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1 La imputabilidad Carlos Cabezas C. 1. Introducción Se entiende por imputabilidad el conjunto de condiciones determinadas por la madurez psíquica y la salud mental de un sujeto, condiciones que le permiten a este representarse su deber jurídico y obrar conforme a dicha representación. No se trata propiamente de un elemento del delito independiente, sino más bien un presupuesto de otro: la culpabilidad. En efecto, si la culpabilidad es un juicio de reproche que puede realizarse respecto de un individuo que, pudiendo comportarse conforme a Derecho no lo hizo, es preciso que, previamente, reúna las características suficientes para comprender cuales son sus deberes y poder actuar en conformidad a ellos. Formular un juicio de reproche respecto de individuos que no reúnan tales características es una impropiedad; nadie puede realizar aquello que le es imposible. Por otra parte, hay que tener en consideración que el término imputación significa atribuir algo a alguien, es decir, es un concepto que en un sentido jurídico consiste en hacer cargo a un individuo de un acto cometido por él, pero para hacerle responder de las consecuencias jurídicas que dicho acto trae consigo. Volviendo al concepto de imputabilidad entregado, podemos observar que su exigencia es doble y copulativa: 1. Valoración de los deberes. 2. Determinación de la conducta con arreglo a esos deberes. Un sujeto puede ser sano mentalmente o tener madurez mental para conocer o representarse sus deberes; pero no puede determinarse por esas normas. Es la situación que presentan los menores de edad. Esa es la razón de su inimputabilidad. 2. Teorías sobre el fundamento de la inimputabilidad. Tras la definición de la imputabilidad radica el problema de su fundamento, es decir, la pregunta de que bajo qué base podemos hacer responsable a un individuo por su actuar. Este problema no es sólo del Derecho penal ni menos exclusivo del Derecho, sino que atraviesa la Filosofía general enfrentando dos posturas contrarias: la libertad de la voluntad y el determinismo. 2.a La libertad de la voluntad La libertad de la voluntad o libre albedrío es una teoría que concibe que los sujetos son libres de decidir, es decir, son dueños de sus actos al punto de que el ejercicio de la voluntad es causa de un actuar determinado. Es un tema filosófico bien abordado por las posturas neokantistas, porque los actos volitivos introducen nuevas series causales en el circuito del mundo, es decir, el ejercicio

2 volitivo de la persona, al momento de actuar, es fuente de nuevos procesos causales: el sujeto puede realizar nuevos procesos causales cada vez que realiza un acto volitivo. La libertad de la voluntad denota ante todo la facultad del individuo para elegir entre: 1º Actuar o no actuar, lo que se conoce como la libertad de ejercicio. 2º Elegir entre uno u otro acto, lo que se conoce como la libertad de especificación. 3º Realizar un acto moralmente reprobado o un acto moralmente aprobado, lo que se conoce como libertad de contradicción. A su vez, la libertad de voluntad no debe ser confundida con otras dos especies de voluntades: 1º La libertad física o también conocida como libertad de obrar: Para Santo Tomás de Aquino existe la libertad física cuando una persona actúa libre de necesidad y libre de coacción. 2º La libertad moral: Es la capacidad que tiene el individuo para elegir los medios apropiados para vivir de acuerdo a la razón, o para realizar el bien en el caso de la filosofía ética kantiana, o para vivir conforme a la razón que sería vivir conforme al ideal de la compasión, por ejemplo en la filosofía de Schopenhauer. Por ende, la libertad moral no consiste en elegir el bien o el mal, pues ya hemos dicho que esa libertad se denomina de “contradicción”. 2.b. El determinismo El determinismo surge en la filosofía alemana, posterior al año 1830, sobre todo con Schopenhauer con su famosa obra “El mundo como libertad y como representación”, que es su obra cúlmine. Dicho libro comienza con las siguientes palabras: “El mundo es la libertad de mi representación”. El determinismo afirma que el actuar del hombre estaría impuesto por fuerzas extrañas que trascienden al mismo, y así su actuar se rige por la sola ley de la causalidad, siendo el individuo sólo un momento en todo el proceso causal, proceso causal entendido como el cosmos en su totalidad, cosmos que lo trasciende y lo supera. El determinismo puede ser entendido de distintas formas: Se puede entender como un determinismo físico en el cual el hacer humano depende de determinaciones físico mecánicas, por ejemplo, de la férrea ley de la causalidad. También se puede entender como un determinismo fisiológico en el cual el sujeto actúa por factores propios de su organismo y así tenemos un determinismo del cual es partidario Lombrosso. También se puede entender como un determinismo psicológico en el cual el individuo actuaría conforme a motivaciones o motivos que hacen actuar al individuo de una forma determinada u otra, inclusive se llega a la conclusión de que si dos motivos tuvieren la misma fuerza en ese caso el sujeto no actuaría porque se anularían los dos motivos. En último lugar se puede entender como un determinismo social en el que serian factores sociales propios de las normas de cultura, de trato social que serían las que condicionarían el actuar del sujeto. No deben confundirse las doctrinas deterministas con otros conceptos que se le pueden parecer, pero que son absolutamente distintos:

3 1° Con el fatalismo: la idea fatalista es que el obrar humano dependería de fuerzas sobre naturales como por ejemplo actuar por las fuerzas del bien o el mal o por designo de los dioses. 2° Con el concepto de predestinación: utilizado tanto por la teología católica y la protestante: la predestinación trataría de explicar el concurso de la voluntad divina y la elección concreta del Dios por parte del hombre. Para los protestantes sería la voluntad de Dios en cuanto a conceder gracia al hombre tanto para poder ejercer la fe como para ayudarle a alcanzar la vida eterna. 3° Con el concepto de pre ciencia: es el conocimiento que se conoce al margen de todo condicionamiento empírico o temporo espacial, en esos casos se puede plantear la pre ciencia de Dios en el sentido que Dios conoce todo de antemano sin necesidad de ratificar empíricamente, es un conocimiento que se tiene al margen de todo condicionamiento empírico, de todo espacio de tiempo.

2.c. Argumentos de los partidarios de la Libertad de la Voluntad.

En primer lugar un argumento psicológico que dice relación con que el testimonio de

nuestra conciencia certificaría que realmente somos libres; este es el argumento más fuerte, ya que creamos o no creamos en la libertad de voluntad, es un hecho innegable que todas las personas cuando cometen algo se sienten culpables y responsables de sus actos; nuestra conciencia siempre nos hará pensar que somos libres. En segundo lugar tenemos el argumento moral en el sentido de que si el hombre no fuera libre no se justificaría ningún ordenamiento de la conducta humana o por lo menos no se justificará la moral ni tampoco el Derecho porque al final ¿Cómo se justificaría castigar a alguien si no se le puede imputar a él su conducta? En tercer lugar hay un argumento de carácter social que dice relación con que hay una serie de usos sociales que suponen la admisión de la voluntad humana, inclusive el Derecho como fenómeno social supone la libertad humana, por ejemplo, la Constitución protege la libertad humana, ya sea la ambulatoria o la inherente a la persona por el solo hecho de ser tal. En cuarto lugar el argumento de Kant: Kant propone una fundamentación ecléctica en su “Critica a la razón práctica” en que aborda este problema de la existencia o no de el libre albedrío. Parte de la base de dos conceptos que son muy importantes para la filosofía kantiana que son los conceptos de noúmeno y el fenómeno. El noúmeno es la cosa en si, pero al fin y al cabo la cosa en si no es más que todo conocimiento que no es demostrable empíricamente, es inteligible en este caso, por ejemplo el concepto de libertad. Por otra parte el fenómeno son todas aquellas cosas o procesos que pueden ser demostrables empíricamente. Así las cosas Kant parte de la siguiente idea: distingue entre un mundo físico que está gobernado por una esfera de causalidad y el mundo de lo espiritual en donde estaría ubicada la libertad, es más Kant señala que la libertad de la voluntad no está conectada al mundo físico porque se mueven en dos esferas absolutamente distintas: la causalidad se mueve en el mundo físico y la libertad en el mundo de la moral. Eso explica que para Kant es más importante la ética de las intenciones que la ética pragmática, es decir, más que el resultado, lo que importa es la intención.

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2.d. Argumentos de los partidarios del Determinismo. Por su parte las doctrinas deterministas van a refutar los anteriores argumentos de la siguiente forma: En primer lugar, el argumento de la conservación de la energía, en el sentido de que la cantidad de energía que existe en el universo no aumenta ni disminuye, sino que se mantiene igual, siempre, por lo mismo no puede ser esta energía transformada en términos cualitativos o cuantitativos porque en ese sentido el universo se destruiría; este es un argumento mas físico que filosófico. En segundo lugar, el argumento del Determinismo psicológico: El argumento psicológico postula que, en contra de la libertad de la voluntad aducido por los partidarios de la libertad de la voluntad, en el sentido que no puede haber un acto sin motivo, pues siempre deberá haber un motivo en el momento de actuar de una persona; entonces, la voluntad debe determinarse conforme a los motivos preponderantes y en este sentido la voluntad está regida por los motivos y si existen dos motivos preponderantes, iguales, estos hacen que el sujeto se mantenga inerte y no actúe porque estos motivos se anulan entre si. Este es el argumento que adopta la doctrina psicoanalista posterior a Freíd, la cual puso en tela de juicio nuevamente las teorías del libre albedrío. En tercer lugar, el argumento de el testimonio de la conciencia en el sentido de que la presunta libertad que testimoniaría nuestra conciencia no sería mas que el fruto de la ignorancia de los hombres y de la ignorancia de los motivos por los que realmente actúa; esta representación de la conciencia sería fruto de la inteligencia limitada del hombre que no está iluminado. La importancia de estas doctrinas en la dogmática penal es capital, porque va a tener muchísima incidencia en cuanto a la responsabilidad penal del sujeto en cuanto a la fundamentación del juicio de responsabilidad y si es posible realizar o no un juicio de culpabilidad. Así, los partidarios del libre albedrío van a fundar la responsabilidad penal en la imputabilidad que se centra en la libertad del hombre y que, por ende, le da capacidad para ser culpable. Las doctrinas deterministas, que en general van a ser defendidas por el positivismo, al no poder fundar su responsabilidad jurídica en la culpabilidad, van a fundamentarla en la responsabilidad social, en el sentido de que si el hombre está determinado a actuar sería incongruente que se le reproche y se le haga responder por sus actos, pero plantean que si bien es cierto que hay los hombres están determinados en su actuar a delinquir por su parte la sociedad está determinada a defenderse y en esto se fundamentaría el hacer responsable a una persona de sus actos y aplicarle, al fin y al cabo, una pena. Teorías Eclécticas 1 Con posterioridad van a surgir una serie de teorías eclécticas al respecto que van a tratar de conciliar la libertad de la voluntad con la determinación del hombre haciendo fundar la responsabilidad del individuo de acuerdo a las doctrinas planteadas.

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Jiménez de Asúa, Luis, Teoría del delito, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, p. 304 y siguientes.

5 1° Teoría: Franz Von Liszt postula su “teoría de la normalidad” en la cual no va a fundamentar la responsabilidad del hombre en la imputabilidad del mismo sino que la encontraría en la capacidad que tienen los hombres de obrar normalmente, y eso supone que un hombre totalmente sano, que su conciencia no esté perturbada, solamente éste podrá actuar normalmente porque solamente de esta forma será capaz de representarse un deber jurídico y tener una fuerza motivadora normal respecto a dichas representaciones. 2° Teoría: Gabriel Tarde que va a elaborar la teoría de la “identidad”, la cual, prescindiendo de la idea del libre albedrío para la responsabilidad, la fundamenta en que el delincuente debe tener identidad consigo mismo antes y después del delito y de su semejanza con los demás es que se puede fundamentar la responsabilidad penal; así el enajenado mental no seria responsable porque no seria idéntico a si mismo (es un enajenado) y porque para que sea responsable es preciso que autor y víctima sean compatriotas sociales, es decir, que presenten un número suficiente de semejanzas de origen social. 3° Teoría: Doctrina de Bernardino Alimena representante de la terza scuola que elabora la teoría de la “dirigibilidad”, es decir, que la responsabilidad no se fundaría en el libre albedrío sino que en la capacidad de los individuos de sentir coacción psicológica al momento de cometer actos típicamente antijurídicos y la coacción psicológica es producto de la intimidación que va a producir en ellos la pena que se les va a aplicar, la sanción, por eso también a esta doctrina se le conoce como la teoría de la intimidación. En general, el problema de la imputabilidad es un problema que hasta el día de hoy no ha sido zanjado por la dogmática penal totalmente, inclusive han surgido una serie de doctrinas radicales que negarían este concepto dentro de la dogmática penal. Así hay penalistas contemporáneos como Klaus Roxin que ha venido defendiendo la idea de que realmente el Derecho penal debe prescindir de la imputabilidad porque la libertad y la voluntad es algo que no ha sido comprobado científicamente, y porque la idea de la culpabilidad no debería ser tomada en cuenta sino sólo como limite máximo para mesurar la pena. A una postura aun más radical llega Enrique Gimbernat para quien la imputabilidad no existe y es indemostrable y se orienta en la idea psicoanalítica y le entrega a la pena una finalidad de carácter preventivo general negativo. 3. Fórmulas para legislar la imputabilidad Esto se refiere a la configuración positiva que toma la imputabilidad en los ordenamientos jurídicos penales positivos, es decir, la fórmula de cómo la imputabilidad se presenta en las partes generales de los Códigos y respecto a la técnica legislativa que se utilice distinguiéndose a la sazón tres tipos de formas: 1.-biológico siquiátrica 2.-psicológica 3.-mixtas 1.- La Formula Siquiátrica

6 Es la seguida por el código chileno- aunque en opinión de algunos autores, este igual se podría aducir que contiene mas formulas normativas cercanas a la fórmula mixta 2 - y es aquella en que la ley se limita a declarar o limitar las distintas situaciones de causa de inimputabilidad de las cuales tiene que resultar la inimputabilidad del sujeto por ejemplo la persona que se encuentra privada de razón articulo 10 N ° 1.

Art. 10 CP. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. 2.- La Formula Psicológica. Es aquella con arreglo a la cual la imputabilidad se establece cuando la ley atiende mas bien al efecto que en el mundo del Derecho crean los factores psicológicos de una enfermedad o situación particular, y en esta fórmula no se observa un catálogo de enfermedades. Es la fórmula seguida por el Código penal italiano. 3. - La Formula Mixta o Normativa Es la que tiende a imponerse en los códigos actuales y es aquella en que la ley establece las causas de índole bio-psicológicas que constituyen las causas de inimputabilidad y además establece los efectos que dichas causas tienen que producir respecto de un acto antijurídico para que se dé la causal de inimputabilidad . Dicho de otra manera, concretamente, esos factores deben haber producido en el sujeto la imposibilidad de haberse representado el deber jurídico, o bien la imposibilidad de actuar conforme a esa representación. 4. El momento de la imputabilidad El momento de la imputabilidad es el momento del acto, de modo que una inimputabilidad sobreviviente no afecta el juicio de reproche sobre el individuo; sólo condiciona la prosecución del procedimiento. 4.a. La teoría de las acciones libres en la causa Esta teoría se elaboró con el objeto de dar solución al caso del agente que es inimputable al momento de realizar el acto típico y antijurídico pero sí lo era al momento de desencadenar el curso causal. Por ejemplo, el sujeto que quiere matar a alguien y se embriaga para darse valor. La doctrina, que tiene sus antecedentes más remotos en Aristóteles y luego algo más contemporáneamente en Santo Tomás y Farinaccio sostiene que el momento de la inimputablidad debía retrotraerse al momento en que el sujeto desencadenó el curso causal, es

En Chile la sostiene con reservas, Politoff. Politoff, Matus y Ramírez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 298.

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7 decir, al momento en que empezó a beber. Por eso eran libres en la causa, aún cuando ya no fuesen completamente libres en la ejecución. Los modernos partidarios de la teoría argumentan que en estos casos el sujeto se utilizaría a si mismo como instrumento para la comisión del delito. 4.b. Críticas a la teoría de la actio liberae in causa 1. Se trata de una ficción. 2. Se parte de la base que el sujeto sabe como se comportará en estado de inimputabilidad; sin embargo, este supuesto es sumamente discutible. 3. Se atribuye culpabilidad, ya sea dolosa o culposa a hechos que en sí son perfectamente conformes a Derecho; beber alcohol no es una conducta prohibida. 4.c. Modelos de legitimación de la teoría: 1- El primer modelo es el de la “excepción a la simultaneidad”. Quiere decir que el momento de la imputabilidad y de la culpabilidad es el momento del acto típico. Las acciones libres en la causa representarían una excepción porque habría una razón consuetudinaria de siglos, que haría conveniente quebrantar ese principio y penar en estos casos. Este modelo tiene muy pocos seguidores en la doctrina, porque su violación del principio de legalidad es flagrante. 2- Muchos juristas adoptan el llamado modelo del “tipo”, como Roxin. Así, sería típica, la acción libre de ponerse en un estado de inimputabilidad. Esto sin embargo contraviene el principio de legalidad, pues lo que hace es extender analógicamente los tipos de la parte especial, y los tipos dependientes de la general relativos a la tentativa, hacia actos que la ley no ha descrito como delitos. Dicho de otra manera, ahí donde no hay tentativa, ni autoría, mucho menos puede haber dolo o culpa con relación a un tipo delictivo que no existe. La teoría no es necesaria en los delitos culposos. Ello, pues ya es una infracción al deber de cuidado el colocarse en estado de ebriedad en aquellas situaciones en que el control de los actos es requisito para desempeñar una función, como la conducción de un vehículo, las tareas propias de una enfermera o de un controlador aéreo. En estos casos el, por ejemplo, tomar un somnífero que produce que una enfermera se duerma en horas de trabajo y como consecuencia de ello un paciente muere por no haber recibido su atención, es ya un acto culpable, por omisión a las elementales reglas de cuidado que debió haber tomado para prevenir ese resultado. Los mismo vale para los delitos omisivos. El problema se produce en los casos de delitos dolosos. Por ejemplo, un sujeto bebe alcohol y, en estado de intemperancia, golpea a su mujer. En estos casos la duda se abre en el sentido de que, probablemente, las lesiones sufridas por la mujer el sujeto también podría haberlas producido estando sobrio. 4.d. Aplicación de la teoría en Chile En Chile, para los delitos dolosos la teoría no tiene asidero pues el Artículo 10 N°1 declara exento de responsabilidad al “que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón”, así, si la causa fue dependiente de su voluntad, (bebió

8 concientemente) el sujeto no se exime de responsabilidad. Veremos con detalle estas hipótesis cuando examinemos la ebriedad como causa de inimputabilidad. 4. Faz negativa de la imputabilidad 4.a. Causas de inimputabilidad Es el conjunto de situaciones que eliminan en el sujeto la capacidad de representarse el deber jurídico, o de actuar con arreglo a esa representación, y que están determinadas por la falta de madurez psíquica, o por la falta de salud mental en el sujeto activo. En cuanto a la fórmula para legislarlas, el Código penal ha elegido una fórmula biológica, reprobable y anticuada, debiendo haber preferido una fórmula al menos mixta que permita apreciar el efecto que las enfermedades mentales surten en el acto examinado. 4.a.1. La enajenación mental El artículo 10 N° 1 del Código penal exime de responsabilidad penal a “El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”. Aquí hay que aclarar que los términos locura y demencia, al uso en el siglo XIX, han sido abandonados por la psiquiatría contemporánea, pero esto no es problema gracias a una interpretación progresiva. Se pueden entender estos términos perfectamente como enajenación mental, o enfermedad mental. Y respecto de los intervalos lúcidos, no tiene ningún sentido ni aplicación hoy, porque la psiquiatría ha demostrado que éstos no son más que etapas en que no se manifiestan los signos de la enfermedad, pero el sujeto sigue enfermo. Se entiende por enfermedad mental un proceso morboso y permanente de las funciones psíquicas, proceso que transforma las leyes y fenómenos mentales en términos de impedir o alterar gravemente la adaptación del sujeto al ambiente social. Clasificación La clasificación que presentamos es bastante tradicional; la psiquiatría actualmente tiene una diferente, mas sigue siendo útil para los propósitos del Derecho. 1º Psicosis: Son las alteraciones más hondas en las funciones psíquicas, provocando trastornos profundos en la orientación, en el juicio, en la concepción del mundo por parte del sujeto. Aquí hay que distinguir, aunque esta distinción hoy es muy discutida: a) Psicosis endógenas: congénitas o ingénitas. Aquí tenemos, la esquizofrenia o demencia precoz, la psicosis maníaco depresiva y las paranoias. b) Psicosis exógenas: producidas por factores externos. Pueden ser, agudas o crónicas. Las crónicas tienen un carácter orgánico, es decir, son producidas por desequilibrios químicos internos. Las agudas se producen, en cambio, por factores externos: aquí encontramos las tóxicas, las psicosis de situación o de carácter infeccioso. Las crónicas son: la parálisis general, de origen sifilítico, la demencia senil, la demencia artereosclerótica y la epilepsia, pero ésta sólo mirada en el período del “gran mal”, es decir, en el ataque epiléptico.

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2º Oligorenias Son retardos en la inteligencia. a) La idiocia o idiotez: la forma más grave, el sujeto tiene una evolución intelectual que le incapacita para aprender incluso el lenguaje, teniendo una edad mental que no supera los dos años. b) La imbecilidad: la edad mental del sujeto se empina entre los cinco y siete años, pero no está en condiciones de poder escribir. c) La debilidad mental o pobreza de espíritu: el grado más tenue, el sujeto se aproxima intelectualmente al umbral mínimo, su edad mental no supera los trece o catorce años. 3ª Personalidades psicopáticas Son conocidas desde el siglo XIX, pero fueron descritas y sistematizadas por primera vez en el siglo XX. Aquí la anormalidad no está en las funciones psíquicas normales, sino en la personalidad y tienen toda su raíz en un trastorno afectivo. Esta personalidad normal convierte a los individuos en causa de sufrimiento para sí mismo y para los demás. 4ª Neurosis Son trastornos menores, reacciones psíquicas anormales ante una situación externa muy penosa, o ante un conflicto íntimo que el sujeto no está en situación de resolver y que le hacen sufrir intensamente, pero sin que por ello se altere en forma importante su juicio sobre la realidad ni su concepción del mundo. Enfermedades mentales y causas de inimputabilidad En cuanto a su calificación jurídica, se considera que son, desde luego plenamente inimputables, los que padecen de una psicosis, de cualquier tipo; luego, las oligofrenias, pero sólo la idiocia y la imbecilidad; la del debilidad mental daría lugar a una situación de imputabilidad disminuida. Con mucha mayor reserva se mira las personalidades psicopáticas, algunas aunque algunas por su gravedad podrían considerarse como inimputables, pero en su mayoría se piensa que son sujetos imputables. Con mayor reserva se mira a los neuróticos, por que, salvo que la neurosis haya llegado a un estado de profundidad tal de rayar con una psicosis maníaco depresiva, el neurótico aún puede representarse el deber jurídico y obrar de acuerdo a dicha representación. En la fórmula biológica chilena hay que subrayar lo siguiente: Como bien dice Novoa Monreal, lo determinante no es el nombre que la psiquiatría da a la enfermedad, lo definitivo es si el sujeto, por ese padecimiento, no esté en condiciones de representarse el deber jurídico o de actuar conforme a él. 4.a.2. El trastorno mental transitorio: concepto y especies; consideración especial del sonambulismo, el hipnotismo y la embriaguez. Concepto Artículo 10 N° 1 Código penal “o el que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halle privado de razón”

10 El término “trastorno mental transitorio” fue introducido por primera vez cuando se estaba discutiendo el Código Penal Republicano español de 1932, en cuya elaboración participo el doctor José Sanchos Banús. Él llamaba “trastorno mental transitorio” a una perturbación episódica o transitoria del psiquismo, de origen no morboso (lo que lo diferencia de la enajenación) producida por causas exógenas inmediatas. Lo característico de este trastorno es que no es duradero y su origen normalmente no es una enfermedad, sino que es un hecho exógeno. Ese origen puede ser muy variado: una enfermedad somática, la intoxicación alcohólica y también puede ser alguna enfermedad psíquica, por ejemplo un neurótico o una persona que padece de complejo de inferioridad. Piénsese en una persona con un Complejo de Edipo no sublimado en que el padre sea un constante maltratador, y el hijo cae en un estado de trastorno mental transitorio, no vea ya nada y mate al padre. El Código, con una terminología muy anticuada, habla de estar privado totalmente de la razón y que esto ocurra por causas totalmente independientes a la voluntad del sujeto. Eso de estar privado totalmente de razón admite una interpretación progresiva, de manera de poder abrigar bajo esta fórmula no sólo la pérdida de la razón, de las funciones intelectivas del sujeto, sino también todo trastorno profundo y episódico, que afecte otras dimensiones de la psiquis, como la dimensión afectiva o la volitiva. El problema estriba en la frase “por causas independientes de su voluntad”, de donde se colige que si el trastorno se debe a causas dependientes de la voluntad del sujeto, este respondería. Consideración especial de la embriaguez. Trataremos especialmente el tema de la embriaguez, lo que es aplicable, mutatis mutandis a los estados provocados por la ingesta de otras drogas tóxicas. Clasificación. La embriaguez se distingue según su causa y según los efectos: 1° Según su causa: La ingesta alcohólica puede ser forzada, fortuita, culpable, intencional y preordenada. Embriaguez forzada: El sujeto es obligado a beber por fuerza física o por amenaza. Fortuita: Cuando el sujeto ingiere alcohol, no sabiendo que ingiere alcohol, o desconociendo su efecto tóxico, o engañado sobre el efecto tóxico del alcohol. Culpable: Ingesta voluntaria de alcohol, pero sin buscar la embriaguez. Intencional: El beber alcohol buscando embriagarse, o por lo menos aceptando la posibilidad de quedar ebrio. Pre-ordenada: El sujeto se embriaga para darse fuerzas, para darse ánimo para perpetrar un delito, para procurarse una excusa. 2° Por su efecto: Simple excitación: estimulación psicológica, debilitamiento de las inhibiciones sociales y morales que de ordinario pesan sobre los individuos. Embriaguez semi plena: se produce una obnubilación de la conciencia, una relajación mayor en los miembros y una reducción más intensa en las inhibiciones y frenos morales y sociales.

11 Embriaguez plena: pérdida total de la lucidez de juicio, desatando una serie de pulsiones de carácter ancestral en el sujeto. Estado comatoso: el sujeto se duerme y pierde la capacidad de obrar. En Chile ha existido una antigua tradición incomprensiva y severa respecto del ebrio. Porque la fórmula de la inimputabilidad permite liberar de responsabilidad criminal únicamente en los casos de embriaguez total oplena, y que sea fortuita o forzada. Sin embargo, en cuanto no haya una reforma legal a la fórmula de la inimputabilidad, los casos de embriaguez voluntaria van a seguir siendo castigados. Hay Códigos, que acuden a una solución distinta, pero no por ello mejor. Tiene un delito en la parte especial, que es el de la embriaguez plena, el embriagarse y en estado de embriaguez cometer un delito. Esto es sólo trasladar a la parte especial el mismo problema de la parte general 3 . 4.a.3. La llamada "inimputabilidad disminuida. Concepto y críticas.Fue en el pasado muy criticada, porque cuando se ve la imputabilidad o inimputabilidad en términos puramente psiquiátricos o biológicos, no tiene sentido de hablar de imputabilidad disminuida, ya que el sujeto o es imputable, o no lo es en absoluto. Pero cuando se contempla, como se hace en la actualidad la imputabilidad en términos normativos, es decir, que no basta con la presencia de una alteración psíquica del sujeto, sino que la alteración debe haberle impedido representarse el deber jurídico u obrar de acuerdo con dicha representación, resulta que sí se puede hablar de imputabilidad disminuida. No en cuanto a la enfermedad, sino en cuanto a la mayor o menor capacidad del sujeto de obrar conforme a derecho, lo que sí que graduable. Así, las situaciones de imputabilidad disminuida, son las de desequilibrios o anormalidades que alteran la psiquis del sujeto, pero no llegando al grado de una enajenación, porque subsisten, aunque debilitados, los poderes volitivos y afectivos en el sujeto. Soluciones de lege ferenda. ¿Qué solución dar a estas hipótesis? La solución clásica es la de una responsabilidad penal atenuada, y esa es la solución que da nuestro Código, de acuerdo al ART 11 N°1.

Artículo 11 CP. Son circunstancias atenuantes:

Es el caso del Código penal alemán (StGb) el cual dispone en su artículo 323 a que dispone lo siguiente: “(1) Quien se embriague con dolosamente o culposamente por medio de bebidas alcohólicas u otros medios embriagantes será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa, si él 115 en éste estado comete un hecho antijurídico y por causa de ello no puede ser castigado porque él como consecuencia de la embriaguez era incapaz de culpabilidad o porque esto no se excluya. (2) El castigo no puede ser mayor que el que amenace para el hecho cometido en estado de embriaguez. (3) El hecho sólo será perseguido con base en una solicitud, con autorización o por querella, cuando el hecho de la embriaguez solo pueda ser perseguido por solicitud, con autorización o con querella”. Código penal alemán, traducción de Claudia López Díaz, Universidad del Externado, Colombia. 3

12 1.ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Otra solución fue la del positivismo, que opinaba que la responsabilidad debía tornarse más grave, porque entendían que estos sujetos eran aún más peligrosos, y en el tratamiento punitivo lo que se propugnaba era la aplicación de una medida de seguridad. Otra, la del Código Penal Alemán, es eximir francamente de pena, cuando esta semi alineación pueda compararse cuantitativamente con una situación de inimputabilidad. 4.a.4 La inimputabilidad por inmadurez Introducción: Hasta la reforma de la ley 20.084 de 7 de diciembre de 2005, la fórmula de inimputabilidad por inmadurez psíquica señalaba que estaban exentos de responsabilidad criminal “el mayor de 16 años, y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento”. La historia de esta disposición es larga. En la redacción original del Código, el umbral de la inmadurez, era muy bajo, heredado de las partidas. 10 años. Establecía una atenuación de la penalidad para el menor de 16 y mayor de 10 que hubiese delinquido. Esto respondía al criterio clásico de tratamiento del menor de edad, porque efectivamente los grandes reformadores del Derecho penal en el siglo XVIII, no se ocuparon en absoluto del problema de la delincuencia en los menores, y por lo tanto no cuestionaron tampoco ese umbral tan bajo. Pero siguiendo las ideas clásicas, se veía que había que atenuar la pena del menor de 16, porque había en él una imputabilidad disminuida. Este criterio, muy incomprensivo con los menores, fue objeto de severas críticas en Europa y USA, especialmente por el correccionalismo, y la joven escuela alemana. Y así, surgió un modelo distinto, el llamado modelo de protección, que se distinguía porque entendía que había que sacar al menor de la casa del Derecho penal y someterlo en caso de que realizare actos delictuosos, someterlo a medidas de protección, que en el fondo eran medidas de seguridad, y así van a surgir las primeras casas de menores, y los primeros tribunales de menores, y para ese modelo había que eliminar el anticuado modelo del discernimiento, que es algo que se predica de un individuo imputable, no de un menor de edad. La primera ley de menores chilena, que data de 1928, N°4.447, adoptó este modelo, pero con una peculiaridad: mantuvo el anticuado sistema del discernimiento. Y eso ha determinado que en la jurisprudencia, el término discernimiento se haya prestado para las más profundas contradicciones y severas arbitrariedades. Prevaleció, en general, la tesis que entiende lo de discernimiento en término de peligrosidad: el sujeto habría obrado sin discernimiento si no es peligroso y si tiene posibilidades de recuperación social, lo que en realidad, no tiene nada que ver con el discernimiento. La ley de menores fue progresivamente elevando la edad, hasta el sistema previo a la ley de 2005: 16 años, y luego, entre los 16 a 18, si el joven ha obrado con discernimiento.

13 Le correspondía hacer la declaración de discernimiento al Juez de garantía, a petición del Ministerio público, cuando se trata de faltas o simples delitos, no sancionados con penas privativas o restrictivas de la libertad, o bien cuando éstas no excedan el presidio o reclusión menor en su grado mínimo. En los demás casos corresponde la declaración al Tribunal de Menores. El menor declarado con discernimiento en todo caso tenía una atenuación obligatoria de la pena. Este sistema fue profundamete modificado por la ley 20.084. En efecto, el sistema de esta norma es el de “la responsabilidad”, es decir, hacer responsables a los menores penalmente, pero en un sistema diferenciado del de los adultos y que, derechamente, tiene como fin de la sanción la prevención especial (artículo 2 y artículo 20). El proyecto, que sufrió progresivas modificaciones, tiende a considerar al menor como sujeto de derecho y no como objeto, algo predicable en los sistemas de protección. En efecto, la ley en comento trató de adaptarse a lo señalado en la Convención de Beijing de derechos del niño en torno a, si bien hacerlo responsable, cuidar que se garantice un juicio con todas las garantías que las que tuviera un adulto, debiendo ser llamado a responder por sus actos con sanciones que no sean simples medidas de seguridad, sino que apunten a que él se responsabilice por sus actos y que tengan un sentido preventivo especial, educativo. Así las cosas, la ley rebajó el umbral de responsabilidad penal: el actual artículo 10 n° 2 prescribe que están exentos de responsabilidad criminal el menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil” La disposición es algo contradictoria. Por un lado dispone que los menores de 18 años están exentos de responsabilidad criminal, pero el artículo 1° de ley señala que “la presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas”. En segundo lugar, si bien la ley omite referirse a las zancones contenidas en ellas como “penas”, lo cierto es que muchas de ellas tienen naturaleza punitiva, como el encierro en establecimiento cerrado. Hay que hacer presente que la ley en cuestión no constituye “Derecho penal especial”, en el sentido de contener reglas específicas para la teoría del delito distintas de las propugnadas por el Código del ramo. El mismo artículo 1°, en su inciso segundo señala una regla de subsidiariedad expresa. La única excepción importante a las reglas del Código está en su sistema penal, en el sentido de que se aplican sólo las sanciones de la ley. El artículo 3°, en tanto, define como adolescentes a aquellos individuos mayores de catorce años y menores de dieciocho. Sin embargo, en el inciso segundo de la disposición, hay un total despropósito: si el delito se cometió entre los catorce y dieciocho años, pero su consumación se prolongare más allá de los dieciocho, la legislación aplicable será ¡la de los adultos!

14 Una muy importante regla se prescribe en el artículo 4°, relativa a los delitos sexuales. Esta norma, muy adecuada, evita la criminalización del “amor adolescente”, siempre y cuando el concúbito o las acciones sexuales se realicen dentro de los límites de la disposición.