopistas de la información, término utilizado para definir las nuevas vías de comunicación a través de redes electrónicas de banda ancha que permiten que la información circule a velocidades cada vez mayores y en cantidades que antes hubieran significado a las empresas excesivos costos de transporte. La despersonalización es criticada por quienes temen que el hombre se convierta en un solitario, en su casa u oficina y se acerquen algunas de las predicciones futuristas relativas al control de la máquina sobre el hombre. 28

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La llamada sociedad de la información que se ve apoyada por la unión de la informática y las telecomunicaciones, permite que las comunicaciones lleguen al instante. En cuestión de segundos la información puede manipularse y usarse de acuerdo a los intereses de quién resulta beneficiario de la tecnología. Estamos ya en un nuevo milenio en el cual no cabe el rechazo o la resistencia a entrar en el que ya es un mundo real, que antes era parte de la imaginación o del poderío de equipos electrónicos disponibles únicamente en grandes laboratorios científicos. Esta comunicación o transmisión de información es posible al reducirla a códigos binarios e impulsos electrónicos que al partir y al llegar se presentan ya en el interface2 del usuario como imágenes, texto o multimedia que facilitan su lectura y entendimiento visual, en forma literaria o con gráficos. Con las nuevas facilidades que se crean en el mercado, al que se podría considerar como un mercado libre de formalidades y que ahora entra a competir con el mercado tradicional, tiene ventajas competitivas relativas a costos de administración. Agilidad en el servicio y globalidad de los negocios, respecto de sus rivales El empresario puede entablar negocios con empresarios del otro lado del mundo. Con esto se rompen fronteras que antes limitaban las transacciones y que ahora se pueden realizar en cuestión de segundos con las garantías que la tecnología ofrece al comercio electrónico. El tiempo de los ejecutivos en viajes personales a cerrar los acuerdos, será cosa del pasado, ahora la empresa podrá beneficiarse al no tener que incurrir en costos de viajes y gastos de hospedaje que implicaban un limitante al número de transacciones y a la plana de ejecutivos que la empresa podía mantener. Estos cambios que se producen en la manera de hacer negocios, tampoco implicarán el desconocimiento total de la persona con la que se negocia, ya que con la interacción de las telecomunicaciones con la informática, esto es posible y su uso será común dentro de poco tiempo. De esta manera la comunicación visual es posible y el empresario que gusta de cerrar sus negocios y asistir personalmente a una reunión en España y cinco minutos después intervenir en otra reunión en Australia o China, podrá hacerlo y elegir si es necesaria su presencia o depositar su confianza en las seguridades tecnológicas, como en la firma digital basada en terceros de confianza. 2

Interface es el enlace informático entre el funcionamiento de una maquina y un programa de ordenador y lo que aparece en la pantalla con el usuario y permite que el uso del ordenador sea más amigable.

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Estas implicaciones comerciales traen a su vez problemas legales respecto de la violación de derechos de terceros, específicamente de los derechos de propiedad industrial. Quienes son titulares de derechos sobre signos distintivos, especialmente de marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen, mantienen una lucha contra quienes, bajo el principio de libre registro, han solicitado nombres de dominio idénticos a sus marcas. El problema tomó grandes dimensiones ya que estas marcas en litigio eran reconocidas y de amplio renombre a nivel mundial. Los titulares de los signos distintivos quieren imponer sus derechos contra quienes han registrado abusivamente sus marcas como nombres de dominio, permaneciendo vigentes dificultades como la determinación de la legislación o sistema jurídico aplicable para resolver las disputas. Estos conflictos de ejercicio de derechos se analizan en este trabajo, que busca aclarar el panorama de un conflicto antiguo pero vigente.

1.1.- ASPECTOS TÉCNICOS DEL SISTEMA DE NOMBRES DE DOMINIO Con este nuevo sistema se abrió un universo amplio de información en el cual una persona con un ordenador puede conectarse y encontrar a su proveedor al otro lado del mundo o un turista puede encontrar el hotel de sus sueños con el detalle de todas la comodidades al ingresar en la red con el nombre de referencia de ese hotel. Este sistema permite que mediante la simple relación de un nombre con una dirección URL, Uniform Resource Locator (Recurso de localización única) mediante el uso del protocolo http, “hiper text transfer protocol” protocolo de transferencia de textos e imágenes necesario para que la transmisión en Internet pueda ser posible como se la concibió y desarrolló y a su vez pueda ser interpretada por los ordenadores que envían y reciben la información), y a su vez se pueda cumplir con el objetivo planteado por el usuario, encontrando la información con el nombre de la empresa, negocio o persona que hubiera colocado su página web a disposición para el mundo. Esta dirección electrónica, puede estar a su vez incluida en un texto o en un hipertexto, siendo suficiente para la persona interesada en ubicar esa dirección, hacer un clic sobre ésta y se conducirá automáticamente a la página web o dirección URL donde se encuentra albergada la información requerida, facilitando con esto un sistema instantáneo de referencias bibliográficas y actuando a su vez

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como biblioteca digital. Este sistema se textuales” ( hipertexto).

denomina “Links” o “hiperenlaces

En este punto, y con una comunicación eficaz entre equipos y personas, surgen las primeras ideas sobre la identificación que hace un ordenador respecto de otros. La forma de identificarse es mediante la dirección IP, que consiste en conjuntos de bloques de números que se identifican en un lenguaje difícil de recordar para los seres humanos. La persona como cualidad natural, tiene la capacidad de recordar con mayor facilidad nombres, incluso miles de ellos, que en el transcurso de su vida se van grabando y circulan en su diario actuar, pero a su vez tiene dificultad para recordar con facilidad números en varios bloques ordenados y mucho menos para recordar multiplicidad de direcciones basadas en un sistema numérico. Por ejemplo es más fácil recordar la dirección www.barzallo.com que la dirección 345.76.13.42 y no se diga varias direcciones establecidas en lenguaje numérico. Estos identificadores también constan de varias partes: 1) El protocolo de transmisión que se va a utilizar (http, ftp, malito...); 2) La dirección del ordenador con el que se quiere entablar contacto, y; 3) Eventualmente, las referencias concretas del recurso al que se quiere acceder (directorio, archivo, etc.)3. El signo distintivo, sea marca, nombre comercial o cualquier otro de los establecidos por la propiedad industrial, sirve eficazmente para que la empresa o el producto sea ubicado. En el mundo virtual, dentro de una verdadera telaraña de ordenadores conectados entre sí mediante el uso de los protocolos TCP (Transport Control Protocol) y el IP (Internet Protocol)4. La única forma de encontrar e identificar un nombre es mediante una dirección IP “Internet Protocol”; esta dirección, que consta en bloques de números, será traducida al lenguaje alfabético que permite a las personas identificar una determinada dirección y relacionarla con quien la mantiene, su dueño, titular o propietario.

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García, Vidal. Ángel. Derecho de marcas e Internet. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2002. Pág. 66, 67. Rico, Carrillo. Mariliana. Comercio Electrónico, Internet y Derecho. Editorial Legis. Caracas Venezuela 2.003. 1era edición. Pág. 33.

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“Un número IP es una dirección numérica única subyacente, como 200.191.247.13. Las bases de datos distribuidas contienen las listas de los nombres de dominio y sus correspondientes direcciones numéricas IP y realizan la función de establecer mapas de los nombres de dominio con sus correspondientes direcciones numéricas IP, con el fin de dirigir las solicitudes de conexión de los ordenadores en internet”5. Al cumplir estas funciones de identificador a su vez se desempeña como un signo localizador y hasta distintivo en la red. Vale resaltar que no hay un acuerdo definitivo sobre si el nombre de dominio constituye o no un signo distintivo, a pesar de actuar muchas veces como tal. Este nuevo sistema facilita la memorización y consecuente uso que se dio a los nombres de dominio que, luego de estar aplicado únicamente a aspectos militares y de gobierno, pasó a involucrar con mayor intensidad a universidades y a usuarios de todo tipo, lo que colaboró a que la exclusiva sociedad tecnológica pase a ser una generalizada sociedad de la información, por supuesto, de internet.

1.2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.2.1.- Desarrollo El desarrollo de los nombres de domino tiene una estrecha relación de existencia con la Internet6. Este poderoso sistema fue inventado en 1960 en los Estados Unidos de América, por el “Department of Defense´s Advanced Reserch Proyects Agency” DARPA, por investigadores de la “National Science Foundation” NSF. Por esto a la red de nodos u ordenadores dispersos y conectados se la denominó ARPANET. Esta inmensa red compuesta por una infinidad de computadores, nodos, distribuidos en diferentes lugares de los Estados Unidos de América y luego por el mundo, fue progresivamente conectándose con otras redes de oficinas del gobierno, universidades y centros de investigación. Durante la década de los setenta DARPA fue conformando la red de redes que luego vendría a ser lo que conocemos como internet. 5 6

Cubillos, Velandia. Ramiro. Rincón, Cárdenas. Erick. Introducción jurídica al comercio electrónico. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia. 2.002. Pág. 71. El sistema de nombres de dominio se basa en localizadores de red, por lo que su desarrollo se aplica a Internet. El Británico Tim Berners-Lee es a quién se le conoce por haber establecido el primer servidor de internet en 1989, logrando la primera conexión internacional en 1.991, entre Ginebra y Stanford.

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Este sistema de redes informáticas fue desarrollado con el objeto de no crear un cerebro central que controle todo el sistema y que pueda ser objetivo de destrucción en caso de una guerra. Eran los tiempos de la guerra fría, bajo la cual se empezaron a inventar medios para evitar que una tecnología centralista fuera víctima de ataques militares. Este sistema se basaba en la idea de distribuir nodos o computadores de gran capacidad en una gran red de comunicación que no fuera dependiente del corte o la interrupción de una vía de transmisión por cable o satélite, ya que al eliminarse cualquier vía de comunicación, los paquetes de información, que en realidad son conjuntos de datos o impulsos electrónicos, automáticamente eligen otro camino, desconocido anticipadamente, que se selecciona instantáneamente hasta llegar a su destino. Este proyecto con fines militares fue compartido contractualmente con la Universidad de Los Angeles California UCLA, dejando a cargo de John Postel el mantenimiento de la lista de ordenadores que albergaban las direcciones de internet y eran capaces de transformar las direcciones IP en nombres de internet y viceversa. “La visión que se desprende del concepto original del nombre de dominio, que trae el RFC 8197 de John Postel, es el del espacio común, y no como un sistema que otorgue derechos de propiedad8”. A estos ordenadores se los conoce técnicamente por el anglicismo HOST (anfitrión). Es con la intervención de John Postel, Paul Mockapetris y posteriormente con Paul Vixvie que se desarrolla como actualmente lo conocemos al DNS, por las siglas en inglés de Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio. Este sistema fue también conocido en aquella instancia inicial como BIND (Berkeley Internet Name Domain), “un sistema cliente-servidor, distribuido jerárquicamente”9. Posteriormente John Postel pasa a la USC (University of Southern California) y mantiene el proyecto DARPA y por lo tanto la lista de asignación y orden de los números y nombres de internet, derivándose en lo que se conocía como el DARPA INTERNET o ARPANET. Esta lista fue incrementándose durante la década de los ochenta y se volvía cada vez más oneroso su mantenimiento por 7

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Citado por Rodríguez, Turriago. Omar. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. El RFC 819 se titula “The Domain Naming Convention for Internet User Application” y es de Agosto de 1982. (http://www.faq.org/rfcs/rfc819.html) Este documento es de autoria de John Postel, contiene los principios fundamentales del Sistema de nombres de dominio. Op. Cit. Pág. 545. Rodríguez, Turriago. Omar.Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. 2.002. Pág. 545. http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm

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lo que se empezó a pensar en una administración que no incremente gastos al gobierno de los Estados Unidos de América. Estuvo a cargo del mismo científico la elaboración de las primeras reglas básicas para el funcionamiento de Internet. Así fue como esta red de ordenadores distribuidos en miles de lugares diferentes y comunicados entre sí, valiéndose de sistemas de comunicación, trasladan la información al usuario, empresario e investigador por cables, ondas de radio o satélites de telecomunicaciones. Este sistema abre un nuevo universo al alcance de la mano, o mejor que eso, de un click. El documento de orientación hasta el día de hoy es el “Domain Name System Structure and Delegation” conocido como el RFC 159110 “Request for Comments 1591”. Los RFC, son una serie de documentos públicos informativos usados en el proceso de estructuración del sistema de nombres de dominio y que pueden ser utilizados en Internet con el objetivo de convertirse en directrices o de definir estándares operativos técnicos, jurídicos y administrativos. Este RFC 1591 explica la estructura de los TLD (Top Level Domains), coordinados y administrados por la IANA11 y el Sistema de Estructura y Delegación para la administración de los dominios a nivel país. Estos principios de funcionamiento y requisitos que debe cumplir cada nombre de dominio han dirigido el desarrollo de internet hasta la actualidad. Merece la pena resaltar que desde aquel momento ya se avizoraban los problemas en la red y los conflictos que iban a surgir entre los nombres de dominio y las marcas registradas, relegando cualquier responsabilidad sobre los administradores del sistema. Igual concepto establecen los administradores a nivel país y los diferentes registradores de dominios. De igual manera aplicando principios jurídicos internacionales “lógicos hasta ese entonces” no se entra en interpretaciones sobre los diferentes países y del sistema de administración local de dominios. Los primeros nombres de dominio que se crearon fueron los gTLD o los nombres de dominio genéricos que se dividían en:

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Ver enwww.faqs.org/rfc1591.html RFC titulado “Domain Name System Structure and Delegation” de marzo de 1994. La IANA, por sus siglas en inglés es la Internet Assigned Numbers Authority. Era la encargada de la coordinación y administración del sistema de nombres de dominio y especialmente de la delegación de los espacios de los Top Level Domains y los Country Code Domains.

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1. Abiertos: a. comerciales (.com); b. actividades de la sociedad de la información o de internet (.net); c. organizaciones sin fines de lucro (.org); y, d. educación con título superior de cuatro años de duración (.edu).

2. Cerrados: a. organizaciones internacionales reconocidas como la ONU (.int); b. ejercito de los Estados Unidos de América (.mil); y, c. Gobierno de los Estados Unidos de América (.gov). También están los ccTLD o nTLD12 que, teniendo una misma funcionalidad técnica, permiten identificar un nombre de dominio por el país en el que fue registrado. Estos dominios son definidos en base a la clasificación 3166 de la ISO “International Standarisation Organization”13. Basados en esta clasificación España tendrá asignado el “.es”, el Reino Unido “.uk”, Francia “.fr”, Argentina “.ar”, Ecuador “.ec” y así cada país, en realidad territorios, de acuerdo a la norma internacional señalada14. El desarrollo de internet fue impulsado también por Universidades y empresas financieras entre otros, derivándose nuevos sistemas conocidos como FIDONET, UUCP, BITNET o USENET para correo electrónico, pero basados en una misma idea de nodos compartiendo información por vías de comunicación relacionadas e independientes.

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Existen aproximadamente 243 nombres de dominio por código país. Ver en www.iso.org La horma ISO 3166 no asigna los códigos por país soberano o con reconocimiento por parte de las Naciones Unidas, sino que asigna los códigos por circunscripción territorial.

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En el sector educativo intervino la NSF la “National Science Foundation”15 manteniendo la red de computación para la investigación de los centros educativos del país, conocida por sus siglas en inglés como la NSFNET, “National Science Foundation NET”. Entre 1991 y 199216 la organización NSF asume la administración del sistema de nombres de dominio en aquella parte no militar y entre sus facultades está la concesión y el servicio de registro de nombres de dominio. En diciembre de 1992 la NSF firma un acuerdo con (NSI) NetWork Solutions Inc.17 para compartir las responsabilidades y encomendarle la administración del servicio del Registro de Nombres de Dominio, reservándose para sí la administración de la base de datos de los registros de internet. Network Solutions Inc se hizo así cargo del INTERNIC que hasta esa fecha había sido administrado por el Standford Research Institute Network Information Center (SRI - NIC) de la Universidad de Standford del estado de California. Por el contrato NSI “Network Solutions Inc”, se benefició de cuatro millones USD como apoyo de la NSF, para desempeñar en mejor actuación tecnológica y de infraestructura en el registro de los gTLD, función que se le había encomendado contractualmente. NSI fue adquirida por la empresa “Science Application International Corporation” SAIC, y no obstante aquel beneficio, la experiencia del grupo SAIC, en negociaciones federales le permite renegociar este contrato y obtiene que se cobre USD. 50 por cada nombre de dominio registrado, destinándose el 30% de esos pagos a un fondo para el desarrollo de infraestructura administrado por la NSF. Dos años después del RFC 1591, en 1996, el mismo Jon Postel, para ese entonces director de (IANA), “Internet Assignet Numbers Authority” (organismo administrador de las direcciones numéricas de IP protocolos de internet (Internet Protocol) y nombres de dominio), ante la inminente saturación de los TLD abiertos “.com, .net y .org” y especialmente del “.com” propuso la creación de 150 nuevos nombres de dominios genéricos, gTLD y la introducción de 50 nuevos registradores autorizados para registrar los gTLD abiertos y los nuevos 150 gTLD. 15 16 17

Autoridad estatal que impulsa la investigación científica, la ingeniería y la educación en los Estados Unidos de América. www.ntia.doc.gov Esta empresa fue posteriormente adquirida por el grupo Science Application International Corporation (SAIC) contratista de multimillonarios contratos federales con la CIA, Marina de los USA, entre otros. Lo que la convirtió en una poderosa corporación con gran capacidad y experiencia para negociar grandes contratos con el Estado Federal obteniendo buenos resultados particulares.

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Esta innovadora propuesta tuvo importantes efectos en los círculos relacionados con el internet y terminó con la formación de un grupo que se encargaría de discutir la propuesta de creación y administración de los nuevos gTLD. Luego de analizar la propuesta, la IANA y la “Internet Society” (ISOC) impulsaron la formación del “Internet-International Ad Hoc Committee” (IAHC) en Septiembre de 1996, con la participación de la comunidad de internet, y en Diciembre de 1996 ya estaba listo el reporte final con las recomendaciones para la Administración y el manejo de los gTLD. El “Final Report of the International Ad Hoc Committee: Recommendations of Administration and Management of gTLD”18. El informe buscaba mejorar la administración y gestión de los nombres de dominio de nivel superior genérico19. Se basaba en el interés de cambiar la característica de principio absoluto de la norma -first come first serve-, y en desarrollar un sistema unificado de criterios de concesión de nombres de dominio y resolución de conflictos, cuando los registros de dominios violasen derechos de propiedad intelectual en la legislación nacional o en el campo internacional. Estas recomendaciones fueron plasmadas en un documento que recibiría el nombre de Memorando de Entendimiento para los Nombres de Dominio genéricos de Nivel Superior. El IAHC dio paso a la emisión del “generic Top Level Domain Memorandum of Understanding” (gTLD-MoU) 20 en 1997. Este documento estuvo respaldado por organizaciones de todo el mundo, entre ellas la “Unión Internacional de Telecomunicaciones” (ITU) en calidad de depositaria, la “Organización Mundial de la Propiedad Intelectual” (WIPO), “Asociación Internacional de Marcas Registradas” (INTA) y la “Internet Society” (ISOC) con las organizaciones que la conformaban. Este documento recoge las recomendaciones de John Postel y se alista a diseño de una nueva administración: a) El gTLD-MoU contemplaba la recomendación de: la creación de siete nuevos gTLD (.firm: para empresas comerciales y profesionales; .web: para empresa con actividades en la prestación de servicios en internet; .arts: para actividades artísticas como literatura, cine, pintura, etc; .shop: para las empresas que se dedican a vender en internet “on line” u “off line”; .info: actividades dedicadas a la información; .rec: actividades recreativas como espectáculos; .nom: Para personas que deseen intervenir personalmente con su nombre en la web). 18 19 20

http://www.iahc.org Cubillos, Velandia. Ramiro. Op. Cit. Pág. 73. http://www.gtld-mou.org

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b) Que se abra el universo de registradores para que más de una organización pudiera registrar los gTLD (.com, .net, .org), con la creación de un consorcio de registradores denominado (CORE), Council of Registrars que operaría los nuevos gTLD funcionando como nuevo NIC. Se crearon dos cuerpos de vigilancia del proceso, el Policy Advisory Group (PAB) y el Policy Oversigt Committee (POC) que cumplirían sus funciones de forma separada. Ante la falta de una administración adecuada en la asignación de nombres de dominio se estaban produciendo casos de registros abusivos de dominios, violando derechos de propiedad intelectual21 sin tomarse en cuenta los derechos de los titulares de marcas al momento de concederse los registros por parte de las autoridades encargadas de dichas funciones. Esto llevó al caos de convertir el registro en un negocio lucrativo, el secuestro de nombres de dominio nacionales e internacionales. Pese a que actualmente el problema de los dominios relacionados con derechos internacionales ya tiene una salida, no aceptada por todos, se mantiene el problema de los registros de marcas nacionales que son secuestradas por ciberpiratas de otros países que trasladan el problema al ámbito internacional. Debo añadir que resulta también problemático el hecho de no tener una legislación internacional con obligatoriedad sobre todos los países, lo que dificulta enormemente el reclamo luego de una resolución administrativa o judicial. Así, con el objetivo de evitar los reclamos presentados a nivel nacional e internacional, se propuso un sistema de publicación previa, en una base datos a cargo del registrador local, que dure 60 días, a través del cual los titulares de derechos tengan tiempo suficiente para reclamar sobre sus legítimos derechos, al tiempo de exigir una declaración de buena fe a los registrantes de nombres dominio en la que manifiesten no conocer sobre posibles violaciones a derechos de propiedad intelectual de terceros. Las recomendaciones de IAHC ratificadas por gTLD-Mou, llegan a temas que hoy nos resultan familiares. Así, propone:

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En el ámbito internacional se conoce al término Propiedad Intelectual como el genérico que recoge a los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor. Aclaración que vale la pena por cuanto en países como España se han dividido los términos jurídicos conociendo al derecho sobre signos distintivos como derecho de propiedad industrial y a los derechos sobre las obras del intelecto como derecho de propiedad intelectual.

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a) Un proceso de mediación y/o arbitraje acelerado en línea (on line) y, b) Un procedimiento especial de respuestas administrativas. Este estaba destinado para resolver reclamos por el registro de nombres de dominio idénticos o semejantes a marcas internacionalmente notorias. Para esto se preveía la creación de los ACP “Administrative Domain Name Challenge Panels”, utilizando la infraestructura y los procedimientos del Centro de Mediación y Arbitraje22 de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Estos procedimientos alternativos no podían imponerse a la jurisdicción natural de los titulares de derechos de propiedad intelectual o de un registro de nombres de dominio, siendo estas resoluciones administrativas solo de obligatoriedad para las organizaciones encargadas del registro. El procedimiento especial de protección a los derechos de Propiedad Intelectual podía incluso cancelar otros registros de nombres de dominio obtenidos con otros registradores del Consejo de Registradores “CORE” que fueran semejantes a la marca registrada, debidamente acreditada con un título anterior e internacional frente a los registros de nombres de dominio. En el documento gTLD-MoU, se observa la ratificación de la declaración de la IAHC para la propuesta de administración del sistema de nombres de dominio y la protección de los derechos de propiedad intelectual sobre los nombres de dominio y la preeminencia de estos en caso de conflicto, señalando inclusive la firma de un acuerdo de arbitraje y mediación para los registrantes de los nombres de dominio de segundo nivel. El nuevo esquema de la estructura y administración de DNS requería de tiempo y recursos tecnológicos para ordenar el complejo sistema que debía consolidar en una base datos todos los registros de los registradores aceptados. Con el objeto de alcanzar los resultados propuestos, CORE firmó un contrato con Emergent Corp23, empresa especializada en diseño de sistemas de tecnología para el desarrollo del nuevo esquema distribuido de nombres de dominio, que consistía en un sistema de registro compartido de nombres de dominio (DNS Shared Registry System). El sistema debía entrar a operar en Marzo de 1.998 con los nuevos registradores a nivel mundial y los siete nuevos gTLD.

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http://www.wipo.int/arbitration http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinales/cronología.htm

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Resulta interesante comentar las recomendaciones suplementarias o sugerencias suplementarias24 que se incluyeron el informe final de la IAHC, especialmente aquella relacionada con la creación de un nuevo dominio genérico para las marcas internacionales y así otorgar una mayor protección a los derechos de propiedad intelectual que tanto preocupaba a los comités por haber sido descuidados en la política de registro de nombres de dominio de la Network Solutions Inc. Esta propuesta sugería la creación de este nuevo gTLD y que sea destinado a albergar los registros de las marcas internacionalmente conocidas o marcas notorias.25 Así en este dominio “.tm” o de acuerdo al idioma del país, se utilizarían las letras para distinguir aquellas marcas que tenían un uso comercial y que tendrían una exclusividad dentro de este nuevo gTLD.

No fue un sistema aceptado completamente ya que lo que se buscaba era el respeto al derecho de propiedad intelectual y esta propuesta pretendía establecer un gTLD en el que sólo estas marcas pudieran encontrarse. Pero eso no eliminaba el problema enfrentado hasta ese momento que era la protección de la propiedad intelectual en todos los dominios, ya que la actividad del cybersquatting26 o warehousing27 no solo que obstaculizaba el registro sino que además creaba confusión en los usuarios llegando inclusive a dañar la imagen de una marca, de acuerdo con el uso que se le diera a ese nombre de dominio. Por ejemplo usándolo como página web con contenidos pornográficos.

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http://www.iahc.org Una propuesta al respecto pretendía que los registros de nombres de dominio se dividan de acuerdo con la clasificación del convenio de NIZA que contiene las clases internacionales de las marcas de productos y servicios. Esta idea fue rechazada de inmediato por la OMPI ya que pese a estar diseñada para el derecho marcario, se iba en contra del principio fundamental del sistema de nombres de dominio que buscaba la simplificación práctica para que los usuarios tengan facilidad de recordar los nombres que querían ubicar en la red sin tener que recurrir a un molesto sistema numérico. Ha sido hasta la fecha uno de los peores azotes que ha sufrido el Sistema de Nombres de Dominio, que por los problemas indicados se ha permitido que los denominados cybersquatters secuestren una marca, registrándola como nombre de dominio personal para después venderla al mejor postor. Esta actividad ha sido perfectamente ubicada y como veremos posteriormente sancionada administrativamente por el organismo rector del Sistema de Nombres de Dominio. Es la actividad por la que se acumulan nombres de dominio conocidos o desconocidos a la espera de que surja el interesado o el titular de derechos para intentar reclamar o para negociar el nombre que lo identifica en su actividad de negocios. Generalmente se trata de marcas nacionales o regionales que no implicarían excesivos gastos para el titular de derechos marcarios y que, dependiendo del sistema judicial, podrían imposibilitar la recuperación del nombre de dominio.

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Una ventaja que ofrecía este sistema era el permitir que marcas identificadas en un país puedan registrarse cuando exista una registro idéntico que hubiera sido asignado a otra empresa de otro país bajo el principio “first come first serve”. Esto tampoco era del completo agrado de los titulares de marcas registradas ya que no les interesaba que otros puedan ostentar su misma marca y se la pueda encontrar en el mismo lugar. La aplicación del principio de la especialidad que se había pretendido no bastaba para las marcas que exigen una exclusividad en el ámbito de internet.

1.2.2.- Intervención política El 30 de Enero de 1998, poco tiempo antes del inicio de la propuesta del Gtld- MoU, el gobierno de los Estados Unidos interviene en un proceso en el que no habían participado políticos, pese a que en un principio apoyó el proceso de reforma emprendido por la comunidad Internet, pero lo hace con la fuerza de ser el dueño del sistema y ser quien transfería sus facultades. Así sus opiniones fueron obligatoriamente escuchadas y tomadas en cuenta. La imposición se hizo a través del Departamento de Comercio, DoC, (Department of Commerce) y la Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información (NTIA) mediante la publicación de un documento que fue bautizado como el Green Paper28, en el cual el gobierno de los E.E.U.U. establece su postura respecto del sistema de nombre de dominio. Este documento desconocía la autoridad y el acuerdo que se había alcanzado en el gTLD-MoU, así como a las organizaciones que lo representaban, pese a haber cumplido con su compromiso y estar listos para iniciar sus operaciones. La propuesta del Green Paper llevaba la extraña intención de esperar y planificar la creación de un nuevo administrador de las direcciones IP y los nombres de dominio que supliera en sus funciones a la IANA. Esta nueva organización arrancaría con total independencia en sus funciones el 30 de Septiembre de 1998. Así mismo proponía mantener el monopolio del Network Solutions en la administración del registro de los dominio a su cargo, excepto por el “ .edu” que pasaba a manos de una organización privada. La propuesta de creación de nuevos gTLD se limitaba a cinco, que serían administrados separadamente por cinco nuevos registradores, entregando la administración de un dominio para cada uno de ellos.

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http://www.aui.es/biblio/bolet/bole005/lverde.htm

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Esta intervención provocó que todos los sectores involucrados emitieran una gran cantidad de comentarios en contra del Green Paper. Estos, según el DoC, serían tomados en cuenta como una iniciativa global para delinear una estrategia en igual sentido. Esta avalancha de reacciones contrarias logró que el 5 de Junio de 1998, el Gobierno de los EEUU, a través del DoC, diera a conocer un nuevo documento denominado White Paper29, en el que ratificaba pocos puntos y se retractaba de otros que habían sido planteados en el Green Paper. Este nuevo documento definía la última palabra del Gobierno de los EEUU para poder continuar con la transición de un sistema creado y controlado por ellos mismos, el sistema de nombres de dominio en internet. Este documento se ratificaba en la creación de una nueva organización que administre el sistema de nombres de dominio, pero que sea privada y sin fines de lucro a la que se transferiría las facultades de su agencia estatal IANA. Con esto, el gobierno no tenía que desembolsar más dinero. La nueva organización se debía constituir en el territorio de los Estados Unidos de América, es decir fuera de su control estatal y dentro de su control jurisdiccional. Esta nueva organización sería la encargada de decidir sobre los aspectos relacionados con la creación de los nuevos gTLD y los nuevos registradores. El Libro Blanco o White Paper en materia de resolución de conflictos propone especialmente: 1. Que las empresas encargadas del registro pongan a disposición del público las bases de datos en las que constan los datos de los registrantes para lograr la transparencia respecto de los registros de nombres de dominio frente al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en cualquier parte del mundo. 2. Que se limite el sistema de solución de controversias sobre registros de dominios para que aquellos litigios que se puedan generar por derechos de propiedad intelectual se resuelvan de acuerdo a las normas de jurisdicción correspondiente a la materia particular del reclamo. 3. Que los conflictos que específicamente se refieran a registro de nombre de dominio en el cyberespacio se sometan contractualmente a la jurisdicción del lugar donde tiene el domicilio el registrador.

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http://www.ntia.doc/.gov//ntiahome/domainname/6-5-98dns.htm

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“En concreto el Libro Blanco establece que el Gobierno de los EEUU procurará el respaldo internacional para instar a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que inicie un proceso equilibrado y transparente que incluya la participación de los titulares de marcas, para: 1) Elaborar recomendaciones destinadas a lograr un enfoque uniforme para la solución de controversias en materia de marcas/nombres de dominio, relacionadas con la “ciberpiratería” (por oposición a los conflictos entre titulares de marcas que gozan de derechos legítimos en pugna); 2) Recomendar un procedimiento de protección de las marcas famosas en los dominios de nivel superior genérico; y, 3) Sobre la base de los estudios realizados por organizaciones independientes, tales como el Consejo Nacional de Investigación de la Academia Nacional de Ciencias, evaluar los efectos que tendría sobre los titulares de marcas y otros derechos de propiedad intelectual, añadir nuevos gTLD y procedimientos de solución de controversias relacionados con ellos. Esos informes y recomendaciones podrán presentarse a la junta de la nueva entidad para que los examine conjuntamente con su política en materia de registros y registradores, y con la creación e introducción de los nuevos gTLD."30 1.2.2.2.- Internet Corporation For Assigned Names And Numbers “ICANN” Como resultado del proceso de desarrollo del sistema de nombres de dominio en internet, el gobierno de los Estados Unidos crea en Octubre de 1.99831 la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, por sus siglas ICANN. Esta Corporación está organizada en el Estado de California, de los Estados Unidos de América, como una organización sin fines de lucro y de beneficio público. Está regulada por “The California Nonprofit Public Benefit Corporatíon Law for Charitable and Public Purposes”32. 30 31 32

Carbajo, Fernando. Conflictos entre Signos Distintivos y Nombres de Dominio en Internet. Editorial Aranzadi S.A. 1.999. Pág.190. Carbajo, Cascon, Fernando. Op. Cit. Pág. 192. Http://www.icann.org/general/articles. Esta página contiene los artículos de incorporación legal de la ICANN. Esta incorporación también es conocida como constitución o acto constitutivo.

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La constitución de la ICANN en territorio de los Estados Unidos de América ha tenido y mantiene aún sus detractores que consideran que al ser un proceso dirigido por el gobierno de los Estados Unidos de América se somete a sus normas, responde al criterio e intereses del gobierno norteamericano y de los empresarios de dicho país. Esto es indudable ya que al ser la IANA una organización que funcionaba con subvenciones estatales, su sucesora estará fuertemente atada a los principios que la controlan. Se puede afirmar que ICANN asumió las funciones que ejercía la IANA encargándose del sistema de nombres de dominio33. En el proceso de creación de la ICANN y el nuevo sistema de nombres de dominio, se firma, el 25 de Noviembre de 1.998, un acuerdo entre el Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América y la ICANN34 para la transición de la administración al sector privado del sistema de nombres de dominio. En este memorando de entendimiento entre el DoC35 y la ICANN36, el gobierno de los Estados Unidos quiere asegurarse de la capacidad del sector privado para asumir las funciones de administrador del sistema de nombres de dominio y define la supervisión del proceso tanto técnico, respecto de las direcciones IP y servidores raíz como de la asignación de nombres de dominio y las normas de resolución de conflictos. Este proceso fue duramente criticado por no ser transparente para la comunidad internet que había impulsado el proceso de privatización para que estuviera controlado por los interesados en el servicio y fuera gestionado en beneficio de los usuarios de todo el mundo. Punto álgido fue la prórroga del contrato con Network Solutions Inc, en la cual se estipulaba la apertura a la competencia de las labores de registro, de los denominados dominios abiertos “open TLD”. Así los dominios .com, .net, y .org entrarían a un sistema de competencia en los registros, controlado por la ICANN. Además se prorrogó el contrato por dos años más37, con los beneficios que implicaba para NSI y la desventaja para el resto de registradores interesados en competir. 33 34 35 36 37

Froomkin, Michael. Wrong Turn in Cyberspace: using ICANN to Route Around the APA and the Constitution. Reporte Duke Law Review. Vol. 50:17.2000. Pág. 85. http://www.icann.org/general/icann-mou-25nov98.htm El DOC Es el US. Department of Commerce. Departamento de comercio del gobierno de los Estados Unidos de América. El documento se lo conoce como “Memorando of Understanding Between The U.S. Department Of Commerce and Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. Carbajo, Cascón. Fernando. Op. Cit. Pág. 193.

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La ICANN, en marzo de 1.999 dictó la Declaración de las Políticas de Acreditación de los nuevos Registradores38. En esta declaración se establecían los criterios de aceptación a los nuevos registradores, incluyendo las normas para su correcto funcionamiento, así como prácticas de registro. Con esto, y siguiendo con las recomendaciones de la IAHC y del libro blanco del gobierno de los Estado Unidos de América, se dividieron las funciones entre la administración de los nombres de dominio y las funciones de registro, introduciendo competencia entre estos últimos. Se seleccionaron cinco registradores para la etapa de pruebas, luego se incorporarían veintinueve, sumándose uno más en los primeros meses del año dos mil. Actualmente sobrepasan los 50. Las nuevas autoridades registradoras fueron: América Online AOL; Internet Council of Registrars CORE; France Telecom./Oleane; Melbourne IT; Register.com. Los otros veintinueve registradores39 se seleccionaron de diferentes puntos geográficos, con el objeto del prestar un mayor y mejor servicio a los usuarios. Una lista de los registradores se encuentra en la página web de la ICANN. La ICANN para su funcionamiento constituyó organizaciones de soporte o Supporting Organizations40, por sus siglas en inglés Sos, para realizar sus funciones de manera especializada. Estas organizaciones fueron creadas como asesores y dictan recomendaciones para la ICANN. Estas organizaciones son: 1.- The Address Suporting Organization (ASO). Se encarga de las direcciones IP41 que identifican a los ordenadores de la red de internet. 2.- The Domain Name Supporting Organization (DNSO). Se encarga del sistema de nombres de dominio, comúnmente usado para identificar lugares y recursos de internet. Los nombres de dominio traducen nombres fácilmente recordables, en direcciones IP asignadas a ordenadores de la red.

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Statement of Registrar Acreditation Policy http://www.icann.org http:/www.icann.org/support-orgs.htm Direcciones de Protocolo de Internet. Son direcciones numéricas (289.9885.98.67) como se indicó anteriormente.

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3.- The Protocol Supporting Organization (PSO). Se encarga de asignar los parámetros únicos de los protocolos de internet, los estándares técnicos que permiten intercambiar información entre ordenadores y el manejo de las comunicaciones en internet. En la actualidad la ICANN y la comunidad de internet cuentan con otras organizaciones y comités de soporte que cumplen diferentes funciones en la red mundial como el Comité At- Large. La ICANN tuvo su primera reunión en Berlín en Mayo de 1.999, reunión en la que se formaron diferentes grupos de asesoría para la organización. Se revisó el informe de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI sobre la problemática surgida con los nombres de dominio y entre éstos y las marcas. Este informe fue elaborado por recomendación del libro blanco del gobierno USA. Entre las recomendaciones que hace la OMPI a la ICANN, está la elaboración de un procedimiento único para resolver las controversias que surjan para los casos de piratería o cybersquatting. Con las normas regulando los casos, se pensaba reducir su cantidad en los cuales había una clara mala fe en el registro de nombres de dominio. El informe además definía principios bajo los cuales se interpretarían las nuevas normas y el proceso que debían seguir para su aplicación. Este informe será analizado posteriormente, debido a su importancia en las decisiones que la ICANN tomó. La ICANN sigue su rumbo y en la reunión de Santiago de Chile del 24 de agosto, se revisa y se aprueba el informe de la OMPI y se decide adoptar normas uniformes de resolución de conflictos entre marcas y nombres de dominio, que la ICANN se encargaría de elaborar y presentar, como efectivamente se hizo. Para aquellos conflictos relacionados con las marcas, la ICANN ha seguido casi al pie de la letra las opiniones de la OMPI. Esto ha sido también duramente criticado por sectores preocupados de los derechos de los usuarios comunes, quienes han reclamado la falta de atención que han tenido los cibernautas42. Las críticas acusan a la OMPI y a la ICANN de favorecer a las grandes corporaciones, que son dueñas de marcas famosas, con sus decisiones proteccionistas de la propiedad industrial. Muchos de estos críticos también basan sus acusaciones en el principio establecido originalmente en el documento RFC 1591 de John Postel, en el cual se establecía el derecho prioritario de aquel 42

La críticas han venido de diferentes sectores muchas de estas están recogidas en la página web que mantiene Javier Maestre en www.dominiuris.com.

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que registre primero el nombre de dominio, el famoso “first come first serve”. La aplicación de este principio sin ninguna restricción ha permitido que se produzcan innumerables violaciones a derechos de terceros, exactamente a los derechos de propiedad intelectual. También tenemos la defensa de quienes propugnan un sistema libre en internet, bajo el argumento de que nació libre y así debe permanecer. Esta apreciación no tiene piso, ya que el hecho de ser libre no significa que no se someta al derecho, es decir, no se tiene derecho a cometer infracciones en contra de terceros. Esta propugnada anarquía en internet no funciona, como ya se ha visto con la problemática presente. Otro producto de esta reunión fue la continuación de las conversaciones para crear nuevos dominios. Esta recomendación de la OMPI se debía a la saturación que se presentaba con los dominios .com y a la necesidad de tener dominios que no sean comerciales. Este exceso de nombres de dominio bajo el .com se reflejaba en el número de palabras registradas del diccionario, quedando apenas alrededor de cuatrocientas a inicios del año dos mil. El análisis de la conveniencia de crear nuevos nombres de dominio se encargó a las organizaciones de soporte de la ICANN. Los nuevos nombres de dominio .art; .web; store; .firm; .rec; .nom; .info, más los que se sumaran de los estudios preparatorios, serían luego discutidos en las reuniones subsiguientes. Lo importante era que la iniciativa, aunque no fuera oficial, estaba en marcha. La ICANN siguió adelante y en marzo del año 2.000 se celebró la reunión del Cairo, para revisar fundamentalmente los siguientes temas: a). Nuevos dominios de primer nivel “New Top Level Domains”. Se discutió oficialmente la necesidad de crear nuevos dominios que ayuden a que el mercado se disperse y que no se recargue sobre los dominios de primer nivel abiertos, los .com, .org, y los .net. Con estos nuevos dominios se permitiría que existan otras categorías comerciales y no comerciales, ya que las únicas actividades permitidas en los dominios abiertos de primer nivel eran las comerciales con los .com, las de actividades relacionadas con servicios informáticos con las .net y las de organizaciones sin fines de lucro con el .org. Para adoptar este paso importante la ICANN pidió a la OMPI la asesoría respecto de las marcas famosas globalmente, solicitándole una lista de aquellas marcas para buscar una manera de protegerlas antes de la 47

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creación de los nuevos nombres de dominio genéricos de primer nivel. Paralelamente pidió al Consejo de Nombres que prepare un reporte sobre dicha necesidad, abriendo a la vez un periodo de consultas y de comentarios públicos sobre el tema.

b). At Large Membership o grupo abierto de miembros. Como una manera de hacer participar a la comunidad internet se abrió este Consejo de Miembros elegidos por la misma comunidad para que intervengan en las decisiones de la ICANN. Este grupo de miembros cumple un papel muy importante para la ICANN y la Comunidad de internet.

c). Normas de Delegación de la Administración de los Códigos de país o ccTLD Administration and Delegation Policies. Sobre los ccTLD existe la preocupación de que se cuente con normas uniformes sobre los principios que regirían los ccTLD, el manejo y administración de las delegaciones nacionales para la asignación de nombres de dominio y las normas de resolución de controversias, que tendrían que basarse en principios generales, dejando cierta autonomía a la entidad encargada. En esta reunión se mandó a preparar el borrador de las que serían las normas contractuales para la delegación de la Administración del Código País o ccTLD. Con estas resoluciones la ICANN empezó su trabajo con la mirada puesta en la reunión de yokohama, Japón, durante el mes de Julio del año 2.000, lugar donde se tomaron decisiones importantes. Vale recodar que durante este periodo el Comité encargado dio luz verde a la creación de los nuevos nombres de dominio de primer nivel, otra vez sin ser oficial, pero el paso estaba dado. Con esto, numerosos registradores empezaron a crear listas en las cuales los usuarios podían reservar nombres de dominio para el momento de su creación oficial. Los Registradores preinscribían sin responsabilidad sobre la resolución final a tomarse por la ICANN. A partir de Octubre del 2001 fueron habilitados para funcionar igualmente los siguientes GTLD: Biz: Para negocios. Info: Para información.

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Para el momento de la publicación de esta obra, seguirán los mismos pasos .museum;. aero; .name; .coop43; y próximamente.pro.

1.2.3.- Proceso OMPI El Informe OMPI, de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, es el proceso emprendido por el gobierno de los Estados Unidos de América, con su libro blanco, encomendando para que la “ICANN”, con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual analizaran la problemática presentada entre los nombres de dominio y las marcas. Este proceso constituye un paso fundamental en el trabajo de la ICANN, por lo que es un instrumento de referencia hasta nuestros días, ya que sus recomendaciones son las que sirven para interpretar los pasos de la ICANN en este tema y serán el marco de referencia para las nuevas consultas y cambios a producirse. La OMPI es un soporte importante de la ICANN. De hecho emprendió un nuevo proceso en Julio del año dos mil, sobre algunos asuntos pendientes relativos a nombres de dominio y nombres comerciales, denominaciones de origen, nombres personales o de personalidades y nombres reconocidos, en definitiva el resto de los signos distintivos de la propiedad industrial44. Al no tener fundamentos lo suficientemente fuertes, los otros signos, como las denominaciones de origen, denominaciones farmacéuticas, nombres de personalidades y nombres comerciales, no fueron aprobadas en el informe de la OMPI para su inclusión en la normativa uniforme de resolución de controversias. Las primeras recomendaciones de la OMPI girarían en torno a cuatro temas que a criterio de los expertos eran los más importantes para resolver la cuestión encomendada: 1.- Prácticas para reducir al mínimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio; 2.- Establecimiento de procedimientos uniformes para la resolución de controversias;

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Davara&Davara Asesores Jurídicos. Factbook Comercio Electrónico. Editorial Aranzadi. Navarra, España. Pág. 105. No tuvo acogida la aceptación de otros signos distintivos para ser incluidos en la política de resolución de conflictos de la ICANN.

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3.- Tratamiento para las marcas famosas y notoriamente conocidas; 4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos.

1.2.3.1.- Practicas para reducir al minimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio Se recomienda que la relación y las condiciones del contrato entre Registrador de los TLD y el solicitante del nombre de dominio consten claramente establecidos en un contrato electrónico y que para los casos en los cuales el documento electrónico tenga dudosa validez, se usen documentos en papel. Con esto la OMPI considera que se mejoran las relaciones entre las partes y que en las cláusulas del contrato se pueden establecer las obligaciones que debe cumplir el solicitante, a la vez que se pueden introducir ciertas condiciones técnicas para reducir la conflictividad que genera la vinculación entre nombres de dominio y propiedad intelectual. La compilación de datos de contacto generó muchas discusiones entre quienes consideraban un derecho el permanecer en el anonimato y entre quienes consideraban que en una actividad tan conflictiva como los DNS era necesario identificar a los responsables del registro. Al final la OMPI decidió recomendar que en el contrato se estipule que el solicitante debe proporcionar sus datos de contacto exactos y fiables, consistentes en su nombre; domicilio postal; teléfono, fax y dirección de correo electrónico. Si el solicitante fuera una empresa debería facilitar los datos de la persona de contacto. Esta compilación de datos debía ponerse a disposición del público en tiempo real en una base de datos, que contenga la fecha de registro del nombre de dominio. Además recomiendan que en los casos en los que sea aplicable, conste una declaración de sometimiento a un procedimiento voluntario de resolución de controversias. Esta base de datos es conocida como WHO IS?. Los datos tenían que ser con fines limitados, el registrador debe declarar cuál va a ser su uso y el solicitante aceptar la compilación de sus datos. Los registradores deben tomar las medidas técnicas adecuadas para evitar las prácticas predatorias a las bases de datos. La declaración de políticas de la ICANN iba aún más adelante con este tema, al exigir en su declaración de políticas a los registradores la obligatoriedad de solicitar a los titulares de nombres de dominio la actualización inmediata de sus

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datos, en caso contrario se consideran infringidas las normas y constituye una base para anular el registro. La opción que se deja a quienes exigen privacidad como derecho fundamental es solicitar un subdominio con un proveedor de servicios de internet, de esta forma se respetaba su derecho sin frenar su acceso a la red. También se recomienda el estudio de la creación de nuevos dominios de utilización restringida no comercial para quienes deseen mantener al anonimato. La OMPI considera que no es necesario solicitar una declaración de buena fe sobre el uso del dominio, sino tener medidas para violación de derechos de terceros. Sí se recomienda una declaración contractual del solicitante manifestando que a su saber y entender el registro y su uso no violan derechos de propiedad intelectual de terceras personas. Se considera necesario una aseveración contractual declarando que sus datos son correctos y reales. Nos podemos dar cuenta que la OMPI realza el valor que tiene el contrato como medio de establecer claramente las obligaciones y como medio para terminar el contrato por incumplimiento y así cancelar el nombre de dominio registrado. La OMPI recomienda el registro de nombres de dominio por un tiempo limitado y con el cobro de una tasa por registro y otra por renovación. No considera necesario que se active el nombre de dominio mientras no se ha efectuado el pago, así como la activación de los datos con el correo electrónico para evitar extorsiones por ese nombre. Por la velocidad que implica internet y su esencial agilidad, no se recomienda búsquedas previas para verificar la no violación de derechos intelectuales, pero se insta a que el solicitante lo haga por su cuenta. Se recomienda que se use un medio de verificación de los datos registrados al solicitar el nombre de dominio, sea por correo electrónico o por los medios que se disponga de acuerdo con esos datos voluntariamente entregados. Es de preocupación de la OMPI la ubicación de los solicitantes de registros de nombres de dominio, por lo que insiste en la constancia contractual de mantener obligatoriamente los datos correctos y actualizados, señalando en el mismo documento que constituye causa de cancelación del nombre de dominio su incumplimiento contractual. Esta sanción se impondría también en el caso de tratar de ubicar al titular de nombre de dominio para un litigio y los datos no coincidan.

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Partiendo de una unicidad en los nombres de internet, la OMPI cree que se pueden mantener portales o pasarelas que conserven nombres de dominio idénticos. Se tendría que recurrir al directorio para recibir información sobre la dirección en la que se encuentra el nombre de dominio buscado. Así, nombres que utilizan denominaciones comunes como “telecom” o “united” o “nacional”, pueden estar en el mismo lugar y ser enlazados mediante links que lleven al usuario directamente al sitio buscado. A su vez la OMPI reconoce que existe una dificultad real en lograr que compartan un mismo lugar marcas con nombres de dominio, que sean iguales, con usos iguales o diferentes, por lo que, debido a las presiones de fuertes intereses, no recomienda la creación de dichos directorios como medida para evitar las controversias, instando a los particulares para que discurran sobre dicha opción.

1.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solución de Controversias Debido a la plurijurisdiccionalidad que se presenta en el tratamiento de los nombres de dominio, así como los innumerables registros que se pueden obtener rápidamente en internet, se complican las controversias en el mundo real con múltiples legislaciónes y tratamientos sobre marca. Ante esto la OMPI optó por proponer, únicamente, un procedimiento relativo a conflictos generados por registros abusivos de nombres de dominio, definiendo exactamente los que serían tratados como actos de mala fe. Al limitar los casos a ser tratados por el sistema uniforme de resolución de conflictos se quiso evitar que los solicitantes de buena fe de nombres de dominio fueran acosados o se vieran en casos de secuestro inverso de nombres de dominio. Así la OMPI propone que cualquier sistema alternativo de resolución de conflictos no limite el acceso a los tribunales que fueren competentes para juzgar al solicitante. Sin perjuicio de esto, se exige al solicitante que se someta también a la jurisdicción de su país y a la jurisdicción del país en el que se encuentra el registrador. La OMPI analizó los principios que debe contener las normativa uniforme para la resolución de conflictos, la misma que no debe basarse únicamente en el registro de la marca, no ser onerosa, ser rápida, debe ser uniforme y congruente, debe limitarse a la situación del nombre de dominio, la resolución debe ser aplicada directa e inmediatamente por el órgano de registro pertinente, que se garantice un proceso justo. El procedimiento debe ser efectivo y directo, pero con la flexibilidad necesaria para que las partes puedan utilizar procedimientos más 52

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amplios en caso de que así lo consideren necesario, estos principios no debían ser limitantes de los derechos generales de las partes. El procedimiento aconsejado para ejecutar la resolución es un tribunal administrativo designado por adjudicación para la resolución de controversias. Este procedimiento sería en territorio neutral y tomando en consideración diversas tradiciones procesales jurídicas del mundo. Se recomienda la existencia de normas y un procedimiento uniforme para la resolución de controversias entre marcas y nombres de dominio genéricos. En el contrato el solicitante del nombre de dominio deberá someterse obligatoriamente al procedimiento. El alcance del procedimiento será para los casos en los cuales se presente ciberocupación45, conocida como cybersquatting, comprendiendo también al warehousing, quedando limitado, como hemos dicho, al registro abusivo de nombres de dominio. Así, para entender que se produce un registro abusivo, la OMPI recomienda que se cumplan todas las condiciones siguientes: Si el nombre de dominio es idéntico o engañosamente similar a la marca de productos o servicios sobre la cual el demandante tiene derechos; y que el demandado no tiene derechos ni intereses legítimos con respecto al nombre de dominio; y que el nombre de dominio ha sido registrado y está siendo usado de mala fe. Como prueba del registro y utilización de mala fe, se considera: El que se hubiera registrado el nombre de dominio con el único objeto de venderlo, alquilarlo o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca o a terceros dispuestos a pagar por ese nombre; circunstancias que indiquen que se ha registrado el dominio con el objeto de evitar que el titular de la marca lo use legítimamente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre 45

La OMPI prefiere referirse a la ocupación abusiva de nombres de dominio frente al término ciberpirateria, por considerar a este último como más adecuado cuando se trata de violaciones al derecho de autor. Uso que nos parece razonable para mantener la línea terminológica usada normalmente, lo contrario nos lleva a la definición de actos iguales, de diferentes maneras, dependiendo la rama del derecho en la que se tratan, lo que contradice los principios de interpretación legal. Así quedan para los nombres de dominio los términos de ciberocupación en español y cybersquatting en inglés, para referirse al registro abusivo de nombres de dominio.

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de dominio esta pauta de conducta; circunstancias que indiquen que el registro del nombre de dominio sirve para crear problemas o perturbar la marca de un competidor y que se use el nombre de dominio para crear confusión con una marca, buscando un beneficio comercial en dicha confusión. Las condiciones acumulativas anteriormente mencionadas dejan en claro que la conducta de registradores de dominio de buena fe no se considera como abusiva. Buscando equilibrar las cosas se permite demostrar, de acuerdo a ciertos parámetros establecidos, el interés legítimo que se pueda tener sobre un nombre de dominio. Serán, entre otras, prueba de legítimo interés: Los preparativos de uso del nombre de dominio, mediante cartas, proyectos, informes que demuestren un interés real. También recomienda que no se considere abusivo cuando se está haciendo un uso no comercial, legítimo y justo del nombre de dominio. La OMPI recomienda que el grupo de expertos responsable deberá aplicar las leyes o reglamentos que estimen necesarios, de acuerdo a las circunstancias del caso y la definición de registro abusivo. Resulta importante citar lo que pide la OMPI como garantía: “ i) garantizar el proceso o la equidad debidos durante el procedimiento, de manera que cada una de las partes tenga una oportunidad igual y adecuada de presentar su caso”. Con estas afirmaciones, la OPMI busca facilitar un procedimiento administrativo internacional, es decir, que tome en cuenta los diversos sistemas jurídicos que se van a enfrentar en la resolución de un conflicto entre nombres de dominio y marcas46 . Ante la rapidez de los procedimientos propuestos por la OMPI, se ve innecesaria la suspensión del nombre de dominio. Se prevé un tiempo máximo de 52 días desde el inicio del procedimiento hasta la resolución. El procedimiento debe ser coherente con el servicio que presta, solución de conflictos entre marcas y nombres de dominio en internet, por lo tanto los procedimientos deben ser tramitados en línea (“on line”), lo que facilitará las comunicaciones de las partes con el Tribunal Administrativo. La sentencia o resolución del Tribunal deberá ser publicada en internet, en un sitio destinado para el efecto.

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Vale la pena volver a recordar que la OMPI sigue las recomendaciones del libro Blanco del gobierno de los Estados Unidos de América, en donde se le solicita su intervención y opinión únicamente en los asuntos relacionados entre marcas y nombres de dominio, excluyendo por el momento a otras figuras de la propiedad intelectual, a otros conflictos por legítimos derechos o reclamaciones que puedan surgir como producto de la resolución del tribunal administrativo.

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Es importante resaltar que contractualmente los solicitantes deben aceptar la declaración de los Registradores respecto de su total independencia e indiferencia con el proceso y su resultado, liberándolos con esto de cualquier reclamación por la decisión del Tribunal. Sobre los remedios que se apliquen con la normativa, repetimos que será únicamente la cancelación del nombre de dominio. Esta discusión llegó a la conclusión de no darle mayores potestades al Tribunal, sino solamente aquellas para las que fue encomendado el informe. Se recomienda que si una parte promueve un litigio una vez iniciado un procedimiento administrativo, el Tribunal tendrá la potestad de decidir si suspende el procedimiento o si continúa hasta dictar su resolución. De todas maneras se reconoce que prevalece una sentencia judicial sobre una resolución administrativa, previendo dicho caso, se anulará el dictamen del Tribunal. Un último aspecto dentro de la resolución de controversias fue la recomendación a las partes para que contractualmente se puedan someter a un arbitraje voluntario para otros conflictos que pudieran surgir entre las partes y que no fueran resueltos por el Tribunal Administrativo. Este arbitraje se lo llevaría en línea. La OMPI no recomienda una mediación obligatoria, pero alienta a los usuarios a recurrir a ella como medio de solución pacífica de sus controversias. Así, la preocupación de la OMPI por un procedimiento justo y uniforme para la resolución de controversias se ve plasmado en estas recomendaciones que, basadas en un contrato, introducen principios y normas que den una seguridad jurídica a las partes involucradas en la controversia.

1.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas La OMPI tiene claro el punto de partida de sus recomendaciones, al considerar que, en el mundo comercial, la fama muchas veces se traduce en la reputación y ésta se convierte en la imagen e identidad de las empresas. Este informe provisional busca que las normas internacionales relativas a la protección de las marcas famosas y notoriamente conocidas hallaran su lugar en el sistema de nombres de dominio, de tal forma que dichas marcas pudieran obtener una exclusión que impidiera a terceros registrar esas marcas como nombres de dominio.

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La OMPI basa sus consideraciones en el Convenio de París para otorgar protección especial a las marcas consideradas como notorias o famosas por la autoridad competente. Así también se basa en el artículo 6 (bis) del Convenio de París y en el artículo 16.3 del acuerdo de los ADPIC para ampliar la protección de las marcas fuera del principio de la especialidad, siempre y cuando exista una relación de conexión entre las marcas y el titular de los derechos y, en segundo lugar, cuando el uso de la marca lesione intereses del titular de la marca. Bajo estos criterios, la OMPI recomienda un mecanismo de exclusión de marcas famosas y notoriamente conocidas antes de la introducción de cualquier nuevo gTLD, a fin de que se pueda obtener esa exclusión en una amplia zona geográfica y en diferentes clases de bienes y servicios. Esta exclusión sería solicitada por el interesado o titular de la marca, a su costa, y esta petición pasaría a un panel de expertos que analizarían la petición y resolverían sobre la medida de la exclusión. La exclusión se otorgaría únicamente sobre una secuencia idéntica a la marca notoria o famosa. Estas exclusiones no tendrían efecto retroactivo y serían notificadas a los usuarios para la participación de quienes tengan un legítimo interés. Establece un valor probatorio con carácter de presunción a favor del titular de la marca, de tal forma que recaería sobre el demandado la carga de la prueba frente a una demanda del titular de la exclusión. El mecanismo de exclusión se extiende para las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas y la Unión Internacional de Telecomunicaciones que fueron presa de prácticas parasitarias de registro de nombres de dominio. También recomienda que se proteja los acrónimos de estas organizaciones y las denominaciones comunes internacionales antes de la introducción de nuevos gTLD. Estas últimas recomendaciones y algunas anteriores, no fueron tratadas por la ICANN, sino hasta que se consolidó la normativa uniforme para la resolución de controversias sobre nombres de dominio.

1.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos La creación de nuevos dominios, que partiera desde la evasión del tema por parte del gobierno de los Estados Unidos de América, cuando decidió en su libro

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blanco dejar que la nueva organización privada sea la que decida sobre la conveniencia de crear siete nuevos dominios. Respecto a los nuevos dominios se presentaron criterios a favor y en contra. Por un lado están quienes propugnan un sistema abierto en el cual se cree cualquier cantidad de dominios y por el otro lado están quienes consideran que el aumento de nombres de dominio desatará un caos en el sistema. Con la participación de los nuevos registradores se hicieron las pruebas técnicas para conocer la fiabilidad y robustez de la tecnología que soporta los registros. Especial resistencia presentaron los grupos que representan y defienden los derechos de propiedad intelectual y los intereses de las empresas titulares de esos derechos, ya que estos grupos manifestaron que con los actuales tres dominios genéricos abiertos, .com, .net, .org ya tienen suficientes problemas, ante la avalancha incontrolable de registros de mala fe que se ha producido en estos últimos años. Así, la intención de la OMPI de crear dominios que representasen actividades comerciales y no comerciales no tenía carta abierta para su presentación. Es por esto que al finalizar su informe la OMPI recomiendó el uso de sistema alternativos para internet basados en palabras claves “Keywords”, que serían ubicadas por un programa especial de internet. Estos podrían ser pasarelas, portales comunes o buscadores. Estos buscadores, si bien tienen una gran utilidad, frente al uso directo de nombres representan una contradicción al carácter universal y multifuncional de internet. Así la agilidad se vería disminuida y el sistema de nombres como fue concebido perdería su sentido (razón por la cual tampoco se lo impulsa). El funcionamiento del sistema se basa en el uso de una palabra clave, por ejemplo Microsoft, entonces el buscador encontrará todos los nombres Microsoft que tengan un dominio en la red. Esto sustituiría la dirección, como conexión inmediata. Estas posiciones están descartadas en su totalidad, excepto por quienes quieren un Internet estático. El informe final de la ICANN recibió muchas críticas por olvidarse de los usuarios y pequeños empresarios particulares de internet. Las críticas más fuertes van contra las prácticas de registro y contra la inviabilidad de excluir las marcas notorias y famosas del registro de nombre de dominio genérico y abierto. Esta crítica va dirigida, desde a la falta de una definición sobre marca notoria y famosa hasta el perjuicio que significa para empresarios independientes que 57

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pueden sufrir el secuestro inverso de nombres de dominio47. Sin embargo estos temas quedan como reseña histórica al avanzar con el sistema de nombres dominio hasta la actualidad. También las críticas van dirigidas hacia la falta de interés por otros temas como la defensa de los derechos de usuarios. No hay que olvidar que el mandato del libro blanco del gobierno de los Estados Unidos de América limita su informe a analizar la situación del conflicto en la interfaz entre nombres de dominio y marcas. Finalmente el 16 de noviembre del año 200048 se aprobó la creación de siete nuevos dominios de nivel superior genérico, luego del proceso que, como mencionamos, sufrió muchas criticas pero que al final siguió la línea planteada por John Postel. Se aprobaron: – Aero: Industria de Transporte aéreo. – Biz: Para negocios. – Coop: Cooperativas sin fin de lucro. – Info: Cualquier tipo de uso. – Museum: Para museos. – Name: Nombres de personas. – Pro: Para profesionales. La mayoría de estos dominios ya están operativos y el resto pronto lo estará. 1.2.3.5.- Comentarios al informe final de la OMPI. El informe final de la OMPI ha recibido muchas críticas y aquí nos referiremos a las principales, tomando en cuenta que ya ha transcurrido algún trecho desde su aprobación en el seno de la ICANN. 47 48

Reverse domain name hijacking. Ríos, Wilson. Derecho de Internet & Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Grupo de Estudios en “Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática”. Edit. Legis. 2.003. Colombia. Pág. 694.

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a). Respecto de la falta de anonimato en el registro de los nombres de dominio y el peligro en el manejo de los datos personales registrados, podemos decir que las predicciones fallaron, ya que al recopilarse únicamente los datos necesarios para facilitar el contacto, no se dio la facilidad para que los mismos fueran utilizados masivamente como spamming o publicidad por correo normal. Si bien es cierto, sí hay un uso de esos datos, pero no en la magnitud programada. Además debemos considerar que al permitirse usar una máscara en el registro de nombres de dominio, se dejaba la puerta abierta para que inclusive se dieran casos de falta de lealtad en las empresas, por quienes, aprovechando sus conocimientos sobre el DNS, registraran nombres de dominio sobre los cuales sus empleadores tenían un legítimo derecho e interés. En definitiva el anonimato no era la mejor alternativa ya que permitía el abuso en el registro de los nombres de dominio. Vale la pena que la ICANN analice la propuesta de la OMPI sobre la creación de un nombre de dominio no comercial en el que se permita el anonimato, aunque desde ya, mi posición es contraria a dicha práctica. b). Sobre las listas de exclusión de las marcas famosas y notoriamente conocidas, debemos reconocer que el principal blanco del registro abusivo de nombres de dominio es este tipo de marcas, por lo que siguiendo la misión encomendada, la OMPI busca protegerlas y así aligerar la cantidad de conflictos que deben resolverse a posteriori con las normas dictadas por la ICANN. c). Sobre la falta de definición de lo que se comprende por marcas notorias y famosas, la OMPI recomienda algunos pasos que pueden ayudar a su definición, empezando con las normas internacionales y las normas nacionales que recogen la protección a los titulares de las marcas notorias y famosas. d). En relación con los casos de abusos de los titulares de marcas pertenecientes a grandes corporaciones, que pueden disponer de grandes sumas destinadas a conflictos legales en contra de titulares de nombres de dominio de buena fe, decimos que, con la actual normativa uniforme para la resolución de conflictos entre nombres de dominio y marcas, en la que no se suspende el uso del nombre, el titular de buena fe puede demostrar hasta el final del proceso que su registro no fue con mala fe. Para esto será importante que se apliquen las recomendaciones 59

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de la OMPI respecto de los requisitos que deben cumplir las controversias para someterse a la normativa, ya que en caso de no cumplir la totalidad de requisitos en los términos indicados por las recomendaciones y las normas ICANN, no hay mala fe. Esto se logrará con la aplicación de los principios de justicia recomendados en el informe de la OMPI49.

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Ver en la revista electrónica REDI del mes de Agosto, el artículo titulado “Los peligros de las resoluciones a las controversias entre marcas y nombres de dominio”. www.derecho.org/redi

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Capítulo II

2.- MARCAS 2.1.- LAS MARCAS La razón esencial para referirme en este capítulo a las marcas es por la notoria y persistente discusión en la doctrina, creada en torno a los nombres de dominio, sobre si deben relacionarse sus normas con aquellas dictadas para la protección de la marca como figura de la propiedad industrial.

Se ha venido discutiendo sobre si el nombre de dominio constituye un elemento diferente de la marca o si, por sus características identificadoras, entre otras, cumple iguales funciones que el signo distintivo al cual nos referimos.

Es por esto que he considerado importante analizar comparativamente los nombres de dominio con las marcas para conocer el momento en el cual chocan los bienes protegidos por el derecho, ya que las discusiones surgen al momento en que una de estas figuras jurídicas se atraviesa en el ejercicio de los derechos de terceros, causando un perjuicio para el nombre de dominio o la marca.

Este capítulo comprende conceptos, fundamentos, naturaleza y uso de la marca, que nos abrirá la visión hacia los principios que rigen la propiedad industrial y el derecho de marcas, Así, mediante un contraste de conceptos podremos definir si la estrecha vinculación entre las marcas y los nombres de dominio está justificada en algún sentido jurídico o económico y cuáles serían las mejores instancias para ubicar a cada uno de estos derechos que se rigen por normas propias, compartiendo estelaridad en otras comunes.

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2.2.- NOCIONES BASICAS SOBRE LAS MARCAS La marca es un bien inmaterial e incorpóreo50, es decir no tiene existencia material y necesita incorporarse en un bien material para que su presencia sea tangible y pueda ser percibido por los sentidos del destinatario de la marca. Este bien inmaterial tiene marcadas diferencias frente a otras creaciones del ingenio humano. Al ser la marca una creación del intelecto, está protegida por los derechos de propiedad intelectual, que de acuerdo con la división definida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual51, tenemos: 1). La Propiedad Industrial, compuesta por el derecho de marcas, patentes, modelos de utilidad, nombres comerciales, secretos comerciales y otras figuras importantes y, 2) Los derechos de Autor, en el cual encuadran las creaciones del intelecto como las obras literarias, musicales, artísticas y demás que provengan de la inspiración original del hombre. Así podemos ver a simple vista que la marca cumple otras finalidades que las creaciones industriales como las patentes, que se materializan al final de su proceso creativo e industrial. Si se quiere dotar a la marca de perfiles definidos dentro de las familias de los bienes inmateriales, cabría afirmar que la marca es un signo y efectivamente, a primera vista la marca aparece como un signo denominativo, gráfico o mixto52. A efectos de nuestro estudio nos referiremos a la marca denominativa, que es la marca compuesta por varias letras que conforman una palabra, para Fernández-Novoa, un conjunto de letras pronunciables53. En la actualidad y de acuerdo con la legislación internacional vigente, no es requisito indispensable que esa palabra o más bien signo sea pronunciable, sino que cumpla con sus funciones diferenciadoras de productos y servicios, especialmente en el derecho de la competencia54. 50 51

52 53 54

Barzallo, José Luis, La Propiedad sobre los Nombres Comerciales. Tesis Doctoral. 1.998. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito. Pág. 14 www.wipo.org En esta página web, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual tiene referidos Tratados, Convenios Internacionales, eventos, cursos, doctrina sobre Propiedad Industrial, Derechos de Autor, Reuniones Internacionales y la información completa sobre la ubicación de la propiedad intelectual en el mundo económico y legal. Siendo una página web recomendada para la consulta e investigación. Fernández.Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Edit. Montecorvo, S.A. Madrid. 1984 Op. Cit. Cap. 2. Aracama Zorraquín, Ernesto. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999. Pág. 166

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Si encuadramos a la marca dentro de las características que debe cumplir para ser considerada como tal dentro de la teoría empresarial del marketing, sí encontraríamos que es fundamental que esa marca identifique algo, que diga algo al consumidor, que luego en su mente esa imagen y recuerdo sirva como elemento diferenciador al momento de interactuar con los productos o servicios a elegir. Stuart Crainer define a la marca como “ un nombre, un término, un signo, un símbolo, un dibujo o una combinación de estos elementos cuya finalidad es identificar los artículos o servicios de un grupo de vendedores o diferenciarlos de los ofertados por la competencia55. Así tenemos que un nombre o un término, para que sea exitoso, debe decirnos algo, expresar una idea, producir un sentimiento y especialmente poder recordarlo.

2.3.- FUNCIONES DE LAS MARCAS Considero de vital importancia la clasificación de las funciones de la marca que hace Fernández-Novoa, ya que comprende y comparte las características reconocidas a las marcas tanto en el ámbito jurídico como en el comercial dominado por el marketing. Así divide las funciones en: indicadora de la procedencia empresarial, indicadora de la calidad, condensadora del Goddwill y la publicitaria. Resulta importante y además vital señalar la función distintiva que realiza la marca. De este conjunto de funciones, la esencial- desde el ángulo jurídico- es la distintiva. Jurídicamente, las restantes funciones constituyen una consecuencia de la distintiva56. Me referiré a estas funciones en cuanto nos puedan servir como justificativo o diferenciación con los nombres de dominio.

2.3.1.- Función distintiva Es importante resaltar esta función, ya que constituye el elemento de origen en la protección de los signos distintivos. Recordemos así que, entre la protección otorgada y los derechos del titular de la marca, están el uso de la marca en los diferentes productos o servicios y la protección frente al riesgo de confusión con otros productos o servicios similares o idénticos y que sirva para otros productos o 55 56

Crainer, Stuart. The real Power of Brands. Edit. Eresma&Celeste ediciones.1995. Pág. 20. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999. Pág. 44.

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servicios idénticos o similares. “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por su registro ante la Dirección Nacional de Propiedad Industrial57. “ El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento y en especial realice, con relación a productos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca, alguno de los actos siguientes: a) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusión o producir a su titular un daño económico o comercial, u ocasionar una dilución de su fuerza distintiva. b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la misma marca u ofrecer servicios con la misma; c) Importar o exportar productos con la marca; y, d) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a lo previsto en los literales anteriores. El titular de la marca podrá impedir todos los actos enumerados en el presente artículo, independientemente de que éstos se realicen en redes de comunicación digitales o a través de otros canales de comunicación conocidos o por conocer.”58 Siempre la protección se refiere al elemento diferenciador de productos o servicios. Ese elemento en la marca es la que la hace un signo diferente y susceptible de registro, uso y defensa. Así Monteagudo, citado por Cabanellas de las Cuevas en el artículo “El uso Atípico de la marca Ajena”, opina que lo que protege al derecho objetivo de la marca es que el titular de la misma sea el único facultado para usar o autorizar el uso de la marca sobre bienes y servicios. Las restantes funciones se derivan de la distintividad como función principal. Así la función de garantía es posible porque al titular de la marca y dueño de los productos le interesa mantener su calidad, con un objetivo económico de ventas. De esto se deriva el mantenimiento de la buena reputación de los productos o servicios, ya que también existirá un interés en mantener la imagen, con el fin de preservar los índices económicos alcanzados. 57 58

Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 216. Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 217.

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Enrique Bardales se refiere a la “distintividad adherida”, señalando que: “En términos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamente jurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así que el signo mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que había recibido por adhesión haya desaparecido”59.

2.3.2.- La marca como indicadora de la procedencia empresarial Es una realidad bastante aceptada por la doctrina, especialmente la norteamericana que la ha sostenido60. Según esta doctrina el consumidor o usuario tiene presente en su mente todo el tiempo quién es el fabricante del producto que adquiere y que los productos de su preferencia tienen una procedencia uniforme y perfectamente individualizada. James Champy sostiene que “los buenos productos no fabrican ganadores; son los ganadores los que fabrican buenos productos”61. Estas afirmaciones del mundo empresarial son las que sostienen la doctrina jurídica sobre la existencia real de un fabricante material detrás de cada producto o servicio que se ofrece en el mercado. Es así como muchos compradores o usuarios adquieren un producto pensando en la figura que respalda ese producto. Para Fernández-Novoa, la marca atestigua que todos los productos de una misma clase y portadores de una misma marca han sido producidos por una misma empresa, lo cual garantiza al consumidor que encontrará la misma calidad en todos los productos de tal empresa. Igual opinión comparte Alberto Casado Cerviño al manifestar que la marca permite al público garantizar el origen del producto, permitiéndole distinguir ese producto de otros de diferente procedencia62. Frente a los cambios producidos en el mercado mundial y a los nuevos conceptos que giran en torno a la marca como figura independiente, se manifiesta63 que la marca sigue identificando la procedencia empresarial u origen de fabricación, no creándole fuerza propia, sino concediendo al consumidor la 59

60 61 62 63

Bardales, Enrique. “Nuevas consideraciones sobre la distintividad como objeto de derecho y su incidencia en los conflictos entre nombres de dominio en internet y los signos diferenciadores”. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/62-7.asp Op. Cit. Cap. 2. Op. Cit. Crainer. Casado Cerviño, Alberto. Derecho de Marcas y protección de los consumidores. Editorial Tecnos. 2000. Pág. 28. Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 46

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facultad de identificar al propietario de la marca. Esto en muchos casos le brindará una garantía anticipada y en otros le permitirá sentirse seguro ya que sabe que en la etiqueta de la marca encontrará al responsable de la buena o mala calidad del producto. Considero que esta teoría es la que va tomando fuerza en el mundo contemporáneo frente a los nuevos fenómenos de la tecnología. Es así como la marca “Coca Cola” identifica plenamente al fabricante, Coca Cola Company. Estos casos son conocidos por su renombre ya que el número de marcas en las cuales el cliente confía en la marca son múltiples, sin saber cual es el fabricante. Pensemos así en cualquier detergente, por ejemplo, el detergente “Ariel” es una marca conocida por el público, sin embargo desconocemos cuál es su fabricante64. Siguiendo esta línea poco a poco el consumidor ha dejado de preocuparle el lugar de la procedencia e identificación de los productos que consume. En muchos casos le es indiferente su procedencia y no constituye en momento alguno un elemento decisivo para la compra de productos. Son precisamente los avances tecnológicos y la globalización de la economía lo que ha cambiado la manera de pensar en el público consumidor, ya que pese a tener a su alcance toda la información que necesita, no se preocupa por detalles que no son vitales al momento de comprar productos, pero que seguramente importarán al momento de calificar su calidad, renombre e historia. Esto es algo que sucede con las marcas de productos de consumo masivo, ya que no debemos olvidarnos que el derecho de propiedad industrial no es numérico, sino que su estudio varía de acuerdo al tipo de marca y al mercado al que está destinado. Por esto en el caso de productos o servicios específicos es muy importante el fabricante o el prestador de servicio, ya que serán la garantía para iniciar un contrato o como referencia de calidad frente a otros productos o servicios anteriormente ofertados. “Las marcas, como los mejores especialistas en marketing han comprobado, no pertenecen en realidad al fabricante. Pertenecen al consumidor”65. 64

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Casos como estos son realmente numerosos y cada dia existe mayor cantidad de transferencias de marcas conocidas en el mercado, ya que al ser un bien con un alto valor patrimonial, se ha convertido en objetivo primordial de empresas que quieren dominar un determinado sector. En gran cantidad de casos oímos de transferencias de marcas famosas o de alto renombre que pasan de unas manos a otras, y quien se encarga de controlar la calidad o el servicio es el público, que con su aprobación mantiene en circulación las marcas. Op. Cit. Crainer Stuart. Pág. 24.

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2.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama “Las marcas permiten a los consumidores identificar productos o servicios que prometen ventajas determinadas. Suscitan en la mente del consumidor expectativas de calidad, precio, finalidad y rendimiento”66. Para el consumidor la relación cerebral entre marca y producto es única, por lo tanto mantiene la creencia de que los productos que consume, en tanto tengan una misma marca, gozan de igual calidad. El consumidor tiene por tanto la posibilidad de reunir información que le servirá para tomar decisiones futuras67. Para el consumidor las características de los productos pueden ser diferentes o indiferentes al momento de seleccionarlos, ya que la marca que tiene identificada como ejemplo de buena calidad será siempre superior a otra marca del mismo género. Igual cosa ocurrirá cuando la identificación sea negativa. En este caso equiparará la calidad por él conocida con todos los productos presentados bajo la misma marca. Comparto la opinión del autor Fernández-Novoa68 y de Tiezel69 en cuanto a que la marca como tal proporciona información al consumidor sobre una calidad relativamente constante del producto o servicio. Sí considero que lo hace desde el punto de vista de las vivencias del consumidor como bien lo señala posteriormente el primero de los autores citados, ya que el indicativo de calidad se basa en la experiencia del consumidor frente a usos anteriores de productos con la marca elegida. La información físicamente conceptualizada constituye un caso aparte de la marca, eso sí, dentro del derecho de la competencia, ya que será esencial que la información que consta en el producto, sobre la materia prima y los procesos de elaboración sea real y honesto. La información que no perderá de vista el consumidor será su experiencia con la misma marca en la misma especie de productos o su género. Esta es la pauta inconsciente que guiará al público consumidor al momento de calificar si la marca que tiene frente a sus ojos le ha dejado una buena experiencia de calidad o si la repetición continua de imágenes ha convencido al receptor de la publicidad sobre la buena calidad, estatus e imagen de un producto o servicio. La marca desarrolla su doble función: por un 66 67 68 69

Idem. Tiezel, en Ott/Shafer, , pág. 56; y Van Den Berg/Lehmann,, 1992, Pág. 592. Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 50 Tiezel, en Ott/Shaefer.

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lado, permite al público consumidor realizar, y sobre todo repetir, la elección deseada70. La marca cumple también con el importante deber de condensar el prestigio que los productos o servicios van adquiriendo con el paso del tiempo71. Al ser la marca un indicativo de la calidad de un producto, también viene a ser un medidor de la buena o mala fama de la que goza. Esta buena fama también es conocida como “goodwill”72, prestigio, buena reputación de la marca o renombre. Este prestigio es parte fundamental de la marca, como lo puede ser de la persona. Así encontraremos gran cantidad de literatura en la que se trata a la palabra o la buena reputación de la persona como el único tesoro que se tiene en el último momento de la vida. Cosa parecida sucede con las marcas, ya que el consumidor realiza un examen parecido al momento de tomar decisiones o recordar sobre su experiencia con tal o cual producto o servicio. Es de vital importancia resaltar que quien evalúa finalmente los productos y por tanto la calidad de estos, es el cliente, por lo tanto el fabricante o el prestador de servicios no podrán mantener una marca con la simple fama que ésta tenga en el mercado, ni significará que la imagen de la marca permanezca inalterable. Una marca puede ser grande y llamativa y, al mismo tiempo, delicada73. El consumidor o usuario de una marca sabe que ésta reúne una calidad determinada, cualquiera que sea su nivel74. La marca debe ser un compromiso de calidad del empresario frente al consumidor o usuario. Existe una suposición de que el empresario mantendrá la calidad de sus productos o servicios en el futuro. Lo que sí no debe olvidar bajo ningún aspecto el fabricante o prestador de servicios, es que en cualquier tipo de marca y cualquiera que sea su situación mercantil o legal, no se debe olvidar al elemento primordial de su subsistencia: “ El Público Consumidor” o “ mercado”. Será éste quién tenga la posibilidad de elegir desde su propia perspectiva. Así el consumidor podrá descubrir la escasa calidad de un producto y dejará de consumirlo. Para esto deberá pasar por el proceso de selección y búsqueda de un producto o servicio que lo satisfaga, lo que también dependerá de sus gustos o el sistema empleado para la selección75. 70 71 72 73 74 75

Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. El uso Atípico de la marca ajena. Pág. 45. Op. Cit. Casado Cerviño, Alberto. Pág. 28 Monteagudo, Montiano. La Protección de la marca renombrada. España. Edit. Civitas. 1995. Pág. 60. Op. Cit. Crainer. Pág. 26. Op. Cit. Casado Alberto. Pág. 29. Monteagudo, Montiano. Op. Cit. Pág. 61.

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Basado en este conocimiento, el usuario seleccionará una marca, utilizando las herramientas de las que dispone, visualmente o auditivamente. En la actualidad el usuario puede acceder a las marcas de productos o servicios por medio de internet, ya que al recordar la denominación de la marca, la podrá ubicar en un ordenador, tecleando las letras que la identifican e introduciéndolas en el sistema de nombres de dominio, o podrá seguir el proceso tradicional de selección accediendo físicamente al producto.

2.3.4.- La función publicitaria de la marca La marca como signo de la propiedad industrial tiene gran importancia para el producto que representa. La función publicitaria76 está destinada a resaltar las bondades de un producto y a difundir el conocimiento sobre la calidad de un producto. Esta difusión ayuda en alto grado para grabar en la memoria y en la retina del consumidor la marca convirtiéndola en corto tiempo en una marca conocida y por ende con una reputación que cuidar. Además resulta importante que la función publicitaria de la marca no sólo esté destinada a ofrecer información sobre la imagen y el titular de la marca, sino que también ofrezca información acerca de las bondades y beneficios del producto o servicio, con lo que se logran aprovechar fuentes de información de distinta credibilidad77. Definitivamente la marca es una combinación de la buena fama alcanzada por la calidad de los productos o servicios y también el resultado de campañas publicitarias exitosas que ubican en la cumbre, en poco tiempo, a marcas de productos o servicios que, sin esas herramientas mercantiles, no hubieran logrado ese éxito. Es definitivo que la publicidad ayuda en gran medida a configurar la imagen de la marca, pero también es cierto que la marca no debe fortalecer solo el aspecto de las ventas, ya que esto se convierte en un elemento abstracto que el consumidor pierde de vista. La publicidad de la marca debe comprender una comunicación global78 que no se encuadre solo en el aspecto promocional, sino que gire en torno a un conjunto de propiedades que le permitan su subsistencia frente a la variabilidad de los consumidores. Por la tanto, las dos posiciones que menciona Fernández-Novoa en su obra “Fundamentos de 76

77 78

Montiano Monteagudo en su obra: La Protección de la marca renombrada. Edit. Civitas. 1995., la menciona como la función comunicativa. Este término varia de acuerdo con el análisis a la que se lo exponga. Así puede llamarse también función de imagen. O también función de marketing o propaganda. Cornish, W. /Phillips, J. The economic functions of trade mark: An Analysis with Special Reference to Developing Countries, IIC, 1982. Pág. 41 y ss. Montiano Monteagudo. Op. Cit. Pág. 65.

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Derecho de Marcas” son correctas, sin que la una excluya a la otra. Debo resaltar esta importancia señalada “porque la protección de las marcas renombradas frente al riesgo de debilitamiento de su fuerza distintiva y potencia publicitaria implica forzosamente el reconocimiento de la función publicitaria de la marca”79. A fortalecer la imagen marcaría se destinan ingentes recursos económicos y humanos. Esta combinación de lo que representa la marca con lo que el empresario hace por ella para fortalecerla en el mercado, es un punto neurálgico para su protección, ya que constituirá el nivel de conocimiento que tendrán los consumidores o público respecto de la marca. Este conocimiento a su vez será la pauta para diferenciar entre las marcas, las marcas notoriamente conocidas y las marcas de renombre. Para Jorge Alberto Kors, “El valor de las marcas como instrumento en el desarrollo del comercio tanto interno como internacional se ha sustentado en la necesidad de indicar el origen o la propiedad de los bienes así como en la posibilidad de que, mediante su capacidad distintiva, se conforme una clientela basada en la fidelidad del consumidor hacia el producto o el servicio identificado”80. Como conclusión sobre las funciones de la marca, tenemos que, la DISTINTIVIDAD, IDENTIFICACION, SEÑAL DE CALIDAD Y BUENA FAMA, Y EFECTOS PUBLICITARIOS son ejes fundamentales de las marcas, tanto en el espacio material como en el virtual, lo cual contrastaremos posteriormente con los nombres de dominio.

2.4.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE MARCAS 2.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca El derecho exclusivo sobre el uso de la marca, como parte del derecho subjetivo marcario, se refleja en dos aspectos claramente diferenciados. Por un lado tenemos un aspecto positivo, y por el otro, un aspecto negativo en cuanto a las facultades del titular del derecho sobre una marca. Así el derecho sobre la marca otorga al titular el derecho en exclusiva para usar el signo sobre los 79 80

Op. Cit. Fernández-Novoa. Pág. 64 Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura Ciudad Argentina. 1999. Pág. 156-157.

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productos o servicios que identifica la marca, o para prohibir tal uso en terceros no autorizados. La faceta positiva implica que el titular de la marca está facultado para usarla81, cederla o conceder una licencia sobre la marca; la faceta negativa implica que el titular de la marca está facultado para prohibir (ius prohibendi) que terceros usen la marca. La faceta negativa es la más importante: la que garantiza la exclusividad del derecho de marca82. El ius prohibendi es la exclusión de terceros respecto de actos que interfieran con ese ámbito de exclusividad83. El ámbito de aplicación de ius prohibendi es mucho más amplio, ya que se basa en el riesgo de confusión, en cualquier forma o grado. Así se extenderá a los signos, iguales o confundibles, y a los productos o servicios similares e idénticos. 2.4.2.- Regla de la especialidad La regla de la especialidad se aplica a las marcas con el objeto de evitar que se cometan abusos al derecho de la competencia, imponiendo la especialidad en el ejercicio de los derechos de marcas por parte de su titular. La regla de la especialidad es reconocida en la mayoría de legislaciones. Inclusive, en las normas internacionales, al reconocer los derechos sobre la marca renombrada, se hace referencia a este principio, razón de ser de la protección especial de tipo de marca mencionado. Los derechos sobre la marca no recaen sobre un signo per se, sino sobre un signo puesto en relación con una o varias clases de servicios84. La consecuencia más palpable de la regla de la especialidad de la marca es que, sobre un mismo signo, pueden recaer dos o más derechos de marca autónomos (pertenecientes a distintos titulares) siempre que cada una de estas marcas autónomas sea utilizada en relación con una clase o variedad diferente de productos o servicios.85 81

82 83 84 85

El uso al que nos referimos, se trata de la facultad del titular de la marca para ubicarla en sus productos, en los embalajes de sus productos, catálogos, imagen corporativa, publicidad. Este uso estará respaldado por un registro del signo distintivo que le concede el derecho objetivo para ejercer su derecho subjetivo de uso sobre la marca. Fernández Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pág. 278. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. El uso Atípico de la marca ajena. Pág. 40. Fernández Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pág. 278. Idem.

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Es así como esta regla de la especialidad se relaciona directamente con las normas que protegen a las marcas del riesgo de confusión o error, por el grado de semejanza y la mayor o menor similitud de los productos o servicios, ya que no considera la marca como un signo abstracto, sino dentro de una estructura jurídica que lo relaciona con otras marcas, de acuerdo a la mayor o menor confusión que se pueda generar. Además de la protección de los consumidores y de los titulares de los signos, entra también el derecho de la competencia y los principios que buscan el desarrollo del comercio, basado en normas claras sobre propiedad intelectual. 2.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca El principio del agotamiento del derecho de marca es un límite del derecho de exclusión que el registro de la marca confiere a su titular”86. Este límite del derecho de exclusión del derecho de la marca surge con la libertad de comercio y libre competencia mediante la introducción de productos que llevan lícitamente una marca registrada en el país destinatario de la mercadería. Para Tomás de las Heras, el derecho de marca queda agotado luego de la primera comercialización o el consentimiento de los productos con la marca registrada. Con esto queda neutralizado el derecho del titular de prohibir o excluir el comercio de los productos que llevan la marca auténtica. Estas ventas, cuando son realizadas por terceros sin el consentimiento del titular de la marca, se denominan ventas paralelas. Ello ha dado lugar a lo que se denomina “importaciones paralelas” seguidas de las “ventas paralelas” y de la distribución paralela”87. Para Graz88, la propiedad industrial no tiene como objetivo conceder al titular del derecho el monopolio de la venta y distribución de productos marcados, permitiéndole con esto su retiro del comercio en cualquier momento. Así la doctrina mayoritariamente reconoce que no existe un derecho absoluto sobre el signo distintivo89. 86 87 88 89

De las Heras, Tomás. El Agotamiento del Derecho de Marca. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid. 1994. Pág. 25. Aracama Zorraquin, Ernesto. Derecho de Marcas. “El Agotamiento del Derecho de Marca”. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. Página Graz, Dominique. Propriètè Intellectuelle et libre ciruclation des marchandises. Genéve, 1998. Pág. 62. Esta teoría la mantiene también Guillermo Cabanellas de las Cuevas en su artículo sobre el uso atípico de la marca ajena, en la obra Derecho de Marcas, citada en este trabajo.

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El agotamiento del derecho de marcas cumple una doble función, siendo la función jurídica definir los límites de ejercicio de un derecho en beneficio de terceros usuarios legítimos. La segunda función es netamente comercial, para permitir que el comercio lícito no se vea cortado por un ejercicio legal que suponga un abuso del derecho. Esta segunda función se aplica a su vez sobre el mismo agotamiento del derecho de marca, al permitirle comercialización, pero dentro de parámetros de que no impliquen un daño a la marca autentica.

2.5.- CLASIFICACION DE LAS MARCAS 2.5.1.- Las marcas Empezaremos esta sección intentando definir a la marca, dentro del ámbito jurídico y comercial como: “el signo que sirve para distinguir un producto o servicio de una persona o empresa de otro idéntico o similar de un competidor”90. Como ya habíamos mencionado anteriormente, las marcas, al ser bienes inmateriales o incorporales, están protegidas por los derechos de propiedad intelectual. Así la marca es un signo, que puede estar representado por letras, palabras, combinaciones de palabras, imágenes, símbolos, dibujos, gráficos, figuras, números, nombres, formas tridimensionales, composición de colores y la combinación de cualquiera de los anteriores. La marca es un elemento importante, al que podemos denominar como fundamental en el mercado actual, en el que por el notable desarrollo industrial existe una gran capacidad para elaborar productos de cualquier clase, sin limitaciones o restricciones que había en otras épocas. Al estar al alcance del grande y pequeño industrial, maquinaria nueva y usada, las fábricas pueden lanzarse en aventuras empresariales. Debido a esto, resulta vital la protección de los derechos de propiedad industrial, ya que la calidad o importancia de los productos elaborados y desarrollados entre empresas competidoras a todo nivel variará notablemente, pudiéndose causar un perjuicio al titular de un derecho obtenido conforme a la legislación vigente sobre la materia en cuanto a imagen y esto, repercutirá gravemente en las ventas, objetivo final desde la perspectiva empresarial. 90

Según la Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual marca es: “Cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”.

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Desde el punto de vista legal, se pueden violar derechos adquiridos de acuerdo a la legislación internacional, que vela por una regulación uniforme en el derecho interno que trata sobre esta materia. Como inmediato reflejo a esta violación, se atropellan las normas sobre propiedad industrial dictadas por cada país para proteger las inversiones de los empresarios. Así, el derecho de marcas otorga facultades exclusivas a su titular en el uso del signo distintivo. “El titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará de derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidades de confusión”91. Debemos anotar que las marcas tienen diferentes terminologías para definir su campo de acción. Así los términos marca notoriamente conocida, marca notoria, marca renombrada y marca de alto renombre92 hacen su aparecimiento en este trabajo, por su importancia posterior en las discusiones sobre la aplicación del derecho de marcas en el DNS93. 2.5.2.- Marca notoria “Es la que goza de difusión o- lo que es lo mismo- es conocida por los consumidores de la clase de productos a los que se aplica la marca”94. Esta difusión de la que habla Fernández-Novoa debe desarrollarse en la clase internacional de productos o servicios dentro de los cuales se aplica la marca. Este tipo de marca95 es objeto de una especial tutela dentro del derecho de la propiedad industrial. Así, una marca, mientras mayor uso tiene en el mercado, 91 92

93

94 95

Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. Página. 159. Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Pág. 35. En esta obra ya se analiza los diferentes términos que se utilizan en el derecho de marcas, pudiendo en muchas ocasiones parecer intercambiable como lo expone el autor en su obra. Sin embargo cada término encaja en un tipo de protección diferente en las legislaciones de los países. Estos términos inclusive llevan una connotación doctrinal por haber sido definidos con el objeto de dar una salida jurídica a un problema real sobre las marcas que alcanzan una reputación reconocida más allá del mercado al cual se destina el producto o servicio. El DNS es el Sistema de nombres de dominio, nombrado así en el documento RFC 1591. Este documento según se estudió en el primer capítulo de este trabajo es el que contiene los principios básicos relativos a los nombres de dominio. Fernández- Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 32. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual la define como “Se entenderá que un signo es notoriamente conocido cuando fuese identificado por el sector pertinente del público consumidor en el país o internacionalmente”

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alcanza un mayor prestigio. La OMPI96 y la jurisprudencia internacional en reiteradas ocasiones han insistido en la necesaria protección que merecen las marcas notorias y del refuerzo que es necesario para garantizar la tutela de sus derechos. Así la marca notoria tiene como fundamento el conocimiento que tienen sobre la misma un determinado sector de consumidores, que identifican a la marca con un determinado producto o servicio. Pueden ocurrir casos en los cuales una misma marca esté registrada para varios productos o servicios de diferentes clases internacionales97, pero solamente alcance notoriedad para un producto o servicio determinado. Esta variación también dependerá del nivel de notoriedad que alcance la marca en una jurisdicción o público determinado. Para que una marca llegue a ser notoria requiere que sea conocida a nivel nacional o internacional y sea sobre un producto o servicio identificado. Es importante también considerar que la notoriedad de la marca no es estática, por el contrario es una figura dinámica98 que dependerá del consumidor y cuanta difusión llegue a tener en ese sector del mercado. Así, una marca que alcance notoriedad podrá mantener esa notoriedad durante el tiempo en que esa marca sea plenamente identificada por el sector de consumidores a los que está destinado ese producto o servicio. La notoriedad de la marca no se esfuma en cuestión de meses, sino en años. Considero que la marca no necesariamente debe desaparecer del mercado, sino que también puede difuminarse su poder de identificación o deteriorarse su imagen, en lo que se denomina en la actualidad como dilución99 de la marca.

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98 99

Recomendación de la OMPI aprobada por la Asamblea de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y por la Asamblea General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en la trigésima cuarta serie de reuniones de las Asambleas de los Estados Miembros de la OMPI EL 29 de Septiembre de 1.999. Las clases internacionales se dividen para los productos o servicios y la lista que se encuentra vigente es la que fue aprobada en Niza durante las reuniones del Convenio de París. Así se puede observar en el documento que se adjunta a este trabajo que se encuentran en diferentes clases los metales, minerales, plásticos, aceites, etc. Igual cosa ocurre con las marcas de servicios. En total hay cuarenta y dos clases internacionales. Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas. Pág. 32 La dilución de la marca es un anglicismo proveniente de la “Dilution Act” de los Estados Unidos de Norteamérica. Significa la pérdida de imagen de la marca por el uso indiscriminado de la misma al punto de perder la importancia obtenida comercialmente. También puede producirse por un uso ilícito de la marca por un tercero no autorizado. Traducido es el debilitamiento de la fuerza distintiva del signo protegido. Su uso ha sido impulsado por la doctrina de los EE.UU. El termino dilución es actualmente aplicado a las marcas de renombre o de alto renombre, sin embargo considero que se podría dar un debilitamiento de la imagen por el uso negativo que se le de a una marca que protege otros productos o servicios. Por ejemplo de pornografía frente a artículos infantiles protegidos por una marca notoria.

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La notoriedad de una marca en el tráfico supone su implantación y efectivo conocimiento entre el público destinatario de los productos o servicios amparados o identificados por la marca100. Como diferencia de otros signos escasamente usados, la implantación de la que habla Monteagudo supone una aprehensión de los consumidores respecto de la identificación sobre los productos o servicios de un empresario, respecto de los productos o servicios similares de otros operadores del comercio. Este tipo de marcas presuponen una identificación que limitará el riesgo de confusión de los usuarios respecto del signo que protege, así como también de asociaciones parasitarias de competidores, todo esto dentro del principio de la especialidad de la marca. Reconocido este principio básico dentro del derecho de marcas también vale recalcar que se siguen lineamientos cuantitativos para delimitar y definir el campo de acción del “ius prohibendi”101 del derecho de marcas

En las marcas notorias reluce una función del signo, sobre la cual se discute en este capítulo, la función de indicativo de la procedencia. En las marcas notorias es un elemento destacable el conocer la procedencia de una marca, ya que al ser plenamente identificada y distinguida existe una compenetración con la garantía de procedencia del producto o servicio amparado por la marca de preferencia del consumidor. En estos momentos el público consumidor relacionará la marca con el empresario que elabora ese producto. Aún en estos casos, no debemos olvidarnos que al consumidor también le puede ser indiferente el origen empresarial de un producto, siempre y cuando éste mantenga los niveles de calidad exigidos en el mercado que los consume.

La marca notoria ha de contener los fundamentos tradicionales del derecho de marcas, en cuanto a la protección del signo dentro del principio de la especialidad, basándose en elementos cuantitativos para su definición, que permitirán la aplicación del ius prohibendi o del riesgo de confusión, entre los principales elementos con que cuenta.

100 101

Monteagudo, Montiano. Op. cit. Pág. 38. El ius prohibendi es el principio de la exclusividad negativa del titular de los derechos marcarios, que los puede ejercer en contra de quien solicite un registro de marca que conlleve un riesgo de confusión. Este tema fue analizado en el capítulo segundo.

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2.5.3.- Marca renombrada La marca renombrada102, de alto renombre103 o famosa104 tiene un tratamiento especial en las legislaciones del mundo. Esta importancia se debe al impulso que se le dio en los tratados internacionales como el Convenio de París, los ADPIC (Acuerdos Relativos a la Propiedad Intelectual y el Comercio) y otros que gozan del respaldo de la OMPI105. Las marcas de alto renombre, marcas renombradas, marcas famosas, marcas reputadas, marcas prestigiosas, etc106. La disparidad de términos no ha escondido una disparidad de aplicación, sino la búsqueda de la justificación para alejarse del tradicional concepto de notoriedad, que mantenía el principio de la especialización de las marcas. “Se entenderá que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido por el público en general en el país o internacionalmente.”107 Las marcas renombradas son protegidas por la especial trayectoria que han cumplido durante años en el mercado, que las ha convertido en signos identificables por cualquier persona. “Cuando la marca es fuerte aumenta la probabilidad de que el empleo de la misma marca o de una marca semejante cause confusión a los consumidores para productos o servicios no competidores”108. Es por esto que merecen una protección especial para evitar que se produzca confusión entre las marcas renombradas y cualquier otra marca idéntica o similar que se registre y que pueda causar confusión en los consumidores. La protección excepcional 109 que rige para las marcas renombradas no se limita con el principio de la especialidad y esa es la razón por la cual se utilizan diferentes principios para su análisis. La marca renombrada va más allá de la regla de la especialidad. El ejercicio de los derechos del titular de la marca renombrada sobrepasa el derecho del ius prohibendi, ya que puede ejercitarse aún en contra de productos o servicios que no son idénticos o similares a aquellos para los que se registró la marca 102 103 104 105 106 107 108 109

Ley Española de Marcas. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Término utilizado en la legislación y doctrina Norteaméricana. Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Edit. Civitas. 1995. Pág. 41 Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 196. OMPI. El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores. Pág. 18 Op. Cit. Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 290.

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originalmente. “En la marca renombrada quiebra la regla de la especialidad, ya que no pueden convivir marcas iguales o semejantes para productos diferentes. No obstante, también puede considerarse que este tipo de marcas constituyen una excepción a esta regla universalmente reconocida en el derecho de marcas, puesto que la marca se protege en su totalidad frente a productos o servicios diferentes de aquellos para los que se inscribió”110. La marca renombrada por gozar de una protección especial que sobrepasa la tradicional protección de las marcas por el principio de la especialidad, presupone reunir ciertos requisitos estrictos que configuren la delicada línea que significa calificar a una marca como renombrada. En la actualidad existe una lista elaborada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en la que constan la mayoría de marcas de alto renombre. Resulta importante en este estudio el conocer los requisitos que deben cumplir las marcas para considerarse como renombradas, a efectos de dilucidar parte de la controversia presentada con los nombres de dominio en internet. Entre los exigentes requisitos que deben concurrir en este tipo especial de marcas, tenemos111: para gozar del estatus de marca renombrada o famosa, la marca tiene que ser conocida por un sector cuantitativamente importante del público en general; el signo constitutivo de la marca renombrada ha de poseer cierta originalidad; y, finalmente, la marca renombrada ha de ser valorada o estimada positivamente por el público de los consumidores. Además del riesgo de confusión, a la marca renombrada se la debe proteger de la dilución112, que es la pérdida, debilitamiento, aguamiento o disminución de la fuerza distintiva de la marca113. Esta dilución presupone el uso de una marca idéntica, por un tercero que se aprovecha del prestigio de la marca de renombre, para productos o servicios diferentes. Esto presupone un debilitamiento de la imagen y por ende de la fuerza distintiva del signo, por lo que el titular de la marca debe ser protegido. 110

De la Fuente, García. Elena. El uso de la marca y sus efectos jurídicos. Editorial. 1.999. Pág. 83. 111 Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 291. 112 La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual dice: “Se entenderá por dilución del activo intangible el desvanecimiento del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la presentación de productos o servicios, o de un celebridad o de un personaje ficticio notoriamente conocido”. Registro Oficial No. 320. 19 Mayo de 1.998. 113 Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Pág. 40 y Fernández-Novoa, Carlos en su obra Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 291.

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Considera Casado Cerviño, que la protección reforzada de la marca nombrada es totalmente acorde con el actual derecho de marca, ya que valora los distintos intereses en juego. Por un lado protege al titular de la marca que ha debido realizar fuertes inversiones para crear, defender y usar adecuadamente su marca en el mercado y por otro lado refuerza el interés de los consumidores para evitar que puedan ser inducidos a error respecto del origen empresarial y la calidad de los productos o servicios identificados con la marca114.

Debemos concluir con Monteagudo que el concepto de notoriedad reviste una dimensión cuantitativa, mientras que la reputación implica su fuerza atractiva independiente, por lo que supone un criterio esencialmente cualitativo. Por eso se impone el criterio cualitativo sobre el cuantitativo, tomando en cuenta que el uno no es ajeno del otro y que sería un error trazar una frontera entre estos dos conceptos, que resultaría arbitraria y limitante para las aspiraciones del derecho de marcas.

2.6.- TIPOS DE MARCAS 2.6.1.- Marcas denominativas Las marcas denominativas pueden tener un significado que sea una palabra o término evocativo o con un significado conocido en el mismo lenguaje e inclusive podría ser una palabra en otro idioma, que pueda ser identificado y recordado por el potencial consumidor del producto o servicio que se pretende vender con la marca. Así mismo la marca denominativa puede ser también una palabra o expresión de fantasía que no tenga ningún significado, que sea producto de la creación intelectual de su autor. Esta expresión de fantasía puede llevar un orden o sintaxis determinados de acuerdo a la idea que se quiera transmitir con la marca. Las marcas denominativas que expresan una palabra definida por un idioma o aquellas que son expresiones de fantasía pueden a su vez tener relación con el producto o servicio que se pretende vender o a su vez evocar o traer a la mente del potencial consumidor la idea más fuerte de la marca.

114

Casado Cerviño, Alberto. Derecho de marca y protección de los consumidores. El tratamiento del error del consumidor. Editorial Tecnos (Grupo Anaya). 2000. Pág. 72.

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2.6.2.- Marcas gráficas Son signos representados por figuras que evocan una imagen en el consumidor115. Estas imágenes se caracterizan por ser formas geométricas, bidimensionales, tridimensionales, compuestas por colores, figuras, cualquiera sea su disposición o forma o tamaño. Es importante que las marcas gráficas tengan una forma determinada e identificable por el consumidor o usuario, de tal manera que ésta pueda ser fácilmente relacionada con el producto o servicio objeto de protección. La marca gráfica puede ir sola o acompañada por números, letras o palabras, en cuyo caso se la considera como una marca mixta. 2.6.3.- Marcas mixtas La marca Mixta se compone por elementos denominativos y por elementos gráficos. Resulta importante determinar cuál de los dos elementos es el predominante para determinar el riesgo de confusión de la marca con otra solicitada por un tercero. Una vez que hemos pasado de una manera breve pero concisa esta clasificación respecto de las marcas, pasaremos a comentar algunas relaciones del proceso de los nombres de dominio frente a las marcas.

2.7.- VIOLACIONES DE LOS NOMBRES DE DOMINIO AL DERECHO DE MARCAS La propiedad intelectual se preocupa de mantener una serie de derechos sobre creaciones intelectuales, en nuestro caso definidas como derechos de propiedad industrial y más específicamente las marcas. El derecho de propiedad intelectual se encarga se proteger, en primer lugar116, las creaciones intelectuales como una recompensa a la inversión de 115 116

Op. Cit. Fernández-Novoa, Carlos. Pág. 29. A este respecto se pronuncia la OMPI en su informe final sobre las controversias entre nombres de dominio y marcas en la dirección www.wipo2.wipo.int

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tiempo en las creaciones originales procedentes del esfuerzo humano. Las marcas protegen los signos que sirven para distinguir productos o servicios en el mercado, sean suficientemente distintivos y sean susceptibles de representación gráfica117. Así esta recompensa se verá reflejada en el derecho de exclusividad118 que se confiere al titular de la marca para que durante un tiempo determinado goce de un derecho exclusivo de explotación territorial119 e impedir que terceros usen el mismo signo u otro similar para productos o servicios que sean similares. De acuerdo con este derecho, el titular de la marca puede ejercer actividades de cualquier tipo dentro de las clases internacionales120 para las que haya registrado a la marca de bienes o servicios. Así el titular podrá usar su marca en etiquetas, empaques de productos, papelería, documentos legales y publicidad, entre otros. Este último uso de la marca concede al titular una gran fuente de conocimiento de su signo entre el público consumidor, que lo podrían convertir rápidamente en un signo notoriamente conocido y millonariamente vendido, con las grandes maquinarias y estrategias de marketing. El derecho de exclusividad otorga a su vez al titular del derecho sobre la marca, la facultad para impedir que otros usen su marca u otra similar, facilitando al titular para que use los procedimientos legales que le otorga la jurisdicción en la cual se ejerce el derecho y ha sido violado por un tercero. La diversidad de acciones con las que cuentan los titulares de derechos de propiedad industrial le 117

Ver www.wipo.int. Según la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual se confiere al titular de la marca “el derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por su registro ante la Dirección Nacional de Propiedad Industrial”, “ El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento y , en especial realice, con relación a productos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca. Alguno de los actos siguientes: a) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusión o producir a su titular un daño económico o comercial, u ocasionar una dilución de su fuerza distintiva. b)Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la misma marca u ofrecer servicios con la misma; c)Importar o exportar productos con la marca; y, d)Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a los previsto en los literales anteriores.El titular de la marca podrá impedir todos los actos enumerados en el presente artículo, independientemente de que éstos se realicen en redes de comunicación digitales o a través de otros canales de comunicación conocidos o por conocer.” 119 Pardini. Anibal. A.Derecho de Internet. Ediciones la Rocca. Buenos Aires. 2002. Pág. 75. 120 Clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas. Establecida en virtud del Arreglo de Niza de 15 de Junio de 1.957, revisado en Estocolmo el 14 de Julio de 1.967 y en Ginebra el 13 de Mayo de 1.977. 118

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permiten defender sus derechos y reclamar por lo daños que le hubieran causado con el uso ilícito del signo. Así, se podrán ejercitar procedimientos judiciales y alternativos para resolver las controversias que se presentaren dentro del derecho de la propiedad industrial. En segundo lugar, tenemos la función ordenadora del mercado, para evitar la confusión y el engaño. “Esta es la función principal de las marcas, derechos sobre indicaciones geográficas y protección contra la competencia desleal. Una marca permite a los consumidores identificar la fuente de un producto y vincular el producto con su fabricante en mercados de gran distribución. El derecho exclusivo a utilizar la marca permite al titular evitar que otros induzcan a error al consumidor asociando erróneamente productos con una empresa de la que no provienen”121. En las controversias surgidas, este es uno de los principales reclamos de los titulares de marcas: el uso ilícito del nombre de dominio para atraer usuarios con la representación de la red de una marca conocida. Ha sido práctica usual de los registrantes depredadores del sistema de nombres de dominio el registrar marcas conocidas como nombres de dominio en los cuales albergaban contenidos diferentes, pero que por la notoriedad de esas marcas, usuarios eran atraídos hacia los dominios. Estos casos eran peores cuando el solicitante y luego titular de un nombre de dominio presentaba en la dirección URL, designada con el nombre de dominio, productos o servicios iguales a los que representaba la marca en el mundo material. Esto es indudablemente producir un error voluntario en los usuarios, quienes entraban en un dominio buscando vehículos Porsche en el dominio porsche.com y encontraban información relativa a un distribuidor en los Estados Unidos de América. En este mismo sentido se registraron nombres de dominio similares como porschecar.com que obviamente producían una confusión en los clientes o potenciales clientes de la marca. Ante estos actos, Porsche consideró que los registros de nombres de dominio en los que se utilizaba sin autorización la marca, obstaculizaban la presencia en internet del titular de la marca, llevando a error, confusión o asociación de los usuarios de internet, respecto de la calidad o procedencia empresarial de los productos ofertados en dichas páginas. Además consideró que los actos mencionados, por medio de los nombres de dominio registrados, producían una dilución de la imagen y poder distintivo de la marca. Estos argumentos así planteados por Porsche, concluían que el registro de los

121

Informe final OMPI. Op. Cit. Párrafo 11.

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nombres de dominio usando como palabra clave la marca Porsche, constituyen un aprovechamiento desleal de la marca122. Casos como el anteriormente citado dan una pauta del aprovechamiento de la marca para inducir a error o a confusión a los usuarios de internet respecto de la verdadera identidad del titular del nombre de dominio, causando un perjuicio real a la marca y al titular. Basado en esto último, en los Estados Unidos de América se han iniciado acciones legales basadas en la “Anti Dilution Act”123 que, al igual que en otros países que han reconocido el principio de la dilución124, protege al titular de la marca, ya que las demás normas de la propiedad intelectual protegen a la marca como tal. Esta salida al problema parece ser uno de las más adecuadas, en tanto en cuanto dichos conflictos se tramiten ante la jurisdicción local del Registrador o del titular del nombre de dominio y que en esa jurisdicción específica se reconozcan las normas mencionadas.

2.8.- EL PROCESO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTE A LAS MARCAS Con una idea de lo que representan las marcas y lo que constituyen, pasaremos a revisar la problemática surgida entre ambas figuras del mundo material y el virtual. Los nombres de dominio en sus inicios cumplieron una función de identificación mnemotécnica en la red de ordenadores dispersa por el mundo. Estos nombres de dominio, al ser la representación mnemotécnica de un conjunto de números que tiene por objeto facilitar la identificación y rápida localización de un lugar en internet, son elegidos libremente por los solicitantes de dichos nombres. El nombre de dominio viene a aparecer casi como un recurso escaso125, por el cual se admiten las combinaciones numéricas y alfanuméricas, interesando 122

Fernando Carbajo C. en su obra Conflictos entre Signos Distintivo y Nombres de Dominio en Internet trata detalladamente el caso Porsche. Pág. 83 123 Ver. Juicio Panavisión contra Dennis Toeepen en en la página de la Universidad John Marsahll Law School de Chicago. 124 La introducción de las normas antidilución son recomendadas por los ADPIC, Acuerdos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. SE han adherido los 134 Estados que forman parte de la Organización Mundial de Comercio. OMC. 125 Comparándolo con las frecuencias radioeléctricas y guardando las correspondientes diferencias.

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únicamente su significado lógico o lingüístico. Esto tiene un doble efecto: primero, por ser más escasas e irrepetibles, las combinaciones alfanuméricas resultan mucho más preciadas, con lo cual no aparece como descabellada la necesidad de una mayor protección por parte del derecho; y segundo, surge una limitación respecto de los recursos para lograr la identificación126. Ante una falta de interés primaria de los usuarios en general, considerando dentro de éstos a las empresas dueñas de marcas conocidas, muchos visionarios del DNS127 empezaron en una segunda etapa, a registrar sus nombres de dominio, en previsión de que pudieran perder su lugar frente a una declaración de principios128 que daba prioridades de registro bajo la declaración “first come, first serve”. Esto a su vez dio paso para que ciertos individuos pretendan sacar una buena tajada a la tecnología que implicaba internet. Es así como empiezan las prácticas parasitarias de registrar como nombres de dominio a marcas que gozaban de cierta reputación y que en una tercera etapa se mostraron interesados en utilizar el DNS como un escaparate para sus marcas o empresas. Debemos resaltar que estas funciones, que las llamaremos terciarias129, así al haber una intención de usar los nombres de dominio con funciones publicitarias, empieza el negocio y la primera gran transacción conocida fue la Compaq, que compró la marca y el dominio altavista.com para su buscador Altavista en 3.35 millones de dólares.130 Este negocio fue una coincidencia entre el nombre de dominio, la marca, el buscador rápidamente popularizado y un uso legítimo del primer dueño. Es decir fue una transacción mercantil espontánea que no violaba derechos. Al aparecer, este tipo de noticias en los diarios, los ojos atónitos de negociantes parásitos empezaron a marcar el signo de dinero y empezaron a extorsionar o a presionar a las empresas para que compren sus nombres de 126

Pardini Anibal. Derecho de Internet. Op. Cit. Pág. 76. Conocido como Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio. 128 Esta declaración es conocida como el RFC 1591 Domain Name System Structure and Delegation. 129 Dentro del proceso de los nombres de dominio encontramos varias etapas oficiales como la intervención de la comunidad internet, el proceso de privatización, la búsqueda de soluciones, etc. Para este análisis hemos dividido el proceso en las etapas comerciales que dieron lugar a los conflictos. Tenemos con esto una 1ª como la mera identificación, una 2ª como el registro de los primeros nombres variados, una 3ª como el interés en las funciones publicitarias y de oportunidades comerciales, una 4ª como el despertar del comercio electrónico y la obligatoriedad de contar con un nombre de dominio representativo, junto con los conflictos que surgieron. 130 Op. Cit Fernando Carbajo Cascón. Pág. 33. 127

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dominio, coincidentemente registrados tiempo atrás y que podían servir para albergar páginas pornográficas o información en contra de la marca. Es así como se cerraron algunas negociaciones, mientras que otras iniciaron la guerra en contra de los llamados cybersquatters. Un caso conocido que llegó a resolución ejemplar fue el iniciado por la compañía Panavisión en contra de Dennis Toeppen131, propietario de los nombres de dominio Panavisión y Panaflex. Toeppen tenía registros de más de 200 nombres de dominio entre los cuales se encontraban nombres de marcas famosas a nivel internacional, tales como deltaairlines.com, australiaopen.com, aircanada.com y otros. Desde la perspectiva de la propiedad industrial se violan los derechos de titulares de marcas, al considerar que los nombres de dominio cumplen funciones distintivas, al diferenciar una página web de otra, por su titular, que puede ser una persona natural o jurídica que se encuentra detrás; la información que se recoja en dicha dirección URL puede ser también sobre el titular del nombre de dominio, así la página web puede ser usada comercial o no comercialmente. Por los servicios o productos que ofrece, en este tipo de nombre de dominio que presenta contenidos comerciales por ofrecer productos o servicios se pueden encontrar diversas manifestaciones de actividades comerciales, desde información hasta comercio electrónico, pasando por ofrecer los datos de contacto para cerrar negocios en el espacio real. En el momento en que un nombre de dominio constituye una marca de un producto o servicio, que es presentada en la dirección URL asignada para ese nombre, se acerca la relación entre ambas figuras, que sin llegar a fundirse en una, cumplen funciones similares que pueden ser consideradas como distintivas. Así los nombres de dominio, de cumplir con funciones netamente indicativas de ubicación técnica se convirtieron en una especie de signo identificativo de la personalidad, de información, de venta de productos amparados por marcas o de negocios en la red. Desatada esta guerra entre nombres de dominio y marcas, intervino el gobierno de los Estados Unidos de América con sus libros verde y blanco sobre la administración del sistema de nombres de dominio. Así la OMPI fue encargada de preparar un informe con recomendaciones sobre la conflictividad entre nombres de dominio y marcas. Debido a lo limitado de sus funciones, la OMPI llegó a la 131

Ver en la página de la Universidad John Marsahll School de Chicago. www.jmls.edu/cyber/cases/panavis2.html

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conclusión de tratar la naturaleza jurídica de ambas figuras de manera separada, así las recomendaciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual eran aplicables cuando se producía un encuentro de ambas figuras, tratándolas como una violación a los derechos del titular de la marca en la casos considerados como registros abusivos del nombre de dominio o una simple coincidencia en los casos en los que se demostraba no existir mala fe132.

132

Sobre este procedimiento inverso de prueba de buena fe, se contrapone a los principios procesales en los que, quien alega la mala fe debe probarla y no al contrario como sucede con las recomendaciones de la OMPI y las normas dictadas por la ICANN.

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Capítulo III

3.- NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS. NATURALEZA 3.1.- TIPOS DE CONFLICTOS ENTRE NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS Ante las enormes posibilidades que ofrece internet, el abanico de posibilidades de que surjan conflictos también se multiplica. Así se pueden encontrar derechos legítimos frente a derechos adquiridos ilegítimamente o derechos con finalidades comerciales frente a derechos adquiridos con finalidades personales no comerciales. Hablamos de derechos adquiridos encontrados, porque de acuerdo a las normas de registro del sistema de nombres de dominio, aplicado por NSI Network Solutions Inc133, quien primero llega, tiene el dominio “first come, first serve”. De tal manera que el que primero solicita el registro de un nombre de dominio en internet, ante uno de los registradores autorizados, gozará de un derecho de uso como titular de ese nombre en el espacio virtual del sistema de nombres de dominio. Esto, como es sabido, ha generado una avalancha de registros a nivel mundial, registros de todo tipo. Entre estos registros encontramos nombres cortos o largos, el máximo permitido son 63 caracteres y el mínimo 3. Se recomienda que los nombres no tengan más de 24 caracteres para facilitar su uso, aunque es sabido que debe procurarse nombres cortos que sean de fácil memorización a fin de que los usuarios los recuerden cómodamente al relacionar una necesidad con la dirección en la que consiste el nombre de dominio. Hasta el mes de diciembre de 1.999 no había una normativa uniforme para la resolución de conflictos que generase confianza, por quienes serían los beneficiarios del sistema. Frente a esto surgieron numerosos casos que fueron 133

Primer registrador autorizado para ejercer sus funciones, bajo monopolio, por la IANA bajo un contrato polémico y su posterior prórroga también polémica.

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resueltos en la jurisdicción interna del lugar en donde se produjeron, con la ventaja que muchos de ellos fueron entre nacionales de un mismo país. Dejando de lado los nombres de dominio que no coinciden con signos o derechos de la propiedad intelectual ni violan derechos de terceros, actualmente los casos giran en torno a la buena o mala fe del registro y a los derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio. A partir del informe de la OMPI, la práctica anteriormente denominada piratería de nombres de dominio “cyberpiracy134”, ahora es conocida oficialmente en la ICANN como REGISTRO ABUSIVO DE NOMBRES DE DOMINIO.

3.1.1.- Clasificación de los conflictos generados por los nombres de dominio Dentro de las diferentes visiones que se tienen sobre los problemas, casi siempre redundan en los casos ya conocidos y que los encontramos reflejados en las diferentes disputas resueltas por vía económica, amistosa o procesal. El secuestro de nombres de dominio como práctica parasitaria de registro de nombres de dominio ha ocasionado ingentes pérdidas económicas en las empresas, que han debido hacer frente a los gastos que les supuso el comprar un nombre de dominio al cual tenían pleno derecho y en inversiones legales para recuperar esos nombres de dominio por la vía jurídica. El problema, criticado por muchos, se ocasiona técnicamente debido a que, en el sistema de nombres de dominio, se le otorga el derecho de uso al que primero registra, con la dificultad de que no se puede registrar más de un nombre de dominio bajo una misma denominación, así tengan diferentes actividades. El secuestro de nombres de dominio ha encontrado su mina con las marcas registradas como signos de la propiedad industrial, especialmente de aquellas marcas que gozan de un reconocimiento especial por parte de los consumidores. Así podemos dividir los diferentes actos de secuestro o registro abusivo de nombres de dominio en: 134

Por recomendación de la OMPI, el término cyberpiracy se reserva para las actividades violatorias de los derechos de autor en el espacio virtual de internet.

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a). Los primeros en entrar bajo la lupa son los “cybersquatters”; que son los registrantes de nombres de dominio para negociarlos por un precio. Entre sus prácticas se encuentra la extorsión mediante llamadas o comunicados a las empresas dueñas de las marcas, para solicitarles la cantidad de dinero estimado, amenazándolos de que en caso de no acceder a su petición el dominio sería vendido a un competidor. En otros casos, la misma página web solo proporcionaba datos del vendedor o directamente se anunciaba en venta al mejor postor, mediante un sistema de subastas en internet, que se registraba en la misma página web perteneciente al nombre de dominio en cuestión. Estos depredadores del mercado se llamaron a si mismos “domain dealers”135. Ante la reacción de los titulares de las marcas idénticas a los nombres de dominio, estos individuos optaron por mantener las direcciones inactivas, a la espera del interés y la iniciativa propia de las empresas que en algún momento necesitarían usar su nombre de dominio en el mercado virtual. b). Otra práctica directamente relacionada con los cybersquatters es la denominada como “warehousing”, que consiste en el almacenamiento de nombres de dominio, hasta reunir un número considerable, especialmente aquellos que se relacionan por parecido o son idénticos a marcas notoriamente conocidas, para luego ofrecerlos en el mercado a los legítimos titulares de derechos de propiedad intelectual o para cualquier interesado, ofreciendo las páginas en venta, alquiler o transmisión. Así algunos de estos individuos son conocidos por sus prácticas parasitarias en internet136. Con el objeto de mantener un uso sobre los dominios, muchos empezaron a incluir contenidos que podían ser inocentes saludos en la página, burla en contra de la marca, comparación extrema denigrando los productos o servicios, invención de quejas para dañar la imagen o fotos pornográficas que sorprendían a los usuarios de internet. c). El registro deshonesto de marcas conocidas como nombres de dominio en una dirección URL de internet se conoce como Domain Grabbing137. Este tipo 135

Negociantes de dominios. Que podían abrir páginas web en donde se realizaban sus transacciones de acuerdo a las condiciones impuestas en la misma página web. 136 Se conoce el caso de Dennis Toeppen en los Estados Unidos de América que tenía registradas más de 200 marcas a su nombre, incluyendo marcas famosas o nombres famosos que podían ser llevados a internet. La compañía w3Systems Inc. de Francia tenía más de 300 registros a su nombre. 137 Es la mayor práctica de registro de nombres de dominio conocida y la que ha generado mayor cantidad de conflictos resueltos directamente entre las partes o mediante una resolución arbitral con el procedimiento dictado por la ICANN.

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de registros abusivos generaba réditos económicos, ya que se podía crear confusión entre los conocedores de la marca y así atraer clientes a la página web. Mediante esta práctica se hace un uso real del nombre de dominio, aprovechándose del prestigio de la marca para captar mayores usuarios a la página y presentar sus productos o servicios propios, que podían ser una clara competencia para la marca registrada en el mundo material. Para el engaño a los usuarios de internet, se utilizaban medios técnicos como los link, con los cuales se apuntaba a la página verdadera del titular de la marca, creando una sensación de relación entre el nombre de dominio y la marca. Prácticas de este tipo las encontramos de diverso tipo de acuerdo a la imaginación del registrante, pero siempre con el objetivo de obtener un beneficio económico por el nombre de dominio. Dentro del Domain Grabbing existen diferentes tipos de conflictos, así el registro de una marca conocida para un uso personal, no comercial ni publicitario, conocido como Not Quite Domain Name Grabbing. Estos registros son supuestamente de buena fe, se da una identidad respecto de la marca o signo de la propiedad industrial conocido y se utiliza el dominio para ofrecer información personal o de cualquier tipo no comercial ni relacionada con el nombre de dominio. Este tipo de prácticas deben ser analizadas con detenimiento ya que son la forma de evadir principios de mala fe. En muchos casos se incluye información variada y se espera la propuesta del titular de la marca138. Es debido a este tipo de conductas con mala fe escondida que en estos casos se considera como supuesta buena fe hasta desentrañar con la ayuda del demandante la verdadera actitud del registrante del nombre de dominio. d). Los casos conocidos como Logical Choice en los que se produce una coincidencia entre una denominación registrada como nombre de dominio, sobre el cual el registrante tiene derechos. El primer caso se presenta cuando encontramos el registro de un nombre de dominio para ofrecer comercialmente diferentes productos o servicios comerciales a los que usualmente también identifica la marca en conflicto.

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Casos como este es el que se presentó con la marca española Uralita. Ver la contestación a la demanda y el proceso en http:/arbiter.wipo.int/domains/case/index-es.html

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El segundo caso se presenta cuando el registrante del nombre de dominio obtiene su derecho en el DNS para presentar información variada y contenidos de tipo personal, sin que se ofrezcan productos o servicios. Estos casos de Logical Choice se dividen en dos categorías: la primera cuando los nombres son idénticos a las marcas y la segunda cuando los nombres, sin ser iguales, son similares o presentan identidades relevantes.139 Milton Mueller realizó una clasificación140 basada en un análisis de casos, dividiéndolos de la siguiente manera: – Infringement: En esta categoría el titular del nombre de dominio tenía la intención de apropiarse de la reputación de la marca ajena. – Speculation: No se hace uso del nombre de dominio, pero si se comprueba una intención comercial se transforma en un uso ilícito que derivaría en un infringement. Aún en este caso y de tratarse de marcas, según Mueller se estaría violando la protección otorgada a las marcas. – String conflicts: Ocurre este caso cuando aparentemente dos o más personas tienen el derecho a utilizar un mismo nombre de dominio. – Parody: No encuadran en los casos anteriores, ya que el interés del titular del nombre de dominio es hacer una parodia o burlarse del titular de la marca. En estos casos no existiría una infracción al derecho marcario al no existir una intención de confundirse con el signo distintivo.

3.2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTE A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MARCA “La mayoría de la Doctrina de Derecho Informático es clara al señalar que los nombres de dominio no son marcas, sino que son identificadores en la red Internet. La OMPI indica lo mismo en sus documentos sobre Propiedad Intelectual y Nombres de Dominio, diferenciándose ambos ámbitos, pero teniendo en 139 140

Maestre Javier. El derecho al Nombre de Dominio. Cit. Pág. 68. Mueller. Milton. Ver la clasificación en http://istweb.sry.edu/-mueller/list.html. Clasificación también recomendada por Javier Maestre en su obra citada.

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consideración que hay colisiones entre ellos. Aunque hay mucho por debatir tenemos en claro que el nuevo significador debe ser analizado y tomando en cuenta como de una naturaleza jurídica nueva”141. 3.2.1.- Perspectiva técnica Una vez que hemos revisado el sistema de nombres de dominio142 y las marcas, vamos a tratar sobre las relaciones directas entre las dos figuras, los puntos de conexión y las diferencias que los acercan o alejan como elementos de la propiedad intelectual y el sistema de nombres de dominio. Los nombres de dominio son la identificación mnemotécnica de los ordenadores dispersos en la red con el objeto de que se recuerde con mayor facilidad su ubicación. Entre los nombres de dominio tenemos los dominios de nivel superior abierto y cerrado. Los abiertos son los COM, NET y ORG y los cerrados son MIL y GOV reservados para el gobierno de los Estados Unidos de América y los EDU e INT para organizaciones educativas de nivel superior y para organizaciones internacionales reconocidas, respectivamente. Dentro de la estructura tenemos que siguen los dominios de segundo nivel que son los que se encuentran siempre de derecha a izquierda, luego del .com, .net, etc. Como se mencionó anteriormente, sobre los dominios de segundo nivel son las controversias con las marcas. Así los nombres de dominios de los que hemos venido hablando son específicamente los nombres de dominio de segundo nivel. 141

Iriarte. Erick. “Sobre nombres de dominio, una propuesta para el debate (v.1.04) ( Análisis de la Radicación 1376 del Consejo de Estado Colombiano). Revista Alfa Redi. En www.alfa-redi.org/upload/revista/20403--11-24 142 El sistema de nombres de dominio está manejado por los parámetros contenidos en el documento RFC 1591, elaborado por John Postel, que habla de la Estructura y Delegación del Sistema de Nombres de Dominio. 1.- Introducción: Este documento es considerado como informativo para la comunidad internet y no especifica estándares de internet de ninguna clase. 2.- La Estructura máxima de los nombres de dominio (The Top Level Structure of the Domain Names): En el sistema de nombres de Dominio existe una jerarquía de nombres. Así tenemos los nombres de dominio genéricos, conocidos como gTLD, entre estos encontramos los EDU, COM, NET, ORG, GOV, MIL y los INT. Para los nombres de dominio con código país se usa la numeración ISO 3166, por ejemplo ES para España, EC para Ecuador, FR para Francia, UK para el Reino Unido, etc. Cada uno de los dominios podrá administrado en un forma plana y se le asignarán a diferentes clasificaciones al segundo nivel, dependiendo de su identificación. Sobre los nombres y marcas registradas, el documento declara que la autoridad de registro no tiene ninguna responsabilidad fuera de la de facilitar los datos de contacto. Se ratifica que el nombre de dominio no concede ningún estatus de propiedad intelectual.

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Originalmente el nombre de dominio tenía funciones de ubicación en internet. De esta forma, para encontrar una dirección URL, en lugar de hacerlo técnicamente mediante números que dificultan su memorización, se utiliza nombres que permiten una mayor facilidad al usuario en cuanto a ubicación se refiere. Esta adaptación nos lleva a relacionar a las direcciones en internet con el sistema telefónico que funciona en base a números para su localización y conexión. Estos sistemas numéricos se diferencian del sistema de nombres de dominio en que estos últimos fueron pensados para facilitar la ubicación en un mundo virtual interactivo. El nombre de dominio escogido por el solicitante de registro tiene, por tanto, una dirección numérica asignada para su nombre libremente escogido. En estos términos, el nombre de dominio basándose en un nombre identificable por sus caracteres mnemotécnicos orienta al usuario respecto de los contenidos de la página web y le provee de información respecto de lo que ahí encuentra. Podemos ver cómo el nombre de dominio va adaptando su figura de mero localizador a identificador en internet para encontrar actividades, información, oferta de productos o servicios contenido en esa dirección URL. Este cambio en sus funciones trae muchas consecuencias importantes y entre éstas encontramos la importante trascendencia en el mundo virtual que adquiere el nombre de dominio al servir con localizador e identificador143. Así el nombre de dominio adquiere mayor importancia tanto en el mundo virtual como en el real al poder diferenciar sus contenidos mediante un nombre que lo diferencia el resto. Este nombre a su vez puede orientar fácilmente al usuario sobre el tipo de contenido que se encuentra en su página web. Las nuevas funciones de los nombres de dominio identifican y relacionan un nombre de dominio con una persona natural o jurídica, informando sobre sus actividades, productos o servicios, domicilio, formas de trabajo. Esta relación e identificación será generalmente mediante el nombre de la persona natural o jurídica. Encontramos que se usa el nombre dominio como identificativo de marcas de productos o servicios o con otras figuras de la propiedad industrial. Para estos 143

Esta identificación de la que hablamos es la que da distintividad a los nombres de dominio. Esta distintividad propia de sus nuevas funciones en muchos de los casos se ve enfrentada con la característica propia de las marcas

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casos, el nombre de dominio coincide plenamente con la marca y al entrar en la dirección que corresponde a la marca del producto o servicio que buscamos, nos encontramos con información relativa a la misma. En esa misma dirección se nos puede facilitar datos de contacto, direcciones o las indicaciones para negociar en línea (comercio electrónico). En este mismo ámbito, podemos encontrar en direcciones correspondientes a dominios virtuales de internet, nombres o marcas relacionados con la propiedad intelectual. Así podremos descargar los programas, la música, las películas, las obras literarias o cualquier otro derecho protegido por la propiedad intelectual. Así, al encontrar un nombre de dominio que sea www.cienañosdesoledad.com, nos induce a pensar que en dicha dirección encontraremos información relacionada con el libro del autor Gabriel García Marquez144. Con internet se abren nuevas posibilidades de representación de signos distintivos, denominaciones sociales, nombres personales o combinaciones de letras que representen palabras de fantasía o creaciones propias de su autor. Conforme lo habíamos manifestado, los problemas empiezan a surgir cuando se descubre el potencial de los nombres de dominio como representaciones virtuales en un mundo donde los avances de la tecnología han entrado en los negocios. Así, la enorme oportunidad de ofrecer productos a nivel mundial en internet acerca a las empresas a cualquier parte del mundo. La publicidad ve reducidos sus costes en internet, ya que el nombre de la empresa, sus signos distintivos y los productos o servicios podrán ser visualizados desde el otro extremo del planeta, incrementando las oportunidades de negocios. Como factor adicional tenemos que los empresarios pueden negociar a través de internet. Así, si una página ha sido conocida en otro lugar, pueden ofrecerse los productos o servicios en línea, acordándose las condiciones contractuales y cerrando el negocio sin moverse de la matriz de la empresa. En el caso de los derechos de autor sucede igual cosa. Las nuevas creaciones pueden ser expuestas en internet con la identificación que presupone 144

Igual caso sería con los nombres de personas naturales o jurídicas. Si encontramos un nombre de dominio que dice www.iberia.com enseguida viene a nuestra mente la aerolínea española. También es el mismo caso si encontramos www.cocacola.com enseguida relacionamos dicha página con la conocida bebida y con la empresa Coca Cola Company. En el caso de los derechos de autor, encontraremos nombres de periódicos, revistas, programas de ordenador que inmediatamente relacionaremos con el nombre que se nos presenta en el mundo real.

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el nombre de dominio. Con esto se reducen costos de edición y las publicaciones pueden estar accesibles para los lectores en el mismo instante en que se paguen los derechos de autor. En algunos sistemas jurídicos inclusive145, el título de la obra se protege como un signo distintivo de la propiedad industrial. Con estos planteamientos podemos entrar al análisis de si los nombres de dominio pueden ser considerados como una marca y en tal caso deben ser protegidos por los derechos de propiedad intelectual. Sobre esto es importante tomar en cuenta la opinión de J. Maestre, quien nos dice que “el nombre de dominio, y su regulación jurídica, no puede circunscribirse a uno de los signos que conocemos en el mundo anterior a la aparición de Internet, pues, entre otras cosas, se corre el riesgo de marginar fenómenos identificativos tradicionales a favor de unos elementos identificadores concretos y parciales pertenecientes a grandes grupos de poder”146. Bajo los parámetros por los cuales se usa una marca de propiedad del titular del nombre de dominio, hay algunas teorías que consideran que éste tiene un carácter de híbrido147, ya que desempeña funciones de localizador en internet, en una dirección URL para encontrar la página web correspondiente a dicho nombre y también desempeña funciones distintivas que por su naturaleza jurídica deberían ser empresariales148. De acuerdo con esta teoría, los nombres de dominio cumplen a cabalidad las dos funciones. Por un lado sirve como localizador en internet del lugar donde se encuentra el ordenador con la página web que alberga el dominio, con un carácter absolutamente técnico y, por otro lado, cumple con las funciones propias de la marca, mencionando especialmente la distintividad de sus productos o servicios.

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Señala Conti, citado por Fernando Carbajo Cascón. Op. Cit. Pág. 48. “que la tutela del título de una obra no reside en su valor intelectual- como ocurre con la obre en si- sino en su función de identificación de la obra y distinción de otras similares en el campo intelectual y en el tráfico comercial. Nos encontramos así nuevamente con la función distintiva en sentido amplio aplicada a una obra del ingenio. De tal forma, el título de obra adquiere el valor de signo distintivo que no será protegido normalmente como tal por las leyes sobre derecho áureo o propiedad intelectual en sentido restringido, sino por las leyes sobre signos distintivos ( si parece tipificado como tal......”) 146 Maestre. Javier. A. El Derecho al Nombre de Dominio. Edición Dominiuris.com. España. 2001. Pág. 64. 147 Al determinarlo como híbrido, el nombre de dominio tiene que cumplir con las dos características propias que le otorgarían tal calidad, es decir un localizador en internet y un signo distintivo y no indistintamente una y otra. 148 Ver. www.onnet.es/02001003.htm de la página web de Ribas & Rodríguez Abogados.

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Respecto de esta posición y sin perjuicio de la potencialidad que puedan tener como signos distintivos, debemos indicar que nos deja dudas, ya que el nombre de dominio cumple siempre con sus funciones de localizador en internet, es decir, las funciones mnemotécnicas por las cuales se puede encontrar un recurso de internet mediante un localizador alfa numérico se producen siempre. Sobre sus funciones distintivas149, no encontramos un comportamiento idéntico en todos los casos de registros y uso de nombres dominio. Un nombre de dominio puede no cumplir dichas funciones en los casos en los cuales se registra solo para incluir contenidos sin ninguna función adicional (por ejemplo, fotos), o también puede servir para poner a disposición de los usuarios un programa de ordenador o una obra literaria distribuida gratuitamente150. Además, los signos distintivos de la propiedad industrial protegen derechos dentro del mundo comercial, así que al no ser un signo con fines comerciales, no es sujeto de protección jurídica151. Esto es lo que viene a suceder con los nombres de dominio que no reúnen las características para ser destinados al comercio como identificativos de productos, origen empresarial y actividades o servicios. Así, ciertos nombres de dominio sirven como autopresentación, información gratuita, programas de ordenador gratuitos, entre otros. Para José Ovidio Salgueiro, la diferencia básica entre las marcas y que las diferencian de los nombres de dominio radica en cual es el procedimiento de Concesión152. Así en el primer caso se otorgan bajo el principio del “first come first serve” y en el caso de las marcas, luego de un proceso y examen de registrabilidad a fin de verificar que no perjudiquen a terceros titulares de marcas. Por lo expuesto, consideramos que los nombres de dominio no son propiamente un híbrido de la propiedad industrial por no reunir las características necesarias para ser calificados como marcas o signos distintivos de la propiedad industrial.

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La Ley de Propiedad Intelectual ya reconoce la esencialidad de la distinción al definir a la marca como “cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. 150 Las mismas cualidades de los programas freeware y shareware se pueden encontrar respecto de obras literarias digitalizadas y puestas en circulación en la red. 151 Ver las definiciones de www.wipo.int 152 Salgueiro. José, Ovidio. “Nombres de Dominio y Marcas: Dos sistemas de identificación con funciones similares pero claramente diferenciados entre sí”. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/31-1.asp

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3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio y características de uso 1). Primero nos referiremos a los registros de nombres de dominio fruto de creaciones propias, que representan al nombre personal, denominación social, nombre comercial o marca registrada del titular del nombre de dominio. En estos casos, el nombre de dominio no interfiere con derechos adquiridos por terceros bajo el régimen de la propiedad intelectual. Así, el nombre de dominio sigue como originalmente se lo diseñó en el sistema de nombre de dominio. Es decir, como un localizador mnemotécnico que reemplaza a los números con los cuales es ubicado el ordenador que aloja el dominio en internet. Por tanto el nombre de dominio puede cumplir funciones simplemente técnicas. 2). En segundo lugar tenemos aquellos nombres de dominio que son registrados imitando marcas desconocidas o conocidas entre el público en general o en un determinado sector comercial. Estos nombres de dominio, contrariamente a los mencionados anteriormente, carecen de originalidad, ya que son la marca completa, la imitación, el acrónimo de una tercera empresa o el nombre de una celebridad utilizada en el comercio. En todos estos casos señalados como ejemplo, el titular del nombre de dominio puede haber solicitado el registro sin conocimiento de la existencia de los derechos de terceros, en este caso nos vemos expuestos ante un conflicto de “logical choice”153 o coincidencia de lógica de selección. En los casos mencionados anteriormente, quien corre un riesgo de perder sus derechos es el titular del nombre de dominio, ya que si el signo de la propiedad industrial con el cual presenta identidad es notoriamente conocido, se verá enfrentado a un conflicto por ese SLD154 (“Second Level Domain”)155 con altas posibilidades de perderlo de acuerdo a los criterios recomendados por la OMPI en su informe dirigido a la ICANN sobre la problemática de los nombres de dominio y las marcas. Mientras que si la marca no es conocida por un amplio público de consumidores, el titular de el nombre de dominio tendrá la posibilidad de justificar su buena fe y legítimos derechos sobre el nombre de dominio. En estos casos de registro de buena fe, se presenta el secuestro de nombres de dominio por titulares de marcas, a quienes les interesa apropiarse de un nombre de dominio conocido entre los usuarios de internet. 153

Véase la explicación en el capítulo 1. Davara&Davara. Op. Cit. Pág. 106. 155 Que como habíamos señalado, corresponde con exactitud al problema enfrentado y definido con el genérico “nombre de dominio”. 154

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Si el nombre de dominio es idéntico a una marca reconocida en un determinado mercado territorial, existe para nosotros una presunción de mala fe si el titular del nombre de dominio conoce, por su condición de nacional o residente en el país, de la notoriedad de la marca. En la página web identificada con la marca perteneciente a un tercero titular de los derechos de propiedad intelectual pueden identificarse productos o servicios diferentes a los que la marca protege. En estos casos lo que tenemos es una apropiación de la fama156 y de la notoriedad de la marca, con la pretensión de confundir o engañar a los consumidores. En esta dirección URL constarán otros contenidos diferentes a los productos o servicios que representa la marca. En estos casos el usuario de internet al buscar la marca que le recuerda calidad de los productos o servicios, se guiará por el nombre de dominio que representa literalmente a la marca, sin saber que detrás de ella existe otra oferta de bienes y servicios diferentes a los que usualmente oferta la marca. De esta manera, el titular de el nombre de dominio, valiéndose de la marca conocida, atraerá a su página web potenciales clientes para sus propios productos o servicios. Al ser una de las cualidades de la marca el identificativo que sirve también como recordatorio de la memoria, respecto de la imagen o calidad de un producto o servicio, ésta se une con una de las cualidades y objetivos de los nombres de dominio dentro del sistema de nombres de dominio, que es facilitar la memorización de las direcciones en el internet, en lugar de tener que recordar bloques de números que son más difíciles de aprender.

3). En tercer lugar, como un acto más grave, tenemos el registro de un nombre de dominio conocido por un competidor. Este tipo de registros, a la vez que buscan beneficiarse del nombre de dominio, se benefician de la confusión que produce en los consumidores al acceder a esa dirección en internet, ya que encontrarán una oferta de productos o servicios similares a los que distingue la marca. Esto genera un daño en el titular de la marca, ya que al encontrar el usuario productos aparentemente iguales, se confunde o simplemente los adquiere por comodidad. Así se genera un daño económico al perder en las ventas y otro daño igual de grave en la imagen de la marca, produciendo lo que se ha conceptualizado como la dilución, como anteriormente explicamos. 156

También conocido como señalamos en el capítulo segundo, por su término en inglés, como “goodwill”.

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Este tipo de registro, además de aprovecharse de la notoriedad de la marca en base a la confusión y engaño, perjudica también al titular de la marca, ya que al no poder presentar en internet su marca, ve disminuidas sus posibilidades de hacer negocios en línea o trasladarlos al mundo material. Estas prácticas se han convertido en un negocio parasitario que se busca detener con las normas uniformes, que animen a los perjudicados a enfrentar en un procedimiento corto y económico a los cybersquatters157.

4). Por último tenemos los casos de logical choice entre un nombre de dominio y una marca sin notoriedad en el mercado. En estos casos, existe una coincidencia entre el signo de la propiedad industrial y el supuesto registro de buena fe del titular del nombre de dominio. En estos casos se aplica el principio de la especialidad158, por el cual se exige que para ejercer los derechos de propiedad industrial, la identidad o similitud suficientes para producir engaño o error en los consumidores debe ser por el mismo tipo de productos o servicios de tal suerte que se produzca un verdadero riesgo de confusión. También se protege a la marca contra el riesgo de dilución, cuando el conocimiento de la marca así lo justifica. Como hemos podido ver en los cuatro puntos anteriores, el nombre de dominio cumple obligatoriamente sus funciones primordiales, que son el servir de localizador en internet para las direcciones URL159 y facilitar su uso. Hemos de tomar en cuenta que existe una diferencia entre una marca como signo distintivo de la propiedad industrial, considerado como tal por la doctrina y tipificado por las legislaciones internacionales y nacionales, y simples medios de localización (los nombres de dominio en todos los casos) o distinción ( algunos nombres de dominio). Como hemos venido manifestando en varias oportunidades, la calificación de un nombre de dominio como marca o como signo de mera identificación dependerá de los contenidos de la página web y la naturaleza de éstos160.

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Como se denomina a los titulares de registros abusivos de nombres de dominio. Cit. Cap. 2. 159 Cit. Cap. 1. 160 Iguales criterios se aplican para las marcas conocidas que son registradas por terceros sin derechos sobre el signo. 158

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3.2.2.- Perspectiva jurídica El encuadrar los derechos de propiedad industrial y el derecho al nombre de dominio dentro de una naturaleza jurídica pasa por la necesidad de identificar los elementos técnicos como lo hemos hecho en este capítulo. Por esta razón, en la parte correspondiente a la perspectiva netamente jurídica, vamos a señalar algunas características y luego comentar otros elementos de carácter esencial.

3.2.2.1.- Características. a). Bienes inmateriales Debemos señalar que tanto el nombre de dominio como la marca son objetos inmateriales susceptibles de valoración y transferencia. Esta característica común compartida resulta de mucha importancia porque las convierte en víctimas de la oportunidad de negociar con ellas. Ya sucedió en su momento con las marcas y posteriormente con los nombres de dominio. Cuando sucedió el caso de los registros abusivos de las marcas, muchas de ellas fueron negociadas, tal vez no por valores exorbitantes como los nombres de dominio, pero sí por valores que no correspondían al existir un derecho legítimo. En el caso de los nombres de dominio, la presencia de este nuevo fenómeno llamado internet, que despegó con la burbuja de los negocios de internet, permitió que la incertidumbre de este nuevo medio descubierto explote el legítimo derecho de muchas personas y empresas.

b). Unicos y exclusivos En el caso del nombre de dominio, se configura por su carácter excluyente respecto de otros nombres de dominio. Una vez que se obtiene su registro, ningún otro puede tener el mismo indicativo. En el caso de la marca, también posee características de exclusividad pero conlleva también limitaciones al ejercicio de su derecho, como la territorialidad, agotamiento del derecho, especialidad. 100

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c). Presentación El nombre de dominio no tiene aspecto ni se diferencia de otros signos por sus características especiales. El principal elemento del nombre de dominio es su descripción alfa numérica que la diferencia del resto y le permite ser identificado por otros servidores bajo el protocolo IP. La marca, como hemos señalado, puede ser denominativa, gráfica, mixta, sonidos, olores, llegando más lejos que el nombre de dominio en su distinción, por lo cual debe tener características propias de distintividad.

d). Identificación, diferencias y elementos Como habíamos mencionado, las primeras teorías estaban orientadas a considerar al nombre de dominio como una marca, especialmente por la confusión ocasionada por los cybesquaters o secuestradores de nombres de dominio, que registraban a marcas conocidas en la red para luego pretender obtener beneficios económicos. En este punto es vital ejercitar la lógica para entender que toda marca puede ser un nombre de dominio, pero no todo nombre de dominio puede ser una marca. Hoy día no hay duda alguna que el uso de un nombre de dominio no necesariamente implica un uso a título comercial o económico de mercado.161 En primer lugar, el uso del nombre de dominio no implica un uso comercial, pudiéndose usar como mero indicativo personal o sin fines de invitación al consumo. En segundo lugar tenemos la aterritorialidad del nombre de dominio, frente a la territorialidad de las marcas. Se puede considerar que “si el concepto de marca famosa y notoriamente conocida se deja al arbitrio del Estado162 en que se haya cometido el uso ilegítimo de la marca ¿cómo se puede aplicar esto al ámbito de Internet?163 ¿En donde se realizará el uso ilegítimo de la marca?”164. La 161

Erdozain. José, Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Editorial Tecnos. 2002. Madrid. Pág. 161. 162 De acuerdo con el artículo 6 bis del Convenio de París. Sin embargo vale la pena resaltar que existen listados internacionales en los cuales se reconoce la existencia de marcas famosas, como el Tratado Macharthy, luego de lo cual, los parámetros legales que establece cada Estado. 163 Ver. www.wipo.int. Afortunadamente la Recomendación conjunta sobre el uso de signos distintivos y marcas en internet ayuda a despejar algunas dudas. 164 Davara. Op. Cit. Pág. 119.

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aplicación del principio de la territorialidad casi imposibilita una certera aplicación de las normas de propiedad intelectual para los casos de ocupación indebida de nombres de dominio. Una diferencia importante también radica en que la administración del registro de los nombres de dominio es en un 95% por instituciones privadas, mientras que la gestión de las marcas se hace por parte de algún organismo público165. Para José Carlos Erdozain, con la mayor experiencia que se fue adquiriendo en el campo legislativo y de la controversia judicial se fue abriendo una segunda teoría que va prevaleciendo poco a poco. Esta segunda teoría califica a los nombres de dominio como “identificadores de actividad”. Así no sólo sirven para identificar a marcas, sino a otras actividades de variada procedencia que incluyen a los inmateriales.166

e). Derechos sobre el nombre de dominio i). Conforme habíamos señalado, sobre la marca se adquiere un derecho especial denominado “derecho de propiedad intelectual” como mayoritariamente la doctrina se ha inclinado por reconocer. Esto no descarta la existencia de un derecho de propiedad sobre un bien inmaterial que, bajo la configuración de ciertas características especiales, tiene sus propias normas y doctrina, llevándolo a la tradicional división de considerarlo como una rama jurídica autónoma del derecho.

ii). En el caso de los nombres de dominio, como ya habíamos señalado, no se trata de un sitio de dominio sino, como lo visualizó Jon Postel, un lugar abierto. En base a esto ICANN es el regulador, pero no dueño del sistema, delegando la administración a los registradores de nombres de dominio. La asignación del nombre de dominio proviene de un contrato mercantil, bilateral, por el cual el registrador delegado autoriza el uso del nombre de dominio por un tiempo determinado. Este acuerdo permite al usuario adquirir un derecho 165

Robles, Oscar. “De nombres de Dominio y Otros Demonios...” Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/areatematica/articulo.asp?idCategoria=31 166 Erdozain. José. Op. Cit. Pág. 162.

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de uso que le permite usarlo libremente. Es importante mencionar que el usuario del nombre de dominio no se convierte en titular de derechos, ya que el registro no le confiere ninguno más allá del uso reservado y único. De hecho, el usuario declara que no está infringiendo derechos de terceros y en la mayoría de contratos expresamente se aclara que no adquiere derechos de ningún tipo por el registro167. Para Omar Rodríguez T, el contrato debe ser visto como un contrato bilateral en el que una de las partes, el administrador del dominio de primer nivel, presta el servicio de registro de un nombre de dominio en el dominio que administra, permitiendo al usuario ocupar el espacio en el Internet, y por la otra parte el usuario paga un precio por el servicio. Para Rodríguez el contrato de prestación de servicios podría considerarse como un contrato de arrendamiento168.

iii). La relación contractual es lo que hace obligatorio el sometimiento a las normas uniformes de resolución de conflictos, ya que mediante el contrato privado, mercantil y bilateral las partes se someten a las cláusulas que aceptan previamente. Muchos países han optado por la administración pública del sistema de nombres de dominio en el nivel de código país. En definitiva, no existe un contrato de propiedad sobre el nombre de dominio, sino una autorización de uso para intervenir en la red Internet.

f). Distinción de bienes y servicios en el mercado mediante un signo distintivo De acuerdo con las normas internacionales de marcas, éstas sirven para identificar los productos o servicios de una empresa de otras, en el mercado en el cual son ofrecidos estos bienes y servicios. El uso de una marca como nombre de dominio en el espacio virtual implica la existencia de una vinculación entre los bienes y servicios que protege la marca y los bienes y servicios ofrecidos a través del nombre de dominio registrado. En estos casos se tiene como opción las normas que regulan la competencia desleal y especialmente aquellos que se refieren a la conexión competitiva de los bienes y servicios ofrecidos. 167 168

Refiriéndose especialmente a los derechos de propiedad intelectual. Rodríguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 548.

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Generalmente ocurre que los bienes y servicios ofrecidos son idénticos lo que resulta aún más obvio en cuanto a la relación entre estos dos signos con vida jurídica independiente, ya que se está ocasionando una confusión entre los productos y servicios y el origen de éstos, entre otras complicaciones que la teoría de la propiedad intelectual intenta evitar. En este sentido se pronuncia José Erdozain al manifestar que, en determinadas circunstancias, el sólo hecho del uso de un nombre de dominio coincidente con un derecho de marca registrado, aunque dicho uso no tenga como finalidad directa o indirecta el ofrecimiento de una contratación relativa a los bienes y servicios protegidos, es un uso jurídico del derecho de marca que trae como consecuencia la aplicación de la legislación correspondiente”. 169 Así se podrán aplicar las normas sobre competencia desleal en materia de propiedad intelectual sobre aquellos casos en los cuales encontramos actuaciones contrarias a la libre competencia. A criterio de Jorge Otamendi170, se perfila un abuso del derecho y esto presupone carencia de buena fe como elemento absolutamente necesario en el libre ejercicio de las iniciativas económicas de mercado. Uno de los mayores daños que puede ocasionar un nombre de dominio registrado usando un signo distintivo registrado será la pérdida de imagen frente los clientes en lo que se conoce como dilución de la marca. A esto se puede añadir también la pérdida de fuerza publicitaria al ocasionar una falta de interés por parte del consumidor al no poder distinguir si se encuentra frente a los productos originales o a los imitados, con la consiguiente desviación hacia los bienes y servicios de la competencia. Desde los inicios del sistema de nombres de dominio, ha existido una gran divergencia respecto a considerarlos como marca o una nueva forma de identificar actividades realizadas en el también nuevo espacio virtual. Las primeras teorías se orientaban a considerar al nombre dominio como marcas, ya que los primeros casos relacionaban a los nombres de dominio con marcas famosas. Así se considera que toda marca puede ser utilizada como nombre de dominio pero no todo nombre de dominio puede ser o llegar a ser una marca.

169 170

Op. Cit. Pág. 165. Citado por J. C. Erdozain en su obra. Op Cit. Pág. 173.

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g). Funciones de distintividad del nombre de dominio Frente a estos casos también encontramos que el nombre de dominio en muchas ocasiones desarrolla funciones distintivas determinadas por la naturaleza propia de la marca, de forma tal que el nombre de dominio sirve para identificar el origen empresarial, una actividad y productos o servicios asociados con la marca. A primera vista estos signos denominativos (no de la propiedad industrial) podrían ser considerados como marcas propias de los productos, servicios o actividades expuestos en internet y pensar en concederles los derechos exclusivos que gozan los signos de la propiedad industrial. Sin embargo, estas funciones similares entre marcas y nombres de dominio no son suficientes como para considerar a estos últimos como sujetos independientes de protección de los derechos de propiedad intelectual. El nombre de dominio puede tener una doble función al identificar las actividades personales de un individuo o simplemente contener información respecto a cualquier tema. Esta doble función ha sido reconocida por la doctrina y en múltiples sentencias, entre las cuales podemos mencionar a la del caso zaragozavirtual.com en la que se dice que el nombre de dominio “puede tener una función de identificación de un sujeto que desarrolla una actividad o prestación, o bien puede identificar productos o servicios” . Todo dependerá el uso que se le dé al nombre de dominio, bien sea para considerarlo como un mero recurso técnico o como un auténtico signo distintivo. Podemos encontrar un gran número de casos de este tipo, en los cuales el nombre de dominio en el campo comercial o sin realizar actividades comerciales, llega a adquirir gran notoriedad entre los usuarios de internet, sin que por esto se lo pueda considerar como una marca u otro signo distintivo. Es por esta razón que se puede hablar de una doble función del nombre de dominio. “Cabe pues, que los nombres de dominio asuman una doble función. De un lado, son direcciones que permiten localizar los recursos presentes en Internet. De otro, pueden asumir una eficacia distintiva equiparable a la de los demás signos distintivos. Esta doble naturaleza es patente cuando se utiliza un nombre de dominio que se corresponde con distintivos ya existentes. Pero el nombre de dominio puede presentar una función distinta de la actividad empresarial o de los productos o servicios de su titular aun cuando no coincida con otros signos distintivos de la empresa”171.

171

García, Vidal. Angel. Op Cit. Pág. 68,69.

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Las características alfanuméricas del nombre de dominio hacen posible que éste pueda alcanzar un cierto grado de reconocimiento entre los usuarios de internet, provocando reacciones o emociones en la memoria respecto de los contenidos de esa página web. “Pero esas características no determinan necesariamente el desarrollo de una función distintiva típica por parte del dominio”172. Según la jurisprudencia alemana se pueden desarrollar funciones distintivas en el tráfico sin llegar por sí mismo a la categoría de signo distintivo173. Estos nombres de dominio que no realizan actividades comerciales directas, a su vez, pueden obtener notoriedad, y de hecho hay algunos casos como los buscadores Altavista174 y Yahoo175 que han alcanzado una distintividad secundaria o secondary meaning176. Esta característica secundaria consiste en la transformación de un signo carente de distintividad en un signo que identifica plenamente los productos o servicios de un empresario. Los nombres de dominio considerados con distintividad secundaria vendrían a ser signos atípicos de los propiedad industrial, ya que podrían acceder a derechos de propiedad intelectual reservados para los signos tradicionales que se recogen en los Convenio Internacionales. En estos casos los nombres de dominio que realizan funciones de marcas identificando productos o servicios en internet podrían ser beneficiarios de los derechos de exclusión y protección jurídica frente a terceros, sea por medio de un registro, por las normas que protegen las marcas de alto renombre o normas sobre competencia desleal177. En aquellos casos en los cuales el nombre de dominio es confusamente similar o idéntico al punto de producir error en los usuarios, se tienen las legislaciones que sobre derechos de la propiedad intelectual se han dictado a nivel internacional y nacional. Así, al no gozar de una protección especial como signo de la propiedad industrial, el nombre de dominio de segundo nivel (SLD) que 172 173 174 175 176 177

Carbajo Cascón. Cit. Pág. 56. Bettinger, T. Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der Kampf um die Domain-Namen. Grur Int, Heft 5, 1997. Pág. 409 www.Altavista.com www.yahoo.com Son buscadores muy conocidos. Para Gomez Segade en “Fuerza distintiva y secondary meaning en el derecho de los signos distintivos de CDC número 16, Abril de 1995. Pág. 175 y sig. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual citada anteriormente, al referirse a la competencia desleal dice “Estos actos pueden referirse, entre otros, a marcas, sean o no registradas; nombres comerciales; identificadores comerciales; apariencias de productos o establecimientos; presentaciones de productos o servicios; celebridades o personajes ficticios notoriamente conocidos;....”

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viole derechos de propiedad intelectual de terceros, registrados o reconocidos con anterioridad conforme la normativa aplicable, deberá enfrentarse con titulares de derechos, de acuerdo a lo que determine la normativa a aplicarse de acuerdo a la violación provocada con el registro abusivo del nombre de dominio. Actualmente estos remedios jurídicos se aplican de acuerdo a la normativa interna de cada país en los conflictos sometidos a su jurisdicción y, en el ámbito internacional, para los TLD se aplican las normas uniformes para la resolución de conflictos de nombres de dominio. En definitiva, consideramos que los nombres de dominio no forman parte de la propiedad intelectual, por tanto no tienen una protección automática y autónoma frente a cualquier violación que contra ellos se cometieren. En caso de atentar los nombres de dominio contra derechos de propiedad intelectual, serán sometidos a las normas que protegen dichos derechos. Actualmente se puede recurrir ante la ICANN a fin de que aplique la normativa uniforme para la resolución de conflictos de nivel superior genérico en vigencia desde diciembre de 1.999 y se tiene la recomendación conjunta de la OMPI sobre signos distintivos en internet. Se debe dejar en claro que, siendo los nombres de dominio objeto de su propia naturaleza “técnica”, no dejan de mantener una potencialidad para adquirir distintividad en el mercado, sea que ésta sea primaria o secundaria. Actualmente la relación marcaria con los nombres de dominio se ha estrechado mucho más, confundiéndola persistentemente en su naturaleza, la misma que se mantiene como recurso técnico de internet al servicio de su comunidad y por supuesto del mercado global.

h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio En el caso de las marcas, aquellas que no entran en la categoría de famosas o de alto renombre pueden convivir pacíficamente en el mercado, sin que se afecten unas a otras, incluso en la misma clase internacional, sin que por esto se entienda quebrantado el principio de la especialidad. “De este modo el derecho de uso exclusivo en su manifestación negativa, la facultad de impedir que terceros usen la marca, alcanza tan solo a aquellos elementos que se encuentren dentro de sus esfera de soberanía”178. 178

Bardales, Enrique. “ Conflictos entre los nombres de dominio en internet y los Derechos sobre las Marcas. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/2-1.asp

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En el caso de los nombres de dominio se presentan dos situaciones claramente diferenciadas. a). Cuando nos referimos a nombres de dominio clasificados por la normas ISO 3166 de acuerdo con lo dispuesto por el RFC 1591, en la que se establecen los territorios179 ( no países) que tendrán una asignación en el sistema de nombres de dominio. Esto implica que los dominios responden a un territorio determinado que en la mayoría de los casos forma parte de un país y la violación de un derecho marcario puede extenderse de acuerdo a los convenios multilaterales, bilaterales o comunitarios que sean de obligatoria aplicación por el país titular del ccTLD. De acuerdo con esto, los nombres de dominio se someten a las normas internas de los países, así como a la normativa comunitaria que se encuentra vigente.

b). Cuando se trata de los nombres de dominio de nivel superior genérico TLD, en los que se producen dificultades por los dominios de segundo nivel que se ha comentado en esta obra, se entiende que el registro de nombres de dominio ha roto dos principios tradicionales del derecho de marcas, como son el principio de territorialidad y el principio de especialidad180. En estos casos se presenta una extraterritorialidad que deberá ser atendida de acuerdo a las normas y principios del derecho internacional privado, así como a la teoría que pueda invocarse dependiendo de la aplicación que se haga: sé esta es en el lugar del cometimiento de la infracción o el lugar en el que se produzcan los daños. Internet como tal no tiene un territorio determinado181 y sus efectos realmente se expanden por todo el mundo, lo cual no solo refleja una extraterritorialidad, sino realmente una aterritorialidad por cuanto no se puede asumir un determinado sitio de sometimiento legal. En este caso los nombres de dominio presentan como característica fundamental la unicidad de existencia, ya que las empresas pueden coexistir y 179

Maestre Javier. Op. Cit. Pág. 54. Davara. Op. Cit. Pág. 120. 181 “The law of Cyberspace”. Artículo publicado en “ Harvard Law Review”. Volume 112. Mayo 1999. No. 7. 180

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prestar sus servicios u ofrecer sus productos en diferentes partes del mundo, pero no tener la misma presencia en internet bajo el mismo indicativo. En el caso de las marcas, éstas pueden coexistir pacíficamente en el mercado182, aun cuando éstas oferten sus productos y servicios en una misma clase internacional y siendo competitivas entre sí. La diferencia radica en que, de acuerdo con los principios que habíamos analizado anteriormente sobre las marcas, éstas se mantienen bajo el principio de la territorialidad permitiendo la coexistencia marcaria en distintos países sin que se afecten comercialmente. De esta manera no existe un monopolio en el uso, facilitando el desarrollo económico.

182

Kenneth Sutherlin. En http:// folt.law.harvard.edu/articles/v9n2p483.html

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Capítulo IV

4.- REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO DE NIVEL SECUNDARIO 4.1.- EL REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO EN CONFLICTO En torno al registro de nombres de dominio gira la problemática analizada en este trabajo. En el registro de los nombres de dominio, desde sus inicios, basados en el documento de John Postel conocido como RFC 1591, se establecía el principio first come, first serve. Si bien este parámetro fundamental en el sistema de nombres de dominio cumple una función universal, ha permitido que se realicen prácticas predatorias que han atentado contra el mismo sistema establecido. El mayor problema es la violación de las marcas, especialmente las marcas notorias o de alto renombre. Al no controlarse, por la dificultad que representa, el registro a nivel mundial de los Open Top Level Domains, .com, .net, .org. los ciberpiratas, conocidos como cybersquatters, han registrado marcas conocidas como nombres de dominio bajo su titularidad. Así, hemos mencionado el famoso caso de Toeppen contra Panavision que fue resuelto en los tribunales de justicia de los Estados Unidos de América o podemos mencionar el caso de macdonalds.com que fue registrado como una broma183. La actividad de registro fue encargada mediante contrato a NSI Network Solutions Inc.184 que mantuvo, hasta 1.999, el monopolio del registro de nombres de dominio, encargándose de establecer los contratos y las reglas para el registro en el DNS.

183

Mueller, Milton. Rough justice: An Análisis of ICANN´s Uniform Dispute Resolution Policy. Noviembre 2000. en http://dcc.syr.edu/report.htm 184 Cit. Cap. 1

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Al descubrirse el enorme potencial de los nombres de dominio, las empresas titulares de marcas notoriamente conocidas y de alto renombre, encontraron que sus marcas habían sido registradas por terceros desconocidos, que mantenían ciertos contenidos con los datos de contacto para negociar la transferencia del nombre de dominio. Esto dio origen a que saliera a la luz un conflicto entre los titulares de las marcas y los cybersquatters que mantenían secuestrado el nombre de dominio hasta el pago de una determinada cantidad de dinero, generalmente alta. A su vez, fueron iniciadas varias demandas en contra de NSI, por considerarlo responsable del registro y por tanto de la asignación de los nombres de dominio a los solicitantes185. Estas acciones judiciales en contra de NSI hicieron que realizara cambios en cuanto a su política relacionada con los conflictos entre nombres de dominio. El 23 de Noviembre de 1.995, Internic adoptó un reglamento para regular la resolución de conflictos entre nombre de dominio e internet, conocido como “Domain Name Dispute Policy Statement” DNDPS . Estas reglas fueron revisadas el 9 de Septiembre de 1.996 y el 26 de Enero de 1.998, sin que en esta última se cambiaran temas fundamentales186. En estas normas se reitera expresamente la falta de competencia de NSI en arbitrar los conflictos generados entre titulares de TLD y titulares de derechos exclusivos. Las normas DNDPS no incluían impedimentos o límites reales en el registro de nombres de dominio, con lo cual el libre registro de marcas como nombres no tenía control. Con estas normas, Internic trata de liberar a NSI de responsabilidades en la violación de derechos de terceros en el registro de nombres de dominio. Es por esto que exige una declaración de los solicitantes, en el sentido de que el nombre ha sido originalmente seleccionado y es total responsabilidad del solicitante. Así también se declaraba que el nombre no interfería con derechos establecidos de terceros. Estas normas expresamente niegan derechos a terceros, declarando que no están obligadas a someterse previamente a las normas inherentes al registro de nombres de dominio, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante los tribunales de justicia. Mediante estas normas se trató de liberar por cualquier medio a NSI de la responsabilidad en el registro, así se incluía una declaración del 185 186

Ver en el caso Panavision contra Toeppen y en el caso Roadrunner. La primera versión de 1.995 la encontramos en la dirección http://rs.internic.net/domaininfo/internicdomain-4.html y la segunda y tercera versiones en la pagina web http://rs.internic.net/domain-info/internic-domain-6.html

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solicitante liberando expresamente de responsabilidad a la IANA, Internic y NSI por la concesión del registro de nombres de dominio.

4.2.- RESOLUCION DE CONFLICTOS Sin embargo a lo mencionado, se establece de contestación al registro de nombres de dominio en los .com, .net, .org, .int, .edu, por el cual se concede a terceros187 que consideren violados sus derechos de propiedad intelectual, la facultad de acudir ante NSI con una acción extrajudicial y demostrar derechos sobre la marca idéntica al nombre de dominio. El procedimiento funcionaba mediante un conjunto de reglas dictadas por NSI188 la suspensión de uso del nombre de dominio o “Hold Status”. Este derecho se ejercía con la presentación del documento que certificaba la existencia de un derecho de propiedad intelectual registrado. El titular del nombre de dominio tenía, a su vez, en el plazo de treinta días, la oportunidad del justificar su derecho, probando la relación entre el nombre de dominio y una marca registrada189 antes o después190 de adquirir los derechos sobre el nombre identificativo de la dirección URL en internet. En caso de no justificar un derecho de propiedad industrial sobre una marca relacionada con un nombre de dominio, la NSI procedía a suspender el uso sobre dicho nombre, hasta que se dicte una resolución judicial o arbitral que ponga fin a la disputa surgida. Mientras duraba el conflicto, se podía solicitar el uso de una página web para albergar los contenidos que se hallaban bajo el nombre de dominio suspendido. Este procedimiento solo funcionaba con la exhibición de documentos que certificaran el registro de los derechos sobre la marca. Ante esto, los titulares de nombre de dominio que basaban sus derechos en otras figuras mercantiles191, 187

188

189 190 191

Por la dificultad que implica iniciar un procedimiento litigioso en otro país, este procedimiento sirvió especialmente para los titulares de derechos residentes en los Estados Unidos de América. Estas reglas eran decididas por Network Solutions Inc, y podían ser cambiadas a su libre albedrío. Las nuevas normas tendrían una vacancia legal de 30 días a partir de su publicación. Se podía justificar este derecho basado en el principio de la especialidad y la territorialidad que prima en el derecho de propiedad industrial. Esto se debía a que en términos generales NSI se declaraba incompetente para resolver conflictos relacionados con la propiedad industrial, de cualquier tipo que estos fueran. En muchas ocasiones es el nombre de la empresa, un acrónimo del nombre o el mismo nombre del dueño con el cual es conocido el negocio.

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tuvieron que acudir ante los Tribunales de Justicia de Virginia en los Estados Unidos de América para obligar a NSI a poner nuevamente en funcionamiento la página web con los contenidos bajo el nombre de dominio en disputa. Con este procedimiento, se permitió que titulares de derechos de propiedad industrial fincados sobre las marcas reclamantes, puedan evitar que los titulares de nombres de dominio, que supuestamente violaban sus derechos, sigan usando la marca como nombre de dominio mientras duraba el proceso judicial o arbitral. Así se pretendía evitar que con el uso del nombre de dominio se perjudique la imagen de la marca y se cause daños comerciales a la empresa titular de los derechos marcarios. Estos efectos que se querían evitar estaban directamente relacionados con las normas de protección de la propiedad intelectual y las normas anti dilución vigentes en los Estados Unidos de América. Los titulares de otros derechos, como hemos visto, también podían accionar el aparato judicial para defender su registro de buena fe, demostrando sus legítimos intereses de uso sobre el nombre de dominio en conflicto. Pese a querer mantenerse aislado de responsabilidades por el registro de nombres de dominio, NSI ha tenido que comparecer en múltiples ocasiones a los tribunales, por demandas relacionadas con el registro de nombres de dominio. Esto fue el resultado de la aplicación del principio rector en el sistema de nombres de dominio “first come, first serve”, que aceptaba las solicitudes de nombres de dominio sin verificar o exigir datos que responsabilizaran de alguna forma al solicitante del registro, así como la ligereza con la cual, en un proceso administrativo, resolvía sobre la suspensión de los nombres de dominio. Todo esto colaboró para la creación de normas uniformes que resolvieran las disputas fuera del seno del organismo administrador del sistema de nombres de dominio o de los registradores encargados de la asignación.

4.2.1.- Normas y reglas de la ICANN para la resolucion de conflictos Como hemos visto, a partir de la década de los noventa se desarrolló la industria del la ocupación ilegal de signos distintivos como nombres de dominio, ocasionando problemas a las marcas, denominaciones de origen, productos farmacéuticos, nombre comerciales y de personas de reconocido prestigio. Ante los graves problemas que se seguían presentando en el registro de nombres de dominio, la ICANN, Internet for Assigned Names and Numbers, tomó 114

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cartas en el asunto y aprobó la política y normas uniformes para la resolución de conflictos. En estas normas y su reglamento192, se establece como objetivo la redacción de las cláusulas y condiciones a las cuales debe someterse el titular de un nombre de dominio frente a un reclamo presentado en relación a dicho nombre. Estas normas serán aplicadas conjuntamente con el reglamento dictado y el reglamento adicional del proveedor de servicios de solución de controversias. Como procedimiento iremos analizando cada párrafo de las normas arriba mencionadas. - Párrafo Segundo: Declaraciones. Las declaraciones corren a cargo del solicitante de un nombre de dominio y debe declarar y garantizar que: a) Las declaraciones que efectúa son completas y exactas (De conformidad con las recomendaciones del informe de la OMPI, relacionadas con los datos de contacto como medio para facilitar la resolución de conflictos); b) De acuerdo al conocimiento del solicitante, el nombre de dominio no viola derechos de terceros; c) No se solicita el nombre de dominio con fines ilícitos (Los fines generalmente aceptados como ilícitos en la mayoría de países con acceso a internet); y, d) El solicitante no debe usar el nombre de dominio para infringir legislaciones o reglamentos que se le apliquen. (Con esto limita las violaciones a jurisdicciones específicas donde existe conexión con internet). La aclaración final resulta importante a efectos de descargar la responsabilidad sobre el solicitante, siendo responsable de determinar por sí mismo si viola o infringe derechos de terceros.

- Párrafo Tercero: Cancelaciones, cesiones y cambios. El registrador podrá cancelar, ceder o efectuar cambios de acuerdo a las siguientes circunstancias. a). Por solicitud del titular o de su agente autorizado, sea por escrito o por cualquier medio adecuado con el objeto de tomar dichas medidas; 192

Disponible en www.icann.org/udrp-rules-24oct99.htm

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b). Por orden de una autoridad judicial o arbitral de la jurisdicción correspondiente, por la que se exija la adopción de dicha medida; c). Por orden un grupo administrativo de expertos, por una resolución dictada al amparo de las normas que regulan el procedimiento administrativo dictado por la ICANN, en el cual las partes estén involucradas. Cuando se refiere a las normas de la ICANN, son las actuales y las que se llegaren a dictar en el futuro. Vemos que las opciones son tres, voluntariamente, por orden de autoridad competente o por orden de un tribunal de expertos que resuelvan la controversia. Con esto queda libre la opción de acudir a la jurisdicción competente para conocer del caso. Párrafo Cuarto. Procedimiento administrativo obligatorio. Este párrafo establece el tipo de controversias por las cuales el titular del nombre de dominio debe someterse al procedimiento obligatorio para la solución de controversias, que pueden llevarse a cabo ante un tribunal de expertos calificado por la ICANN193. Este procedimiento de la ICANN no es arbitral ya que en muchas legislaciones no está aprobado el arbitraje como medio de solución alternativa a conflictos surgidos entre sujetos del derecho. Por esta razón se opta por el sometimiento a un panel de expertos en la materia que deberán resolver los conflictos surgidos. El procedimiento de la ICANN es un procedimiento alternativo de resolución de disputas “ADR”194, el que siguiendo con su denominación resulta como una alternativa jurídica a la problemática judicial existente. “El procedimiento alternativo tiene como ámbito de aplicación a: a). Sólo para gTLD abiertos. Sin embargo no se excluye su uso por parte de un administrador de dominio local que se sometiera a la resolución del UDRP. 193

Estos tribunales de expertos están organizados por los proveedores de servicios de solución de controversias administrativas que ha sido previamente aprobados por la ICANN. En la dirección www.icann.org/udrp/approved-providers.htm 194 Small. Harry. Dispute Prevention and Resolution. International Federation of Computer Law Associations 2004 Conference. “ Contemporary Issues in Global IT Law. Keble College, Oxford, UK. 8, 9 July 2004.

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b). Solo para marcas. c). Sólo para casos de cyberocupación.”195 Así, en base al contrato de registro196, las partes se someten a un procedimiento uniforme y privado para resolver los conflictos surgidos por el registro de nombres de dominio. Esta imposición se basa en la libertad contractual de las partes y la aceptación al sistema cuando se suscribe el contrato de registro del nombre de dominio. Este procedimiento del panel de expertos se basa en la protección a los titulares de marcas. No nos olvidemos que quien recomendó la creación de la política fue la OMPI por los reiterados problemas presentados por la ocupación ilegal como nombres de dominio de marcas conocidas. Especial atención se le brinda a la protección de las marcas famosas y notoriamente conocidas197. Esta protección se basa a nivel internacional en la normativa contenida en el Convenio de París y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos e Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). El artículo 6 (bis 1) del Convenio de París nos dice: “Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país del registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción

195

Casas, Vallés. Ramón. Políticas uniformes para la Resolución de conflictos en materia de nombres de dominio”. En Régimen jurídico de Internet. Edit. La Ley. 2002. España. Pág. 1525- 1529. 196 Ver en www.icann.org 197 Igual cosa sucede con la Decisión 486 de la Comunidad Andina que protege a las marcas notoriamente conocidas del registro abusivo de nombres de dominio y cuentas de correo electrónico. La Autoridad competente deberá ordenar la cancelación o modificación del nombre de dominio o dirección de correo electrónico.

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de tal marca notoriamente conocida o de una imitación susceptible de crear confusión con ésta.”198 Davara destaca cuatro características derivadas del artículo 6 (bis 1) del Convenio de París. a) La protección concedida es una protección contra el registro y el uso de la marca famosa y notoriamente conocida. b) La protección se aplica únicamente a las marcas de fábrica , y no se extiende a las marcas de servicio , aunque en virtud del tratado sobre Derecho de Marcas, se extiende también a estas marcas de servicios (aunque se debe hacer notar que este Tratado todavía no ha sido suscrito por muchos Estados). c) La protección se extiende al registro o uso de productos idénticos o similares. Esto se denomina y es un punto a tener en cuenta. d) Determinar qué marca es notoriamente conocida dependerá de cada Estado donde se presenta el uso ilegítimo.199 Es importante señalar que la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que establece el Régimen Común sobre la Propiedad Industrial, se refiere a signos distintivos200, ampliando el régimen de las marcas observado a nivel internacional, incluyendo desde ya a signos que no fueron incluidos en el Segundo Proceso de la OMPI sobre nombres de dominio. Esto puede ser un punto de difícil atención en los países miembros o puede resultar un experimento interesante. Esta política uniforme pretendía solucionar los conflictos surgidos entre marcas y nombres de dominio, pero la práctica y la casuística demuestran una errónea aplicación al resolver también sobre nombres de personas naturales como el caso que se resolvió a favor de la actriz Julia Roberts, www.juliaroberts.com .

198

Ver en www.wipo.int Davara. Op. Cit. Pág. 119. 200 Aguirre, Fanny. “Tratamiento de los signos notoriamente conocidos y el registro de nombres de dominio en la Decisión 486”. Revista Alfa-Redi. En www.alfaredi/revista/data/31-7.asp 199

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También se busca un ahorro en el tiempo utilizado para resolver las controversias al contar con tiempos límites y expertos en el materia que van directamente sobre la problemática presentada. Sin embargo aún queda un agujero por resolver y es la norma 4 de la política uniforme que permite acudir ante las autoridades judiciales para que se resuelvan sobre la decisión del panel de expertos. Esto ha permitido que inescrupulosos ciberocupadores desgasten tiempo en la devolución del nombre de dominio. Este procedimiento está sujeto a esta especie de recurso al que pueden recurrir las partes sobre la resolución para que la autoridad competente judicial resuelva sobre la decisión del panel de expertos,201 lo que le puede quitar el nivel de agilidad que se pretendió imponer. Sin embargo este tipo de casos será raro ya que se concede un término de diez días hábiles para presentar el recurso, tomando en cuenta que se lo haría en el domicilio del registrador o en el domicilio del registrante del nombre de dominio202. Vale la pena resaltar que no son muchos los casos llevados a la justicia ordinaria luego de la resolución del panel de expertos. En resumen diremos que el procedimiento tiene las siguientes etapas: 1). Presentación de la demanda. 2). Presentación de la contestación de la demanda o rebeldía. 3). Nombramiento de un panel administrativo de expertos. 4). Resolución del panel de expertos. 5). Ejecución de la resolución por parte del Registrador.

4.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo El procedimiento alternativo brinda facilidades para que las partes puedan intervenir usando medios electrónicos, excepto por aquella información que debe ser remitida usando correo convencional (léase expreso). 201 202

Erdozain. José. Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Pág. 176 Esto a la vez puede considerarse como una disminución del derecho a la defensa que tienen las partes en todo proceso legal.

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Este proceso administrativo implica ventajas como: – Rapidez: Entre cuarenta y cinco y cincuenta días para dictar la resolución. – Economía: Los costos pueden ser previstos de antemano y el tiempo que demora la resolución resulta productivo para las partes. Adicionalmente son reducidos en comparación a la importancia que puede tener el dominio. – Informalidad: La ausencia de demoras derivadas de formalidad, recursos y su falta de cumplimiento lo hace más ágil. – Especialidad: Los encargados de resolver son expertos internacionales en el tema. – Internacionalidad: Ayuda a la neutralidad del juzgador. A la vez puede ser una desventaja al conocer los principios jurídicos que rigen a los participantes. – Sencillez: Tanto en el lenguaje como en el procedimiento.203 – Neutralidad e independencia. – No necesidad de abogados. Lo cual no es usual porque disminuye las posibilidades de defensa del derecho sobre el nombre de dominio. – Confidencialidad del proceso hasta su resolución. – Responsabilidad: De los administradores y del proveedor de resolución de conflictos. Estos procedimientos obligatorios se llevan a cabo cuando un tercero, en cumplimiento de lo dispuesto en las normas UDRP204 de la ICANN, demande al titular del nombre de dominio porque:

203 204

Pardini. Anibal. Op. Cit. Pág. 98, 99. Siglas con las que se conoce a las Uniform Domain Dispute Resolution Policy, dictadas por la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.

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“i) Posee un nombre de dominio idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de productos o de servicios sobre la que el demandante tiene derechos; y ii) No tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; y iii) Posee un nombre de dominio que ha sido registrado y se utiliza de mala fe.” a). Requisito común en el procedimiento administrativo La carga de la prueba la llevará siempre el demandante, a quien le corresponde probar sus aseveraciones de acuerdo con las normas de la ICANN, en caso contrario el dominio se mantiene en poder del demandado. En el procedimiento administrativo, el demandante deberá probar que están presentes todos y cada uno de estos tres elementos.” Resulta vital, resaltar que “en el procedimiento administrativo, el demandante deberá probar que están presentes cada uno de estos tres elementos.” Los tres aspectos señalados con anterioridad se deberán demostrar por parte del demandante, de manera independiente, y todos ellos. Si el demandante no es capaz de probar uno solo de ellos, el nombre de dominio seguirá siendo utilizado por el demandado.”205 Esta frase incluida a modo de subpárrafo al final del párrafo cuarto, resulta de gran importancia al momento de resolver los conflictos entre nombres de dominio y marcas, ya que la intención de probar estas tres causales sirve para obtener un resultado común, sobre la mala fe y la falta de interés legitimo. Según el informe de la OMPI, ante la falta de uno de estos requisitos, se presumirá que el titular del nombre de dominio lo adquirió de buena fe. Por lo tanto, no se debe permitir que el cumplimiento de uno de los requisitos implique el cumplimiento del resto. Esta errónea interpretación de las normas puede ocasionar que con el registro de la marca del demandante, se presuma206 la mala fe del demandado y titular del nombre de dominio. 205 206

Davara. Op. Cit. Pág. 124. Esta presunción será en contra del espíritu interpretativo contenido en el informe de la OMPI

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Para la correcta aplicación de las normas, las resoluciones deben ser motivadas respecto de los párrafos y subpárrafos interpretados por el Tribunal de Expertos del Proveedor de Servicios de Resolución de Controversias.

b). Identidad o similitud Respecto del punto i): Identidad o similitud hasta causar confusión entre el nombre de dominio y el derecho de marca o el interés legítimo de protección: El concepto que se aplica es el de las marcas. Sobre esto la propiedad industrial, especialmente el derecho de marcas, protege a estos signos contra la identidad, la similitud y la confusión, relacionándolas frente a la reacción de los consumidores. Así si una marca es parecida o idéntica a otra marca existente en el mercado, puede crear confusión respecto de su origen o calidad. Aquí no se menciona el hecho de que estas identifiquen productos o servicios idénticos o similares. Debemos entender que cuando habla de “hasta el punto de crear confusión” se está refiriendo a que estos signos pueden causar confusión por su similitud tanto en su representación denominativa como de los productos o servicios que ampara. Esta regla poco clara respecto de las recomendaciones del informe de la OMPI207 que resaltaba el principio de la especialidad de la marca, puede prestarse a confusiones en la interpretación de las UDRP al momento de resolver los conflictos ante uno de los tribunales de expertos. La regla de la especialidad se relaciona directamente con las normas que protegen a las marcas del riesgo de confusión o error, por el grado de semejanza y la mayor o menor similitud del signo y los productos o servicios que protege dentro de la normativa sobre propiedad industrial, lo cual no siempre resulta de obligatoria aplicación en el sistema de nombres de dominio. Sobre la regla de la especialidad diremos que en el sistema de nombres de dominio existe una independencia entre la posible confusión que se produciría por la semejanza entre los productos o servicios que se encuentran en un nombre de dominio y los relacionados con la marca demandante ya que la confusión se habría producido al momento de enlazarse con la dirección URL llevando al consumidor a una página web diferente a la que buscaba. 207

Op. Cit. Cap. 1.

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En el sistema de nombres de dominio encuadra la apreciación de que es posible que exista riesgo de confusión pese a no existir similitud ente los productos o servicios distinguidos, dado que esa similitud no sería más que un factor entre otros muchos y que puede o no estar presente208. Al proteger la marca a los productos o servicios que se ofrecen en el mercado, los derechos de intereses que se protegen son estrictamente comerciales, por lo que se deja de lado cualquier consideración personal o personalísima de las partes sobre su derecho al nombre209. Así nos planteamos la necesidad de que objetivamente exista identidad sustancial entre el signo en conflicto y el nombre de dominio. Esta identidad deberá abarcar los puntos referidos por el Tribunal Andino de Justicia que en varias oportunidades ha determinado la existencia de una violación marcaria cuando existe tal identidad entre signos distintivos210. La resolución de los conflictos en el caso de similitud debe conllevar el análisis del juzgador sobre los parámetros de confusión considerados y el nivel de similitud en cuanto a lo gráfico, fonético, visual, conceptual y de notoriedad que sean relevantes de considerar. Esto implica que deben observarse parámetros textuales en el orden de los signos o letras que pueden inducir a error a los consumidores. Esto ya ha sido resuelto en casos como el de Giorgio Armani211 o en otros como el de GUINNESS , cuyo añadido era la palabra “beer” y el uso de una sola “N”, ante lo cual se resolvió que ninguna de las dos diferencia señaladas era sustancial, para concluir que no había riesgo de confusión212. Vemos como en la mayoría de los casos de violaciones de nombres de dominio se altera la denominación, cambiando el orden de las letras o sus elementos característicos para crear confusión sin llegar a ser idéntico, pero por supuesto sí similar. Se analiza si la imitación es esencial respecto de la marca a fin de no caer en restricciones genéricas respecto de denominaciones que forman parte del acerbo usual del idioma.

208

Wagner, G. Zeichenkollisionen im Internet. Ed. ZHR 1.998. Pág. 701-714. Erdozain. J. C. Pág. 179. 210 En este caso nos referimos a la marca y al nombre de dominio que se someten a los principios del derecho de propiedad intelectual. 211 En www.icann.org observar los casos D2001-0308 o D2001-0331 sobre el registro del dominio de la marca Giorgio Armani. 212 Caso D2001-0020. 209

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En otros casos también se encuentra el cambio de partículas que no resultan esenciales a la marca ni al nombre de dominio, pero que al momento de activar un buscador de internet se verá reflejado en los resultados, ocasionando una confusión respecto del ente jurídico buscado o del origen y calidad de los productos y servicios ofrecidos213. Esto constituye un indicio de mala fe en el registro y uso del nombre de dominio al beneficiarse del nombre y prestigio alcanzado por la marca y mucho más cuando colisionan las actividades del recurso técnico ( nombre de dominio) y el signo distintivo ( marca). En ambos casos se parte del principio de la exclusividad de las marcas, por lo que no puede estar presente en el mercado otro signo que sea idéntico o similar al que ostenta los derechos conforme al la legislación nacional e internacional. Esto implícitamente deja de lado las actividades que desarrollen las partes en el mercado. Estas cuestiones son excluidas a priori en la mayoría de los casos por la facilidad que se presenta en el mundo virtual de cambiar las imágenes en los sitios web creados214. En muchos casos también se considera que la marca puede alcanzar niveles de notoriedad importantes, llegando a considerarse famosa. En estos casos la aplicación de principios marcarios cubre las actividades que tiene el nombre de dominio. En el caso de los nombres de dominio genéricos como en el caso tan sonado de Barcelona.com o el de Heildelberg.com, se decidió en éste último, que la ciudad no tenía un derecho de exclusividad para restringir el uso del nombre de dominio al no tener registrada la marca que lo identificara. Es importante tomar en cuenta que los principios de régimen de marcas no rigen para todos los casos. Así por ejemplo, en el caso de la especialidad, veíamos que cuando se trata de ciertas marcas que han alcanzado una notoriedad importante se analizan las actividades que realizan el signo localizador y el signo distintivo, sin que como ya señalamos anteriormente, se pueda a priori determinar que el contenido del sitio web no sufrirá cambios. Resulta fundamental identificar aquellos casos en los cuales se acciona el derecho marcario como medida de solución de controversias bajo las normas que regulan la propiedad industrial y de aquellos casos en los cuales se trata de 213 214

Bajo los principios del derecho de propiedad industrial. Problemática que esta tratada también en cuanto al cometimiento de delitos y la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet.

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recuperar un nombre de dominio, en los que se aplicará la Norma Uniforme para la Resolución de Conflictos entre marcas y nombres de dominio. La excepción a este caso la constituyen las marcas renombradas o famosas215. Si no se respeta el principio de la especialidad216 y la aplicación de los principios y conocimientos sobre el análisis marcario únicamente para los casos en los cuales intervienen signos de alto renombre, se corre el riesgo de cometer graves daños a titulares de buena fe de registros de nombres de dominio, que en base a una inversión han logrado posicionar su nombre de dominio en internet, adquiriendo una propia notoriedad, con gran conocimiento entre los usuarios del sistema de Nombres de Dominio.

c). Registro y utilización de mala fe Para pruebas del registro y utilización de mala fe, el grupo de expertos deberá constatar la existencia de uno de los siguientes puntos, para que constituya prueba del registro y utilización de mala fe del nombre de dominio. i)

“Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante que es el titular de la marca de productos o servicios o a un competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos diversos documentados que están relacionados directamente con el nombre de dominio; o

ii) Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado una conducta de esa índole; o

215 216

García, Vidal. Angel. Derecho de marcas e internet. Cit. Pág. 186. Este principio debe ser respetado, ya que de lo contrario los usuarios del sistema de nombres de dominio se verán indefensos frente a los casos de secuestro inverso de nombre de dominio, que como habíamos explicado consiste en la presión de titulares de derechos de marcas sobre los titulares de nombres de dominio de buena fe, para arrebatarles su derecho, basándose en normas proteccionistas que perjudicarían al DNS. Este riesgo adquiere mayor importancia cuando el reverse hijacking domain lo realizan marcas o titulares de marcas que no tienen notoriedad en el mercado y que por lo tanto están ciento por ciento sujetas al principio de la especialidad y territorialidad.

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iii) Usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o iv) Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer, con ánimo de lucro, usuarios de internet a su sitio web o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio en línea.” Este requisito resulta un elemento eminentemente interior y subjetivo217 que debe basarse en presunciones para su resolución. En la mayoría de los casos sometidos a resolución de la OMPI, vemos que se parte de una presunción positiva sobre su buena fe, partiendo de los hechos objetivos que rodean el registro y uso, así como del nivel de conocimiento que tiene el supuesto infractor sobre el sistema de nombres de dominio. i). El primer subpárrafo que dice “Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante que es el titular de la marca de productos o servicios o a un competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos diversos documentados que están relacionados directamente con el nombre de dominio”, se refiere directamente a cualquier medio de transferencia, cybersquatting, por lo tanto un anuncio directo o relacionado con la transferencia también constituirá una prueba de mala fe. Vale la pena anotar que esa venta constituye prueba de mala fe, siempre y cuando supere los gastos ocasionados con el registro, los que deberán estar documentados y ser racionales de acuerdo a los costos de los registradores. Sobre la cesión apuntada debemos tomar en cuenta que en primera instancia se refiere a una cesión al titular de la marca o a un competidor. Aquí nos planteamos la interrogante sobre lo que debería pasar si el nombre de dominio es ofrecido a un tercero que no tiene relación con la actividad o los productos y servicios ofrecidos por el titular de la marca. En este caso, estamos frente un aparente caso de una transacción comercial lícita que no traería problemas al registrante del nombre de dominio. Sin embargo, las resoluciones del panel de expertos de la OMPI han considerado la 217

Erdozain. José. Op. Cit. Pág. 183.

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intención de venta como una actividad comercial suficiente para incurrir en el supuesto planteado del beneficio económico o el ánimo de lucro presente en tal intención. Por esta razón también se parte del supuesto concebido para la resolución de conflictos con marca de alto renombre. Entre estos, el de mejor aplicación para los nombres de dominio resulta ser el del nivel de difusión y conocimiento del signo distintivo. También la territorialidad del uso del signo y fundamentalmente el lugar de la prestación de los servicios y la entrega de los productos relacionados con la actividad del nombre de dominio. Finalmente y como elemento importante pero no fundamental, la nacionalidad del registrante en relación al conocimiento que debe tener sobre la marca registrada como nombre de dominio.

ii) El siguiente subpárrafo que contiene el requisito o elemento de prueba dice: “Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado una conducta de esa índole”. Esta prueba funciona como un antecedente del cyberespacio, ya que esta relacionado directamente con conductas conocidas como warehousing, que son el secuestro y la acumulación de nombres de dominio para después negociarlos en internet o fuera de él. Este tipo de conductas son precisamente las que impiden que los titulares de marcas puedan registrar su signo de la propiedad industrial como nombre de dominio. Así que, quienes mantienen nombres de dominio acumulados, sea con contenidos o sin contenidos, pero que resulten dominios relacionados con marcas ajenas, son sancionados por actuar de mala fe en el sistema de nombres de dominio. El problema resulta más complicado cuando se trata de un nombre de dominio que está siendo utilizado y el registrante no observa ni tiene antecedentes de registros masivos o problemas sometidos a resolución de la UDRP. En estos casos podemos estar ante una apropiación inversa de nombres de dominio por parte de titulares de marcas. Aquí nuevamente es necesaria la coherencia y uniformidad de criterios respecto de la norma utilizada para resolver los conflictos entre marcas y nombres de dominio218.

218

Especialmente aquellos que son de exclusiva aplicación sobre las marcas famosas o de alto renombre.

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iii) El siguiente subpárrafo sobre el requisito o prueba219 que se tiene que demostrar, exige que “usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor”. Esta prueba se refiere a las marca competidoras o empresas competidores que registran un nombre de dominio para evitar que su competencia lo consiga. En este tipo de casos, de registrarse abiertamente un dominio se conocería los datos del titular, pero no nos olvidemos que esto se puede hacer por medio de un tercero que actúe como testaferro. Esto implica usar el dominio introduciéndole contenidos no comerciales. Esta prueba definitivamente resulta complicada, en caso de actuar organizadamente por medio de un tercero.

iv) El último requisito exigido como prueba de mala fe deja abierta una puerta respecto de la anterior y de lo que llamaríamos un doble registro de mala fe. “Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer, con animo de lucro, usuarios de internet a su sitio web o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio en línea”. Hablamos de doble mala fe, ya que se puede registrar un nombre de dominio para evitar la intervención de un competidor y aplicar el salvoconducto que otorga esta última prueba. Según el reglamento, cualquier uso que no sea con fines de lucro es permitido. Esto permite la realización de cualquier actividad prohibida220, escondiéndose en una actividad no comercial. Esta última prueba de mala fe abre una puerta a que hábilmente se registre una marca como nombre de dominio por un tercero, extraño al mercado ilegal de nombres de dominio, que no lo ofrezca en venta, que no tenga otros nombres de dominio, que no sea un competidor221, y que no use el nombre de dominio con fines comerciales, es decir que introduzca contenidos personales. Una elaborada estrategia, que puede significar mucho dinero por un nombre de dominio importante. En este momento resulta esencial recordar que ya se han presentado casos como “Archie”, personaje de los comics que fue registrado por una joven conocida 219

Estas pruebas son a su vez requisitos que no necesariamente se deben cumplir conjuntamente. 220 Cybersquatting o warehousing. 221 De hecho sería una persona totalmente extraña a internet o al comercio. Un testaferro.

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como Archie, a quién se le arrebató el nombre de dominio en base a la aplicación de los principios marcarios de la marca de alto renombre o famosa. Encontramos también el caso por el cual en estricta aplicación del derecho de marcas, un tercero ha registrado el nombre de dominio basado en su registro de marca local222, con lo cual en estricta interpretación de las normas jurídicas de propiedad intelectual, el reclamo no tendría resultados positivos al encuadrar a los titulares de derechos en los supuestos fácticos permisibles para el registro del nombre de dominio, con lo cual opera a perfección el principio de “first come first serve” del Sistema de Nombres de Dominio. En aquellos casos en los cuales el demandante no sea titular de una marca de alto renombre, ve disminuidas sus posibilidades de éxito en el procedimiento de la UDRP.

d). Existencia o ausencia de interés legítimo sobre el nombre de dominio Con el objeto de no dificultar el uso de buena fe de los nombres de dominio, se establece por el tenor de las normas que será suficiente probar uno de los aspectos señalado, para probar que el demandado tiene un legítimo interés en el nombre de dominio, razón por la cual podrá conservarlo. literal c) del párrafo cuarto explica cómo demostrar sus derechos y sus legítimos intereses sobre el nombre de dominio al responder a una demanda. De esta manera no se están predeterminando las posibilidades de prueba del demandante, sino que abre las opciones de defensa del registrante. Cualquiera de estas circunstancias demostrarán sus derechos o legitimo interés sobre un nombre de dominio, admitiendo otro tipo de pruebas que a criterio del panel de expertos demuestren sus derechos o legitimo interés. i)

222

Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, ha efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios; o

Kobia, R. A. Intelectual property in the Internet: The collision of trade marks and domain names. Mitt. 1.998. Pág. 468 y ss.

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ii) Usted (en calidad de particular, empresa u otra organización) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios; o iii) Usted hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equivoca o de engañar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en cuestión con ánimo de lucro. El párrafo introductorio resulta de gran valor, al aclarar la forma en la cual se consideran las pruebas presentadas, de acuerdo con estas normas y su reglamento. Consta en primer lugar que cualquiera de las circunstancias que se señalan se consideran pruebas de tener derechos o legítimos intereses sobre el nombre de dominio, es decir que no utiliza la conjunción obligatoria que constituye el prerrequisito de la buena fe. En este caso, cualquier situación de las descritas servirá como tabla de salvación para el titular del nombre de dominio. En segundo lugar, en el mismo párrafo deja libertad en cuanto a la prueba que se puede presentar, permitiendo con esto que se aporten mayores argumentos o información respecto a los actos o situaciones previas al registro del nombre de dominio. Esto abrirá la puerta para que se utilicen medios probatorios reconocidos en legislaciones locales, concediéndoles el valor legal y respaldo necesario a dichos actos. Las normas dan prioridad o buscan que se prueben situaciones anteriores o reales respecto al nombre de dominio, así: “antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, ha efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios”. Siempre y cuando los actos que justifiquen o busquen justificar derechos o intereses deben ser anteriores a la notificación de la demanda, no señala un periodo determinado, sino simplemente un tiempo anterior, cualquiera. Tampoco se determina el tipo de uso que se le debe haber dado al nombre de dominio, este podría ser cualquiera, en publicidad, en papelería, en comunicados o contratos. Al señalar preparativos demostrables, entendemos que podría ser una solicitud de trabajo, un contrato de publicidad o una petición a una autoridad competente para usar el nombre en una determinada jurisdicción.

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El Nombre correspondiente a un nombre de dominio, constituye el mismo nombre sin el uso de los puntos técnicos que diferencian un SLD223 de un dominio genérico de primer nivel224, es decir “Nombre de dominio.com”. Este nombre utilizado y relacionado directamente con el nombre de dominio tiene que estar relacionado con una oferta de buena fe de productos o servicios. Esta oferta de buena fe tendría que ser una oferta verdadera, licita, no comercial y para las ofertas comerciales de bienes o servicios debería ser respetando los derechos de propiedad intelectual y las normas sobre competencia desleal que se hubieren dictado. El segundo medio de prueba que conceden las normas es la prueba de la relación usual, así, si “Usted (en calidad de particular, empresa u otra organización) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios;”. Esto permite que personas o empresas que son conocidas por su nombre comercial, adquirido sin necesidad de depósito o registro225, de acuerdo con lo dispuesto por el convenio de París y recomendado por la Organización Mundial de Protección de la Propiedad Intelectual, puedan obtener sus derechos con anterioridad. La prueba sobre estos derechos serán los mismos que regularmente se exigen para justificar su existencia en el régimen de Propiedad Intelectual. Otra manera de ser conocido y adquirir derechos sobre este nombre, consiste en un registro mercantil de sociedades de todo tipo. Mediante estos dos sistemas, sin necesidad de adquirir un derecho de marca sobre productos o servicios, el titular del nombre de dominio podría justificar sus derechos anteriores. El tercer medio de prueba consiste en un uso no comercial del nombre de dominio. En este caso, si se “hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en cuestión con ánimo de lucro”. Este uso no comercial no debe ser destructor de la imagen lograda por la marca, ni ocasionar que se relacione la información con la marca imitada en el nombre de dominio. En este caso se respeta el principio de la especialidad de las marcas respecto del nombre de dominio. En todo caso, si la atención del público se desvía, no se debe presentar información dañina a la imagen de la marca, ni tampoco debe ser comercial o con ánimo de lucro, entendemos cualquier tipo de lucro, incluida la publicidad. 223

Second Level Domain gTLD “Generic Top Level Domain”. 225 Barzallo, José Luis. Tesis Doctoral en derecho. “La Propiedad Sobre los Nombres comerciales”. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 1.998. 224

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Con esto da por terminado la sección destinada a las situaciones consideradas como mala fe para sancionarla mediante la cancelación o la cesión al demandante, así como los medios de prueba de prueba para desvirtuar demandas planteadas erróneamente o de mala fe para arrebatar un nombre de dominio adquirido de buena fe.

e). Procedimiento ante el Proveedor de Solución de Controversias Las normas establecen que se nombrara un Proveedor de Solución de Controversias, de entre los calificados por la ICANN. Estas normas permiten la acumulación de conflictos en manos de un solo Proveedor de Servicios con el objeto de manejar criterios uniformes respecto de actos idénticos entre un mismo demandante y demandado. La petición de acumulación se deberá hacer al primer grupo de expertos que conozca del caso. Según las normas, y se ratifica en el Reglamento, las tasas serán pagadas por el demandante, excepto en el caso de que el demandado elija un grupo de tres expertos para resolver el conflicto, en cuyo caso se repartirán los honorarios en partes iguales. Como ya hemos señalado en repetidas ocasiones, el Registrador no participa en ningún tipo de conflicto o resolución, exonerándose de cualquier responsabilidad por las resoluciones que se dicten. La única acción que se puede iniciar será tendiente a que se cancele o se ceda el nombre de dominio en conflicto. Todas las resoluciones deberán ser íntegramente publicadas en internet. Acción judicial: El procedimiento administrativo no será un limitante para que cualquiera de las partes inicien una acción judicial en la jurisdicción a la que se halla sometido el demandante en su demanda. El Registrador tendrá diez días hábiles para recibir esta notificación, a partir de la notificación de la Resolución dictada por el Proveedor de Servicios de Resolución de Conflictos. El Panel Administrativo deberá recibir un documento oficial sellado de la presentación de la demanda dentro de los diez días señalados, en tal caso, no adoptará ninguna medida hasta que haya recibido i) pruebas satisfactorias de que se ha producido una solución entre las partes); ii) pruebas satisfactorias de que la demanda judicial ha sido rechazada o retirada o iii) una copia de una orden dictada por dicho tribunal por la que se rechaza la demanda o se ordena que el demandado no tiene derecho a continuar utilizando el nombre de dominio. 132

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Con el objeto de evitar evasiones al procedimiento administrativo, se prohíben las cesiones de nombres de dominio, mientras esté pendiente de resolución administrativa, arbitral o judicial cualquier conflicto entre una marca y un nombre de dominio. Tampoco se podrá cambiar de registrador mientras esté pendiente un procedimiento administrativo. Se podrá cambiar de registrador, en los casos en que exista seguridad de que el nombre de dominio seguirá sometido a las mismas normas de resolución de conflictos respecto de los procedimientos iniciados en su contra. Finalmente se dispone que el registrador se reserva el derecho a modificar en cualquier momento la política constante en las normas ICANN, siempre y cuando se lo haga con su autorización. Estos cambios serán publicados en internet en la dirección URL del registrador y entrarán en vigor treinta días después de su publicación.

f). Reglamento de la Política Uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio. “El Reglamento”. El Reglamento contiene el procedimiento a seguirse para la tramitación de demandas relativas a nombre de dominio y marcas. Este reglamento podrá ser complementado por otro adicional, dictado y publicado en internet por el Proveedor que administre el procedimiento. Sobre el Reglamento trataremos las partes generales, ya que su contenido es netamente instrumental y se pueden tomar sus reglas de la página web en la cual se encuentra publicado. El reglamento contiene las definiciones que regirán el procedimiento, para información de los usuarios. Define y establece las comunicaciones y como han de ser comunicadas a todas las direcciones disponibles por el registrador y las que constan en la página web de “who is”, es decir contactos administrativos, técnicos y financieros. El Registrador buscará la manera más segura para comunicar la demanda y los requisitos que debe contener, esto es, el cumplimiento de las normas generales de la Política uniforme o UDRP. Esta demanda contendrá una portada de transmisión, se debe notificar al registrador, la demanda será notificada de acuerdo con las instrucciones del centro. El centro, en un plazo de cinco días, revisará que la demanda cumpla con los requisitos determinados. En caso de no hacerlo, el demandante tendrá un plazo idéntico 133

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para completar los requisitos faltantes. El Centro nombrará al administrador del procedimiento, el que será responsable de la asistencia administrativa a los Miembros del Grupo de expertos que resolverá la cuestión. Todas las comunicaciones entre las partes y los expertos serán centralizadas por el administrador del Procedimiento. El demandado dispondrá de veinte días para presentar el escrito de contestación a la demanda. Lo podrá hacer por medios físicos o electrónicos. Las partes deberán seleccionar de la lista proporcionada por el Proveedor elegido a los expertos para conformar el Panel y el orden de preferencia, en caso de no hacerlo, el Tribunal lo hará por su cuenta en un plazo de cinco días. Es importante resaltar que, entre la facultades del grupo de expertos, se encuentra la de “determinar la admisibilidad, pertinencia, importancia relativa y peso de las pruebas”. El idioma del procedimiento, salvo decisión en contrario del grupo de expertos, será el del registro del nombre de dominio (Registrador). En un plazo de catorce días, a partir de su nombramiento, el Grupo de Expertos transmitirá la resolución al Proveedor y éste la comunicará a las partes en un plazo de tres días. Las resoluciones deberán ser motivadas. En caso de iniciarse procedimientos judiciales, antes o después del procedimiento administrativo, el Grupo de expertos decidirá si continúa o suspende el procedimiento administrativo. Los honorarios de un solo experto serán pagados por el demandante y, si son tres expertos los elegidos por el demandado, cada parte pagará el cincuenta por ciento del total de honorarios. Mediante una cláusula incluida en la demanda y en la contestación, se exime de responsabilidad al Grupo de Expertos y al Centro de Resolución de Controversias. Estas normas son detalladas y son una excelente guía de procedimientos para iniciar una demanda, así como para su contestación. Su lectura y revisión son obligatorios para quienes son usuarios de la Política Uniforme de Resolución de conflictos entre nombres de dominio y marcas. 134

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Capítulo V

5.- ANALISIS DE SENTENCIAS 5.1.- EL PROBLEMA DE LA PLURIJURISDICCIONALIDAD DE LOS CONFLICTOS Ante el fenómeno mundial que representa internet, como ya hemos comentado en anteriores oportunidades en este trabajo, surgieron importantes problemas que debían ser resueltos en diferentes jurisdicciones al mismo tiempo, activando el derecho internacional para buscar una solución legal a los conflictos surgidos entre las marcas como derechos de la propiedad intelectual y los nombres de dominio. En la actualidad la solución de conflictos se ve aliviada con la Política de Solución de Conflictos entre Nombres de Dominio y Marcas en Internet, dictada por la ICANN. La necesidad de acudir ante los Tribunales surge en los casos en los cuales no existe confianza de las partes involucradas en que el Tribunal o Panel de Expertos resolverá el caso de la mejor manera. La problemática presentada gira en torno a las marcas y los nombres de dominio y a las violaciones que se producen con la reproducción del nombre de dominio en diferentes países y en todo el mundo al mismo tiempo. En internet surgen problemas como determinar el lugar de la infracción de los derechos de propiedad intelectual, si fue el lugar de emisión o recepción del daño, si se aplica el principio de la especialidad de la marca y dónde se puede enjuiciar al titular del nombre de dominio. Frente a esto tenemos el problema presentado por un nombre de dominio que resulta idéntico a una marca registrada en un país. El nombre de dominio puede representar a una marca o ser simplemente un identificador en internet. En ambos casos, se deberá cuidar, que si las marcas son localmente conocidas, merecen protección territorial. Esto no obsta para que se prohíba la utilización del 135

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nombre de dominio en ese país, ya que representa a un signo que ejerce sus derechos en el mismo territorio. En caso de que el nombre de dominio tuviera injerencia en el mercado de una marca local, entonces se rompe el principio de la territorialidad y se seudo materializa una violación de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso se deberá recurrir a las normas que protegen dichos derechos, sin olvidarnos que el registro del nombre de dominio es internacional y el registro es local. En este caso recurriremos a la Recomendación Conjunta de la OMPI sobre los derechos de propiedad intelectual en internet. En primer lugar, se ha descartado la teoría conocida como la “teoría de la emisión” ya que en muchos países no constituyen delito ciertos actos condenados en otros, lo que nos llevaría una imposibilidad de sanción, considerado por muchos sistemas como impunidad. La segunda teoría, conocida como la de la “recepción”, se ha venido aplicando hasta la actualidad. Este principio se basa en el lugar en el cual se produce el daño. Así se podrá evaluar de mejor forma las violaciones a los derechos de propiedad intelectual y la relación existente entre el titular del nombre de dominio y el titular de la marca. La Recomendación Conjunta de la OMPI sobre los derechos propiedad intelectual en internet sigue este principio extendiéndolo a las actividades comerciales, prestación efectiva de servicios y los efectos o resultados de los negocios relacionados entre la marca y el nombre de dominio. Los conflictos resueltos antes de las normas UDRP dictadas por la ICANN, fueron en su mayoría presentados en países Europeos y en los Estados Unidos de América. Estos países resolvieron en diferentes instancias judiciales aplicar las normas contenidas en el Convenio de Bruselas del 27 de Septiembre de 1.986 y el Convenio de que Lugano de 1.988 relativos a la competencia judicial y a la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. El Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas interpretó los Convenios, permitiendo que se demande o bien en el lugar donde se originó el daño, o bien en el lugar donde se produjo el hecho dañoso. La Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana sigue esta misma teoría para el caso de violaciones a los derechos protegidos por esta ley. 5.2.- CASO PANAVISION CONTRA TOEPPEN Las sentencias dictadas a procesos iniciados y resueltos antes de que se dicte la Política Uniforme para la resolución de Controversias entre Marcas y 136

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Nombres de Dominio son un importante referente para la resolución de las controversias surgidas bajo la actual política. Estas sentencias analizaron y sentaron los principios que fueron considerados por la ICANN para la preparación de las normas uniformes. Debemos señalar que, a la fecha actual, tienen mayor trascendencia legal las sentencias previas que las mismas resoluciones de los Proveedores calificados por la ICANN, ya que estas últimas no contienen un fundamento jurídico que las respalde y muchas de ellas son poco afortunadas en su resultado. El juicio de la compañía Panavision con Denis Toeppen se siguió en el USDC California de 19 de septiembre de 1.996. Los fundamentos jurídicos de la sentencia analizaron la similitud entre la marca y el nombre de dominio y el uso que este último tenía en internet. Ya que un uso no comercial del nombre de dominio inhibía la aplicación de las ley de marcas de los Estados Unidos de América, llamada la “Lanham Act”226 de 1.946 y reformada en 1.988 y posteriormente por la “Anticybersquatting Consumer Protection Act” en noviembre de 1.999227 y finalmente por la “Digital Millenium Act”. En este caso se llegó a la conclusión de que la similitud por sí sola no implicaba un uso comercial del nombre de dominio idéntico a la marca. De la revisión de las circunstancias que rodearon el caso, el Tribunal llegó a la conclusión que había un uso comercial del nombre de dominio, ya que Toeppen tenia registrados a su nombre más de 200 nombres de dominio de importantes empresas. Muchos de estos nombres de dominio estaban sin uso, mientras que otros se ofertaban a la venta directamente en internet o por medios materiales. Esta actividad de Toeppen fue considerada como comercial, ya que el fin del registro de los nombres de dominio era obtener por ellos una suma de dinero. Estos antecedentes encajaban con la Ley de Marcas. Esto permitió que se inteprete la “Federal Trade Mark Dilution Act”228 en el sentido de que, al no 226

Con este nombre se conoce a la Ley de marcas de los Estados Unidos de América. Esta Ley ha sufrido importantes cambios, siendo el principal, registrado en el año de 1.988. 227 Magliona, Claudio. “Ciberocupación y Anticybersquatting Consumer Protection Act” Revista Electrónica Redi. En www.alfa-redi-org/revista/data/38-1.asp 228 Ley Antidilución o desvanecimiento de la Marca. Ley de los Estados Unidos de América. Esta ley se aprobó en Enero de 1.996 y abría la protección limitada del principio de la especialidad de las marcas, con el reconocimiento de la marca renombrada y la protección que necesita en el mercado por su reconocimiento. Con esto, para estas marcas ya no era de aplicación el principio de la especialidad de la marca.

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permitirse el libre uso del titular de la marca en internet y al crear una imagen negativa de la marca en los usuarios frente a la oferta de venta de un nombre idéntico a la marca, se estaba diluyendo su imagen. El Tribunal que conoció del caso dispuso la cesión del nombre de dominio Panavision al titular de la marca, basándose en las consideraciones analizadas y en las normas citadas.

5.3.- COMENTARIO SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL PROCEDIMIENTO OBLIGATORIO DE LA ICANN Y SITUACION ACTUAL DE LAS RESOLUCIONES DE ARBITRAJE a). Respecto de los requisitos que deben cumplirse conjuntamente encontramos que el primero de ellos, la identidad o similitud, se cumple en todos o casi todos los casos.

b). El segundo requisito que exige derecho e intereses legítimos sobre el nombre de dominio, da la oportunidad de demostrar que sí se tiene derecho o intereses legítimos mediante: 1.- los preparativos de uso del nombre de dominio para presentar una oferta seria de productos o servicios. En cada caso el Tribunal resolverá si esos preparativos son reales y si son serios, entendiendo como serio a una preparación verdadera; 2.- Si se demuestra que es conocido normalmente por ese nombre; 3.- Si está haciendo un uso no comercial del nombre de dominio y sin engaño a los consumidores de la marca. Estas circunstancias que permiten una defensa al titular del nombre de dominio no son limitantes y las normas aclaran que no son restrictivas de otras pruebas, lo que permitiría demostrar por cualquier medio válido que se tiene un derecho o un interés legítimo sobre el nombre de dominio. Esta libertad de defensa permitirá a los titulares de buena fe demostrar que el registro es una coincidencia o caso de Logical Choice.

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El problema que se presenta con este requisito, es la excesiva valoración que le han dado los Tribunales de Arbitraje al registro de la marca229. Este problema que también fuera comentado por Javier Maestre230 en la lista Alfa-Redi, está inclinando la balanza de la justicia a favor de los titulares de marcas registradas, al considerar que dichos registros son suficientes para demostrar el legítimo derecho de los demandantes. Los Panelistas se olvidan que las excepciones y oportunidades, constantes en las Normas de Resolución de Conflictos de la ICANN, son para el ejercicio de los demandados, para que estos puedan demostrar sus derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio registrado. Dando además la oportunidad de utilizar otras pruebas fehacientes. Si solo se utilizan los argumentos del registro de la marca del demandante, la resolución seguirá ciegamente la razón de ser de las normas: proteger a las marcas frente al registro abusivo de nombres de dominio. El registro del nombre de dominio debe ser considerado como “supuestamente” abusivo y no al revés como está sucediendo con las resoluciones que tenemos hasta ahora. Se está dejando de lado el principio básico de la presunción de inocencia. A los Tribunales les basta con un registro de marca del demandante, para que el principio de inocencia se revierta y automáticamente se considere mala fe y falta de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio. Al basarse las resoluciones en el registro de marca, se está dejando de lado la triple aplicación de los requisitos, tal cual como exige la normativa de resolución de conflictos de la ICANN, lo cual resulta perjudicial para el sistema, ya que dichas normas no inducen a derivar una conducta negativa como la mala fe de un acto positivo como el registro, sino la conjunción de los tres requisitos. “En el procedimiento administrativo, el demandante debe probar que se da cada uno de estos tres elementos”231. Es más, la falta de uno de estos requisitos implica un registro de buena fe, que no se considera abusivo, y por lo tanto la legalidad del registro del nombre de dominio, como lo reconoce la OMPI en su informe.

229

Frommkim. M. “ The collition of trademarks. Domian names and due process in cyberspace”. Communications of the ACM. February 2001. Vol. 44, number 2. Pág. 91 y ss. 230 Javier Maestre mantiene una página que trata sobre Nombres de Dominio en www.dominiuris.com. En la página de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Los casos se pueden ver en http://arbiter.wipo/decisions/index-es.html 231 Inciso final del literal a) del artículo 4 de las Normas de Resolución de Conflictos de Nombres de Dominio.

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No se puede convertir uno de los requisitos en la base para interpretar negativamente los demás, ya que el espíritu de las normas de la ICANN es que se cumplan conjuntamente los tres requisitos, para que sea aplicable la normativa uniforme para la resolución de conflictos sobre nombres de dominio. En caso contrario se verían beneficiados intereses de titulares de marcas, permitiendo en muchos casos reales abusos de poder frente a registros de buena fe o reverse domain name hijacking, lo cual no puede permitirse, ya que no se defienden derechos ilegítimos, sino el estricto cumplimiento de las normas que se crearon para dar certeza y seguridad jurídica. En la misma línea, otro de los problemas que se presentan y pueden agravar la situación jurídica y dificultar el dinamismo en internet, es el relativo a la imposición sobre los nombres de dominio de las marcas que no gozan de notoriedad. La aplicación ciega de la presunción a la inversa con el registro de marca beneficiará a los titulares de marcas, así éstas no fueran notorias, lo cual crea una situación de inseguridad para quien, en el ejercicio de sus derechos comerciales, pretende poner su negocio en internet con un nombre que coincide con una marca desconocida, pero con un registro que la respalda y que hará presumir una mala fe en el registro del nombre de dominio. Al respecto se comenta en la revista Redi en la edición de Julio del año 2.000. (caso Raimat232).

c). El tercer requisito, la mala fe, también se pone de manifiesto cuando el dominio está a la venta o se han realizado acciones con esa intención. También se puede probar el caso de registro de un competidor que quiera impedir el registro o la intención de beneficiarse del nombre de dominio induciendo a error a usuarios de internet, para vender productos iguales o similares a los que ofrece el titular de la marca. Otra cosa sería la prueba del desprestigio o problemas a la marca, ya que se debería entrar al análisis de si es notoria la marca y cual es más conocida internacionalmente, la marca o el nombre de dominio. Para desentrañar este requisito será indispensable en muchas ocasiones combinarlo con los dos restantes, para así poder descifrar la mala fe que opera al supuestamente impedir que el titular de una marca la registre como nombre de dominio. El problema se debe a que no existen más criterios para probar la mala fe y se ata a los requisitos existentes en las normas de la ICANN. Debemos considerar que los países que basan su legislación en el sistema Romano-Napoleónico 232

Artículo de Pedro Manuel del Castillo. Http://publicaciones.derecho.org/redi/No._ 24_-_Julio_del_2000/4

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tienen diferentes elementos para evaluar la mala fe, dejando siempre libertad de prueba a las partes en litigio, ya que lo contrario sería una violación del derecho a la legítima defensa. Es importante considerar que, en muchos sistemas, la mala fe equivale al dolo, entendiéndoselo como actos provocados con la intención de causar un daño. Así definido el dolo, es un delito que puede ser sancionado penalmente. Esto cambia el panorama frente a la intención de la ICANN, respecto de la normativa dictada para la resolución de conflictos, que busca únicamente la devolución del nombre de dominio al legítimo interesado. La ICANN limita los casos de mala fe a la venta, daño, impedimento y aprovechamiento de una marca mediante el nombre de dominio, sancionando mediante un proceso administrativo al registrante del gTLD233. Se debe reconocer que el arbitraje propuesto por la ICANN soluciona en muchos casos una justicia lenta y ante todo evita el problema de la jurisdicción en los Open Top Level Domains234. El requisito de la mala fe viene aplicándose en los Estados Unidos de América, desde sentencias como las de Panavisión y Panaflex contra Toeppen235, en las que luego del análisis se resolvió interpretar como mala fe por la oferta de venta del nombre de dominio, así como la aplicación de criterios tarnishment (daño de imagen) y blurring (pérdida de fuerza) de las normas antidilución. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual 2 3 6 , en el libro IV correspondiente a la competencia desleal, considera como actos de competencia desleal “entre otros, aquellos capaces de crear confusión, independientemente del medio utilizado, respecto del establecimiento, de los productos, los servicios o la actividad comercial o industrial de un competidor; las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o los servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, así como cualquier otro acto susceptible de dañar o diluir el activo intangible o la reputación de la empresa; .....237.” 233

Generic Top Level Domain Son los dominios abiertos de primer nivel .com, .net y .org. 235 Ver www.jmls.edu. Página completa con casos judiciales resueltos sobre nombres de dominio. Pertenece a la Universidad John Marshall Law School de Chicago. 236 Registro Oficial No. 320 del 19 de Mayo de 1.998. 237 Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. Artículo 285. 234

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Estos actos pueden ser contra marcas registradas o no, nombres comerciales y otros. Al comprender también las marcas no registradas, se deja abierto el camino a los “ADPIC”, Acuerdo Relativos a los Derechos de Propiedad Intelectual y el Comercio, que busca proteger los derechos de las marcas de alto renombre, con lo que éstas se encuentran protegidas jurídicamente frente a otros signos distintivos o frente a cualquier otro acto capaz de dañar o diluir el activo intangible o la reputación de la empresa. Aquí tenemos que los actos pueden ser reales o virtuales, teniendo entre éstos a los Nombres de Dominio. La misma Ley considera como dilución del activo intangible “el desvanecimiento del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la presentación de productos o servicios, o de una celebridad o un personaje ficticio notoriamente conocido.”238 Aquellos conflictos entre marcas y nombres de dominio, que se generen entre nacionales, ecuatorianos, seguirán las normas anteriormente señaladas, dejando un claro margen de ventaja al signo distintivo frente al nombre de dominio, inclusive para aquellos registrados con buena fe. Las normas antidilución son las que permitirán en muchos casos proteger directamente a las marcas de alto renombre frente a los nombres de dominio, al permitirles una mayor o excepcional protección frente a la otorgada por el principio de la especialidad que rige el derecho de marcas. Problema importante también constituye las referencias a la legislación nacional, ya que traen una preocupación bastante grave respecto a los criterios bajo los cuales los Miembros del Tribunal Administrativo evalúan el derecho positivo escrito. Para este sistema el derecho se aplica sobre las normas que han cumplido con todos los requisitos Constitucionales y Legislativos, con esto me refiero a que la Ley aplicable es la promulgada en el Registro oficial o el Diario Oficial del Estado como tal. En el caso BANESTO.ORG y BANESTO.NET239 el Tribunal Administrativo de la OMPI da la razón a la institución financiera por considerar idéntico el nombre de dominio con la marca del demandante, la misma que en la doctrina podría considerarse como de renombre, también por considerar que existe mala fe y no hay interés legítimo en el registro del nombre de dominio. 238 239

Idem. http://arbiter.wipo.int/domains/cases/index-es.html

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El problema del caso banesto.org y banesto.net no radica en la resolución como tal, sino en el análisis que realiza el Miembro del Panel, mencionando entre lo que podríamos llamar sus consideraciones, al “anteproyecto de ley...”. Esta negativa referencia a la legislación nacional puede poner en graves apuros la legitimidad de las resoluciones que se basen en apuntes o en meras referencias que no tengan fuerza de Ley o no sean pertinentes al proceso. Esto puede abrir una puerta para que en las demandas se aleguen fundamentos inexistentes o inaplicables de acuerdo a la legislación nacional de las partes, inclusive pudiéndose llegar al engaño del Tribunal, que no admite apelaciones. Otro problema que se relaciona con los dos anteriores resulta del conocimiento que tienen los juzgadores de acuerdo a su origen, domicilio o contacto permanente con el quehacer diario de una sociedad. Esto genera que resuelva por sus conocimientos, sin tomar en cuenta que frente a esto se puede encontrar con millones de usuarios que tienen otro conocimiento o consideración sobre la temática tratada. Tal es el caso de Corintians que es el nombre de un equipo brasileño de fútbol de amplia trayectoria y reconocimiento internacional, especialmente en toda Latinoamérica, contra una de las iglesias que tienen como base los Estados Unidos de América. En este caso se resolvió a favor de la iglesia, al considerarla240 como una marca de alto renombre, dejando de lado la importancia que tenía el equipo de fútbol, su existencia previa y la buena fe en el registro. Debemos estar atentos a las resoluciones de los Proveedores de Servicios de Resolución de Conflictos aceptados por la ICANN y evitar que las demandas presentadas se conviertan en alegatos de cualquier clase, menos jurídicos. Si se cae en este tipo de errores, se tendrá la certeza de cuáles son las normas de aplicación, pero no se tendrá la seguridad jurídica de una resolución justa, de acuerdo al desviado criterio de los expertos de los paneles para juzgar las controversias presentadas. “El Procedimiento se realizará de conformidad con normas de procedimiento que figuran en el Anexo V. Dichas reglas tienen dos objetivos: i) garantizar el proceso o la equidad debidos durante el procedimiento, de manera que cada una de las partes tenga una oportunidad igual y adecuada de presentar su caso241; ....” 240

La consideración en ese caso era únicamente personal ya que por sí misma no resulta una marca con tales características. 241 Párrafo 180 del Informe Final sobre el Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio de Internet. En http://wipo2.wipo.int

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¿Suena familiar este derecho? Pese a las críticas que tiene la UDRP de la ICANN, se le debe reconocer que al momento ha significado una solución para la gran cantidad de problemas que se presentaron en un inicio. En muchos casos se cambió la estrategia en el registro de los nombres de dominio, tornándose hacia las marcas que tienen una presencia territorial, con lo cual es más difícil la aplicación de la norma internacional de la UDRP, por lo que se está negociando en la actualidad sobre esos nombres de dominio. En cuanto a la aplicación de preceptos inválidos en sistemas jurídicos diferentes a los del experto del panel administrativo, se ha tratado de nombrar expertos que tengan relación con el sistema jurídico. Esto no se ha solucionado por completo, pero sí se ha avanzado desde la aprobación de la UDRP. El problema analizado desde la perspectiva de la propiedad intelectual ha encontrado cada vez más una mayor razón para imponerse, debido a que los conflictos en su mayoría están generados por las violaciones a las marcas en el registro de nombres de dominio. Esto otorga un respaldo a la protección que se brinda y especialmente no debemos olvidar que toda la UDRP parte de la recomendación de la OMPI, por los conflictos generados contra las marcas. De todas maneras debemos permanecer atentos a la aplicación de la UDRP para que ésta mantenga sus objetivos y sus principios no sean dejados de lado por aplicaciones que pueden resultar antojadizas. Las resoluciones siguen mejorando y siguen presentando casos de aplicación indebida, por lo que todo llamado de atención por los medios académicos y profesionales resultará oportuno para el mejoramiento de la comunidad internet. Es vital que sigamos participando y aportando con nuestras ideas para que el sistema de nombres de dominio pueda ser “Abierto para todos”.

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EL DERECHO DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL

1.- INTRODUCCIÓN El derecho de autor es la rama jurídica del derecho que ha sido reconocida desde tiempos antiguos y algunos autores la consideran como una moderna aplicación legal que representa la suma de derechos que tiene el creador sobre una obra y su relación con la sociedad. Esta relación parte de un derecho moral que tiene el autor para mantener la paternidad sobre su obra, reflejo de sí mismo en su creación, del derecho de explotación que le reconoce el derecho exclusivo para explotar su creación y trabajo intelectual, hasta llegar al derecho mismo que tiene la sociedad de poder gozar de la obra, respetando esos derechos morales y patrimoniales del autor. Esta interrelación parte a su vez de considerar a la sociedad como el destino de su obra para conocerla, mas no para alterar su contenido y mucho menos reproducirla o explotarla. Esta interrelación con la sociedad impone limitaciones al derecho de autor tales como el tiempo, en beneficio de la sociedad, la cultura y la educación, así como la protección de la forma en la que el trabajo es expresado, mas no las ideas o la información contenida en la creación Es decir, el derecho de autor busca el balance justo entre el autor de la obra publicada y la sociedad en cuanto al derecho al conocimiento y a la información y los derechos propios que tiene el autor sobre la creación. Con el aparecimiento de la tecnología en los derechos de propiedad intelectual, se ve la necesidad de que el derecho de autor sea ampliado de acuerdo con el uso de nuevos canales de comunicación como el satélite, la fibra óptica, la reproducción magnética, digital, el uso de la telemática y otros aún más novedosos como la holografía, que hacen que el derecho de autor rebase los conceptos básicos basados en la reproducción impresa y las representaciones en vivo. Esto obliga a que el moderno derecho de autor sea más genérico en cuanto a sus expresiones y recomendaciones legales internacionales y a ser más cautos en el uso de los términos legales en las legislaciones nacionales a fin de poder cobijar bajo su amparo a futuros cambios que se producen en la tecnología y que por su naturaleza cambiante no son posibles de enumerar. 145

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Los derechos morales, siendo una creación propia y directa del autor, que refleja su personalidad y espíritu, no está sometida a los cambios en los medios de reproducción, comunicación y distribución que son propios en la naturaleza económica de las obras, sino que mantienen los principios de perpetuidad, inalienabilidad, e irrenunciabilidad que a su vez comprenden el derecho a la paternidad, integridad, al inédito y modificación exclusiva de la obra, tanto en la protección de las obras literarias científicas o artísticas y sus respectivas extensiones e interpretaciones como en los llamados derechos conexos242. Los derechos patrimoniales que otorgan el derecho exclusivo243 de explotación al autor que están reconocidos en los derechos a la reproducción, comunicación y distribución, importación y transformación, con la ventaja que otorga el sistema jurídico latino, a diferencia del copyright, de no tener la limitación de numerus clausus244, permite la protección abierta de los derechos de propiedad intelectual a las nuevas formas y medios de presentación y transmisión de las creaciones tanto de los derechos de propiedad industrial como los sometidos al derecho e autor.

2.- DERECHO DE AUTOR La propiedad intelectual o derechos intelectuales se los puede definir como “el área jurídica que contempla sistemas de protección para los bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades afines o conexas”245. La Propiedad Intelectual más que una disciplina jurídica esta referida a un “espacio jurídico en el que además de las disposiciones reguladoras de esos derechos, se encuentran otras (que otorgan o no derechos subjetivos)que disciplinan la actividad económica (de explotación) en que tales derechos inciden y en el plano de la misma en que se produce esa incidencia (en el de la competencia económica).”246 242 243 244 245 246

Entre los derechos conexos se ubican las interpretaciones, ejecuciones de artistas, intérpretes y, los fonogramas y las producciones de los organismos de radiodifusión. Ius excludendi Abarca todas las formas de utilización de las obras a través de medios conocidos o por conocerse. Antequera, Parrilli. Ricardo, Derecho de Autor, Tomo I, Segunda Edición, 1998, Caracas, Pág. 37. Delgado. Antonio, Propiedad Intelectual, 1994, Panamá, Pág. 2.

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Conforme el Convenio de Estocolmo que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), bajo la denominación de Propiedad Intelectual o Derechos Intelectuales quedan comprendidos los derechos relativos a: 1. Las obras literarias, artísticas, y científicas. 2. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. 3. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. 4. Los descubrimientos científicos. 5. Los dibujos y modelos industriales. 6. Las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales. 7. La protección contra la competencia desleal. 8. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico. La protección de bienes inmateriales en materia de Propiedad Intelectual ha hecho que la doctrina determinara una clasificación tripartita de los derechos intelectuales, así: 1. El derecho de autor, propiamente dicho, sobre las obras artísticas, científicas, literarias; así como los derechos conexos que comprenden a los artistas, intérpretes y ejecutantes, de productores de fonogramas y de organismos de radiodifusión. 2. La llamada producción comercial que comprende las marcas de fábrica, de comercio, y de agricultura, las denominaciones y los lemas comerciales. 3. La creación técnica, es decir, la comprensiva de las invenciones industriales y los descubrimientos.

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En el derecho de Autor, se considera autor a la persona física que realiza la creación intelectual y quien tiene, salvo ciertas excepciones legales, la titularidad de los derechos de su obra. “Los derechos patrimoniales reconocidos al autor, de modo genérico y tomando en cuenta así mismo la doctrina, se pueden referir a los siguientes: a. El derecho de reproducción de la obra. b. El derecho de distribución. c. El derecho de comunicación pública y; d. El derecho de transformación.” El derecho de explotación puede ser libremente ejercido por el autor de la obra, mediante cualquier modalidad lícita existente o que existiere. Los derechos anteriores son transferibles y se explotan normalmente a través de la cesión o licencias.

2.1.- INICIOS DEL DERECHO DE AUTOR Breve Historia del derecho de Autor La historia de los derechos de autor tiene sus orígenes en la Antigua Roma, sin que tal referencia se considere como el nacimiento propio de tal derecho como lo conocemos en la actualidad. En la antigüedad romana, si bien se vislumbró el derecho de autor y la propiedad sobre los libros y creaciones literarias, no se instituyó como un derecho específico que protegía tales creaciones del intelecto. En las obras literarias se sigue como la accesión la suerte de lo principal, en este caso la suerte del material (papiro o pergamino). El dueño del material sobre el cual se desarrolla la creación se considera como dueño de la escritura o contenido de la obra.

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El concepto de plagio se lo encuentra en la literatura, pero en las referencias jurídicas no encontramos referencias sobre sanciones a los plagistas. En la época posclásica el autor podía intentar una acción de injuria,247 introducida por el pretor y concedida a la victima si la obra era presentada bajo el nombre de otro, sin que tal referencia sea plenamente demostrable. La pintura en base a la specificatio248, deriva en propiedad del pintor si es realizada en material de otro. Pero la pintura sobre una pared era considerada como propiedad del dueño del edificio. Los sabinianos sostenían que el dueño de la materia sobre la cual se pintaba era el propietario de la pintura; para los proculeyanos, el dueño del todo era el pintor.249 Una de las razones fundamentales para no cuajar completamente los derechos de propiedad intelectual en Roma, era el hecho de que las obras eran consideradas como suntuarias, un trabajo físico, en muchos casos realizado por los esclavos o libertos para sus amos y posteriormente creado para los patricios que auspiciaban a los artistas. En Roma la preocupación era conocer de quién era la propiedad sobre la cosa que resultaba de la escritura o dibujo en el papel ajeno, pero no de proteger la creación intelectual como tal. Como podemos ver, no aparecía una clara la diferencia entre el derecho corporal sobre la cosa material y el que hoy conocemos como derechos de autor. Grecia en general, y Atenas en particular, al igual que los romanos, no tuvieron un desarrollo del derecho de autor. Básicamente tenemos datos de una ley ateniense dictada en el año 330 A.C., por la cual tan solo se ordenaba que los actores copien y dramaticen una obra tal cual era el original. Pese a su influencia, los romanos no llegaron a contemplar normas que ampararan las creaciones del intelecto; por esta razón, ni los propios autores de aquellas “se habían planteado la inquietud de pretender por sus obras otras recompensas que las derivadas del prestigio y reputación que las

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Actio iniuriarum La especificación (specificatio) era considerada en el derecho romano como un modo originario de adquirir la propiedad. En el código de Don Andrés Bello, inspirador de la mayoría de códigos latinoamericanos, se lo considera como una especie de accesión. Cuando con la materia de una persona, otra distinta hace una obra o artefacto cualquiera. Como en el caso del vino, cuyas uvas le pertenecen a otro. 249 Rengifo, García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edición. Bogotá Colombia. Pág. 52. 248

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mismas les procuraban”250. Es así que, por regla general, el propietario del material en el que se escribía una obra literaria, se hacía una pintura, o bien una escultura pues se convertía en dueño de la obra por un derecho de accesión; sin embargo, los proculeyanos sostuvieron a la inversa que en el caso de la pintura y la escultura el dueño de dichas obras también lo sería del material con que se realizaron aunque éste no les perteneciere. Con el aparecimiento y discusión de la diferencia entre la concepción de la creación del hombre que surge en la Edad Media, la que, impulsada por la fuerte influencia religiosa, se consideraba a la obra humana como una extensión de la divinidad del Dios. Posteriormente con la concepción de la liberalización del pensamiento, el hombre es considerado como un ser autónomo y sus obras se consideran como objetos independientes, por esta razón se le otorga un valor al espíritu humano y su expresión, encontrándose con una valoración moral y económica. Por ese entonces muchos artistas eran protegidos por las casas reales y sus obras reconocidas como maravillas. El avance en los derechos de autor proviene del invento de la imprenta que permitió la reproducción de las obras. Esto originó cambios en la posesión del conocimiento que la había tenido la iglesia, permitiendo la difusión de nuevas ideas como la reforma de la Iglesia Católica o las teorías sobre el sistema solar que el mismo Copérnico pudo presentar y difundir gracias al estudio que realizó sobre las diferentes teorías que ya existían presentadas, gracias a la imprenta. Con el invento de la imprenta, en el siglo XV, del alemán Gutemberg, se cambia el concepto que se tenía de hacer una copia hasta entonces, la misma que se convirtió en una herramienta fundamental que permitió el desarrollo de una nueva actividad humana que fue la publicación y difusión de libros, volantes, ideas, noticias, documentos de una manera sencilla, rápida y eficiente. La invención de la imprenta “ha producido para la propiedad intelectual, poco más o menos, los mismos efectos que la invención del arado produjo a la propiedad territorial”251; esto cambió el papel que tenían los

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OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1991. Pág. 637 251 (4) Danvila. “La propiedad Intelectual”. Citado por: Ernesto Rengifo García. Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. Reimpresión .2000. Colombia Pág. 54

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autores hasta aquellas época otorgándoles un papel protagónico en la difusión del conocimiento. “La imprenta no era sólo una mejora cuantitativa sino que afectaba de manera dispar a los distintos tipos de copias, e introducía una economía a gran escala”252; es así que, posteriormente, la copia de libros alcanza una producción masiva, y sobre todo rentable para sus autores. Vale destacar que, en los inicios de la imprenta, ésta no reemplazó totalmente a los copiados a mano; puesto que, quienes tenían recursos económicos suficientes podían darse el lujo de tener copias impresas para demostrar su poder económico; mientras que la gente del pueblo tenía que conformarse únicamente con copias a mano debido a que no podían comprar las copias impresas. “Los equipos de impresión y los materiales eran caros y la recuperación de los gastos por medio de la venta de los libros era lenta y aleatoria. Los impresores reclamaron alguna forma de protección de sus inversiones contra la competencia de los otros impresores que reimprimían los mismos libros”253. En el siglo XV se dicta la primera norma de privilegios, por la cual se prohibía la reproducción de las obras sin la autorización real. En base a esto los libreros-impresores tenían un derecho privativo de explotar cierta clase de obras. Es así que tal protección se otorgó con la creación de los llamados privilegios, siendo los más antiguos que se conocen los concedidos en Venecia desde 1469. En el año de 1470 en la República de Venecia se concedió otro privilegio, el que se refería directamente a los derechos de explotación254. De esta manera el impresor, editor que compraba los derechos de impresión sobre el libro, se consideraba como propietario y podía imprimir todas las versiones que se puedan vender. Esto permitió que se inicie de una manera originaria el derecho de explotación, ya que los editores, bajo sus términos, les pagaban a los autores más rentables y reconocidos.

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http://colombia.indymedia.org/news/2003/07/4751.php Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Impresiones Avellaneda S.A. Argentina, 1993. Pág. 30 254 Baylos Carroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial, propiedad industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia económica, disciplina de la competencia desleal. Madrid, España. Ed. Civitas S.A, segunda edición. 1993. Pág. 153 y 154. 253

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Los privilegios emanaban del soberano, quien en un inicio los concedía solo a favor de los dueños de las imprentas. “El editor que compraba una obra para imprimirla era considerado propietario de ella” 255 . El objetivo era beneficiarlos y protegerlos comercialmente. El problema que se presentaba estaba en que esos beneficios no protegían a los autores de la obra, quedando éstos obligados a sujetarse a las condiciones y ciertas retribuciones económicas arbitrarias de los empresarios que editaban las obras; pero debe reconocerse, al decir de Allezard que el sistema del privilegio “en una época en que la legislación común no contenía disposiciones sobre la materia, fue el germen de desarrollo posterior de un verdadero derecho protector de las obras de la inteligencia”256. El Renacimiento tuvo como aliado a la imprenta; ya que, a través de ella se podían difundir los nuevos conocimientos. “El aumento del número de personas con capacidad para leer y escribir creó una amplia demanda de libros impresos, y el proteger a los autores y editores de la copia no autorizada fue reconocido como un elemento cada vez más importante en el contexto de esta nueva forma de poner obras a disposición del público”257. En 1473 se introdujo la imprenta en España. La preocupación española estuvo en legislar la censura eclesiástica y la censura gubernativa de las obras. Por la censura eclesiástica se prohibían impresiones por motivos de orden moral y religioso; y, por la censura gubernativa, se dictaron leyes con el fin de evitar la impresión de obras sin licencia real. En América, la imprenta se introdujo en México en 1535, en Perú en 1582 y en el Río de la Plata en los inicios del siglo XVIII, y al igual que en España se aplicó el doble sistema de censura: tanto gubernativa como eclesiástica. En América, estaba prohibida la impresión de textos sin la licencia previa del Consejo de Indias, así como también de temas supuestamente profanos, historias que no correspondían a la verdad y obras luteranas258, prohibición que 255

Baylos Carroza, Hermenegildo. Idem. Nieto, López. Martha. El Derecho de Autor y su regulación en la Ley Colombiana. Coopnalgráficas. Bogotá, 1978. Pág. 16 257 (8) OMPI y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. X Congreso Internacional sobre la protección de Derechos Intelectuales del autor, el artista y el productor. Impresión Xerox . Quito, 1995. Pág. 1 258 OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1991. Pág. 638 256

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claramente deja ver la problemática de la época, la confusión de la religión con la política; sin embargo, las restricciones que se dictaron no llegaron a cumplirse “al amparo de la tolerancia demostrada por los funcionarios encargados de ejecutarlas y del aporte proveniente del contrabando, que no solo era - según Mouchet y Radaelli - un medio para introducir mercaderías sino también para difundir ideas prohibidas”259 . El derecho de autor español comienza a desarrollarse a partir de 1763, a raíz de una pragmática de Carlos III que decía: “Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reynos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a las Artes, mando que aquí en adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningún libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto”260; con esto, se eliminaba el monopolio del editor, reconociendo el derecho del autor como titular de una obra para poder imprimirla y distribuirla a su arbitrio. En 1764, Carlos III, mediante real orden dispuso “que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extingan por su muerte sino que pasen a sus herederos, no siendo Comunidad o Manomuerta, por la atención que merecen aquellos literatos que después de haber ilustrado su Patria, no dexan más patrimonio a sus familias que el honrado caudal de sus propias obras y el estímulo de imitar su buen exemplo”261. Este paso resulta importante en el derecho de autor al extender los derechos de éste hasta su descendencia. En el año 1709, el Parlamento Británico promulgó el llamado Estatuto de La Reina Ana262, convirtiéndose en la primera ley que fomentaba la cultura y el saber. Dicha ley regulaba lo que los editores y los autores podían hacer con una obra, pero no controlaba lo que los lectores podían hacer con la misma. Se trataba de impedir los monopolios concediendo un privilegio temporal al editor, mediante una autorización del autor, para producir y distribuir copias de su obra, y una vez fenecido el período respectivo para la publicación y distribución, el autor de la obra podía conceder dicho privilegio temporal a otro editor.

259

OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Pág. 639 OMEBA. Pág. 638 261 Idem 262 El acta para el estímulo del saber, atribuyendo los ejemplares de sus libros impresos a los autores o cesionarios de tales ejemplares, durante el tiempo en ella mencionado. 260

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En el año 1790, Estados Unidos de América prepara su primera ley federal sobre derecho de autor, por la necesidad de estimular la creatividad a través de la protección a sus autores. En 1909, se promulga el Acta de Derechos de Autor que estuvo en vigencia hasta el 1 de enero de 1978, fecha en la cual entra a regir la nueva Ley de Derechos de Autor, la misma que sigue constituyendo base legal hasta nuestros días, disponiendo que “los derechos de autor se convierten en la propiedad del autor en el momento que se crea la obra y permanecen durante la vida del autor y 50 años adicionales. Sin embargo, cuando un empleado crea una obra en el curso normal del trabajo, los derechos de autor se convierten en propiedad del patrón y duran 75 años a partir de su publicación o 100 años a partir del momento de su creación, dando preferencia al que sea más corto”.263 En Francia, antes de la revolución, el derecho de autor se atribuía exclusivamente a los editores, cuyo derecho lo otorgaba el Monarca; pero, con los inicios de la Revolución, mediante decreto de 1791 que decía “ la más sagrada, la más personal de todas las propiedades es la obra, fruto del pensamiento de un escritor”264 y en el decreto de 1793; así, “para reforzar la protección de los creadores intelectuales asimiló las relaciones que los vinculaban a sus obras al derecho real de dominio, considerando a esta propiedad como más importante que la establecida sobre los bienes materiales”265. Se invierten los papeles, y se comienza a dar protección tanto a los autores de obras literarias como artísticas, se amplía el plazo de protección, se reforzaron las sanciones penales y exigen el cumplimiento de determinadas formalidades266. Estos cambios fueron de gran trascendencia, al cambiarse el concepto sobre propiedad de la obras al orientarse a lo inmaterial, “más tarde surgió el término propiedad intelectual, haciendo notar con ello, que se había reconocido la naturaleza especial de esta materia, y que por ningún motivo se le podía dar a estos bienes incorporales el mismo tratamiento dado a las cosas corporales”267.

263

http://www.sba.gov/espanol/Anuncios_Comerciales/patentes.html Colombet, Propiete litterarie et artistique, París, 2° edición. 1980. Citado por Ernesto Rengifo en “ El moderno derecho de Autor”. 265 OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Pág. 638. 266 Rengifo, García. Ernesto. El moderno derecho de autor. Op. Cit. pág. 59. 267 Nieto, López. Martha. El derecho de Autor y su regulación en la Ley Colombiana. Coopnalgráficas. Bogotá, 1978. Págs. 17-18. 264

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Con el Convenio de París de 1883, la protección del derecho de autor tiene un aporte fundamental. Ya no solo se piensa en regular creaciones clásicas como obras literarias, pinturas, esculturas, sino que ya hablamos de una protección a la propiedad industrial, comercial, comprendiéndose temas como por ejemplo nombres comerciales, denominaciones de origen, productos fabricados. Uno de los hechos más relevantes en el campo internacional se dio en 1886 con la celebración del Convenio de Berna que buscó darle protección internacional al derecho de autor, sin lograr mayor acogida en América ya que ni Estados Unidos, ni los países árabes, ni los principales países latinoamericanos la suscribieron. Posteriormente, se propició un acuerdo de unificación entre los países miembros del Convenio de Berna y los países signatarios de la nueva Convención de La Habana, cuyos esfuerzos dieron como resultado la celebración de la Convención de Buenos Aires de 1910 y la Convención de Washington de 1946, siendo ésta un antecedente importante para la Convención Universal de Ginebra de 1952. Los cambios en la tecnología han traído dificultades al derecho de autor, que como en todas las épocas le ha correspondido buscar alternativas que permitan la protección de los creadores de obras. Con el propósito de evitar el perjuicio del derecho de autor, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual aprobó el Tratado WIPO de Derechos de Autor (WCT) y el Tratado WIPO de Interpretaciones y Fonogramas en diciembre de 1996, lo que constituyó la revisión más extensa de la ley internacional en más de 25 años.

2.2.- PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se basa en dos fundamentos. El primero se refiere al interés público y el segundo el derecho a la propiedad sobre las obras creadas. Estos fundamentos tienen su origen en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. El derecho de autor se preocupa de establecer una balanza entre el interés público y el privado, por lo que fija limitaciones en cuanto al alcance y ejercicio de los derechos objeto de protección. Así tenemos que limita el tiempo de duración de los derechos y establece el control o monopolio en el uso de las obras, evitando así que sean copiadas, reproducidas o explotadas comercialmente; sin embargo, a la vez también limitada este poder sobre las obras al permitir ciertos actos en beneficio del interés público, como cuando se utiliza con fines investigativos, 155

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educativos, noticiosos, estudio u objetivamente públicos. La limitación alcanza a la forma en la cual el trabajo es expresado, mas no a las ideas o información contenida en la creación. El derecho de autor se basa en una serie de principios que guían la regulación normativa, por lo que a continuación expondremos los principios y criterios fundamentales para su mejor entendimiento y posterior aplicación a los derechos en las tecnologías de la información y las comunicaciones.

1.- Originalidad.Es un elemento básico en la protección de los derechos de autor. Para que éste pueda ser protegido, inevitablemente debe cumplir con la originalidad. “El presupuesto para que la creación sea protegible es que no consista en una copia o reproducción total o simulada de otra obra”268. En el caso de las creaciones intelectuales protegidas por el derecho de autor, la importancia radica en esta originalidad, sin que signifique que deba ser una idea completamente nueva. No nos olvidemos que no se protegen las ideas o la información contenida en la obra. Vale la pena resaltar lo señalado por Ernesto Rengifo respecto de que el principio de la originalidad no aparece en la mayoría de leyes sobre derechos de autor. Así no se la encuentra en la Convención de Berna de 1886, la Convención Universal de Ginebra de 1952, así como tampoco lo hace expresamente en la Decisión 351 de la Comunidad Andina. Por esta razón, Ernesto Rengifo G. pone de relieve dos teorías que explican la originalidad, una subjetiva y otra objetiva. En cuanto a la primera, se caracteriza por el reflejo de la personalidad del autor y el segundo en que el trabajo debe ser único. Menciona también que ha surgido una teoría moderna que sugiere que la base de la protección sean el esfuerzo intelectual o la contribución del creador. William S. Strong menciona que la ley aplica una teoría altamente subjetiva sobre la originalidad que a menudo sorprende, y a veces impacta, a quienes se enfrentan con ella por primera vez, y dice: “Frente al interrogante de si una persona puede obtener la protección de la ley respecto de una obra creada por un tercero, la mayoría responderá que NO, pero esa respuesta no siempre será la 268

Rengifo, Garcia. Ernesto, “Propiedad Intelectual. El derecho moderno de autor”, Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 1996- 2000.

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correcta, porque si se ha recreado una obra preexistente sin haber tenido acceso a ella, y sin haber tenido conocimiento de ella, se puede hacer valer la propiedad intelectual frente a cualquiera que efectivamente haya copiado la recreación, a pesar de que esa persona pudo haber copiado, con igual facilidad, de la obra preexistente”269. Es importante tomar en cuenta el elemento señalado por el autor en cuanto a que quien supuestamente ha recreado la obra, no ha tenido contacto anterior con ella. Por tanto, la originalidad consiste en un proceso creativo particular, basado en el esfuerzo y la contribución del autor, con características propias de ese objeto, inspiración personal, propios conocimientos o consulta, con cierta novedad e independencia. Por estas razones, Ernesto Rengifo García afirma que originalidad significa que la obra provenga de un esfuerzo intelectual del autor, y que contenga cierto grado de creatividad.270 Respecto de la originalidad, la OMPI dice: “En relación con una obra, la originalidad significa que ésta es una creación propia del autor, y no copiada de otra obra en su totalidad o en una parte esencial. En la legislación de derecho de autor se exige originalidad en la composición del contenido y en la forma de su expresión, pero no en cuanto a meras ideas, información o métodos incorporados a la obra. La originalidad no ha de confundirse con la novedad; la preexistencia de una obra similar, desconocida para el autor, no afecta a la originalidad de una creación independiente”271. Podríamos afirmar que la originalidad significa que la obra sea creación del autor, tenga cierto grado de creatividad, y sea el reflejo del esfuerzo del autor e implique un aporte o contribución creativa. 2.- Fijación El derecho de autor empieza la protección en cuanto una obra pasa del mundo de las ideas a la materalización, es decir, su incorporación o fijación en forma material. 269

Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed. HELIASTA 1995. p. 15. 270 Rengifo, García. Ernesto. Op. Cit. p.82. 271 OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra 1980. Pág. 175.

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W. Strong define a la Fijación como “el acto de presentar una creación en alguna forma tangible por la que, o por medio de la que, otras personas la pueden percibir”272. La Ley Argentina concibe la percepción de una obra coreográfica o musical, con la verificación de las notas musicales en un papel o soporte material que permite al ejecutante reproducir la obra. De este modo, una obra musical existe fuera del mundo de la ideas. En las “creaciones espirituales deben concurrir dos elementos: el corpus mysticum y el corpus mechanicum. El primero es una entidad puramente ideal y el segundo, una entidad material”.273 Estas dos entidades son necesarias para la obra y van a formar lo que se conoce como creación. Cuando se conjugue la parte tangible de la creación podemos decir que es digna de protección. Con esto queremos decir que siempre debe materializarse por cualquier forma de expresión conocida al momento de su elaboración. Una de la facultades exclusivas del derecho de autor es la de autorizar o prohibir la reproducción de la obra. Así, la Convención de Berna nos dice que “la reproducción consiste en la fijación material de la obra por cualquier medio o por cualquier forma”274. Esto nos da una gran amplitud al momento de analizar la protección a los medios digitales. La Decisión 351 de la Comunidad Andina para la protección de los derechos de autor define a la fijación como “la incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación”. En este caso y pese a pertenecer a dos épocas distintas, la Decisión 351 es limitante respecto de las obras pertenecientes al entorno digital. Sin perjuicio de esto, el mundo digital siempre reposa en último término en un soporte material, llámese a éste disco duro o microchip. La propia Decisión 351 en su artículo 4 establece que también se encuentran protegidas ciertas obras que no están fijadas en un soporte físico, como en el caso de las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las composiciones musicales sin letra; las obras dramáticas y dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas. 272

Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed. Heliasta 1995. p. 13 273 Baylos, Corroza. Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, Madrid, Ed. Civitas, 1978, p. 486. 274 Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886. R. O. No. 844, 2-I-1992

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Encontraremos diferentes posiciones respecto de las normas internacionales, incluso, dentro de cada una de ellas al momento de tratar la fijación de las obras intelectuales, resolviendo en último término una aplicación o interpretación de la doctrina tanto en el ámbito de la protección de derechos de autor como en lo que a derecho informático y tecnología se refiere.

3.- Objeto de protección Existe como principio la expresión material de la obra. Esto quiere decir que no son objeto de protección las ideas ni las simples o serias intenciones de crear alguna obra. Este es considerado como uno de los requisitos de la Propiedad Intelectual. W. Strong dice: “...es que la obra sea una expresión y no una idea. Un viejo axioma en la legislación sobre Derechos de Autor es que no se puede obtener la Propiedad Intelectual sobre una idea, sino sólo sobre su expresión: las ideas, como los hechos, corresponden al dominio público.”275 De la misma manera se encuentra determinado en el artículo 7 de la Decisión 351 al decir: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”276 Podemos decir por lo tanto, que la forma en la que se ha expresado el trabajo es la garantía en la cual descansa o se hace posible la protección a los Derechos de Autor. De lo contrario, sería humanamente imposible que se pueda proteger algo que en la realidad no existe. Por estas razones, este principio es considerado por muchos autores como el más importante, en vista de que hace posible que el trabajo intelectual se materialice. Sin embargo, Ernesto Rengifo García dice: “A fin de asegurar una protección no excesiva y de establecer un punto de equilibrio entre los derechos de los creadores y el interés público, el derecho de autor no otorga derechos exclusivos en ideas, opiniones, informaciones o hechos que deben estar disponibles a su uso público; por consiguiente, simplemente se protege la forma a través de la cual el autor expresa sus ideas o información”277 275

Strong. William. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed. Heliasta 1995. p. 22 276 Existen varias legislaciones, en las que se contempla que las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. 277 Op. Cit. García pág.87.

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Es por esto que no se protege el contenido de la obra, sino la forma de expresión, a fin de asegurar un equilibrio entre los derechos comunes y los derechos privados del creador. De esta manera no se concede el derecho de propiedad a quien exponga una idea. En el caso de los programas de ordenador, para diferenciar entre idea y expresión se tiene la definición de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América que nos ofrece un criterio para esta consideración. Idea es aquello necesario y expresión es lo que no es necesario para alcanzar el objetivo propuesto278. Esto se aplicaría tanto en el campo interno como externo de la obra, es decir en la estructura lógica que lo compone como el código fuente, así como en la interface con la que tiene contacto el usuario. Esta última deberá contener los principios del derecho de autor en cuanto a su originalidad, independencia y demás. “No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí; los sistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial; y las disposiciones legales, reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales”279. La finalidad de las creaciones protegidas por el derecho de autor es la satisfacción de exigencias culturales, estéticas, etc., mientras tanto que las de carácter técnico e industrial, persiguen la obtención de resultados útiles en este campo. Los derechos reconocidos por el régimen jurídico de los autores son independientes de la propiedad del objeto material en la que está incorporada la obra.280 Esto significa, que el derecho de autor es una forma de propiedad diferente de la que se tiene en el medio de expresión en que permanece la obra. El derecho de autor no se lo tiene sobre el objeto físico en el cual está incorporada la obra281. 278

Rengifo, Ernesto, Op. Cit. Pág. 96, 97. Artículo 10. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayo de 1998. 280 Artículo 8 Ley de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayo de 1998. 281 El dueño de un libro puede rayar, anotar, cortar o romper las páginas del libro o el dueño de un disco compacto puede rayarlo o romperlo sin que esto signifique una violación a los derechos de autor. 279

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4.- Creación Independiente En el derecho de patentes, una vez que se ha obtenido el correspondiente título, se tiene un derecho absoluto de impedir que terceros exploten la invención sin su consentimiento o autorización, incluso contra aquellos que por vía separada o independiente han obtenido el mismo resultado o invención. En el derecho de autor es diferente, ya que se protege la originalidad de la obra desde el punto de vista de creación del autor y si bien se concede un derecho para impedir que terceros usen su obra sin su consentimiento, también es factible que si un tercero obtiene una creación igual a la de otro autor de manera independiente, esta obra no constituya una violación a los derechos de autor. Debemos tomar en cuenta que el principio de la Creación Independiente está íntimamente relacionado con el principio de la originalidad, por lo cual se protege es el esfuerzo humano, el trabajo intelectual propio y no la copia o reproducción de la obra ajena. 282 Dos autores pueden obtener una obra igual o similar sin que se violen derecho de autor, siempre y cuando el resultado sea producto de un trabajo independiente y no sea una reproducción total o parcial de la obra. En el caso de la tecnología, íntimamente relacionada con la informática, para afirmar la existencia de una violación a los derechos de autor se deberá probar en primera instancia que se trata de una versión de la primera obra o programación. En los casos informáticos deberá existir una derivación de la programación principal, de aquella que forma parte original y propia del programa o sistema. El derecho de autor otorga una protección a los titulares, sobre los que existe un derecho de exclusividad temporal y a la vez un beneficio público, es por esto que no es justa la utilización de la tecnología para negar a terceros sus derechos esgrimiendo constantemente los derechos de autor. Si los titulares de los derechos de autor desean realmente beneficiarse de la protección de dichos derechos, deben aceptar las responsabilidades concomitantes, como por ejemplo la de obras en dominio público y la aceptación de copias de sus obras para beneficio social283.

282 283

op. Cit. García, p.92. http://www.ipjustice.org/spanish.shtml.

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5.- Modo adquisitivo El modo de adquirir la propiedad sobre una obra es la creación misma y desde el mismo momento en que ésta puede considerarse como tal. Las obras protegidas por los derechos de autor no necesitan de registros para otorgar a su titular la propiedad sobre ellas. El Derecho de Autor se lo adquiere automáticamente, tan rápido como crearse o reproducirse de cualquier manera, o por cualquier medio conocido o por conocerse, a diferencia de los derechos reales sobre los inmuebles en los que el registro es un elemento constitutivo del derecho. Es decir, que el modo de adquirir la propiedad en el derecho de autor es la creación y no se requiere de ningún registro. La Decisión 351 sobre Derechos de Autor sostiene: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión” 284 . La Decisión 351 es concomitante con el Convenio de Berna, que no establece ningún requisito para la atribución de derechos. El reconocimiento de derechos sobre la obra es atributiva, desde el momento mismo de su creación. La existencia del Registro tiene un valor meramente declarativo y no constitutivo y, por consiguiente, no es obligatorio sino opcional.285 Estos derechos recaen sobre los bienes inmateriales y pueden ser transmitidos por el titular a terceros en todo o en parte, a título universal o singular. Este tipo de actos debe celebrárselos por medio de Escritura Pública o en documento privado debidamente reconocido con el fin de que sea oponible a terceros. 6.- Coexistencia de derechos e intereses.Este principio significa que pueden existir varios derechos, intereses, formas de explotación y limitaciones en una misma obra. Así tenemos que en una obra 284 285

R.O. 366. 25 Enero de 1994. op. Cit. p.95.

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musical pueden intervenir, escritores, músicos, arreglistas, traductores, intérpretes y productores que ejecutarán sus derechos de diferentes maneras, así como también resguardarán sus intereses de acuerdo con la Ley que los protege. El hecho de que pueden coexistir derechos de autor separados en relación con una obra que en primera instancia estén representados por un productor o un apoderado, no significa que el resto de titulares de derechos estén prohibidos de ejercer sus derechos sobre la obra. El derecho de autor sobre una obra puede ser dividido para su explotación, aumentándose la probabilidades de incrementar la retribución económica para los creadores o titulares de derechos. Los derechos de explotación del derecho de autor pueden ser transferidos, especificando las modalidades que comprende. Así, la cesión del publicación de una obra a un editor no lo faculta para utilizar la obra en la realización de una película o un programa de televisión. La cesión de derechos sobre obras futuras tiene limitaciones de acuerdo con la legislación, siendo prohibida la cesión indeterminada en la mayoría de cuerpos normativos. Los derechos de los titulares de obras llegan a la protección frente a posibles transformaciones que pueda sufrir la obra mediante arreglos, traducciones, adaptaciones, por lo que será necesaria la autorización del titular de la obra para estos cambios y que los derechos derivados puedan surtir efecto. Inclusive los autores morales de la obra pueden oponerse a cambios que sean considerados como deformaciones o mutilaciones de la obra.

2.3.- DERECHOS MORALES DEL AUTOR El autor, en el ejercicio de sus derechos, cuenta con varias facultades que le permiten identificarse y proteger su obra frente a la sociedad. Las facultades del autor sobre su obra se clasifican en: – Facultades de orden personal o espiritual, aquellas que vinculan afectivamente al creador con su obra y que conforman el llamado derecho moral del autor. – Facultades de orden económico o patrimonial, aquellas que asignan al autor el derecho exclusivo de autorizar la explotación de su obra y 163

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obtener beneficio por ello, y forman parte del contenido del derecho patrimonial del autor. “Una de las características más particulares del Derecho de Autor, son los llamados derechos morales, ya que estos procuran la defensa de elementos extra-patrimoniales, aunque no por ello menos valiosos para la Colectividad; como, por ejemplo el derecho al reconocimiento a la paternidad o el de integridad de la obra, derecho este último que nos permite conocer a la obra, tal como la expresó originariamente su creador, y que las sucesivas generaciones tengan acceso a la misma”.286 Los derechos morales son considerados como un conjunto de facultades inalienables, irrenunciables e imprescriptibles del autor por la relevancia del desarrollo intelectual y cultural de los pueblos, en relación con el creador de la obra, siendo previstos como parte de los Derechos Humanos, y otorgándoles protección a los intereses tanto morales como patrimoniales del autor. “El derecho moral comprende, por lo menos, el del autor de reivindicar la paternidad de su obra y a oponerse a cualquier deformación que atente contra el decoro de la misma o su propia reputación como autor, además de otras facultades extra-patrimoniales, como el derecho a divulgación y al inédito y el derecho de retirar la obra del comercio o derecho de arrepentimiento”.287

Derecho a reivindicar la paternidad y del acceso al ejemplar único El hombre, durante su evolución, ha estado siempre en la constante búsqueda del saber y del desarrollo del pensamiento y del conocimiento. Desde la invención de la rueda, pasando por los grandes pensadores como Platón, Aristóteles o Sócrates, hasta el desarrollo tecnológico actual, la mente humana ha sido una fuente inagotable de creación, y tras la creación viene la imitación. Es precisamente para evitar que la creación del hombre se vea amenazada, que se han establecido leyes que amparan a los autores de una genialidad, por grande o pequeña que esta sea.

286

Antequera, Parrilli. Ricardo. “Breviario del Derecho de Autor”. Editorial LIVROSCA, Caracas - Venezuela. 2000. Pág., 77. 287 Antequera, Parrilli. Ricardo. “Derecho de Autor”. 2° Edición. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pág., 55.

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El Derecho de Autor es el marco jurídico legal en el cual se reconoce al creador de una obra. Éste está compuesto tanto por derechos morales como patrimoniales, a pesar de que los morales deben ser implícitos pues, como señala Pérez Serrano, “desde cierto ángulo de visión parece implicar una redundancia, pues todo derecho debe ser moral, o, lo que sería peor, puede entrañar la tesis herética de que en materia de propiedad intelectual hay derechos que no son morales, es decir, que son inmorales”288

Derecho a la paternidad de la obra La creatividad en el ser humano es una de sus cualidades innatas. En unas más desarrolladas que en otros, siempre está presente. El momento que una persona crea de su ingenio un nuevo bien o una original manera de llevar a cabo una actividad ese momento adquiere su propiedad intelectual y sus derechos como autor, reconocidos como derechos morales. Si bien este reconocimiento dentro de las normas del derecho positivo es relativamente reciente, tanto en Roma como en Grecia ya se reconocía la creatividad; la copia y el plagio eran mal vistos, a pesar del renombre que podían alcanzar los imitadores. El Convenio de Berna es la base no solo para la creación de la mayoría de leyes de derechos de autor y propiedad intelectual a nivel internacional sino que es una norma básica de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, organismo que en la actualidad cuenta con 179 países miembros. El Convenio de Berna reconoce ya la existencia de derechos morales y patrimoniales del autor. Como detalla Sandra Bringas: “Los derechos morales son imprescriptibles, indisponibles, irrenunciables y perpetuos por estar impregnados de la personalidad del autor, por lo que son derechos morales que comprenden el derecho de divulgación, derecho de paternidad, derecho de integridad, derecho de modificación o variación, derecho de retiro de la obra del comercio, derecho de acceso”289. Estos derechos morales facultan al autor “el reivindicar en todo momento la paternidad de su obra; es decir, que él tiene la patria potestad sobre si la publica o 288

http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2 A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm 289 http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista13/pirateria.htm

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no, de oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando estos ya estén en circulación”290. El autor, para publicar su obra, requiere de los servicios de un editor o cesionario, quien se encargará de divulgarla y promoverla. Para esto, el autor realiza un contrato con el cesionario. En muchos de los casos, el propio autor se convierte en el editor de su obra, momento en el cual no es necesario la suscripción de contrato alguno. Como plantea Pascual Martínez Espín, “el cesionario puede lesionar los derechos morales de paternidad desde una doble vertiente: según se produzca la violación de un deber hacer (vertiente positiva), o la violación de una obligación de no hacer, por medio de un acto que la contraviene (vertiente negativa)”291. En el caso de las obras con pluralidad de autores, Ernesto Rengifo292 la clasifica en tres categorías 1.- Obra en colaboración: la realizada por dos o más personas naturales cuyos aportes no pueden ser separados porque de ser así alteraría la naturaleza de la obra. En este caso los derechos patrimoniales corresponden a cada uno en la proporción determinada, pero ninguno de ellos puede disponer libremente de la parte con la que contribuyó, cuando así se hubiere estipulado expresamente al iniciarse la obra común. 2.- Obra Colectiva: Producida por un grupo de autores bajo la dirección de una persona natural o jurídica que la coordina, divulga y publica bajo su nombre y responsabilidad; en virtud del contrato laboral o de arrendamiento de servicios, el titular de los derechos patrimoniales será el editor o la persona jurídica o natural que coordina, divulga y publica la obra; pero el pago de un salario o de unos honorarios pactados en el respectivo contrato no imposibilita el ejercicio de los derechos morales, y concretamente la facultad de reivindicar la paternidad de la obra y el de oponerse a cualquier deformación que pueda causar o cause perjuicio al honor o reputación del autor o su obra.

290

http://www.derautor.gov.co Martínez, Espín, Pascual.- El daño moral contractual en la ley de propiedad intelectual. Ed. Tecnos. Madrid, España, 1996 p.90 292 RENGIFO García, Ernesto.- Op. Cit. pp. 138 - 139 291

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3.- Obra Compuesta: Es la obra nueva a la cual se incorpora una obra preexistente sin la colaboración del autor de la primera. En ésta no existe un acuerdo entre los autores de la primera obra y de la nueva para realizar una labor en conjunto, limitándose el compromiso a respetar el derecho de autor de la obra preexistente. Por tanto, a cada titular le corresponden sus derechos morales en su respectiva creación. En estos casos, los autores tienen el derecho para ejercer de manera conjunta o separada sus derechos morales y, en este caso, a reivindicar la paternidad sobre la obra. De igual manera, muchos autores utilizan un seudónimo para identificarse en su creación. Este uso del seudónimo también forma parte del derecho de paternidad de la obra, y el autor no pierde su derecho moral por esta forma de ejercitarlo. Consecuentemente, el derecho a reivindicar la paternidad es aquel que le permite al autor hacer uso de su creación de la forma que lo crea pertinente. Como lo explica González López: “Aunque la obra nace con una vocación de comunicación, el autor es el único facultado para decidir si ésta ha de ser puesta en conocimiento del público, pues no hay duda que la divulgación pone en juego la reputación o fama del autor, siendo por ello lógico que solo él, de modo soberano, pueda decidir si ha de quedar en su esfera privada o ha de ver la luz. Decisión que dependerá de una amplia serie de motivaciones o circunstancias: la maduración de la obra, la oportunidad social, económica o política que se estime más favorable, la perfección deseada, etc.”293 Así existe un reconocimiento a la paternidad del autor, que la puede ejercer en cualquier momento, sea bajo su propio nombre o bajo el seudónimo. Este reconocimiento va en términos de que se indique su nombre en la obra, a reivindicar su derecho para que esto surta efectos así como a que en caso de utilizar su seudónimo, éste también sea respetado e incluido en la obra. Este derecho deberá ser reconocido en cualquier forma en la obra, sea en las reproducciones, traducciones, adaptaciones, arreglos o comunicación pública.

293

http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2 A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm

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Derecho al anonimato o inédito Este derecho es reconocido tanto por el anonimato o por el reconocimiento e identificación del autor en la obra. El autor anónimo que escribe una obra para otro también puede ejercer su derecho de reconocimiento de acuerdo con el derecho colombiano, separando de manera clara el ejercicio de los derechos morales y los patrimoniales294. Para varios autores que definen al Derecho Moral de Paternidad, este derecho se fundamenta en el poder que tiene el autor para cuidar la integridad de su obra, ya sea literaria o artística.295 El autor es responsable y señor de su obra, tiene el derecho de presentarla, ocultando su personalidad, es decir que el autor, por distintas razones personales puede decidir el mantenerse en el anonimato, sin dar a conocer su verdadero nombre.296 Al ser el derecho de anonimato una facultad personalísima del autor, ésta será inalienable, irrenunciable, inembargable e imprescriptible, por lo que en ningún caso el cesionario podrá prescindir, cambiar, sustituir o modificar el nombre del autor. El autor es el único que tiene dichas atribuciones, quedando a su criterio si su obra llevará o no su nombre. El autor busca, por medio del anonimato, el ocultamiento de su identidad. Se puede decir que un seudónimo se relaciona con el anonimato, ejemplo de esto encontramos varios, especialmente en la Edad Media cuando se perseguía a los autores de obras consideradas como profanas. (Sor Juana Inés de la Cruz.) Como decíamos, el hecho de que un autor se mantenga en el anonimato no implica que éste haya perdido sus derechos sobre su obra, sino que estos generalmente son ejercidos por un tercero en su representación. Este tercero podrá ser una persona jurídica o natural con el consentimiento del autor.

294

Rengifo, García. Ernesto. Op. Cit. Pág. 127-128. Vasquez. Herbert, “Derechos de Autor”, Bogotá, Colombia, Universidad Javeriana, 1970, pag. 13. 296 Proaño, Maya. Marco, “Derecho de autor con referencia a la legislación ecuatoriana”, Quito, Ecuador, Editorial Fray Jodoco Ricke, 1992, pag. 41 295

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Este tercero representante del autor deberá en todo momento abstenerse de revelar el nombre de su mandante bajo cualquier medio o circunstancia, ya que de lo contrario estará violando los derechos morales del autor. El tercero representante del autor no podrá ejercer los derechos como titular, ya que bastará la presentación del autor para que éste ejerza sus derechos personalmente. Esto faculta al autor para que en cualquier momento revele su identidad, pues el derecho al anonimato forma parte de su derecho moral. El derecho al anonimato tampoco le quita su facultad de ejercer personalmente los derechos patrimoniales, desde el momento en que revele su nombre. En materia de derechos de autor, se han firmado varios convenios para su protección, resaltando el Convenio de Berna297, que en el numeral tercero del Artículo 15 nos dice sobre el anonimato: “Para las obras anónimas y para las obras seudónimas que en aquellas de las que se ha hecho mención en el párrafo 1 anterior , el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra será considerado, sin necesidad de otras pruebas, representante del autor; con esta cualidad, estará legitimado para defender y hacer valer los derechos de aquel. La disposición del presente párrafo dejará de ser aplicable cuando el autor haya revelado su identidad y justificado su calidad de tal”.298 En la legislación ecuatoriana tenemos la ley de propiedad intelectual que, en su artículo 17 dice: “En la obra anónima, el editor cuyo nombre aparezca en la obra será considerado representante del autor y estará autorizado para ejercer y hacer valer sus derechos morales y patrimoniales, hasta que el autor revele su identidad y justifique su calidad”.299 En cuanto al Registro General del Ecuador, habrá una sección especial para aquellas obras publicadas con seudónimo y para las obras anónimas, y si se publicaren obras anónimas y no se hubiere hecho constar en el registro el verdadero nombre del autor, se reputa como tal, al Editor.300

297

Acta de Paris. Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Buenos Aires – AR, Editorial UNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 135. 299 “Ley de propiedad Intelectual”, Ley No. 83, Art. 17 300 Proaño Maya, Marco, Op. Cit. p. 41. 298

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Al igual que en el Ecuador en varias legislaciones europeas se considera que, si no se publica el nombre del autor, se establecerá como su representante al editor de la obra, siempre y cuando el nombre del autor no se dé a conocer. Muchos autores consideran al derecho de anónimo como una categoría negativa porque éste se traduce en un derecho de impedir o en una simple abstención por parte de los sujetos pasivos, autores de la obra. Este punto de vista tiene su contraparte, ya que, aun después de la muerte del autor y de que la obra haya entrado en el dominio público, permite actuar a sus herederos en resguardo del derecho moral a fin de proteger la individualidad e integración de la dicha creación sobre todo si ésta ya es de dominio y conocimiento de las personas, es decir, público.301

Acceder al ejemplar único o raro de la obra Por otra parte, el derecho a acceder al ejemplar único de la obra es otro derecho moral que le permite al autor obtener un ejemplar de su creación para ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda, de tal manera que el autor pueda dar a su obra el fin que a bien tuviere, que finalmente es el interés intelectual de los creadores que podrán perfeccionar sus obras. Al incluir el término ejemplar raro de la obra, el autor puede hacer uso de este derecho cuando los ejemplares de su creación sean escasos y esto impida que el acceso a su obra se dificulte sin satisfacer la voluntad de su autor. Si bien el autor tiene este derecho, no puede exigir la entrega de su obra si esto le causa problemas al poseedor, a quien el autor deberá indemnizar los daños y perjuicios que cause al titular. En la actualidad, con las tecnologías de la información, este derecho no será de necesario ejercicio ya que siempre existirá una ejemplar disponible en la memoria de un ordenador o servidor. En el caso ecuatoriano, el derecho de reivindicar la paternidad y el derecho al acceso al ejemplar único o raro se encuentran amparados en la Ley 301

Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Buenos Aires - AR, Editorial UNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 155.

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Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Al igual que todas las naciones miembros a la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, nuestro país cuenta con la normativa necesaria para la protección de los autores, así como con un organismo nacional competente para conocer estos temas como el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI).

Integridad El creador de una obra tiene el derecho para proteger la integridad de su obra a fin de evitar que cualquier cambio pueda afectar su imagen o reputación. Este derecho a cambiar la obra queda reservado al autor, el mismo que podrá modificar en cualquier momento su obra. También le queda reservado el derecho a sacar de circulación a su obra, indemnizando a quienes cause un perjuicio por su accionar. El autor tiene derecho a proteger su imagen y reputación por los efectos que pueda causarle la obra y sus modificaciones. Así, tiene derecho a “oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor”(Literal c. del Art. 18 Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual). En igual sentido se pronuncia el artículo 11 de la Decisión 351 sobre derechos de autor al decir “El autor tiene el derecho de: … c). oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor”. Se pueden mencionar varios casos en los cuales se contrató una obra y posteriormente ésta sufrió cambios dispuestos por el dueño físico de la obra, alterando la imagen de la misma y por ende del autor, el que, al considerarse afectado, presentó acciones en contra del dueño físico de la obra. En el caso de guiones para televisión o cine, éstos deben adaptarse para hacer posible su presentación visual en un tiempo determinado, sin embargo es fundamental que respete la esencia misma de la obra, en caso contrario el guión puede ser rechazado por el autor y no llegarse a concluir con la obra, con el consiguiente efecto legal. Puede suceder en los casos arquitectónicos, en los que se pueden hacer cambios necesarios, en tanto en cuanto el arquitecto no considere que esos cambios afectan su derecho moral. Desde el punto de vista objetivo, tenemos que estos cambios deben afectar realmente su imagen y reputación, en caso contrario no se podrá oponer a los cambios necesarios.

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Para esto es importante considerar que, para el pleno ejercicio del derecho moral, debe existir una afectación a la obra y a la reputación del autor. En caso de no darse este daño a la reputación del autor, nos encontraremos frente a un derecho patrimonial y requerirá la autorización y por ende se trata de un derecho renunciable.

Características de los derechos morales del autor Se parte del enunciado que casi existen tantas legislaciones como países, por lo que los postulados de cada una de ellas pueden variar; pero podemos partir de una aproximación básica señalando que el derecho de autor tiene un carácter universal y conlleva dos tipos de atributos, unos de orden intelectual y moral y otros de tipo patrimonial; consagrándose así el derecho del autor de beneficiarse de su derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su obra 302; cabe señalar que estos postulados han sido recogidos principalmente por la legislación francesa (Code de Propriété intellectuelle), y luego se ha difundido en los países de cultura jurídica latina a través del Convenio de Berna. La misma legislación francesa, refiriéndose a las características de la protección, señala que el derecho de autor confiere a su titular una propiedad privativa que le permite establecer las condiciones de explotación de su obra, diferenciando de igual manera que la prerrogativa antes referida contiene dos partes principales, primero una patrimonial, verificable por una eventual existencia de una contraprestación monetaria, y segundo, una moral, que busca proteger la personalidad del autor expresada por su obra.303 La protección de los derechos morales en las legislaciones basadas en principios romano-germánicos se mantiene con sus características principales que son: la perpetuidad, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Esto no ocurre en otros sistemas jurídicos como el anglosajón, en el que la garantía de los derechos morales ha sido dejada de lado, primando los derechos patrimoniales, impulsados por los intereses económicos, en los rendimientos o productividad que las creaciones puedan aportar, considerándolas como un bien más, sin tomar en cuenta ese valor agregado especial que constituye la intervención del hombre y su ingenio y creación en dicha obra.

302 303

Le droit d’auteur. www.progexpi.com/htm48.php3 La propriété littéraire et artistique. www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits

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León Poinsard nos dice: “La concepción, la autonomía del pensamiento y de la creación, es lo que se ha llamado el derecho moral del autor sobre su obra.”304 “Derechos Morales son los que permiten al autor crear la obra y hacerla respetar, defender su integridad en la forma y en el fondo, siendo ésta una manifestación, prolongación, o emanación de la personalidad, pues recae sobre la obra en sí misma”.305 “Derechos morales son aquellos derechos que protegen la reputación del autor con respecto a su obra”.306 Vemos la consideración respecto de estos derechos inclusive en bibliografía no especializada en materia, por lo que podemos darnos cuenta de su universalidad, pese a los diferentes sistemas que la regulan.

Inalienable Los negocios jurídicos relacionados con las obras intelectuales no pueden ser objeto de transferencia. Así, cuando se transfieren los derechos de explotación, no pueden incluir los derechos personalísimos del autor, razón por la cual se lo considerada inalienable. Se considera que “las facultades personales en que se concreta el derecho moral no pueden ser objeto de negocios jurídicos dispositivos”307. Marco Proaño Maya, en su obra308, manifiesta que el derecho moral es inalienable porque en toda cesión de derechos intelectuales, solo se transfiere el derecho pecuniario, conservando siempre el autor el derecho moral." Así tenemos que sólo los derechos de explotación están sujetos a un régimen de transferencia total o parcial. No se puede disponer del señorío sobre las obras. 304 305 306 307 308

Vásquez. Herbert, “Derechos de Autor”, Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1970, p. 13. Propiedad Intelectual - Derechos de Autor, Editorial Jurídica Chile, Santiago, Chile, 2002, p. 64. Diccionario Encarta, Multimedia, Búsqueda en Derechos. Rengifo, García. Ernesto. La propiedad Intelectual. El moderno derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1.996-2000. Colombia. Pág. 126 Proaño, Maya. Marco, “Derecho de autor con referencia a la legislación ecuatoriana”, Editorial Fray Jodoco Ricke, Quito, Ecuador, 1992.

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Esta característica de inalienabilidad persiste en el tiempo, es así, que después de muerto el autor y en caso de que su obra no haya sido publicada, quien la publique no adquiere el derecho moral, por lo que deberá respetar el nombre del autor y su título. Tampoco podrá realizar modificaciones, ya que, para tener estas facultades, deberá contar con una autorización por parte del creador o sus causahabientes. Este principio también será aplicable para aquellas obras que se encuentren en el dominio público. “A falta de cónyuge o herederos consanguíneos, el derecho corresponde a quien acredite ser titular de los derechos sobre la obra respectiva. Este presupuesto debe entenderse en el sentido de que es necesario acreditar el derecho patrimonial sobre la obra, ya sea porque el autor lo enajenó o bien porque lo dejó como herencia o legado a una persona diferente, pues en sí mismo los derechos morales son inalienables”.309 El artículo 11 de la Decisión 351 mantiene este principio a nivel comunitario al disponer que “a la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra”. El derecho moral es inalienable, es decir, que cualquier transferencia del derecho patrimonial que haga el autor no incluye derechos morales. “Es de hacer notar que esa intransmisibilidad resulta también obvia en aquellas leyes que solamente admiten la transmisión del derecho por causa de muerte (v.gr.: Alemania) o contemplan la figura de la cesión en relación exclusiva con el derecho patrimonial (v.gr.: Argentina)”.310 Delia Lipszyc nos dice que en razón de la inalienabilidad del derecho moral, toda transmisión entre vivos de derechos de autor solo puede involucrar los derechos patrimoniales." 311 Este derecho conserva la característica de inalienable como fuente básica del derecho moral del autor al ser un derecho personalísimo del creador de la obra. 309

Pachón, Muñoz. Manuel. “Manual de Derechos de Autor”. Editorial Temis S.A. Bogotá. Pág. 59. 310 Antequera Parrilli , Ricardo. “Derecho de Autor”. 2° Edición. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pág., 367. 311 Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Zavalia, Buenos, Aires, 2001, p. 157

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Perpetuo o imprescriptible La perpetuidad forma parte de los derechos morales como una facultad que implica el control “post morten auctoris”312 que otorga al titular de derechos el reconocimiento y control presente y futuro de su obra. “El derecho moral que tiene el autor sobre su obra no termina nunca, no se le conoce ningún límite en el tiempo. El goce moral que éste tiene perdura con el paso de los años, por lo que es de duración indefinida”.313 La perpetuidad del derecho moral en relación con el derecho de autor parte de la relación íntima e inseparable que tiene con la irrenunciabilidad e inalienabilidad; es decir, la perpetuidad no existe per se, se mantiene relacionada con el carácter de paternidad e integridad del derecho. Caracteriza un derecho netamente protector, manifestándose aún después de la muerte de su creador. “El derecho moral es perpetuo porque no tiene límites de duración. Las leyes solo establecen términos al goce del derecho pecuniario”. 314 Respecto de los postulados de la legislación en relación con la perpetuidad, aquellas de origen germánico romano han propugnado la protección del derecho moral y el sistema jurídico anglosajón ha sido el principal opositor a su protección, considerando a los derechos de autor como un bien de consumo. En lo que concierne a nuestra Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 18 se recogen expresamente el criterio de protección a los derechos morales. Así reconoce y protege a los derechos morales como contenido del derecho de autor, y determina como características de éste a lo irrenunciable, inalienable, inembargable e imprescriptible 315 , no determinándose expresamente la perpetuidad, pero pudiendo presumirse como consecuencia de las antes referidas características. El mismo artículo 18 dispone, en su inciso segundo cuando señala que “A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los literales a) y c) 312

Rengifo, Garcìa. Op. Cit. Pág. 125. Vaquez, Herbert, Derechos de Autor, Universidad Javeriana, Bogotá Colombia, 1970, p. 14. 314 Proaño Maya, Marco, Op. Cit. p. 38. 315 Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana, artículo 18 313

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corresponderá, sin límite de tiempo, a sus causahabientes”. Esto implica que durará toda la vida del autor y posteriormente a sus causahabientes sin límite de tiempo, desprendiéndose dos hechos básicos: 1) La obra queda siempre dentro de la esfera del autor. La vigencia sin término del derecho moral es un lógico complemento de la inalienabilidad; obra de autor subsiste por sobre todos los plazos a favor de un tercero a que haya podido someterse su obra y que solo rige en el aspecto pecuniario. 2) La obra constituye por sí misma un algo autónomo, perfecto, cerrado, cuya pureza se mantiene por encima de los plazos. Al respecto, Escarra señala que “el pensamiento concebido en una obra, ha adoptado un medio de expresión y ningún hecho podrá admitirse en contra de la voluntad del autor susceptible de modificar, la expresión de su pensamiento”. Ha existido influencia de las potencias comerciales mundiales en torno a la legislación de los derechos de propiedad intelectual, es así que por ejemplo en los tratados de protección de propiedad intelectual y propiedad industrial de la OMC, no se ha topado el tema de protección a los derechos morales, sino que solamente se ha hecho referencia a la necesidad de garantizar la circulación de un bien más, esto es de la propiedad intelectual como derecho patrimonial, como elemento generador de riqueza, resaltando que tampoco se lo ha desechado. En el “nuevo” mundo digital y tecnológico, nos vemos confrontados a un nuevo problema, este es el manejo íntegro de la información, de las creaciones intelectuales a través de los medios actuales de comunicación, sobre todo considerando la facilidad que existe hoy en día para distorsionar, modificar y afectar a tales creaciones sin autorización de su autor, por lo que se debe impulsar el respeto a la normativa vigente así como a los principios que rigen la propiedad intelectual en todos los ámbitos. Debemos diferenciar que “la propiedad es perpetua y los privilegios son temporales; el privilegio es una concesión, y la propiedad es un derecho. El privilegio supone la propiedad del cedente y el uso del cesionario, el privilegio puede retirarse, y la propiedad no se cede sino solo por la voluntad de su propietario.”316 316

Sulla perpetuità it/diritto/autore.html

della

proprietà

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letteraria.

Www.geocities.com/cattaneo_

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Irrenunciable El derecho moral del autor, al ser un derecho personalísimo no está sujeto a la libre disposición por parte de su titular. El objetivo de esta característica está en proteger el derecho personal del autor a poder ejercer su derecho en cualquier momento. No debe dejarse de lado el hecho de que la creación proviene del ingenio del autor y el objetivo del derecho de autor tiene su origen en proteger al individuo frente a la sociedad a la que está aportando su obra. Se pretende proteger mediante un principio internacional una posible situación de necesidad del autor que lo pueda ubicar en una situación desventajosa frente a una negociación por su derecho personalísimo. El derecho moral no queda a la libre disposición del autor buscando que éste no se pueda desprender del mismo ya que el reconocimiento del autor resulta fundamental dentro de sus derechos morales. “Son pocos los derechos que integran a la vez deberes, el principio en la materia lo constituye la facultad de renuncia; pero se niega, y se entra en la esfera de lo irrenunciable, cuando se contraría el interés o el orden público o se perjudica ilegítimamente a terceros”.317 Los derechos subjetivos del autor están directamente relacionados a las creaciones que presentan individualidad y que son resultado de su actividad intelectual, por lo tanto no se pueden renunciar ya que se estaría afectando su interés particular, dado el vínculo tan especial que existe entre el autor y su obra. Las características señaladas nos demuestran que son aplicables a los derechos morales del autor los mismos derechos relacionados con la propiedad, entre ellos la limitación absoluta de disponer de los mismos, de manera que es nula cualquier cláusula contractual por la cual se obligue a abstenerse de ejercer ese derecho. “La disposición sobre la irrenunciabilidad responde a dos diversos intereses: a la protección del propio autor, para que así no se vea en desventaja ante el 317

Cabanelas. Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. 12° Edición, Buenos Aires. Tomo III. Pág. 806.

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editor, agente literario, patrono o comitente. El segundo interés protegido es la propia opinión pública, ya que se debe conocer la verdadera identidad de los creadores de las obras intelectuales para evitar así la injusta situación de reconocerle créditos a una persona que no se lo merece, al no ser el verdadero creador, además, la característica de la irrenunciabilidad permite garantizarle a la colectividad la integridad de la Obra como bien autónomo que es”.318 Estos intereses afectan a la esfera individual del autor y a todo lo que le rodea, pues las facultades que otorga el derecho moral al autor se ven reflejadas también en sus intereses económicos, familiares y sociales. El derecho moral es absoluto y oponible erga omnes, puesto que debe ser respetado por todas las personas, en especial por el propietario del soporte material que contiene la obra o por el cesionario del derecho de explotación, quienes deben reconocer al autor la titularidad originaria sobre los derechos de su obra. A pesar de que en varias legislaciones existen figuras jurídicas como las obras realizadas por encargo o en virtud de una relación de trabajo, la renuncia de los derechos morales no es un presupuesto aceptado en derecho. “Obra por encargo es el producto de un contrato para la realización de una obra determinada, sin que medie entre el autor y quien la encomienda una relación de empleo o trabajo”.319 En las obras creadas bajo relación laboral, el autor es un trabajador que, en virtud de vínculo laboral, presta sus servicios a favor de un empleador, a quien se le subordina jurídicamente por el pago de una remuneración. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice al respecto: “Salvo pacto en contrario o disposición especial contenida en el presente Libro, la titularidad de las obras creadas bajo relación de dependencia laboral corresponderá al empleador, quien estará autorizado a ejercer los derechos morales para la explotación de la obra”.320 La tendencia predominante considera que, salvo pacto en contrario, la titularidad de los derechos de explotación de la obra se transmite de pleno 318 319 320

Antequera, Parrilli. Ricardo. “Breviario del Derecho de Autor”. Op. Cit. Pág., 83. Ley de Propiedad Intelectual, Artículo 7, RO: 320/ 19 de mayo de 1998. Ley de Propiedad Intelectual, Artículo 16, RO: 320/ 19 de mayo de 1998.

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derecho al patrono en la forma establecida en la ley. Esta es una presunción de cesión o atribución de titularidad originaria, pero los derechos morales no se transmiten y siguen inmersos en la esfera individual del autor de la obra.

Inalienable El derecho moral del autor como derecho personalísimo y propio del autor no está sujeto en embargo o cualquier otra limitación sobre el ejercicio de su derecho. Es importante que las limitaciones no pueden ser ni antes ni durante ni después de un juicio o proceso administrativo. Al momento que todos estos elementos se juntan en un mismo artículo, como en la legislación ecuatoriana, se está protegiendo de todas las formas y maneras a los derechos morales que le pertenecen al autor. El autor está facultado para ceder sus derechos patrimoniales, sin que tenga libre disposición de que estos formen parte de sus bienes que pueden formar parte de un negocio jurídico y por tanto estar sujetos a gravámenes. El artículo 18 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice que: “ Constituyen derechos morales irrenunciables, inalienables, inembargables e imprescriptibles del autor: a) Reivindicar la paternidad de su obra; b) Mantener la obra inédita o conservarla en el anonimato o exigir que se mencione su nombre o seudónimo cada vez que sea utilizada; c) Oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor; d) Acceder al ejemplar único o raro de la obra que se encuentre en posesión de un tercero, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda; y, e) La violación de cualquiera de los derechos establecidos en los literales anteriores dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios independientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley.

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Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra, y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, a quien se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen. A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los literales a) y c) corresponderá, sin límite de tiempo, a sus causahabientes.321 La legislación protege los derechos morales del autor, los cuales son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. La base legislativa proviene de del Convenio de Berna, que busca proteger los derechos de autor desde su fase fundamental, la creación y su consideración como derecho personal y único del autor.

2.4.- DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR Siguiendo con esta revisión previa de los derechos de autor antes de su análisis en las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, comentaremos algunos aspectos relevantes de los derechos patrimoniales del autor. Bajo la concepción dualista del derecho de autor, éste se divide en derechos morales y derechos patrimoniales, correspondiéndoles a estos últimos los derechos de explotación de las obras. El derecho patrimonial le concede al autor el derecho exclusivo de explotar la obra obteniendo beneficios por cualquier medio o forma. Existen ciertas limitaciones al derecho exclusivo de explotación de las obras. Para que la obra sea protegida tiene que existira exteriorizarse de alguna forma a fin de que pueda ser susceptible de utilizarse. No se protegen las ideas sino su concreción o su materialización. Esto no significa que se protegen el soporte material en el cual está contenida la obra, corpus mechanicum, sino que se protege el bien intelectual o corpus misticum.

321

Ley de Propiedad de Intelectual del Ecuador, Artículo 18.

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Forma parte intrínseca de los derechos patrimoniales, el derecho de disposición, por el cual el titular de la obra tiene la facultad de transferir por causa de muerte o por acto entre vivos de acuerdo con la legislación del país al que le corresponda conocer sobre el tema. Al respecto, el artículo 29 de la Decisión 351 sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina dice: El derecho de autor puede ser transmitido por sucesión de acuerdo a lo dispuesto en la legislación nacional aplicable” y el artículo 30 dice “Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. El derecho de explotación es un derecho que concede la exclusividad para autorizar o prohibir ciertos actos expresamente señalados en las normas que lo regulan. Dentro de los derechos patrimoniales tenemos los siguientes derechos: a) La reproducción de una obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler: d) La importación; y, e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.322 Derecho de reproducción El derecho de reproducción consiste en el derecho exclusivo que tiene el autor o titular de la obra para reproducirla por cualquier medio o forma. Este derecho puede ejercerlo directa o indirectamente. El objetivo de esta reproducción puede consistir en hacer llegar a usuarios su obra y percibir un ingreso por esta forma de explotación. La reproducción puede ser total o parcial. 322

Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador. Artículo 20.

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De acuerdo con el artículo 9 del Convenio de Berna: a). Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. b). Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. c). Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio. El artículo 13 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre Derechos de Autor323 nos dice: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento”. El artículo 14 de la misma Decisión define a la reproducción de la siguiente manera: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. El artículo 21 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual va un poco más allá al cubrir nuevos aspectos de la realidad circundante y de la virtual. “La reproducción consiste en la fijación o réplica de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal o definitivo, de modo que permita su percepción, comunicación o la obtención de copias de todo o parte de ella”. Debe tomarse en cuenta que en una obra existen dos objetos de derechos. La creación misma sobre la cual el autor tiene el derecho exclusivo -ius excludendi- para autorizar la reproducción total o parcial de su obra por cualquier medio o forma y, el soporte físico o material que permite al adquirente un uso lícito y honrado, aclarando que se excluye la reproducción. En los dos objetos de derechos están incluidas las reproducciones digitales que se realizan a través de 323

Esta norma es la Decisión 351 que contiene el Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. Forma parte del Acuerdo de Cartagena.

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medios de comunicación electrónica y que, en la mayoría de los casos, son archivadas en un soporte virtual fuera de la propiedad del usuario y, en otras, en el mismo disco duro de la máquina que también resulta un soporte material para satisfacción de los fundamentalistas literales de textos normativos clásicos de la propiedad intelectual. La reproducción debe darse en la misma forma o procedimiento utilizado por el autor. En caso de hacerlo de otra forma o procedimiento, deberá contar con la autorización del autor.

Derecho de Comunicación Se entiende por comunicación pública cualquier acto u operación que permite que una pluralidad de individuos tengan acceso a una obra, por cualquier medio o procedimiento, sea que ésta esté dirigida a ellos o simplemente puesta a disposición para que puedan acceder a la obra en cualquier momento. El artículo 22 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual entiende por comunicación pública a “todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en u mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, como en los siguientes casos:.....” 1. Representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático musicales, musicales y mediante cualquier medio o procedimiento. 2. La proyección o exhibición pública de obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales 3. La radiodifusión o comunicación publica de cualesquiera obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, los sonidos, o las imágenes o la representación digital de estos sea o no simultánea. La transmisión de señales codificadas portadoras de programas es también un acto de comunicación pública, siempre que se ponga a disposición del público por la entidad radiodifusora o con su consentimiento, medios de decodificación. A efecto de lo dispuesto anteriormente se entenderá por satélite cualquiera que opere en bandas de frecuencia reservadas por la 183

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legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la recepción por el publico o para la comunicación individual no pública, siempre que en este ultimo caso las circunstancia en que se lleve a efecto la recepción individual de las señales sean comparables a las que se aplican en el primer caso; 4. La transmisión al público de obras por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono, 5. La retransmisión de la obra radiodifundida por radio, televisión o cualquier otro medio con o sin hilo cuando se efectúe por una entidad distinta a la de origen. 6. La emisión, transmisión o captación, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo de la obra radiodifundida. 7. La presentación y exposiciones públicas. 8. El acceso al público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación cuando estas incorporen o constituyan obras protegidas, y; 9. En fin la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos, las imágenes de su representación u otras formas de expresión de las obras. Se considerará pública toda comunicación que exceda del ámbito estrictamente doméstico.324 Esta ley constituye un gran avance en lo que a derechos de autor se refiere, ya que deja abierta la puerta a las transmisiones digitales con todos sus vértices. El artículo 15 de la Decisión 351 nos dice respecto de la comunicación pública que: “Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial a las siguientes:....”. También resulta una definición importante al añadir expresamente la no distribución previa de ejemplares. Antequera Parrilli recomienda la adopción 324

Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Art. 22,

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de tal definición y explica que un concepto de tal dimensión permite una interpretación no restrictiva de los actos de comunicación pública y una adaptación de disposición legal a cualquier adelanto tecnológico relacionado a la difusión de las obras.325 La referencia a público resulta interesante a efectos de definir el ámbito de protección de los derechos de comunicación pública del autor. Así, cuando se señala a “público”, definitivamente estamos hablando de pluralidad de personas. Éste concepto tiene la característica de que no necesariamente tienen que estar agrupadas en un mismo lugar para que se considere como comunicación pública. Lo importante es que esta pluralidad de personas distribuidas individualmente o por grupo puedan acceder a la obra en un mismo momento o en el momento a su elección. “Existirá una comunicación privada cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”326. Por lo tanto, en cuanto la obra sea difundida o puesta a disposición ya se considera como comunicación pública, así un solo individuo acceda a la obra en la privacidad de su casa. Para Antonio Delgado, la noción de público se refiere a una pluralidad de personas que debe merecer ese calificativo y que, por lo general, las leyes identifican por un concepto negativo, a través de la definición de lo que no es público. Criterios distintos pueden ser utilizados, que se complementan y que están relacionados: al lugar privado o público en que se encuentra la pluralidad de personas; a la existencia o no de vínculos personales entre los componentes del grupo; al número de personas que integran el grupo; o a la naturaleza gratuita de la explotación.327 La comunicación al público entendida como el acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a una obra, tiene algunas variantes: – La representación, recitación o ejecución de la obra; en donde unos intérpretes o ejecutantes dan a conocer al público la obra sin 325

Antequera, Parrilli. Ricardo. Las Superautopistas Digitales y las Reglas de CirculaciónMéxico 1.995. En En X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pág. 70. 326 Rengifo, García. Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. 2.000. Pág. 168. 327 Porras, Delgado. Antonio. El Derecho de Representación Pública y su Ejercicio- Asunción, 1993. En X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pág. 70.

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necesidad de un soporte material sino con la utilización de palabras, sonidos, imágenes o acciones escénicas; ejemplo obras dramáticas, dramático - musicales, musicales o literarias. – La exhibición de obras únicas en galerías, museos, etc., donde tampoco hay una multiplicación de soportes materiales por lo que se mantiene la obra única. – La emisión de cualquier obra por radiodifusión o por cualquier medio de difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El Convenio de Berna establece que los autores de obras literarias y artísticas tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusión o comunicación pública de sus obras, por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, sonidos o las imágenes.328 – La captación de la obra en un lugar accesible al público, de una obra difundida por radio o televisión. – El Convenio de Berna atribuye a los autores de obras literarias y artísticas el derecho de autorizar o no la comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo, transmisor de signos sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida. – La venta de obras de arte.

Derecho de distribución Se entiende como derecho de distribución a la facultad que tiene el titular de una obra para distribuirla y hacer llegar al público ejemplar de la obra. Este derecho se desprende del que tiene el autor para autorizar un sinnúmero de reproducciones de la su obra. El artículo 13 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena329, al señalar entre los derechos exclusivos para realizar, autorizar o prohibir, reconoce al derecho de distribución diciendo: “c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante venta, arrendamiento o alquiler”. El artículo 23 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos señala que, por el derecho de distribución, “el titular de los derechos de autor tiene la facultad 328 329

Convenio de Berna, Art. 11, Acta de Paris, 1971 Actualmente Comunidad Andina.

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de poner a disposición del público el original o copias de la obra mediante venta, arrendamiento, préstamo público o cualquier otra forma”. Vale la pena destacar que al final del primer inciso se abre una amplia gama de opciones al determinar que también podrá ser de “cualquier otra forma”. La oficina internacional de la OMPI dio la siguiente definición: “El derecho de distribución y su sinónimo, el derecho de circulación, es el derecho de autorizar cualquier acto en que el derecho de propiedad o de posesión de ejemplares de la obra cambia de manos; en los casos de venta, donación, etc., lo que pasa de una persona a otra es la propiedad, mientras que en los casos de alquiler o préstamo es el derecho de posesión. Naturalmente, el derecho de propiedad y de posesión puede cambiar de manos simultáneamente. Como se verá, es raro que ese derecho exista en forma absoluta. El derecho de primera distribución y su sinónimo, el derecho de puesta en circulación, es el derecho de distribución relativo a cualquier copia de la obra respecto de la cual el derecho de distribución no se ha extinguido durante la primera venta”330. Respecto del agotamiento de este derecho, claramente se expresa el profesor Carlos Villalva: “El propósito de este derecho es conferir al autor, en forma nítida, la facultad de oponerse a la circulación de ejemplares que han sido producidos lícitamente, pero que, por razones geográficas o temporales, carecen de legitimidad para ser comerciados”331. Se debe dejar en claro que la reventa no agota los derechos patrimoniales ni morales del autor. Únicamente guarda estrecha vinculación con el corpus misticum de la obra.

Derecho de Importación La Ley Ecuatoriana de Propiedad intelectual se refiere al derecho de importación señalando que “confiere al titular de los derechos de autor la facultad de prohibir la introducción en el territorio ecuatoriano, incluyendo la transmisión 330

Propiedad industrial y Derecho de Autor. Revista Bimestral de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- OMPI. Ginebra, Año I- No. 3. Mayo/Junio 1.995. Citado por Guillermo Bracamonte Ortiz. “ El derecho de Reproducción”. En X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pág. 58. 331 Villalva. Carlos Alberto. El Control del Autor sobre la utilización de los ejemplares de su obra. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid. 1991. ( fuente SGAE). España. Pág. 495.

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analógica y digital, del original o copias de obras protegidas, sin perjuicio de obtener igual prohibición respecto de las copias ilícitas. Este derecho podrá ejercerse tanto para suspender el ingreso del original y copias en fronteras, como para obtener el retiro o suspender la circulación de los ejemplares que ya hubieren ingresado. Este derecho no afectará los ejemplares que formen parte del equipaje personal”. El artículo 13 de la Decisión 351 también lo reconoce como un derecho patrimonial del autor, dentro de sus facultades de autorizar, realizar o prohibir, en el literal “c) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho”. Es importante comentar que algunos autores consideran a este derecho como una especie del derecho de distribución, sin que tal afirmación sea acertada, ya que en el derecho de importación no existe necesariamente transferencia de dominio o de posesión de la obra, por lo que este derecho subsiste por sus propia características.

Derecho de Traducción, Adaptación, Arreglo u otra Transformación El Derecho de Transformación es parte de los derechos patrimoniales, por medio de los cuales el autor puede explotar por sí mismo o a través de terceros su creación; estos aspectos patrimoniales configuran netamente la idea de la retribución al trabajador intelectual que es el sujeto principal del derecho de autor. Existen algunas definiciones acerca de lo que significa el Derecho de Transformación; entre los principales tenemos los siguientes: Ernesto Reginfo define al Derecho de Transformación como “la facultad exclusiva del autor de autorizar a otra persona la creación de obras derivadas como traducciones, adaptaciones, arreglos musicales, revisiones, actualizaciones, compendios, resúmenes, extractos, colecciones y antologías”332. Delia Lpszyc, establece que el Derecho de Transformación permite que la obra inicial, primigenia, de primera mano u original, sea trastocada o modificada sin que por ella ésta pierda su individualidad; ya que la obra derivada 332

Rengifo, García. Ernesto “Propiedad Intelectual – El moderno Derecho de autor” Ediciones Universidad Externado de Colombia . Reimpresión 2.000. Colombia. Pág. 172.

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“subsecuente o de segunda mano” debe determinar que se trata de una creación posterior con el fin de que no exista confusión alguna con la obra principal y, así no se trastoca el derecho. 333

Características del Derecho de Transformación Basados en las definiciones que se dan sobre el derecho de transformación, se pueden llegar a establecer ciertas características como las siguientes: – Se determina la existencia de una transformación o modificación de una obra cuando “se utiliza el mismo género de expresión”334. Es el caso de las adaptaciones de obras literarias al teatro, cine o a cualquier tipo de expresión audiovisual o cuando un guión se traduce en una obra escrita. – La transformación de una obra privada que cuente con la pertinente autorización genera en quien la modifica una titularidad en los derechos de traducción, arreglo, adaptación, etc., de la obra, es decir, sobre la obra modificada, no la obra original. – El derecho de transformación, al igual que el conjunto de derechos patrimoniales, se encuentran protegidos en el tiempo; de acuerdo con el artículo 18 de La Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena335 se establece que la protección de los derechos patrimoniales, de las obras artísticas o literarias no será inferior a la vida del autor y 50 años más después de su muerte. Para el caso de las personas jurídicas, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según sea el caso. Luego de ese tiempo, la obra pasa a ser de dominio público y podrá ser utilizada sin autorización, siempre que se respete la autoría e integridad de la misma, pues se mantiene la salvedad de que quien modifique la obra debe aclarar que se trata de una transformación, pues éste hecho nunca prescribirá.

333

Lipszyc, Delia. “Derechos de Autor y Derechos conexos” Ediciones Unesco/ Cerlalc/ Zavalia 2da. Edición 1993. 334 Rengifo , Ernesto: “Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor” 335 El Ecuador es suscriptor del Acuerdo de Cartagena, por ende puede acogerse a sus disposiciones en caso de duda, conflicto, etc.

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La transformación o modificación de una obra de dominio privado, por principio general, requiere del consentimiento de su creador o del titular de los derechos de explotación. En el caso de los derechos morales, también se requiere la autorización si los cambios afectarán la imagen del autor. Los dos derechos se refieren a la obra, sin embargo, el derecho de transformación protege un derecho patrimonial, mientras que en el derecho moral de integridad se protege directamente al autor. La doctrina también ha estimado el caso de la transformación de obras derivadas, es decir, de aquellas que ya han sido modificadas. En este caso se ha previsto que para una nueva modificación es necesario tanto del consentimiento del titular de la obra original, como la aceptación de quien la modificó, puesto que, quien compila, traduce o transforma se basa en todas las anteriores. Para la explotación de esta obra se requerirá la autorización del autor original y de quienes transformaron la obra, en caso de utilizar la obra transformada. La doctrina general ha determinado con respecto a la transformación que una obra pueda sufrir, que “cuando la obra primigenia sea del dominio público, la obra derivada que se realice será protegida en lo que tenga de original, pero no se tendrá derecho exclusivo a explotar la obra original ni se tendrá el derecho de impedir que se realicen otras versiones; es decir, otras obras derivadas de la obra primigenia” 336. De acuerdo al artículo 11 literal c) de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, “el derecho exclusivo de transformación no debe confundirse con el derecho moral a la integridad de la obra, pese a que ambos parecen coincidir en cuanto a su contenido”337. Esencialmente porque éste último es una facultad extrapatrimonial que busca que la obra refleje la personalidad del autor, por ende, el autor podrá oponerse a cualquier transformación que atente en contra de la reputación del autor o el pundonor de la obra. Mientras que el derecho exclusivo de transformación hace referencia a la facultad patrimonial del autor en autorizar o no la explotación de su obra transformada. La Ley de Propiedad Intelectual acerca del Derecho de Transformación únicamente dedica un literal, dentro de su artículo 20, “el derecho exclusivo de explotación de la obra comprende especialmente la facultad de realizar, autorizar o prohibir: 336

Cabanellas, Ana María. “Derechos de autor”. Ediciones “LUCSA” 1ra. Edición – 2000 Argentina 337 Rengifo, Ernesto: “Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor”

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e) la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. La explotación de la obra por cualquier forma, y especialmente mediante cualquiera de los actos enumerados en éste artículo, es ilícito sin la autorización expresa del titular de los derechos de autor, salvo las excepciones previstas en esta ley.” El derecho de transformación está protegido por los derechos patrimoniales del autor, exigiéndose su autorización para transformarla y luego para explotarla. Estos casos como veremos más adelante son usuales con el uso de la tecnología.

El Derecho de Remuneración El derecho de remuneración constituye un derecho Patrimonial de los Derechos de autor que consiste en el derecho pecuniario que tiene el autor de una obra generado por la reproducción de la misma. 338 En términos generales, las obras pueden reproducirse para uso exclusivo de quien adquirió la obra. Esta copia genera una remuneración equitativa y única a favor de los titulares de las obras copiadas, sin embargo para realizar cualquier tipo de copia se debe contar con la autorización de los titulares de las obras originales. Sin embargo de lo antes mencionado, la remuneración compensatoria por la reproducción de las obras se determinará para cada tipo de obra y siempre en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar su reproducción.339 “Los autores de obras que por su propia naturaleza sean susceptibles de reproducción por impresión, copia o transferencia a otro soporte con ayuda de un aparato reprográfico o de cualquier otra técnica tendrán derecho a percibir una remuneración compensatoria pagadera por el fabricante o el importador según sea el caso del aparato utilizado.”340 Además de las antes mencionadas copias que generan derechos de remuneración para el titular, existen las copias privadas que consisten “en que una obra ya divulgada puede ser reproducida sin autorización del autor, cuando 338

Centro español de Derechos Reprográficos. www.cedro.org Centro español de Derechos Reprográficos. www.cedro.org 340 Unesco. www.unesco.org 339

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dicha reproducción se hace para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.”341 Este uso autorizado por la ley también genera una remuneración a favor de los titulares de obras. Al ser un derecho trascendente para el autor y demás titulares de derechos conexos, es importante reconocer que aún se mantienen diferencias que deben ser comentadas respecto del derecho de remuneración por copia privada. Existen diferentes posiciones sobre este derecho ya que dentro de ciertos parámetros se lo puede considerar como excesivo al tener que cancelar en varias oportunidades por un derecho por el que se pagó en su oportunidad. Esto porque quien adquiere una obra contenida en un soporte material ya paga por esos derechos al momento de comprar, con lo cual podría, una vez agotado el derecho, revender la obra contenida en el soporte que adquirió. En el caso de la remuneración compensatoria por copia privada, quien pagó por una obra volvería a pagar un porcentaje por el mismo derecho de la única obra que puede haber adquirido durante su vida. Para esta deducción se parte de la consideración que el usuario, al comprar una equipo que tiene capacidad para reproducir, como casi todos en la actualidad, y en teoría va a copiar una obra sobre la cual adquirió esos mismos derechos. En el caso de que reproduzca la obra, entonces se dirá que tenía el derecho de grabar para su propio uso o respaldo; en el caso de no reproducir, entonces estará pagando un valor por un hecho que no realizó. En el caso de equipos que se los usa para datos, entonces la reproducción musical que podría tener se le aplica como si estuviera duplicando obras, cuando en realidad no lo hace. En el caso de obras del entorno digital, se puede llegar al extremo de exigir por equipos informáticos el pago de una remuneración por copia privada, ya que estos procesadores u ordenadores tienen la capacidad para reproducir copias de obras que están contenidas en soportes digitales o pueden ser descargadas desde Internet. Uno de los problemas jurídicos que representa la remuneración por copia privada, internacionalmente aceptada como principio, es que llega a atentar contra el principio de la inocencia y buena fe de los individuos, y su interpretación 341

Sociedad chilena de derechos de Autor. www.scd.cl

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jurídica de fondo puede llegar a la misma consideración con la que la doctrina Betamax se impuso anteriormente. Existen varias modalidades técnicas para reproducir y para la fijación de las obras en un medio que permita su comunicación u obtención de copias de todo o parte de ellas.342 Es por esto que se ha buscado un método que compense al titular de los derechos de autor mediante una remuneración por tales reproducciones que salen del control del autor. La actual facilidad de explotación de las obras intelectuales343 exige que las legislaciones nacionales y supranacionales establezcan una doble protección, que consiste, “por un lado una protección jurídica, a través del derecho exclusivo o del derecho de remuneración, compensatorio de la pérdida que pueda sufrir el titular de derechos como consecuencia de la posibilidad ilimitada de acceso a su obra o prestación; por otro, una protección técnica, real que impida la réplica ilimitada del original al que la obra o prestación se hubiese incorporado.”344 El derecho de remuneración constituye una forma de compensación por el uso o explotación de la obra en relación con las copias dejadas de explotar en el mercado por los titulares de derechos como consecuencia del acceso de los usuarios a la obra. Este derecho tiene un carácter netamente económico y en principio es irrenunciable, a menos que las disposiciones internas de los estados establezcan lo contrario. El derecho de remuneración irá de acuerdo con el tipo de obra y el tipo de reproducción, así como también por el uso de herramientas que permiten esta reproducción. La Legislación Ecuatoriana, en concordancia con la norma comunitaria andina, también protege los derechos patrimoniales de los autores de obras. Así, La Ley de Propiedad Intelectual en su artículo cuarto reconoce y garantiza los derechos de los autores y demás derechos de los titulares sobre sus obras. 345

342

Entidad de gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales. Egeda. www.egeda.es Ahora en mayor grado con el aparecimiento y uso masivo de las tecnologías de la información y las comunicaciones. 344 Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad Intelectual en el Internet. Editorial Tecnos España 2002. 345 Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998. 343

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Así mismo, el artículo 63 del mismo cuerpo legal establece que la remuneración del autor será proporcional al valor de los ejemplares vendidos y será pagada periódicamente. En lo referente a la remuneración por copia privada, la ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual, en su artículo 105, establece que “La copia privada de obras fijadas en fonogramas o videogramas, así como la reproducción reprográfica de obras literarias impresas estará sujeta a una remuneración compensatoria de conformidad con las disposiciones de este Parágrafo. Esta remuneración se causará por el hecho de la distribución de soportes susceptibles de incorporar una fijación sonora o audiovisual o de equipos reproductores de fonogramas o videogramas, de equipo, para reproducción reprográfica. La remuneración corresponderá por partes iguales a los autores, a los artistas, intérpretes o ejecutantes y, a los productores de fonogramas en el caso de fonogramas y videogramas y, corresponderá así mismo, por partes iguales a los autores y editores en el caso de obras literarias. La remuneración compensatoria por copia privada de fonogramas y videogramas será recaudada por una entidad recaudadora única y común de autores, intérpretes y productores de fonogramas y videogramas, cuyo objeto social será exclusivamente la recaudación colectiva de la remuneración compensatoria por copia privada. Igualmente, la recaudación de los derechos compensatorios por reproducción reprográfica corresponderá a una entidad recaudadora única y común de autores y editores. Estas entidades de gestión serán autorizadas por el IEPI y observarán las disposiciones de esta Ley.”346 En el marco internacional, existen varios documentos internacionales que protegen los derechos de remuneración, citando como uno de los más importantes, al Convenio de Berna que está orientado a “proteger del modo más eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre obras literarias y artísticas”347. Con la suscripción de tratados internacionales como los antes mencionados, tanto los países desarrollados como en vías de desarrollo se han comprometido a 346 347

Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998. Convenio de Berna para la protección de las obras Literarias y Artísticas, de 9 de septiembre de 1886.

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incluir en sus legislaciones internas normas que reconozcan el Derecho de Remuneración en beneficio de los titulares de las obras. El Ecuador ya ha dictado su normativa tendiente a proteger estos derechos al incluir el pago de una tasa por la importación de equipos e instrumentos que permiten o facilitan la reproducción de las obras, especialmente en el ámbito privado.

3.- DERECHOS DE AUTOR Y TECNOLOGIA 3.1.- EL DERECHO DE AUTOR EN LA ACTUALIDAD La tecnología ha impuesto un nuevo ritmo en la sociedad, sea en su cultura, costumbre, comercio y modo de actuar. Anteriormente necesitábamos de días y hasta meses para comunicarnos con nuestros socios de negocios o nuestra familia al otro lado del mundo. Hoy en día podemos mantener nuestras relaciones familiares y de negocios en constante contacto, de una forma rápida y a bajos costos mediante el uso de la tecnología que emplea el protocolo de internet (protocolo IP). No sólo resulta económico para el usuario final sino también para los operadores de telecomunicaciones que, frente al desafío de bajar sus costos cada día mejorar sus servicios en beneficio del consumidor. La tecnología también ha cambiado la manera de pensar de la gente y, en muchos casos, la llamada globalización, al tiempo de enriquecer a los pueblos, les hace perder parte de su cultura. Para los defensores a ultranza de la globalización, es parte del proceso y eso sólo lleva a que la gente sea una sola y se comporte de una misma manera y con los mismos derechos de información. Para los críticos de este proceso, el llegar a la aldea global nos arrastrará a una pérdida de la identidad cultural de los pueblos. Esto implica que el trabajo de muchos en mantener las tradiciones de grupos étnicos del mundo se incrementará o al final del proceso desaparecerá con el triunfo de la sociedad globalizada. Al tiempo de influir en la cultura, las ventajas que ofrece la tecnología son enormes, como el poder presentar nuestros productos en cualquier parte del mundo. Esto beneficia al pequeño y gran comerciante. Es por esta razón que a las

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PYMES se les ha otorgado una gran atención ya que al ser consideradas el motor de desarrollo de las economías de los países, con la tecnología actual basada en la internet, pueden desarrollarse aún más a nivel internacional. Esta facilidad que tiene el ser humano para intercambiar información con sus semejantes en cualquier parte del mundo ha traído un beneficio insuperable al día de hoy. El aparecimiento de la tecnología en la sociedad nos enfrenta a nuevos derechos de las personas y uno de ellos constituye el “derecho a la información”, que es básicamente el derecho que tienen las personas al acceso y a la información como elemento sustancial de la sociedad de la información o de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs). Las normas sobre derechos de autor en las tecnologías de la información alcanzan un espectro bastante amplio, relacionándose con normas de suprema importancia para diferentes comunidades. Respecto de derechos constitucionales como la libertad de expresión, Lawrence Lessing de la Universidad de Standford nos dice “que funcionan como una pequeña interferencia a la Primera Enmienda”348, haciendo alusión a las normas de los Estados Unidos de América. Esto refleja que también las normas de propiedad intelectual son analizadas bajo diferentes ópticas y que no siempre su regulación es considerada ciento por ciento adecuada y en muchos casos, pese a ser acertada, también puede ser exagerada. Este fenómeno, como no podía ser de otra manera, también llegó al Ecuador y, a pesar de ser un país con dificultades económicas graves, busca integrarse a la nueva onda de la internet. Muchos países como el Ecuador tienen una tasa bastante baja de usuarios con acceso a las telecomunicaciones o conectados a la internet, pese a esto los servicios o productos de comercio electrónico y de comunicaciones personales en el protocolo IP son variadas. Esto implica que, en el Ecuador y el mundo, el sector comercial tecnológico se ha desarrollado, permitiendo a las empresas negociar sus productos a los extremos del planeta tierra. Así las empresas pueden comerciar sus artesanías, productos elaborados y semi elaborados. Se incluye entre los beneficiarios del comercio electrónico a los prestadores de servicios, productos pequeños de bajo

348

Lessing, Lawrence. “A Regra dos Direitos Autorais”. En Propiedad Intelectual & Internet. Editorial Jurua. Curitiba, Brasil. 2.002. Pág. 35.

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costo, vendedores de artículos grandes como vehículos y a quienes lucran con actividades consideradas como menos conservadoras. La falta de una ley de comercio electrónico ha frenado en gran parte este desarrollo natural de la tecnología en el mundo. Pese a esto, en el Ecuador y en otros países de Latinoamérica ha prosperado el denominado comercio electrónico sui géneris, que a falta de normas propias trata de compensar con las leyes existentes y con la iniciativa de los comerciantes que no se quieren quedar fuera del tren tecnológico. Sin embargo, a la internet se puede tener como la reina de la actualidad, considerándosela como el máximo invento del mundo moderno por todas las alternativas que presta, ofreciéndonos información, comunicaciones, negocios, publicidad, entretenimiento, servicios y un sinnúmero de opciones adaptables al usuario.

3.2.- TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACI N EN EL DERECHO DE AUTOR Como hemos visto en el capítulo anterior, los derechos de autor entran en la clasificación de bienes incorporales349 o inmateriales y, como cualquier derecho, están sujetos a la protección que se ha elaborado para garantizar el ejercicio de esos derechos. El derecho de autor recibe protección desde el momento mismo de su creación, siendo tal momento, el de la puesta a disposición del público, sea que se trate de una obra reconocida o que se presente como una obra anónima. Los derechos de autor protegen las creaciones artísticas, literarias o científicas que impliquen una novedad, y el autor de estas creaciones está protegido por los derechos de la propiedad intelectual imperantes en una determinada legislación y apoyada por las normas internacionales. Estos derechos de propiedad intelectual, y específicamente los conocidos como derechos de autor, se han ganado un campo en la protección que se busca otorgar a los creadores y de hecho ha alcanzado importantes avances enmarcados en los tratados y convenios internacionales, tales como el Convenio

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Barzallo Sacoto, José. Tesis doctoral. La propiedad sobre los nombres comerciales. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito, Ecuador. 1.998. Pág.10

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de Berna, París, ADPIC, OMPI350 y otros que se han constituido el frente de normas que dirigen los derechos de autor. El derecho de autor ha evolucionado desde antes de los inicios de la imprenta, época en la cual los autores buscaban el reconocimiento a su investigación y en muchos de los casos las obras se mantenían en el anonimato debido a las restricciones políticas y religiosas imperantes en los siglos anteriores. Posteriormente a la imprenta, los autores ya temían por el plagio de sus obras, por las repercusiones económicas que se había alcanzado con la reproducción en serie de sus creaciones. De todas maneras este plagio, en sus inicios, no fue un problema mayor para los autores que poco a poco fueron identificando al nuevo enemigo que se había bajado de los barcos para arremeter contra sus obras: el pirata moderno351. “Tras ese acontecimiento tecnológico, que hace factible realizar una multiplicidad de copias en un periodo relativamente corto de tiempo, se abren dos nuevas posibilidades, que son, de una parte, la explotación económica de las obras y de otra el riesgo de que se produzcan reproducciones no autorizadas en cuantías considerables”352. José Javier González Cardona353 clasifica las etapas de los desafíos del derecho de autor como revoluciones. La primera revolución la enmarca en la época de la imprenta; la segunda la identifica con el nacimiento y desarrollo de la radiodifusión, televisión y los audiovisuales con la presencia de nuevos formatos como el casete, discos, cintas y un emergente sector profesional e industrial354, entre los que está un nuevo grupo de personas que pasan a formar parte de los creadores de obras y, por lo tanto, merecedoras de la protección de los derechos de autor; la tercera revolución nace con el aparecimiento de los ordenadores y los programas de ordenador que son una pieza difícil de encasillar en los derechos de autor, lo que son incluidas y consideradas como obras literarias y como tal reciben la protección. Ha progresado mucho este tema y ya lo encontramos muy definido en la doctrina y en la legislación por su nombre, como protección del software; la cuarta revolución es la que mayores cambios y desafíos ha traído a los derechos 350

351 352

353 354

Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886 y con su última enmienda del 2 de Octubre de 1979; el de París del 20 de Marzo de 1883 y enmendado el 02 de Octubre de 1979; el de la OMPI de 1996; Los ADPIC que son un protocolo de adhesión a la Organización Mundial de Comercio. Símil referente al personaje dañino de su época. González de Alaiza, José J. (1999-2.00O). La propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información: nuevas perspectivas para el derecho de autor. Universidad Pontificia Comillas. Madrid. XIII Encuentros sobre Informática y Derecho. Pág. 403. Idem. Idem.

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de autor. Se trata de las autopistas de la información, comúnmente conocidas como internet, al ser el mayor exponente de la red de redes interconectada con todo el mundo. Este paso también trajo consigo el cambio de las redes analógicas por las redes digitales que impiden identificar el original de una copia y el consiguiente cambio en los soportes que almacenan la información en cantidades muy superiores a las imaginadas con los primeros desarrollos. Esta nueva revolución permitió el aparecimiento de nuevas formas y soportes, que se reflejaron, a decir de Gómez Segade 355, en nuevas formas de explotación que a su vez pueden constituir fuentes suplementarias de retribución de los autores y a la vez facilitar la difusión de sus obras sin limitaciones económicas, territoriales o culturales356. Esta realidad que enfrenta aspectos positivos y favorables a los titulares de derechos también tiene puntos negativos por las facilidades prestadas para violar derechos protegidos por la propiedad intelectual. Es por esta razón, y partiendo de que las tecnologías de la información son una realidad, debemos tener cuidado en no aplicar completamente todas las excepciones que encontramos en los derechos de autor a las transmisiones digitales, así como tampoco aplicar todas las reglas ciegamente por lo que esto traería consecuencias terribles para el desarrollo de la tecnología o para los derechos de autor. Debemos fijarnos en que ciertas reglas no pueden quedarse en la aplicación para los soportes materiales, tomando en cuenta que muchas de esas actividades dejaron de ser de exclusiva aplicación en formatos físicos para convertirse en una realidad virtual, es decir, pese a que no los podemos tocar, sí los podemos percibir a través de nuestros sentidos y perfeccionar la intención del autor o titular de la obra, esto es, escuchar, leer, usar u obtener un beneficio económico de esa creación, es decir lograr lo que el autor pretendió al momento de su creación357. Igual cosa ocurre con el funcionamiento propio de internet, el que a estas alturas difícilmente podría cambiar para proteger completamente los derechos de propiedad intelectual, por lo que debemos fijarnos en la intención del usuario, tipo de acto desarrollado, el fin que se dé a la obra o el beneficio que se obtenga en la transmisión a través de las redes digitales. En caso de no hacerlo nos corremos el

355

Gómez Segade, J.A., El derecho de autor en el entorno digital, Nuevas tecnologías y Propiedad Intelectual, ISGE, Editorial Reus, Madrid, 1,999. 356 Serrano Gómez, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Cuadernos Civitas, 2.000. 357 Inclusive podemos decir que se logra lo que el autor no pretendía, como en el caso de la incógnita o de la obra inédita.

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riesgo de que todas las actividades realizadas en la red sean consideradas como ilegales. La lucha contra la piratería ha sido bastante dura y difícil en todos los países, ya que, por la diversidad del comercio y la amplitud territorial, las medidas tomadas han debido contar con la concientización de los usuarios o consumidores de las creaciones para poder alcanzar resultados cuantificables. Las dificultades se han presentado con los avances de las tecnologías. Así, uno de los primeros problemas que se enfrentó fue el aparecimiento del software y la facilidad con la que se reproducía, junto con las variedades de formatos que aparecían en el mercado. Esto complicó la protección de los derechos de autor, ya que si comparamos el casette con el diskette, encontramos una gran diferencia en cuanto a la capacidad de archivo. Pero las diferencias empiezan a ser notables con el aparecimiento del CD o CD ROM (compact disc-read only memory)358, que en su estándar modelo tiene una capacidad de 650 MB359 y luego incrementar la capacidad con el aparecimiento del DVD (Disc video digital) con una capacidad muy superior a su antecesor. Pero son los programas de compresión y cambio de formato digital los que en realidad pusieron en aprietos a los derechos de autor y a las creaciones que podrían ser grabadas en pequeños archivos. Estos archivos logran digitalizar la información, imágenes, videos y en general obras multimedia que ocupan un especio considerable en formatos digitales comunes, pero con los nuevos programas de compresión de archivos permiten guardar en un mismo soporte, música, video y texto. Estos cambios, y la velocidad vertiginosa con la que avanzan, son parte de la sociedad de la información en la que vivimos y “se caracteriza por la existencia de nuevas tecnologías e infraestructuras que permiten la recopilación, el almacenamiento y la transmisión de todo tipo de información, con un nivel de fiabilidad y una rapidez hasta ahora nunca conocidas”360. Como vemos, las siempre nuevas tecnologías de la información, conocidas en la actualidad como “Tecnologías de la información y las comunicaciones” o 358

Disco compacto con memoria de sólo lectura. Posteriormente aparecieron los modelos con formatos para grabación y luego para regrabar. Actualmente existen otros formatos como el CD interactivo que permite alternar el uso de información en video y texto. 359 Forma parte de la información binaria, que aparece como ceros y uno que son leídos por la máquina. Un byte es la unidad mínima y un libro puede representar 1 megabyte. 360 Cremades, Javier.,Régimen Jurídico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.405.

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“Tics” han sido la base para que la sociedad de la información avance, generando los cambios que demanda la sociedad moderna.

3.3.- INFLUENCIA DE LA TECNOLOGÍA EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL Este nuevo ritmo impuesto por la tecnología tiene una íntima relación con las facilidades que tenemos a nuestra disposición. Así hemos visto que podemos sentarnos frente a la pantalla de nuestra computadora y realizar transacciones comerciales en pocos segundos, conocer gente, recibir información sobre productos o servicios, disfrutar de una película o deleitarnos con música clásica o de moda. Las actividades anteriores o la intervención de los actores necesarios para el desarrollo, distribución y comunicación de las creaciones intelectuales han obligado a pensar en nuevas formas de interactuar y de plantearse la protección de los derechos de propiedad intelectual. Las herramientas modernas facilitan el trabajo y el desarrollo de las creaciones; así ahora no se necesita pasar tiempo encargando partes de una obra a terceras personas, para lograr visualizar una imagen sobre la cual se va a trabajar. De hecho los programas de ordenador son de tal variedad, que se pueden incorporar sus utilidades al mismo tiempo para mejorar el trabajo que se realiza. Así con un ejemplo muy simple, encontramos que la revisión gramatical y ortográfica se facilita enormemente con el uso de un programa corrector instalado en el ordenador o la consulta de información se la puede hacer directamente en una enciclopedia virtual o a través de la internet en el momento mismo de la duda o necesidad. Otro de los factores notables que encontramos con el uso de la tecnología es la mejora de la calidad, ya que la cantidad y la facilidad de autoabastecimiento ayudan a mejorar la calidad de las creaciones. Esto es definitivo, ya que el trabajo tendrá una mayor amplitud informativa. Tomemos como ejemplo un escritor que necesita conocer sobre las últimas noticias relacionadas con el caso que estudia, entonces podrá conectarse a la internet y obtener la información deseada o también quien necesita sacar cálculos exactos o trazar líneas perfectas sobre su obra arquitectónica para obtener una imagen en tercera dimensión, entonces utilizará las herramientas tecnológicas desarrolladas especialmente para esos menesteres.

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En las creaciones digitales ha incrementado el trabajo colectivo, colaborando cada uno de los creadores con una parte de su trabajo sin la necesidad de trabajar físicamente juntos. Esto ha permitido que la cantidad de creaciones aumente y mejoren por el trabajo en equipo, ya que no sólo se cuenta con el intelecto de una persona sino de varias, de diferentes países y por ende diferentes desarrollos tecnológicos, pero lo más importantes es que todas las ideas aportadas o creaciones pueden discutirse al mismo tiempo, haciendo del trabajo colectivo a distancia, un trabajo de presencia virtual. Se llega al extremo de que dos personas filmen un video musical por separado y, al momento de editarlo, con el uso de las herramientas apropiadas, la obra se presente como un trabajo filmado al mismo tiempo y con los dos actores juntos, logrando imágenes tan perfectas que no nos podemos dar cuenta de la manipulación tecnológica. Esto también cambia el panorama de las relaciones entre creadores, como por ejemplo el porcentaje de su aporte y el de sus derechos patrimoniales sobre la obra, además el reconocimiento de la obra al momento de su comunicación y por supuesto el ejercicio de sus derechos morales. La tecnología, especialmente, ha cambiado el modo de comunicar las obras, teniendo una mejor forma de hacerlo alrededor del mundo sin limitaciones de distancia o idioma. Así el lanzamiento de una obra puede ser conocida simultáneamente en todos los rincones del planeta tierra y actualizarse junto con el trabajo original. La publicidad constante que se mantiene de una obra colabora para su difusión y conocimiento del público interesado. Esta comunicación digital se la realiza por medio de la internet con todas las facilidades que ésta presta. La económica y cómoda manera de comunicar las obras permite que los autores puedan obtener una mayor reputación internacional en poco tiempo. La internet facilita también la posesión personal de la obras, ya que basta el uso de la herramientas que ofrecen los navegadores (browser) para que se pueda descargar la información en cuestión de segundos, y quien tiene una autorización (y quien no la tiene) pueda usar el contenido o el servicio ofrecido. La distribución de las obras por internet facilita el intercambio de las obras desde los sitios web en los cuales se han ubicado las obras para permitir que los interesados puedan acceder a ellas y descargarlas desde su sitio hasta las computadoras. Este método también cambia la tradicional entrega de las obras en medios físicos que resulta demorada e inclusive riesgosa para ambas partes por la pérdida del producto. Debemos considerar que un 100% de los intercambios por internet es por servicios o productos intangibles que pueden transferirse por medios electrónicos. 202

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La distribución también ha revolucionado el mundo de los derechos de autor maximizándola hasta el punto de volverse incontrolable en muchas ocasiones, lo que ha provocado una violación de las normas de propiedad intelectual mediante el desarrollo de programas que permiten compartir obras sin pagar las regalías a sus autores. Otra importante rama de la propiedad intelectual es la propiedad industrial que también tiene sus ventajas y desventajas, especialmente con las denominaciones de origen, nombres comerciales y las marcas relacionadas con los nombres de dominio en internet. De este tema trataremos luego con mayor detalle. De esta manera, la tecnología cambia el espectro de la propiedad intelectual enfrentándola a nuevos desafíos propios de las tecnologías, frente a los cuales el derecho de propiedad intelectual debe responder con innovaciones legales y respaldo tecnológico. Las ventajas que ofrecen las tecnologías de la información también deben regularse para evitar una caída en la protección de los titulares de derechos de propiedad intelectual. De lo contrario se correrá el riesgo de disminuir una protección que ha costado mucho adquirir y radicar en el mundo entero. Este desafío ha puesto en aprietos a la propiedad intelectual, sin embargo de lo cual nuevamente se está respondiendo con el análisis y la elaboración de tratados que protejan los derechos de propiedad intelectual en la internet.

4.- DERECHOS DE AUTOR Y COMERCIO ELECTRÓNICO Una de las formas en las cuales se manifiesta la influencia de la tecnología en los derechos de autor está en el comercio electrónico, por su representación y uso de los diferentes bienes y servicios que se pueden comercializar, entre los que se encuentran los intangibles que están sujetos a los derechos de propiedad intelectual y específicamente de los derechos de autor. Son justamente los bienes incorporales, que presentando características propias a su naturaleza, son comercializados de manera predominante en la red y justamente por esa naturaleza incorporal conllevan una facilidad en cuanto a la violación de los derechos que representan sus titulares. El comercio electrónico tiene la finalidad de poner en la red diferentes bienes y servicios, a título gratuito y oneroso. Esta disposición se logra mediante el acceso desde servidores distribuidos alrededor el mundo, interconectados en la 203

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red mundial de la internet transmitiendo la información desde cualquiera de los sistemas informáticos que componen la red mundial. El comercio electrónico ha facilitado los negocios en un mundo globalizado que cada vez exige un mayor rendimiento de los avances tecnológicos, contando con el acceso a esos avances en cuestión de segundos. El comercio electrónico no es un fenómeno reciente y encuentra novedosos campos en los cuales se está desarrollando, en especial aprovechando la gran penetración alcanzada por la internet, que ha expuesto las formas de hacer negocios, logrando un interés y crecimiento acelerado de los negocios en la red. También es cierto que la contratación electrónica aún no es una generalidad en los países europeos y latinoamericanos, pero debemos tomar en cuenta las previsiones hechas por los expertos, quienes consideran que en la primera década del nuevo milenio el comercio electrónico habrá tenido una alta penetración en todos los países. Es por esto que en la mayoría de países existe la preocupación por preparar la legislación que regule el comercio electrónico, sea mediante la implantación de normas sobre las herramientas que se utilizan o directamente al comercio electrónico como tal. De hecho, la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional presentó su Ley modelo en el año 1.996 y reformándola hasta el año 1.998, considerándola como un verdadero esquema que ha sido seguido por los países del mundo. Así tenemos que los Estados Unidos de América expidió la Digital Millenium Act, la comunidad Europea también dictó su directiva sobre el comercio electrónico, exigiendo a sus miembros la pronta incorporación de legislaciones sobre comercio electrónico. Latinoamérica no ha sido la excepción y casi todos sus países tienen una legislación sobre comercio electrónico, incluido el Ecuador, que cuenta con una ley de comercio electrónico de avanzada y que servirá con unos pequeños ajustes para el futuro próximo y lejano. En este contexto encontramos que los contenidos protegidos por los derechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus características, son objeto del comercio electrónico y justamente en torno a estos contenidos gira gran parte del comercio electrónico actual. Estos contenidos se convierten en protagonistas del comercio electrónico y entonces también de la propiedad intelectual. Esto lo podemos notar en el intenso tráfico comercial generado por los contenidos y por la preocupación que esto origina en cuanto al acceso, adquisición, intercambio y manipulación de la información, signos, noticias, 204

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publicaciones, música, videos, películas y demás géneros de radio, televisión, prensa, cine protegidos por la propiedad intelectual. Estas formas de comercio electrónico en el cual se pone especial atención a los contenidos protegidos, como lo hemos señalado, se manifiestan mediante lo que se conoce como el comercio electrónico directo y el comercio electrónico indirecto. En el comercio electrónico directo, la promoción, comercialización, pago y entrega de los bienes o servicios tienen lugar a través de la trasmisión electrónica, es decir completamente por medios electrónicos. En el comercio electrónico indirecto, la promoción, comercialización y hasta el pago se los efectúa por medios electrónicos, pero la entrega del bien o servicio se la realiza por medios tradicionales. En lo que respecta a la propiedad intelectual en la internet, existen dos cuestiones que particularmente son tomadas en cuenta para su estudio, por las implicaciones que conllevan. La primera tiene relación con las herramientas utilizadas para el desarrollo y aplicación del comercio electrónico, como son las plataformas tecnológicas desarrolladas para mejorar el uso del comercio electrónico y que tiene directa relación con las patentes y también como herramienta de ubicación e identificación. Encontramos a los nombres de dominio que encuentran conflicto con las marcas y también caen en la propiedad industrial, sobre esto comentaremos en la parte referente a los conflictos surgidos entre las marcas y los nombres de dominio. La segunda cuestión está directamente relacionada con los contenidos y el objeto mismo de los contratos o cuasicontratos celebrados en internet, con especial atención al uso de las obras y las prestaciones protegidas por la propiedad intelectual. Ya particularmente en los derechos de autor, podemos destacar tres aspectos que merecen especial atención en la internet, sin que esto signifique una limitación a los derechos de autor. “Un primer aspecto relativo a la protección de los programas de ordenador o software, con especial referencia a los medios de comercialización de los mismos. Un segundo relativo a la protección de los sitios web como obra intelectual, y un tercero relativo a la protección de las obras que circulan en internet, es decir de los contenidos en internet, con especial referencia a su control”361.

361

Cremades, Javier.,Régimen Jurídico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.405.

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4.1.- SITIOS WEB Y COMERCIO ELECTRÓNICO En el comercio convencional, se trata de atraer a los compradores mediante estrategias de mercado, haciendo atractiva la oferta, con la ventaja de tener el objeto o servicio de manera presencial. Es por esto que se deben destacar los siguientes elementos que forman parte del comercio electrónico: – Al no tener presencia física, el sitio web constituye la imagen corporativa de la empresa. – La imposibilidad de apreciar directamente la calidad de los productos, razón por la cual se debe tomar como referencia fundamental las fotografías y descripciones de los objetos. – La facilidad, rapidez y comodidad de los usuarios al momento de acceder al sitio web. Esto amplía su campo de acción a los mecanismos propios de la interface del programa de la web para que se desplieguen los menús adecuados y que estos sean de fácil utilización por parte de los interesados. El esfuerzo “invertido en el diseño estético y funcional de la web debe ser protegido jurídicamente, no sólo porque constituye una creación intelectual, sino también porque representa una estrategia comercial de la empresa que puede ser copiada o imitada por la competencia”362. El sitio web como tal es una forma de recopilación de texto, imágenes, sonidos, gráficos que son ordenados de manera sistemática que les permite alcanzar un nivel estético y de organización entendibles por el ser humano. Esto se logra mediante órdenes de programación desde simples hasta complicadas que le permiten una mejor comprensión y atracción del destinatario de la obra. Este ensayo de definición nos lleva a pensar que el sitio web, por las necesidades modernas, debe cumplir con ciertas características básicas que lo hagan interesante, práctico y sencillo frente al usuario y a la tecnología empleada para visualizar la obra. Así una combinación necesaria será la rapidez que tiene la página web para desplegarse en el ordenador del usuario y la estética que debe 362

Ribas Alejandro, Javier., Aspecto jurídicos del Comercio Electrónico en Internet. Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, España. 1.999. Pág. 19.

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resultar atractiva para recordarla al momento de necesitar nuevamente la información363. A esto debemos añadir la utilidad de los contenidos enmarcados en el sitio web que son la razón fundamental para identificar y buscar en la web. Como vemos esto implica que el sitio web debe contar con una originalidad tanto en lo estético, como en lo tecnológico y por ende está sujeto a la protección de los derechos de autor. La elaboración de un sitio web puede provenir de la selección de creaciones preexistentes o de creaciones nuevas por el desarrollo mismo del sitio web. En el caso de las creaciones preexistentes, la protección de la originalidad del sitio web vendrá de “la selección y combinación de éstas, otras veces la originalidad surgirá como consecuencia de la propia creación de obras exnovo incardinables en las categorías tradicionales”364. Vemos entonces que el sitio web no sólo es protegido por los elementos que los componen individualmente, sean estos textos, imágenes, gráficos, audiovisuales, sino también por la disposición propia que tienen estos elementos en su versión final y fundamentalmente por el resultado final, perfectamente capaz de ser considerado como una obra independiente, original y creativa que la hace susceptible de la protección de los derechos de propiedad intelectual. Existen algunas propuestas para considerar a los sitios web dentro de una nueva categoría de obras. Esto se debe a que las diferentes creaciones en texto, imágenes, sonidos y otros que son incluidas dentro de las obras encuentran una clasificación ya tradicional, mientras que la conjunción de éstas no forman parte de una nueva definición o clasificación365. Sin embargo, no vemos la necesidad de establecer una nueva categoría de obras, ya que las obras combinadas implican una protección de la obra, sea por la protección individual que tienen las creaciones que forman parte del sitio web, sea por la selección y disposición de las obras o sea por los nuevos elementos 363

Barzallo, José L., El comercio electrónico y la propiedad intelectual en el Ecuador: Situación actual y perspectivas. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Quito, Ecuador. 7 de Noviembre de 2.001. 364 Bercovitz, A., Riesgos de la nuevas tecnologías en la protección de los derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales de propiedad intelectual, El derecho de Propiedad Intelectual y las nuevas tecnologías. Número 10, Ministerios de Cultura. España. Colección análisis y documentos 1.996. 365 Delgado Porras, A., Esteve Pardo., Ma. A, Citado por Gabeiras Patricia. Protección de los sitios web., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1428.

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incluidos en la obra. Además las obras digitales, por el hecho de esta formada por bits, no implican el aparecimiento de un nuevo tipo de obra, sino que son encajadas naturalmente en las categorías ya existentes. Además, por el hecho de utilizar medios o formatos diferentes para acceder a las obras tampoco implica la existencia de una nueva categoría inmaterial, sino frente a nuevas formas para materializar y comunicar las obras. Esta comunicación de las obras también presenta formas u opciones de acuerdo a la tecnología existente. Fruto de ese esfuerzo, que es objeto de protección, el sitio web alcanza los derechos de autor desde una óptica jurídica, considera a la web como una creación que puede estar, en mayor o menor grado, basada en programas de ordenador, base de datos u obras audiovisuales entre sus formas más importantes: Programa de ordenador: Los sitios web, siempre tienen como uno de sus componentes fundamentales, al programa de ordenador, ya que la página web siempre será un conjunto de órdenes que la ponen en funcionamiento. El programa de ordenador con el cual se logra el funcionamiento del sitio web también tiene una protección propia de derechos de autor. Base de Datos: En los sitios web también encontramos una disposición de elementos y datos que por su organización, funcionan permitiendo el acceso individual para su consulta y revisión. Obra Audiovisual: Existen diferentes formas de presentación de un sitio web, así tenemos aquellos que llevan una combinación de imágenes, sonido, texto e interactividad con la participación de varios autores que conforman una obra multimedia que puede llegar a considerarse como una obra audiovisual366, mientras que en otras obras, existe una presentación multimedia, sin movimiento y sin un enlace entre los movimientos que se presentan la página web. Esto nos da la pauta para encontrar en una página web diferentes tipos de obras, sean estas multimedia, audiovisual, programas de ordenador, bases de datos y otras obras que pueden ser combinadas. 366

Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras multimedia, Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares, Granada, 1.998. Pág. 45

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Entre las obras que usualmente forman parte de un sitio web y que son objeto de atención desde una visión comercial están: – Texto: Con parcialidad o totalidad de obras literarias, obras científicas, descripciones, definiciones, artículos de prensa e internet, entre otros. – Fotografías: Con parcialidad o totalidad de personas, animales, objetos, monumentos, paisajes, fotografías de terceros, etc. – Video: Con parcialidad o totalidad de obras cinematográficas, televisivas, investigaciones, audiovisuales, personales, etc. – Sonido: Con parcialidad o totalidad de música, voz, efectos especiales, sonidos naturaleza, etc. – Gráficos: Con parcialidad o totalidad de diseños, dibujos, mapas, diagramas, trazados, impresiones, etc. – Animaciones: Con parcialidad o totalidad de dibujos animados, esquemas de animación, equipos de animación, mapas animados, gráficos interactivos, etc.

4.2.- PROTECCIÓN SITIOS WEB La internet como tal se ha convertido en el medio masivo de comunicación más grande del mundo, con un crecimiento exponencial que se presenta como un avance revolucionario que ha cambiado la manera tradicional de obtener la información. Este cambio va desde la lectura de libros en formato digital en el ordenador, pasando por el uso de herramientas informáticas que mejoran las creaciones, hasta llegar a los novedosos formatos que permiten leer y transmitir música. Esto necesita de una protección, ya que la internet abre este nuevo mundo y sus formas pueden verse materializadas en los sitios web, por lo que se requieren nuevas recomendaciones para lograr que los autores ejerzan sus derechos como lo venían haciendo en el ya difícil mundo real o material de los derechos de propiedad intelectual.

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Como ya hemos visto, el sitio367 web es un conjunto de aplicaciones de todo tipo de obras protegidas368, empezando por la programación de sus tablas, frames, órdenes, tarjetas de programas, pasando por la organización y disposición de la información recopilada de otras obras y autores, que enriquecen la obra llevándola por el campo de la multimedia basada en todo tipo de creaciones anteriores, hasta llegar a la propia creación de la página web como tal, con toda la creatividad que se necesita para que la página web sea funcional, atractiva y con un buen sentido de comprensión y coherencia de la información incluida. Desde este punto de vista del diseño de la creación, José Carlos Erdozain nos dice que “lo que más no debe interesar es el alcance de la protección jurídica respecto del como el propietario diseñador de la página web la ha desarrollado expresivamente. En definitiva, una página web estará protegida jurídicamente en la medida en que el formato o forma de la misma puedan ser considerados como originales”369.

4.3.- OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS SITIOS WEB En los sitios web de internet, encontramos un sinnúmero370 de creaciones que deben ser protegidas por las leyes de propiedad intelectual. Es importante 367

Debemos diferenciar entre los conceptos de página web y la de sitio web. La primera es una creación individual que lleva todas las características de originalidad, selección, disposición de elementos que hacen que sea protegida por los derechos de autor. Mientras que la segunda será el conjunto de páginas web. Es la estructura superior en la cual se ubica en primera instancia a través del nombre de dominio y que contiene las diferentes obras o conjunto de obras que son susceptibles de protección. Para efectos del presente trabajo, podemos considerar a los dos conceptos como sometidos a las normas de propiedad intelectual, sin que dicha confusión voluntaria quite fuerza a los derechos que ambas llevan. 368 En la protección otorgada por el Convenio de Berna, con el acta de revisión de París de julio de 1971, que en su artículo 2.1 dice textualmente “ Los términos obras literarias y artísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras palabras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas; las obras de arte aplicadas; las instrucciones, mapas, planos croquis y obras plásticas relativas a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”. 369 Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 93. 370 Empezando por considerar como creación al sitio web y a la página web como estructuras que contienen elementos objetos de protección y a la vez pueden ser consideradas individualmente para recibir la protección de los derechos de propiedad intelectual.

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resaltar uno de los requisitos fundamentales para que los sitios web sean objeto de protección en la propiedad intelectual, tratándose de la originalidad que debe tener el sitio web, desde una visión de conjunto, hasta la abstracción propia de cada uno de los elementos que la componen. Para esto debemos tomar en cuenta la selección o disposición de los elementos que conforman el sitio web, en el que resaltará si existe o no esa singularidad mínima exigida para considerar su originalidad. Como vemos, en su conjunto también debe ser considerada como lo suficientemente particular como para distinguirla de otras de su misma especie. La propia estructura del sitio web no debe ser considerada como necesaria371 para expresar la idea o concepto que dio lugar al sitio web. Esto partiendo de que las ideas ya comunicadas que implican una forma esencial de expresión, no son objeto de protección por la generalidad que implica su uso. Por ello las estructuras necesarias no permiten visualizar la obra como una creación original. Así las páginas web necesitan el uso de botones o señales gráficas que orienten al usuario en la navegación, siendo éstas herramientas tecnológicas necesarias en toda web. Los sitios web que tengan una misma idea o tema deberán usar diferentes métodos y formas fuera de los tradicionales, para que comprendan una originalidad objetiva y sean susceptibles de protección directa. Resulta ya conocido el hecho de que las obras que se ubican o cuelgan en internet resultan además de fácil acceso, también posibles de reproducir, por lo que además de una protección tecnológica, es necesaria una protección adicional de los derechos de propiedad intelectual, especialmente los contenidos como derechos de autor. En los elementos desarrollados en las páginas web, definitivamente tenemos el aporte de uno o varios creadores que ponen su trabajo para que el sitio web sea más atractivo para los usuarios del internet. También encontramos una mayoría de obras que son incorporadas al sitio web y que pasan a formar parte de una creación multimedia, sin que sus autores sean considerados como autores de la obra multimedia desde la óptica de los derechos morales de la obra individual, respetándose sus derechos patrimoniales por la participación de sus obras en el resultado final. El desafío también es para los creadores que deben pensar en la manera de atraer a los usuarios del internet, facilitando el intercambio de datos de la manera más rápida y eficaz. 371

Erdozain, José Carlos. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 94.

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La protección de los sitios web gira alrededor de la creación particular del sitio y de los textos, imágenes (gif, jpeg), programas (java) videos, sonidos que conforman un sitio web. La protección se orienta de la siguiente manera:

4.3.1.-Información, contenidos y bases de datos Los contenidos han sido objeto de protección de la propiedad intelectual y especialmente por los derechos de autor, por la importancia que tienen en las obras. Con el paso a la digitalización de las obras, tenemos que en su mayoría pueden seguir siendo clasificadas como tales luego del proceso tecnológico al que se someten para ser transmitidas por las redes digitales. Sin embargo también se deben realizar adaptaciones a la noción o tratamiento que se venía haciendo a las obras en los derechos de autor, especialmente por los nuevos medios tecnológicos que facilitan su comunicación. Esto no implica un cambio sustancial en la esencia de los derechos de autor, ya que es el entorno en el que se crearán y explotarán las obras y otros materiales protegidos el que ha cambiado, y no los conceptos básicos de los derechos de autor372. Por la importancia misma de los contenidos, uno de los elementos fundamentales en un sitio web es el que conforma a los contenidos. Estos pueden estar integrados por textos, imágenes, sonidos, fotografías, gráficos o animaciones, entre otros. Como ya conocemos, una página web está compuesta por diferentes creaciones, sean estas originales o preexistentes. En la mayoría de los casos las obras parten de creaciones contenidas en soportes materiales (hard copy) y son convertidas a formato digital en bits373 a fin de poder fijarse en un formato digital. Luego se incorporan en una creación, luego podrían pasar a formar parte de un archivo almacenado en otro de la red internet y finalmente transmitidas al usuario que podrá visualizar la obra, grabarla, retransmitirla o reproducirla. Debemos añadir además que la tecnología impulsa a que actualmente se deba pensar en nuevas maneras de proteger los derechos de autor desde una perspectiva tecnológica, ya que contando con los actuales protocolos de comunicación como WAP (wireless aplication protocol) a través de los teléfonos 372

Comisión de seguimiento del Libro verde sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, COM ( 96) 568, de 20 de Noviembre de 1.996. 373 La tecnología digital representada en bits se visualizaría como 01010010110, es decir, ceros y unos.

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que utilizan tecnología UMTS374 o cualquier otra tecnología que permita intercambiar información y contenidos a través de dispositivos móviles, se debe pensar seriamente en adaptar cada vez más el derecho de propiedad intelectual a la realidad tecnológica. Sin embargo de que debemos adaptar el derecho, tampoco debemos pensar que el uso de nuevas tecnologías necesariamente implica cambios en la conceptualización actual sobre el espacio virtual y la maneras de transmisión de información, ya que en la mayoría de casos la transmisión y los problemas que se tienen seguirán siendo los mismos mientras se usen redes y protocolos virtuales de comunicación. En el presente debemos ocuparnos por definir adecuadamente la protección de los derechos de propiedad intelectual, independientemente del medio usado, sea por los medios tradicionales o mediante el uso de cualquier red digital o tecnología que se utilizare. Siendo los contenidos un componente fundamental en el sitio web, podemos decir que “son los contenidos los que diferencian un web y otro, en definitiva, los que realmente aportan valor al sitio web”375, por lo que debe recibir la protección necesaria a las creaciones que componen, sean éstas originales o preexistentes. En el caso de las obras preexistentes, resulta difícil el poder controlar el manejo de las obras en los sitios web. Este problema ha venido siendo desde hace mucho tiempo una piedra de toque para el ejercicio de los derechos de autor. La solución para el uso legal de las obras, en la generalidad de los casos, es la licencia, la misma que debe ser concedida por el autor de la obra y debería extenderse por escrito y en forma expresa, en la que constarán los límites y modalidad de dicha licencia. Ahora el problema sigue siendo el mismo, es necesario localizar a los titulares de las obras y los derechos de explotación de las mismas para obtener la autorización para el uso, negociar las condiciones y formalizar estos acuerdos, siendo que las obras generalmente pertenecen a un mismo género, sino que están combinados los literarios, artísticos, gráficos, audiovisuales, musicales, etc., y los derechos no están administrados por una sola entidad de gestión. A esta problemática la OMPI ha buscado soluciones conjuntamente con la UNESCO y la Comunidad Europea, sin que hasta el momento se encuentre un sistema adecuado. Por esta razón las sociedades de gestión han previsto un 374

Gabeiras, Patricia. Muñoz Sánchez, Emma. Protección de los contenidos en internet: Desde la web TV a la publicación de libros on-line, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1457 375 Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1438.

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sistema denominado ventanillas únicas o “one stop shop” para coordinar sus bases de datos sobre las autorías, titulares de derechos, importe de los cánones por los derechos cedidos, convirtiéndose en los negociadores de los derechos que deben pagar los usuarios de las creaciones y así recaudar de mejor manera los derechos de los autores376. En los Estados Unidos de América existe una corriente que promueve la creación de una cámara de compensación o clearing house377, así el titular o la entidad de gestión introduciría la obra en una base de datos que podría ser consultada por el interesado, que elegiría la obra y pagaría por ella, on line para su proyecto multimedia, como nos dice Javier Ribas en su obra. Como vemos, la problemática sobre el pago de los derechos de autor a sus titulares sigue siendo un problema que se arrastra desde las obras producidas materialmente y que, por la dificultad encontrada para respetar los derechos morales y patrimoniales, los autores y sus editores perciben un perjuicio en su contra. Es definitivamente lógica la dificultad geográfica y material para poder controlar el uso de las creaciones preexistentes y por ende el cobro de los derechos correspondientes, pero en las soluciones que se apliquen no sólo debemos considerar el elemento patrimonial sino que debemos tomar como punto de referencia a la globalidad de los derechos exclusivos que tiene el autor sobre sus obras. Así, soluciones como las de un cobro automático o de un valor fijo por un conjunto de obras o pretenciones ilimitadas respecto de obras que son expuestas limitadamente, no cabrían como una mejora en el resguardo de los derechos de autor, sino por el contrario tenderían a menoscabar las oportunidades del autor y esta responsabilidad recaería sobre la sociedad de gestión, el autor o la norma internacional que impone la obligación. Es vital para cualquier creación en internet dotarse de contenidos que constituyan el atractivo esencial o de fondo del sitio en internet. Estos contenidos deben ser el objetivo final del usuario que busca una información determinada o indeterminada, por lo que se otorga a la creación la protección que tradicionalmente se ha concebido a las obras literarias dentro de los derechos de autor.

376 377

Idem Pág. 1439. Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág. 22.

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4.3.2.- Diseño Gráfico Con los cambios que se producen en el internet y por la ausencia corporal de sus usuarios, otro grupo de actores en el sitio web lo conforman los diseñadores gráficos de las páginas en internet. Si el diseño gráfico del web es original, puede llegar a ser una obra artística o gráfica independiente, protegida por el derecho de autor incluso por la propiedad industrial como dibujo industrial378. Por el carácter universal de la información y por el atractivo necesario para que los usuarios del internet se queden en el mismo lugar y busquen la información, ya no sólo es necesaria la creación inédita en la obra, sino también en la presentación de la misma, desde el inicio de la información o guía del lugar. Ciertos sitios web utilizan como enganche de curiosidad, imágenes creadas, dibujos o logotipos que, siendo una creación original, son objeto de protección por parte de la propiedad intelectual. Los elementos que acostumbran a adornar una página web son los siguientes379: – Texturas y colores de fondo – Botones navegación – Iconos estáticos y animados – Fotografías – Dibujos, cliparts, gráficos, etcétera Especialmente se recomienda el registro de los elementos que componen los signos gráficos o el signo gráfico en sí, como marcas, “evitando así el riesgo de que la imagen corporativa del titular del sitio web sea copiada o imitada por un tercero”380. 378

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág. 26. 379 Idem. Pág. 27. 380 Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web. Op. Cit. Pág. 1438.

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Es por este esfuerzo que deben realizar los diseñadores, que es necesaria la protección de la “imagen de la página web” como una creación independiente del contenido mismo que presenta. Inclusive es necesario que la imagen completa sea protegida como marca por la representatividad que alcanza a tener y que puede ser copiada por otros sitios de la web con el objeto de beneficiarse de su reputación o inducir a error respecto del origen de su información. La página web no sólo es imagen, sino también, como parte del diseño podemos encajar el sonido que ésta tendrá. Este registro del sonido dependerá de la legislación en la cual se pretenda aplicarlo, ya que algunos países ya lo han reconocido como objeto de registro. Así, la Ley de propiedad intelectual ecuatoriana exige que el signo sea susceptible de representación gráfica, por lo que, si esto sucede al momento de la solicitud, ésta podrá ser aceptada. En el caso de Alemania, la oficina nacional competente exige que al momento de solicitar el registro de la marca sonora, se aporte la representación gráfica del sonido, esto es, que se presenten las notas musicales que componen ese sonido y una versión sonora del sonido en un medio que lo contenga incorporado, otorgándole primacía a la gráfica en caso de no coincidir las dos representaciones381. En el diseño también existe la preocupación del tiempo que se necesita para presentar la obra o para que ésta se despliegue en la pantalla del usuario, ya que no sólo se trata de la imagen o el contenido, sino también de los recursos necesarios para su presentación. Es por esta razón que las partes integrantes de la página web deben ser comprimidas382, sencillas, el uso de colores moderado, los botones guía prácticos y todo esto sin perder la fidelidad de la información que se presenta.

4.3.3.- Código Fuente “El código fuente está escrito en un lenguaje de alto nivel comprensible por el ser humano pero no por el ordenador, mientras que el código objeto está

381

Fernández-Novoa, C., Tratado sobre derecho de marcas, Edit. Marcial Pons; MadridEspaña, 2.001. Pág. 42. 382 Sin embargo, el uso de programas de compresión como JPEG y GIF, pese a que ayuda a mantener una relación entre calidad y cantidad , por el tamaño de las imágenes, también se corre el riesgo de que mientras más aumentas el nivel de compresión, también disminuye la calidad de la imágenes y eso influye en la fidelidad de la imágenes ofertadas en el comercio electrónico o de las obras presentadas.

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expresado en un lenguaje que puede ser comprendido por el ordenador pero no por el ser humano, ya que es el resultado de la compilación del código objeto”383. Por código fuente de un sitio web debe entenderse un conjunto de instrucciones escritas por el programa informático y que, una vez interpretadas por un programa visor de página web, permite al usuario visualizar su contenido384. Este código para la lectura de la programación por parte del hombre presenta un problema respecto de la protección de los derechos de autor. El código fuente usualmente no puede ser visto o leído en los programas de ordenador, pero en las páginas web puede ser visto por quienes tienen acceso a la página web mediante el uso de un programa de texto en código ASCII. Uno de sus principales problemas es la portabilidad que presenta, ya que desde su origen, la web está programada en un lenguaje para que pueda ser leído por cualquier computadora. Esto, como es obvio, ocasiona la copia de muchos sitios web y su consecuente problemática en la propiedad intelectual. La programación de las páginas web usa un formato sencillo de manipulación como es el lenguaje HTML que facilita la organización de los textos y las imágenes. La creación aumenta en dificultad e impone una mayor creatividad cuando se trata del diseño de ventanas, tablas, cuadros, etc., que son necesarias para ofrecer el nivel estético necesario y la versatilidad requerida para que la página web sea atractiva para el usuario, demandando un mayor esfuerzo del autor. Como vemos, el código fuente y el diseño son accesibles en un sitio web a la manipulación y reproducción, por lo que se lo debe proteger mediante los derechos de autor, como programa de computación385 o como obra. De lo contrario, el uso ilícito de este código dejaría afuera a las páginas web, que como hemos visto tienen varios elementos que constituyen objeto de protección por la propiedad intelectual. Una de las alternativas propias de programación que incluso sirven como protección, es la incorporación de applets de java, y programas en active X, que excepto por el caso de Java Script, van en código objeto, lo que hace más difícil su

383

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág.27. 384 Gabeiras, Patricia. Régimen Jurídico de Internet. Op. Cit. Pág. 1438 385 Por la programación en HTML.

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aprovechamiento por otros diseñadores, salvo el caso de que sean de propósito general386.

4.3.4.- Derechos terceros En los dominios de internet o de cualquier red electrónica, siempre vamos a encontrar derechos de terceros, por lo que comentaremos los más importantes que son identificados en toda obra relacionada con la internet. Resulta fundamental el respeto a los derechos de terceros, principalmente porque a través de ellos se mantiene una cadena de derechos que parten de las normas internacionales y nacionales. Derecho de cita.- Siguiendo las normas, encontramos limitaciones al derecho patrimonial387 entre las que constan: Las licencias no voluntarias, recogidas en el Convenio de Berna, que son: la reproducción mecánica de obras musicales y la radiodifusión de obras; y, Los casos autorizados de libre utilización, que permiten la inclusión en una obra propia de fragmentos de otra obra de un tercero, de naturaleza escrita388. Entre éstas podemos resaltar las siguientes: El derecho de cita cuando se trate de obras divulgadas y su inclusión se realice a título de referencia o para análisis e investigación. Las citas podrán realizarse con fines docentes o de investigación, en proporciones justificadas y siempre indicando la fuente con los datos completos entre los que debe constar el nombre de la obra y su autor.

386

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág.28. 387 Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial No. 320 de 19 de Mayo de 1.998. Artículo 83. 388 De acuerdo con la Ley de Mensajes de datos, Firma Electrónica, Certificados y comercio electrónico, conocida como ley de comercio electrónico los mensajes de datos o documentos electrónicos presentados en formato digital, tienen el mismo valor y eficacia que los documentos escritos y no se les podrá negar valor ni validez. Esta normativa parte de la ley modelo de la UNCITRAL y la mayoría de países con legislación sobre temas electrónicos reconoce igualmente esta equivalencia funcional.

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Imágenes y gráficos.- En la internet encontramos imágenes y gráficos de magnífica calidad que pueden ser utilizados para diferente tipos de obras. Debido a los costos de producción, el uso de obras fotográficas o imágenes creadas puede resultar muy económico, por lo que debemos fijarnos si esas obras están en el dominio público antes de su utilización a fin de no violar derechos de propiedad intelectual previamente atribuidos. Esta verificación es obligatoria ya que “ a pesar de que una obra haya sido localizada en internet, la ley presupone que los derechos no han sido objeto de renuncia y que por lo tanto se precisa autorización expresa para llevar a cabo actividades como la reproducción, adaptación, distribución o comunicación pública de la obra”389. Esto es vital considerar ya que, si bien los derechos de explotación son transmisibles o renunciables de acuerdo con la legislación aplicable, por lo que siendo derechos especiales deben cumplir con una autorización directa, ya que en ciertos casos las creaciones son colocadas en internet para que pasen al dominio público, sin que esta sea una generalidad, sino por el contrario, la excepción a la regla. Por estas razones debemos investigar la disponibilidad de la obra, partiendo de que, en caso de duda, lo más seguro será que los derechos permanezcan en poder de su titular. Signos distintivos.- El caso de los signos distintivos es muy variopinta y en todos los casos será indispensable el mencionar que el signo pertenece a su titular. El caso típico es la marca, ya que encontramos en muchas ocasiones referencias directas al producto o servicio por ser conocidos, al menos en mayor grado que la compañía titular de los derechos, por lo que debemos señalar que este signo pertenece a su titular. Enlaces electrónicos.- Conocidos como “links” o enlaces hipertextuales. Al respecto tenemos dos posiciones contrarias respecto del uso de los links. La primera sigue la línea de que sí se deben respetar los derechos de cita ya que se está haciendo una referencia sobre el texto de un tercero, y en la mayoría de casos esta referencia se enmarca en un contexto, por lo que toma al menos un fragmento de la obra ya divulgada. Esto nos lleva a la conclusión de que sí se está utilizando la obra ajena y que además cumple con las características que debe contener el derecho de cita. La segunda posición considera que “en los casos en que se introducen enlaces hipertextuales con webs de terceros, nos es obligatorio seguir los requisitos del derecho de cita, ya que, aunque se está enviando al lector a consultar una obra ajena, no se reproduce parte de esa obra en el web propio. Además, en el web de destino el usuario encontrará la completa identificación del 389

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág.30.

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autor”390, esto con las limitaciones racionales al ejercicio del derecho de autor, es decir no utilizar el índice de otra obra para completar la primera que referencia mediante el link, ni aquella en la que se usa el conocido framing391 para aparentar que la obra es nuestra. Nos identificamos más con la primera posición.

4.4 .- MODOS ALTERNATIVOS PARA OBTENER DERECHOS DE AUTOR EN LA INTERNET El sistema originario de adquisición, tradicionalmente aceptado en los derechos de autor, es el atributivo, mediante el cual el autor de una obra adquiere sus derechos con la creación de la obra, reservándose sus derechos morales y cumpliendo con los requisitos propios de una obra como la originalidad y capacidad de divulgación, para que sea protegida por los derechos de autor. Las formas dependen del origen mismo el trabajo realizado. Así, por ejemplo, tenemos las obras individuales en la cuales el autor es titular único de la obra y con capacidad suficiente para ejercer tanto sus derechos morales como patrimoniales. En la obras de carácter colectivo, en la que tenemos un grupo de personas que se repartieron el desarrollo de la creación, puede la representación del grupo verbo? uno de sus integrantes, un productor de ser el caso o una tercera persona jurídica que gestione sus derechos. En la obra por encargo, tenemos al productor o a la persona natural o jurídica que encargó la obra, la misma que ejercerá los derechos de explotación, reservándose el autor los derechos morales. El contratante deberá esta plenamente identificado. En la obra bajo relación de dependencia el autor conserva sus derechos, pero los derechos patrimoniales son reservados de manera exclusiva para el empleador que contrató los servicios de programación para desarrollar la obra.

390 391

Idem. Pág. 31. El framing es el enmarcamiento de la obra de un tercero en una página web a fin de aparentar que la obra que aparece le pertenece al titular de la página web. Se trata de un plagio en internet.

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Adicionalmente, tenemos otras formas de adquirir derivativamente la titularidad sobre una obra, las mismas que tienen gran importancia por la agilidad y versatilidad que presenta internet como vitrina de todo tipo de creaciones.

4.4.1.- Licencia Las licencias son fundamentales al ser el modo de autorización para el uso de una obra. Pueden ser de naturaleza exclusiva y no exclusiva. La obtención de las licencias puede convertirse en un problema logístico para el desarrollo de la obra, razón por la cual se ha planteado como solución la centralización de derechos en ciertas organizaciones como las sociedades de gestión en un depósito centralizado que se pueda consultar a través de internet. De todas maneras los desarrolladores y creativos normalmente tienen bancos de datos, imágenes e información de dominio público, así como sus propias creaciones, de las cuales pueden tomar libremente sin pagar por los derechos o regalías implícitas en el derecho de autor. De esta manera se reducen los gastos de una manera considerable, aunque en la mayoría de los casos las obras tienen características propias y evitan sobrecargarse a fin de no caer en lo barroco que dificulta la presentación de la obra en internet, especialmente en países que no cuentan con la infraestructura necesaria en telecomunicaciones. Para el caso específico de las licencias, éstas deben otorgarse expresamente y contener una descripción detallada de las actividades autorizadas392. Existen algunas recomendaciones prácticas de lo que se debería incluir en la licencia y que deberían ser tomadas en cuenta: – La comunicación pública a través de redes públicas o privadas de telecomunicaciones ( internet). – La distribución directa o indirecta ( download) de la obra a terceros. – Calidad técnica de las reproducciones. – El almacenamiento en un servidor central y sus respaldos. – Transformación del formato. – Usuales como repetición, tiempo de uso y otros.

392

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág. 21.

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4.4.2.- Dominio público Debido al tiempo o las circunstancias, varias obras contenidas en fotografías, imágenes, sonidos, etc, han pasado al dominio público, por lo que en este caso se facilita el desarrollo de la nueva creación al poder ubicar en la internet estas obras que formarán parte de la nueva creación. Para que las obras pasen al dominio público se deberá cumplir con la normativa que regula este tipo de casos. El Ecuador es uno de los países que mayor protección otorga a las obras en relación con el tiempo de vida del autor. Le concede a los causahabientes setenta años después del fallecimiento del autor.

4.4.3.- Compilaciones Las compilaciones también constituyen obras protegidas por la selección y disposición de las obras pertenecientes a otros autores, sin perjuicio de los derechos originales sobre dichas obras. Estas compilaciones sobre obras científicas o literarias, sean de noticias, leyes o diferentes materias, encuentran protección como nuevas obras en la propiedad intelectual.

5.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN El derecho de autor mantiene principios básicos en los sistemas de tradición jurídica latina, los mismos que son tomados en consideración cuando tratamos el tema de los derechos de propiedad intelectual en la redes de la tecnología de la información. La división tradicional que tenemos es la que diferencia a los derechos morales o personales393 de los derechos patrimoniales o de explotación. 393

Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 145.

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Estos derechos están reconocidos como mínimos en el Convenio de Berna y en las legislaciones de la mayoría de países incluidos en la tradición jurídica latino germana. Podemos resumir estos derechos en: 1.- El derecho absoluto e inalienable del autor de mantener su derecho de paternidad e integridad sobre la obra. 2.- Derecho exclusivo de autorizar las traducciones, adaptaciones y en general las transformaciones sobre su obra. 3.- El derecho a explotar su obra por cualquier medio, forma o procedimiento. Este derecho patrimonial es ilimitado394, por lo que no está sujeto al sistema del “numerus clausus395”, es decir no tiene los límites de enumeración, ya que las enumeraciones que encontramos llevan un carácter ejemplificativo como constan en varias legislaciones nacionales, cuyo desarrollo analizaremos posteriormente. A esto debemos añadir los derechos adicionales que tienen los intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en la legislación comunitaria y en la interna de cada país, los que podemos resumir en el derecho de oposición a deformaciones, a que su nombre figure en las interpretaciones, a la autorización para la comunicación, reproducción, ejecución, e importación, y el derecho a una remuneración por la utilización comercial de las obras. Estos derechos tienen una mayor o menor especialización o detalle, dependiendo del titular de los derechos. Recordemos que son objeto de protección de la propiedad intelectual las creaciones, obras, científicas, literarias o artísticas, y “la persona que gozará de la protección será su autor”396. Generalmente el autor es una persona natural, aunque en algunas legislaciones y en ciertos casos, se considera también a la persona jurídica como autor.

394

También como “numerus apertus”. Este sistema resulta limitativo en el derecho general y especialmente en aquellas normas relacionadas con la tecnología. La propiedad intelectual en sus relaciones con el derecho informático debe ajustarse a una apertura en cuanto a las consideraciones que deben imperar en el derecho como normas evolutivas que avanzan junto a la sociedad. El derecho como tal es un conjunto de normas que representan el estado de una comunidad y por lo tanto deben formar parte de la realidad social y su entorno tecnológico. 396 Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 145. 395

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Las tecnologías de la información definitivamente han cambiado los parámetros tradicionales, dentro de los cuales se desenvolvían los criterios, y sobre las creaciones y el ejercicio de los derechos relacionados con la propiedad intelectual. Estos cambios están básicamente relacionados con los medios a través de los cuales las creaciones son presentadas ante el público, y me refiero no sólo a la comunicación, sino a los formatos por los cuales atraviesa la información y en donde queda registrada. Se pasó de las técnicas convencionales de grabar o quemar la información en los medios materiales que se tenían, al uso de la tecnología, primero en los sistemas analógicos y luego en los sistemas digitales que han permitido el mejoramiento, en todo sentido, de las creaciones intelectuales. Aún existen quienes consideran que el derecho moral del autor debe desaparecer para dar únicamente a los derechos patrimoniales sobre las obras. El principal argumento para esto, ahora, ha cambiado al utilizar a las tecnologías de la información (digitales) como el pretexto para semejante afirmación. Se entiende que esas perspectivas busquen de cierta manera liberalizar por completo a las obras, para que de cierta manera siempre estén a disposición de los usuarios, sin más limitaciones que las impuestas por los derechos de explotación. Esto resulta contradictorio frente a la libertad buscada.

5.1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MORAL EN LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Con las características del derecho moral, empieza el artículo 18 de la ley de propiedad intelectual ecuatoriana, recogiendo las normas internacionales y especialmente de la Decisión 351, al reconocer como características del derecho moral del autor a la irrenunciabilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.

5.1.1.- Irrenunciable El derecho de autor, al ser un derecho personal y sujeto al individuo, no está sujeto a renuncia, esto se debe a los orígenes propios del derecho de autor, ya que pretende evitar que el autor renuncie a sus derechos por encontrarse bajo circunstancias difíciles. 224

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En la sociedad de la información encontramos que la versatilidad de movimiento de las obras, así como la facilidad de su integración en otras, obligan a mantener este derecho intacto en beneficio del autor. Justamente una de las impugnaciones que se puede hacer a la irrenunciabilidad del derecho moral del autor estaría basada en que la situación del autor cambia en el internet y las creaciones se están cediendo a favor de terceros a fin de desarrollar nuevas obras. Al respecto debemos reconocer que este fenómeno sucede, pero esto no implica el que los derechos del autor deban menoscabarse por el simple hecho de cambiarse el medio de comunicación o elaboración de las obras. En todo caso, los ajustes deben efectuarse en las formas propias del derecho de explotación, sin que esto también implique un cambio en la esencia de estos derechos.

5.1.2.- Inalienable El comercio electrónico en la internet ha presentado muchas irregularidades, lo que ocasionó en muchos aspectos la caída de los negocios punto com. Esto por trasladar apenas una de las cuestiones propias de internet a la protección general que otorga el derecho de autor. Entonces, el derecho moral no puede estar sujeto a negocios jurídicos que impliquen una disposición de tal derecho, ya que se trata de un derecho considerado de la personalidad y por lo tanto no puede se transferido como producto de transacciones del titular de los derechos. Justamente al ser el derecho de autor parte de un derecho de la persona, protege que este no pueda ser dispuesto a favor de terceros por negocios patrimoniales, sobre los cuales el autor sí puede trasladar o ser destinatario de acciones que limiten su derecho. 5.1.3.- Inembargable Partiendo de considerar al derecho de autor como inalienable, encontramos que, en muchos casos, este derecho de autor puede ser víctima de acciones legales que pretendan desviar su ejercicio a favor de terceros acreedores. Los negocios en internet pueden cambiar de un día para otro, sea por las características propias de la sociedad de la información o por derivaciones 225

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negocios. No debemos tomar únicamente como parte de los negocios a los buscadores de internet, sino también al comercio electrónico que implica el manejo de marcas, fórmulas, secretos, variedades vegetales, etc. La ley de propiedad intelectual ecuatoriana permite que las marcas sean objeto de gravámenes, pero esto no se extiende a los derechos de autor, regla que se mantiene en la mayoría, sino en todas, las legislaciones del mundo.

5.1.4.- Perpetuo e imprescriptible Las obras en internet pueden tener una duración indefinida sin que exista una limitación definida al ejercicio de los derechos sobre las obras, así como también una perpetuidad en cuanto al ejercicio de la reivindicación de la paternidad y la oponibilidad a la deformación de la obra por parte de los causahabientes del autor. “Igualmente, los derechos morales del autor, que son imprescriptibles, no se desnaturalizan porque cambie el soporte o medio de comunicación.”397 El derecho de autor de las obras que son manipuladas en las superautopistas de la información, redes electrónicas de comunicación, no cambia por estar contenidas en formatos o soportes diferentes a los materiales o corporales conocidos tradicionalmente, ya que también debe ser considerado el disco duro de un ordenador o la propia memoria RAM o caching de archivos temporales de la misma máquina, que, por operaciones propias de la internet, resguarda temporalmente una copia de la obra sin autorización de su autor. En el caso de las obras digitales, vemos que éstas pueden estar circulando alrededor del mundo durante todo el tiempo sin que se presenten limitaciones. En cuanto a la paternidad y la deformación de la obra, este derecho debe ser reforzado y exigido en todos los medios a través de los cuales las obras son comunicadas y distribuidas. Las facilidades que nos ofrece internet no llevan implícita la limitación de los derechos de autor, sino por el contrario, son una ratificación de que éstos deben ser respetados, incluso en los medios digitales o cualquier otro que se llegara a desarrollar.

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Ull, Pont. Eugenio. “ La Propiedad Intelectual en la Informática”, en Propiedad intelectual & Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pág. 59.

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5.2.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Los derechos morales se encargan de resguardar los derechos del autor en cuanto a los cambios que se pueden producir en la obra, evitando así su desnaturalización y mucho más en las tecnologías de la información, en la que los cambios del soporte contentivo de las obras muchas veces pone en riesgo los derechos de propiedad intelectual de los autor. Eugenio Ull Pont señala que “los derechos morales son la garantía de que no se deformará, modificará o adulterará el contenido y esencia del trabajo intelectual, si no por el propio autor o con su consentimiento. Es algo así como el sobre una obra, que viene a ser como el ”398 Los derechos morales en las tecnologías de la información están recibiendo por parte de la doctrina un impulso importante, ya que el uso de los nuevos medios para reproducir, comunicar, manipular y presentar la obra son de fácil acceso, lo cual otorga facilidad para que terceros con o sin licencia puedan violar estos derechos. Además a esto se añade el hecho de que las comunicaciones digitales permiten que las violaciones no tengan límites territoriales o de número, lo que dificulta la acción que puedan emprender los autores en defensa de sus derechos, razón por la cual resulta no sólo conveniente, sino también práctico399 el permitir que los productores puedan ejercer acciones a favor de los autores400, bajo el argumento que por su organización extendida alrededor del mundo tienen una mejor capacidad para actuar.

398

Ull, Pont. Eugenio. “ La Propiedad Intelectual en la Informática”, en Propiedad intelectual & Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pág. 59. 399 Es vital que el derecho de autor se adapte a nuevas formas de protección. Especialmente porque se trata de un derecho inmaterial y que de hecho avanzó mucho desde las discusiones sobre qué rama del derecho pertenece. Discusiones que hoy podrían sostener pero que no tienen sentido por la existencia misma del autor, la creación y por derivación el derecho. Por este motivo, el derecho de propiedad intelectual se ha acercado mucho al sistema del common law que tiene opciones prácticas para su completa aplicación. Lo dicho se potencializa con el aparecimiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones que han revolucionado el mundo y han tenido un especial efecto sobre los derechos de propiedad intelectual. 400 Otra rama de la doctrina critica esta fórmula por considerarla una desviación del sistema latino o continental. Así lo expresa Ricardo Antequera en la revista de derecho privado de la Universidad de los Andes. Derecho Informático y Telecomunicaciones. Ediciones Uniandes. Diciembre de 2.002. Pág. 35 al citar a Delgado Porras, Antonio (1997). “La protección de las obras audiovisuales: la autoría y la titularidad en el sistema jurídico latino o continental”. En: Memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos. Ed. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI)/ Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA)/ República Oriental del Uruguay, Montevideo. P. 489.

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Es importante considerar que, pese a que los derechos morales, por su naturaleza son considerados como inalterables e intocables por persona o institución legal alguna, deben ser protegidos frente a las nuevas tecnologías que permiten una interactividad por parte de los usuarios, especialmente en el caso de los derechos sobre el audiovisual que se transmite por cualquier medio, en este caso por internet en lo que se conoce como Webcasting o WebTv.

5.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra Definitivamente no existe una razón por la cual el derecho del autor para que se reconozca la paternidad de la obra sea eliminado, argumentando cambios en los medios de comunicar y distribuir las obras. Este derecho del autor se mantiene ya que no hay razón para eliminar o sustituir su nombre por el simple hecho de que las obras se encuentren en redes digitales de comunicación, ya que esto no obsta para que sean reconocidos los créditos de quién creó la obra o a su vez para que esta permanezca en el anonimato. En las tecnologías de la información existe un cambio en el medio, es decir se pasa del papel o medios materiales a documentos electrónicos o medios inmateriales, pero esto no debe alterar un derecho que debe ser respetado y ejercido independientemente del medio. Así deberá aparecer el nombre del autor en la grabación digital, en el medio que la contiene, sea ésta analógica, proyectada o digital. Tenemos el caso de internet por televisión o la televisión por internet (webcasting), caso en el cual el servicio se convierte en interactivo y el usuario tiene la facultad de seleccionar la recepción de contenidos, el momento y la periodicidad de estos. Así se aplica la tecnología “push”, por la que el usuario recibe la información actualizada, es decir el servicio busca al usuario o el streaming que permite descargar la información que el usuario necesita, sin necesidad de hacerlo con toda la información o asistir en tiempo real a cualquier acontecimiento que se transmita por internet. La webTv implica la manipulación de los contenidos que se reciben por internet mediante la prestación de servicios que permiten una interactividad del usuario, el mismo que puede alterar o editar la información que recibe. Esto trae como consecuencias que se pueda obtener una nueva obra basada en las transmisiones que se reciben a través de WebTv.

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En estos casos se debe dejar en claro hasta donde llega la autorización que el autor debe conceder para que se pueda transmitir la información a través del medio WebTv. En caso de que se autorice cambios en la obra, ésta debe conservar el derecho de la paternidad de la obra.

5.2.2.- Derecho de integridad Siguiendo con el artículo 6 bis del Convenio de Berna, encontramos que el autor tiene derecho a oponerse a cualquier mutilación, deformación o cualquier otra modificación que altere la obra y que cause un perjuicio en su nombre, honor o reputación. Esto se debe a que el derecho moral contiene características como la irrenunciablidad, que faculta siempre al autor a ejercer su derecho frente a cualquier deformación o mutilación que se pudiera manipular en la obra. También tomemos en cuenta que en toda creación intelectual están inmersos valores personales, culturales y fundamentalmente el espíritu propio del autor y sus ideas, lo que acerca el derecho moral a los derechos personalísimos del autor. Quedó atrás la discusión sobre el ejercicio del derecho de autor en aquellos casos en los cuales, con el uso de la tecnología, se eliminan los sonidos, ruidos o desperfectos en los medios utilizados para almacenar las obras. Esta supresión de aquellas pequeñas fallas no implican en lo absoluto una violación a los derechos de autor, sino por el contrario constituyen las herramientas modernas para mejorar las creaciones y su almacenamiento. Por ejemplo, si eliminamos el escarabajo de la carrera de carrozas de la película “Ben Hur” o el reloj Rolex de otra escena del mismo filme. Como elemento básico en este tema, podemos decir que aquellos cambios no afectan el derecho del autor, ya que no deforman, modifican o alteran en desmedro de su buen nombre o reputación, sino, por el contrario, mejoran la obra sin alterarla, por lo que no podemos considerarlo como una violación al derecho moral de la integridad. Así también, la supresión digital de ruidos de superficie o de sonidos que no capta el oído humano (proceso muy común cuando se trata de actualizar grabaciones antiguas), no produce mutilación o alteración de la obra en sí misma, sino a la grabación, con el objeto de mejorar la calidad del sonido y así en nada se afecta a la creación401.

401

Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de Autor en el entorno digital”. Revista de Derecho Privado. Derecho Informático y Telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Diciembre de 2.002. pág. 32.

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Sin embargo, las violaciones al derecho moral de la integridad sí llegan a producirse con mayor facilidad con el uso de la tecnología, cuando se altera mediante manipulaciones digitales la música de una obra o se incluyen efectos musicales o visuales que cambian el contexto mismo que el autor pretendió dar a su creación. Tómese como ejemplo si a una escena de la película “La Guerra de las Galaxias” se le cambia la música, entonces, definitivamente se está alterando el espíritu que se pretendió imprimir a esa parte con la música ya clásica de la película mencionada. Así también con mucha facilidad se puede eliminar la imagen de una persona de una escena, quedando en suspenso y sin sentido el mensaje del filme o, en una producción musical, alterar de tal forma que el resultado sea totalmente absurdo. También resulta preocupante402 la duplicación de imágenes de las obras cinematográficas, en la cuales se puede clonar la imagen de un artista para crear una nueva escena que no fue actuada pero que se considera necesaria para mejorar la obra. Aún más allá, el hecho de duplicar la imagen para lograr una nueva obra que no contó con la participación del artista o el hecho de utilizar la imagen duplicada para usos diferentes a la proyección o reproducción de la obra, como es el caso de publicidad directa o indirecta403. También podemos recordar violaciones que se han producido en la fotografías, no sólo en los últimos años sino desde varios años atrás, lo que incrementó en número y calidad con el uso de las tecnologías de la información. De hecho, actualmente y también con el uso de la tecnología a viejos filmes, a los cuales se les quitó las fallas de imagen y sonido, se les ha introducido colores, práctica que va en aumento y que ha ocasionado acciones judiciales por parte de titulares de derechos de autor sobre las obras. En el caso de las obras multimedia, la alteración puede ser peor, ya que el uso de diversas obras permitiría la violación de varios derechos que hasta podrían ser combinados. En estos casos se puede alterar también una parte de la obra, desvirtuando el concepto y el espíritu original de la obra. Igual sucederá cuando se permite una acción directa por parte del usuario, quien, al interactuar con la obra, cambie fragmentos a su gusto, obteniéndose un resultado totalmente diferente a la creación original y en un claro exceso de los derechos particulares del usuario sobre la obra. 402

Estas acotaciones resultan de ver lo que actualmente está ocurriendo con el uso de la tecnología en el derecho de autor. Sin embargo, debemos anotar que el futuro depara nuevas formas a través de las cuales el derecho de autor puede ser vulnerado. 403 Estas lucubraciones parten del caso en que no se solicitó u obtuvo la autorización del artista.

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También las violaciones las podemos encontrar en los resúmenes o fragmentos de obras, en los cuales se modifica el mensaje del autor, cambiando totalmente su pensamiento. Esto también puede suceder en las bases de datos legales en las cuales encontramos resúmenes de leyes y la jurisprudencia. Estas modificaciones no son nuevas, pero debemos tomar en cuenta que son potencializadas por el uso de la tecnología, que nos permite hacer cualquier cambio a nuestro antojo. Especialmente tenemos el caso de internet por televisión o la televisión por internet (webcasting) caso, en el cual, el servicio se convierte en interactivo y el usuario tiene la facultad de seleccionar la recepción de contenidos, el momento y la periodicidad de estos. Así se aplica la tecnología “push”, por la que el usuario recibe la información actualizada, es decir el servicio busca al usuario o el streamig que permite descargar la información que el usuario necesita, sin necesidad de hacerlo con toda la información o asistir en tiempo real a cualquier acontecimiento que se transmita por internet. Así vemos que el usuario puede seleccionar el porcentaje de la obra que le interesa o editar la obra, de tal manera que pueda visualizarla en la versión que le interesa. Esto se debe considerar desde la perspectiva de la copia para uso privado. Sin embargo de esto, es importante que se respete el derecho moral del autor al tener preeminencia sobre el resto de derechos relacionados con las creaciones intelectuales. Aún así, estamos frente a una realidad que busca respuestas y que éstas deben ajustarse a la tecnología para beneficiar a los autores y no dificultar su situación actual. Esta es la razón por la cual, junto con la autorización del autor, deben determinarse las limitaciones mediante un sistema de advertencias sobre la manipulación de la obra y su comunicación a terceras personas. En este caso, al igual que se lo hizo con los programas de ordenador, se le debe mantener la excepción al usuario para que éste pueda adaptar la obra de acuerdo a su necesidad particular, sin que esto signifique que la pueda comercializar o transmitir a terceros sin la autorización del autor, ya que esto sería una violación al derecho moral de la integridad.

5.2.3.- Derecho de divulgación o anonimato El creador de la obra tiene el derecho para mantener su obra como inédita o a publicarla con su nombre. El derecho del autor para mantenerla como inédita o anónima es un derecho absoluto que tiene el autor para decidir o dar su 231

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consentimiento, en lo que formaría parte de los derechos fundamentales del hombre y que se considera como un derecho de la personalidad. Su derecho a la intimidad. Este derecho lo encontramos en la normativa de varios países, entre ellos el Ecuador, que lo garantiza en la Constitución404 y en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos405, mejor conocida como Ley de Comercio Electrónico. El derecho moral del autor y su consiguiente reconocimiento a la paternidad de la misma, los encontramos en el artículo 6 bis del Convenio de Berna, por lo que el autor goza desde todos los ámbitos por la protección de su derecho a comunicar o mantener inédita su obra. En lo que se refiere a las nuevas tecnologías y su influencia para eliminar los derechos de autor, no se encuentra ninguna motivación para que el cambio de los medios o formatos conlleve una modificación en cuanto a la esencia de los derechos de autor. De hecho, si bien se deben tomar en cuenta las nuevas tecnologías para proteger de mejora manera los derechos de autor, y éstos deben evolucionar para mejorar su protección, no significa que deban desaparecer. El cambio en el formato, del disco de acetato, al disco compacto, a las técnicas de compresión digital a la multiplicidad de medios y formas de almacenar, no encuentra el porqué del cambio esencial. El mundo ha cambiado de lo material a lo digital y eso está relacionado como la materia, mas no con los derechos. Con una cruda comparación y retrocediendo algunos años en una vieja discusión del derecho penal sobre el cuerpo del delito, con el uso de la tecnologías en las armas de destrucción masiva, al no quedar ningún rastro de vida luego del uso de ciertas bombas de alto poder, no existiría crimen contra la humanidad al no quedar la materia probatoria del cuerpo del delito. En la actualidad y afortunadamente la discusión reconoce la existencia del delito y por tanto no descuida la esencia misma del derecho penal. Lo mismo ocurre con los derechos de propiedad intelectual, que protege las creaciones inmateriales del hombre y esa es la esencia. En todo caso, los que se deben adaptar son los derechos de explotación y su protección. Tomemos como punto de relación las dificultades que se pueden presentar respecto de las creaciones colectivas, en las que ya se ha observado desde hace mucho tiempo atrás, en la era del soporte material, los problemas presentados cuando en las obras participan un sinnúmero de personas que aportan con una parte de su conocimiento. Esto ocurría con los diccionarios, enciclopedias y 404 405

Corporación de estudios y publicaciones Registro Oficial No. 00 del 01 de Agosto de 1.998. Registro Oficial de 17 de Abril de 2.002.

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ciertas compilaciones, en las que no era posible determinar el número exacto de participantes, muchas veces su identidad o el aporte a la obra. Por esta razón, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ha reconocido para estas obras el estatus concedido a las obras anónimas, esto es, por la dificultad de revelar las identidades de los participantes, por la numerosa participación ya comentada, las personas jurídicas o naturales que editan o producen tales obras quedan en condiciones de ejercer los derechos de propiedad intelectual a nombre del resto de participantes. Esto nos lleva a la conclusión que el derecho moral de autor a mantener inédita su obra o a publicarla dependerá siempre de su voluntad, lo que no es objeto de cambio con la modificación de la forma o los formatos utilizados. Se mantiene la esencia respecto de este derecho considerado de la personalidad. 5.2.4.- Acceder al ejemplar único o raro En las nuevas tecnologías de la información, hemos visto que uno de los serios problemas está relacionado con las copias. Este problema trae consigo la dificultad de poder identificar la copia del original, porque en la mayoría de casos la copia resulta exactamente igual al original, en otras la supera en calidad o puede disminuirla. Respecto de la calidad, ésta siempre estará relacionada con la intención de quien la realiza, por lo que está sujeta a la voluntad del autor de la copia. Este derecho ha cambiado, no en cuanto a su esencia misma, sino en cuanto al modo de ejercerlo, ya que será difícil contar con un ejemplar único o raro en el ciberespacio o en circulación en formatos materiales como un CD. El derecho no se pierde, pero, salvo que la primera grabación tenga particularidades especiales, es muy difícil identificar a ese primer ejemplar o al único o raro que esté en circulación o en manos de una persona. De hecho, al ponerlo en la red, será muy difícil que éste se pierda y bastará con localizarlo por medio de sistemas buscadores para poder descargarlo completamente, en cuyo caso la obra será copiada y en la práctica, lograr el archivo directo de la obra será físicamente imposible, con el riesgo de que se trate de otra copia digital de la obra. Este derecho se adaptaría en cuanto a poder acceder al ejemplar único o raro de la obra, sea cual fuere situación, ubicación o estatus. Este acceso no implicaría tener físicamente la obra, sino el poder reproducirla para su archivo personal o mantenerla disponible en una red electrónica a su alcance. Como podemos ver al final, el derecho se mantiene cambiando su ejercicio por los cambios en los medios o formas existentes. 233

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6.- DERECHOS PATRIMONIALES EN LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Con los cambios originados por la tecnología, los derechos autor son enfocados desde una nueva perspectiva por los medios ante los cuales debe desenvolverse. Así tenemos que el autor será siempre la persona que realiza la creación intelectual. Los derechos morales del autor permanecerán inalienables independientemente del medio utilizado para distribuir, comunicar, reproducir o manipular la obra. La discusión se plantea en torno a si las nuevas formas de explotación infringen los derechos patrimoniales de los autores en qué medida violan los derechos tanto morales como patrimoniales. Al respecto diremos que definitivamente la tecnología ha progresado mucho en los últimos años, con un avance que se puede denominar como espectacular en relación a lo que fue en sus inicios la computación o programación. No se puede pretender detener los adelantos de las ciencias y a tecnología, ya que las soluciones que se plantearían bajo esa óptica son del todo equivocadas. Definitivamente, se debe ver en la tecnología la ratificación de los derechos de propiedad intelectual, sin que se piense que la solución radique exclusivamente en el uso de la propia tecnología como barrera contra el uso de la tecnología para violar los derechos de propiedad intelectual. Es importante señalar que el uso de la tecnología para dañar los equipos o programas con los cuales se obtienen copias piratas de las obras protegidas por los derechos e propiedad intelectual, constituye una falacia y una atrocidad contra el ordenamiento jurídico de la mayoría de los países de Latinoamérica al infringir a su vez normas básicas del derecho civil y penal que sancionan las daños ocasionados a terceros, sea directa o indirectamente. Es recomendable que se utilice la tecnología para proteger las creaciones en las redes electrónicas sin ocasionar daños a terceros, ya que en la misma medida en la que avanzan las nuevas formas de explotación, así mismo debe mejorar la protección de los derechos de propiedad intelectual. El desafío existe, lo autores deben enfrentarlo y las leyes deben progresar frente a la cambiante tecnología.

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6.1.- FORMAS TECNOLÓGICAS DE LA EXPLOTACIÓN 6.1.1.- Digitalización La digitalización consiste en pasar la información a ceros y unos, es decir en bits, partir del medio de expresión y del soporte originario (sin olvidar, con todo, que algunas de las prestaciones protegidas como los fonogramas, grabaciones, audiovisuales o señales emitidas por las entidades de radiodifusión pueden tener ab origine forma digital)406 pasando luego a su archivo en soporte digital material, sea utilizando el disco duro del ordenador o sea mediante la grabación en soportes externos como un CD o DVD. Esta digitalización o grabación digital que podemos realizar es un medio tecnológico por el cual introducimos datos o información en un ordenador para su procesamiento digital407, garantizando sus características fidedignamente y pueden ser reproducidos cuantitativa y cualitativamente idénticos, de manera ilimitada a partir del nuevo archivo digitalizado. Esta información que se une al mundo digital conserva todas sus características y esencia, tratándose de un proceso por el cual se facilita al ordenador a que éste lea la información en un lenguaje entendible para él. “Así la digitalización nace como la técnica adecuada para lograr que el computador pueda inteligir información y que la conversión de los signos convencionales en digitales permita al ser leídos y procesados, la pantalla o la impresora nos devuelvan palabras, sonidos, colores o imágenes.408” La digitalización cambia la forma exterior o soporte en el cual está contenida la obra, pero no altera el contenido o esencia misma de la obra ni su naturaleza creativa. Esta forma o soporte necesitará un procesamiento para que la obra pueda ser visualizada, escuchada o interpretada, transformando la obra a su 406

En la obra. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 420. Massager Fuentes. José. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. El impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual. Quito. 07 de Noviembre de 2.002. 407 Por digital entendemos la programación de la máquina en ceros y unos. 408 Mille. Antonio (1.992). “Problemas de propiedad intelectual relacionados con la composición y ejecución musical con medios electrónicos”. Derecho de Alta Tecnología (DAT). Año. V. No. 52/53, Buenos Aires, diciembre, enero (1.993). Citado por Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de Derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 5.

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formato original o reproduciendo inmediatamente la obra, mediante la utilización de nuevos programas de compresión y lectura de la información que se han popularizado por su facilidad de archivo y reproducción. Es decir, la obra está en formato digital, pero su esencia se mantiene intacta y por ende los derechos de propiedad intelectual del autor. Como se manifestó anteriormente, esto ha sido ratificado en aplicación al artículo 9º del Convenio de Berna en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor409 en su artículo 1.4 y en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas410 en sus artículos 7, 11 y 16. Esta obra contenida en un soporte digital puede haber partido de una creación original y ser en definitiva una reproducción, pero también encontramos y cada vez más recurrentemente aquellos casos en los cuales la creación original parte de la propia digitalización de la obra, en cuyo momento la esencia es todavía más exacta respecto de la presencia de los derechos de propiedad intelectual sobre aquellas obras, surgiendo peligros de reproducción no autorizada mediante el uso de nuevos dispositivos o programas de compresión de archivos o impresión en papel. Antequera Parrili señala que la “tecnología digital facilita que la información así fijada en el soporte o almacenada en la base de datos (in put), tenga salida a través de la impresora conectada al ordenador (out put), lo que constituye la obtención de una ejemplar o una copia, acto de reproducción exclusivo del autor, ya que ese derecho comprende cualquier forma o procedimiento (Convenio de Berna, Art. 9,1; Decisión 351, Arts. 13a y 14)411. Esto nos permite ver que los derechos de propiedad intelectual pueden ser violados a partir de obras contenidas en soportes materiales como en soportes digitales y que el problema no está en lo corpóreo o incorpóreo sino en la concientización de los titulares de derechos de las obras respecto del valor de su obra y de los consumidores sobre el reconocimiento de la creación de los titulares de las obras. Entendida de esta manera la reproducción en las superautopistas de la información, podemos concluir que la digitalización es una reproducción independientemente del medio utilizado412 para exteriorizar su contenido. La 409

Conocido por sus siglas en inglés como WCT Tratado de Derechos de Autor de la OMPI. También conocido por sus siglas en inglés como WPPT. 411 Antequera, Parrili. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos”. En X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (del autor, el artista y el productor). Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 311. 412 En cuanto a los medios, éstos pueden ser durables o permanentes y fungibles por su contenido como en el caso del disco duro del ordenador. Sin embargo de todo esto, se recomienda que no se consideren a los medios materiales como eternos, ya que por su uso pueden perder calidad en su contenido. 410

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fijación, cualquiera que sea ésta, es considerada una reproducción, incluso cuando ésta es temporal en un sistema informático o por su transmisión telemática a través de las redes electrónicas de comunicación. En esencia esta fijación o reproducción permite la comunicación y la obtención de un número ilimitado de copias, lo cual no desvía la particularidad misma de los principios del derecho de autor. Podemos considerar que la digitalización es un acto importante para el derecho de autor ya que puede ser preparatorio y en muchos casos necesario para iniciar la explotación de la obra. Así también la digitalización de la obra, para ser incluida en una base de datos, parte del hecho de que puede ser distribuida y reproducida indefinidamente. En caso consumarse estos actos, deberán contar con la autorización del autor. Esto dos supuestos en la actualidad no pueden considerarse como actos violatorios a los derechos de autor por existir una facilidad, sino que también deben tomarse en cuenta que el derecho de copia privada o de copia de seguridad, no implica necesariamente la reproducción y distribución de la obra. Debemos adaptarnos a la realidad tecnológica que vivimos y esta nos obliga al uso de las Tecnologías de la Información, por lo que la explotación de las obras mediante el uso de la tecnología necesita autorización, mas no el uso normal o privado de la tecnología en relación con las obras. El cambio que trae la digitalización, como se ha puesto de manifiesto, radica en la forma exterior de la obra, por lo que el concepto de reproducción en materia de propiedad intelectual se mantiene intacto, cualquiera sea el medio413 o la forma, conforme rezan las normas internacionales y algunas nacionales que son de tinte modernista.

6.1.2.- Grabación o carga La grabación es una forma de archivar la información contenida en formato digital en un ordenador para facilitar su posterior visualización o reproducción de acuerdo con la intención del usuario. “Grabación digital es un medio tecnológico mediante el cual los datos (v.gr.: palabras, sonidos, imágenes) se registran en

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En este caso también debemos considerar que los medios utilizados para visualizar una obra no alteran en nada su contenido y que en muchos casos la necesidad de aparatos para poder disfrutar, reproducir, visualizar o escuchar las obras protegidas no cambia la naturaleza misma de la obra ni el derechos de su titular a ser protegido por la propiedad intelectual, así como tampoco se cambian los conceptos propios de los principios que rigen los derechos de autor.

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forma procesable por un computador, de manera que se garantizan reproducciones idénticas, sin defectos de fidelidad”414. Una vez que se ha digitalizado el documento si se encontraba en un formato distinto o si éste fue creado directamente en medios digitales, es necesario que esos contenidos sean cargados en los servidores de internet. Estos servidores pueden encontrarse conectados a través de las redes electrónicas abiertas y cargarlos mediante la transmisión de un fichero o archivo de las características programadas para el efecto415. También se lo puede hacer mediante la transmisión de la información en una intranet para luego ser publicados en el servidor de internet o en su defecto grabados directamente en el servidor, cuando éste está bajo el control del responsable tecnológico. Esta información debe ser procesada por el ordenador en un lenguaje entendible por la máquina, es decir pasar los signos convencionales como letras, colores y otros a impulsos digitales en ceros y unos. Este procedimiento consiste en un acto de reproducción al fijar los contenidos de una manera permanente416, ya que en este caso se está grabando la información con el propósito de que los usuarios de la internet puedan acceder a la información libremente a través de las redes electrónicas de comunicación. Esta fijación tiene las mismas características de la grabación original, sin que se pierda calidad en la grabación, lo que significa tener copias exactamente iguales al original, sin que incluso, en ocasiones, se pueda distinguir el original de la copia. “A la fidelidad de los datos se une la impresionante velocidad de respuesta y la masa enorme de información susceptible de almacenarse ( por compresión digital), de modo que a la facilidad en el acceso se une la economía del sistema, ya que la entrada a todos esos datos por métodos tradicionales sería, en razón de volumen y costos, casi imposible, al menos para el hombre común417”.

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Antequera, Parilli. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos”. X Congreso Internacional sobre la protección de los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. República del Ecuador; Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pág. 298. 415 Usualmente se utilizan los fichero o archivos “FTP”. 416 Como lo mencionamos anteriormente, la reproducción o utilización de medios digitales también están considerados como actos que inciden en los derechos de autor (reproducción), en este sentido tenemos la ratificación del Tratado de Derecho de Autor de la OMPI y la declaración concertada sobre el Convenio de Berna. 417 Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de Derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 6.

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Respecto de los límites al derecho de reproducción y al agotamiento del derecho, el Profesor José Massaguer expresa: “Adviértase, por otro lado, que cada una de las reproducciones constituye un acto de explotación independiente; de ahí que sea del todo irrelevante que la obra en cuestión haya sido fijada en un soporte digital con anterioridad o incluso que haya sido cargada en otro ordenador conectado a internet con anterioridad”418. La digitalización de la obra no implica por sí misma un solo acto. Técnicamente la digitalización es la conversión a formato digital de las obras contenidas en formato material o la creación del archivo en el mismo formato digital, por lo que este acto meramente de procedimiento técnico no es uno solo para efectos de la reproducción, ya que el documento digitalizado mantiene su misma naturaleza dentro del derecho de autor, por lo que cada grabación o reproducción en el formato digital constituye un acto de afectación a los derechos de autor, mucho más cuando estas obras son idénticas y hasta consideradas clónicas419 del original. Este acto de reproducción sigue siendo independiente, ya que los principios de los derechos de propiedad intelectual se mantienen intactos, por lo que debo respetarlos y mantener las obras que adquiero bajo la esfera de mi uso personal y privado de acuerdo con lo señalado en la normativa nacional e internacional sobre derechos de autor. “Desde otra perspectiva, el agotamiento no afecta el derecho de reproducción, por lo que también es del todo irrelevante que el soporte digital a partir del cual se efectúa la carga en la red haya sido comprado anteriormente”420. El agotamiento del derecho de autor no se altera por el mero hecho de digitalizar la información. De hecho, en la mayoría de los casos de violaciones a los derechos musicales o audiovisuales, la reproducción proviene de una obra original, adquirida por mayoristas, los mismos que reproducen una infinidad de copias para luego ser colocadas en en sector informal de los mercados locales, lo que a todas luces resulta una violación de los derechos de autor, en el cual, como se manifestó, no existe agotamiento del derecho de propiedad intelectual.

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Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la propiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 5. 419 Antequera, Parilli. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digiales en el derecho de autor y los derechos conexos”. X Congreso Internacional sobre la protección de los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. República del Ecuador; Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pág. 299. 420 Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la propiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 5.

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6.1.3.- Transmisión La transmisión de la información es parte del eje del uso de la tecnología que se realiza en lo que normalmente interviene la conocida telemática, que es la combinación de la informática y las telecomunicaciones. Estas comunicaciones interrelacionadas con las telecomunicaciones, se pueden hacer por cable de cobre, fibra óptica, comunicaciones satelitales, redes internas y otras que usan el espectro radio eléctrico de acuerdo con los planes nacionales e internacionales de frecuencias. El proceso que empieza con digitalización por la transmisión se difunde a los usuarios de internet, los que pueden realizar diferentes actos con la información que reciben sus equipos, fijándolos provisional o definitivamente en archivos digitales internos421 o externos422 en relación con los equipos receptores. Este proceso relaciona estudios del derecho informático como el teletrabajo, comercio electrónico, finanzas electrónicas o home banking, y aduanas electrónicas entre otros. Este último tipo de actividad electrónica es importante en el combate contra las actividades ilegales que violan los derechos de autor, por la introducción de software, libros, revistas, obras audiovisuales y musicales, materiales de investigación, entre otros. Las facilidades que brinda la tecnología son asombrosas, proyectándose en el futuro el uso de súper equipos centralizados en nuestras oficinas u hogares, en los cuales tendremos todos los servicios tecnológicos que actualmente se encuentran divididos en ordenador, televisor, equipo de sonidos reproductor de imágenes, teléfono, fax, copiadora, impresora. Estos equipos son cada día más populares y han alcanzado una gran penetración en los mercados tecnológicos por la alta calidad que ofrecen en su funcionamiento, en el cual incluimos a la reproducción que incita, en muchas ocasiones, a la copia privada sin remuneración al autor y, en otras, a la piratería masiva de obras. Esta transmisión trae consigo problemas al derecho autoral, ya que el usuario o espectador pasivo423 ha dejado de serlo para interactuar en la presentación de las obras audiovisuales, decidiendo el ángulo, el idioma o la toma 421

Como el disco duro. Podrían ser CD´s, DVD, Cintas magnéticas, etc. 423 Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de Derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 8. 422

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misma que le interesa, llegando a interactuar con otros usuarios de las redes, lo que le ha permitido interactuar e intercambiar archivos que contienen obras protegidas. La tecnología sigue abriendo nuevos desafíos para el derecho autoral, sin que podamos predecir en algún momento si se podrá decir durante varios años, lo que constituye violación a los derechos de autor sin que aparezca una nueva tecnología que obligue a estudiar profundamente el caso.

6.2.- DERECHO DE EXPLOTACIÓN Y TECNOLOGÍA 6.2.1.- Reproducción El derecho de reproducción, como hemos visto anteriormente, se constituye en parte fundamental de los derechos de los titulares de las obras protegidas por los derechos de autor. En la actualidad y desde hace varios años atrás, la tecnología permite acceder a la información en cualquier lugar que ésta se encuentre. Así podemos usar bases de datos a distancia mediante el uso de las telecomunicaciones e inclusive interactuar a través de lo que se conoce como la telemática424con empresas, universidades, bibliotecas virtuales y cualquier otro tipo de bases de datos. Esta información puede ser almacenada en diferentes soportes como un CD o un DVD sin que se pueda distinguir la copia del original por la calidad de la reproducción. Con el uso de la tecnología, una obra en formato digital es más vulnerable que una obra contenida en formato analógico, ya que permite la aplicación de ciertas técnicas como el escaneo o el almacenamiento digital de las obras en la memoria de un ordenador. Es importante considerar para esto que los derechos patrimoniales del autor descansan sobre ciertos principios que son básicos y que deben ser considerados a efectos de obtener resultados correctos en la aplicación de la normativa nacional e internacional relativa a la protección de los derechos de propiedad intelectual.

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Convergencia entre las telecomunicaciones y la informática.

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Partimos del derecho que tiene el autor para explotar de manera exclusiva su obra, es decir no tenemos una limitación natural a esta explotación. Por otro lado también debemos considerar que las maneras de explotar las obras son numerus apertus, es decir que las formas son ilimitadas y las enumeraciones contenidas en las normas son referenciales y no limitativas. Como refuerzo a esto último, las normas internacionales que son consideradas como matrices del derecho de autor tampoco limitan la explotación de las obras por lo que se entiende que el formato digital está enteramente reconocido por las normas sobre la propiedad intelectual. El artículo 9 del Convenio de Berna se refiere a la reproducción por cualquier procedimiento, o forma, sin que se limite el uso de la tecnología o cualquier otro procedimiento como lo señala expresamente la norma. Vale la pena aclarar que, por la época en la cual se aprobó la normativa internacional, se hizo una puntualización respecto de las grabaciones sonoras y de imágenes, lo que fue oportuno en su momento, sin perjudicar bajo ningún aspecto el espíritu de la protección de los derechos de autor. El Tratado de la OMPI sobre derechos de autor se ratifica en la reproducción como fue establecida por el Convenio de Berna425, al decir: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9º del convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9º del Convenio de Berna”426. Tenemos así que la grabación como sinónimo de fijación incluye los procedimientos y formatos digitales, sean estos realizados a través de redes electrónicas, en cuyo caso también debe considerarse como una fijación temporal o definitiva, o sea en formatos materiales de grabación como el CD, el DVD, diskette u otros conocidos. Sobre la reproducción temporal, José Javier González nos dice: “Durante la elaboración del Tratado de la OMPI de 1.996 sobre derecho de autor se propuso la inclusión de un concepto de , con el principal objetivo de que comprendiese expresamente las copias temporales. Dicha propuesta no llegó a buen puerto, pues, por una parte, es cuestionable que tal cosa se derive necesariamente del concepto amplio de del Convenio de Berna, y, por otra, caso de adoptar una decisión de tal índole, se pondría en tela de juicio la legitimidad del mero consumo o recepción de la información por lo usuarios (p.ej., navegar por lo red o ) y se haría peligrar la actividad de los proveedores de infraestructura, pues al entenderse que la realización de copias 425

Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. Acta de Revisión de París, de 24 de Julio de 1.971. 426 Artículo 1.4 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. ( WCT)

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efímeras es derecho exclusivo de autores y titulares de derechos afines verían seriamente dificultada su actividad.” 427 El resultado fue la inclusión en el Tratado sobre Derechos de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en su artículo 10, la excepción al derecho patrimonial de reproducción exclusiva que tiene el autor, en los casos en que la reproducción temporal o accidental sea el producto de un proceso tecnológico cuya finalidad consista exclusivamente en facilitar o permitir la transmisión de contenidos protegidos y que esta transmisión no tenga como objetivo un beneficio económico directo producto de la reproducción de la obra. La Directiva Europea sobre Derechos de Autor también reconoce el derecho exclusivo de los autores para autorizar o prohibir “la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, o de la totalidad o parte…”428 de sus obras. Podemos ver cómo se busca armonizar las normas, partiendo siempre del Convenio de Berna y de los Tratados de la OMPI. En este caso y de forma totalmente oportuna se refiere a la fijación provisional o permanente, lo que resulta apropiado tratándose de una Directiva que se refiere al derecho de autor en la sociedad de la información. La que fue propuesta de Directiva contenía un aclaración oportuna, la misma que es citada por Javier Ribas en su obra. “La propuesta sugirió una excepción obligatoria al derecho de reproducción para ciertos actos técnicos de reproducción llevados requeridos por la tecnología pero que no tienen significación económica en sí mismos, tales como ciertas copias caché que se efectúan en forma automática durante una transmisión a través de internet.”429 Esta disposición fue implantada en la actual normativa europea en el artículo 5.1 de la Directiva de Derecho de Autor y Sociedad de la Información, de tal manera que la reproducción temporal o accidental de una obra protegida por el derecho exclusivo de reproducción del autor tiene la excepción de que ésta no sea definitiva y que no impliquen un beneficio económico directa o indirectamente relacionado con la explotación de esa obra. Esta posición normativa debería ser considerada como una regla, ya que no lleva la intencionalidad de violar los derechos de autor.

427

González, de Alaiza Cardona. José Javier. “ La propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información: Nuevas perspectivas para el derecho de autor, en XII encuentros sobre informática y derecho. Universdiad Pontificia Comillas. Madrid. Editorial Aranzadi. Madrid. 2.000. Pág. 411. 428 Artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor en la sociedad de la información. 429 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet. Editorial Aranzadi. 1.999. Pág. 24.

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Entre las Directivas Comunitarias Europeas430 encontramos mencionado el derecho de reproducción en tres ocasiones, al tratar sobre los programas de ordenador y bases de datos y la tercera Directiva sobre el derecho de reproducción a los titulares de derechos afines en general. En todas ellas, se reconoce el derecho del autor para reproducir definitiva o temporalmente, total o parcialmente, por cualquier medio o forma. Es importante señalar que tanto la Directiva sobre programas de ordenador como la Directiva sobre bases de datos, exceptúan el derecho de reproducción a los actos de uso común de la obra por parte del usuario legítimo. Se entiende como acto de uso común, la carga o descarga de un programa o el acceso a una base de datos en línea a través de la internet.

La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en sus artículos 24, 25, 26, protege al software mediante los derechos de autor y autoriza al adquirente a realizar una copia cuando sea indispensable para su uso y para seguridad. Ratifica la necesidad de autorización por parte del autor cuando se esté utilizando la obra en un sistema integrado de redes. La Decisión mencionada no se refiere a la fijación de la obra como resultado de una operación normal de la internet. Por la fecha en la que se dictó la Decisión, es razonable que aún no se considere de forma específica la protección de las obras en las redes digitales, sin embargo de los cual, una de sus fuentes es la normativa internacional, entre las que encontramos al Convenio de Berna, en el que como ya hemos indicado, comprende cualquier forma o medio. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual431, la cual es considerada como de avanzada, por haber sido elaborada a la par que gran parte de la Decisión 486 sobre propiedad industrial de la Comunidad Andina de Naciones, ya contiene en su artículo 296 la restricción de los derechos de autor al uso no autorizado de las obras por la redes digitales o por cualquier otro medio existente o que existiere. Esto da paso a que, sin necesidad de referencias a una tecnología específica, se contemple el respeto a los derechos de autor inclusive en las redes electrónicas o digitales, entre las cuales se puede considerar a la internet, ocasionándose con el uso de las redes de comunicación que utiliza internet para llegar hasta sus usuarios.

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Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador, artículo 4; Directiva 96/6/CE sobre bases de datos, artículo artículo 5; Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler, artículo 7. 431 R.O. No. 320 de 19 de mayo de 1.998.

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La Jurisprudencia norteamericana, al analizar sobre la responsabilidad que tienen los Proveedores de Servicios de Internet, determinó432 que la copia que se hace en la memoria RAM de los computadores sí constituye una violación a los derechos de autor al tratarse de una fijación temporal en un soporte físico (disco duro) sin la autorización previa del autor. El fenómeno de la reproducción de las obras protegidas en la superautopistas de la información, ha sido largamente discutido por las fuertes implicaciones legales que trae la aplicación de la tecnología en la denominada sociedad de la información. “ Esa tecnología ha permitido la invención de soportes off line, con la posibilidad de almacenar un sinnúmero de hechos, datos u obras preexistentes; y de las telemática, para el acceso directo a bases centralizadas de información, desde simples receptores a distancia, en comunicación on line”.433 Definitivamente no quedan dudas sobre que la incorporación de las obras a las redes digitales constituye una reproducción, bien por la fijación en un medio electrónico (en las redes electrónicas), bien en la copias en ese medio de una fijación preexistente434. Todas estas formas y las que se derivan de éstas como el uso de las redes electrónicas o digitales para multiplicar las obras, siguen considerándose como reproducciones. “De este modo, reproducción es la fijación de la obra con ánimo de permanencia en un soporte físico, con independencia de que a partir de esta reproducción se puedan obtener copias o no 435 ,….” Se entiende que técnicamente hablando, el disco duro de un ordenador es un soporte físico y por lo tanto la información obtenida a partir de un soporte material o de las redes electrónicas de comunicación se fijarán temporal o definitivamente en el disco 432

MAI Systems Corp. VS. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 ( 9th Cir. 1992). MAGGS, Peter B. Soma John T., Sprowl James A. Computer Law. West Publishing Co. United States. Suplement 1996. P 77. 433 Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. Op. Cit. Pág. 9. 434 Delgado, Porras. Antonio. De su conferencia El futuro digital. La protección de los derechos en la red. Seminario “ El entorno profesional y legal del músico”. Fundación Autor y SGAE, AIE. Madrid. Pág. 8-9, Citado por Antequera, Parrili. Ricardo en Revista de derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. “El derecho de Autor en el entorno digital”. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá. Diciembre de 2.002. Pág. 10. 435 Gabeiras, Patricia. Muñoz, Emma. Alvarez, Belén. Protección de los contenidos en internet., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág.1459.

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duro de algún servidor u ordenador. Aquí es importante resaltar que la autora menciona que debe existir un ánimo de permanencia, con lo cual estamos completamente de acuerdo. “Cabe precisar que aunque el derecho de autor protege la obra que se materializa en una forma de expresión y no las ideas, su objetivo final es proteger el contenido y no el material en el que se materializa”436. Uno de los aspectos que están pendientes por resolver, pese a que la doctrina y las normas internacionales apuntan a ellos, gira en torno a ratificar que todo tipo de reproducción, incluso la temporal, como puede ser en los routers437 o la memoria caché (caching438) constituyen una violación a los derechos de autor. Si tomamos la norma al extremo fundamentalista, el resultado será que todos los usuarios de ordenadores alrededor del mundo estarán violando diariamente los derechos de autor, incluidos quienes desempeñan funciones en la propia OMPI. Es por esta razón que debemos partir de la buena fe, de la efectiva ejecución de actos de explotación o conducentes439 a la explotación por cualquiera de sus formas. Así, el uso de la tecnología también trae consigo el desafío de regular adecuadamente la protección de los derechos de autor y no hacerlo de una manera indiscriminada, ya que perjudicará a futuro su desarrollo, cuando se busca una compatibilización y adaptación a la realidad social de la humanidad. Respecto del archivo temporal, se debe considerar que se necesita la voluntad del individuo para violar un derecho de propiedad intelectual y esta voluntad se perfecciona cuando se usa nuevamente un archivo que se mantiene temporalmente en el ordenador. Entonces sí se viola el derecho de autor al no contar con la autorización para usar la obra fuera de los límites concedidos la primera ocasión cuando se la usó y posteriormente se archivó automáticamente y en forma temporal en la memoria RAM o caching. Cuando se habla del ánimo de permanencia, podemos identificar plenamente esa intencionalidad440 y la 436

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438

439 440

Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 418. El router es un equipo de comunicaciones que facilita y direcciona las comunicaciones en una red de área local LAN y que trabaja o interpreta los protocolos de comunicación utilizados por la internet. El caching es el almacenamiento temporal en el ordenador de la información regularmente utilizada o el histórico de la información revisada. Entonces esta memoria archiva temporalmente información que luego de cierto tiempo es eliminada de la misma forma en la cual se archivó, esto es, automáticamente. Entiéndase como conducentes a la realización de actos propios y no sólo coincidentes por el uso de la tecnología. Omar Rodríguez Turriago observa que “ A pesar de todo lo anterior somos bastantes los que creemos que la copia en la memoria RAM del computador y, en general, en los computadores que intervienen para que el internet funcione, es una copia que no puede

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voluntad del supuesto infractor o simplemente usuario. El caso de la memoria caching o RAM es similar al caso betamax o al de los reproductores de audio y video y hasta los mismos ordenadores, es decir su función no es la de violar los derechos de autor, sino servir como una herramienta útil para los usuarios de la tecnología, por lo que, si bien el desafío ha sido enfrentado y hasta normativamente solucionado, como vemos, aún quedan aspectos que deberán ser pulidos a fin de no enfrentar a la propiedad intelectual con el desarrollo tecnológico y la sociedad. Se ha visto que, con cada cambio operado en el mundo, los desafíos se enfrentaron. Sin terminar el anterior referente al uso de las cintas magnetofónicas y los reproductores de video, ya tenemos el nuevo problema relacionado con las redes electrónicas de información, también conocidas como las superautopistas de la información. Es por esto que los autores constantemente se ven enfrentados a los cambios que la modernidad trae consigo y uno de estos es el uso de nuevos soportes y, en el caso actual, la digitalización.

6.2.2.- Características de la reproducción en internet La transmisión de la información sigue ciertos pasos en las redes digitales antes de llegar a su destino, camino en el cual se realizan ciertas reproducciones para facilitar su envío y recepción. Aparentemente, los mensajes salen del destinatario y llegan al receptor sin ningún procedimiento interno; sin embargo el proceso que sufren los mensajes obliga en muchos de los casos a que se copien los mensajes en memorias temporales de los denominados enrutadores. El mensaje, al momento de su envío, se divide en partes, las cuales viajan divididas en paquetes de información, por rutas distintas que son integradas al momento de llegar al equipo informático de destino, todo esto en micronésimas de segundo. Este proceso que tienen los paquetes de información en su viaje a través de la redes y de enrutadores de datos y de servidores de correo electrónico proviene catalogarse como una violación a los derechos de autor al no mediar una intención de dañar, y siendo esto algo inevitable para que opere el internet”.

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de la concepción misma de la internet441. Durante este proceso se reproducen copias en las diferentes máquinas ubicadas en el camino hacia el destino de la información, sea esta como datos o como mensajes de correo electrónico. Estas copias son creadas involuntariamente por los titulares de los equipos, quienes en muchas ocasiones ven directamente a sus equipos para fines de mantenimiento una vez al año. Esta reproducción forma parte de la configuración original de la internet442, sin importar o conocer la naturaleza o el contenido mismo de la información de los datos enviados o accedidos. El acceso a la información contenida en la red implica la carga provisional de las obras en los ordenadores de los usuarios para su posterior visualización por el usuario. Esta reproducción temporal se hace en la memoria RAM de los ordenadores y se elimina una vez que se cierra la información o se apaga el equipo. Tanto la reproducción como la visualización de los contenidos en la pantallas son temporales y se eliminan una vez que se cierran esos datos. Esto implica que la navegación o browsing implica la realización de ciertas copias temporales que se archivan en la memoria RAM de los ordenadores, para luego ser automáticamente eliminados al cambiar la información443 en la internet. Adicionalmente está la otra función de la denominada memoria caché (caching), que generalmente está situada en la memoria RAM de los ordenadores. Su función consiste en grabar provisionalmente en la propia memoria del usuario las páginas web que éste ha visitado en la red, de tal forma 441

La internet fue diseñada como una arma de guerra para evitar que se interrumpan las comunicaciones, dividiendo la información en paquetes que viajan al mismo tiempo por diferentes rutas y luego son integrados en el equipo final o de destino. Para esto deben pasar por otros equipos servidores que sirven de puente o enrutadores de la información. En caso de cortarse una vía de comunicación, inmediatamente la información busca vías alternas y en cuestión de microsegundos integra los mensajes en servidores intermedios para luego reenviar automáticamente el mensaje a su destino final. Estos puntos de conexión forman parte de la red de proveedores de rutas o enrutadores de internet que a su vez se dividen en los proveedores de red y los proveedores de servicios, añadiéndoseles aquellos proveedores de correos electrónicos, “mails” que se encargan de identificar las direcciones a las que van destinados los paquetes. Para esto la información ha sido respaldada en varias máquinas al momento de verificar si la información o el mensaje está completo, en caso de necesitarse su reenvío por fallas en uno de los sistemas. Este almacenamiento es parte del proceso de verificación de la información, tanto en los enrutadores como en los servidores intermedios de correo, siendo temporal y en muchos casos de eliminación automática, luego de cierto tiempo, bajo respuesta de recepción o de cierta volumen de información almacenada. 442 Esta reproducción es diferente a la carga de contenidos en internet o a la que se graba en las memorias RAM y caché de los ordenadores, siendo estas copias temporales y hasta efímeras. 443 Este cambio de información implica la navegación a otro sitio de internet con otra dirección electrónica.

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que al momento de querer regresar a visualizar estos documentos electrónicos, puede hacerlo directamente sin necesidad de cargar nuevamente los contenidos ubicados en el sitio web visitado444. También, como función incorporada en el navegador, encontramos que las páginas más visitadas son grabadas en la memoria caché o RAM de los ordenadores, de tal manera que, al momento de querer visualizarlas nuevamente simplemente accedemos a ellas directamente en nuestro ordenador. Esto sucede generalmente en el ordenador del usuario y en el ordenador de los proveedores de servicios, de tal forma que la conexión no es directamente al servidor que alberga a esas páginas web sino al del proveedor. Esta función usualmente es complementada con la de actualización que está provista en el propio navegador proporcionado al usuario. El objetivo de estas funciones es facilitar y agilizar el acceso a los sitios web. Esto, como se ha visto, implicó un estudio por parte de la Organización Mundial de Propiedad intelectual que fue recibido por la Directiva sobre derechos de autor de la Comunidad Europea, excluyendo de la violación a los derechos de autor a las reproducciones temporales que fueren parte de un proceso tecnológico que consista sólo en facilitar las transmisión de los contenidos o que no tengan una implicación económica por sus actividades.

6.3.- COMUNICACIÓN PÚBLICA Como hemos visto anteriormente, el derecho de comunicación pública permite que el autor difunda la obra por medios masivos. “El derecho de comunicación pública dota al autor de la facultad de controlar la diseminación que su obra pueda tener en el público en general, esto es, ejercer un control en el acceso que tiene el público de su obra. La comunicación pública presupone que no se hace a través de la distribución de un ejemplar de la obra, sino por un medio de difusión masiva”445. Así la comunicación pública a través de internet no se realiza mediante la distribución previa de ejemplares físicos de la obra, independientemente de si el acceso se produce en forma individualizada en el momento, lugar, medio o receptor seleccionado por quién accede a la obra. El derecho de comunicar una obra al público mediante la representación, ejecución y transmisión, también se involucra con las nuevas tecnologías que 444

Esta función se la activa mediante la función “adelante o atrás” que está disponible en todos los navegadores de internet. 445 Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 422.

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permiten que esta comunicación sea realizada por medios que no fueron específicamente contemplados por la legislación internacional, sin que afortunadamente se hubiera limitado su interpretación a la doctrina, lo que a su vez ha permitido entender hasta dónde avanza este derecho a la comunicación al público. El tema de la comunicación pública ha sido ampliamente debatido por la doctrina y en los últimos tiempos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, a propósito de definir a la comunicación pública respecto de las nuevas tecnologías. El artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor incluye entre los actos de comunicación al público, la puesta a disposición de obras protegidas mediante derechos de autor de forma que se pueda acceder a ellas en el lugar y momento que el público lo decida. Por la misma línea ha optado la Directiva Europea de Derecho de autor y sociedad de la información446 al señalarla como “El derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”447. Esta es precisamente una de las virtudes de la red Internet, el poder acceder a la información que se encuentra a miles de kilómetros en el momento en el cual el usuario seleccione, habiendo, previamente o en ese instante elegido el sitio web a visitar. Este concepto de puesta a disposición se recoge por vez primera en el toda, debido a la urgencia de regular una nueva forma de comunicación que aparece como consecuencia de las innovaciones tecnológicas. La puesta disposición de una obra implica que ésta queda a disposición de los usuarios en una base de datos ubicada en un servidor, al objeto de que el usuario en el momento y lugar que considere oportuno pueda tener acceso a la misma. Por tanto, la comunicación se produce punto a punto, previa solicitud del usuario. Sin embargo, lo cierto es que el derecho de autor se genera desde el preciso momento en que se coloca la obra en el servidor facilitando el acceso a la misma, es decir, no es necesario que se produzca efectivamente la comunicación para 446

Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOCE No. L 167 de 22/06/2001. 447 Directiva relativa a la armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

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generar el derecho, es suficiente con la mera posibilidad de que ésta pueda realizarse448. El acto se perfecciona, sometiéndose al derecho exclusivo de comunicación, por el hecho de que esas obras pueden ser recibidas o visualizadas por el receptor, sin que sea necesaria una recepción confirmada o material. Bastará su incorporación o puesta a disposición para que ésta se configure. La Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones define a la comunicación pública de la siguiente manera “ Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas” La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice también: “ Se entiende por comunicación pública todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, “ Las discusiones se han centrado en definir varios aspectos que encontramos usualmente en las normas y la doctrina sobre la comunicación pública. Uno de los primeros cuestionamientos hechos a la comunicación pública en la internet consiste en definir lo que se entiende por para seguir con la , y su . Al respecto de lo último diremos que la comunicación pública a una pluralidad de personas se concreta, ya que esta comunicación no cae en el ámbito de lo privado449, ya que cuando nos referimos a la internet entendida como red de comunicación, podemos darnos cuenta que la comunicación se dispersa al mismo tiempo para un número ilimitado de usuarios que pueden estar conectados al mismo tiempo a la red, por lo que resulta indiferente el que el receptor se encuentre dentro o fuera de su domicilio ya que la información es distribuida a través de diferentes medios de comunicación450 tanto para el individuo particular como para el resto. Podemos compararla con una señal abierta de televisión que puede ser decodificada mediante la simple operación de encendido del aparato receptor o 448

Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. Op. Cit. Pág. 1461. La comunicación en el ámbito privado sería estrictamente doméstica, aislada sin contacto con ninguna red de comunicación o red de difusión de información, sea que esta red sea de telecomunicaciones o de distribución física de información, tales como librerías, noticieros, etc. 450 Que podrían ser por cable, fibra óptica, espectro radioeléctrico, infrarojos, satélites y cuantos más aparecieren como parte de la tecnología de las telecomunicaciones. 449

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mediante el uso de un decodificador de señales que está al alcance de cualquier persona. En el caso de la televisión bajo pedido o pague por ver, “…acudir al derecho de comunicación pública, con la dificultad de que las interactivas son de punto a punto y no de punto a multipunto como es propio de los actos de comunicación pública (p.ej., radiodifusión)”451. Estos derechos podrán aplicarse en función del número de veces que la obra sea transmitida al público en línea y bajo demanda. Este servicio prestado al público, precisamente, será el que necesite de una autorización del titular de la obra452. En el caso de la tecnología de redes universales como internet, la comunicación pública se realiza en el caso en el cual internet funciona como una base de datos, en la cual las obras están colocadas para que el usuario pueda disponer de ellas en cualquier momento. Esta forma de comunicación es la usual en la internet, sin embargo de lo cual también existen las comunicaciones punto a punto o directas, en las que se configura otro tipo de acto o violación de los derechos de autor que bien puede encajar en el derecho de distribución. De esta manera, este tipo de comunicación pública no sólo que rebasa con exceso a lo público o generalizado, sino que, con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, puede efectuarse al mismo tiempo a miles de personas en diferentes lugares del mundo. Nos dice Ernesto Rengifo en su obra, que “En el capítulo referido al contrato de representación pública que trae la Ley 23/82 se dice que por pública debe entenderse toda representación que se efectúe fuera de un domicilio privado y aún adentro de éste si es proyectada o propalada al exterior. La Representación de una obra por procedimientos mecánicos de reproducción, tales como la transmisión por radio y televisión, se considera pública (Art. 140), citando adicionalmente otras normas en las cuales aparecen incluidos los medios mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.”453 El internet puede ser utilizado como un medio a través del cual se transmite a un público indeterminado un material que goza de protección por el derecho de autor, en cuyo caso puede gestarse una violación a los derechos del titular de los contenidos transmitidos. En principio, se considera que si la audiencia no es un público, sino por el contrario una persona individual, no se está ante una violación 451

González de Alaiza, Cardona. José J. “Nuevas perspectivas para el derecho de autor” en XII encuentro sobre informática y derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Edit. Aranzadi. 2.000. Pág. 417. 452 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio electrónico en Internet. Editorial Aranzadi. 1.999. España. Pág. 25. 453 Rengifo, García, Ernesto. Op. Cit. Pág. 169.

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de este derecho. El caso del internet es distinto. Aunque el destinatario final sea una persona en particular, en vista de su funcionamiento, el contenido, antes de llegar a su destino, tiene que haber hecho un recorrido donde queda constancia del material en la memoria de una serie de computadores y en consecuencia la obra se ha diseminado a un público que se encuentra en diferente sitio454. El hecho de que una transmisión sea realizada por internet y acceda a ella un individuo en particular no quiere decir que, si bien no violaría técnicamente el derecho de comunicación pública, debe considerarse que si esa transmisión, desde un punto de vista tecnológico, puede ser accedida por varios individuos desde cualquier sitio a su libre elección, entonces sí se trata de una comunicación pública y por otro lado, en caso de no configurarse esta transmisión a partir de una base de datos incorporada en un servidor, entonces podríamos estar frente a la violación de otro derecho de propiedad intelectual. En la Normativa Comunitaria Andina encontramos que el artículo 15 de la Decisión 351 sobre derecho de autor señala a “las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento”. Aquí la norma andina nos permite analizar el espíritu del Convenio de Berna cuando se refiere a la comunicación directa o indirecta, sea que ésta se realice mediante las ejecuciones o presentaciones en vivo o mediante la fijación de la obra en soportes materiales como CDs, DVDs o el disco duro de los ordenadores. No olvidemos que la expresión por cualquier medio o procedimiento abre un abanico bastante grande sobre el alcance de la tecnología, considerando a esta acotación como visionaria y apropiada para la protección de los derechos de propiedad intelectual. También se refiere a la “emisión de obras por radiodifusión o cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes”. Al tratar sobre la emisión, se refiere a la transmisión de señales desde estaciones terrestres a estaciones satelitales. De acuerdo con el Convenio celebrado en Bruselas el 21 de Mayo de 1.974 sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite, se obliga a los Estados signatarios tomar las medidas necesarias para evitar la transmisión satelital (emisión o recepción) no autorizada de señales portadoras de programas, por cuanto la transmisión es considerada como un acto de comunicación pública y su distribución por operadores no autorizados constituye un acto de violación a los derechos de autor. 454

Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág.422.

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Citaremos igualmente, del mismo artículo de la norma comunitaria, cuatro literales que, además de preocuparse de los derechos de autor, también se relacionan con la tecnología: Literal d). “La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono”. Debemos añadir también la retransmisión de las obras. Esta transmisión o retransmisión por medios de comunicación, no excluyen a las superautopistas de la información, la cuales se valen de la base existente en las telecomunicaciones para que las obras o cualquier información pueda circular libremente, lo que encaja además, con la expresión de “cualquier otro procedimiento análogo”; Literal f). “La Emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión”. No nos olvidemos que en el estado actual de la convergencia tecnológica se ha integrado la internet con las telecomunicaciones y junto a ellas la televisión y la radiodifusión; Literal h). “El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas”. En este caso el acceso puede ser a través de redes privadas de telecomunicaciones o de redes abiertas como internet. En la mayoría de los casos, se debe pagar un valor por la autorización para el acceso a las bases de datos a fin de respetar el derecho de explotación de la obra; y, finalmente, Literal i). “En general, la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o imágenes”. Este último literal abre la posibilidad de que la tecnología actual, sea cual fuere, sea aplicada para la difusión, ya que este es el concepto básico que debe respetarse, mas no el medio utilizado. Así como la edición de un libro es el acto de comunicación pública por excelencia de una obra literaria, y una exposición lo es de una obra plástica, en materia de software la puesta a disposición de programas de ordenador en internet, sería un claro ejemplo del ejercicio del derecho de comunicación pública respecto a este tipo especial de obras455. El concepto básico de la obra se mantiene, cambia el soporte que la contiene o el medio a través del cual se presente, pero siempre conservará la esencia misma de la creación.

455

Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás, Jene. Anna. Propiedad intelectual en internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1412.

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Como se observa456, en la mayoría de legislaciones latinoamericanas se reconoce el derecho de autor, mediante la difusión, independientemente del medio o procedimiento, de los signos, palabras, sonidos, imágenes, etc, indicando en algunos casos, a modo enunciativo, algunas formas de configuración de ese derecho. Estas legislaciones latinoamericanas ya incorporan en su normativa que la comunicación pública es el acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden acceder a las obras independientemente del momento o lugar en que elijan hacerlo. Vemos cómo la legislación internacional ha seguido los lineamientos que la propia tecnología impone, resaltando que, en muchos casos, las legislaciones nacionales se adelantaron al Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor en Internet. Esto se debe en gran medida a la rápida difusión que se alcanza gracias a la propia internet para conocer sobre las discusiones planteadas en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. “Esta faceta de la transmisión digital queda, por lo tanto, revestida de autonomía como acto particular de comunicación pública sui géneris, dotada por ello de autonomía respecto de los actos tradicionalmente encuadrados en esta categoría y, en particular respecto de las emisiones, transmisiones o retransmisiones”457. Sin importar cómo señala el mismo autor si los usuarios tienen la opción de seleccionar el momento y lugar desde el cual accederán a los contenidos u obras. En definitiva, el acto de comunicación pública se produce por la incorporación de la obra a la base de datos, y tan pronto como la posibilidad de acceso se presente como técnicamente viable, sin que sea necesaria para que se ejecute el acto de comunicación pública, la recepción efectiva de la obra por parte del usuario458. Siguiendo la misma línea, en la legislación española, también se considera como comunicación pública “el acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o 456

Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. Op. Cit. Pág. 12. 457 Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 6. 458 Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web., Op. Cit. Pág. 1.462

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constituyan obras protegidas”459. Este análisis parte de considerar a la internet como una inmensa base de datos que alberga información de todo tipo, ya que el contenido forma parte del disco duro o de la memoria temporal de los equipos o servidores que integran la red internet. Tomando todos estos aportes, el acceso público a las transmisiones digitales por aparatos reproductores y receptores es un acto de comunicación pública sometido al régimen de autorización460 previa por parte de los titulares de derechos sobre el contenido de las transmisiones, sea que éstas se realicen por una red abierta o cerrada o por cualquier medio alámbrico o inalámbrico conocido o por conocerse. Como hemos manifestado, al difundirse la información, cualquier persona puede acceder a ella desde cualquier punto en al red, anotando que el régimen de autorización se aplica para quienes cuentan con el material y lo ponen a disposición del público, por lo que el infractor del derecho de comunicación no resulta ser el usuario de la red electrónica de comunicación, sino quien tiene la información y la pone a disposición del público a través de la internet. Adicionalmente, el derecho de comunicación pública en las redes electrónicas de comunicación es un acto enteramente virtual, por lo que no se configura bajo ningún aspecto el agotamiento del derecho que es propio del derecho de distribución. Es importante recordar que las tecnologías de la información y la comunicación nos abren nuevas opciones para hacer negocios, incluso para los autores que se verían beneficiados por la venta de sus obras461, por lo que, como manifestamos anteriormente, “ las tecnologías de la información son una realidad” y como tal debemos enfrentarla, teniendo mucho cuidado en aplicar ciegamente las excepciones tradicionales a las transmisiones en línea ya que podrían afectar gravemente los derechos de explotación del derecho de autor. Estas reflexiones nos llevan a ratificar a la comunicación pública a través de transmisiones digitales, especialmente internet y otros medios tecnológicos 459

Delgado, Porras. Antonio. El futuro digital: la protección de los derechos en la red. Seminario “ El entorno profesional y legal del músico”. Fundación Autor y SGAE, IAE, Madrid. 2000. Pág. 1. 460 Podemos decir que incluso que cada prestación en línea, requerirá la autorización de su titular o de quién ejerciere los derechos a su nombre. 461 Esto ya se dió en el caso de Stephen King que vendió alrededor de 40.000 de un ejemplares publicado a través de internet, en una semana, lo que en muchos casos sobrepasa completamente las ventas directas en soportes materiales.

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similares, como un acto de difusión pública garantizado por los derechos de propiedad intelectual.

6.4.- REMUNERACIÓN Adicionalmente a las definiciones jurídicas sobre la naturaleza de la comunicación a través de redes digitales, encontramos implicaciones de tipo económico que tienen gran significación para los autores y demás titulares de derechos, en cuanto a que la participación positiva o negativa de los usuarios de las redes electrónicas como internet, resultará en el respeto o violación de los derechos de autor, con especial atención al derecho de remuneración. Siendo la internet un medio de comunicación masiva, que sobrepasa enormemente al resto de medios, debería considerarse como el fenómeno del siglo para los autores y demás titulares de derechos, ya que significa poder recibir los derechos de remuneración de un ilimitado mercado de usuarios de la red internet. Los cambios tecnológicos no se orientan a negar los derechos de explotación a los titulares de derechos. Ya en la Directiva Europea sobre derecho de autor y sociedad de la información citada anteriormente, se recomienda en sus considerandos que no se debe conceptualizar sobre los derechos de propiedad intelectual sino que las normas deben adecuarse a la realidad de la sociedad, especialmente en cuanto se relacionan con los derechos de explotación de las obras, a fin de mantener intacto el derecho de los autores y demás titulares de la obras a percibir un beneficio económico por sus creaciones, ejecuciones servicios y producciones. Una de las preocupaciones que se tiene respecto de los derechos de propiedad intelectual es la fragilidad que alcanzan las creaciones digitales en internet por la facilidad que presta la tecnología para el intercambio de datos, en los cuales muchas veces van las obras sin el respectivo reconocimiento de los derechos de autor, violando entre otros el derecho que busca incentivar el intelecto de los autores mediante el desarrollo de creaciones. Se debe tomar en cuenta la realidad, esto es, ¿que ocurría en el mundo analógico respecto de las obras? La respuesta es conocida por todos, se producía una violación de los derechos de autor por diferentes medios y formas. Es importante que se tome en cuenta esto, ya que las redes electrónicas de comunicación y actualmente la internet como su mejor representante, no son la causa para que exista el mal, sino que por el contrario tiene aspecto positivos y

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negativos como en todo. Ya hemos mencionado las ventajas que puede obtener el autor al explotar de manera adecuada su obra mediante el uso de herramientas que brinda el comercio electrónico. Esto nos lleva al análisis de las dos caras del problema. Por el un lado tenemos las violaciones de las creaciones digitales por las facilidades que presta su propia naturaleza tecnológica. Para esto definitivamente existen medios o herramientas tecnológicas que pueden facilitar el control de los derechos de propiedad intelectual. Tomemos como ejemplo el uso de criptografía en la transmisión de los datos que contienen las creaciones o el uso de claves o instalación de programas de constante actualización para asegurar la posesión de las obras por parte de quienes adquirieron los derechos legalmente. Paralelamente es vital que los países formen parte de los convenios internacionales y que se protejan las obras de las transmisiones ilegales, ya que en ciertos países este comportamiento no puede infringir normas sobre propiedad intelectual o, lo que es peor, que sea un paraíso de la piratería de creaciones protegidas. Adicionalmente, las sociedades de gestión de derechos deben adecuar sus actividades al mundo digital a fin de optimizar el cobro de los derechos de los autores. En muchos aspectos se debe trasladar la eficacia que tienen estas gestiones de derechos de autor en los diferentes países y dentro de éstos en las ciudades de numerosa población o pequeñas ciudades y en algunos casos hasta poblaciones alejadas. Si combinamos las herramientas tecnológicas, la certera regulación, la utilización de medios electrónicos en las creaciones, la gestión colectiva electrónica y la utilización del comercio electrónico, entonces podremos mejorar en un alto porcentaje las violaciones a los derechos de propiedad intelectual en las redes digitales.

6.4.1.- DERECHOS DE REMUNERACIÓN POR COPIA PRIVADA La copia privada es una actividad que se lleva a cabo en el mundo entero, considerándose como una realidad ya en la realidad analógica, siendo que por las facilidades que presta la tecnología, casi constituye un incentivo el uso de la tecnología para la reproducción de las copias privadas.

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En la actualidad el fenómeno de la copia privada ha sido motivo de discusiones en cuanto a la aplicabilidad del derecho de autorización y remuneración. La copia privada, “especialmente la digital, no puede considerarse parte de los usos honrados de la propiedad intelectual en las tecnologías de la información462”. Sin embargo, resulta casi imposible el regular el derecho de autorización sobre las reproducciones privadas, por la ubicación material de las copias privadas en todas partes del mundo, mucho más cuando se cuenta con herramientas tecnológicas que permiten obtener copias mejores aún que los propios clones de las obras sin la intervención de terceros o elementos que permitan su ubicación. Por esta razón resulta necesaria la imposición del derecho de remuneración en beneficio de los autores, compositores y demás titulares de derechos de autor, sobre los equipos y soportes materiales utilizados o que permiten la reproducción de la obras, cualquiera sea la forma de éstas. En el caso del software, no se aplica la remuneración por copia privada, ya que por su propia naturaleza constituye un uso permitido la copia de seguridad o resguardo de la información463. Ya que en muchos casos, por la inestabilidad propia de los equipos y sistemas que soportan los programas de ordenador, los datos se pueden corromper o perder, caso en el cual el titular debería adquirir otro programa idéntico y adquirir otra licencia, cuando la información contenida puede resultar invaluable y resulta poco práctico el no utilizar la herramienta tecnológica de los soportes vírgenes para resguardar los programas legalmente adquiridos. 6.4.2.- DERECHOS DE REMUNERACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL Con el aparecimiento y rápido desarrollo de las tecnologías de la información que facilitan las explotación legal e ilegal de la obras, es necesario establecer un protección fortalecida que permita por un lado proteger el derecho de exclusividad de la remuneraciones, adecuado al entorno digital a fin de garantizar el ilimitado acceso que se tiene a las obras, y por otro alcanzar una protección real a las también ilimitadas reproducciones que se pueden hacer a la obra original. La protección jurídica propia de ordenamiento protege el derecho de la exclusividad y la remuneración del autor, y procura la cesión del derecho y la 462 463

Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de Derecho Privado. Op. Cit. Pág. 18. Artículo 25 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones.

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entrega del medio físico o digital al usuario mediante una transacción económica, desprendiéndose de su control sobre el destino del ejemplar entregado. Por otro lado debe procurarse una protección estrictamente económica del titular de la obra para garantizar su derecho de remuneración por los usos y copias sobre los cuales no tiene control y a las que el público tiene acceso luego del primer acceso al mercado. Este derecho de remuneración, visto desde una óptica económica, se preocupa por el derecho económico de explotación por la difusión de la obra en distintos mercados y usuarios que reproducen la obra indiscriminadamente. Será importante que este tipo de protección debe otorgarse en función de la obra y las formas de explotación, tomando especial atención a las transmisiones y retransmisiones que se realicen por cualquier medio, actos de comunicación pública, obras copiadas y expuestas al público en lugares de representación artística por lo que se paga un derecho, que no es precisamente el del autor. En cuanto a la norma legal que garantiza el derecho exclusivo de explotación de la obra para percibir una remuneración, existe y en muchos casos incluso se torno complicado descifrar, mientras que el control efectivo sobre las reproducciones privadas, ilegales, representaciones y presentaciones es difícil de lograr. Trataremos de ampliar el panorama legislativo sobre la protección del derecho de remuneración de las legislaciones nacionales e internacionales, empezando por: 6.4.2.1.- Convención Internacional de Roma de 1961, en la que ya se establece el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores del derecho a una remuneración equitativa sobre la explotación comercial de las obras mediante cualquier forma de comunicación al público. De acuerdo a esta Convención, los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores, tienen derecho individualmente para exigir la remuneración, señalando que será la legislación nacional la que determinará la forma de distribución de este derecho. 6.4.2.2.- Tratados de la OMPI El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1.996 entró en vigor el 6 de marzo de 2.002 y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas

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entró en vigor el 20 de Mayo de 2002464. Vale la pena resaltar que pese a esta norma propia de los Tratados OMPI, por aquella época estaban en proceso elaboración varias legislaciones, entre ellas la ecuatoriana y la Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la información, por lo que muchas de sus normas o principios fueron incorporados en dichos cuerpos legales. Los derechos de remuneración en el Tratado OMPI, son los siguientes: En primer lugar, para los dos Tratados el derecho de remuneración se mantiene pese a que el titular hubiera autorizado su derecho de distribución directamente o a través de un tercero aprobado. En cuanto a los artistas intérpretes o ejecutantes, el artículo 6.i) habla solamente de un derecho, lo que relacionado con el resto de artículos (derechos) nos indica que no existe una exclusividad en el medio digital. Esta exclusión resulta injusta, salvo que se tratara de una interpretación radiodifundida. En cuanto al derecho de comunicación pública, éste aparece como un derecho de remuneración, por lo que también encontramos una limitación en este sentido. El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI de derechos de autor se reconoce para los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de obras incorporadas en fonogramas, en la forma que establezcan las legislaciones nacionales de los países miembros. Los países miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho exclusivo de remuneración en tanto en cuanto estos no perjudiquen a los intereses legítimos del autor. También se reconoce la excepción para los países que tengan vigente el sistema de remuneración equitativa en cuanto a las obras incorporadas en fonogramas, siempre que no atenten contra los intereses de los autores. El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas sigue las mismas líneas y excepciones contempladas en el Tratado sobre derechos de autor. Se adiciona en el derecho de alquiler el reconocimiento a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre el alquiler en el comercio del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas en la forma establecida en las legislaciones nacionales. 464

De acuerdo con el artículo 20 del Tratado OMPI sobre derechos de Autor y el artículo 29 del Tratado sobre Interpretación o Actuación y Fonogramas, éstos entrarían en vigor luego de tres meses del depósito de la aprobación, ratificación o adhesión de la menos 30 Estados.

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Para los productores será el mismo derecho exclusivo sobre el comercio al público del original o los ejemplares de sus fonogramas. Igualmente, de acuerdo con el artículo 15.1 del WPPT465, los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores tienen derecho a una remuneración equitativa por la utilización directa e indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público para los fines comerciales466. Para esto se debe tener en cuenta que también se aplica para los medios que permiten hacer audibles los sonidos para el público. Estas consideraciones acercan totalmente a este derecho del autor a las redes digitales (internet), haciendo imposible su desconocimiento. Este derecho reconocido en el WPPT les permite a los intérpretes o ejecutantes, artistas y productores reclamar por la remuneración indistintamente, quedando a discreción de la legislación nacional la fijación de esos derechos. La garantía se refiere al acto exclusivamente económico, mientras que su derecho está reconocido en el resto de la misma norma. La remuneración tiene el carácter de equitativa y única, dejando también a las partes contratantes la cuantificación de la remuneración.

6.4.2.3.- Decisión 351. Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos. En la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre derechos de autor, se reconoce mediante el derecho de distribución la facultad de autorizar o prohibir la venta, arrendamiento o alquiler. Este derecho deberá ser complementado por la legislación nacional e inclusive ampliado, sin menoscabar los derechos de los titulares de las obras.

465

Ya señalado anteriormente como el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas. 466 El artículo 15.4 del WPPT dice al respecto: “A los fines de este artículo, los fonogramas puestos a disposición del público, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, serán considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales”.

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6.4.2.4.- Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana Los derechos de remuneración están considerados en la Ley de Propiedad Intelectual como parte de los derechos de distribución en cuanto a la facultad de vender, arrendar o alquilar una obra. En cuanto al arrendamiento, que debe ser con finalidad económica y por tiempo limitado, se resalta el hecho de la existencia de un beneficio económico467, sea directo o indirecto. Es importante resaltar la no exigencia de materialidad para estos actos. En cuanto a la remuneración por copia privada, se refiere específicamente a las obras contenidas en videogramas y fonogramas, así como la reproducción reprográfica de las obras literarias. Es importante en este caso aplicar los otros derechos de explotación, como el de reproducción a fin de controlar el escape que tienen las obras contenidas en soportes materiales como un disco duro o la referencia a las obras contenidas en medios digitales que generalmente son el soporte final de las bases de datos de obras contenidas en internet.

6.4.2.5.- Directiva Europea Conforme se había analizado anteriormente, la Directiva Europea 2001/29 mantiene los derechos de alquiler, de préstamo. Los titulares de derechos deben recibir la remuneración equitativa sobre sus obras. Art. 5.2.a. El derecho de remuneración equitativa en el caso de reproducciones en cualquier medio o soporte de copias privadas para uso no comercial. Art. 5.2.b. Se observa en el artículo 6 de la Directiva el establecimiento de medidas tecnológicas, la copia o distribución no autorizada de las obras por parte de terceros.

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Artículos 19 y 23 de la Ley de Propiedad Intelectual

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Finalmente debe tomarse en cuenta la aplicación de la normativa nacional, en este caso comunitario, que establece la excepción contractual para aquellas personas concretas del público que tienen autorización para acceder a las obras en el momento y lugar seleccionado por ellas mismas.

6.5.- DISTRIBUCIÓN DIGITAL El derecho de distribución de las obras consiste en la facultad exclusiva que tiene el titular de una obra de ponerla en circulación en el mercado mediante la transferencia de propiedad o la simple posesión, cuando se refiere al alquiler, préstamo o uso. También está este mismo derecho restringido como derecho de puesta en circulación que es la facultad del autor o titular de los derechos, de poner en circulación o publicar el primer ejemplar de la obra como una primera circulación de la misma. Esta distribución podrá ser del original y sucesivamente de ejemplares reproducidos de la obra. Actualmente el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, conocido como (WCT) TODA, definió la discusión al señalar que el derecho de distribución era factible siempre y cuando se tratase de una fijación en soportes físicos y tangibles, excluyendo a las transmisiones digitales en las que el almacenamiento se realiza en el camino al equipo del receptor468. La problemática fue planteada por la posibilidad de que en la transmisión de la información, al igual que ocurre en el derecho de reproducción, ésta se almacene temporalmente en la memoria RAM de los equipos que se encuentran ubicados o que sirven de puente para la transmisión desde el emisor hasta el receptor. Esto implica que se puede hacer un sinnúmero de copias a partir de esa fijación. Cuando comentamos sobre el derecho de reproducción se dijo que cada copia, sea ésta efímera o permanente, era considerada como una reproducción, la pregunta que surgió entonces era ¿si ocurre lo mismo en el derecho de distribución. Ésta fue la premisa que originó la recomendación de la OMPI en su 468

Dice la declaración concertada a los artículos 6 y 7 del TODA “ Tal como se utilizan en estos artículos las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles ( en esta declaración concertada, la referencia a copias debe ser entendida como una referencia a ejemplares, expresión utilizada en los artículos mencionados)”.

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tratado sobre derechos de autor, en la que, como comentamos, limita el derecho de distribución a la fijación en soportes físicos y tangibles que se pueden poner en circulación. Esta última puntualización resulta de vital importancia a efectos de entender el funcionamiento tecnológico de las fijaciones y sus soportes físicos o virtuales. Se puede analizar la parte técnica del soporte que contiene la información en un ordenador. En estos casos, usualmente es el disco duro, el mismo que es un soporte físico y que en muchos casos puede ser extraído con gran facilidad. El punto aquí surge cuando se menciona en el Tratado de la OMPI que los soportes físicos y tangibles que se pueden poner en circulación están considerados sujetos de distribución. En el caso actual, el disco duro de un ordenador, si bien es físico y tangible, es menos probable que se lo ponga en circulación, ya que esto va en contra de la funcionabilidad propia del equipo del cual forma parte. Al disminuir el margen de circulación, podemos darnos cuenta que la aplicación para el caso de la reproducción y la distribución en las tecnologías de la información es distinta, siendo que además, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, existe una diferencia ínfima que puede aplicarse al campo tecnológico. Ahora el tema que causa polémica radica en puntualizar el concepto, como lo hizo el Tratado de la OMPI, respecto a la circulación del soporte físico. “ En la distribución se parte de que la obra ha sido incorporada a un soporte material tangible, el cual se pone a disposición del público”469. Como vemos, esto en muchos casos es tomado como el punto de partida o la palabra que pone fin a una discusión y en otros como una conceptualización forzada. De este modo, la transmisión de contenidos protegidos a través de la red ha quedado al margen del derecho de distribución. No es, ciertamente, una cuestión pacífica. De un lado se ha puesto de manifiesto que en la transmisión digital no concurre el elemento esencial y definitorio de la distribución, cuyo objeto ha de ser una copia física de los contenidos protegidos470. Como vemos, se mantiene el concepto material sobre la distribución en la búsqueda de una definición que aclare la problemática sobre la distribución en las redes digitales. Es fundamental recordar que se debe aplicar el Convenio de Berna en estos casos.

469

Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet. Op. Cit. Pág. 1.460 470 Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la propiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 6.

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Al respecto nos dice el TODA: “Tal como se utilizan en estos artículos las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a copias debe ser entendida como una referencia a ejemplares, expresión utilizada en los artículos mencionados)”471. El Tratado de la OMPI sobre Intérpretes o Ejecutantes y Fonogramas incluye una recomendación parecida. Podemos decir que la recomendación del TODA sería forzada en este aspecto, por cuanto el derecho de autor se preocupa de las formas de distribución. Así el artículo 19 del TRLPI nos dice que se entiende por distribución a la “puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”. Citando la misma norma, se nos dice que el titular del programa de ordenador será el único autorizado para distribuir o permitir la distribución pública del programa de ordenador o de sus copias.472 Se debe tomar en cuenta que el TODA debe interpretarse siguiendo los lineamientos del Convenio de Berna, con lo cual esta aplicación puede extenderse. El artículo 23 de la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana considera al derecho de distribución como la facultad que tiene el autor para poner a disposición del público su obra, mediante la venta, alquiler, préstamo público o cualquier otra forma. Así tenemos que, como en toda norma, es considerada como una facultad exclusiva del autor, como parte del principio general de los derechos de explotación y empieza la enumeración con la primera regla de este derecho, la venta, que está orientada a la transferencia de dominio, muy propia de este derecho, como veremos más adelante. Adicionalmente la norma ecuatoriana utiliza el término poner a disposición, que como habíamos visto fue introducido por el TODA para una adecuada aplicación del derecho de comunicación pública y que también consta en la legislación española en el artículo 19 del TRLPI. Este concepto de poner a disposición excede el ámbito de transferencia de dominio utilizado en la mayoría 471

Declaración concertada a los artículos 6 y 7 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor. 472 Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. Propiedad Intelectual en Internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1412

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de legislaciones, lo que guarda coherencia con la normativa ecuatoriana que contempla el préstamo público como una forma de poner a disposición. El artículo 4 de la Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Sociedad de la Información, reconoce en favor de los autores “respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público ya sea mediante venta o por cualquier otro medio”. Sin embargo, en el considerando 28 de la misma Directiva, señala como objeto esencial de la distribución las copias físicas de los contenidos protegidos. El artículo 13 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina consagra el derecho exclusivo de la autor o sus derechohabientes para la distribución de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler473. Se considera que los autores tienen el derecho exclusivo de distribuir copias de su obra al público. La distribución puede hacerse por medio de una venta o cualquier otra forma de transferencia de dominio.474 El mismo autor enfoca el problema respecto del derecho de distribución en Internet, al señalar que “en el ámbito del Internet, el derecho exclusivo de distribución se viola cuando una copia electrónica del documento o cualquier otro material protegido, es transmitido sin autorización de su autor”475. Al respecto diremos que falta mencionar aquellas otras formas de distribución que no son consideradas como transferencias de dominio, en las cuales, incluso, pueden caber las relacionadas con internet. En este caso, se plantea la duda sobre si cualquier transmisión constituye una distribución y por ende una violación al derecho de autor. Partimos del supuesto de que no existe una autorización para dicha transmisión, en cuyo caso sí nos encontramos frente a una violación del derecho, ya que no nos referimos a la venta o el agotamiento del derecho, sino a la mera transmisión de la información o del documento. En Internet esto es usual. Cuando recibimos un mensaje o correo electrónico, éste puede ser reenviado a terceras o múltiples personas sin que medie una autorización para tal hecho. Se presenta la duda para muchas personas sobre el alcance que tiene el receptor de un mensaje para distribuirlo 473

Podemos darnos cuenta que no se incluye la figura del agotamiento, sino que consiste en un derecho amplío de distribución general. 474 Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet, Op. Cit. Pág. 421. 475 Idem.

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libremente, reputándose en muchos casos como titular del mensaje y su contenido, lo cual, como veremos, resulta un error. Esta situación surgida en el correo electrónico debe ser enfocada desde la óptica del respeto a los derechos de autor, ya que si una persona recibe un mensaje, éste puede tener dos características: a). Que el mensaje sea de tipo personal, caso en el cual su contenido le pertenece y puede disponer libremente de él. Debemos tomar en cuenta también que en ciertos casos, pese a que el mensaje es personal, la información contenida es de carácter confidencial, por lo que su distribución al público estará limitada al contenido mismo del mensaje; b). Que la información o documento recibido, no sea de carácter personal, sino abierto, de tal forma que no se pueda presumir que dicho documento o información sea para su libre disposición. En este caso se deberán observar las normas sobre derechos de autor respecto de la información o documento que llega a nuestras manos. En muchos documentos, los autores han optado por aclarar que dicho trabajo está protegido por las normas de propiedad intelectual. Se llega inclusive a restringir el uso, disposición, distribución, reproducción por cualquier medio o forma. En muchas listas de distribución y portales informativos se abre o se cierra la opción para disponer o manipular libremente la obra. Es así como vemos que la realidad tecnológica nos lleva mucho más allá de una circulación física en soportes tangibles de las obras protegidas, lo que a su vez debe ser observado por las legislaciones de los países que están tratando de regular adecuadamente las tecnologías de la información en la propiedad intelectual. Pero este tema no quedó limitado por el tratado de la OMPI, sino que fue considerado por la mayoría de delegaciones de expertos como una obligación convencional mínima476. De hecho, históricamente477 se buscaban alternativas para un protocolo al Convenio de Berna, lo cual como vemos, nos deja abierta la opción para que los países puedan legislar con mayor amplitud sobre el derecho

476 477

Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Op. Cit. Pág. 11. Idem. “La cuestión fue muy debatida en el seno de la cuarta sesión de expertos para un eventual protocolo al Convenio de Berna (Ginebra, 1.994), aprobado luego como Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y la mayoría de las delegaciones concluyeron en que el derecho de distribución (como obligación convencional mínima), debía limitarse a la distribución de copias físicas y tangibles, pero no a las transmisiones digitales en las que la obra se comunica con un almacenamiento de camino al receptor”.

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de distribución en la redes electrónicas y su posible combinación o confusión con el derecho de comunicación pública.

Así lo reconoce Ricardo Antequera al referirse a la posible calificación de estos actos en una determinada legislación478. Estos casos no sólo se han producido por parte del órgano legislativo, sino también por el judicial, por lo que, tomando la opción de la recomendación del TODA e inclusive antes de ésta, “no puede ocultarse que en algunos países no faltan pronunciamientos judiciales en los que se ha entendido que la transmisión digital constituye un acto de distribución [OGH 4-X-94, Playboy Enterprise vs Frena 839 F. Supp. 1552 ( M.D. Fla:1993), Central Point Software, Inc vs Jummy Nugent 903 F. Supp 1057 ( E.D. Tex. 1995)]… Tal vez por ello, y por un encomiable sentido práctico, en el informe de la OMPI sobre el Tratado de la OMPI de derecho de autor, se da por buena la declaración unilateral de los Estados Unidos de América en relación con el artículo 8 del Tratado, que no encontró ninguna oposición, y se reconoce la libertad de las partes contratantes para reservar a los titulares de derechos sobre obras protegidas su puesta a disposición sea como supuesto de comunicación al público o de distribución, o de ambas”479 .

Esta reserva hecha por los Estados Unidos de América demuestra su vivencia con las tecnologías de la información, inclusive en el ámbito judicial en el cual le correspondió resolver importantes casos que marcaron muchos senderos en cuanto a la interpretación de varios derechos respecto de internet o las redes digitales480. En el caso mencionado, se puede ver cómo se mezclan los conceptos por la realidad tecnológica.

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Idem. “ Nada impide que, además, una legislación considere a los actos mencionados como formas de distribución por transmisión, independientemente de calificarlos también como modos de reproducción y de comunicación pública de las obras. 479 Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la propiedad intelectual”. Op. Cit.pág. 6-7. 480 Así tenemos el caso sobre libertad de expresión en Internet, por el cual se declaró como inconstitucional la ley moral que prohibía la exhibición de material pornográfico en la red. En esta resolución de la Corte, se ha desarrollado un interesante análisis de lo que es Internet y su significación para la sociedad. Otro caso resuelto fue el de los nombres de Dominio que enfrentó a una importante empresa de material cinematográfico contra un registrador abusivo de nombres de dominio, en el cual se marcaron las pautas a tomarse en cuenta en este tipo de casos y que fueron consideradas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI en su recomendación a la Internet Corporation for Assignmet Names And Numbers ICANN para la resolución de conflictos.

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6.6.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DE COMUNICACIÓN, REPRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN 6.6.1.- Comunicación, reproducción y distribución Será importante tomar en cuenta ciertas cuestiones propias de cada uno de estos derechos y poder tomar su esencia, para lo cual se debe partir de los primeros temas comentados, en los que tratamos sobre los principios básicos del derecho de autor, para luego referirnos a las definiciones legales incluidas a propósito de las tecnologías de la información y finalmente detenernos en la realidad flexible recomendada el día de hoy. Si consideramos estos actos que son propios de los derechos patrimoniales de los derechos de autor veremos que: En la comunicación se parte del hecho de que se puede comunicar la obra a una pluralidad de personas que pueden tener a acceso en cualquier momento y lugar, sin que sea necesaria una distribución previa481. En la distribución se determina el derecho del autor a prohibirla o autorizarla por toda forma, sea ésta mediante una venta o cualquier otro medio. Se debe considerar que este derecho en muchas legislaciones se agota luego de la primera venta y en otros es un derecho de distribución general. Tradicionalmente era necesaria su incorporación material en un soporte tangible, previamente a su distribución. El derecho de reproducción, como se dejó indicado, consiste en la facultad del autor para autorizar la copia de su obra, por cualquier medio o forma. Bajo estos parámetros trataremos de definir si la transmisión puede configurar los derechos de reproducción, comunicación y distribución. Habíamos señalado anteriormente que sobre la reproducción no nos queda la menor duda al contar con el Convenio de Berna y las normas del Tratado de derechos de autor sobre las tecnologías de la información. Específicamente nos referimos a la expresión de que se considera como reproducción cualquiera sea el medio o la forma. 481

En este caso, como habíamos señalado, basta con la inclusión de la información en una base de datos electrónica para que la obra quede a disposición de los interesados.

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Para el caso de la comunicación, también nos quedó claro que es suficiente que la obra sea puesta a disposición del público, como para que ésta sea considerada como comunicación, cumpliendo con el principio básico de que sea a una pluralidad de personas. Esto ocurre en las redes digitales al incluir la información en una base de datos electrónica que permita a los usuarios su libre disposición en cualquier momento o lugar.

La distribución debe partir de la transferencia de dominio o posesión por cualquier forma jurídica prevista. Es importante convenir que lo que se busca es, en primer lugar, una transferencia de dominio mediante una venta y en otros casos permite su alquiler o préstamo. También debemos tomar en cuenta aquellos casos en los cuales se agota con la primera venta y aquellos del derecho de distribución general.

En la distribución también debemos observar la necesidad de la autorización del titular de la obra como elemento esencial del derecho. En el ámbito del Internet, el derecho exclusivo de distribución se viola cuando una copia electrónica del documento o cualquier material protegido es transmitido sin autorización de su autor”482. A esto debemos añadir que no bastará la mera transmisión483, sino también la transferencia de dominio, onerosa o gratuita.

Si partimos de los supuestos señalados, debemos considerar que la transmisión en general está abierta para la aplicación de cualquiera de estos derechos, eso sí, puntualizando que la simple transmisión de la información no constituye un acto de distribución que requiere de una autorización por parte del autor; sino que puede ser una reproducción mediante procesos dirigidos o automáticos; o de comunicación mediante la visualización en cualquier momento por el usuario, visualización que, como servicio, puede prestarse un número indefinido de ocasiones; mientras que en el derecho de distribución se aplica el principio del agotamiento del derecho.

482

Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet, Op. Cit. Pág. 421. 483 Debemos entender que la transmisión se produce de una manera pasiva desde un sitio web y de una manera activa con el correo electrónico, listas de distribución, punto a punto y demás herramientas de este tipo.

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6.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisiones digitales El agotamiento del derecho, tradicionalmente ha sido la consecuencia de la explotación material de la obra, mediante la distribución general y limitada o la transmisión del dominio, pero siempre desde la perspectiva de la entrega física de la obra. Así lo ratifica José Massaguer cuando dice que “el agotamiento es, en efecto, una consecuencia jurídica propia y exclusiva de la que se debe conocer como explotación material de los derechos de propiedad intelectual, esto es, de la explotación que tiene lugar a través de ejemplares físicos, y es enteramente ajena a los supuestos de explotación inmaterial, esto es, a través de servicios, calificación que sin duda merece cualquier supuesto de transmisión on-line de los contenidos protegidos”484. Este principio ha cambiado bajo la realidad tecnológica imperante en la actualidad. Debemos considerar que las tecnologías de la información son una realidad y que la explotación de las obras se las puede realizar a través de medios electrónicos, sea mediante comercio electrónico directo o indirecto, como habíamos mencionado anteriormente en este trabajo. En el comercio electrónico directo, la transacción total se la efectúa a través de las redes electrónicas o digitales de comunicación, mientras que en el comercio electrónico indirecto, una parte se completa mediante la logística material de las empresas. Con esto queremos decir que se ha rebasado los límites de lo físico, y lo que anteriormente sólo se podía hacer mediante una entrega física, el día de hoy se lo puede hacer por medios digitales. En esto incluimos la venta y la cesión de derechos sobre obras protegidas por el derecho de autor. Entonces la explotación material de las obras también se puede perfeccionar mediante el uso exclusivo de medios digitales, dejando atrás el monopolio de lo material. El agotamiento del derecho debe adecuarse a la realidad social, como principio jurídico y por ende ya no debe ser considerada como una consecuencia exclusiva de la explotación material, sino ajustarse a la realidad tecnológica que permite todo tipo de transacciones y transferencias por medios digitales. Respecto de la explotación inmaterial de la transmisión en línea, calificada como servicios y por ende excluida de la explotación propia del derecho, debemos decir que si bien existe una prestación de servicios para la transmisión en línea de contenidos protegidos, esta prestación de servicios se refiere a la facilidad para 484

Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad intelectual”. Op. Cit. pág. 7.

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poder llegar con los contenidos. El comercio electrónico se sustenta en redes de comunicación sin que sea considerado como un servicio de telecomunicación485, ocurriendo igual cosa con las actividades propias del comercio electrónico como la venta, permuta y otras figuras que permiten la transferencia de dominio. Por estas razones no se pueden considerar a las transmisiones de contenidos en línea como un servicio486, ya que éstas se llevan a cabo mediante el servicio de conexión a la red electrónica, siendo una transacción enteramente comercial. La transmisión en línea de los contenidos no puede considerarse como una generalidad de servicios ya que en la mayoría de los casos corre sobre el servicio prestado por un proveedor de servicios de internet, pero en esencia es el resultado de una transacción enteramente comercial. Es por estas razones que también debemos observar que la simple puesta a disposición del contenido de una obra no implica el agotamiento del derecho, debiéndose cumplir con aquellos elementos propios y vigentes de cada derecho para que éste pueda considerarse agotado. En el caso del derecho de distribución, se debe contar con la transmisión de dominio y especialmente la venta. El agotamiento del derecho de comunicación se produce una vez que se ha puesto la obra a disposición del público y, a partir de allí, una vez que se distribuyó por cualquier medio aceptado por la legislación, cualquier persona puede conocer o dar a conocer la obra, mas no su contenido, sin violar este derecho de autor487. Igual cosa sucede en el derecho de reproducción cuando la obra se ha cedido a un tercero. Entonces éste tendrá la facultad de autorizar sobre ese original o copia la reproducción de acuerdo con la excepciones legalmente aceptadas por la legislación correspondiente a los derechos de autor488. 485

Inclusive con la propia Internet, existe una exclusión por parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones para que sea considerado como servicio de telecomunicación. 486 En ciertos casos sí resulta un servicio, momento en el cual no se aplicará el agotamiento del derecho para efectos de la protección de la propiedad intelectual. 487 Es importante aclarar que, cuando nos referimos al derecho de comunicación y mencionamos que se puede dar a conocer la obra, estamos hablando sobre la existencia de la obra, mas no su contenido, ya que éste está englobado en el concepto de “puesta a disposición”, que como tal es inagotable. El derecho de distribución se puede agotar sobre la obra que ha sido objeto de transferencia de dominio, sin que se generalice al resto de copias de la obra distribuida. 488 El Art. 99 de del TRLPI nos dice que “quien sea titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador, tendrá derecho a realizar o a autorizar la reproducción total o

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En el caso del agotamiento del derecho de distribución, veíamos que éste se produce con la primera transferencia de dominio. Luego de ésta, el autor tendrá completa facultad para distribuirla, sin violar otros derechos de propiedad intelectual. Javier Ribas nos dice: “No puede entenderse que la introducción de una obra en internet faculte su redistribución. La distribución no es un acto privado, y por lo tanto exige una autorización expresa”489 . Debemos tomar en cuenta que la sola ubicación en internet no implica, por sí misma, una transferencia de dominio; puede implicar una comunicación, pero no permite su venta o reproducción. Así podemos afirmar que “el control que tiene el autor sobre su obra se extingue cuando un tercero adquiere lícitamente una copia de la obra. A partir de ese momento, el tercero podrá disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo haga dentro de los parámetros legales, y el creador no podrá controlar lo que suceda con ésta. Es decir, el adquirente podrá venderla o distribuirla sin previo consentimiento del autor. Claro está que no podrá copiar la obra porque estaría violando el derecho como ya fue analizado”490. En la normativa española el derecho de distribución del titular de un programa de ordenador se agota con la primera venta de una copia del mismo en cualquiera de los países miembros de la Unión Europea, dejando a salvo el derecho de controlar su posterior alquiler o copia491.

6.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotación digital Es importante que las legislaciones nacionales se acojan a la reserva legislativa a fin de enfrentar la realidad tecnológica imperante, que no reacciona de acuerdo con la norma, sino que, por regla general, la norma debe responder de acuerdo con la sociedad y su realidad. Será importante que, en el caso ecuatoriano, se observen oportunamente estos conceptos por quienes están facultados para intervenir. Esta posibilidad o más bien flexibilidad que se deja para los países resulta más lógica ya que las relaciones a través de medios electrónicos permiten que los parcial, incluso para uso personal de dicho programa, por cualquier medio y bajo cualquier forma”. 489 Ribas Alejandro, Javier., (Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en Internet. Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, España. 1.999. Pág. 37. 490 Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 421. 491 Artículos 99 y 19 del TRLPI.

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actos de comunicación, distribución y reproducción puedan conjugarse en ciertos instantes durante la transmisión de la información. Adicionalmente se debe considerar que en muchos casos, los derechos de autor tienen limitaciones propias a su naturaleza y elementos, lo que hace que estos derechos sean complementarios, a fin de proteger debidamente los derechos del titular de la obra. Así, la puesta a disposición de una obra en internet implica su comunicación, pero no necesariamente su distribución o reproducción. En otros casos, estos derechos se confunden o se funden en uno sólo, debiéndose respetar su esencia y exigiéndose el cumplimiento de los otros derechos de autor ante su evasión por medios digitales. También debemos adecuar el derecho de propiedad intelectual a las nuevas realidades tecnológicas para que pueda cumplir con los desafíos propios de la propiedad intelectual frente a las tecnologías de la información y las comunicaciones. Sólo de esta manera se podrán ejercer adecuadamente los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital.

6.7.- IMPORTACIÓN El derecho de importación está consagrado por el artículo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana y por el artículo 13 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, definiendo a la importación como el ingreso al territorio de cualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular. Este derecho ha sido incluido en las legislaciones como una protección adicional a la propia del derecho de distribución, ya que este derecho es considerado como una especie de este derecho. A su vez también es una forma de refuerzo al derecho de reproducción. Su razón de ser viene de las restricciones impuestas por los autores sobre sus obras bajo el principio de la territorialidad, logrando de esta manera un control sobre las posteriores reproducciones y distribuciones que se hagan sobre la obra en diferentes países. Esta limitación territorial de los derechos sobre la obra en ciertos países también implica la posibilidad de conceder licencias para varios países y así mejorar la explotación económica sobre las obras. De esta manera se busca mejorar la explotación y proteger la obra de acuerdo con la legislación de cada país, ya que sucede que en muchas legislaciones se otorga una menor protección a los derechos de autor. 275

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Es importante diferenciar entre el importador legal y el ilegal, relacionándose en muchos casos con la reproducción de la obra o la introducción de los soportes o contenidos de la obra al país. Así, el importador que introduce la obra para su uso personal no realiza una violación del derecho. Lo contrario se perfecciona cuando se realiza la explotación en escala que excede el uso privado. Una oposición a este derecho ha nacido en quienes postulan la extinción internacional del derecho, a partir de la primera venta, con el argumento de permitir la libre circulación de bienes culturales492. Sigue siendo importante considerar que la extinción del derecho bajo el principio de la primera venta busca incorporar un derecho del adquirente del soporte que contiene la obra, el mismo que puede revenderlo sin violar los derechos de autor. En aquellos países que cuentan con una integración aduanera, este derecho de importación tendrá sus limitaciones por la propia aplicación de libertad en la circulación de bienes y servicios, bajo el principio del trato igualitario.

6.8.- TRANSFORMACIÓN Las características propias de las tecnologías de la información y especialmente internet, permiten el acceso a grandes cantidades de información, entre las que se encuentran obras protegidas por los derechos de autor. El problema radica en que, por la facilidad de manipulación digital encontramos resúmenes o versiones de las obras, sin que mediara autorización previa. De la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual y de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, entendemos que la transformación es el derecho de explotación exclusivo que tiene el autor de una obra para autorizar la transformación o creación de una obra derivada de la original para realizar su traducción, adaptación, resumen, antologías, etc. Legislativamente, en la norma interna incluye la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. El artículo 21 de la TRLPI dispone que la transformación de la obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma 492

Schuster, Santiago. “ El Derecho de Distribución”. En X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor). Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 108.

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de la que se derive una obra diferente, correspondiendo los derechos de propiedad intelectual sobre la obra resultante al autor de la transformación, sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder al autor de la obra preexistente493. Para el caso de las redes digitales, podemos decir que la aplicación de las normas tradicionales se mantiene, ya que los cambios y transformaciones siguen manteniendo el mismo concepto de la alteración. “En este sentido, el material que se publique en una página de Internet puede ser modificado y publicado posteriormente con gran facilidad. A partir de ese instante, su nuevo autor se convierte en un infractor de los derechos del autor originario”494. El paso de lo material a lo digital no excluye la observancia de las normas sobre transformación consagradas por el derecho de autor. A fin de precisar ciertos puntos podremos decir que: El principio fundamental consiste en la autorización que debe hacer el titular de la obra al tercero interesado en su transformación. Será importante definir los límites de dicha transformación, ya que en muchos casos la titularidad de la obra derivada pasará a manos de su creador, conforme lo ratifica Omar Rodríguez: “El consentimiento que presta el autor de que un tercero tome como partida su obra, hace al tercero propietario de la obra derivada. En el sector de la informática se ha considerado que la versión posterior de un software es un obra derivada de la versión anterior”495. En nuestro caso, debemos considerar que la obra derivada no ha tenido la acogida legislativa de otros países. En el caso del software, si no existe autorización, se entiende que la obra sigue siendo la misma y que el cambio efectuado sin autorización es un acto de piratería. El artículo 99.b) del TRLPI protege los derechos de explotación del autor de los programas de ordenador al concederle el derecho a realizar o autorizar la traducción, adaptación, arreglo o cualquier transformación de un programa de ordenador, así como su reproducción, todo esto sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder a quien realizó la transformación. El derecho de cita se mantiene para la referencias textuales que encontramos en las redes digitales. Se aplican las disposiciones del Convenio de 493

Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. “Propiedad Intelectual en Internet”, Op. Cit. Pág. 1412. 494 Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet”, Op. Cit. Pág. 423. 495 Idem.

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Berna y la Decisión 351 sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina, esto es dentro de los usos honrados y siempre y cuando la extensión de la cita sea informativa y no pretenda sustituir a la obra o el interés por su adquisición o revisión física o en las redes digitales. En la referencia bibliográfica, no se considera que afecte al derecho de autor, salvo que omita su nombre o altere el contenido de la obra. En términos generales no atenta contra los derechos morales o los de explotación. Es más fácil encontrar traducciones en las redes digitales que en el mundo físico, inclusive muchos buscadores ofrecen el servicio de traducción automática al momento de acceder al documento. En muchos casos, éstos pueden contener la autorización para su distribución por la internet, pero no cuentan con la autorización para su traducción, ocurriendo que distorsionan por completo la obra. Las traducciones necesitan de la autorización del autor y así lo ratifican tanto el Convenio de Berna en su artículo 8 y la Decisión 351 señalada en el literal e) del artículo 13. El caso de los resúmenes debe dividirse en resumen general y referencia informativa sobre la obra. Para el resumen general, será necesario contar con la autorización del autor, mientras que para el resumen informativo no será necesaria esta autorización ya que se considera que no constituye una obra que se deriva de la primera, sino una mera referencia496 sobre el contenido de la obra. En internet, también encontramos bases de datos y obras que pueden ser objeto de transformación mediante la aplicación de técnicas de multimedia. En estos casos la obra no debe convertirse en una obra derivada de la primera, ya que en cuyo caso requerirá obligatoriamente de la autorización de su autor. Al incorporar imágenes, sonidos y efectos a una obra, ésta cambia y por ende necesita de autorización. En el caso de la representación de la obra mediante el uso de la multimedia, también se produce una alteración a la obra y debe observarse adicionalmente si estos cambios producen un daño moral en los derechos del autor.

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Esta referencia también debe contener limitaciones en su extensión a fin de no perjudicar la explotación de la obra. Así este resúmen podría ser informativo sobre el contenido o referencial sobre la existencia de la obra y sus virtudes.

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La transformación también se presenta en las composiciones musicales que están sujetas a cambios que antes ya ocurrían en las consolas de sonido de quienes poseían equipos adecuados para reproducir y combinar música497. Esta combinación de la música y ritmos altera el sentido mismo de la creación musical al incorporar ruidos, voces, llegando a combinar dos ritmos al mismo tiempo y produciendo una nueva. Estas actividades se han visto mejoradas con la tecnología digital que permite adicionalmente la fijación sonora en soportes móviles no autorizados que circulan igual que los originales, causando un perjuicio a sus autores, compositores, intérpretes o ejecutantes y productores de las composiciones musicales, exigiendo una mayor protección a las obras.

7.- LIMITACIONES AL DERECHO DE EXPLOTACIÓN Las limitaciones al derecho de explotación parten de las limitaciones propias que surgen de la contraposición entre los derechos especiales y los generales, imponiéndose unos u otros, dependiendo de la legislación y su clasificación en cada país. Es importante que frente a la limitación sobre el uso de las obras protegidas que concede la legislación internacional y nacional a los titulares de derechos, también se imponga un equilibrio entre los derechos de los particulares y el interés público. Es vital que se marquen las diferencias entre lo que significa el uso de las obras en internet, ya que éste como medio de transmisión de imágenes, texto, música y contenido en general facilita en muchos casos las violación de derechos de propiedad intelectual bajo la argumentación de usos honrados. Esto último se debe diferenciar, ya que si bien internet resulta de gran utilidad para el comercio electrónico, el uso honrado está claramente determinado como veremos posteriormente. El principio básico del cual se parte es la necesidad de la autorización para usar, reproducir, comunicar y realizar cualquier acto relacionado con los derechos de autor del titular de una obra protegida. Así, por el hecho de que en internet las obras se puedan visualizar libremente o manipular con las herramientas propias de la tecnología, no significa que se pueden reproducir o distribuir libremente sin 497

Usualmente eran los disc jockeys, muchos de ellos de gran fama en países especialmente europeos.

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que esto sea una violación a los derechos de autor. Igual cosa sucede cuando compro un libro, no lo puedo reproducir libremente para comercializarlo, o cuando vamos a una biblioteca y obtengo un ejemplar de lectura, no podemos fotocopiarlo libremente. Por el hecho de publicar una obra en internet, no presupone la cesión del derecho o la donación al uso público o la permisividad en el uso. Se parte de la aplicación del derecho exclusivo de autorización que tienen los autores de las obras y luego ponemos los límites de ese derecho en relación a si existe una autorización expresa o tácita498. En el caso de la propiedad intelectual resulta fundamental lo que se entiende por usos honrados. El fair use499, como también se lo conoce, está relacionado con el uso no comercial, licenciado, autorizado y personal dentro de los parámetros legislativos de cada país. En los Estados Unidos de América, se contempla el fair use como la limitación a los derechos exclusivos. Esta es considerada como la limitación más significativa a los derechos de autor en los EEUU y en otros países. El fundamento radica en considerar que la copia sin autorización de una obra no siempre debe restringirse. Algunas actividades como la enseñanza y la investigación o los medios de comunicación requieren de esta actividad. Lo difícil en estos casos resulta el determinar cuando se está realmente frente a esta excepción. Para esto la Jurisprudencia determinó la necesidad de que exista la concurrencia de los siguientes elementos: a) El propósito y carácter del uso, si el uso es comercial o sin ánimo de lucro con propósitos educativos; b) la naturaleza de la obra protegida; c) la proporción de la parte utilizada con relación a la totalidad de la obra; y d) el efecto del uso en el mercado potencial y el valor de la obra protegida500.

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Es importante reafirmar que la presencia de una obra en internet no constituye una autorización expresa o tácita. Caso contrario sería el de las listas de opinión, en el cual una persona publica su opinión en el listado para que sea de conocimiento público. Inclusive en el caso de las listas de opinión se deben respetar los derechos de autor, especialmente en cuanto al origen, integridad o autoría de las opiniones. 499 Por su expresión en inglés. Forma parte de los sistemas de common law y del derecho continental, considerándoselo como un principio universal. 500 “Fair Use in Copyright” http://bitlaw.com/copyright/fair_use.html citado por Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet”, en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet, Comercio electrónico & Telecomunicaciones e informática. Universidad de los Andes. Editorial Legis. Bogotá Colombia. 2.002. Pág. 424.

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El derecho de autor concede una amplitud total respecto de los derechos de explotación y concede la facultad a la legislación nacional de permitir reproducciones, entendiéndose como una limitación a la protección, como una verdadera excepción de acuerdo con lo que nos señala el artículo 9,2 del Convenio de Berna. Este artículo señala expresamente los casos en los que se aplica el concepto de usos honrados. 1.- Existencia de casos especiales determinados501. 2.- Que esa reproducción no atente contra la explotación normal de la obra502. 3.- Que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del derecho503. Adicionalmente encontramos las licencias no voluntarias, reconocidas en el Convenio de Berna. – La reproducción mecánica de obras musicales y – La radiodifusión de obras.504 El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, en su artículo 10, ratifica lo manifestado por el Convenio de Berna al permitir que las legislaciones de los países apliquen limitaciones o excepciones al derecho de explotación de los autores de las obras literarias y artísticas, siempre y cuando sean casos especiales, no atenten contra la normal explotación de la obra y no atenten contra los intereses del autor. Al referirse al Convenio de Berna, el artículo 10.2 del Tratado sobre derechos de autor de la OMPI determina que las excepciones deberán ser 501

Casos expresamente señalados en la legislación y de interpretación restrictiva. Deben estar absolutamente claros en todos los aspectos.. 502 La referencia o el acto debe relacionarse específicamente con esa reproducción y su directa afectación a la explotación de la obra. 503 El Convenio de Berna menciona a los derechos de los autores, sin embargo el derecho de explotación es un derecho susceptible de transmisión. 504 En el caso de la reproducción mecánica, se deja afuera al entorno digital, que se encuadra en otros conceptos. La radiodifusión en la actualidad también se la realiza por medios digitales, muchas de ellas con gran éxito comercial.

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restrictivas, lo que implica que sean tanto en su esencia como en su interpretación. En la declaración concertada sobre este artículo expresamente queda determinado que las disposiciones del artículo no exceden lo dispuesto en el Convenio de Berna. Basta con leer las dos normas para que salte a la vista su aplicación paralela. Pese a la puntualización, debemos comentar que la declaración concertada se autolimita frente a su propia posición a fin de evitar interpretaciones erróneas respecto a sus afirmaciones de que se permite “aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital...” e, “Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno digital”505. Al no establecer nuevas excepciones y limitaciones al derecho de autor, éste debe mantener los principios que sustentan los usos honrados, sosteniendo de esta forma los lineamientos descritos en esta obra y que se soportan en el Convenio de Berna y los principios tradicionales del derecho de autor, siendo por esta razón aún más oportuna la declaración concertada y su aclaración tanto de la aplicación y ampliación de los derechos en el entorno digital como de su propia limitación. Por tanto, aunque la tecnología digital puede cambiar las condiciones de uso de las obras, el traslado al entorno digital de limitaciones o excepciones válidas en el mundo analógico, el reconocimiento de nuevas excepciones o limitaciones, sólo son aceptables, en los términos de tratado, sobre las base de comprobación de esos tres niveles506, refiriéndose a los niveles que avalan los usos honrados en el derecho de autor. Así nos ratificamos en la necesidad de contemplar nuevas formas y usos en el entorno digital de las obras protegidas por el derecho de autor, sin perder los principios que resguardan las normas internacionales y la doctrina. Contempla la Directiva Europea sobre derechos de autor en la sociedad de la información que debe ofrecerse a los países miembros la oportunidad de establecer límites y excepciones al derecho de autor, buscando al mismo tiempo la manera de compensar a los autores por el uso no exclusivo que se hará de sus obras.507 También contempla en su artículo 5 un listado numerus clausus de las limitaciones al derecho de autor, sin que encontremos novedades respecto a lo existente en otras legislaciones previas al aparecimiento de las creaciones 505

Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. Registro Oficial No. 711, 25-XI-2002. Ficsor, Mihaly, citado por R. Antequera P. en revista de Derecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. “El Derecho de Autor en el entorno digital”. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá. Diciembre de 2.002. Pág. 19. 507 Considerandos 34 y 35 de la Directiva sobre derechos de autor en la sociedad de la información. 506

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digitales y la transmisión a través de éstas. Así encontramos que los Estados Miembros “tendrán la opción de aplicar excepciones al derecho de reproducción y al de comunicación pública en los siguientes casos: – Utilización de las obra con único propósito de ilustrar las actividades de enseñanza e investigación científica. – Usos no comerciales para personas con problemas de oído o visión. – Uso de fragmentos de la obra en la información de hechos de actualidad. – Citas para la crítica, o para fines de seguridad pública o prueba en un proceso administrativo o judicial.”508 Adicionalmente podemos mencionar a manera de referencia el resto de excepciones previstas en la Directiva: a) Actos de reproducción provisional necesaria y transitoria. b) Grabaciones efímeras. c) Excepciones basadas en fines culturales y de acceso personal a la cultura. d) Investigación científica y desarrollo cultural. e) Usos tradicionales contemplados tradicionalmente. f)

Excepciones basadas en usos incidentales (sin afectar los derechos del titular; no ir más allá de del uso razonable de la obra)509.

Siendo una lista cerrada, los países miembros deben acoplar sus legislaciones en caso de contemplar alguna limitación no prevista en el artículo 5 mencionado.

508

Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, España, 1.999. Pág. 25. 509 Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 148.

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El artículo 5.1 de la Directiva510 establece las excepciones en relación con los actos de reproducción como ya lo habíamos señalado anteriormente. Así, dispone que “los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya única finalidad consista en facilitar: a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilización lícita, de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2”511. Esto implica que están exentos de la autorización necesaria en el derecho de autor las reproducciones en la memoria caché, memoria RAM y las realizadas en los ruteadores, reproducciones que, como habíamos visto en la parte correspondiente al derecho de reproducción, se tratan de un acto meramente temporal y tecnológicamente necesario. Igual caso encontramos en el derecho español al señalar las facultades que tiene el titular del programa de ordenador en relación con los derechos de explotación, encontrando los tradicionales respaldos de seguridad, estudiar o verificar el funcionamiento del programa, cuando dichos actos sean necesarios para el funcionamiento del programa512. En especial se prestó atención a la limitación por copia privada, “por ello, se consideró que lo más realista y eficaz frente a las reproducciones masivas para uso privado consistía en legalizar las reproducciones que se hacían en el ámbito privado ( licencia legal) y, en contraprestación, reconocer un derecho de remuneración compensatorio”513. Este derecho limitado, con una compensación económica, también trae la limitación al uso exclusivamente privado, dejando de lado las reproducciones masivas y además aquellas con fines comerciales. En la Directiva 351 sobre derechos de autor de la Comunidad Andina, se determina la lista de circunstancias bajo las cuales una tercera persona puede usar una obra, sin que implique una violación a los derechos de autor. La norma parte de señalar en su artículo 21 que las legislaciones nacionales podrán observar limitaciones al derecho de autor, siempre y cuando se circunscriban a aquellos casos en los cuales no atenten contra el uso normal de la obra ni contra 510

La Directiva debe ser aprobada por el Consejo de Ministros, por lo que su ratificación definitiva puede traer cambios, incluso en lo futuro. 511 Artículo 5.1 de la Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la información. 512 Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. “Propiedad Intelectual en Internet”, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1413. 513 Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet., Op. Cit. Pág. 1.465.

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los intereses legítimos de los titulares de derechos de las obras. Entre otras limitaciones tenemos la usual cita bibliográfica, la reproducción para fines de enseñanza o para fines particulares de una biblioteca que no tenga fines de lucro, preservar la obra, sustituirla para el fondo de una biblioteca que haya extraviado el original, reproducción informativa, entre otros ya conocidos514. En la Ley ecuatoriana de propiedad intelectual515, encontramos en el artículo 83 las limitaciones al derecho de autor que permiten el uso sin necesidad de autorización o remuneración alguna, señalando como importante elemento el respeto a los usos honrados, para luego entrar en la usual recomendación de no atentar contra la normal explotación de la obra ni contra los legítimos intereses de su titular. Así, entre otras, encontramos el caso de las obras divulgadas cuando su inclusión se realice a título de cita para su análisis, la inclusión de fragmentos de otras obras de naturaleza escrita, para fines docentes y de investigación, difusión en la prensa para fines informativos, las grabaciones efímeras que sean destruidas después de su radiodifusión, entre otras ya reconocidas en la mayoría de legislaciones nacionales. Es importante señalar que estas limitaciones constan ya preparadas con anterioridad a la vigencia de la tecnología, por lo que deberían actualizarse y especificar ciertas características propias, como lo ha hecho el tratado de Derecho de Autor de la OMPI, que con su declaración concertada demuestra la necesidad de no dejar libre la interpretación sobre el entorno digital. Es decir, frente a aquellas medidas de control o limitación de los actos ilícitos, siempre se debe buscar un equilibrio entre los derechos y la realidad digital. La tendencia sigue la línea adecuada, esto es, respetar los principios básicos del derecho de autor. El problema surge con la definición de limitaciones o de interpretación a lo cual la respuesta debe orientarse por los usos honrados, el volumen de material utilizado, el uso no comercial de la obra y la presencia de una referencia tecnológica o bibliográfica identificatoria del autor y del sitio web visitado516.

514

Decisión 351. Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos. Registro Oficial No. 366, del 25 de enero de 1994. 515 Op. Cit. 516 También nos podemos referir a una base de datos electrónica.

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8.- MEDIOS TECNOLÓGICOS DE PROTECCIÓN La facilidad con la que se violan los derechos de los titulares de la obras protegidas, especialmente con el aparecimiento de aparatos o dispositivos que facilitan los actos no autorizados, así como el desarrollo de las redes digitales de comunicación, ha obligado a que se recurra al uso de medios tecnológicos para evitar el acceso, reproducción, comunicación, distribución o ejecución no autorizada de las obras. Podemos definir las medidas tecnológicas como toda técnica, medida o dispositivo utilizado usual o específicamente para proteger los legítimos intereses del titular de una creación, de usos no autorizados por parte de terceros, frente a un uso que violente la normal explotación de la obra protegida. Las medidas tecnológicas de protección de las obras surgen como una complementación a las normas jurídicas, para la defensa de los derechos de los titulares de las obras protegidas, a fin de evitar que se les cause un perjuicio a sus derechos legítimamente obtenidos. El objetivo se encamina a pasar de un plano teórico normativo a uno práctico que asegure una debida protección frente a dispositivos, equipos o cualquier otra medida tecnológica que tenga como objetivo la elusión, rompimiento o desactivación de las medidas adoptadas por los titulares de derechos para evitar el uso no autorizado de sus obras. Estas medidas tecnológicas son además el indicativo de protección de las obras, determinando la obligatoriedad del usuario de la obra a solicitar la autorización por parte del titular. Al ser un indicativo de que la obra está protegida, también podemos encontrar diversos grados de protección y la prohibición a los usuarios del romper o evadir las medidas impuestas. Las medidas tecnológicas de protección son consideradas como tales cuando el titular de la obra, directa o indirectamente, tiene el control sobre el acceso o un procedimiento desarrollado para proteger la obra. Esto es importante comentarlo desde una perspectiva netamente tecnológica, ya que en el entorno digital de las redes electrónicas de comunicaciones no es suficiente la protección que pueda tener el sitio web que alberga a la obra. Esto se debe a que, en la mayoría de los casos, la protección está destinada a proteger en primer lugar al sitio web de ataques o visitas que vulneren los contenidos y luego a protegerlo de virus ingresados a propósito. En este contexto podemos ver que no se trata de una protección especial a la obra, ya que esa misma protección estará presente también cuando no sea necesaria una autorización para acceder o reproducir la creación protegida. 286

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Respecto de la protección en el entorno digital, será importante aplicar el principio de la proporcionalidad para definir si la obra está realmente protegida y el de la oportunidad para conocer si la protección brindada es para la obra en particular o para todos los contenidos en general, estén o no protegidos por los derechos de autor. Las medidas tecnológicas las encontramos especialmente orientadas a proteger a los legítimos intereses de los titulares de obras protegidas por el derecho de autor. Esto implica que: a). Fundamentalmente las obras deben estar protegidas, es decir, ser creaciones tuteladas por el derecho de autor, en caso contrario sucede lo señalado anteriormente y la protección tecnológica se convierte en una mera medida de protección frente a actos de terceros juzgables bajo otras normas legales; b). Debe ser el titular de la obra quien, en una demostración de intencionalidad, pretenda ejercer la protección de la creación sobre la cual tiene derechos; c). La proporcionalidad y lo especifico en la protección nos darán la pauta sobre si existe la protección para una obra determinada y si la intención era lograr una protección sobre la obra; d). Entre los legítimos intereses del titular de una obra están los derechos explotación de la obra y la consecuente remuneración a la que tienen derechos autores, compositores, intérpretes o ejecutantes, productores y demás titulares de derechos conexos de la obra. Es por esto que se debe tomar en cuenta las limitaciones a los derechos de explotación de las obras. Entre las limitaciones encontramos una que nos brinda un amplio criterio para la protección y éste es el uso comercial. Así es importante considerar que el acto de reproducción, comunicación o préstamos no se realice con fines comerciales. Esta es la razón por la cual el mero uso de la internet desde nuestros ordenadores o el adquirir un reproductor o una grabadora de videos en formato CD o DVD517 no significa una violación implícita de los derechos de autor. Lo contrario será obstaculizar el desarrollo tecnológico que existe actualmente. 517

El caso del desciframiento del código DeCSS que permite ver las películas de DVD. Este caso se guió en la corte Federal de Nueva York y es el caso Universal City Studios, Inc. VS. Reimerdes. ( http:cyberlaw.harvard.edu/openlaw/DVD/NY.)

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Actualmente existen diferentes medios de protección de las obras en las redes digitales. Entre ellas encontramos: 1. La protección conocida desde hace varios años mediante el uso de claves de acceso que son obtenidas a través de los propios programas operativos instalados en los equipos que contienen la información. De esta manera se evita que terceros accedan a las obras ilegalmente y que quienes tengan la autorización puedan disfrutar libremente de ellas. 2. La protección mediante el uso de sistemas de codificación o criptografía. Estos sistemas han avanzado bastante en relación a sus aplicaciones, ya que no sólo impiden el acceso a los documentos sin el uso de una clave o información descifradora, sino que también permiten una identificación segura de los autores de la obra. 3. El acceso restringido en los servidores de internet con el uso de claves o programas que limitan la manipulación de los contenidos. De esta manera se puede acceder a las obras, sin que se pueda reproducirlas, imprimirlas o manipularlas. Así como se han propuesto diferentes medidas para impedir la violación de derechos de propiedad intelectual en las redes digitales, también es cierto que a medida que avanza la tecnología de protección, los medios que se desarrollan para romper con esas medidas, son en muchas ocasiones igual de efectivos para el rompimiento de claves, desciframiento de algoritmos, descubrir procedimientos y desarrollar equipos especiales, software y hardware que permiten el rompimiento y descubrimiento de los medios de protección tecnológicos impuestos518. Con el avance tecnológico es posible que las copias sean cada día más perfectas y su costo sea mínimo519. Se están desarrollando diferentes medios de protección para las obras, tales como el sistema de watermarking, que no es otra cosa que la codificación de información para que quede constancia de los derechos de autor o bien para utilizar esta información en un litigio por los derechos de autor.

518

Entre estos tenemos que los equipos de reproducción masiva se encuentran en el mercado y muchos de ellos permiten decodificar y leer los contenidos digitales en sus diversos soportes. 519 Lessing, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Published by Basic Books. First edition 1999. New York, United States. Pag. 125.

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Otra de las estrategias que se utilizan son los cambios en ciertas notas musicales al momento de su grabación o la introducción de pequeñas codificaciones que permitan en un momento determinado probar la procedencia de las obras. La técnica del watermarking también se está desarrollando para la industria de la televisión, cuyo formato se está cambiando al digital ya que temen que pueda empezarse a copiar e intercambiar programas de televisión vía internet, sin la debida autorización de su autor520. Estas marcas digitales deberán insertar la información sobre los derechos de autor y sólo podrán ser decodificadas por los aparatos que tengan incorporado el sistema como un medio de protección previamente acordado por la industria de la televisión a fin de no alterar la libre circulación de materiales autorizados y no perjudicar a un sector importante de las telecomunicaciones521. Actualmente se está desarrollando y probando un nuevo CD que solamente pueda leer datos, buscando de esta manera limitar el uso de estos dispositivos para la grabación de música. Se trata de la introducción de cierta información al inicio del dispositivo que imposibilita la introducción y reproducción de música522. Ya en la legislación internacional encontramos diferentes normas que buscan asegurar jurídicamente el control tecnológico impuesto por los titulares de derechos. Así, en el artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, y el artículo 18 del Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas, comprometen a las partes contratantes que proporcionen la protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos a las medidas tecnológicas impuestas por los autores, intérpretes o ejecutantes para la protección frente al uso no autorizado o ilícito de sus obras. Se mantiene el interés para poder ejercitar efectivamente los derechos de los titulares de las obras, que están reconocidos por los dos Tratados OMPI.

520

Rodríguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 423. Todo sistema busca la protección, pero uno de los problemas que se presenta con ciertos sistemas será la imposibilidad de leer estas transmisiones en los ordenadores o que ciertos equipos que funcionan con sistemas operativos como LINUX puedan tener limitaciones para su interpretación. Esto, como se puede observar, implica un problema tanto para el consumidor como para la empresa que ve disminuir el número de usuarios de sus emisiones. 522 www.alfa-redi.org Lista de distribución de la Comunidad Alfa Redi. 10 de noviembre de 2.003. 521

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La Directiva Europea 29/2001 en su artículo 6.3 sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información considera las medidas tecnológicas como toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, está destinado a impedir o restringir actos relacionados con obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con autorización del titular de derechos. Estas medidas son consideradas eficaces cuando cuentan con una real protección jurídica y son controladas por el titular de derechos mediante controles de acceso o procedimientos que permitan que se cumpla el objetivo propuesto con tales medidas. La Directiva determina que se debe ofrecer una protección adecuada contra ciertos actos que atentan contra los derechos de autor en la sociedad de la información. Entre estas medidas reguladoras y sancionadoras tenemos523: a). La elusión por cualquier persona de medidas tecnológicas efectivas contra los actos no autorizados, conociendo por cualquier motivo que busca cumplir con el objetivo de romper tales medidas. b). La fabricación, importación, venta, alquiler, publicidad o posesión con finalidad comercial de equipos, dispositivos o componentes o la prestación de servicios que: permitan la elusión de la protección, que su uso se limite a la elusión de protección, que esté concebido, elaborado o diseñado con la finalidad de eludir las medidas tecnológicas de protección. En relación con los dos literales anteriores se sancionan estos actos y actividades, que, como orienta la Directiva, deben tener fines comerciales y especialmente cuando los actos anteriormente señalados, en relación con una medida tecnológica eficaz524: a. Sea objeto de una promoción, de una publicidad o de una comercialización con la finalidad de eludir la protección que brinda, o b. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección que garantiza, o

523

Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Cuestiones Relativas a la Sociedad de la Información. 524 Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 154.

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c. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de dicha protección. Vemos que se protege legalmente las actividades orientadas a romper las medidas tecnológicas de protección, así como aquellas que están relacionadas con actos de comercio y adicionalmente las que promocionen, comercialicen o tengan como finalidad atentar contra los derechos de autor. La Digital Millenium Copyright Act, DMCA, concede al titular de los derechos de autor la facultad de impedir que se neutralicen o eliminen las protecciones tecnológicas impuestas para controlar el acceso a las obras protegidas525. La DMA considera como violaciones a: a). Neutralización de las medidas técnicas que permitan proteger y controlar el acceso a las obras protegidas. b). Fabricar, difundir o poner a disposición cualquier equipo o dispositivo existente, que permitan romper las protecciones tecnológicas impuestas. c). Fabricar, difundir o poner a disposición cualquier equipo existente que permitan romper las medidas técnicas impuestas para controlar el acceso a las obras protegidas. El artículo 25 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual también reconoce el derecho de aplicar o exigir que se apliquen medidas tecnológicas tangibles o intangibles para evitar que se violen sus derechos de propiedad intelectual. “El titular del derecho de autor tiene el derecho de aplicar o exigir que se apliquen las protecciones técnicas que crea pertinente, mediante la incorporación de medios o dispositivos, la codificación de señales u otros sistemas de protección de tangibles o intangibles, a fin de impedir o prevenir la violación de sus derechos…”526. En el mismo artículo 25 se detallan las prohibiciones contra los actos no autorizados que sean contrarios a las medidas tecnológicas impuestas por los autores. Así, encontramos que: 525 526

Digital Millennium Copyright Act. Sección 1201. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Op. Cit.

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Los actos de importación, fabricación, ventas, arrendamiento, oferta de servicios, puesta en circulación o cualquier otra forma de facilitación de aparatos o medios destinados a descifrar o decodificar las señales codificadas o de cualquier otra manera burlar o quebrantar los medios de protección serán asimilados a una violación del derecho de autor para efectos de acciones civiles así como para el ejercicio de las medidas cautelares que correspondan, sin perjuicio de las penas a que haya lugar por el delito. Vemos que en la legislación ecuatoriana se realiza un detalle de los diferentes actos que pueden ser considerados como atentatorios a las medidas tecnológicas impuestas por los titulares de las obras para protegerlas del acceso no autorizado.

9.- CREACIONES SUJETAS A PROTECCIÓN ESPECIAL 9.1. PROGRAMAS DE ORDENADOR - SOFTWARELos programas de ordenador o también conocidos como programas de computación o software se han convertido en la mejor herramienta para el trabajo y la vida personal del hombre, todo esto en un medio informatizado que cada día avanza y tiene mayor importancia económica mundial. El software definitivamente es una creación intelectual y ha sido reconocido como tal, razón por la cual está protegido por los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo de esto, encontramos que en países como los Estados Unidos de América527 o Japón se protege mediante la propiedad industrial y en otros países como Latinoamérica o Europa528 está protegida por los derechos autor. En el caso de que el programa forme parte de un procedimiento completo, este podría ser patentado en conjunto y en los ADPIC529 se deja abierta la posibilidad para que el programa de ordenador pueda ser patentado. Esta patente tendría que ser parte de sistemas técnicos530. 527

Bajo el sistema del Common Law. Sistema Romano Germánico. 529 Acuerdo Relativo a los Derechos de Propiedad Intelectual y Comercio que forma parte de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio. 530 Pons Marta. Régimen Jurídico de Internet. Propiedad intelectual e internet. Cit. Pág. 1407. 528

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Usualmente el programa de ordenador en nuestro sistema está protegido como una obra literaria, siendo que en legislaciones como la ecuatoriana tiene un apartado especial para su tratamiento. Esto no implica contradicción sino el camino que ha seguido el software en la historia de la propiedad intelectual. El software se lo puede definir como “toda sucesión de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un dispositivo de lectura automatizada, ordenador, o aparato electrónico o similar con capacidad de procesar información, para la realización de una función o tarea, u obtención de un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión o fijación. El programa de ordenador comprende también la documentación preparatoria, planes y diseños, la documentación técnica y, los manuales de uso531”. Esta definición de la ley ecuatoriana cubre las otras definiciones que encontramos en otras legislaciones. Para ejemplificar, la ley española define al programa de ordenador como “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas directa o indirectamente en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”532. También incluye la protección a los documentos, planes y manuales técnicos del uso del programa de ordenador. El punto de partida para la protección del programa de ordenador está en la creación original del mismo, sin que se protejan las ideas y principios que rigieron su desarrollo. La protección conferida a los programas de ordenador no abarca sólo a éstos sino que se extiende también a las versiones sucesivas de un programa de ordenador original y los programas derivados del mismo533. A todas las creaciones debemos imponer la excepción del bien público, tomando sus fuentes del derecho en general, sea en aplicación civil, penal o cualquier otra, ya que en el caso de los virus, independientemente de su forma, se trata de programas. Sin embargo de lo mencionado, estos virus son programas que tienen como finalidad el causar daños en programas y ordenadores, razón 531

Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Real Decreto Ley 1/ 1996. 533 Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 151. 532

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por la cual no pueden estar sujetos a protección por el objeto ilícito que implica su concepción y objeto. En la legislación ecuatoriana, el programa de ordenador está considerado como obra literaria y se protege independientemente de que haya sido incorporado a un ordenador, cualquiera que sea que sea la forma en la que esté expresado, sea como código fuente (lectura del hombre) o como código objeto (lectura de la máquina), sea un programa operativo o aplicativo, incluyendo los manuales, instrucciones, diagramas, flujos, secuencia u organización del programa534. La Decisión 351 de la Comunidad Andina en su artículo 23 determina que los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Es decir, no los considera como obras, pero sí las protege como una ficción legal y el artículo 58 del mismo cuerpo legal los considera como una obra expresada por escrito. Sin perjuicio de notarse una incoherencia entre estos artículos, definitivamente el programa de ordenador es considerado y protegido como una obra literaria y así lo ratifica la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. El titular del programa será el productor que toma la iniciativa y la responsabilidad de la obra. Para efectos de identificación, se considerará como titular del programa de ordenador al productor que conste en la obra, admitiéndose prueba en contrario. Este productor tiene la facultad de ejercer los derechos morales sobre la obra, decidiendo inclusive sobre su divulgación. Será el mismo productor quien ejercerá el derecho de autorización sobre cualquier reproducción, modificación, versiones sucesivas o programas derivados. Se pueden alterar las disposiciones de la ley por acuerdo entre autor y productor. Cualquiera que fuese la forma de acceso al programa, esto es, mediante adquisición del soporte material o la descarga de las redes electrónicas como internet, el programa de ordenador autoriza exclusivamente a su titular a: a. Mantener una copia de seguridad. b. Fijar el programa en la memoria del aparato, sea que ésta sea temporal o no, para fines de su uso necesario. 534

Este detalle radica en que programa de ordenador no incluye, a diferencia de la palabra software todos los elementos mencionados.

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c. Adaptar el programa a sus necesidades personales, salvo prohibición expresa y que sea para el uso normal previsto en la licencia. La utilización en redes requerirá la autorización del titular al ser un aprovechamiento del programa, así como su reproducción para uso personal535. Están incluidas las reproducciones temporales que se puedan hacer en la memoria temporal de la máquina, como la memoria RAM ( Random Access Memory) al considerarse como una reproducción en sentido jurídico536, salvando las puntualizaciones actuales de la OMPI respecto al sentido y uso de tal reproducción.

9.2. OBRAS LITERARIAS Las obras literarias están protegidas por los derechos de autor y su reconocimiento viene desde épocas remotas, pasando por el convenio de Berna, hasta llegar al caso de las legislaciones mundiales. Así, por ejemplo, la legislación española sobre derechos de autor propiedad intelectual en el artículo 10 del TRLPI que establece como objeto de propiedad intelectual derechos de autor “todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”537. Vemos que la legislación española protege en primer término a las obras literarias y enseguida señala que esta protección es independiente del soporte que las contenga. Aquí resulta bastante clara la protección. En el caso de la legislación ecuatoriana538, la protección de los derechos de autor se determina en el artículo 8 que dice: “La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente título son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra, y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad”. Así vemos que en primer lugar se señalan a las obras literarias como 535

Ley de propiedad intelectual Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales del Autor, el artista y y el productor. Quito. 1.995. Pág. 373. 537 Op. Cit. 538 Opo. Cit. 536

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objeto de protección y posteriormente se deja independencia del soporte que la contiene. Las obras literarias pueden estar contenidas en un libro o en el disco duro de un ordenador. En un inicio, la intención del legislador era aclarar un principio básico respecto de la independencia del derecho de autor respecto de la propiedad del soporte que contiene la obra para así garantizar el derecho básico de exclusividad que tiene el autor. Actualmente, en el entorno digital, tiene perfecta aplicación este artículo ya que, como mencionamos hace un instante, la obra puede estar contenida en un libro de papel o en el disco duro de un ordenador. En este caso se mantiene el principio de la independencia de lo tangible frente a lo intangible y además se aplica a su forma de expresión o contenido. Se deben observar las formalidades del entorno digital para el caso de los contratos relacionados con las creaciones digitales. Así, por ejemplo, el editor de una obra literaria no podrá distribuir un mayor número de ejemplares que aquel determinado en el contrato. En este caso cualquier reproducción deberá estar autorizada por el autor, y el contrato debe especificar el medio autorizado o en su defecto limitar o ampliar el margen de actuación del editor.

9.3. MULTIMEDIA En la obra multimedia entra un amplio espectro de obras conjugadas en una nueva obra que puede llevar a su vez diferentes tipos de derechos de autor. Así por ejemplo puede ser considerada obra colectiva, base de datos, obra audiovisual e inclusive llegar a ser cada una de ellas de acuerdo a sus características. Por la cercanía con cada categoría se puede decir que “algunas de ellas pueden ser calificadas de obras colectivas (literarias, fotográficas, etc.), un número mayor, de bases de datos (colecciones), y otro sector importante, de obras audiovisuales”539. En definitiva sí podemos decir que la obra multimedia constituye una obra de creación por la originalidad, composición e interactividad en un mismo soporte, sin importar el medio o forma de creación. Al definir una obra como multimedia, podemos decir que se trata de aquella concebida como creación única y expresada mediante la reunión en un mismo 539

Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras multimedia, Los derechos propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares, Granada, 1.998. Pág. 46.

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soporte digital, con o sin previa adaptación informática, de elementos textuales, sonoros, de imágenes fijas o de animación, entre otros, pertenecientes, al menos, a dos de dichos géneros, cuya estructura y acceso están regidos por un programa que permite la interactividad540. Vemos cómo se conjugan varios elementos que forman parte de las características de otro tipo de creaciones, lo que le da una nueva categoría como obra. Así planteado, se puede entender por obra multimedia a un sistema interactivo que permite reunir y grabar en un solo soporte y en un mismo lenguaje de programación y uso, expresiones, imágenes, sonidos, audiovisuales y textos. Anteriormente las obras se expresaban directamente como el pintor con sus trazos en un lienzo, el escritor con sus letras mediante una sucesión de frases impregnadas en un texto, la música en un pentagrama. Con la digitalización, todas las obras pueden quedar en un mismo soporte y compartiendo el mismo lenguaje541. Las obras multimedia, en las cuales pueden intervenir un sinnúmero de autores y por ende la agrupación de varios derechos diferentes, también sufre alteraciones adicionales producto de la intervención del entorno digital. Será necesaria la autorización de los autores de la obras que se incorporan, con la variación que hemos anotado en varias oportunidades sobre la disponibilidad de una gran cantidad de obras en las redes electrónicas de comunicación. El ejercicio del derecho moral respecto del autor en cuanto a la transformación de la obra que pueda alterar la reputación de la obra o de su autor, en aquellas obras que se encuentran a disposición de quienes acceden a las redes electrónicas de comunicación, sin que esto implique una libertad total o cesión del derecho moral sobre la obra. Estas creaciones multimedia permiten entre otras cosas la incorporación de películas, obras escritas, visuales, sonoras o audiovisuales a un sistema informático y de ahí su conversión o adaptación a las necesidades del creador de este tipo de obras542. Esto plantea la necesidad imperiosa de autorización del titular de derechos de autor para proteger los derechos de su titular durante la explotación de la obra, así como el planteamiento firme de la necesidad de esta autorización para precautelar los derechos morales del autor, frente a los cambios 540

Idem. Pág. 41 Mille. Antonio. “El ambiente tecnológico de la sociedad de la información”, en Derechos Intelectuales. Edit. Astrea. 1993. No. 6. Buenos Aires, Argentina. Pág. 83. 542 Antequera, Parrili. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos”. En X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor). Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 322. 541

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o adaptaciones interactivas que sean aplicadas a la obra a fin de no causar un daño en la reputación de autor o en el decoro de las obras. Así, las creaciones multimedia se encuentran protegidas por el derecho de autor, sea en sus derechos morales o patrimoniales y cualquiera sea su forma de expresión o soporte que la contiene. La particularidad especial en el entorno digital está en la fácil manipulación a la que se ve sometida por las herramientas informáticas puestas a disposición en las redes electrónicas de comunicación y la convergencia lograda entre las telecomunicaciones y la informática. Esta facilidad permite acceder a una gran cantidad de obra recopiladas en bases de datos o dispersas en la red internet. Sin embargo, como ya habíamos mencionado, actualmente se pueden tener al alcance importantes herramientas que facilitan la labor de los creadores, sin que esto implique bajo ningún concepto una disminución de la originalidad que se puede imponer a sus obras, muchas de las cuales se han destacado en el mundo artístico.

9.4. OBRAS MUSICALES La incorporación de la música en internet ha hecho definitivamente necesaria una mayor protección del derecho de autor frente al uso de las nuevas tecnologías. El entorno digital ha abierto un gran campo de posibilidades en la explotación de las obras, lo cual obliga a los autores y a las creaciones a una mejor adaptación a la sociedad de la información en la digitalización y manipulación de las obras en las redes electrónicas de comunicación. Pese a todos los cambios, las obras musicales continúan siendo y considerándose obras del intelectual, razón por la cual están protegidas por los derechos de autor y estan sujetas a los beneficios que conceden los derechos morales y patrimoniales propios del derecho de autor. Una de las virtudes que presenta internet al momento es la ventaja de poder cargar la música en un servidor y distribuirla a nivel mundial, ahorrando costos y tiempo para su puesta a disposición entre el público.

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Estos beneficios de las tecnologías de la información se reflejan en las nuevas formas para lograr que la música pueda tener un mayor rendimiento en velocidad y eficiencia al momento de descargarla o escucharla con la mejor calidad posible. Este movimiento se conoce como la distribución de la música en internet y presenta dos casos relevantes que han pasado a formar parte de la historia de la música en internet. Al ser dos casos conocidos, nos vamos a referir a los puntos más importantes sobre ellos.

9.4.1. Formato MP3 Los cambios en la cultura sobre la forma de manipular la música llevaron a que se busquen formas y formatos amigables y eficientes, especialmente pensando en la descarga de la música desde internet a soportes informatizados en un inicio y luego directamente a reproductores de música. El MP3 es un formato de compresión de archivos que ocupan grandes recursos informáticos, como es el caso de la música, guardando buenos niveles de calidad por sus características especiales. Su nombre técnico es el MPEG audio layer543. El MP3 comprime la música utilizando el algoritmo conocido como el MPEG-1, convirtiéndolo en un archivo de audio, que necesita de un software y hardware adecuado para reproducir la música con estándares de calidad que el oído humano percibe como similares a los que se generan de un disco compacto a través de su reproductor. Este formato de compresión elimina aquellos sonidos perceptibles por el oido humano. Estos sonidos o frecuencias las encontramos en el archivo original o en la creación original, pero no son percibidas por el hombre debido a que otros sonidos dominantes se sobreponen a éstos. Por esta razón la calidad que recibe el usuario es prácticamente la misma. Gracias a este formato, se abre un universo de explotación para los autores, fijando la atención en las facilidades de carga y descarga de los archivos. A su vez, este formato también permite la violación de los derechos de autor, razón por la cual se cuestionó mucho su legalidad. El problema mayor se ha enfocado 543

González de Alaiza, J. Npaster. “Copias robadas”, responsabilidad de los intermediarios y otros integrrogantes para el derecho de autor en internet. Revista Pe.i, Bercal, S.A., 2.000, número 6, pág. 73-75.

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mayormente en la facilidad para violar los derechos de autor y a su vez el gran peligro que representa para las casas discográficas. Las casas discográficas han emprendido una guerra en contra de estos sistema, la que en la actualidad se está perdiendo, obligando a los autores a tomar medidas respecto de la carga y descarga de la música. Así por ejemplo, la RIAA544, la SGAE545 y, en el Ecuador, la SAYCE546, han tratado en diferente medida de evitar que este formato penetre en el mercado nacional e internacional de la música. Por su lado la RIAA con acciones legales, la SGAE mediante negociaciones con los propietarios de páginas web y las SAYCE con acciones tutelares, han fracasado en el intento de detener a la tecnología, en un mundo en el cual la globalización forma parte también del fenómeno musical. Es importante señalar que, si bien las casas discográficas han obtenido sendas victorias en el área judicial, esto no ha detenido el avance de este tipo de programas que pueden utilizarse en diferentes páginas web y que en la mayoría de casos, éstos sitios web no pueden ser identificados y mucho menos sus titulares. Así comentaremos sobre los dos casos más importantes en la historia de la música por internet.

9.4.2. Caso WWW.MP3.COM Al contar con el formato de compresión musical, las ideas de servicios a través de internet empezaron a multiplicarse, alcanzando algunas gran notoriedad por el sistema utilizado y otras simplemente por su nombre o la suerte de ser fácilmente ubicadas. MP3 es un proveedor de servicios en internet que permite a sus usuarios comprar, vender y almacenar música en línea mediante descargas en cualquier momento y lugar. Para esto el usuario debe demostrar a través de un sistema 544

Recording Industry Association of America que agrupa a BMG entertaiment, Sony Music, EMI, Universal Music, y Warner. 545 Sociedad General de Autores de España. 546 Sociedad de autores y compositores del Ecuador.

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denominado beam it547 que posee una copia en formato CD de la canción que quiere escuchar548. El problema radicaba en que mp3.com permitía escuchar la música desde su servidor sin que tuviera los derechos de reproducción o explotación. Por esta razón varias empresas discográficas demandaron a mp3.com por el uso ilegal que hacía con las obras musicales relacionadas con su colección discográfica. La defensa que mp3.com presentó estaba amparada en la doctrina del “fair use”. Dicha doctrina se basa, especialmente para el caso mp3.com, en los principios de equidad de la Copyright Act. En este caso se alegó que, si bien los titulares del derecho de copyright ostentaban un derecho exclusivo sobre la reproducción de sus obras, este derecho no es ilimitado y que existen ciertos actos de reproducción que pueden ser realizados por terceros sin la autorización del titular, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos que no pueden ser entendidos como un numerus clausus bajo principios de equidad549. Entre las características que señala la Copyright Act, encontramos: a. El propósito y el carácter del uso que se están dando a las obras. Especialmente si el uso es de carácter comercial o si tiene fines educativos o sin ánimo de lucro. b. Naturaleza de la obra protegida. c. El porcentaje utilizado o explotado de la obra, tomando especial consideración si este porcentaje es sustancial respecto de la totalidad de la obra y, especialmente, para este tipo de casos. d. Los efectos que tiene el uso realizado, tomando en cuenta la potencialidad de su explotación y los efectos económicos que pueden derivarse.

547

Este sistema gratuito de mp3.com identifica el CD insertado en la unidad lectora de su ordenador y archiva en un mismo lugar la música del usuario permitiéndole escuchar sus canciones desde una cuenta denominada Mymp3.com. (www.mp3.com/aboutus.html) 548 www.mp3.com/aboutus.html 549 Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1475.

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En el mes de abril del año 2.000, un Tribunal de Nueva York dictó sentencia en contra de mp3.com por considerar que éste sí obtenía beneficios económicos al poder armar una base de datos de sus clientes que sirvieran como presentación para la venta de publicidad; que la naturaleza de las obras impedía aplicar la doctrina del fair use; se copiaba la totalidad de las canciones, por lo que el porcentaje de uso era completamente sustancial; mp3.com no contaba con las licencias de los titulares de las obras. Luego de las sentencia, mp3.com llegó a acuerdos con las casas disqueras que los demandaron y con la Asociación Nacional de Editores de Música de los Estados Unidos, para permitir que sus usuarios tengan acceso a las canciones que están autorizadas para su reproducción. Por este acuerdo, mp3.com pagó una importante suma de dinero, indemnizaciones y adicionalmente en la actualidad se cobra una tarifa por las canciones descargadas. Esta sentencia marcó un hito en la guerra contra la piratería en internet, sin embargo de lo cual, como veremos más adelante, se trató de una batalla que como muchas otras sigue ganándose en estos años.

9.4.3. Caso NAPSTER El caso Napster atrajo el interés del mundo entero por las particularidades que exhibía en su funcionamiento y la facilidad para el intercambio de archivos. Napster funcionaba con una base de datos de usuarios y música que éstos ponían a disposición del resto de usuarios del programa Napster. Este programa permitía localizar los archivos de música que se buscaba sin que se almacene ni un solo bit de música en los servidores de Napster. La interface de Napster utilizaba una reproductor de mp3 para facilitar la búsqueda identificatoria de archivos en los diferentes directorios registrados. Este programa, que se convirtió en un centralizador de directorios de música, permitía que los usuarios intercambien directamente entre ellos las canciones que solicitaban550. El funcionamiento era bastante sencillo, ya que bastaba con introducir el nombre de la canción o del autor, para que el directorio lo ubique entre los millares de individuos registrados.

550

Ver en www.alfa-redi.org/propiedad intelectual

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De esta manera Napster, a diferencia de mp3.com, no almacenaba la música, sino que ponía en contacto a sus usuarios para que estos intercambien los archivos que necesitan. Así Napster no realizaba ningún acto de reproducción. Las discusiones en los tribunales legales de los Estados Unidos551se dividieron como sigue a continuación. La RIAA alegaba que Napster violaba sus derechos por: a. El servicio prestado por Napster permitía la descarga de archivos musicales sin la autorización de sus titulares. b. Napster tenía el control sobre el sitio web y el servicio, por lo que tenía la facultad de eliminar o limitar el servicio de directorios que facilitaban la violación de sus derechos. c. Napster obtenía un beneficio económico de sus actividades con la venta de publicidad.

Por su parte Napster alegaba que no violaba ningún derecho por: a. El servicio que prestaba únicamente ponía en contacto a sus usuarios y éstos intercambiaban archivos musicales para su uso personal. b. Si tenía alguna relación con los autores e intérpretes era la promoción gratuita que recibían. c. Su responsabilidad estaba limitada por la Digital Millenium Act, ya que el intercambio era entre los discos duros de sus usuarios y Napster no alojaba, reproducían transformaba ninguno de esos archivos. En la sentencia, que llegó hasta el Tribunal de Apelaciones, se resolvió en contra de Napster ya que se consideró a su actividad como atentatoria a los derechos de propiedad intelectual, que el intercambio que promueve, al estar destinado a millares de usuarios, rompe con el principio de la copia privada, obtiene un beneficio económico y especialmente, a mi criterio, porque se convirtió en cooperador necesario para que la violación se configure. 551

Las acciones fueron presentadas por las RIAA.

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Respecto de los dos primeros elementos de la sentencia, podemos decir que no tienen la suficiente fortaleza como para ser definitivos en la resolución judicial, resaltando el hecho de que la demanda versaba sobre la supuesta violación de derechos de propiedad intelectual, lo cual debía probarse durante el juicio. Sobre el segundo, Napster no interviene en el intercambio de archivos, por lo que las copias de la música pueden ser a uno como a varios usuarios y no millares de archivos musicales a un sólo individuo como podría configurarse esta violación. En relación al beneficio económico, sí vemos que definitivamente Napster se beneficia económicamente de sus actos, con la venta de publicidad basada en la gran cantidad de usuarios que tiene y que significan entradas o impactos a su sitio web y por lo tanto potenciales observadores de la publicidad. Esta tesis se complementa con el resto de la sentencia. El convertirse en cooperador552 necesario para la violación de los derechos de propiedad intelectual de los titulares de las obras. Esta cooperación radica en que Napster ponía a disposición de sus usuarios un software que permitía o facilitaba la descarga de los archivos musicales que contaban con Copyright. Respecto de la alegación sobre la limitación de responsabilidad establecida en la Digital Millenium Act, ésta se refiere a los casos en los cuales el acusado no conocía sobre las actividades que se realizaban, pero en el caso Napster, el software fue desarrollado para el intercambio de archivos musicales en formato mp3, por lo que había un conocimiento anticipado y que luego tomaba mayor fuerza jurídica con la oposición de los titulares de las obras intercambiadas. Así Napster dejó de funcionar con su concepción original y se convirtió en un sitio web que permite el intercambio de música a través del pago de un valor mensual para poder constar en el directorio y poder utilizarlo. Como hemos visto, en los dos casos más sonados, mp3.com y Napster, las sentencias acabaron con las actividades desarrolladas en internet por los programas que fueron motivo de juicio. En su momento, claro que existió una razón fundamental para iniciar las acciones legales y éstas fueron la enorme expectativa que causaron en el mundo entero por la gran cantidad de usuarios que llegaron a tener y por ende las múltiples violaciones a los derechos de propiedad intelectual que esto implicaba. 552

De acuerdo con la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual, se considera también a quien facilite la violación de derechos de propiedad intelectual.

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Sin embargo es importante resaltar el hecho de que no significó el fin de este tipo de programa, sino el dejar de lado a los más grandes. En la actualidad otros programas siguen prestando estos servicios, sin que dejen señal alguna sobre quienes intervienen desde el servidor y mucho peor desde los puntos de origen y terminación de los intercambios. Estos casos dieron la pauta para que el mundo discográfico se ponga en guardia y esté alerta sobre los cambios que la actualidad exige. Definitivamente estamos frente al fin de los soporte materiales como el CD. Éstos bajarán considerablemente sus ventas al punto de no ser el negocio rentable de las compañías discográficas. Especialmente con el lanzamiento del reproductor de Apple ( machintosh) Ipod, y con el seguro lanzamiento del reproductor digital de microsoft, las descargas de música serán mucho mayores y el negocio se orientará hacia el manejo de la música en formato digital. Uno de los principales desafíos que tiene la propiedad intelectual será el control sobre la música digital legalmente obtenida de los sitios que pongan a disposición los programas de Apple y Microsoft y quienes deben buscar otras formas de negocio son definitivamente las empresas discográficas.

9.4.4 Caso Kazaa y Grokster Durante las últimas semanas de agosto y septiembre de 2005 se dictaron las sentencias que significan un triunfo para la música legal en el entorno digital, cortando también la posibilidad de que sistema peer to peer puedan convertirse en una nueva forma de transferir música saltándose los derechos de propiedad intelectual de los autores y titulares de derechos. Esto sin embargo también implica que se corta la posibilidad de que sean los editores musicales quienes diseñen una nueva forma de comercializar la música en beneficios de los autores, compositores, ejecutantes y demás titulares de derechos. También podría limitar la transferencia de archivos de datos que no conllevan derechos de propiedad intelectual. En el caso Grokster ya se sancionó la transmisión de los archivos con música por el beneficio que reporta esta actividad. El juez australiano Murray Wilcox concluye en el caso Kazaa que:

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“- Las compañías e individuos asociados a Kazaa facilitaron a sabiendas y obtuvieron ganancias de la violación masiva de derechos de propiedad intelectual. - Fallaron en tomar medidas para frenar esta situación - Deben implementar un filtro para excluir de sus sistemas los archivos piratas en un período de 2 meses o bien cerrar sus operaciones.”553

9.5. BASES DE DATOS Las bases de datos tradicionalmente han sido compilaciones dispuestas en un orden diseñado por su autor. Para efectos del tema que nos atrae, diremos que una base de datos es un conjunto electrónico de información almacenado y procesado por un ordenador, de acuerdo a las instrucciones y disposición sistemática de su creador. Se la considera como una compilación electrónica554. Al comentar las bases de datos, la Ley de propiedad intelectual española555 busca entrar con el uso de terminología que incluya directamente a los medios electrónicos de acuerdo a la recomendación de la OMPI. “Se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes, dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma”. La propuesta de tratado sobre protección de las bases de datos propuesto por la OMPI no tuvo el desenlace de los tratados sobre derechos de autor y sobre interpretación o ejecución de fonogramas aprobados en 1996556. Millé, citado por Bernardo Tobar, los define como “un conjunto de informaciones seleccionadas con miras a cubrir áreas determinadas de conocimientos generalmente descritas mediante el uso de herramientas semánticas alojadas en sistemas informáticos accesibles en un tiempo real

553

Comunidad Alfa-Redi. Lista Colaboradores Alfa- Redi. Tobar, Bernardo. Op. Cit. Pág. 378. 555 Cámara Lapuente. Sergio. Protección jurídica de las Bases de Datos en Internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1561. 556 Cámara, Lapuente. Sergio. ltimas orientaciones internacionales sobre la protección jurídica de las bases de datos. Revista chilena de derecho. Vol. 26, número 1, enero 1999. 554

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mediante procesos interactivos que se recuperan discriminadamente mediante la utilización de recursos lógicos”557. El artículo 28 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, nos dice que “las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman”. Al ser una compilación, ya es una obra protegible por el derecho de autor y solo necesita que esta disposición represente una creación original, independientemente de los elementos que la componen. Podemos decir que a las bases de datos se las puede considerar actualmente como558 “el conjunto de datos y toda información independiente, seleccionada y organizada metódicamente a las que se puede acceder por medios físicos o por cualquier otro medio”. Las bases de datos electrónicas, si bien forman parte de las bases de datos tradicionales, sean éstas compilaciones, antologías o resúmenes, deben protegerse sin importar su medio o forma de expresión. Adicionalmente, y por tratarse de una nueva forma de expresión sistemática y procesada a través de un ordenador, produce otros efectos por sus resultados que deben ser observados por la propiedad intelectual. Encontramos dos tipos de bases de datos, las que se encuentran en línea ( on line) y pueden ser consultadas por el interesado mediante el uso de una vía de comunicación electrónica, un modem y un servidor de internet que se encuentra conectadas a la red; por otro lado están las bases de datos fuera de línea ( off line) que pueden ser consultadas manualmente o en los ordenadores que almacenan la información, siendo necesaria, para este efecto, la presencia de la información en la memoria del ordenador a través del cual se consulta. En los contenidos también se debe proteger a las bases de datos que, por la selección y disposición de las materias que incorporan, constituyen una combinación de creaciones protegidas que deben ser incluidas en la propiedad intelectual sin la menor duda. Es por esto que resulta importante identificar a 557

Millé, Antonio, El software y los bancos de datos, citado por Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales del Autor, el artista y el productor. Quito. 1.995. Pág. 379 558 Incorporando a internet en la modenidad.

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quienes intervienen directamente en la creación de la obra, sin perjuicio de la existencia de un titular de los derechos de explotación. Encontramos al compilador directo, que es quien se encarga de buscar y seleccionar la información a ser incluida sin depurar en la base de datos; proveedor de datos, como la persona que está en posesión de los datos y los proporciona559 al compilador directo; editor de datos, que es quien propiamente depura los datos, los selecciona y los ordena para darles un sentido o intención; los operadores del sistema que se encargan de desarrollar el programa para su funcionamiento y almacenamiento; y los proveedores de servicios electrónicos que se encargan de la distribución a través de las redes de transmisión, directa o indirectamente a los usuarios finales. Todo este proceso debe ser coordinado y dirigido por alguna persona natural o jurídica, sobre el que recae un derecho considerado por la doctrina como sui géneris, que protege la inversión que realiza el promotor o creador560, así como el tiempo, la inversión realizada y el esfuerzo para la obtención, verificación y presentación de los contenidos de la base de datos. Este derecho sui géneris definitivamente resulta importante para las empresas que se dedican a desarrollarlas y que las comercializan por internet. Al ser tan maleable la información en internet, se protege la inversión del titular de los derechos de explotación de la base de datos. Uno de los objetivos es evitar la extracción de partes de la base de datos o la reutilización de los contenidos introducidos con los criterios del titular. Esto nos lleva a que una protección está destinada a los contenidos, en todo o en parte. Pese a contar con normas legales que las protegen561, desgraciadamente aún no se le da toda la importancia necesaria a los derechos de autor por parte de 559

En este caso, se debe contar con la autorización del autor en caso de tratarse de datos que forman parte de una obra preexistente y que cuente con las protección de los derechos de autor. De contar con la autorización, la compilación estará protegida ya que en caso contrario estaría violando derechos de propiedad intelectual ya constituidos. 560 Al respecto de la creatividad y originalidad nos dice Bernardo Tobar:“ Así las bases de datos pueden bien responder a un proceso de transformación o de adaptación, generando obras derivadas de superior creatividad, o lo que resulta todavía más sugestivo y singular, pueden resultar de la selección de hecho de informaciones cuyo valor aislado incipiente cobra una especialísima potencia ilustrativa gracias a la magia de los recursos informáticos y de un esfuerzo intelectual superior en términos siempre relativos, al necesario para producir una obra literaria común”. 561 La decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones nos dice sobre la protección de las bases de datos: “Las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman”.

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los desarrolladores de bases de datos o las empresas que las impulsan. Otro problema radicaba en que los criterios para seleccionar los contenidos de la base de datos no eran considerados como rentables y, por lo tanto, no eran considerados como negocio para quienes se dedican a esta actividad. Pese a esto, la necesidad empresarial de información rápida y oportuna ha llevado a las empresas a requerir que ésta sea presentada en forma ordenada y precisa, lo que a su vez ha demandado la inversión de grandes sumas para adquirir bases de datos de acuerdo a su necesidad. Con la irrupción de las nuevas tecnologías de la información, el concepto y la utilidad práctica de las bases de datos cambió adoptando la gran versatilidad que los sistemas informáticos proveen. Esto ha permitido un cambio en el criterio sobre la utilidad y protección de las bases de datos. Se protege la estructura original de la base de datos que es diseñada por su creador, desde la selección y disposición hasta la disposición de los elementos que la componen. Esta estructura que le da el autor debe constituirse en una creación intelectual con todas sus características sin tomar en cuenta criterios cualitativos o cuantitativos. La protección a la bases de datos se concede de manera independiente a las de las obras o materiales contenidos en la misma, sin perjuicio de la propia protección que reciben por parte del derecho de autor. Es decir, se consideran objetos separados y diferentes los elementos que componen la base de datos y la protección de las obras o materiales incluidos no se extienden a la base de datos que recibe una protección especial. Para efectos del derecho de autor, son independientes las compilaciones y los elementos compilados. Será importante también que este derecho de autor se mantenga durante el tiempo que se otorgó la licencia de uso a fin de que una vez que se puso a disposición del usuario a través de los medios telemáticos, éste pueda hacer uso de la información en la medida en la que se concedió la licencia. Resulta indispensable que los derechos de autor de la legislación que protege la base de datos sean extensibles en caso de que estas normas consten en cuerpo separado, sin menoscabar este derecho fundamental. Es fundamental que la base de datos, por sus características, sea considerada como una creación original, ya que, de lo contrario, muchas bases de datos que no se ajustan completamente a este requisito quedarían fuera de protección y los usuarios podrían disponer libremente de la información, lo que 309

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ocasionaría una fuerte pérdida de tiempo y de recursos invertidos en su desarrollo. La Directiva562 Europea sobre protección de las bases de datos confiere el derecho de autor a las personas naturales y jurídicas que desarrollaron la base de datos, manteniéndose en esta protección los derechos morales y patrimoniales de los autores. “En todo caso, la protección a nivel de propiedad intelectual ( derechos de autor) ha de alcanzar tanto a los programas de ordenador como a los bancos de datos……”563. La Directiva Europea contiene varias excepciones al derecho de autor564, las que son: – Reproducción con fines privados de electrónica.

una base de

datos no

– Utilización de la base de datos con fines ilustrativos de enseñanza o de investigación científica, en la medida justificada por el objetivo no comercial que se persigue, y siempre que se indique la fuente. – Utilización para fines de seguridad pública o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial. Es importante tomar en cuenta que el derecho de autor sobre las bases de datos considera el elemento inversión565 y esto resulta importante desde la perspectiva de que no sólo se protege al creador, sino también a aquel que invirtió en la base de datos. Esta consideración resulta interesante, ya que se desprende de un análisis económico sobre el desarrollo de las bases de datos en la actualidad. La protección abarca fragmentos esenciales o la totalidad de la obra

562

Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1.996 sobre la protección jurídica de las bases de datos, DOCE número. L.77/20, 27-3-1.996. 563 Suñé Emilio. Tratado de Derecho informático. Volumen I. Servicio de publicaciones, facultad de derecho Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 2002. Segunda edición. Pág. 18. 564 Fernández, Masiá, Enrique. Informática y Propiedad Intelectual: Software, bases de datos y creaciones asistidas por ordenador. Los derechos de Propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información. ( Perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado). Editorial Comares. 1.998. Granada, España. Pág. 20. 565 Vivant, Michael. “ Protección de los datos en Bruto y de los bancos de datos en Francia. Revista Derecho de Alta Tecnología “DAT”, año IV, números 46/47, Junio y Julio de 1992. Pág. 13-18.

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frente a posibles intentos por apropiarse de la información dispuesta en la compilación. Las bases de datos deben protegerse como una creación y ajustar todas las características la derecho de autor a fin de lograr una protección completa, no sólo desde la perspectiva comercial sino también de creación humana.

9.6. OBRAS AUDIOVISUALES La obra audiovisual se la puede considerar como una obra en la que intervienen varios elementos coherentes que pueden estar sincronizados por varios autores y necesita de cualquier medio de comunicación pública, independientemente del soporte que se utilice. Se considera que la obra audiovisual engloba todo un elenco de creaciones intelectuales teniendo como elemento definitorio a la forma de expresión en imágenes asociadas, independientemente de a si tienen o no sonido y que requieren de medio técnicos para su comunicación pública566. Con el uso de las nuevas tecnologías aparecen nuevas formas que alteran el medio utilizado, como en el caso de la televisión por internet, en el que encontramos a la interactividad como el elemento esencial de la selección que puede eliminar ciertas partes567 correspondientes a coautores de las obras. La titularidad de las obras audiovisuales cambia de acuerdo con la legislación, así en el caso de la ecuatoriana, se reputa titular al productor de la obra, en el caso de que sean varios los intervinientes. En términos generales se presumen coautores a: a). El director o realizador. 566

Pérez, de Castro. N. “Las obras audiovisuales y las nuevas tecnologías” en AA.VV., Nuevas tecnologías y propiedad intelectual. Editorial Reus. Madrid. 1999. Pág. 101. 567 Podrían eliminarse partes que afecten al derecho de integridad y su resultado al derecho de paternidad sobre la obra. Sin embargo a que nada se ha dicho al respecto, se debe considerar al derecho moral como inamovible respecto de las nuevas tecnologías ya que, como resulta en el cine y en la televisión, siempre ha implicado la existencia de una autorización por parte del autor para la manipulación y adaptación de las obras para su desarrollo tanto en el cine como en la televisión. Los medios interactivos requerirán la autorización especial de sus autores para que puedan ser comunicados al público.

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b). Los autores del argumento, de la adaptación y del guión y diálogos. c). El autor de la música compuesta especialmente para la obra; y, d). El dibujante, en caso de diseños animados. En otras legislaciones, como en España, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual el titular de la obra es el autor o los coautores, los mismos que pueden ceder la explotación de la obra al productor mediante un contrato oneroso de producción. Las obras audiovisuales tienen a sus mayores exponentes técnicos en el cine, video y televisión.

9.6.1. Cine Esta forma técnica de comunicación tiene como principal característica a la proyección pública de la obra a cambio de un precio que se paga al exhibidor de la obra. Esto se logra mediante un contrato entre el titular de los derechos, generalmente el productor, y un distribuidor mediante la cesión temporal no exclusiva de los derechos de explotación, permitiéndole la reproducción de varias copias, para que este distribuidor pueda a su vez nuevamente celebrar un contrato con el exhibidor para que éste pueda presentar las copias obtenidas en las salas de cine568.

9.6.2. Video en internet Este medio normalmente permite varias formas de explotación, resaltando la venta y el alquiler como las tradicionales. En el caso de la venta, el titular de los derechos permite mediante un contrato que un distribuidor o directamente el comercializador puedan arrendar las obras, sea limitada o ilimitadamente. Dependiendo del caso, en internet deberán constar o las limitaciones al uso o las medidas tecnológicas para que se cumpla estrictamente las condiciones de explotación de la obra. En el caso de las ventas, 568

Ecija, Bernal. A. y AA.VV. Libro Blanco del Audiovisual. Cómo producir, distribuir y financiar una obra audiovisual. Ecija y Asociados. Madrid. 2000. Pág. 159.

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éstas generalmente son las mismas obras que han sido cedidas mediante un contrato de explotación que permite al comercializador vender ejemplares de la obra, también limitada o ilimitadamente. En muchos casos, la piratería se ha valido de este medio para explotar ilegalmente las obras, sin la autorización necesaria, reproduciendo la obra en un número ilimitado, de acuerdo con la demanda, perjudicando enormemente a los titulares de los derechos de explotación de la obra. El problema en torno a esta obra radica en la distribución masiva de obras protegidas a través de medios electrónicos, que los encontramos en las calles de la mayoría de ciudades del mundo sin control suficiente para erradicar este problema. Por otro lado, y también en medios digitales, encontramos a la distribución a través de internet. Esta distribución se logra desde sitios web pasivos y otros activos que reparten la información contenida en formato digital. Actualmente, los formatos de compresión de archivos, permiten la fácil distribución de las obras por las redes electrónicas, dejando sin el ejercicio de los derechos de explotación a sus titulares. Estas acciones siguen considerándose como ilegales y la manera de detenerlas será mediante el propio control tecnológico a las obras que circulan por las redes de internet.

9.6.3. Televisión en internet La televisión por internet es uno de los fenómenos que está llevando un mayor revuelo en su introducción y que implicará grandes cambios en la manera de hacer audiovisuales, especialmente en lo referido a los usuarios y esto, por supuesto, implica también un fuerte desafío a los derechos de autor. Las formas actualmente conocidas son: La Tv web, que es el aprovechamiento de los nuevos equipos de televisión que traen incorporado un software permitiéndoles el acceso a la red de internet para navegar y utilizar como si el aparato de la televisión fuera un ordenador. Este sistema funciona mediante el uso de decodificadores especiales que les permiten ver los programas de televisión abierta, suscribirse a programas especiales de 313

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televisión, realizar órdenes de compra o compras directas, transmitir datos y usar las aplicaciones de internet, fundamentalmente el navegador. También está la net Tv o Webcasting, que es el acceso desde el ordenador a la televisión. También es conocida como Netcasting. WebTv es la emisión de audio o video en tiempo real o diferido de animaciones, contenidos de texto, imágenes, y sonidos a través de internet, mediante el uso de webs que dejaron de ser estáticas para pasar a ser multimedia. El web casting comprende: i) la difusión regular de contenidos textuales, gráficos o audiovisuales abonados a través de internet; ii) el streaming que consiste en la descarga de información de una manera continua y constante sin necesidad de descargar toda la información. Permite asistir a cualquier acontecimiento que se transmita en la red en tiempo real.; y iii) la difusión de video conferencia o audio conferencia sobre internet569. Este sistema se basa en la tecnología conocida como push que en el primer caso implica la actualización automática de la información, cambiando el concepto de acceso, ya que es la información de la Tv, la que busca al usuario y no a la inversa como ocurre tradicionalmente. En los otros casos es el usuario el que selecciona la información y los contenidos a los que quiere acceder, así como su forma y el momento570. Estos cambios, como se han señalado, traen como consecuencia la discusión sobre si los servicios de webcasting o webTv consisten en servicios de televisión. En este caso, y de acuerdo con la Ley de Radiodifusión y Televisión con sus respectivos reglamentos, establecen los casos de uso del espectro radioeléctrico y aquellos sistemas que sean bajo suscripción. En este caso tenemos un sistema bajo suscripción codificado que, de acuerdo con la legislación, debería estar regulado por las normas que rigen al sector de las telecomunicaciones. Sin embargo debemos fijarnos que en algunos casos la transmisión será de datos y no de contenidos audiovisuales, por lo que a estos casos no se les puede aplicar la regulación para televisión. Esto definitivamente nos pone frente a cambios en los que la regulación tradicional se ve rebasada por la tecnología. Igual caso sucede con el uso de la voz sobre IP o la consideración de internet como un servicio de telecomunicaciones al amparo de la legislación actual. Las regulaciones tradicionales en el caso de las telecomunicaciones ya no tienen completa aplicación respecto de las nuevas 569

Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1485 570 Idem.

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tecnologías, por lo que se debe reformar las normas en la mayoría de países del mundo para ajustarlas a la realidad actual, sin que por ello se regule sobre tecnologías, sino bajo la consideración del servicio que se presta. En estos casos, también encontramos el problema de la selección y manipulación interactiva que tiene el usuario frente a los programas o contenidos audiovisuales que se le presentan o que escoge desde su ordenador. En este caso, nuevamente surge la duda sobre el derecho moral del autor respecto a la integridad y la paternidad de la obra, y nuevamente debemos buscar la ratificación de los derechos de propiedad intelectual mediante la acción proactiva del autor, mediante el acuerdo con las empresas de transmisión para autorizar la emisión de contenidos interactivos, con las advertencias, implicaciones y los controles necesarios a fin de no desvirtuar la obra del autor y mucho menos que se ponga en tela de duda la paternidad de la obra, que deberá mantenerse con sus cualidades originales luego de la interactividad con el usuario, televidente o netvidente.

10.- PATENTES EN INTERNET El avance de la tecnología ha concitado el interés de los expertos en propiedad intelectual y de quienes ejercen el comercio en torno a las discusiones sobre las patentes en internet y especialmente de lo que se conoce como las patentes sobre los métodos de negocios en internet. El sistema de patentes, al conceder una exclusividad monopólica en beneficio de su titular, ofrece grandes ventajas en el comercio sobre sus competidores en el mercado. Este sistema exclusivo permite a la empresa que cuenta con una patente el obtener durante un largo periodo los mayores márgenes posibles de dicha explotación, sea directamente o mediante el licenciamiento de su patente. Estas razones y beneficios comerciales siempre han mantenido al sistema de patentes con discusiones en torno a su conveniencia o inconveniencia. Parte de los argumentos se basan en “la mejor identificación de un programa de ordenador como invención técnica susceptible de uso industrial, en la mayor seguridad que el sistema de patentes ofrece”571. Así, por ejemplo, el sistema de 571

Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.406.

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patentes desde la perspectiva de la creación incentiva el desarrollo de los inventores y del conocimiento y esto beneficia el avance de la tecnología, con el consecuente aporte para la sociedad de sus bienes públicos. Pero, por el lado económico, es difícil establecer si el sistema de exclusividad otorga una pérdida o una ganancia para la sociedad. Para el caso del firmware o microcódigo, también se parte de la consideración de su necesaria protección. Siendo una especie de software, podemos decir que se trata de un aparato que es una especie de soporte para mantener el software572. En relación al firmware se han planteado muchas discusiones, que para efectos de este trabajo quedan pendientes, sin embargo diremos que se le exigirían los mismos requisitos y reglas que al software para aprobar su patentabilidad. Este tema, trasladado a internet, tiene implicaciones especiales ya que internet sigue siendo un negocio que necesita desarrollarse, y sus pérdidas y ganancias son relativas, sin que se descubra aún la fórmula para el boom de los negocios virtuales. Es por esta razón que, pese a existir en los Estados Unidos de América sentencias favorables573 al patentamiento de modelos de negocios, el tema aún mantiene polémica por las realidades a las que se enfrenta, como fue expuesto en caso de la librería Barnesandnoble.com contra la librería virtual amazon.com en el año de 1.999, que llegó hasta la apelación y en este caso se desechó la demanda por las dudas planteadas en torno a la patentabilidad del modelo de negocio574. Un aspecto importante que se debe comentar es si la protección de la patente, en el ámbito comercial, será suficiente para el software o si serán necesarias las dos protecciones. En el caso del patentamiento, el software por sí mismo no sería susceptible de registro por su naturaleza intrínseca, lo que en muchos casos afecta el resultado. Pero en aquellos en los que la patente se puede obtener por la combinación del modelo de negocio con el software, sigue quedándose afuera el software como tal, lo que implicaría una protección doble, por un lado, y de manera previa, su validez como derecho de autor y en segundo lugar la búsqueda de la patente. 572

Massaguer Fuentes y Perez Frías citados por Carlos Erdozain en “Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet”. Op. Cit. Pág. 194. 573 State Street Bank&Trust Co. Vs. Signatures financial Group inc. 149 F. 3d 1368, 47 U.S.P.Q.2D 1596. Circuito Federal. 1998. 574 Amazon.comvsBarnesandnoble.com. No. 00-1109. En http://law.emory.edu/fedcircuit/ feb2001.html

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Uno de los casos importantes de patentes registradas en los Estados Unidos de América es la del carrito de compras. Solicitada por Open Market el 24 de octubre de 1994 y concedida el 3 de febrero de 1998, reivindica un sistema de ventas en internet, comprendiendo como mínimo a un ordenador del comprador, vendedor y otro que funcione como pasarela de pagos, todos interconectados en una red. El sistema describe una forma de pago en internet que facilita la identificación mediante un sistema criptográfico que permite hacer pagos con tarjetas en tiempo real con una especificación parecida a la del protocolo SET. Reivindica el uso del carro de compras para ir acumulando los objetos deseados para finalmente pagarlos575. Aún no existe una definición completa sobre métodos de negocios, sin embargo podemos considerarlos como cualquier técnica o desarrollo para administrar, conducir operaciones comerciales (marketing, ventas y demás) o financieras que se valen de las implementaciones logradas para alcanzar los objetivos propuestos, utilizando cualquier medio o forma. También se ha considerado como “métodos para evaluar hábitos de consumo, métodos de mercadeo, métodos para inducir a los consumidores a comprar, métodos para cobrar por bienes y servicios, métodos de contabilidad, métodos para crear nuevos mercados y comercio, métodos para distribuir bienes y servicios y métodos generales de producción”576. Respecto de la patentabilidad, El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derechos de Autor nos dice: “Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de los dispuesto en el artículo 3 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquier que sea su modo o forma de expresión”577. El artículo 1 de la Directiva Europea del Consejo 91/250/CE de 14 de mayo de 1991, establece que se protege como derechos de autor a los programas de ordenador, excluyendo a las ideas y principios en los que se base cualquiera elemento de un programa de ordenador. Se excluye a los que sirven como fundamento a los interfaces del ordenador.

575

Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en internet. Editorial Aranzadi. España 1999. Pág. 43. 576 Instituto Oxford para la propiedad intelectual en http://oslswang.co.uk 577 Conferencia diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra, diciembre de 1.996.

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El artículo 52.2 del Convenio de Munich excluye de patentabilidad a los planes, principios y métodos de actividades intelectuales para juegos o actividades comerciales, programas de ordenador, teorías científicas, ideas, métodos y fórmulas matemáticas (que son la base algorítmica de programas de ordenador). El 29 de noviembre de 2.000, en la Conferencia diplomática de Munich, frente a las presiones, especialmente de Alemania, se decidió no eliminar al software de la lista de materias no patentables. Sin embargo, en dicha Conferencia se aclaró que las invenciones implementadas mediante ordenadores pueden ser patentadas si efectivamente implican una contribución innovadora con respecto al estado de la técnica. El artículo 14 de la Decisión 486 sobre el Régimen Común sobre Propiedad Industrial nos dice que se otorgarán patentes para las invenciones, sean de productos o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. El artículo 15 nos dice que no se considera como invención a: a). los métodos matemáticos; c) cualquier obra protegida por el derecho de autor; e). Los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, f) las formas de presentar la información. El artículo 18 de la misma decisión dice: “Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica”. El artículo 19 nos dice que se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual en su artículo 121 nos dice que se otorgarán patentes para toda invención, sea de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial. El artículo 124 de la misma ley nos dice que toda invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser reproducido o utilizado en cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

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El artículo 125 nos dice que no se consideran invenciones, entre otras, a las siguientes: a). Los descubrimientos, principios y teorías científicas y los métodos matemáticos. d). Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenador o el soporte lógico en tanto no formen parte de una invención susceptible de aplicación industrial. El artículo 27 del Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio “ADPIC” de la Organización Mundial de Comercio “OMC”, establece que se concederán patentes a toda invención, ya sea que se trate de productos o procedimientos de fabricación, en cualquier ámbito técnico a condición de que sean invenciones nuevas, que impliquen una actividad con nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial, entonces, se otorgarán patentes a las invenciones que reúnan requisitos de novedad (nuevas), impliquen un nivel inventivo y que tengan aplicación industrial. Como se puede apreciar, este artículo y por tanto la norma en general no se opone a la patentabilidad de inventos que contengan software. Se han definido varios requisitos para las patentes en las diferentes legislaciones que rigen la materia en el mundo, así los Estados Unidos tiene una posición, Europa otra y la Comunidad Andina la suya. Todas las posiciones se basan en principios comunes y por ende tienen relación entre sí. Por existencia de posiciones diferentes, haremos un análisis comparativo de las visiones que se tiene en cada legislación sobre los requisitos o barreras impuestos a las patentes de los métodos de negocios y software en internet.

10.1. PATENTABILIDAD DE MODELOS DE NEGOCIOS EN INTERNET Estados Unidos de América, Comunidad Europea, Comunidad Andina de Naciones Cada legislación tiene su propia particularidad al momento de establecer lo que considera como patentable, existiendo una clara diferencia entre lo dispuesto por las normas de los EEUU frente a Europa y la Comunidad Andina en América. 319

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10.1.1. Estados Unidos de América Los Estados Unidos de América considera como materia patentable y sujeta a recibir una patente a cualquier persona que invente un proceso, máquina, manufactura o composición de materia, que sea nueva y útil578. La posición del sistema del common law dificultaba la ubicación de los métodos de negocios en la clasificación de patentes de acuerdo con lo establecido por el Estatuto de Patentes de los EEUU. Las exclusiones que normalmente estaban consideradas eran las leyes de la naturaleza, los principios científicos, los fenómenos naturales y las ideas abstractas. Frente al interés creciente de patentabilidad, se excluyeron como materia abstracta a las fórmulas matemáticas ( algoritmos) y por falta de elementos tecnológicos que debe llevar toda invención, se excluyó a los métodos de negocios. Entonces se consideraba que ninguno de los anteriores reunía los requisitos de utilidad, concreción y especialmente tangibilidad. Los cambios iniciaron con la decisión en el caso Diamond v. Chakrabarty que trataba sobre los avances en biotecnología. Interpretando el espíritu del Estatuto de Patentes, la Corte declaró que la intención del legislador era extender el sistema de patentes a “cualquier cosa bajo el sol, hecha por el hombre”579. La Decisión en el caso State Street Bank v. Signature Financial Group580 marcó una pauta interesante y fuerte en las decisiones judiciales respecto de la patentabilidad del software y los métodos de negocios. Signature es titular de una patente relacionada con un sistema de contabilidad para el manejo de una estructura de fondos mutuales, facilitando grandes ventajas comerciales y tributarias. Las dos empresas se dedicaban a lo mismo e intentaron formar una alianza, que cuando fracasó, State Street demandó la nulidad de la patente alegando que estaba protegida por un algoritmo y un método de negocios. La Corte de Apelaciones resolvió581 que el software que obtenía un resultado, es decir, que podía ser visualizado, era considerado como útil, tangible y concreto.

578

Estatutos de patentes de los EEUU. Sección 101. Diamondv. Chakrabatary, 447 US. 303, 309, 100 S.Ct. 2204, 65 L.Ed. 2d 144 (1980). Citado por Javier Gamboa en Internet, comercio electrónico & telecomunicaciones. Pág. 357. Edit. Legis. Colombia. 2002. 580 Gamboa. Javier. “Patentabilidad de los métodos de negocios en internet. En internet, comercio electrónico & telecomunicaciones. Edit. Legis. Colombia. 2002. Pág. 357 581 Sentencia completa en www.onnet.es/02003003.htm 579

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En resumen, la patentabilidad del algoritmo matemático dependía del resultado útil que produjera. Casos como estos se han presentado en varias oportunidades, siendo comentados por la doctrina los más importantes como el caso Fujitsu que buscaba patentar un método y un aparato que permitía modelar una estructura de cristal para diseño de materiales inorgánicos. El programa funcionaba con el acceso en la pantalla del ordenador a datos sobre la estructura de los cristales a pulir. En primera instancia, fue rechazada la patente por considerar que se trataba de un acto mental y un software y posteriormente en la apelación se aceptó la patentabilidad del programa por considerar que es suficiente que se presente un aspecto técnico o una contribución. Sobre los métodos de negocios, la corte fue terminante al decir que se debía terminar con la costumbre errada por muchos años de no considerar a los métodos de negocios como patente y que debían imponérseles los mismos requisitos de patentabilidad que al resto de inventos. La Corte considera a los métodos de negocios como un proceso y esto los ubica en la categorías del Estatuto de Patentes de los Estados Unidos de América. Así, para que una invención sea patentable no es necesario (como lo considera la OEP) que aporte una contribución al estado de la técnica. Basta con que la invención pertenezca al ámbito de la técnica para que sea patentable. En este sentido, el simple hecho de que una invención utilice un ordenador o un software es suficiente para que entre en el ámbito de la técnica, a condición de que produzca un resultado tangible, útil y concreto582. Esto, como vemos, permitiría la patentabilidad de los métodos de negocios en internet. A esto aún se le debe aplicar reglas para saber si se trata de un programa de ordenador o se encuentra en el estado de la técnica. La doctrina de los Estados Unidos de América nos ofrece parámetros para determinar la patentabilidad del software. Por un lado está la necesidad de que resulte una actividad como efecto posterior y, por el otro lado, que la invención sea capaz de transformar la realidad y convertir algo físico o algo virtual en algo tangible por sus resultados. Como se ha visto, el software sólo se encarga de calcular o de resolver un algoritmo matemático, lo que lo excluye de la patentabilidad, por lo que será 582

Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 195.

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necesario que la transformación583 de la que habla la doctrina se manifieste de la siguiente manera. – Descripción del invento. Deberá constar una descripción completa sobre el uso que el invento tendrá y la mejor manera para hacerlo. – Determinación de utilidad del invento, mediante la determinación del objeto o procedimiento que la aplicación aporta como nuevo. – Clasificación del invento en una actividad determinada de acuerdo a su resultado. – Verificación de novedad, es decir que no haya sido accesible al público con anterioridad, por vía de conocimiento o uso, por ningún medio. – Verificación de que no sea evidente o regla de no obviedad. Se tiene que poner el invento al nivel de una persona normal, que tenga conocimiento en el arte u oficio en el cual el invento surtirá efectos. Posteriormente iremos analizando cada uno de estos puntos de acuerdo con la clasificación establecida en este trabajo.

10.1.2. Europa Los programas de ordenador están protegidos por los derechos de autor de acuerdo a lo señalado por el artículo 1 de la Directiva del Consejo 91/250/CE, de 14 de mayo de 1.991, en la que dice que la protección del derecho de autor se proporcionará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador, y que las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador no estarán protegidos por el derecho de autor. Para la Convención Europea de Patentes584 EPC, una patente debe reunir aplicación industrial y nivel inventivo, excluyendo expresamente a “los esquemas, reglas y métodos para realizar actos mentales, participar en juegos o hacer negocios y los programas de computador”585, aclarando que no son patentables 583

Computers, Databases And Software. US. Patentet And Trademark Office Guidelines por omputer-related inventions. 9 EIPR, 1996, Pág. 268 y ss. 584 http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ma1.html#CVN 585 Artículo 52.2 literal c) de la Convención Europea de Patentes.

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en tanto en cuanto buscan proteger mediante patente dicha actividad o material como tal. De esta manera descarta la patentabilidad de los métodos de negocios y software. Es importante resaltar que la invención, de acuerdo con lo que busca la norma europea de patentes, debe tener un resultado técnico directo o que provea una contribución técnica al oficio586, mientras que los métodos de negocios son considerados como de naturaleza abstracta y puramente intelectual. Sin embargo, esta consideración abstracta y puramente intelectual asignada a los modelos de negocios puede cambiar al momento de clarificar la excepción impuesta de forma interesante, cuando se analiza la intención de patentar modelos de negocios como tales. Así, si nuevamente razonamos sobre el software y su base, los algoritmos matemáticos, podemos avanzar en relación a los modelos de negocios. Tenemos que una formula matemática que permite obtener una resultado en base al cálculo de los números ya existentes no implica ninguna invención o aporte o resultado al estado de la técnica. Sin embargo, si ese cálculo es aplicado a un proceso técnico y ese proceso es trasladado o materializado por un medio técnico que logre algún cambio en el objetivo del proceso, entonces el resultado técnico sería directo587. Esto permitiría que el proceso sea patentado y entonces el modelo de negocios también. La Oficina Europea de Patentes tiene algunas reglas588 para verificar la patentabilidad de las invenciones solicitadas en conjunto con programas de ordenador: 1. Conocer si se solicita la patente para algún algoritmo matemático en sí mismo o se trata de algo que es inherente y forma parte de un conjunto y es intrínseco de la invención. 2. De considerarse la invención como un conjunto, se debe analizar si los algoritmos forman parte de un proceso o máquina, de manera tal que los 586

Esta contribución técnica al oficio debe constar en la solicitud de patentes de tal manera que determine claramente la invención para que el problema técnico y su solución sean perfectamente entendibles para efectos de registrabilidad y diferenciación. El problema técnico puede encontrarse en el problema resuelto por la patente, en los medios para resolverlo o en los efectos técnicos obtenidos con la solución al problema. 587 Inclusive si el método matemático es colateral a la idea que se pretende materializar en un resultado, permite ratificar que lo que se busca no es el método matemático sino el resultado tangible y derivado que se ha obtenido. 588 La jurisprudencia americana lo usa como una especie de test para determinar si un programa de ordenador es susceptible de patentabilidad.

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algoritmos son necesarios para lograr ciertos pasos físicos o procesos necesarios para alcanzar un resultado o actividad sustancial posterior.589 Por la gran importancia que ha tenido el tema, se han abierto varias discusiones590, manteniéndose actualmente la discusión para la aprobación de la Convención sobre patentabilidad del software591, en la cual juega un papel importante la Oficina Europea de Patentes. Se discute la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. La Propuesta de Directiva protege a los programas de ordenador stricto sensu y considera como invenciones a los avances técnicos que aporte una vez implementado o adaptado o un ordenador o un sistema informático. Por último excluye a los modelos de negocios en tanto en cuanto sólo signifiquen un método puro o procesos sociales al exigir una contribución técnica para que sean considerados como materia patentable.

10.1.3. Comunidad Andina de Naciones En la Comunidad Andina de Naciones, rige la Decisión 486 que establece el régimen común de propiedad industrial. Vale resaltar que este Régimen es norma comunitaria para los países del Área Andina y, como tal, se considera norma de aplicación directa en las legislaciones de los países miembros. El artículo 14 de la Decisión 486 nos dice que se otorgarán patentes a las invenciones que sean de productos o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. La Ley ecuatoriana de propiedad intelectual nos dice lo mismo de manera paralela. Con este punto de partida vemos que las patentes necesitan de novedad, nivel inventivo y que tengan aplicación industrial. Es importante también resaltar que, al igual que en otras legislaciones, se menciona

589

Vease. EPO, Guidelines for examinations en, www.european-patent-office.org/legal/ gui_lines/index.htm 590 Viega, Rodriguez. María J. Software un bien informático. ¿ Portegido penalmente?. En la revista electrónica de derecho informatico. Redi 1.999. www.redi.org. actualmente vlex.com. 591 En European Patent Office. www.epo.co.at

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a los procedimientos y en estos caen los modelos de negocios, los que se deben cumplir con la novedad, nivel inventivo y aplicación industrial. Adicionalmente, el artículo 15 de la misma Decisión dispone que no se considera como invención a “los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectual, juegos o actividades económico-comerciales”, incluyendo también a “los programas de ordenador o el soporte lógico, como tales”. Vemos que la legislación andina es igual que la europea en este tema, aclarando que estas disposiciones vienen desde la Decisión 433 vigente desde el año 1.993, lo que traería comentarios comunes a estas dos normas. Sin embargo, notamos que únicamente para el caso del software se lo puntualiza al expresar “como tales”, dejando de lado a los modelos de negocios. Es decir, el programa de ordenador o software simplemente presentado como programa de ordenador o software no es considerado como una invención. En el caso del software adicionalmente, éste está protegido por el derecho de autor. En el caso de los modelos de negocios, podemos decir que la interpretación de la norma es general, esto es, en ningún caso podemos considerar a los métodos económicos-comerciales como una invención y por lo tanto no estarían sujetos al registro de patentes. Sin embargo, no debemos descartar la interpretación genérica sobre las patentes y las invenciones y la posibilidad de que los modelos o métodos de negocios que tengan una finalidad objetiva y su resultado sea paralelo y tangible, pueda ser considerado como una invención. Esto no puede ser interpretado ligeramente por las oficinas nacionales competentes, sino que deberá tomar en cuenta las características propias de cada uno de los requisitos de las invenciones, como lo veremos posteriormente. Esto nos da la pauta para considerar que los modelos de negocios que lleven alguna combinación propia puedan ser reconocidos como invenciones. Sobre los modelos (métodos) de negocios tenemos que parte de la doctrina592 considera que las actividades económicas no tienen aplicación industrial, por lo que no serían patentables. Pese a esto, vemos que la Decisión 486 expresamente no dice que se entiende por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. Lo anteriormente señalado nos da la pauta de la tendencia que sigue la norma comunitaria respecto a la apertura cada vez mayor hacia las nuevas formas de invenciones y posteriores patentes. En el próximo tema

592

Pachón, Manuel. Sánchez, Z. El Régimen Andino de Propiedad Industrial. Edit. Gustavo Ibañez. Bogotá, 1995. Pág. 64.

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comentaremos sobre las características de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial. Pese a estas consideraciones, vemos que, cuando se trata sobre la patentabilidad del software o de los modelos de negocio como tales, es decir únicamente el cálculo numérico o abstracto, las normas expresamente excluyen la patentabilidad, pero cuando se trata de procedimientos combinados para obtener un resultado objetivo y externo el tema es susceptible de interpretación y patentabilidad. Así, Michel Vivant en su trabajo sobre “Patentabilidad de los programas” presentado en el II Congreso Mundial de Derecho Informático llevado a cabo en Madrid en septiembre de 2002 (traducido por Fanny Coudert), nos dice: “Tratándose de programa de ordenador, dicha patente no puede ser con razón otra cosa que una patente de proceso, lo que remite a categorías conocidas pero también le asigna un sitio bien definido”. Es importante anotar que, en el caso de varios países de la Comunidad Andina de Naciones, entre ellos el Ecuador, también rige el Acuerdo de Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, mejor conocido como ADPIC, que forma parte de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio y como tal una guía para los países miembros de la OMC. Lo indicado por los ADPIC puede considerarse como la tendencia a seguirse por parte de los países en materia de propiedad intelectual, claro está, especialmente en aquellos miembros de la OMC. El artículo 27 (1) de los ADPIC señala que las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial593, y añade que se deben otorgar patentes “sin discriminación por el lugar de invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país.

593

Los ADPIC traen la nota No. 5 que dice “ A los efectos del presente artículo, todo miembro podrá considerar que las expresiones “actividad inventiva” y “susceptibles de aplicación industrial son sinónimos respectivamente de las expresiones “ No evidentes” y “ mercantiles”.

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Con la nota de los ADPIC y el complemento que ésta trae, se entiende que están abiertas las puertas para que todo aquello que pueda ser considerado como una invención, incluido el software y los métodos de negocios, siempre y cuando éstos reúnan los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.

10.2. CARACTERÍSTICAS DE LAS INVENCIONES 10.2.1. Novedad El requisito de la novedad resulta indispensable en todo invento. Esto implica que no sea sea conocido entre la generalidad de la personas, sea que no se encuentre difundido verbalmente o por escrito o mediante la costumbre o el uso. Aquí se incluye al estado de la técnica, los fenómenos de la naturaleza o existencias biológicas propias de la materia a la que corresponda. Una de las cuestiones más importantes que podemos resaltar en este punto es la novedad intrínseca que tiene internet, en el cual las probabilidades de novedad son bastante altas594. Frente a esto, cabe el análisis de sí la novedad que se alega no se trata ya de un procedimiento de uso generalizado o que el principio en el cual se fundamenta no implica novedad en el resultado, más allá de la programación informática para que sea visualizado. En cuanto a la novedad, encontramos que el principio técnico jurídico que se busca es el mismo, sólo que con diferentes visiones y aplicaciones.

10.2.1.1 Estados Unidos La sección 101 del Estatuto de Patentes establece que el invento debe requerir de novedad y utilidad, con lo que la novedad consta expresamente determinada en la legislación de los Estados Unidos de América.

594

De hecho, luego de las primeras sentencias en los Estados Unidos de América, aceptando como patentes a modelos de negocios, se produjo una avalancha de solicitudes sobre los desarrollos informáticos aplicados a internet y que en muchos de los casos sí producían un resultado tangible desde un punto de vista económico. Otras patentes siguen pendientes de resolución por haber encontrado disputas a su titularización por el uso ya conocido que tenían en la internet.

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En cuanto a los modelos o métodos de negocios, debemos aclarar que éstos no pueden haber sido presentados, expuestos, usados o descritos595 por ningún medio. En este caso específico, se requiere la descripción idéntica del invento. En caso de existir con anterioridad la descripción del invento en cualquier lugar o forma, éste excluye al segundo por la novedad.

10.2.1.2. Europa y Comunidad Andina Conforme lo habíamos señalado anteriormente, el Estatuto Europeo de Patentes lleva una similitud con la norma Andina, por lo que las comentaremos en conjunto. La necesidad de que el invento sea novedoso se incluye como característica fundamental en el derecho de patentes, ya que, de lo contrario, si se refiere a una invención que ya existe, su derecho será reivindicado por su titular o directamente la oficina nacional competente se encargará de rechazarla durante el examen de registrabilidad. El artículo 14 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones nos dice: “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de productos o servicios o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”. Vemos como el primer requisito que se impone es el de la novedad, ya que como habíamos manifestado es necesario que no exista una patente igual que se hubiera divulgado oficial o comercialmente. El artículo 16 de la Decisión 486 nos dice que una patente se considera nueva si no está comprendida en el estado de la técnica. Por estado de la técnica entiende esta norma que será todo aquello que no haya sido accesible al público por una descripción oral, escrita, uso comercial o cualquier otro tipo de utilización

595

Esta descripción podría ser parcial o total. En muchos casos se puede considerar que para que la patente tenga un nivel inventivo no debería ser descrita de manera idéntica. Sin embargo, si el procedimiento o producto ya existe por su esencia misma, mediante otra explicación, de una patente anterior, que demuestra o desarrolla el mismo procedimiento pero expuesto de otra forma, entonces vemos que se trata de lo mismo. Para esto se deberá analizar si los fundamentos y principios en los que se basan son iguales o contienen diferencias sustanciales.

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que se le hubiera dado, antes de la fecha596 de presentación de la solicitud o de la reclamación de la prioridad invocada y reconocida. La legislación ecuatoriana sigue la misma línea que la Comunidad Andina, por lo que se le aplican los mismos comentarios. En cuanto a los modelos de negocios por internet, la característica de novedad como un requisito impuesto es fundamental, incluso antes del análisis de cualquier otra característica. Luego de ésta, entonces sí se puede discutir sobre otros elementos necesarios del derecho de patentes. Sin embargo, en muchos casos, las solicitudes de métodos de negocios han sido eliminados por la falta de novedad, por no sobrepasar el estado de la técnica o porque la solución planteada ya ha sido descrita como una necesidad o como un procedimiento necesario597. 10.2.2. Nivel Inventivo En este caso específico es posible que, pese a la novedad que implica internet, muchos procedimientos ya sean conocidos y el nivel inventivo que se pretende alegar en la solicitud ya forma parte de una descripción oficial, oral, escrita o por cualquier otro medio que haya difundido de alguna manera el contenido de la patente o que por el estado de la técnica ya forme parte del uso normal de los usuarios de internet. 10.2.2.1. Estados Unidos Vamos a incluir en esta característica a otra que tiene vida propia, pero que por su fundamento guarda relación con el nivel inventivo y con la novedad598, esta es, el no ser evidente. 596

Para los efectos relacionados con la novedad, también se considera la fecha de la solicitud y la relación en el contenido de las patentes. Incluso para determinar la novedad, no se toma en cuenta la divulgación en el año precedente, siempre que hubiera sido del inventor, una oficina nacional competente, un tercero que hubiera obtenido la información del inventor. 597 Estos casos de solicitud de modelos de negocios como patentes, se han concedido especialmente en los Estados Unidos de América y uno de los principales rechazos por falta de novedad se dio en el caso barnnesandnobles contra Amazon.com por la existencia de antecedentes que demostraban la falta de novedad o, en el caso de la legislación de los Estados Unidos, el ser evidente. 598 En la Decisión 486 de la comunidad Andina de Naciones se habla de las características de la no evidencia, dentro de lo que se denomina como novedad y nivel inventivo. Pese a estar clasificadas de diferente manera, en esencia se refieren a lo mismo.

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Este requisito se impone a la novedad y utilidad, cuando existan diferencias entre la materia a ser patentable y el estado de la técnica599que sean obvias para una persona versada en la materia. En el caso Grahan v. Jhon Deere Co600., la Corte Suprema estableció un test general para determinar si una invención cumple con el requisito de no ser evidente: 1. Determinar el alcance y contenido del estado de la técnica al momento en que la investigación fue hecha. 2. Determinar las diferencias entre el estado del arte y la reivindicación hecha en la solicitud de patente. 3. Determinar el nivel de una persona de destrezas ordinarias en el oficio respectivo, en el momento en que la invención fue hecha. 4. Considerar muestras objetivas de que no es algo evidente, en caso de existir alguna.

10.2.2. 2. Europa La Convención Europea de Patentes determina que se otorgarán patentes a las invenciones que tengan un nivel inventivo601 y se considera que tienen un nivel inventivo si, considerando el estado de la técnica, no es evidente para una persona con destrezas en la misma técnica602. Como podemos ver y ya se había mencionado anteriormente, el problema de determinar el nivel inventivo o que no sea evidente de acuerdo a los Estados

599

Se podría definir al estado de la técnica como los conocimientos que tiene un experto en su área de trabajo y en aquellas áreas relacionadas que resulten pertinentes al problema a resolver. Así, los fundamentos o principios que guían una determinada materia no podrán ser objeto de patente, tampoco lo serán aquellos conocimientos combinados de otras áreas que se relacionen de alguna manera con el problema a resolverse. 600 Ver. Javier Gamboa. Internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. Pág. 361. 601 Inventive step. 602 Se busca que la persona con destrezas en la técnica no hubiera llegado al mismo resultado sin el conocimiento sobre el contenido constante en la solicitud.

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Unidos de América, constituye el mayor problema en las patentes de métodos de negocios en internet. Así, el aporte de la invención debe ser técnico, por sus características propias en cuanto al procedimiento y al resultado, en relación con el estado de la técnica. El problema no necesariamente debe ser técnico, pero la solución sí lo debe ser. La patente solicitada debe reunir requisitos para ser considerada como patente. En todo caso se podría conceder “siempre y cuando dicho sistema incorpore un análisis del estado de la técnica como requisito previo a la obtención de la patente” 603 . El nivel inventivo no puede desarrollar únicamente características no técnicas, es decir exclusivamente relacionadas con el modelo de negocios, sino que el modelo de negocios y la parte técnica deben ser inseparables y formar parte del todo que implica el resultado técnico y la necesidad del modelo de negocio.

10.2.2.3. Comunidad Andina El artículo 18 de la Decisión 486 nos dice que “se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en al materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente el estado de la técnica”. Los modelos de negocios o métodos de negocios en internet deberán basarse esencialmente en el nivel inventivo que pueda tener el invento. Así, uno de los parámetros que se utilizará será la relación entre un programador de software y un comerciante. Los conocimientos de cada uno de éstos servirán por separado y luego en conjunto para determinar si la invención resultaba obvia. “Por el otro lado tenemos el resultado obvio o la derivación evidente del estado de la técnica. Hay que tomar en cuenta que se utiliza la palabra” hubiese “cuando se refiere a lo obvio como cuando se refiere a la derivación del estado de la técnica. Sobre esto podemos manifestar que no se refiere al hecho de poder hacerlo o conocerlo con la información constante en la solicitud de patente, sino al momento previo y sin conocer la base de la invención. Igual regla se aplicaría con la derivación del estado de la técnica.

603

Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.406.

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10.2.3. Aplicación industrial Esta aplicación industrial ha cedido con las interpretaciones y los cambios necesarios en la legislación de los diferentes sistemas jurídicos y legislaciones de los países en el mundo. Parte del análisis que nos permite observar con mayor detalle los métodos o modelos de negocios en internet pasa por revisar hasta dónde llega la expresión aplicación industrial, hasta dónde llega la interpretación de esta aplicación así como si ésta implica utilidad de la invención.

10.2.3.1. Estados Unidos de América Este requisito está previsto en la sección 101 del Estatuto de Patentes de los Estados Unidos de América y busca que la invención tenga una utilidad práctica. Esta utilidad debe ser la solución a un problema específico planteado con anterioridad y que no haya sido descrito anteriormente o deducible por el estado de la técnica o el conocimiento de una persona versada en la materia. Con las resoluciones de la Corte de los Estados Unidos de América se avanzó con el concepto de artes útiles hasta llegar a lo que podrían ser artes tecnológicas con todas las implicaciones tecnológicas que esto conlleva. Será necesario que la invención derive en un resultado concreto, tangible y útil, por lo que si un modelo de negocios soluciona un problema concreto que pueda ser utilizado y se pueda materializar, entonces estamos frente a una potencial invención.

10.2.3.2. Europa Como habíamos señalado anteriormente, el Estatuto Europeo de Patentes nos dice que las invenciones deberán tener una aplicación industrial, por lo que posteriormente su artículo 57 determina que “una invención será considerada como susceptible de aplicación industrial sí ésta puede ser hecha o usada en cualquier clase de industria, incluyendo la agricultura”. Cuando se menciona a cualquier clase de industria, podemos interpretar que se refiere a las actividades que producen un lucro, ya que incluye a la agricultura y esto nos permite comentar que se pretenderían abarcar también a las actividades mercantiles. 332

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Si partimos de considerar a la actividad industrial, también, como una actividad que se desarrolla continua e independientemente, podemos ubicar al comercio dentro de esta interpretación, por lo que las invenciones de modelos de negocios necesitan un problema técnico que solucionar, con el que, una vez cumplido, tendremos verificada la aplicación industrial. Pese a todas las interpretaciones que ha tenido la oficina europea de patentes, la Convención sobre patentes de software604 ha tenido retrasos y muchas barreras para su aprobación entre los 19 Miembros.

10.2.3.3. Comunidad Andina de Naciones El artículo 19 nos dice que “se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios”. Este artículo abre completamente las opciones para la patentabilidad de los métodos de negocios al referirse a las actividades productivas e incluyendo a los servicios que están en la gran mayoría de modelos de negocios. Sobre la aplicación industrial, podemos decir que ésta se refiere a tanto al procedimiento como al resultado de la invención, es decir, que ésta tenga un nivel inventivo, no solo en el proceso que permite llegar al resultado, sino el resultado mismo a fin de que éste no quede como un simple proceso, sino como un elemento tangible. Los resultados que se puedan producir como producto del uso o aplicación de la invención no guardan relación con la invención misma, por lo que no forman parte del análisis del nivel inventivo. 10.3. Patentabilidad universal de métodos de negocios Hemos visto que hasta el momento no existe una posición uniforme sobre la patentabilidad de los modelos de negocios, sin embargo, como se desprende del análisis anterior, la tendencia interpretativa está orientada a conceder patentes a los modelos de negocios, bajo ciertos requisitos605 que también se van cerrando en la misma medida que la penetración de internet avanza en el mundo. 604 605

http://www.el-mundo.es/navegante/2000/11/22/portada/974913813.html Uno de ellos proviene directamente de la propiedad industrial y se trata del registro obligatorio, que otorgaría una mayor protección y facilidad de defensa.

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El caso de los modelos de negocios en internet tiene una relación muy cercana con el software, por lo que se deben analizar los dos casos vinculados en la solicitud de patente. Específicamente, el software “es susceptible de patentabilidad cuando forma parte o es objeto de una innovación tecnológica mayor”606. Es decir, que forme parte de un grupo de elementos técnicos y así pueda calificarse, en conjunto, como invención. Igual aplicación debería al firmware o microcódigo. Este es un concepto general del que se debe partir antes de cualquier análisis y que permitirá una correcta interpretación y aplicación de las normas sobre derechos de autor y patentes. Este acercamiento a la patentabilidad ha despertado a grupos que se oponen607 terminantemente a la posibilidad de patentamiento, basándose fundamentalmente en que las patentes sobre modelos de negocios no aportan un nuevo conocimiento o novedad alguna a las invenciones ya existentes o que se refieren a temas comunes en materia de negocios; el supuesto invento realmente no existe al ser problemas que muchas veces tienen su origen en problemas de negocios físicos y el aporte que se le da en lo virtual solo cambia de escenario; no se estudia con detenimiento o se interpreta erróneamente la teoría del conocimiento en el oficio análogo ya que es complicado establecer la exactitud de la analogía al momento de aplicar una patente; las muestras objetivas no pueden ser tomadas como consideraciones técnicas ni como un análisis completo y exhaustivo de la solicitud de patente; se establece un monopolio que afecta al comercio internacional tanto en las grandes corporaciones como las PYMES. Javier Candeira608 expone diez razones para oponerse a las patentes de software: 1.- Gran parte de las patentes concedidas hasta la fecha son obvias. 2.- Las patentes de ‘métodos de negocio’ registran prácticas sociales habituales.

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Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 184. 607 http://www.el-mundo.es/navegante/2000/10/19/razones2.html 608 En la versión digital del diario el mundo de España http://www.el-mundo.es/navegante/ 2000/10/19/razones2.html. Jueves, 19 de octubre de 2000 Javier Candeira es el representante en España de la Alianza Eurolinux, organización sin ánimo de lucro que promueve la ‘Petición por una Europa libre de patentes de software’. El grupo Barrapunto, al que pertenece Candeira, es uno de los patrocinadores de la iniciativa de la Alianza Eurolinux.

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3.- Es imposible implementar un sistema que no produzca malas patentes. 4.- Las patentes de software suponen un peligro para la pequeña empresa. 5.- Las patentes de software atentan contra la competencia. 6.- Las patentes de software suponen un peligro para Europa. 7.- Las patentes de software suponen un grave peligro para el Software Libre. 8.- Es casi imposible asegurar que no se infringe alguna patente. 9.- Se puede casi asegurar que se infringirá una patente. 10.-El Copyright y las Marcas Registradas son más que suficientes. También se deben relacionar los beneficios y perjuicios en torno a la protección brindada por el derecho de autor y por el derecho de patentes, en cuanto a la protección del autor o creador y su posterior transmisión y, duración. Así, en el derecho de autor no se puede privar del derecho moral a su creador y en el caso de las patentes, a quien consta como inventor. La transmisión de los derechos es definitiva y rápida, en el derecho de patentes, mientras que en los derechos de autor se la realiza mediante el licenciamiento y la cesión de derechos. En cuanto a la duración, el derecho de autor es para toda la vida, mientras que en las patentes, será el tiempo que determine la legislación que la rige609. Para encontrar un punto definitivo, aún deben pasar muchas discusiones sobre el tema610, pero es vital que se analice la perspectiva de la realidad legislativa, que permite bajo interpretación el patentamiento de los modelos de negocios, bajo parámetros restrictivos de la propias definiciones de las leyes. Pese a que puede resultar uno de los puntos importantes para continuar con la concesión de patentes, también se debe considerar que, en muchos campos, especialmente en el que se relaciona con el tiempo útil y productivo de los funcionarios de las oficinas nacionales competentes, no se está haciendo una

609 610

Veinte años en el caso ecuatoriano y el español. Castán, A. “Perpectivas actuales en la protección de los programas de ordenador” en Nuevas tecnologías y propiedad intelectual. AISGE., Editorial Reus. Madrid. 1999.

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aplicación debida de las normas y principios generales que rigen la teoría de las patentes. Luego del análisis anterior, se considera que sí se debe avanzar a la concesión de patentes de modelos de negocios, pero basados en el análisis completo y minucioso de los requisitos de patentabilidad que observan las legislaciones. Uno de los factores fundamentales que se tiene que producir, cae en el profundo análisis del supuesto invento en la parte tecnológica, es decir software o fundamentos matemáticos, ya que ni éstos ni los modelos de negocios podrían considerarse como tales, independientemente del aporte tecnológico real y tangible que debe existir. Es decir, la novedad, aplicación técnica y el nivel inventivo de los modelos de negocios en internet combinados con el software deben superar las limitaciones generales de los principios del derecho de patentes.

11.- LINKS, FRAMES, META TAGS 11.1.- LINKS Los links son herramientas de internet que permiten el acceso a la información y resultan en una de las figuras más importantes de internet, que ha dado forma a la facilidad de navegación utilizando estos enlaces. Estos enlaces que son electrónicos funcionan enlazando la información de un servidor a la de otro servidor mediante la acción de un click en una palabra resaltada en azul o una imagen indicativa de la información a la que se accede. Links tiene la traducción al español como vínculo y los links en internet son hipervínculos, ya que se derivan del lenguaje de programación conocido como hipertexto. Tenemos dos casos de linking. El primero es el linking superficial que dirige al usuario a la página web principal del sitio web referido mediante el hipertexto, desde donde debe partir para buscar la infomración que requiere. El segundo caso y que será materia de análisis es el linking profundo o , que va directo a la página relacionada o que contiene la información. El problema gira entorno a la publicidad que generalmente consta en la página principal y que no sería visualizada en el caso del linking profundo.

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Los dos casos pueden traer complicaciones legales. Así, por ejemplo, no se pueden incluir las referencias hipertextuales como si fueran un menú remoto de los contenidos que se tienen en la página web de un tercero. Es decir, cada sitio web tendrá sus propios contenidos y su propio índice. En caso de solamente utilizarlos como referencia informativa, no es necesario que se sigan los requisitos del derecho de cita, ya que se está remitiendo al lector a revisar otra página web, sin reproducir la obra611. Es usual que una página web establezca enlaces con otra, con la cual no tiene ningún acuerdo previo. En estos casos se analiza si se afecta al derecho de la competencia por la reproducción que pueda producirse al grabarse temporalmente en la memoria RAM de la máquina el paso a la página web del tercero que puede ser un competidor. El primer caso conocido fue el de Shetland Times Ltd, contra el Shetland News en Escocia en el año de 1.996612. El caso se produjo cuando el S. Times demando al S. News por el uso de sus noticias, porque este último empezó a colocar en las páginas de su sitio web encabezados de noticias que, al momento de hacer click sobre éstas, el hipervínculo saltaba a las páginas del S. Times, evitando de esta manera que el navegante pase por las páginas que contenían publicidad. La demandada se basó en normas de derecho de autor, por la violación de obras literarias (artículos periodísticos y servicio de envío de noticias) y daños económicos. Esta acción fue concedida como medida precautelatoria, ordenando al S. News que se abstenga de publicar las noticias del S. Times. Un año después, las partes llegaron a un acuerdo por el que el Shetland News se comprometió a incluir la referencia de que las noticias provenían del Shet Times, en letras del mismo tamaño y con un link a la página principal del S. Times. Otro caso conocido fue el de Ticketmaster contra tickets.com613 y luego contra Microsoft por violación del derecho marcario y competencia desleal. Ticketmaster se dedica a la venta de boletos de espectáculos artísticos, mientras que Microsoft era dueña de un portal llamado Seattle Side Walk que contenía una 611

Ribas, Alejandro. Javier. Op. Cit. Pág.31. Alvarez, Carlos M. Internet, Links, Frames y Meta-Tags. Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 392. 613 Ticketmaster v. Tickets.com (2000) en http://wwwgigalaw.com/library/ticketmastertickets-2000-08-10-p1.html) 612

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guía turística y cultural de Seattle. El caso, como muchos otros, empezó con una negociación fallida entre Microsoft y Ticketmaster. Microsoft desarrolló links desde su sitio Seattle Side Walk a las páginas principales de Ticketmaster, ofreciendo los mismos servicios, pero utilizando la información de su competidor, dejando de lado los acuerdos comerciales a los que había llegado Ticketmaster con otros proveedores de servicios como Mastercard. Esto ocasionó un problema ya que Ticketmaster perdía el paso de los navegantes por las páginas principales y perdía los impactos614 ocasionados por los banners615. La demanda estaba basada en las normas marcarias de dilución y competencia desleal. El problema se resolvió vía negociación, por la cual Microsoft se comprometió a que sus links no serían profundos, sino a la página principal de Ticketmaster. Como vemos, el problema se origina por las pérdidas que ocasiona la no visualización de la publicidad, ya que ésta permite el mantenimiento del sitio web y el beneficio económico de toda empresa. Adicionalmente vemos que se aplican normas sobre derechos de autor o propiedad industrial dependiendo de los actos desarrollados por quien realiza linking profundo sin la autorización del titular del sitio web. El caso finalmente dependerá del uso de la imagen o del contenido del sitio web para considerar si se violan o no derechos de propiedad intelectual. En el caso de contar con legislación que proteja la competencia leal, entonces también se puede acudir a esta norma por las pérdidas que ocasiona la falta de acceso completo a la información, con toda la publicidad incluida. Cuando se hace referencia a marcas de terceros, es necesario que esto sea expresamente señalado616 en forma clara, bien junto a la marca o al final de la página. Es responsabilidad del titular de la marca adoptar la medidas necesarias para proteger a su marca y a las marcas de terceros, que mantiene en su página web, del uso indiscriminado que puedan hacer quienes utilizan su contenido mediante enlaces hipertextuales. Por otra parte, se considera que la “ inclusión de un vínculo, que generalmente incluye un icono, una marca ajena u otro signo distintivo ajeno en el 614

Ingresos visuales o visitas a la página web específica que incluyen publicidad Espacios publicitarios en forma denominativa, gráfica o mixta 616 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet., Op. Cit. Pág. 30. 615

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sitio web, conocida con el término linking, puede provocar la oposición del titular del signo. Parte de la doctrina entiende que, en este caso, la marca ajena no está siendo utilizada para diferenciar productos o servicios, sino para establecer una conexión inmediata con otro sitio web y que, por tanto, no puede considerarse que ha existido un supuesto de violación de marca”617. Esta excepción no se puede aplicar como regla general, ya que debemos tomar en cuenta que no se puede hacer un uso reiterado del signo, al punto de producir confusión en los buscadores electrónicos, que, al localizar una página web, toman como referencia palabras que encuentran en los documentos, originando confusión en los lectores o usuarios de internet. Si el uso es racional, entonces será una simple referencia que no busca obtener beneficios de la imagen de la marca. Es necesario que se considere que el uso de los links debe ser moderado en cuanto a lo que se refiere a las referencias textuales que podemos encontrar en una página web. Así no podemos utilizar otro sitio web como destino de nuestros hipertextos electrónicos bajo pretexto de anunciar la información y que sea el tercero destinatario el que desarrolle los contenidos.

11.2.- FRAMES El Framing consiste en una técnica de programación de páginas web para que éstas exhiban el contenido de otra página web, sin cambiar el marco que rodea a la información y que normalmente tiene la dirección e identificación del sitio web que origina estos actos. Esta superposición de contenido, mensajes, barras de herramientas y otras técnicas, permiten utilizar el contenido de la página web de un tercero con la información o la publicidad de quien creó el hipervínculo. Estos actos se originan en un sitio web y se unen mediante hipervínculos con otros sitios, presentando la información como si ésta fuera propia o desarrollada por el sitio web desde donde proviene el hipervínculo. Antonio Millé determina que mediante la ventaja que otorga el uso de framing se está alentando para que el usuario regrese a la página web que supone titular del contenido618. 617 618

Gabeiras , Patricia. Op. Cit. Pág. 1447. Antonio Mille, citado por Gabeiras , Patricia. En “ La protección de los sitios web”. De la obra Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. Madrid, España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1448. Así nos dice Antonio Mille textualmente: “La página queda rodeada por una superficie de pantallas en forma de franja o de orla, que permanece desplegada aunque el

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Esto sucedió en el caso entre Washington Post contra Totalnews619. En este caso, la empresa demandada obtenía toda la información y contenidos de otras páginas web y, cuando los usuarios iban al link, entonces entraban a la página principal en donde se encontraba la publicidad. Este caso fue resuelto mediante acuerdo, sin embargo su contenido resulta importante. Esto ocasiona que la gente se confunda respecto del origen del contenido y de la imagen que se presenta en esto sitios web. Así, se tienen violaciones a los derechos de autor por los contenidos desarrollados y que no cuentan con autorización y las violaciones de propiedad industrial por las imágenes y los signos que se presentan sin que guarden relación con el sitio web que origina el enlace. Así, por ejemplo, en el caso de Microsoft en su sitio de correo gratuito hotmail, vemos que se abren pantallas más pequeñas que demuestran que uno se encuentra fuera del sitio principal. Así se está evitando la responsabilidad por posibles confusiones que se presentan en estos casos. El beneficio que se busca con esto consiste en mejorar la imagen del sitio que origina el enlace, ya que, sin tener acuerdos para el desarrollo de contenidos, presenta información que no le pertenece y por otro lado se beneficia de acuerdos comerciales que lo hacen aparecer con mayores acuerdos económicos que los que realmente posee. Esto, como es lógico, ocasiona un perjuicio al consumidor que se ve engañado por estas prácticas anticompetitivas.

11.3.- META-TAG Son señaladores, palabras claves que están basados en lenguaje HTML y que se incluyen en el código fuente de las páginas web para identificar el

usuario navegue hacia otra páginas. El marco se utiliza para dejar permanentemente habilitados accesos preferenciales o servicios especialmente promovidos, como para exhibir publicidad. Algunos propietarios de páginas que tienen vínculos apuntando hacia otras ajenas están usando la técnica para enmarcar contenidos ajenos: cuando el navegante usa el vínculo y sale de la página rumbo a otra, el marco de la primera permanece presente en la pantalla, lo cual consitutye una innegable ventaja de orden a alentar el regreso del visitante”. 619 Washington Post v. Totalnews, Inc. (1997). Westlaw, en www.westlaw.com.

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contenido de la página y facilitar el funcionamiento de los motores de búsqueda620 a través de palabras relacionadas con el derecho de autor. De acuerdo con los resultados621 del motor de búsqueda, la información se ubica de acuerdo con la supuesta importancia que tenga en la organización de dicho motor, apareciendo en este orden en la interface con el usuario. El problema con los meta-tags surge por el uso de palabras que están registradas como marcas, nombres comerciales o estén protegidas por el derecho de autor, sea material o digitalmente. Estos casos, como veremos, también caen en la legislación de la mayoría de los países y en la legislación ecuatoriana la encontramos en la diferentes formas por las que estas violaciones pueden producirse. Así, por el uso desleal de la imagen de un tercero, de las marcas del titular registrado, de la creación del autor entre otros que se encuentran protegidos por la norma nacional. Algunos autores consideran que los meta-tags resultan invisibles para el usuario, pero perfectamente identificables para los buscadores, por lo que no puede ser considerado como una vulneración de la marca, pero sí podría llegar a calificarse como un acto de competencia desleal o aprovechamiento injusto622. Incluso bajo esta consideración, encontramos que si bien no se identifica visualmente de una manera directa a la marca del producto o al servicio con quien incluyó los meta-tags en su página web, el resultado indirecto será el mismo, si tenemos que la identificación que hacen los buscadores resulta en un beneficio para quien los programó. Pese a que las marcas incluidas como meta-tags no pueden ser vistas, están presentes y están siendo utilizadas con un beneficio económico, por lo que sí crean confusión respecto del origen de la página web. Es decir, el resultado final sí es el protegido por las normas marcarias, adicionando a éstas las normas que protegen la competencia desleal y los derechos de autor. 620

Los motores de búsqueda son servicios gratuitos en internet, los primeros servicios conocidos que se prestaron. Sirven para identificar palabras claves en internet con un programa especial que es conocido como araña, mediante la localización de palabras y su organización mediante índices, para luego clasificarlos y ubicarlos en un ranking dependiendo de los criterios utilizados. 621 Los motores de búsqueda utilizan normalmente el método de localización y frecuencia de palabra para la clasificación. Así, una palabra que se encuentre en el título tendrá una buena ubicación o aquellas palabras que se repiten, también estarán mejor ubicadas en el ranking establecido por el motor de búsqueda. 622 Gabeiras , Patricia. “ La protección de los sitios web”. . Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. Madrid, España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1450

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En ciertos casos, encontramos que empresas o negocios competidores incluyen entre sus meta-tags las marcas de sus competidores a fin de ser ubicados por los motores de búsqueda en internet. Así, cuando el motor de búsqueda localiza las palabras claves, coloca en una mejor posición a la página web competidora frente a la que contiene el desarrollo buscado. Así tenemos el caso entre Niton Corporación contra Radiation Monitoring623 en el cual se encontraba en primer lugar la página web del competidor con los resultados frente a una segunda aparición de la página web titular de las marcas. En este caso en particular, también se encontró que los meta-tags que había creado el demandante eran idénticos a los incluidos por el demandado, lo que constituía una violación a los derechos de autor. En ciertos casos como en Playboy Enterprises Inc. contra Calvin Designer Label, el demandado alegó que el uso de la marcas era simplemente coincidente, cuando en realidad lo estaba haciendo a propósito mediante la inclusión de palabras que estaban registradas como marcas y el uso en pantallas oscuras de las marcas que pertenecían a su competidor. En estos casos, el uso de la marca no era sólo como referencia a un tercero, sino que su uso rebasa los comentarios, ya que los meta-tags deben ser incluidos en varias oportunidades para que sean notorios por los motores de búsqueda. Estos casos sí se aplican cuando una persona como Terri Wells, usa su nombre y las referencias que la hicieron famosa para describirse en internet, sin que esto constituya un uso abusivo de las marcas624. El caso en mención trataba sobre una ex Playmate del mes en 1980 y Playmate del año 1981. Particularmente, la demandada hacía referencias expresas y exclusiones de vinculación (disclaimers) entre su página web y la de Playboy, que en este caso era la demandante. Como vemos, la acción de propiedad intelectual siempre dependerá de los usos honrados de los signos y derechos de la propiedad intelectual. Así, no se pueden usar las marcas de un tercero de manera repetitiva para referirse al propio negocio ya que esto presume un uso deliberado e ilegal del signo en internet. Así, los comentarios que se puedan producir sobre la marca de un tercero o un competidor también deben tener una limitación de uso honrada para evitar una 623 624

Alvarez, Carlos. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Pág. 405. www.antequera.org

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competencia desleal en estos campos en los cuales el programa de búsqueda reconoce únicamente palabras, las que, al encontrase desproporcionadamente, causan un perjuicio al titular del derecho. Finalmente, en estos casos se debe analizar desde la perspectiva del uso honrado poniendo especial énfasis en la proporcionalidad del uso, ya que de éste se podrá presumir la competencia desleal u honrada de acuerdo con la legislación nacional.

12.- RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Los Proveedores de servicios de internet se encargan de poner a disposición de sus usuarios los medios tecnológicos para que éstos se puedan conectar a la red internet y puedan servirse de las aplicaciones que tienen como servicios propios. Estos servicios permiten en primer lugar la conexión y luego la facilidad para que los usuarios puedan acceder a través de internet a los contenidos que se encuentra alojados en los diferentes sitios de la red. “Son los encargados de proveer el acceso a la red. A través de sus equipos e infraestructura, prestan el servicio de conexión a los usuarios. Los usuarios pueden utilizar su servicio para navegar en el Internet en busca de información o con otro propósito, y para colgar sus páginas de internet. Su función a simple vista es exclusivamente operativa”625. Los proveedores de servicios, incluidos los que prestan el medio de comunicación, como las telecomunicaciones, pueden tener responsabilidad directa o indirecta, independientemente de si los actos realizados son legales o ilegales. Por esta razón, es importante que las normas que sirven como nexo entre el derecho civil y la propiedad intelectual se basen en los principios y objetivos de la propiedad intelectual. El problema radica en que, a través de estos medios, se realizan acciones de reproducción, comunicación pública y hasta distribución de contenidos protegidos por los derechos de autor. “Dependiendo de ello, se establece si su posición debe ser pasiva o activa frente a la conducta ilegal de sus usuarios. El resultado final 625

Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 437.

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será el alcance de su responsabilidad”626. Partiendo de esto, la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet puede ser considerada de acuerdo con la infracción; como directa, en los casos en los cuales los contenidos están alojados en sus servidores o cuando su sitio web está diseñado para violaciones a contenidos o sistemas. El caso de la infracción indirecta se produce cuando, a través de sus medios tecnológicos, se permite o favorece para que se violen los derechos contenidos en sitios web protegidos por la propiedad intelectual. En los dos casos se tendrá una responsabilidad de indemnización por daños y perjuicios.

12.1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA Los proveedores de servicios generalmente no se encargan personal o directamente de la carga de los contenidos en sus servidores, ni de la circulación de los mismos. Por esta razón, no llevan responsabilidad directa en la reproducción o en otros actos de violación de los derechos de titulares. Las actividades que se realizan en los servidores o en el acceso a los contenidos cargados son automatizadas, por lo que no tienen injerencia en estas actividades. Estos actos son manipulados directamente por terceros, pero gracias a las herramientas que los proveedores ponen a su disposición. Cuestión opuesta resulta si el proveedor, por su propia cuenta, carga en sus servidores contenidos protegidos y realiza un acto de comunicación pública o de simple disposición a terceros. Esto implica una posesión de los contenidos y un uso directo de las obras que se ofrecen al público. También puede darse el caso de que el proveedor actúa como editor que verifica el material que transmiten sus usuarios. En este caso adquiere una posición activa respecto del contenido. Puede presentarse el caso en el cual el proveedor cuenta con autorización del titular de la obra protegida. En este caso, no se estaría facilitando la explotación de las obras más allá de la propia autorización de su titular, por lo que no generaría una responsabilidad patrimonial por dicho uso. También se presupone que existe una responsabilidad cuando se realizan los actos de comunicación y puesta a disposición del público de los contenidos 626

Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 437.

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desde los servidores del Proveedor de Servicios de internet. En esta oportunidad, también nos encontramos frente a una situación en la cual están involucrados en la mayoría de casos los usuarios de los servicios, por lo que la responsabilidad del proveedor se ve eliminada o disminuida ya que no tiene intervención ni directa ni personal en dichos actos. “El material y la información que se transmite por la enruteadores del Proveedor pasan muy rápidamente y en gran volumen, lo cual se convierte en un obstáculo para que los Proveedores puedan monitorear la información”627. Esto hace prácticamente imposible que el Proveedor pueda controlar la información que se transmite. Esto obliga a que en la mayoría de los casos, la actividad del Proveedor no llegue a la edición de los contenidos de sus usuarios, por lo que su posición es mayoritariamente pasiva y su responsabilidad se ve disminuida y limitada respecto de lo que ocurre a través de sus servidores. Como vemos, no se puede imputar al proveedor una responsabilidad directa sobre la infracción a los derechos de autor que se cometen en internet, cuando la intervención sobre los contenidos ha sido estrictamente automatizada o a través de sus usuarios.

12.2.- RESPONSABILIDAD INDIRECTA El derecho de autor tiene implicaciones propias en lo que respecta a la explotación indirecta en los supuestos de puesta a disposición de los medios que posibiliten o faciliten el cometimiento de violaciones a los derechos de las obras protegidas. Estos supuestos deben traer causas e implicaciones a su vez indirectas contra los derechos de autor. Así, en el caso en el cual un sitio web proporciona los medios tecnológicos necesarios para que se produzcan violaciones a los derechos de propiedad intelectual, tendremos que analizar los dos supuestos. a. Únicamente se pone a disposición las herramientas para optimizar o explotar de mejor manera los recursos tecnológicos de la red. Por ejemplo, compresión de archivos o transmisión de datos. En estos dos casos, la acción del proveedor está enmarcada en la ley, sin perjuicio de

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Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 437.

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que terceros le den un uso ilegal a las herramientas para manipular personalmente los contenidos. b. Cuando el proveedor de servicios pone a disposición del usuario las herramientas que sirven para romper con las seguridades tecnológicas impuestas por quienes ostentan alguna titularidad de derechos. Adicionalmente, cuando ofrecen herramientas con una clara apología sobre actividades atentatorias a los derechos de autor. Afortunadamente, la legislación internacional está avanzando a este respecto, y en las legislaciones nacionales ya se contemplan sanciones por las herramientas tecnológicas que sirvan para romper seguridades impuestas para proteger derechos intelectuales. Es difícil establecer esta responsabilidad por el simple hecho de poner a disposición los medios tecnológicos con los cuales se están cometiendo violaciones. En una correcta interpretación de la doctrina, se tendrá que observar cuál era el destino de los medios antes de su sanción o de considerar directamente que esta disposición de los medios tecnológicos implica por si misma una infracción. Como hemos manifestado, no es fácil extender la violación a los derechos patrimoniales a la puesta a disposición de los medios. Los proveedores no ofrecen sus herramientas tecnológicas para actos contra contenidos protegidos por el derecho de autor y tampoco están en condiciones de controlar los contenidos que se introducen o el acceso que procuran o si se cuenta con los derechos por los contenidos cargados en su servidor. Por estas razones, vemos que la responsabilidad indirecta será atribuible cuando el proveedor tenga conocimiento presente o futuro sobre las violaciones a la propiedad intelectual desde, hacia, por o a través de sus recursos tecnológicos.

12.3.- RESPONSABILIDAD CIVIL El enjuiciamiento por responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados por la utilización de contenidos sin autorización de su titular es un tema que debe ser tratado de acuerdo con los parámetros que permita la legislación. Se debe plantear el supuesto de si tienen cabida en este tipo de responsabilidad los daños causados por las violaciones a los derechos de 346

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propiedad intelectual que sean producidos por el uso indebido de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual por parte de sus usuarios o clientes. Para esto será importante analizar lo que nos dice José Massaguer al respecto: “ A estos efectos habrá de estar, como es obvio, a las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia y no pareciendo éste un ámbito apropiado para la responsabilidad objetiva, dicha responsabilidad habrá de depender de la existencia de una acción u omisión culposa e imputable a los proveedores de servicio y a la que se deba unos daños y perjuicios efectivos padecidos por el titular de los derechos infringidos. De estos cuatro elementos (acción u omisión, daño efectivo y nexo de causalidad) no plantea ningún problema el primero de ellos: la puesta a disposición de los clientes de los recursos técnicos necesarios para cargar contenidos protegidos de tal forma que pueda accederse a ellos a través de internet constituye una acción imputable a los proveedores de servicios suficiente para generar responsabilidad, y los dos últimos, daño efectivo y nexo de causalidad, son circunstancias de hecho que han de estimarse caso por caso, debiendo partirse a los efectos que ahora interesa considerar, de la aptitud de la infracción de los derechos de propiedad intelectual para ocasionar un daño efectivo a su titular628”. Vamos a comentar los elementos propuestos a fin de encontrar los puntos a partir de los cuales existiría una responsabilidad civil. El punto de partida será la existencia de normas que establezcan la responsabilidad civil extracontractual en la legislación del país de aplicación. En el caso ecuatoriano, encontramos que el artículo 292 de la Ley de Propiedad Intelectual nos dice que: “Si la violación de los derechos se realiza a través de redes de comunicación digital, tendrá responsabilidad solidaria el operador o cualquier otra persona natural o jurídica que tenga el control de un sistema informático interconectado a dicha red, a través del cual se permita, induzca o facilite la comunicación, reproducción, transmisión o cualquier otro acto violatorio de los derechos previstos en esta ley, siempre que se tenga conocimiento o haya sido advertido de la posible infracción, o no haya podido ignorarla sin negligencia grave de su parte.

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Massaguer, Fuentes. José. “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual” en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pág. 11.

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Se entenderá que ha sido advertido de la posibilidad de la infracción cuando se le ha dado noticia debidamente fundamentada sobre ella629.” (Negrillas del Autor) Tenemos como elementos esenciales de la infracción a los derechos de propiedad intelectual y que serían el origen de indemnizaciones, a los siguientes: conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticia fundamentada, negligencia grave en los actos relacionados con la infracción. Respecto del primero de los elementos, de la acción u omisión, dependerá del control que imponga el proveedor de servicios a los contenidos que se cargan en sus servidores o sobre aquellos que son relacionados desde su sitio web, como con el uso de hipervínculos profundos y frames sobre otras páginas web. La existencia de este tipo de control es casi nula y además casi imposible, ya que se enfrenta a dos barreras absolutamente lógicas desde el punto de vista comercial. En primer lugar, encontramos que el imponer a los proveedores de internet la obligación de controlar la carga y posterior modificación de los contenidos resulta poco práctica, lo que a su vez repercutiría en la agilidad que tienen las redes electrónicas en la actualidad, convirtiendo a internet en un pesado organismo y proceso de información. Si internet ha ganado espacio ha sido por la facilidad y rapidez para cargar información y para acceder a ella. Por el otro lado, está la barrera comercial de los costos que implicaría el mantener este tipo de controles a los movimientos que se realicen en internet, lo que encarecería su uso y eso obviamente perjudicaría su desarrollo, punto esencial en la mayoría de las agendas de conectividad de diferentes países630. Estos dos puntos, convierten a los controles en materia casi imposible y por ende de difícil introducción en las constituciones de los países, en los que normalmente se garantiza la libertad de comercio y se presume la buena fe en los actos de todo ciudadano631. Es por esto que no se puede cambiar la perspectiva de internet como herramienta de información y negocios, mas no como una herramienta para violar 629

Registro Oficial No. 320, del 19 de mayo de 1998. Las agendas de conectividad son iniciativas propuestas en el marco de la Reunión de la Amércias del Año 2.001, en el cual se establecieron parámetros digitales para el desarrollo en los países que presentaban un menor avance en el campo tecnológico. 631 Constitución Política de la República del Ecuador. 630

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los derechos de terceros. El problema surge cuando estos actos ilegales se producen. Ante esto, los proveedores deben protegerse y plantear las condiciones de uso del sitio web y establecer las consecuencias comerciales frente a actos ilícitos. En aquellos casos en los cuales el proveedor sí conoce sobre las violaciones a los derechos de propiedad intelectual y no ha tomado ninguna medida para terminarlas, entonces sí tiene una responsabilidad directa sobre la violación y también será responsable indirectamente por su negligencia o complicidad. Estas afirmaciones se deben desprender claramente de los hechos o probarse. Entonces tenemos como elementos esenciales de la infracción a los derechos de propiedad intelectual y que serían el origen de indemnizaciones, a los siguientes: conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticia fundamentada, negligencia grave en los actos relacionados con la infracción. Una vez que se configure una violación a los derechos de propiedad intelectual, podrá ésta derivarse en una responsabilidad civil por los daños ocasionados, en cuyo caso se aplicarían normas similares a la del artículo 303 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual que nos dice: “La indemnización de daños y perjuicios comprenderá las pérdidas sufridas y el lucro cesante, causadas por la infracción. La cuantía de los ingresos no obtenido se fijará teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios:……” y señala la relación en torno a beneficios que hubiera obtenido el titular, así como los valores que se debería por regalías y los gastos razonables incurridos por parte del titular. Vemos que este artículo se refiere a las indemnizaciones completas que encontramos en el régimen civil, esto es, la indemnización por daños y perjuicios, tomando como referencia el lucro cesante y el daño emergente. También se imponen sanciones que van de tres a cinco veces el valor de los ejemplares que el titular de las obras hubiera percibido por la explotación de la obra. Vemos que el régimen indemnizatorio es completo dependiendo de la legislación aplicable y, en estos casos, también suelen aplicarse sanciones por dichos actos, complementando la normativa en contra de quienes violan los derechos de propiedad intelectual. Con esto, una vez que se ha comprobado la violación de los derechos de propiedad intelectual, mediante la aplicación de la norma, las indemnizaciones no quedan como una prueba adicional, sino que forman parte del mismo sistema 349

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impuesto en la norma sobre propiedad intelectual en base a los supuestos establecidos. Vemos como, a la vez que se incluye la responsabilidad, ésta también trae implícitas las exclusiones de responsabilidad. La Digital Millenium Copyright Act ( DMCA), como primera medida, define la función de un Proveedor de Servicio de Internet y lo califica como un ente pasivo que transmite, enruta y conecta a sus usuarios en comunicaciones en línea632. Esto resulta de gran utilidad, ya que en muchos casos se tendrá a terceros cometiendo actos ilícitos, tratando de agruparse en la categoría de Proveedores de Servicios. En el caso de la responsabilidad respecto de las actividades de los proveedores de servicios, en la DMCA queda limitada a (i) si una entidad responde a la definición reglamentaria de un “proveedor de servicios”; (ii) si el proveedor de servicios realiza alguna de las funciones descritas en el título II de la DMCA (servicio de conducto, caching, hosting (almacenamiento por la red), herramientas de localización); (iii) si, en el curso de esta función, se produce una infracción; y (iv) si el proveedor de servicios es jurídicamente responsable de la infracción, ya sea porque la comete directamente o porque es responsable según las doctrinas de responsabilidad indirecta y/o o de contribución.633 Vemos que en la Digital Millenium Copyrigth Act634 existe una limitación de responsabilidad en tanto en cuanto se cumplan con los requisitos anteriormente señalados. Dependiendo de esto y de la posición activa o pasiva, se determinará el grado de responsabilidad y por ende el nivel de limitación en cuanto a las sanciones que debe recibir por la violación a los derechos de autor. En esta línea, se obtiene que la DMCA no exime de responsabilidad al proveedor, pero, si impone condiciones para su sanción o atribución de responsabilidad, no exime al proveedor que alega no conocer sobre una 632

Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 439. 633 Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrónico en América Latina. Op. Cit. 634 Nos observa Omar Rodriguez en la obra citada, que “Este estatuto, en el título segundo, se ocupa de la limitación a la responsabilidad de los Proveedores de Servicio en Internet cuando prestan el servicio de conexión a sus usuarios, que son potenciales infractores de derechos de autor”.

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infracción por falta de control o por existir una violación previa y no limita los derechos de los titulares por el uso del procedimiento de notificación y cierre establecido en la norma. Para una mejor aplicación de las normas, es necesario que los gobiernos de los países tomen también medidas paralelas para proteger los derechos de propiedad intelectual, especialmente en aquellos relacionados con el derechos de autor que han tenido cierto éxito en el campo tradicional o material, como los libros, películas, música, ya que es necesario eliminar los obstáculos legales que dificultan el desarrollo de medidas tecnológicas para controlar las violaciones a los derechos de Autor. También se debe partir de la necesidad de medidas consensuales como medidas de prevención para que el litigio sea la última opción a tomarse. Entre las principales medidas consensuales tenemos a las que permiten los acuerdos del comercio electrónico, tales como los contratos, licencias y otros mecanismos de protección y gestión de derechos. Es importante que los proveedores de servicios y los titulares de derechos se preocupen de educar a los usuarios y de desarrollar medidas tecnológicas para detectar y combatir los actos de piratería en la red. Por esta razón será esencial que los proveedores y titulares de derechos cuenten con los recursos legales necesarios, sean judiciales o administrativos, para combatir contra la violenta diseminación de sus contenidos ilícitos en la red global635. Con el actual desarrollo del comercio electrónico es necesario contar con normas legales que garanticen la obtención y validez de las pruebas que se puedan alcanzar en la red. Las normas sobre responsabilidad de los proveedores de servicios deberán entonces lograr un equilibrio entre los derechos y responsabilidad de éstos, a fin de lograr que se cumplan los objetivos de la propiedad intelectual636. Al momento de desarrollar las normas sobre protección de los derechos de autor en la red, se debe tomar en cuenta que la responsabilidad de los proveedores de servicios no puede estar orientada hacia una inmunidad por sus actuaciones, sino por el contrario estar reglada a fin de no perder el incentivo a los productores de obras en la red. Es fundamental que tanto los proveedores de servicios como los titulares o creadores de sus obras reciban los beneficios comerciales de la explotación de sus obras o servicios en las redes digitales de comunicación.

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El artículo 14 del Tratado de derechos de autor en internet pide a los gobiernos que se preocupen por la protección de los derechos de autor, adoptando las medidas eficaces contra las violaciones a la propiedad intelectual. 636 Se puede partir del principio fundamental que es la garantía al ejercicio y exclusividad de las obras creadas, así como el fomento para la creación de nuevas obras.

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4.- Exclusiones de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet a). El artículo 14.2 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y el artículo 23.2 del Tratado de la OMPI sobre interpretación y ejecución de fonogramas establecen ciertos parámetros fundamentales para la aplicación de la responsabilidad en las legislaciones internas. En primer lugar, se dispone que se deberán establecer “procedimientos de observancia de los derechos”. Es decir, es necesario que la legislación interna de cada país miembro, contenga normas que regulen la responsabilidad de quienes violan derechos de terceros, sea directa o indirectamente. Enseguida, los Tratados de la OMPI señalan la obligatoriedad de establecer procedimientos de observancia de los derechos bajo las leyes nacionales “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos”. Adicionalmente a las normas para determinar responsabilidades, deben existir mecanismos legales que permitan el uso de herramientas que faciliten la adopción rápida e inmediata de acciones en contra de la violación que se produce en la red digital, que, como habíamos dicho, tiene características de rapidez y de fácil mutabilidad. En el caso de los EE.UU, se tienen normas que rápidamente pueden resolver las dudas sobre la responsabilidad y otras que tienen efectos reparadores, por lo que será fundamental contar en cualquier legislación con normas que permitan un rápida y eficaz acción contra las violaciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual en la red digital. La DMCA establece como responsables a todos los proveedores, incluidos entre éstos a los que prestan servicios de telecomunicaciones y de internet. La diferencia radica en el nivel de responsabilidad y el régimen sancionador o las acciones reparadoras tienen limitaciones en cuanto a las excepciones previstas en la ley. En la conferencia diplomática637 que estableció el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, se dictó una declaración concertada sobre el artículo 8 del Tratado, creada por los prestadores de servicios y acceso, el cual dice lo siguiente:

637

Conferencia Diplomática de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre ciertas cuestiones de derechos de autor y derechos conexos, llevada a cabo en Ginebra del 2 al 20 de diciembre de 1996.

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“Queda entendido que el simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en el sentido del Presente Tratado o del Convenio de Berna”. Esta declaración concertada despeja algo que resulta fundamental y puede ser hasta lógico, al no regular la responsabilidad de los prestadores de servicios y acceso ya que esto queda para que sea normado por las legislaciones internas de cada país. Ya que, como veremos en los diferentes bloques, se manejan diferentes opciones sobre la responsabilidad, pero todas partiendo de lo mismo, la exclusión de responsabilidad en aquellos casos de buena fe638. Como siempre, queda abierta la posibilidad de cierto tipo de responsabilidad como la contributiva, sin embargo sigue tratándose de un tema demasiado extenso y específico como para que sea normado por el TODA, quedando, como hemos dicho, para la legislación nacional. El tratado de la OMPI sobre derechos de autor establece una referencia sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios, sin que se determine exactamente un texto para las legislaciones internas, por lo que cada país miembro debe desarrollar su propia legislación basada en los principios y objetivos de la propiedad intelectual.

b). La legislación ecuatoriana claramente establece los supuestos bajo los cuales se considera que una violación es responsabilidad del proveedor de servicios de internet. Así, veíamos en el artículo 292 de este cuerpo legal, que es necesario un conocimiento previo o posterior del hecho ilícito y la actividad negligente ya que esto también implica responsabilidad por los contenidos nocivos en general, tales como pornografía infantil o, en el caso que nos ocupa, la propiedad intelectual. Adicionalmente se establecen los parámetros para las indemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos. Es importante tratar de definir la responsabilidad del proveedor de servicios frente a lo que se conoce como el aviso o conocimiento previo de la infracción, “noticia debidamente fundamentada sobre ella” ( la infracción). En esto debemos considerar que se establece un noticia fundamentada, es decir que contenga claramente la descripción de la infracción. Ya que, en caso contrario, se estaría 638

En estos casos se presume la buena fe, la mala fe o el conocimiento deberá probarse, especialmente sobre el conocimiento previo o negligencia grave sobre los contenidos o el acceso permitido.

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obligando al proveedor a mantener una policía digital sobre las actividades que se realizan por medio de sus servicios. Adicionalmente, la ley también señala a la “negligencia grave” como causal de responsabilidad solidaria. En esto existe una diferencia respecto de la ley de los EE.UU, ya que se mantiene el respeto por la intimidad propia de los trabajadores al no obligar a mantener un control activo sobre las actividades que realizan los trabajadores de su empresa. Si bien existe una responsabilidad solidaria sobre la empresa, por los actos violatorios que emanen de su interior, también está la notificación fundamentada y en ese caso la delegación de responsabilidades, que será en último término el indicio de responsabilidad o mala fe al momento de responder a las disposiciones jerárquicas de la empresa.

c). Según el artículo 2.c) de la Directiva Europea639, el prestador de servicios de la sociedad de la información es “cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la información”. Es decir, se encarga de facilitar la transmisión a distancia mediante el uso de medios tecnológicos adecuados para que los usuarios puedan adquirir bienes o servicios. Entre los servicios encontramos no sólo las actividades de publicidad u oferta de bienes o servicios, sino también la contratación directa de éstos mediante el uso de medios electrónicos. La Directiva se orienta640 específicamente de esta manera al proveedor como la entidad a través de la cual tiene lugar un acto de transmisión, alojamiento o envío de información. El proveedor de la Directiva, como intermediario641, no tiene control ni conocimiento sobre la información transmitida o almacenada. El artículo 12 de la Directiva se refiere a servicios de la sociedad de la información que consistan en la mera transmisión de datos o información facilitados en una red de comunicaciones, por parte del proveedor de servicios. En dicho caso, el proveedor de servicios no tendría responsabilidad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

639

Directiva Europea No. 2000/31/CE A criterio de J. Erdozain en su obra citada, el problema radicaba en la diversidad de normas y criterios jurisprudenciales que rigen el mercado europeo, lo que dificultaría el funcionamiento del mercado y produciría distorsiones a la competencia. 641 Como también se lo puede conocer al proveedor de servicios de la sociedad de la información. 640

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a. No haya originado él mismo la transmisión; b. No seleccione el destinatario de la transmisión; y c. No seleccione ni modifique los datos transmitidos. Estos actos enumerados642 implican la no intervención del proveedor en la actividades y en la manipulación de los contenidos proporcionados para la prestación del servicios tecnológicos de transmisión. La manipulación a la que se refiere la Directiva significa que excluye a aquella necesaria durante el transcurso de la transmisión y que sólo sea considerada de carácter técnico y sin que se altere la información transmitida. Esta transmisión cubre además el almacenamiento automático, provisional y transitorio de la información para facilitar la prestación del servicio, en tanto en cuanto éste no sobrepase el tiempo normal necesario para dicha transmisión, caso en el cual ya se consideraría un almacenamiento permanente o intencional de la información. En términos generales, cuando se procede al almacenamiento643 de la información para facilitar la transmisión de la información, se deben observar condiciones para que se aplique la exclusión de responsabilidad644: a. Que el prestador de servicios no modifique la información, b. Que el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información, c. Que el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualización de la información, especificada de manera ampliamente reconocida y utilizada en el sector, d. Que no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y 642

Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 201. 643 Se refiere a la memoria conocida como tampón o caching. 644 Erdozain. Cit. Pág. 202.

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e. Que el prestador actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se pueda acceder a ella. Como iremos comentando posteriormente, este conocimiento efectivo no impone una obligación de control o monitoreo de la información por parte de los proveedores de servicios, sino que se refiere al conocimiento de que la información proporcionada es ilícita o viola derechos protegidos por la propiedad intelectual. El conocimiento puede nacer por una noticia o aviso de un tercero, del proveedor, del particular interesado o de una autoridad administrativa o judicial. Cada país miembro debe establecer los medios por los cuales se aplicarán las medidas eficaces para actuar con prontitud o impedir el acceso a la información contra los contenidos que violen derechos de autor, respetando los principios constitucionales del derecho a la defensa y especialmente el debido proceso, ya que, a pretexto de impartir justicia, se pueden cometer abusos administrativos o judiciales que atenten contra los derechos de los individuos. En el caso de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico, ésta determina que los proveedores de servicios de internet, en especial de aquellos que prestan sus servicios mediante la actuación directa en la manipulación de la información, alojamiento o transmisión, deben tratar645 de controlar los contenidos que ponen en circulación en la red, determinándose los casos de excepción basándose en condiciones impuestas. En el caso en el cual los proveedores se limitan poner a disposición de los usuarios sus sistemas para que estos se encarguen directamente de la carga y actualización de los contenidos, prestan el servicio de acceso o son meros transportadores de la información, no se impone una obligación o responsabilidad directa sobre la posibles violaciones a los derechos de propiedad intelectual que puedan producirse a través de las redes electrónicas de comunicación. En estos casos, el proceso debe ser automatizado, provisional o transitorio, para que el

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Esto como una muestra de buena voluntad por parte del proveedor, sin que por esto se vea en la obligación de imponer medidas de control o monitoreo de los contenidos o cualquier otra práctica que afecte el libre mercado de bienes y servicios por medios electrónicos.

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servicio sea más eficiente y facilitar el alojamiento o la transmisión646 posterior a otros usuarios, dependiendo del servicio prestado, para presumirse que no existe actuación por parte del proveedor. Aquí, la responsabilidad será limitada y consecuente con su conocimiento o funciones. Sin perjuicio de la exoneración de responsabilidad que puede haber sobre los prestadores de servicios por los actos que realicen sus usuarios, no se excluye completamente o está sujeta al cumplimiento de las disposiciones de la autoridad competente para el retiro o cancelación de acceso a los contenidos ilícitos que están en su sitio web o que son transmitidos a través de éste. En cuanto a los prestadores de servicios web, el artículo 14.1 de la Directiva de Comercio Electrónico establece condicionamientos a la exclusión de responsabilidad sobre los contenidos ilícitos o nocivos que están alojados en su sitio web. Se debe partir de la equivalencia que se aplica al conocimiento real con el conocimiento de hechos y circunstancias de las que puedan derivar los ilícitos. Es decir, se impone un mínimo de alerta a los proveedores para que estos se mantengan atentos sobre los posibles actos que se pudieran cometer en o a través de su sitio web. Se les aplicará la exclusión a los prestadores de servicios de almacenamiento de datos facilitados por el usuario en la medida en la que, habiendo respetado las reglas impuestas a sus clientes, no hubieran conocido sobre el acto ilícito que se comete y que se retiren los contenidos o se imposibilite el acceso a los servicios, una vez que tengan conocimiento directo o indirecto sobre el cometimiento de actos ilícitos. Las violaciones a los derechos de autor en internet pueden formar parte de actos ilícitos que se producen en contenidos de todo tipo que circulan en la red y que muchos de ellos, al no ser controlados por la dificultad que esto representa o porque disminuyen la actividad comercial incluyen obras protegidas por el derecho de autor. Por esta razón, desde el año de 1.996, el Parlamento Europeo “reiteró la necesidad de fomentar la autoregulación, basándola en la cooperación entre las asociaciones de proveedores de servicios de Internet y en el debate y la investigación sobre cuestiones técnicas relativas al papel que desempeñan los suministradores de

646

Se considera en este caso que será especialmente cuando se ocasiona la reproducción provisional o transitoria de información, de manera automatizada y con el único fin de prestar un mejor servicio a sus usuarios.

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acceso y albergue en la distribución de contenidos ilícitos”.647 En aquellos momentos existía una preocupación general sobre la variedad en cuanto a contenidos que circulaban por la red y que llegaban a violar diferentes normas jurídicas, entre ellas las que protegen los derechos de propiedad intelectual. Se debe tomar en cuenta que la intervención del proveedor de servicios, generalmente en la manipulación de la información o la colaboración, especialmente en aquellos casos en los que se transmite información comprimida, elimina totalmente la exclusión de responsabilidad que se le atribuye en la Directiva previo cumplimiento de los requisitos señalados. Tenemos que la Directiva se preocupa por los actos que realicen los proveedores de servicios de la sociedad de la información, poniendo especial atención a las condiciones por las cuales se puede involucrar al intermediario por sus actos. Entonces el proveedor no puede participar en la creación o envío de información o contenidos ilícitos, no puede alterar la información recibida, seleccionar a los usuarios de los contenidos ilícitos, no facilitar o colaborar con la infracción, cumplan con las reglas impuestas a sus usuarios y no participar o facilitar de ningún modo la eliminación o rompimiento de tecnologías de protección de los contenidos. Es importante resaltar que no se cambian los principios que rigen la protección de los derechos de propiedad intelectual.

c). La Digital Millenium Act, a través de su título II, modifica la Copyrigth Act al tratar las cuestiones relacionadas con la responsabilidad de los proveedores de servicios. Es importante resaltar que ninguna de las disposiciones del título II modifica los derechos exclusivos existentes ni las excepciones o limitaciones. De esta manera, se mantienen las normas generales sobre responsabilidad de quienes violan directamente los derechos de titulares de obras, aún si el acto de la violación fue inintencional o inconsciente. En los casos de violación indirecta, se mantienen las reglas por las que en ciertos casos se considera responsable a quien se beneficia de la violación cometida por un tercero. También

647

Ribas Alejandro, Javier., Op. Cit. Pág. 112.

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está la doctrina de la violación de derechos por contribución para considerar responsable a quien instiga o permite cometer una violación. Como podemos notar, la DMA, que reforma positivamente la Copyright Act, no encuentra dificultades para definir la responsabilidad, sin embargo es fundamental dotar de herramientas legales útiles y prácticas frente a los desafíos que presentan las comunicaciones digitales ya que, como habíamos manifestado anteriormente, éstas presentan características que permiten la violación de derechos exclusivos de propiedad intelectual, sin que se pueda detectar y en muchos casos identificar o localizar al responsable. Es por esto que se necesita que las normas legales permitan acciones rápidas y eficaces para detener las violaciones que se están cometiendo en la red, sea que éstas sean administrativas o judiciales. Sin estas acciones preventivas o inmediatas, en muchos casos no se podrá identificar al responsable o en su defecto debemos atenernos a las normas sancionadoras que van en paralelo con los efectos. En otros casos, también puede resultar que el Proveedor formal es la figura de más fácil ubicación y localización para sancionar y bloquear los contenidos ilícitos que circulan en la red bajo su responsabilidad. La Digital Millenium Act, se guía por las exclusiones de responsabilidad a los proveedores de servicios de internet respecto de las actividades que realicen los clientes sobre los servicios prestados, específicamente en el alojamiento de sitios web, la transmisión de información, el acceso y la reproducción temporal o efímera producto de la transmisión o acceso. La DMCA “determina que no puede publicar material en línea, ni modificar su contenido. Su operación debe ser automatizada, de donde se infiere que le es imposible ejercer una labor de monitoreo”648. En estos casos se aplican iguales principios que en la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico en cuanto a la exigencia de que estos actos sean automatizados, provisionales o transitorios a fin de prestar un mejor servicio, para que se presuma una exclusión de responsabilidad por parte del proveedor de servicios. La DMA establece un procedimiento para verificar el conocimiento que tiene o tenía el proveedor de servicios frente a la utilización de contenidos ilícitos en el sitio web. Para esto debe nombrar un representante y notificar su dirección de correo electrónico a la US Copyright Office, incorporándose su dirección a la 648

Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 439.

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página web del proveedor de servicios. De esta manera, quien tiene objeciones a los contenidos de una página web debe comunicarla al representante del proveedor, quien traslada la observación al cliente señalándole los motivos para el retiro del material, dándole de esta manera la oportunidad de contestar la notificación con lo que se conoce como contranotificación. Así el proveedor notificaría al titular de los derechos sobre la reintegración para que éste pueda interponer las acciones judiciales necesarias para obtener la tutela cautelar para evitar que se restablezca el acceso al material cuestionado649. Así, el Proveedor no puede beneficiarse de la violación de los derechos de propiedad intelectual que cometa un tercero. Debe encuadrarse en las limitaciones de responsabilidad establecidas, debe incluir en las políticas de su servicio la posibilidad de terminar con la prestación ante la violación del usuario de derechos de terceros protegidos por el derecho de autor, no utilizar sistemas o medios que interfieran con las seguridades tecnológicas impuestas a las obras por los titulares de derechos, y de designar a una persona que se encargue de recibir y encauzar las notificaciones que reciban sobre supuestos actos de violación. El proveedor deberá tomar las medidas adecuadas para, en caso de llegar a conocer de una violación de derechos de autor, que esto no implique una carga en cuanto al control del contenido y conducta de sus usuarios. Específicamente, la normativa establece la limitación de la responsabilidad en el marco de ciertas actitudes del Proveedor, entre las cuales está la copia temporal del contenido del material que el Proveedor hace en el sistema para poder enrutarlo, transmitirlo, y en general cumplir con lo requerido por el usuario. Si el proveedor no cumple con los requerimientos que trae el estatuto, la limitación a la responsabilidad no es aplicable y en consecuencia se le aplica el régimen común de derecho de autor650. La DMCA no sólo se preocupa del respeto de los principios, sino que incluye incentivos para disminuir o limitar la responsabilidad de los proveedores de servicios mediante la contribución de éstos para resguardar los derechos de los titulares de servicios. Así se establece la responsabilidad indirecta sobre las actividades que realiza una empresa, incluyendo a sus trabajadores, por lo que los administradores tienen la facultad y la obligación de controlar las actividades de éstos y de esta manera evitar violaciones a los derechos de propiedad 649

Massaguer, Fuentes. José. “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual” en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pág. 17 650 Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 437

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intelectual y también la pasividad frente a posible violaciones. También se recompensa al proveedor limitando su responsabilidad cuando actúa de inmediato frente a una denuncia o conocimiento directo sobre violaciones que se produzcan a través de sus servicios. Las normas de los EE.UU proveen de acciones reparadoras aplicables a la violación de derechos de autor en la red: (i) daños y perjuicios, y otras reparaciones judiciales monetarias; (ii) mandatos judiciales; (iii) confiscación; y ( iv) sanciones penales ( multas o encarcelamiento).651

d). Aplicación legislativa general Como habíamos mencionado anteriormente, es necesario que los países se fijen en los objetivos y principios de la propiedad intelectual al momento de elaborar su legislación sobre responsabilidad de los proveedores de servicios, ya que no existe recomendación o norma expresa al respecto en el tratado de la OMPI sobre derechos de autor en internet. Es fundamental que se cuente siempre con la visión empresarial, ya que resultaría contraproducente el imponer a los Proveedores de servicios de internet una obligación exagerada sobre la cual casi es imposible ejercer un control, ya que, en caso de hacerlo, éste resulta oneroso y esto va en perjuicio de los usuarios y del desarrollo de Internet. Una vez que se cuente con estas normas determinadoras, entonces debe desarrollar o modificar aquellas que accionan mecanismos legales para suspender o terminar con la violación de los derechos exclusivos de autor, ya que las violaciones en la red son rápidas y de fácil mutación, por lo que también se deben emplear herramientas legales que permitan actuar rápido al titular de derechos y a la autoridad. En este mismo campo, el cuerpo legal debe reconocer a los denominados mensajes de datos652 o información digital, a fin de que ésta pueda ser considerada como prueba y permita tomar las medidas necesarias. 651

Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrónico en América Latina. “ El comercio electrónico y el derecho de Autor. La aplicación a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Quito. 7 de Noviembre de 2.001. 652 Término introducido por la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la UNCITRAL. Que promueve el desarrollo de legislaciones de comercio electrónico como elemento necesario para validar las nuevas tecnologías de la información en la sociedad.

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Entonces se debe considerar la responsabilidad directa de quienes actúan por sí mismos en los actos de violación de los derechos de autor; la responsabilidad indirecta de quienes facilitan653 u obtienen un beneficio comercial o financiero de las actividades de terceros que perjudican los derechos exclusivos de propiedad intelectual; y la responsabilidad de quienes conscientemente contribuyen, permiten o inducen a terceros a la violación de derechos de autor. Es necesario contar con medidas legales de reparación que sancionen las violaciones a los derechos de autor, terminen con la violación, se indemnice por los daños y que se tengan medidas para hacer retener bienes para lograr la reparación. Todas estas medidas deberán respetar los principios constitucionales y legales de carácter general que se aplican en cada legislación, a fin de infringir otros derechos consagrados como fundamentales o romper con los principios procesales de la prueba que la final causarán un estado de indefensión legal por contradicciones propias de una errada técnica legislativa. Se debe considerar que, para el desarrollo de una legislación, se deben tomar en cuenta temas puntuales como lo ha hecho la Digital Millenium Copyright Act, sin llegar al extremo de regular absolutamente todas las conductas, ya que esto puede resultar un limitante con el tiempo al estar regulando a la tecnología, que por su propia naturaleza cambia a gran velocidad. También debe quedar abierta la posibilidad real de aplicar las normas generales sobre la responsabilidad civil vigente en la legislación nacional a fin de abrir un mayor espectro para controlar y proteger los derechos de autor en el entorno digital. Es importante resaltar el hecho de lo que implica el no tener un conocimiento, el que debe ser razonable o fundamentadamente comunicado, como en el caso ecuatoriano, ya que, de lo contrario, se estaría cayendo en un control exagerado sobre los usuarios que dificultaría el prestar el servicio y por ende su encarecimiento con la consecuente disminución de la penetración de internet en la sociedad. Desde un punto de vista de acción, sí se deben tomar medidas sobre las denuncias fundamentadas a fin de evitar que la violación pueda continuar. Inclusive en el caso de que estas denuncias no tuvieran fundamento legal o razonable, deben ser comunicadas y advertidas al supuesto infractor de los 653

O prestan conscientemente los medios necesarios para la violación de los derechos de autor.

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derechos de terceros. En ambos casos, el proveedor deberá comunicar y actuar en la medida de la información recibida, así en el caso de que exista un fundamento, tomar las medidas inmediatas para cesar las actividades infractoras, sea impidiendo el acceso temporalmente conforme a las reglas previamente impuestas al usuario o de manera definitiva, en los casos en que tuviera orden judicial o administrativa de la autoridad competente y luego de un proceso legal. Como punto de partida y sin pretender agotar las condiciones de cada legislación nacional, sugerimos las siguientes condiciones que se le deberían imponer al proveedor de servicios de la sociedad de la información para que sea incluido en el régimen de limitaciones de la responsabilidad: a. No tener conocimiento de las actividades o de que la información o los contenidos eran de carácter ilícito, b. No participar ni originar las transmisiones, c. No alterar el contenido de las transmisiones o de la información alojada, d. No intercambiar con usuarios seleccionados la información infractora, e. Que se cumplan las condiciones de acceso impuestas a sus usuarios, f.

Imponer algún tipo de control o medida tecnológica, cualquiera que ésta sea para evitar la violación de derechos de terceros.

g. Que no interfiera con los controles tecnológicos impuestos legalmente por los titulares de los derechos de autor, h. Que no almacene la información por más tiempo del necesario en caso de no hacerlo por medio automatizados, i.

Que el proveedor actúe con eficacia legal frente a los actos ilícitos sobre los que tenga conocimiento.

Estos condicionamientos se basarán en la norma interna desarrollada para el efecto y que contenga los procedimientos y pasos legalmente establecidos para la aplicación adecuada de los principios o recomendaciones anteriormente señalados. En caso contrario se podría caer en un abuso del derecho por parte de quienes tienen el control informático o legal.

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13.- SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL ASISTIDOS O CREADOS POR ORDENADOR El ordenador ha sido normalmente el instrumento del que se ha valido el hombre para desarrollar sus creaciones. Así, por ejemplo, un pincel funciona en base a los trazos que haga el autor o la máquina de escribir funciona en base a la presión dactilar que impone el autor e inclusive el tercero encargado imprimirá las directrices del autor contratante. El problema surge con los avances de la tecnología en los cuales el ordenador y sus programas empiezan a tomar decisiones que terminan en un resultado, sea orientado directamente por el creador o por razonamientos lógicos desarrollados por la propia máquina, en lo que se conoce como inteligencia artificial. Es por esto que será importante diferenciar entre las creaciones asistidas por ordenador y las generadas directamente por el ordenador. Gervais654 esquematiza el funcionamiento del ordenador en el proceso de creación de la obra de la siguiente manera655: a. Como instrumento b. Como asistente c. Como creador En los casos en los que el ordenador interviene como un instrumento, es decir como en el caso del pincel para el pintor, la utilización o actuación del instrumento es meramente de medio y por lo tanto no puede estar afecto a ningún tipo de atribución legal. En el caso de que le ordenador haya asistido al usuario en la creación de una obra y éste ha impuesto su contribución y aporte intelectual, entonces se 654

Daniel J. Gervais, “ The protection Under International Copyright Law of Works Created with or by Computers”, en IIC, vol. 22, No. 5, 1991, pp.628-660. Citado por Ernesto Rengifo. Op. Cit. 655 El doctor Thomas Dreider, Miembro del Reserch Staff del Instituto Max Planck de Munich, planteó la hipótesis basada en la consideración de las obras creadas por computador con una apreciación parecida ordenándolo así: 1. Utilización del computador como herramienta; 2. Utilización del computador como instrumento. Citado por Wilson Ríos. Revista de Derecho Privado. Bogotá. Diciembre de 2.002. Pág. 209.

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aplicará el mismo principio general del derecho de autor, concediéndosele la titularidad sobre la obra creada. En aquellos casos en los cuales exista un resultado final diseñado y establecido por el programador, de tal forma que no sólo se cuente con el aporte del usuario sino además con el elemento esencial incluido por el programador, entonces se podría hablar de una coautoría. Se presentan casos en los cuales existe un final predeterminado por el autor de la obra < software> y, en aquellos en los cuales existen diferentes posibilidades de resultados, el usuario encarga al autor del programa de ordenador la selección de los elementos finales que determinarán la obra656. En estos casos, tendremos una coautoría sobre la obra, ya que existe una participación, selección y decisión del autor del software sobre el final o resultado de la nueva obra. Debemos diferenciar el caso en el cual, gracias al programa, el usuario logra la creación, seleccionando las opciones y decidiendo el final de la obra, caso en el cual el usuario tiene el esfuerzo y la creación intelectual, y el caso en el cual la obra se realiza gracias a la decisión y selección del final por la intervención del creador del software tendiendo éste a una coautoría. Incluso debemos considerar aquellos casos en los cuales el programa657 desarrolla en forma individual e independiente el resultado de la obra, caso en el cual el autor será el creador del software. Es vital aclarar algunos aspectos relacionados: Sobre su origen: El derecho de autor fue creado y desarrollado para proteger las creaciones de intelecto658, en el entendido de que éste proviene del ser humano. En caso contrario, el derecho de autor no tendría el sentido y más bien se debería buscar otra alternativa para las nuevas formas de creación fuera de la esfera humana. Sobre la titularidad de las obras: En primer lugar es necesario contar un titular de los derechos morales y los patrimoniales. En ambos casos es necesaria 656

Ompi.UNESCO, informe del II Comité de Expertos Gubernamentales sobre los problemas que plantean en el plano del derecho de autor, el empleo de ordenadores en la creación de las obras. París 7-11 de Junio de 1982, No. 4. Pág. 48. Op. Cit. Rengifo. 657 Como en el caso de los juegos de video y de diseños predeterminados por el ordenador. 658 En el caso de la máquinas o del software, nos encontramos frente a un conjunto de razonamientos que parten de una base de datos creada y que son coherentemente relacionados para obtener un resultado.

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la existencia de una persona natural o jurídica que pueda atribuirse tales derechos, es decir una entidad reconocida por la ley para poder ejercer los derechos de autor. Sobre la creación: Es necesario, de acuerdo con los principios del derecho de autor, contar con un esfuerzo intelectual por parte de quien pretende la atribución de la titularidad de los derechos de autor sobre la obra. En el caso de la máquina, no existe un esfuerzo que pueda calificarse, ya que ésta parte de razonamientos lógicos programados por el creador del software y que seguirán las líneas generales de las instrucciones programadas. Sobre su destino: El derecho de autor está contemplado para las creaciones fruto del intelecto y del esfuerzo humano, por lo que, al no existir estos elementos, la protección659 que brinda el derecho de autor no recaería sobre persona alguna, por lo que esas obras caerían en el dominio público660 y quedarían libres para su uso y explotación. Sin embargo de esto, cada día existe un mayor avance de la capacidad y resultados que se pueden obtener por parte de las máquinas en cuanto a los resultados, previstos o no por su creador, por lo que se están desarrollando nuevas formas de pensamiento respecto del derecho de autor por el aparecimiento y desarrollo de la inteligencia artificial. Se considera como inteligencia artificial al conjunto de cualidades informáticas que presentan características similares a las de la inteligencia humana, las cuales permiten resolver una serie de problemas mediante percepción, el entendimiento, el aprendizaje, el razonamiento, etc. Actualmente se conocen tres tipos de inteligencia artificial, en su orden de desarrollo: – Sistemas expertos. – Sistemas de Percepción. – Sistemas basados en lenguaje natural.661. 659

La protección de los derechos exclusivos de propiedad intelectual son la base de su existencia para luego dar paso a la regulación de los mismos, como incentivo para la creaciones. 660 En igual sentido se expresa Ernesto Rengifo, citando a Gervais en la obra citada anteriormente. 661 Ríos, Ruiz.Wilson. “ Propiedad Intelectual de las obras creadas, producidas o generadas mediante computador”. Revista de Derecho Privado. Derecho Informático y telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Bogotá. Diciembre de 2.002. pág. 205.

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Los sistemas de inteligencia artificial son programas de ordenador que contienen una base de datos de conocimientos actualizada o que puede actualizarse por sí misma; un motor de búsqueda de la información; un motor lógico que ordena la información para su respuesta; un lenguaje claro para el usuario. Así, la ley inglesa662 “ Copyright, Designs and Patents Act663” de 1998, en su sección 178, considera como objeto de protección a las obras literarias artísticas o científicas generadas por computador, es decir, aquellas que no tienen intervención humana en el resultado del trabajo. La ley inglesa puntualiza lo que sucede en estos casos, así la “persona para quien los ajustes necesarios para la creación del trabajo son acometidos”. Entonces en este caso las obras ya no quedan al dominio público, sino que pasan a formar parte de la titularidad de quien se ve beneficiado por los ajustes del programa. Esto implica la necesidad de que una persona haga ajustes adicionales en el programa a los que ya tiene y que éstos beneficien a quién realizó estos ajustes. Otra lectura que podría darse sobre esto será que alguien realice ajustes adicionales al programa y éste obtenga resultados independientes a los previstos, en cuyo caso sería beneficiado el titular del programa. Se debe tomar en cuenta que el programa tiene que estar cedido por completo respecto de los derechos de autor, ya que nos referimos a un programa que esté provisto de la capacidad de razonamiento lógico independiente664. En este supuesto, mediante ley, se está atribuyendo una titularidad que, basada en principios, puede quedar sin fundamento doctrinario. Es necesario separar completamente los fundamentos del derecho de autor, así como los derechos morales de los patrimoniales. No debemos dejar de lado estas nuevas características que se presentan frente a las creaciones desarrolladas por la inteligencia artificial, ya que en los casos en los que actúe sin intervención humana, el resultado y el derecho de autor, bien se podría atribuir al creador del software o a futuro a quien tiene la titularidad de los derechos de explotación, pero atribuirle la autoría a la máquina sería contradictorio con los principios del derecho de autor que fueron desarrollados para proteger las creaciones humanas.

662

Rengifo, García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edición. Bogotá Colombia. Pág. 52. 663 Ley de Derechos de Autor, Diseños y Patentes de Reino Unido. 664 En caso contrario nos remitimos a los principios de aplicación sobre el nivel de intervención del autor de la obra y del software.

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También debemos tomar en cuenta lo mencionado anteriormente sobre que las bases de datos son el sustento de los sistemas de inteligencia artificial, por lo que se les podría aplicar adicionalmente la normativa a los programas de ordenador. Esto nos daría como resultado que los autores serían quienes desarrollaron el software o quienes realizaron los ajustes necesarios para que se produzca el resultado final. Finalmente, mientras no exista ley que regule el tema, resulta creador el usuario del programa de ordenador que, en base a su esfuerzo y aporte intelectual, obtiene como resultado una obra, o aquel que por su titularidad se atribuye la obra y se beneficia de los resultados que ésta produce. En caso de no existir intervención humana, la obra no tendrá un autor ni titular de derechos, por lo que pertenecerá al dominio público al igual que los efectos producidos por la naturaleza.

14.- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL CIBERESPACIO Establecer la competencia judicial internacional tiene diferentes aristas que son tomadas como fundamento o como punto de partida para una definición del lugar en el que debe juzgarse un determinado caso. Las cuestiones relativas a internet muestran una faceta diferente del derecho internacional privado, al no existir reglas que determinen de manera especial cuál debería ser el lugar de resolución de los conflictos. En relación con los criterios atributivos de competencia judicial internacional, podemos señalar los siguientes: • Domicilio del demandado (fuero general). • Residencial habitual del demandado. • Domicilio del titular de derechos (daño personal y violación a derechos

morales). • Lugar del daño (emisión- recepción). • Lugar de origen del daño (emisión). • Lugar donde se materializa el daño (recepción).

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• Lugar donde se elabora la información. • Lugar donde se realizó el registro. • Lex Loci Protectionis (aplicar la Ley del sitio donde se reclame la

protección). Los Criterios para establecer la jurisdicción en internet para el reclamo de daños y perjuicios debe considerar al Estado donde: • Se produjo el acto u omisión. • Hubiera surgido el acto dañoso. • Surgió la comunicación. • Se recibió la comunicación.

Los criterios anteriormente señalados665 son aquellos directamente relacionados o aplicables para determinar la jurisdicción en el entorno digital. Sin embargo a los criterios anteriormente señalados, es difícil localizar la jurisdicción aplicable para los casos en el entorno digital, especial por las características que presente éste. El punto de partida siempre debe ser el derecho internacional privado. Las dificultades que se encuentran generalmente en internet son: • Los usuarios pueden estar conectados en cualquier lugar del mundo. • No existen reglas específicas para determinar la jurisdicción legal en

internet. • Los servidores utilizados pueden estar en cualquier lugar del mundo. • Las relaciones pueden entablarse en sitios diferentes a los domicilios

de los involucrados.

665

Ríos, Ruiz.Wilson. “ Jurisdicción, competencia y legislación aplicable a los conflictos de derechos de autor”. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. Legis Editores S.A. Universidad de los Andes. Bogotá. 2.002. pág. 478-479.

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• La ejecución del contrato puede ser en un lugar diferente al del

domicilio de las partes o el lugar del giro de su negocio. Las partes pueden residir temporalmente en lugares diferentes al de su domicilio legal. Uno de los puntos de referencia para la aplicación de la llamada ciberjurisdicción es la figura del contrato con todos sus efectos y principios. Así, uno de los principios que se utiliza en muchos casos será la del Tribunal ante el cual se presente la acción correspondiente, el mismo que utilizará para resolver el caso las normas de su propia jurisdicción y competencia. En Europa existen normas de aplicación para los casos de determinación de la jurisdicción, mientras que en América se cuenta con pocas normas y especialmente convenios bilaterales que pueden suplir estas deficiencias. Entre las normas más importantes, contamos con: • La Convención de Bruselas de Septiembre de 1968 sobre la

competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. • Convenio de Lugano de Septiembre de 1988 sobre la competencia

civil y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. • Reglamento de la Comunidad Europea No. 44/2001 de 22 de

diciembre de 2000 sobre la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. • Para el caso de Latinoamérica, el Código Sánchez Bustamante que

tiene varias normas, y entre ellas la jurisdicción concurrente en los casos de conflictos entre nacionales de países suscriptores del Código. Uno de los casos interesantes sobre la delimitación de la jurisdicción en las redes digitales para el caso de violaciones a los derechos de propiedad intelectual, es la establecida por la legislación ecuatoriana en su artículo 296, en el que se establece: “ En caso de infracciones cometidas a través de redes de comunicación digital, se entenderán cometidas las mismas, bien en el lugar en que se encuentren los sistemas informáticos referidos en el artículo 292, bien en el lugar en que la transmisión se hiciere accesible al público en forma 370

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predominante”. Como vemos, se determinan dos formas para identificar el lugar de la violación de los derechos de propiedad intelectual. El segundo caso que se establece otorga una protección más amplia a los derechos de autor, ya que permitirá seguir acciones en aquellos lugares en los cuales la violación puede ser vista o accesada. Norma similar existe en la recomendación de la OMPI sobre violaciones producidas sobre las marcas. El lugar de accesión de la información o los contenidos protegidos marcará el sitio de la jurisdicción. Sin perjuicio de esto, también queda la primera opción que ofrece la alternativa de los bienes, como servidores a efectos de una reclamación económica.

También se presenta la discusión respecto del lugar de cometimiento de la infracción de los derechos de propiedad industrial, específicamente las marcas. “Muchos tribunales a lo largo y ancho del globo han seguido el criterio de la naturaleza de los sitios de Internet, desarrollado en el caso Zippo, donde el tribunal estableció una escala para determinar era o no competente para conocer de controversias derivadas de contratos de Internet de un asunto contra un individuo no residente en la jurisdicción”666. En estos casos la alternativa tiene que regirse por el lugar en el cual se comete la infracción y esto sucederá en cualquier parte del mundo donde exista acceso a la infraestructura de telecomunicaciones. Se podrán presentar casos en los cuales exista un uso comercial o privado, con signo registrado o en uso, en fin las circunstancias pueden ser variadas y se deberá justificar en cada uno de estos casos la existencia de la infracción de acuerdo con la normativa nacional vigente. El hecho está, en que por tratarse de Internet la existencia de la infracción y los daños igual pueden presentarse e incluso ser mayores que en los casos de existencia material.

Una de las prácticas que ha adquirido el mundo de internet y que puede finalmente resultar de mucha utilidad, es la “lex mercatoria” que consiste en prácticas de tipo mercantil que tienen aceptación en ciertos medios empresariales multinacionales, respecto de la aplicación de normas desarrolladas por estos grupos y que adquieren obligatoriedad mediante una imposición comercial como en el caso de algunas tarjetas de crédito que optaron por esta autoregulación como medida para solucionar sus conflictos en el ciberespacio.

666

Solorio, Pérez. Oscar Javier. Revista electrónica de Derecho Informático. www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=4211. Edición enero 2.006.

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El internet no tiene una jurisdicción determinada y, por el contrario, se puede establecer en diferentes lugares667 por su propia naturaleza al formar parte de una red mundial de redes que utilizan medios de comunicación para llegar a su destino final, el usuario. Los esquemas de negocios que se presentan son varios en los derechos de autor al manejar contenidos de todo tipo, bienes y servicios que incluyen derechos de propiedad intelectual, como música, video, literatura y demás que pueden estar alojados en cualquier parte del mundo y ser accesibles desde el lugar en el que se encuentre el usuario. También podemos encontrar múltiples sujetos intervinientes de acuerdo al negocio, así identificamos al comprador, vendedor, diseñador el sitio web; proveedor de hosting, proveedor de comunicaciones, de logística con el detalle de que estos no siempre estarán en el mismo lugar físico. En general nos podemos encontrar con una serie de cuestionamientos cuando se trata de los derechos de autor, sea por su violación o por la definición del lugar donde se debe aplicar el contrato. Legislación aplicable En primer término, tenemos la legislación acordada por las partes. Esta opción evita los conflictos para definir el lugar de resolución. En los contratos de adhesión en los que se involucran los derechos de los consumidores, también existen normas sobre la validez o invalidez de ciertas cláusulas que pueden ser consideradas como abusivas por parte del vendedor. Sin perjuicio de esto, también quedan los casos en los cuales las cláusulas del contrato de adhesión no violan ninguna norma legal de protección a los consumidores, caso en el cual sigue presentándose el problema sobre el lugar de resolución de conflictos. En el caso de los derechos de autor y de los países suscriptores del Convenio de París y del Convenio de Berna, se verían beneficiados en ciertos casos por la aplicación de la norma del trato nacional, esto es, que los ciudadanos

667

Estudio de la OMPI sobre comercio electrónico. Ver: http://ecommerce.wipo.int/primer/ section2-es.html

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de los países miembros gozarán del mismo trato que los nacionales del país en el cual ejerza sus derechos. La UCITA, Uniform Computer Information Transactions Act, de Julio de 1.999, expedida por la National Conference of Commissioners on Uniform State Law, en su apartado 109 establece los siguientes parámetros que resultan de mucha utilidad • Los contratos de acceso y los que estipulen el envío de una copia

electrónica, se regirán por la ley de la jurisdicción en la que se encontraba el licenciante cuando concluyó el acuerdo668. • Las transacciones que obliguen el envío de una copia física al

consumidor se someterán a la jurisdicción a la que debía enviarse la copia al consumidor669. • En el resto de casos, se aplicará la legislación con la que se

establezcan mayores lazos con la transacción670. Es importante tomar en cuenta que la UCITA parte de la consideración de que sus normas regularán especialmente las relaciones estatales de su país y las de aquellos que se sometan a su legislación. Estas normas internacionales presentan la particularidad de que no son obligatorias sino por los países que han suscrito la norma o aquellos que están sometidos a determinada legislación que adopta esa normativa internacional.

668

Establece un apartado en el cual se determina que el derecho a aplicarse será en función de la ubicación del licenciante. Con esto se fortalece la posición del comerciante frente a otras normas que puedan obligarlo a responder en las legislaciones de otras partes del mundo, sin que en muchos casos se pueda determinar directamente el lugar en el que se celebró el contrato. 669 Enseguida pone en riesgo la posición del comerciante cuando determina la jurisdicción del consumidor en aquellos casos en los cuales deba enviarse la copia física. Esto ya conlleva una contradicción en un mundo globalizado en el cual las legislaciones se están adaptando para que, todas, aunque sea la mayor parte de las transacciones se puedan hacer por medios electrónicos. Veremos que la mayoría de legislaciones permiten el envío de los documentos y demás justificativos de las transacciones por medios electrónicos. Entonces esta norma quedará sin sustento en la mayoría de los casos. 670 Norma parecida a la establecida en el Código Latinoamericano Sánchez Bustamante, que busca el lugar de la ejecución del contrato como uno de sus elementos para radicar la competencia. Esta norma de la UCITA tiene relación con el estudio sobre comercio electrónico de la OMPI y al no ser específica, también trae dificultades que deberían resolverse mediante la aplicación de las normas del derecho internacional privado.

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En ciertas ocasiones y dependiendo de la legislación de los países, se podrán aplicar normas como el EXEQUATUR que establece los principios para la ejecución de sentencias extranjeras en la legislación nacional671. También se han propuesto medios alternativos de resolución de conflictos como el arbitraje con todos sus beneficios y existen interesantes proyectos como centros de resolución virtual672 de controversias. Así, no será necesaria la movilización física de los interesados, sino que podrán llevar los procesos a través de medios electrónicos o virtuales. El caso de la resolución de las controversias surgidas entre marcas y nombres de dominio se convirtió en un modelo piloto que hasta la fecha ha dado resultados673, sirviendo como parámetro para muchos otros proyectos. El problema de la jurisdicción sigue latente con un vacío que aún no ha podido ser llenado por los países, con problemas como la exigibilidad en el cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan. Como vemos será fundamental contar con normas internacionales que permitan el definir la jurisdicción para el caso de conflictos surgidos en internet ya que, de lo contrario, seguimos dependiendo del derecho internacional privado y la buena fe de los países al momento de exigir el cumplimiento a sus nacionales.

15.- TRATADOS INTERNACIONALES En materia de propiedad intelectual y específicamente derechos de autor, existen varios acuerdos y convenios que protegen los derechos de autor, resaltando entre éstos a la Convención de Berna de 1886. Pese al desarrollo tecnológico ocurrido en las décadas de los setenta y ochenta, con el aparecimiento de reprografía, cassettes, compactos, televisión por cable y satelital, radiodifusión, programas de ordenador y derivaciones y 671

Esta norma exequatur trae por ejemplo especificaciones en cuanto a: que las sentencias estén ejecutoriadas; que el asunto resuelto no sea de competencia de los jueces nacionales; derechos reales establecidos en el país de origen; que no se opongan a normas nacionales o de orden público; que no se esté siguiendo un juicio por idénticas causas; etc, dependiendo de las normas del país que limita o especifica su aplicación. 672 El cibertribunal peruano es un ejemplo en este sentido en Latinoamérica. 673 Pese a que aún existen críticas entorno a sus resoluciones, pero es una alternativa válida para la resolución de conflictos entre marcas y nombres de dominio.

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soportes informáticos que facilitaban la reproducción y explotación de obras sin la autorización del titular, durante muchos años los representantes del sector autoral internacional se fijaron en la aplicación del desarrollo orientado, dejando de lado la actualización de las normas internacionales. Posteriormente entró en discusión el Acuerdo de los Aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio “ADPIC” que incluyó ciertos aspectos sobre el desarrollo orientado, pero no enfrentó los avances tecnológicos del mundo moderno. La falta de lineamientos sobre desafíos no enfrentados por la propiedad intelectual dio origen para que del 2 al 20 de diciembre de 1996 se lleve a cabo en Ginebra la Conferencia Diplomática sobre Ciertas Cuestiones de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Esta Conferencia Diplomática adoptó dos tratados, el “WCT” Wipo Copyrigth Treaty o por sus siglas en español “TODA” Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor y el “WPPT” Wipo Performances and Phonograms Treaty, que traducido es el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas. Estos tratados fueron denominados como tratados de internet por ofrecer en gran parte una respuesta a los desafíos planteados por las redes digitales de comunicación. Pasaremos a revisar las disposiciones del WCT, en las que encontramos referencias similares a las existentes en el acuerdo de los ADPIC y relaciones directas con la Convención de Berna: 1.- Empieza el numeral 1) del artículo 1 del WCT diciendo que este Tratado tendrá conexión con el Convenio de Berna, señalando que no afectará ni perjudicará derechos adquiridos a través de cualquier otro tratado. Al tomarse la decisión de elaborar un Tratado que sirva de aplicación general para los derechos de autor, razón por la cual se ratifica desde el inicio la íntima vinculación y necesaria relación entre los dos instrumentos internacionales. Aclara el Tratado que se entiende por Convenio de Berna el acta de Paris de 24 de Julio de 1971 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. 2.- Prohibición expresa de considerar que las normas del Tratado WCT derogan alguna obligación entre los Contratantes del Convenio de Berna. Si se consideraba fundamental contar con el soporte esencial del Convenio de Berna, podría resultar contraproducente y contradictoria que alguna interpretación derogara alguna norma u obligación establecida en el Convenio de Berna. 375

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3.- Se somete a las normas específicas de los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna que, en términos generales, se refieren a: a). Las obras protegidas: i.

Extiende su protección a las producciones en el ámbito literario y artístico, citando de manera enunciativa a libros, folletos y otros escritos; conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obra dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas; las obras de dibujos, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas; las obras de artes aplicadas, las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.

ii. La protección se extiende no sólo a las obras originales, sino también a las derivadas tales como las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística; las compilaciones, enciclopedias y antologías siempre que, por su selección y disposición de materias, constituyan creaciones intelectuales. iii. Las obras de arte aplicadas, como la joyería artística, lámparas, etc. El Convenio deja a las legislaciones nacionales la facultad para establecer la naturaleza y los requisitos de la protección. iv. Los dibujos y modelos industriales, si no están protegidos por la ley de derechos de autor, serán protegidos por las leyes de propiedad industrial. v. Las obras mencionadas están protegidas en todos los países de la Unión o participantes y beneficiará a los autores y a sus derechohabientes. vi. Se deja la facultad de que los países regulen la obligatoriedad de fijar materialmente las obras en un soporte físico o sensible. De esta manera el principio de la fijación material, por el cual, para que una obra sea protegida por el derecho de autor debe estar fijada en un soporte material, queda a criterio de las legislaciones nacionales. vii. Se excluye de la protección a las noticias del día, las que tengan carácter de simples informaciones de prensa. La información y aquello que tenga carácter de contenido publicado por un medio de prensa o cualquier 376

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medio de comunicación está considerado como parte del dominio público, por lo que podrán ser reproducidos por terceros.

b). Los principios básicos que contempla el Convenio de Berna: i.

El principio de tratado nacional o de asimilación local, por el cual a los autores de los países miembros se les concederá el trato de nacionales, por lo que su aplicación rige para el caso de solicitar protección en un país extranjero, sin que sea necesaria la existencia de reciprocidad, el Convenio se aplica automáticamente, salvo casos de excepción que se mencionan en el Convenio.

ii. El principio de protección directa o de ausencia de formalidades, por los que el goce de los derechos concedidos por el Convenio requieren de formalidad alguna. Se entiende que los derechos rigen desde la creación misma, en la que la obra queda fijada en un soporte material o digital, excepto las intervenciones orales, coreográficas y pantomímicas. iii. El principio de independencia por el cual la protección es independiente del país de origen de la obra. Por lo que la protección, junto con los medios procesales establecidos, se regirá exclusivamente por la legislación del país en el cual se reclama la protección. La regla que se aplica para el país de origen será la del plazo establecido. Así, no se podrá reclamar protección en un tiempo mayor al concedido por el país de origen. iv. El principio de protección mínima, por el cual la protección mínima está establecida en el Convenio, así la legislación nacional tuviere protección en rangos menores a los determinados por el Convenio.

c). Sobre la titularidad: i.

1). Se presume de hecho que el autor es aquel cuyo nombre aparece estampado en la obra y le autoriza a iniciar acciones frente a las autoridades competentes.

ii. 2). En las obras cinematográficas se considera como productor a la persona cuyo nombre aparece usualmente en la obra.

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iii. 3). En las anónimas o seudónimas se considera al editor representante del autor. iv. 4). En las obras no publicadas, en las que se presuma que el autor es nacional de uno de los países miembros, se designará a la autoridad que representará los derechos. Se debe notificar ante la OMPI que persona es la encargada.

d). Criterios para la protección: i.

1). Se considera la nacionalidad del autor, la publicación de la obra y el país de origen de la obra.

ii. 2). Autores nacionales de algunos de la países sean obra publicadas o no. iii. 3). Los autores que no sean nacionales de alguno de los países por las obras publicadas en uno de los países de la Unión o simultáneamente en un país que no pertenezca a la Unión y en uno que si pertenezca. iv. Se cambio el concepto de domicilio por el de residencia habitual. v. Se entiende como publicación, las que han sido editadas con el consentimiento de autor, sin importar su número. vi. 4). En cuanto al país de origen, se establece lo siguiente: en el caso de obras publicadas simultáneamente será el país que otorgue un plazo de protección más corto; (si es en un país fuera de la Unión, y en otro de la Unión se considera en éste último país); en las obras no publicadas o publicadas en un país fuera de la Unión, será el país de la Unión del autor. e). De la reciprocidad: i.

Pese a que no se necesita la condición de reciprocidad para aplicar el trato nacional, se hacen varias excepciones al principio de asimilación.

ii. Los dibujos y modelos industriales pueden reclamarse de acuerdo a la legislación del país miembro y de acuerdo a la legislación interna. 378

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iii. Cuando la legislación del país en el que se reclama tiene plazos superiores a los mínimos convencionales, salvo que la legislación nacional contemple otra cosa, se aplicará el plazo fijado en el país de origen de la obra. iv. El derecho de “droit de suite” para las obras de arte, manuscritos, compositores y sus herederos para obtener una participación por la venta de la obra, no se aplicará, salvo que el país del autor y en el que se reclama tengan incorporada en su legislación este derecho. v. En el caso de que un país extraño a la Unión no proteja a los nacionales de la Unión, ésta tampoco protegerá a los autores nacionales del tercer país que tengan residencia habitual en un país de la Unión.

f). Derechos morales: El artículo 6 bis del Convenio de Berna consagra dos clases de derechos morales: el derecho a reivindicar la paternidad de la obra y el derecho a proteger la integridad de la obra. El primero le facultad para que sea reconocido siempre como autor de la obra literaria o artística, y el segundo para evitar cualquier deformación, transformación o mutilación de la obra que cause un perjuicio al honor o reputación del autor. Estos derechos son independientes a los patrimoniales y tienen una duración al menos igual al plazo establecido para los derechos patrimoniales. Esto implica que estos derechos pueden no ser perpetuos.

En el texto del tratado no existen referencias expresas a los derechos morales. Entiendo que esto se debe fundamentalmente al reconocimiento a los derechos que se hace del Convenio de Berna sobre las obras protegidas. Al respecto nos dice W. Ríos: “ En el texto del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (WCT) así como en el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT), de 20 de diciembre de 1996, como ya lo manifestamos, no existen menciones expresas sobre protección de los derechos morales; sin embargo, hay algunas disposiciones relativas a las medidas tecnológicas e información sobre gestión colectiva consagradas en los artículos 11 a 14 del texto WCT y artículo 19 del WPPT, que pueden ser aplicadas de manera general al entorno digital, y que en alguna medida, aún cuando sea de manera tangencial,

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pueden significar una salvaguarda al titulo de la obra, al nombre del autor y al titular de los derechos.”674

g). Derechos patrimoniales: El Convenio de Berna otorga el derecho exclusivo, el monopolio para la explotación de sus obras. Esto incluye el especial derecho de reproducción y traducción675 de las obras, con las limitaciones contenidas en el Convenio. Entre los derechos exclusivos que necesitan autorización del autor, constan los siguientes: i.

El mencionado derecho de traducción.

ii. El derecho de reproducción, por cualquier procedimiento o forma. Este incluye a las grabaciones sonoras y audiovisuales. Este derecho instituido de una manera tan amplia como consta, permite la aplicación a la tecnología y sus facilidades. La legislación nacional del país miembro podrá permitir en ciertos casos la reproducción, siempre y cuando ésta no afecte los intereses legítimos del autor. Se permite el derecho de cita conforme a lo usos honrados y el país puede regular este derecho de cita respetando los principios establecidos. iii. La representación, ejecución o transmisión676 de obras dramáticas o dramático musicales por cualquier procedimiento o medio. iv. Los autores de obras literarios tienen la facultad sobre la recitaciones, comunicación pública, transmisiones públicas, radiodifusiones que se hagan de sus obras. 674

Ríos, Ruiz.Wilson. “ Jurisdicción, competencia y legislación aplicable a los conflictos de derechos de autor”. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. Legis Editores S.A. Universidad de los Andes. Bogotá. 2.002. pág. 465. 675 La traducción ha sido una de las reservas que han hecho varios países la Convenio de Berna, señalándose a estas reservas como la fuente de la falta de uniformidad y penetración global del Convenio. 676 Por un organismo de radio distinto al de origen.

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v. A partir de una obra para crear una obra audiovisual y su posterior reproducción, distribución, ejecución y comunicación en público de dicha obra audiovisual. vi. Las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de la obra. vii. En el caso de las obras cinematográficas, éstas no se protegen desde su producción sino desde que la obra se haya puesto a disposición del público.

h). Duración: La duración del derecho de protección sobre las obras tiene como punto de partida cincuenta años y variará de acuerdo a las siguientes circunstancias: i.

Obras cinematográficas: Cincuenta años desde que haya sido accesible al público o desde su realización en caso de no haberse presentado al público.

ii. Obras anónimas: Cincuenta años después de ser accesible la obra al público. Cuando se revele la identidad o no existan dudas sobre ella, entonces será de cincuenta años luego de su muerte. iii. Obras fotográficas y de artes aplicadas: Que estén protegidas como obras artísticas. El plazo de protección no podrá ser inferior a veinticinco años desde la realización de la obra. iv. Los Estados Miembros podrán estipular otros plazos diferentes de protección, sin que pueda exceder del plazo fijado en el país de origen de la obra.

i). Limitaciones: I.

Textos oficiales. Queda reservada la facultad para los países de la Unión para determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales.

ii. Noticias y sucesos. Que se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.

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iii. D i scursos, conferencias y alocuc i ones. Los di scur sos y pronunciamientos políticos y debates judiciales quedan bajo la decisión de los países miembros. iv. Reproducción. En ciertos casos especiales en los que no se perjudiquen los intereses legítimos del autor. v. Citas. De obras lícitamente accesibles al público, respetando los usos honrados y en la medida justificada para los fines que se persigue. vi. Fines educativos. Quedan a criterio de los países miembros las limitaciones que se impongan, cuando sean para fines educativos, ilustración, enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones, con tal que esa utilización sea conforme a los usos honrados. vii. Uso para fines de información. Se deberá señalar siempre la fuente. viii. Obras implicadas en acontecimiento públicos. En la medida justificada por el fin de la información. ix. Fijaciones efímeras. Las realizadas por un organismo de radiodifusión y el tiempo que sea establecido por el país miembros será en razón de su excepcional carácter de documentación. x. Medidas legislativas o de policía interior. Las actuaciones judiciales, administrativas o policiales que busquen permitir, vigilar o prohibir mediante medidas unilaterales, no podrán ser consideradas como violación de los derechos de autor.

4.- Sobre el derecho de reproducción, que fue objeto de una declaración concertada respecto del artículo 1.4 del WCT, se dice lo siguiente: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en

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forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna”677. La posición que adoptó el WCT o TODA fue la que consta en el Tratado y que sostiene que las reproducciones temporarias no están excluidas de la definición de reproducción, pero las excepciones adecuadas sobre el derecho de reproducción, sí deberían ser aceptadas en ciertas reproducciones transitorias e incidentales cuando exista una justificación para aquello. Pese a esto, se mantenía la sombra del tradicional concepto de fijación, sin que esto detenga la aplicación acordada sobre el derecho de reproducción transitorio e incidental, ya que primero se debía cubrir la prueba establecida en el artículo 9.2 del Convenio de Berna, la cual encajaba en conceptos de buena fe y las limitaciones y excepciones, y luego tomaba el reconocimiento hecho por el artículo 2.c del propio WPPT del concepto de fijación. Con esto nos referimos en primer lugar al significado de fijación de acuerdo con el WPPT como “la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”678. De acuerdo con esto, la reproducción transitoria en medios digitales sí está comprendida en el artículo 9 del Convenio de Berna, ya que estas reproducciones son suficientemente estables al poder ser percibidas, reproducidas y comunicadas por cualquier medio o forma dispositivos. De esta manera no queda duda normativa sobre la inclusión del concepto de reproducción por el almacenamiento en una memoria electrónica, sea temporal e incidental o definitiva. Una declaración concertada parecida fue adoptada en el WPPT. Las reproducciones temporales que son parte de las transmisiones interactivas, en las cuales se ven involucradas obras u objetos del derechos conexos, las cuales no tienen ninguna importancia desde el punto de vista de la explotación normal o el aprovechamiento de las obras protegidas, tanto para los autores como para los titulares de derechos conexos o sus derechohabientes, son producto de procesos normales de los equipos o programas, sin que el usuario conozca sobre ellos. 677 678

Registro Oficial No. 711 del 25 de Noviembre de 2002. Registro Oficial No. 711 de 25 de Noviembre de 2002.

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En estas reproducciones automatizadas incidentales se pueden aplicar las excepciones al derecho de reproducción. En todos los casos se tomarán en cuenta los requisitos del artículo 9.2 del Convenio de Berna. En los países del common law se regula en base al principio del fair use o sobre la base de las licencias implícitas. Para el caso de la Unión Europea, se aplica la Directiva de la Sociedad de la Información que, en su artículo 5.1, nos dice “Los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya finalidad consista en facilitar: a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilización lícita de una obra o prestación protegida, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2”679. Vemos cómo el derecho de reproducción no se cierra para el funcionamiento libre, automatizado y de buena fe como lo habíamos denominado y que se reduce a funcionamiento incidental, sin explotación, no cae en violación al derecho de reproducción. Esta excepción tuvo su fuente en el propio Convenio de Berna (Art. 9.2) y constituye una herramienta fundamental para el desarrollo de la sociedad digital protegida por los derechos de propiedad intelectual.

5.- El ámbito de protección sigue manteniendo a las expresiones como objeto del derecho de autor y excluye a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. Cabe resaltar que puntualiza que se refiere a los métodos de operación y conceptos matemáticos “en sí”. Esto refleja el estado de las discusiones sobre la patentabilidad del software y la inclinación por aceptar el patentamiento de ciertas creaciones que, por su resultado y medio, pueden considerarse como sujetas de la propiedad industrial y del régimen de patentes.

6.- Se ratifican las disposiciones contenidas en el Acuerdo de los ADPIC sobre los programas de ordenador al considerarlos como obras literarias conforme con el artículo dos del Convenio de Berna y por ende sujetas a la protección del derecho de autor.

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Directiva Europea de la Sociedad de la Información. Op. Cit.

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7.- Igual ratificación sobre el convenio de Berna y los ADPIC consta para las compilaciones o bases de datos, resaltando el hecho de que éstas son un elemento importante en internet.

8.- Se establece el reconocimiento de un derecho de distribución como derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad. Este derecho reconoce también el agotamiento del derecho hasta la primera venta o transferencia del original o de los ejemplares de ésta. En la declaración concertada sobre este artículo y el siguiente que trata sobre el derecho de alquiler, se establece que las “copias” y “los originales y copias”, ejemplares se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles. Esta declaración conjunta puede ser interpretada como el mínimo a ser considerado, dejando la posibilidad de que las partes contratantes puedan ampliarlo para una adecuada aplicación de la norma en el espacio digital. Sin embargo de lo anteriormente señalado, es importante aclarar que, tratándose de la declaración concertada, ésta debía abrir el abanico y ser más explícita y funcional, por lo que se está cayendo en un error al considerar únicamente como susceptibles de distribución a las creaciones originales y sus ejemplares, como elementos susceptibles de fijación tangible y material. Esto parte de la consideración que se hace al considerar a la distribución de creaciones digitales como un servicio de la sociedad de la información. Un error sobre el cual ya se comentó en la parte correspondiente a los derechos de distribución. Es importante y esencial que se revisen estas marginaciones que se hacen sobre las creaciones digitales, ya que inclusive en el caso de considerarlos servicios de la sociedad de la información, éstos van a requerir la autorización del autor, y el obligar a que estas creaciones digitales sean fijadas en un soporte material desnaturaliza completamente la realidad existente en el entorno digital. No se puede negar protección a las obras que han sido creadas en el ciberespacio por el solo hecho de no estar fijadas en soporte material susceptible de circulación tangible. Se puede hacer una interpretación conservadora sobre el soporte material y lo digital al considerar que las creaciones intelectuales en el 385

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entorno digital descansan o están archivadas en el disco duro de un ordenador. Entonces, al momento de su grabación, éstas se fijan en el disco duro, pero éste no puede ser puesto en circulación por razones obvias. Estas puntualizaciones dejan de lado a las creaciones intelectuales desarrolladas por medios digitales y que utilizan el entorno digital para crear y guardar sus obras. La protección a los servicios y a cuestiones como la reproducción dejan doctrinariamente de lado a una realidad jurídica y tecnológica desvirtuando al derecho de autor. No se pueden mantener ciertos principios congelados, sino que éstos deben acoplarse a la realidad.

9.- Derecho de alquiler. Se prevé y reconoce este derecho exclusivo a favor de los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de obras incorporadas en fonogramas de acuerdo a lo establecido en la legislación nacional. Se pueden prever excepciones y limitaciones, siempre que éstas sean especiales, no perjudiquen los intereses legítimos del autor ni afecten la normal explotación de la obra. En cuanto al WPPT, la única diferencia consiste en que el derecho de alquiler se reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre el alquiler comercial al público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, tal como se establezca en la legislación nacional de cada una de las partes Contratantes. Para los productores de fonogramas, el derecho exclusivo se extiende al alquiler comercial al público del original y de los ejemplares de sus fonogramas. Por lo demás, nos remitimos mutatis mutandis al WCT.680 Respecto del derecho de alquiler se hace una declaración concertada que fue comentada en el punto anterior.

Solución Marco Estas observaciones al derecho de distribución fueron analizadas en la llamada “solución marco”, que revisaremos en este trabajo.

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Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 101.

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Esta solución marco giró en las discusiones de la OMPI en torno a si los derechos debían ser protegidos a través del derecho de distribución o de comunicación al público. El poner a disposición del público las obras y producciones protegidas podría ser una descripción del acto, por lo que su reconocimiento resulta esencial para este análisis, sin dejar de lado otros principios y prácticas fundamentadas que sirvieron para la elaboración de las legislaciones de otros países681. En cuanto a los derechos relacionados con las copias diremos que éstos varian por el uso en el derecho de distribución, de alquiler o arrendamiento y préstamo, ya que las obras son puestas a disposición del público indirectamente al no ser presentadas en tiempo real. El acto de poner a disposición del público de las obras, (con sonidos, imágenes, gráficos) difieren en su presentación en el tiempo. Los derechos que no se relacionan con copias, como el de radiodifusión, ejecución pública y otros similares, comprenden actos por los cuales las obras son puestas a disposición del público directamente en tiempo real, lo que permitirá al público leer, escuchar, revisar el mismo instante de su ejecución o transmisión. Sea directamente o indirectamente el uso de las obras, se debe tomar en cuenta la responsabilidad de quien carga la información para ser puesta a disposición del público y, adicionalmente, también debería observarse al usuario que decide el alcance de la reproducción, sea ésta directa o indirecta, transitoria o permante. En el caso de la puesta a disposición de las obras, sea de manera directa o indirecta, en el entorno digital encontraremos la reproducción temporal que viene a romper la homogeneidad existente entre los conceptos de copia y no copias. Se han seguido dos tendencias sobre la aplicación del derecho de autor en las transmisiones digitales; la una basada en el derecho de distribución y la otra en el de comunicación al público, en algunos casos recurriendo al derecho de reproducción para complementar a los anteriores. Sin embargo, en su momento 681

Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrónico en América Latina. “ El comercio electrónico y el derecho de Autor. La aplicación a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Quito. 7 de Noviembre de 2.001.

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resultó claro que la aplicación de ambas posiciones no resultaría fácil y en muchos casos ésta debería quedar en manos de la legislación nacional. El derecho de distribución y de comunicación al público son dos derechos que pueden aplicarse al entorno digital y en muchos casos se trata de acercar más los actos de distribución, mediante la aclaratoria de que la distribución a través de transmisiones digitales se logra mediante la reproducción por medio de la transmisión, es decir, hacer copias mediante la transmisión de datos electrónicos. Para el caso de la comunicación, la aclaración provenía de los actos de quien ponía a disposición la obra al cargarla en un sistema informático que funciona en las redes electrónicas abiertas ( internet) y también de los usuarios que, mediante el accionar de un equipo adecuado, hacen posible que el sistema torne accesible para ellos la obra protegida. En el caso del derecho de distribución, debemos partir del punto de que no toda distribución implica una reproducción en origen por parte de a quién se atribuye el acto, por lo que la distribución, como ya hemos señalado anteriormente, se puede realizar directamente sin necesidad de un acto de reproducción. Otra cosa diferente resulta el acto voluntario de reproducir la obra en el sistema para transmitirla, lo que en muchos casos está automatizado y forma parte de la programación. Sin perjuicio de esto, el derecho de distribución sigue siendo la facultad del titular de la obra de poner a disposición del público el original o ejemplares de la obra mediante la venta, arrendamiento, préstamo público o cualquier otra forma682. Lo que se busca a través del derecho de distribución es poner a disposición del público la obra. En muchos casos se limita la distribución a la fijación de ejemplares en formatos materiales, lo que no resulta de lógica aplicación para el entorno digital. El TODA o WCT optó por la decisión marco o paraguas definiendo al acto de transmisión digital de manera neutral sin especificaciones tecnológicas, salvo la aclaración de que el público puede acceder a ella en cualquier momento y lugar683. El derecho de distribución de acuerdo con el WCT, complementó algunos vacíos existentes en el convenio de Berna. Así, el artículo 6.1 concede a los autores un derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante la venta u otra transferencia de propiedad. 682 683

Artículo 23 Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. La aplicación legislativa mayoritaria fue por el derecho de comunicación pública.

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También respecto del agotamiento del derecho se incluye una disposición por la que las partes contratantes del Convenio podrán establecer las condiciones por las cuales se agotará el derecho de distribución después de la primera venta. Esta es una norma de aplicación mínima sobre la cual los países decidirán el reconocimiento implícito de este derecho o su ampliación. En el caso de la distribución digital, el agotamiento del derecho sí se aplica, ya que el original o un ejemplar es cargado en el sistema informático y luego de esto puede ser enviado el mismo archivo o en la mayoría de los casos obtenerse automáticamente una reproducción de un ejemplar, y éste es distribuido mediante la transferencia de dominio. Como vemos, puede distribuirse el original o una copia “ejemplar”, lo que encaja perfectamente en el principio general del derecho de distribución. En el caso ecuatoriano, la legislación permite que el derecho de distribución tenga aplicación en el entorno digital, lo que la convierte en una legislación de avanzada y parte de la sociedad de la información. En algunos casos, el derecho de distribución ha sido encasillado a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles, limitación que puede resultar contradictoria, especialmente en el caso de un tratado internacional sobre derecho de autor en internet684. Esto explica en cierta manera la inclinación del WCT por aplicar la solución marco de la “puesta a disposición” en el derecho de comunicación al público.

10.- El derecho de comunicación al público El WCT sigue la línea sugerida y tomada por muchos países en cuanto a la aplicación del derecho de comunicación para la “solución marco”, por lo que este Tratado extiende la aplicabilidad del derecho de comunicación pública a todas las obras y extiende también a las obras transmitidas por medios digitales, aclarando el siempre importante requisito de accesión en cualquier momento y lugar.

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Parte de la doctrina se inclina a interpretar la declaración concertada del artículo 6 del WCT como una norma de aplicación mínima en un intento caprichoso por enderezar la norma, cuando de su texto se desprende la palabra “exclusivamente”. Sin perjuicio de esto, no se pierde el sentido de la protección que es orientada por el derecho de comunicación al público.

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El artículo 8 del Tratado nos dice: “Sin perjuicio de lo previsto en los artículo 11.1)ii, 11bis.1)I y ii), 11ter.1)ii, 14.1)ii y 14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. Al no tener ninguna oposición por parte de los países miembros en las declaraciones concertadas, se sigue manteniendo la postura de que las partes son libres de implementar las obligaciones del Tratado para garantizar el derecho exclusivo relativo a la “puesta a disposición del público” también a través de otro derecho que sea distinto al derecho de comunicación al público, o a través de una combinación de derechos que garanticen el principio de la “puesta a disposición del público”. El derecho de distribución encajaba con las características sin que existiera exclusividad al contar en el artículo 10 y en el 14 del de WPPT con la interpretación genérica de que se trata de un derecho, cualquiera que este sea, siempre y cuando cumpla con la puesta a disposición del público. Los artículos 10 y 14 del WPPT aplican de manera directa a las transmisiones digitales el derecho específico de la puesta a disposición en el entorno digital al, describir que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo de poner a disposición del público sus obras sea que esto se lo realice por medios alámbricos o inalámbricos y se pueda acceder a ellas en el momento y en el lugar que el usuario decida. Es importante aclarar que en el WPPT no se extiende la puesta a disposición al derecho de radiodifusión ni al derecho de distribución, de acuerdo con los artículos 8 y 12, ya que interpretan de manera restrictiva el derecho de distribución en perjuicio de su aplicación al ciberespacio, al igual que lo hace el artículo 6 del WCT. De acuerdo con la declaración concertada, ciertos derechos de exclusiva quedan pendientes por falta de consenso, debido a las circunstancias que puedan presentarse. Así, “nótese que los Tratados de los OMPI no otorgan expresamente un derecho exclusivo de comunicación pública, en sentido estricto, a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas. Por lo que se refiere a los primeros, el artículo 6.i) habla solamente de “derecho”, sin que se aparezca la mención de exclusivo junto a aquella; sin embargo, al hablar del reconocimiento de los otros derechos, sí que no cabe duda de que el adjetivo exclusivo se atribuye 390

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claramente al sujeto. Esta diferencia de trato permitiría pensar, consecuentemente, en la ausencia de un derecho exclusivo. Sin embargo, no parece que ello deba ser así, salvo en los que la interpretación o ejecución constituya por sí misma una ejecución o interpretación radiodifundida. Por lo que se refiere a los segundos, el derecho exclusivo de comunicación pública no siquiera es reconocido expresamente como derecho, siendo sustituido, como hemos indicado, por un simple derecho de remuneración”685. Pese a lo anteriormente señalado, la cuestión queda para una resolución futura. En muchos países se ha extendido la legislación que considera al derecho de comunicación al público para todo tipo de obras, por cualquier medio o forma, incluyendo de esta manera a las obras del entorno digital. En el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, se aplica de forma mayoritaria el derecho abierto de “puesta a disposición”, como lo hizo la Directiva Europea de la Sociedad de la Información o la legislación de los Estados Unidos de América, que combinó los derechos de comunicación al público y distribución, como lo permite el WCT.

11.- Excepciones y limitaciones Se permite que las legislaciones nacionales impongan limitaciones y excepciones a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del WCT, en ciertos casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Estas limitaciones y excepciones se aplican mutatis mutandi al artículo 16 de WPPT, por lo que su análisis incluirá comentarios relativos a ambas normas. También se podrán restringir las limitaciones o excepciones previstas en el Convenio de Berna a ciertos casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses del autor. Tanto para el caso del WCT como para el WPPT, se permite que las legislaciones nacionales impongan limitaciones o excepciones al Tratado, mientras que para el Convenio de Berna se prevé que se puedan restringir esas limitaciones o excepciones. En los dos casos se siguen los parámetros 685

Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 102.

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determinados por el propio Convenio de Berna en su artículo 9.2 y en los ADPIC en su artículo 13, en cuanto a los tres requisitos para limitar los derechos en la legislaciones nacionales, es decir: causas especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses de los autores. La declaración concertada al artículo 10 del WCT determina que las partes contratantes podrán aplicar y ampliar debidamente en sus legislaciones nacionales las limitaciones y excepciones previstas. Así también, podrán imponer nuevas limitaciones o excepciones que resulten adecuadas al entorno digital. Se aclara que el artículo 10.2 no reduce ni amplía por sí mismo la aplicabilidad de las excepciones y limitaciones impuestas por el Convenio de Berna. El artículo 10.2 del WCT y el 13 de los ADPIC extienden la aplicación a todos los derechos económicos garantizados por el Convenio de Berna, mientras que el 16 de WPPT garantiza que las legislaciones nacionales puedan introducir los mismos tipos de limitaciones y excepciones previstas en su legislación nacional. Esto implica que la exigencia de los tres requisitos establecidos para las limitaciones y excepciones deberán ser consideradas obligatoriamente para el caso de la interpretación o aplicación en el entorno digital, ya que de acuerdo a esta nueva forma, se podrían ampliar o restringir las limitaciones o excepciones de acuerdo al daño o protección que éstas puedan causar por su propia funcionabilidad.

12.- Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas La realidad en las redes digitales de información no previene de las diferentes formas de utilizar las obras o contenidos y las grandes posibilidades que se tiene para poder burlar los controles generalmente usados en los medios materiales para proteger los derechos de autor. Existen en el mercado diferentes formas de protección de las obras y producciones que están protegidas por los derechos de autor, siendo que se utilice criptografía, encapsulamientos, codificación especial para las transmisiones de software por internet o de la programación de televisión por cable o MMDS, entre otros. Pese a estas medidas, cada día se descubren nuevos métodos para romper o descifrar las seguridades empleadas en la red. Todo esto impulsado por la realidad y la existencia y distribución en el mercado de programas de ordenador o equipos que permiten o facilitan el rompimiento de las seguridades tecnológicas utilizadas para proteger las creaciones. 392

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Es por esto que resulta de vital importancia que las partes contratantes del WCT y del WPPT proporcionen la protección jurídica adecuada y las medidas necesarias contra la elusión de medidas tecnológicas adecuadas de los autores para proteger sus obras de la utilización no autorizada, como lo exigen los artículos 11 y 12 del WCT y 18 y 19 del WPPT. En las redes digitales se impone la necesidad de contar con medidas tecnológicas adecuadas que garanticen una protección eficiente de las obras, así como también contar con medidas adecuadas que protejan la información electrónica sobre la gestión de derechos necesarias para licenciar y monitorear las utilizaciones. Como habíamos mencionado anteriormente, es imprescindible que las partes contratantes proporcionen las medidas tecnológicas y los medios jurídicos necesarios para evitar las violaciones o el rompimiento de estas seguridades que son absolutamente necesarias en el entorno digital. Recalcamos que las medidas que adopten los países deberán apegarse a la legalidad, tanto en el aspecto normativo como en su aplicación.

13.- Obligaciones relativas a la información sobre gestión El artículo 12 del WCT y el 19 del WPPT exigen que las partes contratantes proporcionen recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice actos o, con respecto de recursos civiles, induce, permite, facilita u oculta el cometimiento de una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el WCT o el Convenio de Berna. Así, quien: – “Suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; – Distribuya, importe para su distribución, emita o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización.”686 El artículo 19 del WPPT también contiene mutatis mutandi la misma obligación aquí señalada. 686

Artículo 12 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor.

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La declaración concertada constante en el WCT y el WPPT sobre los artículos 11, 12 y 18 y 19 “incluidos mutatis mutandi” en ambas normas, incluye tanto a los derechos morales exclusivos como a los derechos de remuneración, y la segunda parte determina que no se podrán establecer formalidades sobre los sistemas de gestión de derechos, más allá de lo determinado en el propio WCT o en virtud del Convenio de Berna. Estos Tratados contienen disposiciones que, por su naturaleza y redacción, pueden ser establecidos y aplicados en las legislaciones nacionales, lo que facilita su ejecución. Por esto será necesario que, además de respetar el mandato de los Tratados en cuanto a la adopción de protección jurídica adecuada, también se tome en cuenta la necesidad de establecer recursos suficientes que extiendan la protección contra la producción y distribución de equipos y servicios destinados a eludir las medidas tecnológicas de protección impuestas por los autores o titulares de las obras. Como es de conocimiento de todos, las medidas tecnológicas pueden ser violadas en poco tiempo con la ayuda de servicios, programas o equipos que facilitan la creación de nuevas formas de evasión o directamente permiten el rompimiento de las seguridades tecnológicas. Es por esto que resulta necesario el controlar también los servicios y equipos que se distribuyen para el cometimiento de estos actos ilícitos. Adicionalmente a las medidas administrativas y legales para bloquear preventivamente el paso a violaciones del derecho de autor, es necesario contar con normas jurídicas que en primer lugar, incorporen las prohibiciones señaladas en los tratados, que se incluyan normas civiles687 para proteger, controlar y resarcir los daños causados al autor, y normas penales que coadyuven a lo

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Estas normas civiles deberían estar orientadas a definir directamente la violación de seguridades tecnológicas como un acto ilícito y para esto deberá tomar en cuenta el origen y los actos previos. En estos casos, no sería necesario probar el cometimiento de la violación, constituiría una presunción “de hecho” el uso de tales medios o instrumentos en obras protegidas, para considerar que se ha perpetrado una violación a los derechos de autor. Luego del establecimiento de la violación como acto atentatorio a la propiedad intelectual, entra en escena el derecho penal sancionatorio de dichos actos, al considerar la evasión o rompimiento de seguridades como un acto ilícito. En el caso ecuatoriano, la Ley de Comercio Electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos, ya contempla esta figura en términos generales, por lo que no haría falta una tipificación específica para el caso de la propiedad intelectual.

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anterior, sancionando las conductas ilegales que se puedan producir en perjuicio de los derechos de autor. Es importante también que la protección a estas normas no establezca excepciones que puedan en el futuro permitir la interpretación sobre la posibilidad de romper códigos de seguridad con fines generales. El momento en el cual se permite que, bajo ciertos parámetros, personas o instituciones que podrían tener acceso a la información estén autorizadas para romper las seguridades, se puede caer en la incertidumbre de definir cuándo se considera una la excepción y cuando no. Así por ejemplo, en el caso de los investigadores o lo académico, si se les permite romper las seguridades para hacer uso de un derecho de reproducción con fines educativos, siempre quedará una puerta de escape que permite alegar aquellas circunstancias para romper las medidas. La cercanía entre los derechos de autor no puede extender sin limitaciones las excepciones a ciertos derechos en contra de medidas de seguridad tecnológicas que precisamente buscan controlar las violaciones a los derechos de propiedad intelectual. Por esta razón, no es adecuado el trasladar las excepciones del derecho de autor como facultad para romper seguridades tecnológicas, sino que ésta última debe tener las suyas propias muy bien definidas y detalladas por la ley.

Finalmente: Al encontrarnos tratando temas relacionados con el entorno digital, debemos también considerar que el acceso ilegal a las obras y a los contenidos protegidos por el derecho de autor, es una fuente importante de la problemática, por lo que será necesario contrarrestar estas acciones que están destinadas a lograr el acceso no autorizado a las obras en las redes digitales de comunicación. Por el otro lado, insistimos en la adopción de medidas legales y prácticas contra la evasión de los controles tecnológicos impuestos a las obras protegidas por el derecho de autor. Por esta razón las normas deben seguir, como en el caso de las de comercio electrónico, definiciones lo suficientemente generales como para no permitir que el paso del tiempo o los resquicios legales que puedan abrirse, faciliten a los ciberpiratas o usuarios ilegales “descuidados” aprovecharse para introducir nuevas formas para evadir la ley que protege a los derechos de autor. También se deben considerar las necesidades que tienen muchos pueblos en vías de desarrollo de tomar como referente las creaciones de países con mayor crecimiento tecnológico, lo que es considerado como copia y piratería por 395

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las restricciones que se han impuesto a los derechos de propiedad intelectual. Es fundamental que se incentive la transferencia de tecnología en beneficio de los países de menor desarrollo a fin de evitar que las limitaciones propias del derecho de propiedad intelectual impidan un desarrollo progresivo y con buen futuro. Hemos seguido un estudio de los diferentes campos en los cuales la propiedad intelectual ha convergido con la tecnología y de forma particular en la Internet. Vemos que, pese a las dificultades que se encuentran con el uso de la tecnología, se puede mejorar el control tecnológico, lo que unido al desarrollo de una legislación interna adecuada que fortalezca la normativa internacional, la propiedad intelectual puede alcanzar resultados beneficiosos para los autores, compositores, artistas y demás titulares de derechos. En el área de conflicto entre nombres de dominio y marcas, la problemática de la resolución de conflictos ha disminuido considerablemente al contar con una norma uniforme para la resolución de conflictos ante un panel de expertos. Uno de los problemas con los nombres de dominio es la presencia en la red abierta conocida como internet de la política de first come first serve, que es el fundamento del registro de los nombres de dominio como elemento localizador en la red mundial Internet. Internet se perfila así como el espacio adecuado para que los derechos de propiedad intelectual cumplan con parte importante de su objetivo, tanto en los derechos de autor como en las marcas, al ser mecanismos de difusión e integración económica de los usuarios de los bienes intangibles objeto de protección por los derechos de propiedad intelectual. Muchos de los temas tratados se resolverán con el transcurso del tiempo, sin embargo quedan planteados los temas y las propuestas para resolver la problemática existente en base a los principios que rigen la propiedad intelectual y la realidad tecnológica. Como siempre, gran parte de la responsabilidad proviene de los usuarios de las redes de Internet y de la regulación adecuada que implementen los Estados para controlar los abusos por parte de quienes, violando los derechos de propiedad intelectual, pretenden establecer un lucrativo negocio que, si no es controlado por todos, no tiene límites ni fronteras.

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