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LA MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL Sumilla: 1. Introducción, 2. Autonomía del procedimiento cautelar, 3. Características especiales del procedimiento cautelar, 4. Juez competente, 5. Oportunidad, 6. Finalidad, 7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares, 7.1 Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), 7.2. Peligro en la demora (periculum in mora), 7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, 8. Contenido de la decisión cautelar, 9. La contracautela, 9.1. Concepto, 9.2. Naturaleza, 9.3. Clases. 1. Introducción Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in mora. La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión. Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela”[1]. El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada. 2. Autonomía del procedimiento cautelar Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por

parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada caso. Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se forme cuaderno especial. Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se encuentra el principal. Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente de la demanda principal[2]. 3. Características especiales del procedimiento cautelar Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto. Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido proceso. Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada improcedente. 4. Juez competente Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto: El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.[3] Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite

tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar. 5. Oportunidad Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral. El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación. 6. Finalidad Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva. Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente delimitado 7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares 7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante. 7.2. Peligro en la demora (periculum in mora) Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un interés jurídico.[5] 7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una

intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. 8. Contenido de la decisión cautelar Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal. 9. La contracautela 9.1. Concepto La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar. Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.[6] 9.2. Naturaleza Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución[7] 9.3. Clases  Contracautela real En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta parte. Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la

ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.  Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de realización cierta o no, así tenemos: * Mi agradecimiento a mis alumnas del Curso de derecho Procesal Civil III de la Universidad científica del Perú Jennifer Alava Galan y Katherine Iglesias Antonio, por la recopilación alcanzada para la elaboración del presente artículo. [1] MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140. [2] PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71. [3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El Búho, 2013, p. 141. [4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7. [5] Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial. Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48. [6] Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 63-64. [7] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial (segunda edición). Rosario: Zeus, p. 82.

LA TUTELA CAUTELAR (TRÁMITE Y TIPOS) Sumario: 1. Introducción, 2.Trámite de la medida cautelar, 3. Tipos de medidas cautelares, 4. Colofón, 5. Bibliografía. RESUMEN: El artículo hace una revisión de las diferentes medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, que tienen por objeto asegurar la eficacia del proceso ejecutivo o de cognición y ejecutar anticipadamente lo que el juez va a decidir en la sentencia. Palabras clave: proceso cautelar, medidas cautelares. 1. Introducción El proceso cautelar tiene como fin garantizar la eficacia de los procesos de conocimiento y ejecución, además de la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional (Ledesma 2008: 9)[1]. Asimismo, se ha dicho que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Cas. 2479-2014, Callao). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución, sin embargo, por su trascendencia para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva, y neutralizar los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye como una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución” (STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC). 2. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR a) Oportunidad La medida cautelar se puede solicitar antes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, queda sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a su ejecución (art. 636 del CPC). b) Modo La medida cautelar se promueve a iniciativa de parte. No obstante, es posible que el juez de oficio adopte medidas de protección, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor (673 y 677 del CPC). c) Requisitos de la solicitud Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar lo hace con un instrumento llamado solicitud. En ese documento, si fuera el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así como el ofrecimiento de la contracautela y la designación del órgano jurisdiccional de auxilio judicial correspondiente. Asimismo, se debe indicar la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada (embargo), a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa, de no innovar y a la medida genérica, la cual debe ser congruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se busca asegurar.

También se debe considerar que los bienes y derechos sean susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone, a su vez, que deben tener un contenido económico (valorable en alguna medida de dinero), y ser susceptibles de comercio entre los bienes. d) Características La medida cautelar tiene las siguientes características: jurisdiccional, provisional, variable e importa un prejuzgamiento (612 CPC). “Conforme lo precisa el artículo 612 del Código Procesal Civil, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, siendo su objetivo garantizar la efectividad de una sentencia que resolverá el fondo de la controversia, por lo que las resoluciones referidas a ella son temporales y no definitivas pudiendo en cualquier momento varia por decisión que las deniegue o las conceda, según el caso” (Cas. 2649-2005, Junín). e) Contracautela La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Cabe precisar que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales, y las universidades, están exceptuados de prestar contracautela. f) Variación La variabilidad implica que la medida puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan modificarla, a través de la mejoría, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artículo, sino que está vinculado con la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado. La medida cautelar, puede ser alterada a fin de lograr equilibrio, de acuerdo a las siguientes reglas: i) la medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama más los gastos procesales; ii) debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generes perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubieren otros disponibles. g) Medida anticipada Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. El dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo.

Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no será la verosimilitud sino la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentará en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (674 CPC); y, b) el peligro irreparable e inminente (682 y 687 CPC). h) Rechazo de la medida cautelar En el artículo 637° del código procesal civil, se regula el trámite respectivo de la medida cautelar, en caso sea concedida o rechazada. El artículo citado señala: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”. Del texto del artículo, se observa que si una persona interpone una medida cautelar, la misma puede ser concedida o rechazada por el Juez inaudita pars, es decir, sin oír antes a la parte contraria. En este caso, para conceder la medida cautelar, el Juez tuvo que examinar los presupuestos de la misma, que son: verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y el ofrecimiento de contracautela; si la solicitud de medida cautelar no contuviera dichos requisitos, la misma es rechazada[2]. Entonces, puede ocurrir lo siguiente: i) si se emite un auto que deniega la medida cautelar, ésta resolución se puede impugnar mediante un recurso de apelación; ii) si la solicitud cautelar se encuentra debidamente fundamentada y acreditada, el órgano jurisdiccional concede la medida cautelar solicitada, recién en este momento, la otra parte puede presentar una oposición (no apelación), y conforme al artículo 637° del código procesal civil, en el plazo de cinco días desde que es notificado con la resolución; y, iii) interpuesta la oposición, se emitirá un auto que la resuelva, el mismo que también puede ser apelado, en ese caso se concederá apelación sin efecto suspensivo. Lo podemos graficar de la siguiente manera: TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR (ART. 637° CPC). ¿QUÉ PUEDE HACER LA PARTE TIPO DE RESOLUCIÓN AFECTADA? Si se presenta la medida cautelar y se Se puede impugnar mediante un recurso emite un auto que la deniega. de apelación. Si la solicitud cautelar se encuentra debidamente acreditada y el órgano La parte afectada puede presentar una jurisdiccional concede la medida cautelar oposición (no apelación). solicitada. El auto que resuelve la oposición puede Si se interpone oposición y se emite un ser apelado. En ese caso se concederá auto que la resuelva. apelación sin efecto suspensivo.

3. Tipos de medidas cautelares Los tipos de medida cautelar regulados en el Código Procesal Civil son: medidas para futura ejecución forzada; medidas temporales sobre el fondo; medidas innovativas, medidas de no innovar y medidas genéricas. 3.1. Medidas para futura ejecución forzada Las medidas cautelares reguladas para la futura ejecución forzada son: a) EMBARGO: Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley (642 CPC). b) SECUESTRO: Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez (643 CPC). Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio. Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo. c) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO Y SECUESTRO: Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos (649 CPC). Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados a orden del Juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retención. d) EMBARGO DE INMUEBLE SIN INSCRIPCIÓN REGISTRAL O INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA PERSONA: Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata. En este supuesto el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, sólo para fines de la anotación de la medida cautelar. En caso que se acredite, que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral (650 CPC). e) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN: En caso de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente (656 CPC). f) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN: Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las

obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez (657 CPC). g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN: Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez (661 CPC). h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN: Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez (665 CPC). i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES: Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan (669 CPC). j) SECUESTRO: Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez (643 CPC). k) SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE BIENES INFORMÁTICOS: En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos. Quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que puedan dictarse sobre bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos (647.A CPC). l) SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDAD DE PRODUCCIÓN O DE COMERCIO:Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio, cuando éstos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (651 CPC). m) SECUESTRO DE TÍTULOS DE CRÉDITO: Cuando se afecten títulos-valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del Juzgado, el dinero que obtenga (652 CPC). n) ANOTACIÓN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS: Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar (673 CPC). La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene validez desde la anotación (Exp. N° 3811-2009-47-1801-SP-C1-0Q, Lima).

3.2. Medidas temporales sobre el fondo En casos excepcionales, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y no afecten el interés público. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situación de hecho o derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N° 51362-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No contenciosos). Los supuestos de medidas temporales sobre el fondo, son los siguientes: a) ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS: En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva (675 CPC). Si la sentencia fueras desfavorable al demandante, queda éste obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el Artículo 567. La decisión del Juez podrá ser impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo (676 CPC). b) ASUNTOS DE FAMILIA E INTERÉS DE MENORES: Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. En estos casos, el juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación a la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que se podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. De manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institución idónea, confiriéndoseles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez (677 CPC). La medida cautelar solicitada por el recurrente implica necesariamente la variación del régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la interposición de la demanda principal (Exp. N° 1157-2009, Sala de Familia de Vacaciones). c) ADMINISTRACIÓN DE BIENES: En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable (678 CPC). d) DESALOJO: En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien (679CPC). e) SEPARACIÓN Y DIVORCIO: En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (680 CPC).

f) EJECUCIÓN ANTICIPADA EN EL INTERDICTO DE RECOBRAR: En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (681 CPC). En este caso, los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solución se pretende anticipar. 3.3. Medidas innovativas Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley (682 CPC). “La medida cautelar de innovar es de carácter excepcional y procede ante la inminencia de un perjuicio irreparable y está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (EXP. N° 908-2002, Del Santa). Los supuestos de medidas innovativas, son las siguientes: a) INTERDICCIÓN: En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o excepcionalmente puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. La medida cautelar de oficio es una excepción, que se justifica no solo por un interés público que proteger sino por la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente (683 CPC). b) CAUTELA POSESORIA: En el supuesto que la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad (684 CPC). c) ABUSO DE DERECHO: En caso que la demanda trate sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable (685 CPC). d) DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ: Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada (686 CPC). 3.4. Medida de no innovar Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (687 CPC). Esta medida cautelar de no innovar o también conocida como prohibición de innovar, es aquella en la que con mayor claridad se evidencia el efecto cristalizador de las medidas cautelares, las consecuencias inhibitorias de las actividades de las partes sobre bienes en juego en un litigio. Esta medida tiene por finalidad impedir que mientras dure el pleito, alguna de las partes realice movimientos o actos jurídicos o de hecho que alteren la situación existente, y por ende afecten o frustren los derechos de la contraparte. Se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de

ser admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente (Cas. 2479-2014, Callao). “En el caso de las medidas cautelares de no innovar, el juez debe extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso emprender una actividad probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le asista la razón” (M.C. N° 1506-2003, Arequipa). 3.5. Medida cautelar genérica Es la que dicta el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo específico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes (629 CPC). La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las específicamente reguladas, cuando esas no son suficientes para asegurar el derecho de quien la refiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningún inconveniente en recurrir a las genéricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. “La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva” (Exp. N° 2555-2009, Lima). 4. Colofón Como se ha visto la importancia de las medidas cautelares es que a través de ellas se busca asegurar la eficacia de un proceso de conocimiento o de ejecución; sin embargo, se ha visto que también existen “medidas cautelares” que consisten en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, por ello actualmente se habla de tutela cautelar y tutela anticipada, cada una con sus propias características. El desarrollo de esta “tutela anticipada” es reciente, se ha dado con la evolución de la teoría de las medidas cautelares, ya que se vio necesario anticipar los efectos de las sentencias, para no causar efectos perjudiciales para alguna de las partes, por ejemplo, en los casos de alimentos. Finalmente, quedó pendiente para próximos artículos, el desarrollo de la llamada “medida autosatisfactiva”, que es una solicitud urgente al órgano jurisdiccional y que se suele confundir con la medida cautelar, y que ha sido desarrollada en la legislación extranjera. 5. Bibliografía Gaceta Jurídica (2014). El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica. Ledesma, Marianella (2008). Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Lima: Gaceta Jurídica. * Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y Doctor en Derecho. Miembro del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Maestría en Ciencia Política y Gestión Pública PUCP. Docente Pre y Posgrado. Email: [email protected] [1] Ledesma, Marianella (2008). Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Lima: Gaceta Jurídica. [2] Gaceta Jurídica (2014). El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.