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REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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REVISTA HOLíSTICA JURÍDICA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL MEDELLÍN ISSN 0124- 7972 No. 3 - JULIO DE 2005 Rector:

Fray Miguel Ángel Builes, ofm

Secretario General:

Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm

Decano:

Juan Guillermo Sánchez Gallego

Editora:

Norma Cecilia Nieto Nieto

Comité Editorial:

Juan Guillermo Sánchez Gallego Margarita María Piedrahíta Tabares Lina Marcela Estrada Jaramillo Norma Cecilia Nieto Nieto Marcela Palacio Botero Adriana María Gómez Osorio

Pares Académicos:

Beatriz Londoño Toro Beatriz Elena Estrada Tobón María Elena Castro Zapata Verónica María Echeverri Salazar Andrés Botero Bernal Aceneth Serna Ramírez Fernando Velásquez Lina Marcela Escobar Martínez

Corrección de textos:

Eliécer Giraldo Vallejo

Traducción:

Oscar Molina Vásquez

Diseño y diagramación: Departamento de Publicaciones USB, Medellín. Portada:

Marco Aurelio Baquero

Egresados Auxiliares de la Revista:

Canje:

Mónica Isabel Hernández Ríos Adriana Patricia Gallego Velásquez Jaiver Daniel Salazar García Solicitamos canje Nous demandons l’exchange Pede se permuta We request exchange Wir bitten um Austausch von Publikationem

Calle 45 61-40 Teléfono 450 03 21 E- mail: [email protected] www.usbmed.edu.co REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA Medellín, Colombia, Sur América

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María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto, Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna

The current article describes the motivations, development and main conclusions of the project; in which the investigative activity about the defense of a healthy environment let us a drawing near to the community. Key Words Human rights, collective rights, right to a healthy environment, popular actions, actions of fulfillment, action of tutelage, solid waste, sanitary dump station.

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EDITORIAL EVALUACIONES DE CALIDAD DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN DERECHO

Como bien se sabe, el estado colombiano ha implementado unas pruebas para la evaluación de la calidad de la educación superior, más conocidas como ECAES por la abreviatura de dicha denominación. Tales pruebas son diseñadas, en la mayoría de los casos, por las asociaciones de facultades del respectivo ramo, según delegación que les ha hecho el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES. Para el caso de las Facultades de Derecho, ello no ha sido posible pues no hay una asociación lo suficientemente representativa. En subsidio de ello, la prueba ha sido diseñada, en su fase experimental y luego en la aplicación obligatoria de la misma, por universidades previamente contratadas para el efecto, a través de sus respectivas Facultades de Derecho, con mayor o menor grado de participación de otras facultades del país. Sin embargo, han sido muchos los inconvenientes detectados en los instrumentos hasta ahora diseñados, por lo cual la prueba dista mucho de ser la ideal. Al respecto, un grupo de nueve facultades de derecho de Antioquia emitió en su oportunidad un documento que fue ampliamente divulgado, en el que se señalaban puntualmente las objeciones que se encontraron. Desafortunadamente el trabajo quedó incompleto, pues hubiera sido deseable hacer una propuesta que se quedó a mitad de camino. En efecto, si bien se planeó elaborar un segundo documento, esta vez de carácter propositivo, con base en las reflexiones y aportes de cada Facultad de Derecho de la región antioqueña y el posterior debate de los mismos para motivar con base en él uno a nivel nacional, el impulso se perdió y desafortunadamente no se cuenta con dicho material. Con el propósito antes mencionado, la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín elaboró un documento del cual se pueden sintetizar algunos aspectos, a saber: Para efectos de la prueba de ECAES debe tomarse como marco de referencia obligado los estándares o condiciones mínimas de calidad que deben cumplir todas las facultades de derecho del país según la Resolución 2768 de 2003. De ello pueden extraerse las siguientes conclusiones:

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La enseñanza del derecho debe estar enmarcada dentro de un contexto social, político y económico. Se deben formar abogados para la democracia y sus valores, tales como el pluralismo y la tolerancia. La metodología de la enseñanza del derecho debe ser acorde con las tendencias actuales y por lo tanto activa, crítica y reflexiva. Los currículos deben ser flexibles y posibilitar una interrelación y diálogo entre las diferentes asignaturas y otros saberes. Debe haber una formación en la investigación. Debe alentarse el aprendizaje basado en problemas. Se deben desarrollar competencias, habilidades y destrezas para el ejercicio profesional no sólo en la litis, sino también en el ejercicio de los métodos alternativos de resolución de conflictos. Las reflexiones anteriores sugieren algunos elementos para el diseño de la prueba de ECAES. En este orden de ideas se deben considerar instrumentos: -

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Que no evalúen solo conceptos determinados y precisos. Que evalúen a partir de problemas y no de verdades absolutas. Que evalúen con métodos novedosos y no únicamente mediante selección múltiple con varios distractores. Que contemplen la aplicación de principios y valores en circunstancias hipotéticas, pero creíbles, en donde haya contradicción con las reglas. Que permitan evaluar efectivamente las competencias argumentativas propositivas y cognoscitivas no en forma dispersa sino en forma conjunta. Que trabajen más con razonamientos y argumentos que con respuestas precisas. Que no fragmenten el derecho en diferentes áreas pues no es posible seguir pensando que en el derecho una área no tiene nada que ver con otra. Que planteen objetivos más que un listado exhaustivo de temas para el diseño del instrumento. Que posibiliten un trabajo de roles para que el alumno asuma posiciones desde diferentes papeles tales como: juez, defensor, fiscal, etc.

Quedan pues estas ideas como una insinuación de que más allá de lo instrumental, se requiere una reflexión profunda sobre la enseñanza del derecho y el modelo de abogado que nuestro país necesita para que las ECAES en derecho tengan como premisas insustituibles unos fundamentos teóricos y conceptuales sólidos en los que haya al menos un consenso mínimo. JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ GALLEGO

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"PROPUESTA PEDAGÓGICA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A PARTIR DE UN ANÁLISIS DE CASO: EL RELLENO SANITARIO CURVA DE RODAS" María Cristina Gómez Isaza1 Norma Cecilia Nieto Nieto2 Lina Marcela Estrada Jaramillo3 Aceneth Serna Ramírez4 Resumen El presente artículo presenta la experiencia del grupo de investigación: "Derecho, cultura y ciudad" de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, en el desarrollo del proyecto: "Propuesta pedagógica para la defensa de los derechos colectivos, a partir de un análisis de caso: El relleno sanitario Curva de Rodas". Describe las motivaciones, desarrollo y principales conclusiones del proyecto; en el que la actividad investigativa en torno a la defensa a un ambiente sano permitió acercamientos a la comunidad.

Palabras Claves Derechos humanos, Derechos colectivos, derecho al medio ambiente sano, acciones populares, acciones de cumplimiento, acción de tutela, residuos sólidos, relleno sanitario, conexidad. Abstract This article shows the experience of the group of research: Law, culture, and city at Universidad de San Buenaventura, Medellín Branch, in the development of the project: "A Pedagogical Proposal for the Defense of the Collective Rights, starting from an analysis of the case: The Curva de Rodas Sanitary Dump Station." 1 Docente Universidad de Antioquia, Pontificia Bolivariana y de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad. 2 Docente Universidad de Antioquia, Eafit y de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad. 3 Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad. 4 Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.

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María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto, Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna

En el año de 1983 se decidió que el terreno más apropiado para un relleno sanitario, era el ubicado en la autopista Medellín - Bogotá entre los municipios de Copacabana y Bello, en el barrio Fontidueño, propiedad del Señor Marco Tulio Velásquez. El terreno era una zona campestre, (comuna 6 de Bello) cuyos habitantes, provenían del campo y mantenían una estrecha relación con el lugar, pues de éste derivaban su sustento. Las tierras de esta comuna estaban ubicadas en zona rural del municipio y estaban conformadas por fincas, el agua que los abastecía era de la quebrada Rodas que atravesaba el sector; el paisaje se componía de árboles frutales, jardines y cultivos que evidenciaban el uso rural del ambiente. El 23 de Noviembre del año de 1984 comienza a operar el Relleno Sanitario Curva de Rodas, de propiedad de Empresas Varias de Medellín, con una vida útil de doce años. Allí se depositarían los residuos sólidos de catorce (14) municipios del Departamento de Antioquia: diez (10) del Valle de Aburrá: Medellín, Bello, Barbosa, Girardota, Itagüí, Sabaneta, Caldas, Copacabana, Envigado y La Estrella; tres (3) del Oriente cercano: Rionegro, El Retiro, y Guarne y del Suroeste, el municipio de Fredonia. Con el paso de los años, la cantidad de desechos producidos por estos catorce municipios del Departamento de Antioquia, fue aumentando de acuerdo con el crecimiento demográfico. Tal es así, que para el año 2001, en el Relleno Sanitario Curva de Rodas se depositaban diariamente 2.400 toneladas de basura. La vida útil del relleno sanitario Curva de Rodas se estableció inicialmente en doce años hasta 1996, luego, gracias a la adquisición de un lote aledaño, conocido como "lote Merino", por parte de Empresas Varias de Medellín se amplió por cinco años más, hasta diciembre 31 de 2001; posteriormente se prolongó por ocho meses, es decir a 31 de agosto de 2002 y su cierre final fue el 4 de junio de 2003. Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron edificaciones de unidades residenciales en el sector. Estas unidades fueron ofrecidas como viviendas de interés social, entre ellas: Estación Primera (1996), Los Ciruelos (1996 - 2003 2° etapa) y Luna Lunera (1998). Al ser habitado el sector aledaño al relleno, se empezaron a percibir algunos impactos al medio ambiente tales como: proliferación de plagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno, presencia de vectores, aves de rapiña y roedores; contaminación de fuentes de agua y del aire, que generaron en la población cercana enfermedades como bronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes. 12

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Propuesta pedagógica para la defensa de los derechos colectivos

INTRODUCCIÓN Presentamos en este artículo la problemática y el análisis producto del proyecto de investigación "Propuesta pedagógica para la defensa de los derechos colectivos a partir de un análisis de caso: El relleno sanitario Curva de Rodas". Este proyecto fue desarrollado por el grupo de investigación Derecho, Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, con el auspicio de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), a través de Management Sciences for Development Inc. (MSD Colombia). El resultado de esta investigación se constituye en un principio de reflexión acerca de la problemática que de los derechos colectivos aparece en nuestro medio; problemática que se describe por la ausencia de conciencia de lo colectivo por parte de los individuos, que no unen sus esfuerzos para demandar la eficacia de sus derechos, hasta que no se sienten dañados por las actuaciones de la administración pública o por los particulares; en el caso particular en el tratamiento de residuos sólidos, se evidencia además, ausencia de políticas públicas, omisión que atenta contra el derecho al medio ambiente y a la calidad de vida. Esta investigación igualmente posibilitó una labor de pedagogía a estudiantes de colegios del área metropolitana, jueces, líderes comunitarios e investigadores de instituciones públicas y privadas. EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN MEDELLÍN Desde mediados del siglo XX las ciudades colombianas han sufrido un incremento considerable en su población. El crecimiento industrial, el desempleo en las zonas rurales y los desplazamientos voluntarios y en la mayoría de los casos forzados contribuyeron a esta tendencia. Las nuevas ciudades modificadas en sus hábitos, arquitectura y paisaje exigieron la construcción de obras públicas de infraestructura que dotaran de los servicios públicos necesarios a sus habitantes. Los asentamientos humanos crecían de forma caprichosa ocupando espacios no urbanizados, laderas y propiedades privadas ociosas. Así, el reclamo por los servicios públicos domiciliarios se hizo evidente y la atención del Estado urgente, aunque en la mayoría de los casos escasa o tardía.

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Dotar las ciudades, ahora fragmentadas, de los servicios públicos de agua potable y energía eléctrica fue la principal preocupación; luego el tema del alcantarillado y las vías de acceso constituyeron necesidades prioritarias de las administraciones locales a partir de la década comprendida entre 1975 y 1985. Esta nueva composición urbana, unida al auge de las tendencias internacionales en materia de protección del medio ambiente, los recursos naturales y el entorno ecológico generaron el espacio propicio para reflexiones sobre el saneamiento básico y la necesidad de adoptar medidas de planificación eficientes y acordes con los requerimientos actuales. Medellín, la segunda ciudad en importancia en Colombia, se enfrentó, como otras ciudades del país, al problema de la disposición de los residuos sólidos a mediados de la década comprendida entre 1970 y 1980. Para entonces, la ciudad contaba con 1.163.868 habitantes, producía cerca de 41 toneladas diarias de basura, y no existía un sitio único para su depósito y disposición final. A partir de entonces, los residuos sólidos, su disposición y aprovechamiento se han convertido en un problema de salubridad pública y aún de orden social. Inicialmente se depositaban en las riberas del Río Medellín y quebradas tributarias, en las escombreras y lotes no construidos; después fueron llevados al sector de Moravia constituyéndose en un botadero a cielo abierto; y finalmente en 1984 se inauguró el primer relleno sanitario del país, en terrenos de los municipios de Bello y Copacabana, en cercanías de la quebrada Rodas, denominado Relleno Sanitario Curva de Rodas. El relleno fue destinado como único lugar para la recepción de residuos sólidos en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, algunos municipios del oriente y suroeste antioqueño. La existencia del Relleno Sanitario Curva de Rodas por espacio de 18 años, algunos errores en su operación y las relaciones poco avenidas entre políticas públicas, planeación, control y comunidades afectadas han generado en la ciudad de Medellín en los últimos cinco años un ejercicio permanente de reflexión, en algunos casos confrontación y sobre todo construcción acerca del manejo adecuado de los residuos sólidos. A partir de la entrada en operación del Relleno Sanitario Curva de Rodas y especialmente durante su etapa final, previa a la clausura y cierre definitivo, se evidenciaron fuertes y definitivas afectaciones al medio ambiente y por consiguiente al derecho a gozar de él en condiciones de salubridad y dignidad. Aguas contaminadas, aire 10

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descompuesto, flora y fauna destruidas, unidos a la proliferación de plagas y vectores generaron insalubridad y afectaciones a la salud de los habitantes cercanos al relleno. La administración local autorizó la construcción de viviendas de interés social a escasos metros del relleno sanitario y la comunidad permaneció pasiva la mayor parte del tiempo de operación del relleno, mientras sufría los deterioros del medio ambiente. Los habitantes de Medellín, hoy, empiezan a construir el concepto de lo colectivo y los medios más eficaces para su defensa. E identifican a la participación activa en los proyectos y decisiones que los afectan como la mejor forma de defender el medio ambiente. DESCRIPCIÓN DEL CASO Hacia la década de 1970 la ciudad de Medellín no tenía un vertedero (botadero) oficial en el cual podía arrojar y dar tratamiento a los residuos sólidos que producía su población. Para ese entonces, los lugares destinados para tal fin eran las laderas del Río Medellín, a la altura del Puente de Barranquilla. En esa época de manera no oficial, fue destinado el sector de Moravia para el depósito de los residuos sólidos producidos en la ciudad, este lugar ubicado al nororiente de la ciudad, rápidamente se convirtió en el principal foco de contaminación e insalubridad de Medellín. La zona además de ser el basurero de la ciudad se convirtió en un lugar de encuentro de unas 300 familias, desplazadas de pueblos antioqueños y chocoanos que obtenían de allí su sustento, reciclando el material que se podía recuperar. El barrio Moravia se denominó "el basurero" o "los Tugurios", y mostraba que la ciudad de Medellín, no tenía una política pública con respecto a la basura y al tratamiento de los residuos sólidos, y éste problema se solucionaba por vías naturales, pues las corrientes del Río Medellín generalmente hacían desaparecer esos residuos. En 1982 la firma norteamericana Geeley and Hansen, presentó el diseño del futuro sitio de disposición de basuras para Medellín y el Área Metropolitana. Diseño que se propuso bajo la técnica de relleno sanitario, que garantizaría un manejo técnico de las basuras y sería la forma de corregir los errores cometidos desde los años 70´S en el manejo de las mismas.

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Mediante sentencia del 7 de marzo de 2001, el Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín tuteló a favor de la señor LINA MARÌA PANIAGUA los derechos fundamentales a la vida, al ambiente sano y a la familia de la actora. Así mismo ordenó al demandado COMPACTO INGENIERÌA Y CONSTRUCCIONES S.A. reubicar a la accionante y a su familia en otro lugar que ofreciera las garantías de un ambiente sano, previniendo además al Área Metropolitana del Valle del Aburra abstenerse de conceder licencias en el sector del relleno sanitario, hasta que se presentará un plan de abandono y existieran garantías de un ambiente sano. Esta sentencia es reiterativa en la defensa de los derechos colectivos, concretamente con los del medio ambiente, y advierte que a pesar de que el mecanismo idóneo para la defensa de esos derechos es la acción popular, el compromiso y la conexidad con los derechos fundamentales que fueron probados en este caso permiten que sean tutelados derechos como la vida y la salud: "Cuando la afectación del medio ambiente llega a comprometer a un grupo de personas donde se involucran derechos colectivos, se tienen las acciones populares, pero cuando el perjuicio es irremediable la tutela llega a ser el primer mecanismo para evitarla pues la salud y aun la vida están de por medio". Esta acción es la primera en la que la jurisdicción manifiesta la obligación de las autoridades del Estado de dar cumplimiento de sus políticas públicas. La jurisdicción con ello no decide solo para el caso en concreto, sino que compele a la administración pública al cumplimiento de sus propias decisiones: "Le ha llegado la hora al relleno sanitario de la curva de rodas de ser convertido en el parque de reserva forestal propuesto por EVM, mediante planes de arborización y recuperación de las zonas periféricas para conservar los importantes reductos de bosques nativos en los cuales habita la variedad de fauna de 25 especies nativas". En segunda instancia el caso fue conocido por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín. El día 14 de junio de 2001 emite sentencia en la que libera a EVM de todo tipo de responsabilidad, en consideración a que el establecimiento del relleno se produjo con mucha anterioridad a la ejecución del plan de vivienda, además porque la gestión de EVM es de interés de la comunidad pues se encuentra en ejecución de actos administrativos conforme al plan de abandono del relleno sanitario para el 31 de diciembre de 2001.

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Estas afectaciones recaían principalmente en la población infantil, e igualmente incidió en el grupo humano en general quien sufrió menoscabo en su calidad de vida; a ello se le añadió la sensación de miedo y peligro dada la incertidumbre en la estabilidad de dicho relleno, que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta de Potabilización de Agua Manantiales. El daño ambiental tomó mas fuerza en la medida en que cada vez se veían mas afectadas diferentes comunidades por el impacto ambiental y visual. Las normas técnicas de operación se violaban y la quebrada Rodas que atravesaba el relleno, se constituyó en el principal medio conductor de vectores que afectaron de forma notoria la calidad de vida con respecto a la salud de los vecinos. Los habitantes de la Urbanización Luna Lunera, proyecto de vivienda de interés social, pasó a ser la comunidad más afectada por ser la más cercana al relleno. Los municipios que depositaban sus residuos en el Relleno también contribuyeron a la agudización del conflicto, el crecimiento demográfico de éstos, fue demandando mayor capacidad y vida útil del relleno. El conflicto se hizo aún más urgente con el deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario de "Doña Juana" en Bogotá y la intoxicación del río Tunjuelito en el año de 1.999. Con este antecedente, se exigió el cierre del relleno Curva de Rodas por parte de las habitantes del sector, máxime cuando ya había sido aplazado su cierre por cinco años más. La comunidad se organizó mediante veedurías e instauró acciones tendientes a la protección de sus derechos a la salud, a la vida y al ambiente sano, mediante mecanismos como las acciones de Tutela, de Cumplimiento y Popular. A pesar del activismo, la comunidad5 , no obtuvo resultados eficaces: las sentencias de tutela ordenaron trasladar a las familias a otras viviendas que garantizaran los derechos vulnerados; la acción popular se convirtió en un proceso lento, pues se instauró desde el 6 de abril de 2001 y sólo hasta el 18 de noviembre de 2004 se falló en contra de las pretensiones de la comunidad, actualmente este proceso se encuentra en apelación en el Consejo de Estado; y a pesar del inminente incumplimiento de la Resolución 5649 de 2002 por parte de

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Urbanización Luna Lunera (Copacabana), Urbanización Los Ciruelos (Bello), Urbanización Alcalá (Bello), Urbanización Estación Primera (Bello), Barrio Machado (Bello), Barrio Fontidueño (Bello).

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Empresas Varias de Medellín, donde se establecía la fecha de cierre definitivo del Relleno Sanitario Curva de Rodas, la acción de cumplimiento fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y luego concedida por el Consejo de Estado cuando ya se había establecido el Parque Ambiental La Pradera para la disposición final de los residuos sólidos. Sólo hasta el 4 de junio de 2003, se cerró de manera definitiva el Relleno Sanitario Curva de Rodas, para dar paso a un nuevo sitio de disposición final de las basuras el "Parque Ambiental la Pradera", ubicado en el municipio de Don Matías. PARQUE AMBIENTAL LA PRADERA El 5 de junio de 2003 entró a operar en el Municipio de Donmatías a 55 Kilómetros de Medellín por la carretera al nordeste, "El Parque Ambiental La Pradera", en un terreno de 290 hectáreas adquirido de los sucesores de Liborio Mejía y Oscar Vélez. Desde el comienzo, este "Parque Ambiental" presentó algunos tropiezos no sólo por la legalización de sus predios, sino también porque Corantioquia (Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia) ya había otorgado licencia para la explotación minera. Sin embargo, se empezaron a realizar todas las obras necesarias con el fin de adecuar allí el lugar para la disposición final de las 2.000 toneladas diarias de basuras, que producen los municipios que depositan en él, y entró en operaciones cuando no se encontraban totalmente terminadas las condiciones locativas e infraestructura para la operación de los residuos sólidos, por lo cual se consideró "precipitada e inadecuada" su inauguración oficial. Desde el inicio de operaciones del parque ambiental se presentaron dos impactos derivados del transporte de los residuos sólidos: el deterioro de la vía debido al continuo rodamiento de vehículos de alto tonelaje, así como el aumento de los tiempos de desplazamiento en el trayecto, por la gran cantidad de vehículos y las bajas especificaciones de la vía. Sumado a lo anterior, aunque su nombre hace alusión a un Parque Ambiental, se producen algunos impactos ambientales considerables producto del enterramiento de las basuras en el Vaso de la Carrilera. Estos impactos se evidencian fundamentalmente en afectaciones al aire, al suelo, y a las aguas de este sector. Estas últimas recorren un corto trecho para desembocar al río Porce, a una distancia aproximada de 300 metros desde el vaso de la carrilera.

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Así, lo que antes se había vendido como un "Parque Ambiental" donde se solucionaría el problema de disposición final de las basuras para los próximos 100 años, actualmente funciona como relleno sanitario con una vida útil de sólo 10 de funcionamiento, mientras se adecua otro sitio, ubicado en el municipio de Heliconia en el sitio el Guacal, que desde ya está presentando problemas pues Corantioquia le otorgó licencia ambiental a Enviambiental S.A del municipio de Envigado (Antioquia) cuando ya Empresas Varias de Medellín tenía este permiso ambiental en el terreno.

SEGUNDA PARTE LOS JUECES Y EL CASO DE LA CURVA DE RODAS En este aparte presentaremos un inventario de las actuaciones que ante la jurisdicción se han interpuesto de manera cronológica en el caso del relleno sanitario; el objetivo es determinar el contenido de los pronunciamientos hechos por los jueces acerca de los derechos colectivos y su eficacia. Es necesario advertir, que los derechos colectivos han aparecido en las demandas de la comunidad, como "telón de fondo" a la reivindicación de otros derechos considerados fundamentales como: la salud, la vida y la propiedad; lo que hace concluir de manera previa, que la defensa de lo colectivo pasa a una discusión más de carácter filosófico que real y fundante, de una verdadera pretensión de cambio del estado actual de cosas (inadecuado tratamiento de las basuras y daños al medio ambiente). No debe extrañar que en el resumen de lo solicitado por los accionantes, se utilice como argumento retórico "la defensa del medio ambiente" y que este derecho no aparezca citado como argumento prioritario para cambiar la situación actual de falta de políticas públicas en torno al tema de las basuras. Las Acciones de Tutela La primera acción presentada en este caso, fue una acción de tutela que pretendía proteger al derecho fundamental a la vida digna y la reubicación del demandante en un nuevo lugar de habitación. Lo anterior muestra la dificultad en el proceso de conformación de la comunidad, además de la incidencia que sobre los derechos fundamentales tiene la falta de determinación de una política pública concreta sobre el tratamiento de las basuras, derechos que fueron alegados primero de manera individual y luego por los grupos afectados.

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La Acción de Cumplimiento El 4 de diciembre de 2002 el señor Oscar Eduardo Mendieta León interpone acción de cumplimiento en contra de Luis Pérez Gutiérrez en su calidad de alcalde del Municipio de Medellín, Rodrigo Villa Osorio en calidad de alcalde de Bello y Ramón Diego Echeverry alcalde de Copacabana, Ricardo Escobar Aguilera como Gerente General de Empresas Varias de Medellín E.S.P y Omar Hoyos Agudelo, Gerente General del Área Metropolitana del Valle de Aburrá; con el fin de dar cumplimiento a la Resolución 5649 del 16 de octubre de 2002 expedida por Corantioquia que establecía: "Artículo 1: Prohibir en el Relleno Sanitario Curva de Rodas el proceso biotecnológico denominado Combeima implementado por Empresas Varias de Medellín para el tratamiento de los residuos sólidos que diariamente ingresan a las instalaciones ubicadas en la jurisdicción de los municipio de Bello y Copacabana...". Parágrafo 1. La imposición de esta medida preventiva implica la expresa prohibición de ingresar residuos sólidos para cualquier fin al Relleno Sanitario Curva de Rodas" y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la parte resolutiva de dicha resolución que imponía a Empresas Varias de Medellín un plan de manejo ambiental para las fases de clausura y post-clausura. En fallo de primera instancia el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia determinó que el demandante tenía otro medio de defensa judicial (las acciones ordinarias consagradas en el Código Contencioso Administrativo); que no existió para el accionante un perjuicio grave e inminente, prueba que debía haber allegado al proceso teniendo en cuenta que en materia ambiental, dicha prueba es de carácter científico. En fallo de segunda instancia el 30 de abril de 2003 el Consejo de Estado revoca el fallo de primera instancia, en este, se determina la naturaleza de la acción de cumplimiento, en concreto, el cumplimiento por parte de la administración Municipal de la resolución 5649 de 2002. Frente a la naturaleza de la acción de cumplimiento la define como la acción que efectiviza el Estado Social de Derecho que: " tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir ante la jurisdicción contenciosa, que las autoridades públicas y los particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones cumplan el mandato de la ley o lo previsto en un acto administrativo, para que la normatividad tenga concreción en la realidad, y su vigencia real y efectiva no quede supeditada a la voluntad particular de la autoridad pública encargada de su ejecución". 20

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Ratifica la responsabilidad en la firma constructora, a pesar de ser esta compañía ejecutora de planes de vivienda de interés popular: "La connotación de vivienda de interés social que traduce aporte económico al Estado en desarrollo del mandato constitucional de procurar el acceso de sus ciudadanos a vivienda digna, no puede soslayar la condición compromiso de parte del vendedor que asume en este asunto Compacto Ingeniería y Construcción S.A. que como empresa ejecutó, promovió y vendió, lo cual le impone obligación de saneamiento de cosa defectuosa al punto que el defecto toca con la órbita (individual) de derechos fundamentales por lo que se hace viable la acción de tutela". Concluyó que la acción de tutela es un remedio temporal, pues cabe para este caso la acción de cumplimiento de la orden de cerrar el relleno sanitario. La segunda acción de tutela se presentó el 2 de mayo de 2001 por parte de Alba Teresa Muñoz contra el Relleno Sanitario de Empresas Varias de Medellín, Corantioquia, Compacto Ingeniería, Planeación de Copacabana, Área Metropolitana de Medellín e Inurbe.

En fallo de primera instancia el Juzgado Veinte Civil Municipal de Medellín el 31 de mayo de 2001 emite sentencia denegando las pretensiones por razones de carácter estrictamente formal: " Con base en que existe otra vía diferente a la tutela para estudiar el problema; que no se le está causando un perjuicio irremediable a la familia Aguirre Muñoz y que no acreditó nexo causal entre el daño posible, no probado en esta ocasión y la cosa que lo podría haber producido, es del caso declarar improcedente la acción de tutela invocada". Se interpone recurso de apelación el 5 de junio de 2001, y conoce de éste recurso el Juzgado Décimo Civil del Circuito, donde se tutelaron los derechos a la Vida, a la Salud, al Medio Ambiente Sano de la familia y a una vivienda digna. "Las razones son la omisión de la compañía Compacto Ingeniería y Construcción S.A. en el momento en que hizo la evaluación de las condiciones ambientales del sector. Esta debió tener en cuenta que un relleno sanitario es un elemento contaminante que incide en la calidad de vida de los asentamientos humanos ubicados en los alrededores del mismo, puesto que los olores, animales de rapiña y

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lixiviados son agentes que pueden afectar la salud de la población aledaña". "Dicha empresa debió haber considerado este hecho al momento de obtener la licencia de construcción, igualmente debió haber analizado la repercusión del relleno sanitario en la calidad de vida de los futuros moradores del conjunto residencial". El juzgado dispuso entonces como medidas correctoras del daño que la sociedad Compacto Ingeniería y Construcción S.A. en el término de 8 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, debía reubicar a la accionante y a su familia en una vivienda con las mismas o similares condiciones de habitabilidad de la vivienda adquirida por ellos en la Urbanización Luna Lunera, cuyo sector garantice los Derechos Fundamentales a la Vida, a la Salud y al Medio Ambiente Sano de la familia accionante en circunstancias de comodidad al interior del inmueble similares al de la propiedad que viene habitando. La Acción Popular Luego de estas acciones de tutela la Urbanización Luna Lunera interpuso por medio de su veeduría el 8 de abril de 2001 Acción Popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. La acción popular se interpone contra Empresas Varias de Medellín, el Municipio de Copacabana y el Área Metropolitana del Valle del Aburra con el fin de proteger el ambiente sano, la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Las pretensiones de la demanda consistieron en ordenar a los demandados, solidariamente, realizar conductas que sean técnicamente necesarias para evitar que continúe la vulneración a los intereses colectivos y que en caso de que no sea físicamente posible realizar conductas para evitar que continúe la vulneración a los intereses colectivos, que se ordenara, a costa de los demandados, la reubicación de los habitantes del conjunto residencial Luna Lunera afectados, en un sitio de igual o mejor categoría a este y en el cual no se presenten los problemas de vulneración a los intereses colectivos que se denuncian en la demanda. En el desarrollo de las pruebas el 15 de mayo de 2002 se presenta el peritaje sobre la situación de la Urbanización Luna Lunera, esta prueba fue decretada por la Magistrada a cambio de la inspección judicial solicitada por la parte accionante. Frente a las pretensiones de la demanda los peritos establecieron que las viviendas de la Urbanización Luna Lunera presentaban una serie 18

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de agrietamientos o grietas de empates de muros y fachada, que evidenciaban asentamientos diferenciales de estas construcciones por la dinámica y peso de las mismas y la consolidación de las plataformas de suelo portante de las casas. Con respecto a la unidad residencial y los problemas que esta tiene por su cercanía al relleno señalaron: "La Urbanización Luna Lunera es la más cercana a la parte inferior del relleno, se encuentra distanciada de este entre 50 o 60 mts. y separada físicamente de la línea de conducción maestra de EPM la Tasajera - Manantiales, que atraviesa la franja de terreno en la parte superior de la Urbanización. Al revisar esta tubería se puede observar como las "juntas o uniones" de los tubos que la conforman en el sector, muestran indicios de movimientos de rotación y desplazamientos diferenciales que denotan la dinámica del terreno donde se funda"6. A pesar de todo el activismo y la participación de la comunidad a través de esta Acción Popular, el 12 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia, no concedió las pretensiones de los demandantes al considerar que el relleno sanitario Curva de Rodas, constituía una preexistencia frente a la construcción de la Urbanización "Luna Lunera", por lo cual no podría considerarse ninguna violación a derechos colectivos, por tratarse de un hecho público y notorio. Además, agregó el Tribunal "Hay una razón evidente que marca en este momento la improcedencia de la acción introducida, pues la producción de cualquier efecto, nocivo que pudiera haberse presentado cesó con el cierre del relleno sanitario de la CURVA DE RODAS, y con la puesta en funcionamiento del relleno "LA PRADERA", en el MUNICIPIO DE DON MATÍAS (Ant). Todo lo anterior, complementado con el plan de manejo ambiental posterior al mismo que se viene aplicando". 6.

Los peritos señalaron además «El relleno sanitario o basurero de Doña Juana que servía a la ciudad de Bogotá, inexplicablemente silenciado (sic) su colapso ante la opinión nacional, su clausura fue precedida por una lamentable tragedia y drama para muchas familias que perdieron seres queridos, es una prueba técnica de gran significación para comprobar o estudiar el cambio de fase o estado (de sólido a melcocha) que sufren con el tiempo estas estructuras altamente heterogéneas, químicas y físicamente amorfas». «Los peritos queremos llamar la atención sobre el problema de la estabilidad del rellenio hacia el futuro, ya que de resultar cierta la posibilidad de un cambio paulatino de fase del relleno se estaría, antes ahora y hacia el futuro, corriendo graves riesgos de ocurrencia de desastres catastróficos evitables, en pérdida de vidas humanas, ya que su fractura y el desplazamiento de su inmensa masa por gravedad hacia cotas inferiores, se llevaría sepultaría o destruiría todos los asentamientos de vivienda urbanizaciones, casa, etc.) situados en la parte media e inferior de la cuenca. Sin contar con el riesgo asociado de taponamiento del río Medellín, si la masa fracturada alcanza, como parece, la desembocadura de la quebrada».

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¿Es el derecho al medio ambiente un derecho constitucional colectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida se convierte en Derecho Fundamental? A. El derecho al medio ambiente sano se convierte en derecho fundamental por conexidad con el derecho a la salud y a la vida

T-028/ 93 T-471/ 93 T-062/95

El derecho al medio ambiente sano no se convierte en derecho fundamental por conexidad con el derecho a la salud y a la vida

¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante, entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio ambiente para poder ser éste tutelado? Se requiere probar la conexidad por parte del demandante entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio ambiente para poder ser éste tutelado

T-028/ 93 T-471/ 93 T-062/95

No se requiere probar la conexidad por parte del demandante entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio ambiente para poder ser éste tutelado

¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuos sólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estar en conexidad con el derecho a la salud? B

. En los casos de tratamientos de basuras y residuos sólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estar en conexidad con el derecho a la salud

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T-028/ 93 T-471/ 93 T-062/95

En los casos de tratamientos de basuras y residuos sólidos el derecho al medio ambiente sano no es tutelado por estar en conexidad con el derecho a la salud

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El Consejo de Estado consideró que la acción interpuesta era la idónea, pues trata de garantizar un mínimo de condiciones de vida satisfactorias para todos los habitantes, obligación que se impuso administrativamente a través de la resolución 5649 de 2002 expedida por Corantioquia. Añadió además esta Corporación, que "en ejercicio de esta acción se trata de posibilitar la fuerza normativa tanto legal como reglamentaria en materia ambiental, en desarrollo del principio fundamental elevado universalmente a la categoría de derecho inalienable tal como lo acepta la comunidad internacional, prueba de lo cual es, la bien conocida Declaración de Estocolmo, producida en la Conferencia de junio de 1972 considerada como el punto de partida de la "Conciencia Mundial para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente", cuyo principio fundamental es que "el hombre tiene un derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras".

ALGUNOS ASPECTOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL SOBRE EL MANEJO DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS

El análisis de las decisiones de la jurisdicción en el caso de la Curva de Rodas, muestra que existe coherencia entre las mismas y la doctrina de la Corte Constitucional. Nuestros jueces han advertido que el derecho colectivo del Medio Ambiente aparece con naturaleza de fundamental en los casos extremos donde se pone en peligro la vida y la integridad personal (salud). Lo colectivo no tiene entidad mientras no exista un daño eventual, o inminente. En este aparte se pretende describir lo que la Corte Constitucional ha definido en los casos de afectaciones al Derecho al medio ambiente y su conexidad con otros derechos. Para la realización del análisis jurisprudencial que decide acerca de la protección y garantía del derecho a un ambiente sano, cuando este resulta vulnerado por las actuaciones de las administraciones municipales en desarrollo del tratamiento de los residuos sólidos, se partió de cuatro preguntas fundamentales: a.

¿El derecho al medio ambiente sano es un derecho constitucional colectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida se convierte en Derecho Fundamental?,

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b. c.

d.

¿Los demandantes deben demostrar un daño directo a los derechos fundamentales?, ¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuos sólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estar en conexidad con el derecho a la salud? ¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante, entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio ambiente para poder ser éste tutelado?

Para dar la respuesta a estas preguntas se analizaron las sentencias T - 028/ 93, T - 471/93 y T- 062/95. En la primera Sentencia la Corte Constitucional revisa la decisión tomada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en la que los peticionarios solicitaron la protección inmediata de su Derecho Constitucional a un Ambiente Sano y a la Integridad del Ambiente consagrado en el artículo 79 en concordancia con el artículo 11 de la Constitución Política. La Corte en su argumentación toma en cuenta tres aspectos para su fallo en favor de la tutela de los derechos constitucionales colectivos: La defensa del Derecho al medio ambiente y la posibilidad de ser tutelado; la existencia de regulaciones legales y de otras acciones para garantizar este derecho y la legitimidad en la causa para actuar en acción de tutela en aquellos casos de representantes de los intereses de una comunidad, cuando no se han demostrado daños particulares. La segunda acción de tutela fue revisada por la Corte Constitucional mediante sentencia T - 471/93. En este caso un ciudadano, interpuso, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, acción de tutela en contra de las Empresas Públicas Municipales de Garzón, con el fin de que se amparara su derecho a la vida, a la salud y al saneamiento ambiental, consagrados en los artículos 11, 49 y 79 de la Constitución Política. A diferencia de la primera acción esta se interpone por la vulneración a derechos fundamentales y el derecho colectivo al medio ambiente aparece como un derecho en conexidad con los fundamentales. En la parte resolutiva de la sentencia se revoca el fallo de segunda instancia y se determina que la actividad de la administración pública en este caso las Empresas Públicas Municipales de Garzón debe adecuarse a la defensa de los derechos del medio ambiente sano. La tercera decisión tomada por la Corte Constitucional en desarrollo de la revisión de acciones de tutela, interpuestas por la vulneración al derecho al medio ambiente por hechos que tienen que ver con el tratamiento de residuos sólidos es la sentencia T- 062/95. Los hechos

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ahora son en Planeta Rica y se interponen por la decisión de la administración de crear un botadero en un terreno aledaño a la propiedad de los demandantes. Según los peticionarios, la Alcaldía Municipal de Planeta Rica decidió poner en funcionamiento un botadero de basura a campo abierto, en un sitio que se encuentra a menos de doscientos metros de sus casas de habitación. En esos predios además, los demandantes tienen diversos cultivos. De acuerdo con la demanda, no se le ha dado a los desperdicios el tratamiento recomendado por el Ministerio de Salud, y por ello se están presentando problemas de contaminación ambiental y daños para la salubridad pública, pues al indicado lugar llegan indistintamente desechos tóxicos, patógenos, combustibles inflamables, elementos radioactivos y volátiles. En época de lluvias las corrientes arrastran todo el material contaminante, el cual, debido a lo pendiente del terreno, es necesariamente recibido por las fuentes de agua y naturales que utilizan los vecinos para el ganado y para sus actividades domésticas. La Corte ratifica al igual que el juez de segunda instancia la equivocación del Juzgado Promiscuo Municipal de Planeta Rica, cuando declaró improcedente la acción de tutela por el sólo hecho de que los accionantes, pese a demostrar el peligro que afrontaba su salud por la contaminación, no hubieran invocado los derechos conexos al de gozar de un ambiente sano; cree la Corte, que descalificar la acción incoada por imprecisión en la referencia a los derechos comprometidos es imperdonable negligencia del fallador y desacato al principio constitucional que dispone una prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.). Finaliza aduciendo que los derechos colectivos pueden ser conexos con los derechos fundamentales y por ello terminan teniendo esa naturaleza, y es posible entonces la demanda de la tutela de los mismos. Para la Corte, las personas tienen derecho a reclamar que la disposición de las basuras recogidas en el perímetro del municipio no tenga lugar cerca a sus casas, en especial si se considera que en ellas residen niños, dado el inmenso peligro que representan los desperdicios acumulados, la degradación de la materia orgánica, el desarrollo de plagas y la natural posibilidad de combustión que ocasionan los procesos químicos que allí se desarrollan. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES En este aparte, a manera de conclusión se graficarán las líneas jurisprudenciales propuestas; para ello se utilizará la metodología propuesta por Diego Eduardo López Medina.

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educativas. La elaboración de un Plan Maestro para el manejo de los residuos sólidos en la ciudad de Medellín desde del Área Metropolitana, el diseño y desarrollo de la agenda ambiental y las mesas ambientales de trabajo. La expedición de algunas normas de prevención, motivación y sanción para la defensa del medio ambiente y el adecuado tratamiento de los residuos. El tratamiento de los residuos sólidos incide en el derecho al medio ambiente y en la calidad de vida de una comunidad en general, y no es un derecho que solo deben reivindicar y pedir su garantía los grupos que viven en el sector del vertedero. Originadas en el análisis de la normativa nacional e internacional vigente sobre la protección ambiental Nuestra Constitución Política respecto al derecho a un medio ambiente sano propone un modelo de desarrollo sostenible desde diferentes perspectivas: En primera instancia se estipula el deber de protección de los recursos naturales por parte del Estado y de los particulares y se establecen limitaciones al ejercicio de determinados derechos, fundamentalmente los de contenido económico como el de la propiedad. Así mismo, se reconoce dentro de los derechos de tercera generación el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, se establecen mecanismos constitucionales para su protección como las acciones populares, acciones de grupo y acción de cumplimiento y mecanismos de participación ciudadana que sustentan su verdadera protección como el cabildo abierto, las veedurías ciudadanas, entre otros. En cuanto a la legislación nacional sobre el derecho a gozar de un ambiente sano tenemos una amplia gama de decretos y leyes que en la mayoría de los casos, no tienen una aplicación eficaz, quizás por la alta proliferación y por la inexistencia de conciencia acerca de la importancia y valor de la protección ambiental y de la necesidad de vivir inmersos en la cultura del desarrollo sostenible. La normatividad vigente en materia de protección del ambiente, y concretamente la que regula el tratamiento de los residuos sólidos, en muchos casos es desconocida o inaplicada. Esta situación puede originarse por ser muy dispersa y deficientemente estructurada. Además presenta contradicciones en relación con las políticas gubernamentales del manejo integral de residuos sólidos. La legislación vigente no contempla normas imperativas o que tengan como fin estimular la utilización de tecnologías limpias: los avances

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¿Los demandantes de la tutela al derecho al medio ambiente sano, dada las acciones desplegadas por las administraciones municipales en el tratamiento de las basuras, deben demostrar un daño directo a los derechos fundamentales? Los demandantes de la tutela al derecho al medio ambiente sano deben demostrar un daño directo a los derechos fundamentes

T- 028/ 93 T- 471/ 93 T- 062/95

Los demandantes de la tutela al derecho al medio ambiente sano no requieren demostrar un daño directo a los d e r e c h o s fundamentes

En estas decisiones, se trata el derecho a un ambiente sano como fundamental "por conexidad" con la salud y con la vida, más no colectivo. Es por ello que puede ser garantizado aún en abstracto sin demostrar un daño específico, solo una amenaza; y a pesar de la existencia de acciones determinadas por la legislación interna, la acción de tutela es posible si se demuestra su amenaza o vulneración. Todas las peticiones de los demandantes demuestran que el problema de lo colectivo no es prioritario por la inminencia en el daño ocasionado a derechos fundamentales y por ello, la jurisdicción constitucional reproduce en sus fallos las mismas decisiones particulares y de coyuntura (para prevenir temporalmente un daño) que toma la administración pública. Las decisiones tomadas son el resultado lógico de la labor de la jurisdicción, la que solo decide para los casos concretos, pues no puede ser la labor del guardián de la Constitución una labor de promulgación de políticas públicas generales. La vía para resolver el problema de la defensa de los derechos colectivos y en concreto del medio ambiente, tomada por las jurisdicciones (cualquiera ella sea) también posterga las decisiones generales y a largo plazo, necesarias para la defensa del medio ambiente cuando se trata del caso de residuos sólidos; que la vía dada por la jurisdicción no ayuda a la defensa de esos derechos salvo de manera temporal y sectorial; que desde lo particular que pueden definir estas jurisdicciones no solucionan más que de manera coyuntural un problema colectivo de inmensas proporciones que debe ser resuelto por la administración pública concretamente las administraciones municipales conforme a las normas emitidas por el legislador.

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones El estudio de caso del Relleno Sanitario Curva de Rodas permitió al equipo de trabajo establecer diferentes conclusiones derivadas de su análisis y del trabajo con las comunidades involucradas en el proyecto pedagógico para la defensa y protección de los derechos colectivos. Dividimos en tres las conclusiones: 1. Derivadas de la observación directa del caso, 2. Las deducidas de la normatividad nacional e internacional vigente sobre la protección ambiental (normatividad que es conocida y consagrada en textos de amplia difusión: artículos 23, 76 y siguientes y 86 y siguientes de la Constitución Política de Colombia, Decreto 2591 de 1991, Decreto ley 2811 de 1974, Ley 99 de 1993, Ley 128 de 1994, decreto 2104 de 1983, Ley 393 de 1997 Ley 472 de 1998) y 3. Las relacionadas con la cohesión entre políticas públicas, estrategias de control y cultura ciudadana. Derivadas de la observación directa del caso La construcción de una obra pública, o privada para atender necesidades públicas conlleva siempre la preocupación por los efectos que puede generar sobre los habitantes del territorio y el entorno donde se construirá y desarrollará el proyecto. Los estudios de impacto ambiental y los planes de prevención y mitigación del daño, unidos a las estrategias de participación ciudadana pretenden lograr el máximo beneficio social con el menor costo ambiental y colectivo. En el caso del Relleno Sanitario Curva de Rodas se presentaron algunos desajustes en la concepción y desarrollo del proyecto que no permitieron conseguir los objetivos mencionados: Desde el punto de vista técnico y político dos aspectos adquieren relevancia en la configuración del daño ambiental generado por el relleno sanitario curva de rodas: el primero tiene que ver con la utilización de las tecnologías Combeima y Duitama para el tratamiento de los residuos y el segundo con la elección y preparación de un nuevo lugar para el tratamiento de residuos sólidos de forma oportuna ante el vencimiento de la vida útil del proyecto, para que la orden de cierre se hubiera desarrollado sin traumatismos mayores. Algunos expertos consultados en el desarrollo de la investigación sostienen la inconveniencia de las tecnologías elegidas, o al menos de la forma como fueron aplicadas, e identifican este aspecto como determinante para los deterioros ambientales producidos por el relleno.

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La falta de concordancia entre las decisiones de los organismos de control y las estrategias técnicas de la empresa pública que construyó y operó el relleno generaron la tardanza en el cierre definitivo del proyecto y en consecuencia mayores afectaciones al medio ambiente. Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron y autorizaron edificaciones de unidades residenciales de interés social en su zona de influencia. Tales son las urbanizaciones Estación Primera, Los Ciruelos y Luna Lunera. Al ser habitado el sector aledaño al relleno, se empezaron a percibir algunos impactos al medio ambiente tales como: proliferación de plagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno, presencia de vectores, aves de rapiña y roedores; contaminación de fuentes de agua y del aire, que generaron en la población cercana enfermedades como bronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes. Estas afectaciones incidieron en la población que se asentó en el área de influencia del proyecto y recayeron principalmente en la población infantil, población que sufrió menoscabo en su calidad de vida; a ello se le añadió la sensación de miedo y peligro dada la incertidumbre en la estabilidad del terreno y la estructura del relleno, que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta de Potabilización de Agua Manantiales. Las comunidades cercanas al relleno, además de soportar el deterioro del ambiente, evidenciaron como respuesta a las compensaciones recibidas por parte de las Empresas Varias de Medellín un problema nuevo: la administración de los recursos y la vigilancia de los veedores. En la actualidad existen demandas en contra de algunos líderes comunitarios por imprecisiones y deficiencias en el manejo de los recursos suministrados por la empresa dueña del proyecto. El problema del vertimiento y tratamiento de las basuras en Medellín ha estado presente desde los orígenes de la ciudad, y como una preocupación de la administración pública desde los años setenta del siglo XX. Los habitantes de la ciudad no han tenido la cultura sobre el correcto manejo de los residuos. Las autoridades locales (Alcaldes y Concejos, Área Metropolitana, y Corantioquia) han definido las políticas públicas para dicho manejo y para la protección del medio ambiente en épocas muy recientes lo que dificulta determinar su coherencia pertinencia, claridad y eficacia. Hoy treinta años después de las primeras manifestaciones de interés de la administración sobre el tema, podemos destacar como las más relevantes las siguientes políticas: La construcción de un relleno sanitario y de un parque ambiental aparejada de algunas campañas

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impacto tanto ambiental como social, así que los temas de moralidad administrativa cobran aquí también el mayor interés. Recomendaciones La solución para la disposición final de las basuras compete a todos los miembros de la sociedad, que de una u otra manera son la fuente del problema. Por tal motivo, es a todos a quienes nos corresponde aportar con miras a la construcción de un orden que corresponda a la visión de futuro deseado, en correspondencia con los retos que impone el desarrollo sostenible, la concertación y participación comunitaria. A continuación se presentan algunas alternativas concretas que si bien no solucionarán el problema, lo disminuirán notablemente. - Autoridades: 1. Elaborar y diseñar integralmente las mejores soluciones al problema de las basuras para cada una de las comunidades, recurriendo a las firmas especializadas que estén en capacidad de diseñar y operar los diferentes proyectos requeridos. 2. Financiar la totalidad de cada uno de los proyectos a ejecutarse, sin omitir ningún aspecto para garantizar el funcionamiento integral de los mismos. Deberán tenerse en cuenta todos los costos del proyecto ya que si se eliminan políticamente algunos costos los resultados serán nefastos y se reflejarán en afectaciones desiguales para determinados sectores sociales. 3. Distribuir equitativamente entre todos los sectores de la sociedad el costo de los proyectos integrales de disposición final de las basuras, teniendo en cuenta que absolutamente todos los sectores deben contribuir económicamente a la solución del problema, ya que todos son generadores del mismo. Deberán establecerse escalas de contribución equitativas. Así como incentivos claros y verdaderamente aplicables para las instituciones o personas que contribuyan con la solución del problema. 4. Mantener la disciplina social en todo lo relacionado con la afectación al medio ambiente y al problema de las basuras, articulando todos los planes de ordenamiento territorial, el otorgamiento de licencias de construcción, licencias ambientales, licencias de funcionamiento y todo tipo de permisos dentro de una política definida al respecto y exigiendo su cumplimiento estricto por parte de las comunidades.

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se limitan a aspectos de buenas intenciones entre gremios de industriales y organismos estatales. (En el caso concreto las mesas y grupos de trabajo que el Área Metropolitana ha empezado a liderar con algunos sectores industriales de la ciudad.) No basta con la implementación de normas se requiere desarrollo de políticas y estrategias encaminadas a: minimizar la producción de residuos sólidos en la fuente, implementar tecnologías limpias, desarrollar programas y proyectos para el manejo de residuos sólidos, propiciar la concertación institucional, para conseguir una solución integrada y concertada de la problemática. Con respecto a la separación y reutilización de residuos sólidos, no existe en el productor de residuos la cultura y normativamente aún no hay voluntad para lograrla. Sorprende que actualmente dados los avances tecnológicos, en la ciudad no se haya resuelto la reutilización y comercialización de algunos residuos no orgánicos como las llantas, o las suelas de zapatos de goma, que son utilizados para la impermeabilización en el fondo de los vasos que reciben los residuos y se quedan ahí enterrados. En lo referente a la normatividad sobre la responsabilidad por daños al medio ambiente en Colombia se puede decir que es amplia y se contempla desde la década de los setenta del siglo XX con la expedición del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Ley 23 de 1974). Esta norma, en su artículo 16 implementó el concepto de responsabilidad por daños al medio ambiente. Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 se da paso al deber de protección de los recursos naturales por parte del Estado y de los particulares y el establecimiento de limitaciones al ejercicio de derechos de contenido económico como los de la propiedad. Así, la propiedad además de tener una función social tiene un contenido ecológico, el cual, habilita al Estado y a la comunidad en general, para intervenir en su defensa, llegando aún al mecanismo de la expropiación. Esta teoría de la responsabilidad civil es un aporte esencial para la protección y la sostenibilidad ambiental, pues la indemnización de estos daños es un factor esencial en la regulación del mercado, en la medida en que se responsabiliza al contaminador por el daño, ya que quienes contaminan se ven obligados a sufragar los costos relacionados con el daño causado, reducirán sus niveles de contaminación hasta el punto en que el costo marginal de la descontaminación resulte inferior al importe de la indemnización que

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habrían tenido que abonar. De este modo, el principio de la responsabilidad ambiental hace posible la prevención de los daños y la internalización de los costos ambientales. La normatividad internacional es basada primordialmente en la principialística y en la necesidad de prevenir más que en mitigar. La mayoría de las disposiciones establecen el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés general. De esta forma, desde la realización de la primera conferencia ambiental en Estocolmo en 1972, hasta la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible realizada en el año 2000 en Johannesburgo, todas parten de que el hombre tiene el derecho fundamental a un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y que tanto las autoridades públicas como las entidades privadas, deben propender por el fortalecimiento del desarrollo de los pueblos basados en el mejoramiento de la calidad de vida y la protección del medio ambiente. Relacionadas con la cohesión entre políticas públicas, estrategias de control y cultura ciudadana. En las conferencias internacionales descritas en el párrafo anterior se intercambian conocimientos entre los diferentes Estados, se han compartido experiencias y responsabilidades, se han promulgado leyes sobre medio ambiente, promocionado estrategias para acceder a la educación ambiental y fomentar la sensibilización y la participación de la población en la toma de decisiones que se relacionen con el tema. Sin embargo, y a pesar de estas reglamentaciones, en nuestro país se vulnera permanentemente el derecho colectivo a un ambiente sano, pues las autoridades y los particulares en general hacen caso omiso de ellas debido a que estas no se encuentran suficientemente desarrolladas y a que en la mayoría de los casos, es imposible reparar el bien afectado. Cuando ocurre un daño ambiental se genera el interrogante de saber cómo debe ser reparado, se debe entonces partir del supuesto de que la reparación de este tipo de daño debe buscarse mediante la restauración del bien ambiental y no mediante el equivalente en dinero, pues el dinero no se puede dar para cambiar un bien por otro, sino que obligatoriamente se tiene que invertir en la reparación del ecosistema. Este dinero como posiblemente ocurrió entre las comunidades cercanas al proyecto, y de acuerdo con la información suministrada por la comunidad, puede terminar en manos de unos cuantos y el deterioro ambiental persiste. De esta forma, no sólo no se soluciona 30

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el problema principal, sino que se genera un segundo problema motivo de discordia y desinterés entre las comunidades. El relleno sanitario propuesto en los años ochenta y posteriormente ejecutado desde el año de 1984, suponía la existencia previa de la cultura de separación en la fuente y del reciclaje. Esta estrategia de manejo de residuos sólidos fue determinada por el ejecutivo municipal sin la educación requerida a la comunidad y sin la concertación con aquellos que en su momento eran los habitantes del sector. Con el cierre del Relleno Sanitario Curva de Rodas por parte de Corantioquia y la apertura desde el 6 de junio de 2003 del Parque Ambiental La Pradera, ocurrió un desplazamiento espacial del problema, así no sólo no se resolverá el daño al medio ambiente sufrido por los habitantes cercanos a rodas sino que se sumarán nuevas comunidades afectadas; las ubicadas en el área de influencia del Parque Ambiental la pradera. Del estudio de los hechos en este caso puede establecerse que la comunidad ha afrontado la defensa de un derecho que es de todos "el medio ambiente", afectado por la falta de madurez, coherencia y claridad en las políticas públicas acerca del tratamiento de residuos, solo cuando cada uno de ellos ha sufrido un daño que considera individual y directo. Los derechos colectivos han aparecido en las demandas de la comunidad, como "telón de fondo" a la reivindicación de otros derechos considerados fundamentales como: la salud, la vida y la propiedad; lo que hace concluir, que la defensa de lo colectivo pasa a ser una discusión más de carácter persuasivo y retórico que real y fundante, de una verdadera pretensión de cambio del estado actual de cosas (inadecuado tratamiento de las basuras y daños al medio ambiente). En las acciones judiciales interpuestas se utiliza como argumento retórico "la defensa del medio ambiente" pero este derecho no aparece citado como argumento prioritario para cambiar la situación actual de falta de políticas públicas en torno al tema de las basuras. El tratamiento de las basuras no es una decisión que solo afecta a los vecinos de un vertedero, relleno o parque ambiental, es una decisión que afecta a todos los habitantes de la ciudad, y que tiene repercusiones en el ambiente global. No puede perderse de vista el espacio de oportunidades que este tipo de proyectos, la construcción de obras de interés público, comporta, así como el volumen de recursos que involucra y la potencialidad de

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The ultimate goal of the research is to carry out an analysis starting from the constitutional jurisprudence, in order to determine in which moments the principle of the Social State of Law has served as a foundation to deny or to grant social rights, in view of the fact that this State-Political model has its main characteristic in the consecration of both economic and social rights which develop into renderings that must be guaranteed by the State in order to eradicate the specific inequalities, that is why these have been considered as positive rights as opposed to those which are negative which are considered to be the rights of freedom or the fundamental rights.

KEY WORDS Social State of Law, social rights, social politics, Constitutional Court.

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5. Diseñar programas masivos y permanentes de educación respecto al manejo de las basuras y la divulgación de las políticas adoptadas al respecto. 6. Permitir la participación de las comunidades afectadas con un proyecto específico brindándoles toda la información y escuchando sus puntos de vista pero sin caer en falsos paternalismos u oportunismos - Las comunidades 1. Tomar conciencia de que el problema del cuidado del ambiente y de la disposición final de las basuras es un problema que atañe a toda la sociedad. 2. Analizar serenamente los impactos reales que un proyecto de este tipo pueda generar en un caso específico, para evitar oportunismos no justificables. 3. Participar activamente mediante los mecanismos que brinda la Constitución cuando se vea lesionada con un proyecto específico. 4. Informarse adecuadamente de todos los antecedentes de un proyecto antes de tomar una posición definida ante el mismo. 5. Contribuir decididamente a las campañas de divulgación y educación ambiental. Todo lo anterior implica que tanto las autoridades como las comunidades afectadas se despojen de todo interés mezquino de lucro indebido en este tipo de proyectos y se inicien unas verdaderas campañas de educación a todos los niveles de las mejores prácticas respecto a la problemática de las basuras así como a los mecanismos de participación y de reclamación de los derechos que contempla la Constitución e instrumentos jurídicos internacionales respecto a la protección de la salud pública y el medio ambiente. La posible respuesta al problema tendrá su origen en la cohesión que logremos construir entre los habitantes de la ciudad y la administración a partir de establecer coherencia entre: Políticas públicas, sistemas y órganos de control, prestación eficiente del servicio público de aseo y saneamiento básico y cultura ciudadana.

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El Estado Social de Derecho-análisis de la doctrina de la Corte Constitucional (1992-2002)

El ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO FUNDAMENTO PARA NEGAR O RECONOCER LA PRESTACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA - ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (1992-2002) María Cristina Gómez Isaza1 RESUMEN Este artículo pretende presentar un avance de la investigación acerca del proyecto que lleva su título: proyecto que fue presentado dentro del concurso de méritos convocado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. El principal fundamento de la investigación es realizar un análisis partiendo de la jurisprudencia constitucional, para determinar en que momentos el principio de Estado Social de Derecho ha servido como fundamento para negar y conceder derechos sociales, toda vez que este modelo Político de Estado tiene como principal característica la consagración de derechos económicos y sociales que devienen en prestaciones que deben ser desplegadas por el Estado como estrategia para erradicar las desigualdades específicas, por ello se les ha considerado como derechos positivos en oposición a los negativos que son los derechos de libertad o fundamentales.

PALABRAS CLAVES Estado social de derecho, derechos sociales, política social, Corte Constitucional,

ABSTRACT This article aims at presenting an advancement of the research about the project bearing its title; such a project was presented within the examination of merits called for by the College of Law and Political Sciences of the University of Antioquia.

1 Docente Universidad de Antioquia, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín.

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derechos son solo directivas políticas que deben ser desarrolladas por el legislador en su libertad de configuración4. Colombia ingresó en la problemática de enfrentamiento del modelo de estado social de derecho y sus postulados, como todos los países de occidente pero con algunas distinciones; partimos de una problemática de género que es común a todos los estados constitucionales: un modelo económico de acumulación de capital versus búsqueda de la igualdad material por medio de la prestación de derechos sociales; a la que se le añade una problemática específica colombiana: la continua petición por parte de los particulares ante la Corte Constitucional del reconocimiento de estos derechos, pues no existen políticas sociales comprometidas que tengan su origen en los órganos de representación popular hacia el desarrollo del principio de igualdad material y dignidad humana. A lo que se alude es al problema específico que ha vivido Colombia, de radicar desde 1992 la obligación en la jurisdicción (ordinaria y constitucional) de la eficacia de los derechos sociales y por ende, a la creación de unas políticas sociales desde la misma jurisdicción. Los jueces en desarrollo de esa función "delegada por la anomia de los demás poderes del Estado5" en ocasiones han condenado al estado a la prestación de los derechos sociales y en otras los han negado, por considerar que quien debe decidir acerca de la inversión y el gasto es el representante del pueblo; dichos jueces han estado determinados en sus decisiones por dos circunstancias constatables: una opinión pública que considera que los jueces no son los indicados para desarrollar políticas sociales (criticas de algunos economistas ) y la existencia de una sociedad que vive inmersa en el discurso del constitucionalismo de las expectativas y cree que con la consagración de los derechos sociales en la Constitución es suficiente instrumento para la construcción del estado social de derecho, es decir los derechos sociales caen bajo el mito legal de la sociedad colombiana. Si la definición o concepto del estado social de derecho ya de por si es problemática y contradictoria, en Colombia lo es más, pues de los dos extremos en que se debate este modelo: acumulación de capital y defensa de la economía de mercado versus política social y

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Es evidente este concepto de derecho social en las regulaciones constitucionales de España, al considerarlos como "principios rectores de la política social y económica" artículo 39 y la de Italia que denomina a estos derechos "de las relaciones económicas" en su capitulo III artículo 35 a 47. 5 Intervención del ex magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz en la III Convención Latinoamericana de Derecho, Medellín Septiembre de 1999.

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INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene por objeto presentar un avance de investigación acerca del proyecto que lleva su título; proyecto que fue presentado dentro del concurso de méritos convocado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia en septiembre del año 2002. Este proyecto convoca actualmente a tres coinvestigadoras y 13 estudiantes de diversas universidades: cuatro estudiantes de la Universidad de Antioquia, cinco de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín y cuatro de la Universidad Pontificia Bolivariana, con el fin de crear un ambiente de discusión e investigación que muestre los diversos pensamientos y formas de conocimiento del derecho en un tema tan polémico como lo es el estado social de derecho y su construcción en nuestro país. Este proyecto hace parte de las líneas de investigación del grupo Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia reconocido por Colciencias en la última convocatoria del año 2002. Como proyecto fue evaluado en primera instancia por la comisión del concurso de méritos, y ésta consideró que era un proyecto que planteaba un problema de interna contradicción. El profesor Tulio Chinchilla advirtió que no era posible considerar un estado social de derecho sin el reconocimiento de derechos sociales. Posteriormente fue evaluado por dos pares externos: el profesor Durango y Rodolfo Arango Rivadeneira. Para el profesor Durango al proyecto le faltaba analizar el concepto de participación ciudadana en la construcción del estado social de derecho y en la exigencia por los derechos sociales. El profesor Arango consideró que reflexionar acerca del estado social desde su perspectiva dilemática de mantener la economía de mercado, economía que promueve la acumulación de riqueza y paralelamente evitar las desigualdades materiales no era posible, ante la obligación constitucional de dichos estados sociales de derecho de reconocer y garantizar los derechos sociales; según el citado profesor no se puede partir de ese concepto pues sería negar la esencia del estado social, esto lo fundamentaba en el hecho de que la Corte Constitucional Colombiana en tres casos reconoce los derechos de prestación sin negarlos: derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia y de las personas de la tercera edad. Fueron aceptadas en general las correcciones y las críticas al proyecto fueron tenidas en cuenta para reformarlo; es así como actualmente se investiga no solo el concepto de estado social de derecho como

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fundamento para negar derechos sociales, sino también para reconocerlos; además se incluyó en el análisis de la legitimidad del estado social de derecho a la participación política como institución que lo justifica. Sin embargo en lo referente a la concepción dilemática del estado social de derecho no se ha cambiado de perspectiva, pues a lo largo de estos nueve meses de lectura y recolección de investigación se ha afianzado la definición de este estado como un estado que no es solo una construcción normativa e institucional sino una realidad que surge del proceso económico del capitalismo y de su necesidad de legitimación en los países occidentales, y en concreto en los países dependientes. Finalmente el grupo Derecho y Sociedad en el que se desarrolla esta investigación le aportó al proyecto en su discusión la corrección acerca del uso de los términos: modelo y concepto. Para el grupo era necesario determinar si estos eran sinónimos o si por el contrario eran términos enfrentados. Debo confesar que el término modelo fue asumido desde un concepto de economistas: "la realidad del mercado" (el texto de Bob Jessop la crisis del Estado del Bienestar en concreto); por su parte la idea de concepto tan arraigada en nuestra cultura (jurisprudencia de conceptos) no merece presentación, es propia de nuestro lenguaje cotidiano. En conclusión esta no fue una mera discusión semántica, pues el proyecto confundía en principio un análisis de la realidad modelo de estado social de derecho o Keynesiano desde lo económico, enfrentado con la idealidad de las instituciones constitucionales: reconocimiento de derechos sociales, intervención en la economía etc. Para no mantener esa confusión el grupo recomendó utilizar la idea de modelo propuesta por Luigüi Ferrajoli para el cual este es el resultado esperado propuesto para mantener, reformar o transformar la realidad. A septiembre del año 2003 se había analizado 76 sentencias de la Corte Constitucional Colombiana por los 13 estudiantes y 26 textos de doctrina por parte de las coinvestigadoras. Se recogió la información con fichas basadas en los cuadros hermenéuticos para las sentencias y en una ficha para la doctrina que contiene los temas específicos del referente conceptual. Como primer avance entregamos las correcciones del proyecto en las siguientes partes: el planteamiento del problema, referente conceptual, los objetivos, la metodología; al final unas conclusiones que tienen el carácter de ser preliminares pues esta investigación se termina en mayo del 2004.

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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: El estado social de derecho ha surgido como una corrección al estado liberal ante las demandas de los grupos sociales que fueron marginados en desarrollo del sistema de economía de mercado a comienzos del siglo XX1 ; entre sus objetivos específicos se encuentra el de crear las condiciones de igualdad material para los miembros de su sociedad, y para lograrlo (instrumentalizarlo al menos) ha constitucionalizado los derechos de prestación o derechos sociales como una de sus instituciones específicas. A lo largo de este medio siglo que ha pasado, después de la promulgación de las constituciones de la segunda posguerra en Europa (conocidas como las constituciones de los estados sociales y democráticos de derecho), la simple consagración de derechos sociales no ha sido garantía para la construcción, consolidación y eficacia del estado social, pues éste desde su definición misma se encuentra ante el siguiente dilema: alentar una economía de mercado (y por ende la acumulación de capital) y al mismo tiempo redistribuir la riqueza (evitando el malestar) en busca de la igualdad material. Se parte entonces de la existencia de un estado no definido de manera concreta sino definible desde su propia tensión en el cumplimiento de esas dos funciones básicas. El estado social de derecho enfrenta desde sus inicios la problemática de no ser solo política social (planeación económica, inversión social, gasto público) que se puede construir desde un ideal normativo, sino también de manera simultanea el medio de apoyo de dos procesos: el de acumulación de capital que no puede evitar y el de la búsqueda permanente de la legitimidad social 2. Los derechos sociales definidos como prestaciones positivas del Estado3 hacen parte de la política social del estado y son el instrumento de legitimación del mismo; con el desarrollo del anhelado estado social de derecho, se han visto enfrentados en innumerables ocasiones no solo al modelo capitalista de producción y a sus ciclos de escasez de recursos, sino en el peor de los casos al principio de la decisión democrática del gasto y de la inversión; pues se consideran que estos

1 Linares Quintana, S. Vladimiro, Introducción a la Ciencia del Derecho Constitucional 2 Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comares, Granada, 2001, 279 p. 3 Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 420.

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en descargar el problema social en el estado), los sindicatos del sector industrial interesado en dar respuesta inmediata a los derechos y a los servicios de los que se sentían únicos sujetos, los directivos de las administraciones públicas (políticos y funcionarios) contagiados de ideologías tecnocráticas coadyuvaron a la creación de un estado cada vez más amplio y potente. Por lo anterior dicho autor concluye que: "La formación del estado social y el reconocimiento de derechos sociales, lejos de tener un sello ideológico particular, representaron las respuestas que en términos de modernización que, en una medida más o menos comprensiva, todos los viejos estados liberales proporcionaron frente a dos fenómenos fundamentales de la época contemporánea: la industrialización, con sus diferentes implicaciones económicas, sociales y políticas, por una parte, y la democratización de los procesos de decisión por otra"9. 2.1.3 La evolución institucional e ideológica del estado social: Según Torres del Moral la primera corrección del modelo liberal, dando entrada a la intervención estatal, fue el llamado régimen administrativo del servicio público. El capitalismo recurrió a la intervención del estado para el mantenimiento del equilibrio económico el sustento ideológico fue el liberalismo en su versión Keynesiana y el socialismo en su versión socialdemócrata. Tras la segunda guerra el proceso de socialización derivó en estado de bienestar que pretendió en sus inicios una economía organizada, concertada, dirigida o planificada. El estado de bienestar social abarcó la etapa del desarrollo económico desde el fin de la segunda guerra hasta la crisis energética de 1973. Actualmente "se ha producido una generalizada vuelta al liberalismo económico. Asistimos a una recuperación del clásico principio de subsidiariedad: el sector público no debe asumir actividades que puede desempeñar el privado; antes debe centrarse en la investigación y en áreas estratégicas" [...] "Lo verdaderamente curioso de este neoliberalismo, como ha destacado R. Cotarelo, es que se practica precisamente en nombre y defensa del estado de bienestar, para volver a él lo antes posible" .

9 Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho No 20, 2001, p.26 10 Torres del Moral, Antonio. Derecho Constitucional y Democracia de partidos, Ediciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, p456.

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distribución de la riqueza, esta última labor (política social) no tiene un responsable claro hasta el momento; es evidente que dicha política ha quedado de manera residual en manos de la Corte Constitucional a quien le ha correspondido resolver problemas específicos de desigualdad y de corrección de modelo sin tener en cuenta las proyecciones económicas y sociales de sus decisiones a futuro. Así las cosas, el concepto de estado social de derecho no ha podido ser descrito en nuestro medio desde una política social concreta de parte del gobierno y del Congreso lo que ha diluido la eficacia de los derechos sociales, y consecuencialmente termina siendo definido este estado social de derecho desde la acumulación del capital y de una economía de mercado sin límites. Es indudable que si esa tensión problemática que es esencial al modelo de estado que propone nuestra Constitución de 1991 desde su artículo primero no existe (solo se percibe uno de sus extremos), no es difícil afirmar que en nuestro medio el estado social de derecho es inexistente. De lo anterior surgen las siguientes preguntas: ¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombiana ha negado derechos sociales fundamentada en la consagración constitucional del estado social de derecho? ¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido el fundamento para la negación de estos derechos? ¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza o búsqueda de la igualdad material de las decisiones de la Corte Constitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en sus fallos? 2. REFERENTE CONCEPTUAL: El referente de esta investigación parte de tres conceptos específicos: la idea de estado social de derecho, el concepto de derechos sociales y el concepto de política social, para tratar de resolver las preguntas que se encuentran en el planteamiento del problema. 2.1 El estado social de derecho: Para definir que es un estado social de derecho partimos de que no es solo una definición que se ha elaborado por hechos históricos constatables, o por la consagración de instituciones democráticas más participativas en las constituciones; creemos que este estado se define por la inexistencia de una única ideología política que lo crea, lo

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que lo hace políticamente contradictorio; y que su definición en la realidad es tendencial, depende concretamente de políticas sociales y recursos económicos. Solo podría ser definido por unos presupuestos institucionales mínimos, pero en sí no se agota con un único modelo o tendencia político-económica. 2.1.1. Lo histórico del estado social: El estado social de derecho ha sido definido como un modelo más en la evolución de la democracia (estado constitucional), constatable en el análisis de la historia de los estados y de las constituciones; así las cosas, autores como Linares Quintana en el medio latinoamericano, Maurice Duverger6 en el medio europeo (francés específicamente), definen al estado social como la versión de la democracia que ha corregido los excesos del estado liberal y su modelo económico de no intervención. Según estas teorías, el estado social de derecho surge de la deslegitimación del estado liberal como una respuesta a las necesidades sociales de los grupos que conforman clases sociales al margen del sistema económico que implementa el libre mercado. Esta gradual deslegitimación y paralela construcción del estado social aparece con la revolución industrial y los fenómenos de pauperización de las clases obreras y la acumulación de capital en manos de unos pocos particulares; se observó la necesidad de intervención del estado de manera más dramática con el advenimiento del régimen fordista de producción en los Estados Unidos7 . Sin embargo, el estado social de derecho no es una respuesta uniforme que se da en la historia de la modernidad a la crisis del estado liberal y de la democracia misma. Entre estos hechos históricos de su implantación se cuentan como fechas concretas de esa historia, las reivindicaciones sociales de 1840 y 1860 ocurridas en Europa, y que institucionalmente en el siglo XX pueden ser constatadas con la consagración de constituciones como la Mexicana de 1917 y la Alemana de 1919 (luego con las constituciones de la segunda posguerra, como la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución Italiana entre otras).

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Duverger, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1988, pp 51-66.

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Capella, Juan Ramón.

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Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1997, pp 159-163.

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2.1.2 La legitimidad del estado social: El advenimiento del estado social es algo más que unas fechas y la corrección o adición de algunas instituciones jurídicas, su promoción e institucionalización nos evidencian la transformación de la idea de legitimidad del estado, que se debatía en ese entonces en la respuesta a la pregunta ¿para que se justifica el estado?. Kelsen explica como en ese momento histórico, el problema que intentaba resolver el estado social de derecho era el de la relegitimación de un poder ya instituido y describe algunas razones de porque en esas fechas ya no se justificaba la existencia del estado liberal: "Pero hacia el fin del siglo XIX se inicia un cambio de orientación muy característico. La burguesía se ha convertido ya en la clase dominante o al menos, codominante; a expulsado en todo o en parte a la nobleza del puesto que ocupaba en la gobernación del estado, ha conseguido una participación decisiva en la legislación bajo la monarquía constitucional, y, a consecuencia de estos avances logrados, comienza a reconocer que el estado es ya de este modo varía su ideario político. En la teoría representativa de los intereses espirituales de la burguesía, el estado deja de ser un mal necesario y se convierte en un instrumento preciso y útil para la realización de múltiples fines sociales. Hacia finales del siglo XIX, la burguesía se decide, en sus mejores representantes, por una amplia política social y por la estatificación de ciertas funciones económicas en las que predomina con especial intensidad el interés público, principalmente los servicios públicos."8 Kelsen evidenció que la socialización del estado es el resultado de la deslegitimación del estado liberal como un mal necesario, para convertirse en un instrumento vital de intervención en la sociedad; sin embargo esa circunstancia de cambio de legitimidad no tuvo una única ideología que planteara un modelo específico de intervención o socialización estatal. Lo anterior por ser el estado social de derecho un conjunto de respuestas (en ocasiones coyunturales) a la crisis social de esa época. En este orden de ideas Antonio Baldasarre considera, que a la construcción del estado social de derecho, acudieron de manera análoga, fuerzas sociales con intereses distintos y en ocasiones con intenciones opuestas, como empresarios y empleadores (interesados

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Kelsen, Hans. Teoría General del Estado, Editorial Nacional, México, 1979, p.43.

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sentencia T - 406 de 1992: "un estado benefactor, providencia o del bienestar".

2.2. Los derechos sociales: 2.2.1 Los sujetos de los derechos sociales y su contenido: Los derechos sociales aparecen como prestaciones que deben ser desplegadas por el estado como estrategia para erradicar las desigualdades específicas (sexo, edad, ideología, origen, estrato económico, etc.), por ello se les ha considerado como derechos positivos en oposición a los negativos que son los derechos de libertad. Estas definiciones parten de la actitud del estado frente al individuo y se comprenden siempre que se tenga en cuenta la idea o definición que del mismo individuo, son su fundamento. El individuo receptor de las prestaciones estatales (sujeto de los derechos sociales) deja de ser aquel individuo capaz, suficiente, si se quiere prepotente cuya iniciativa y autonomía eran suficientes para garantizar su subsistencia en medio de un mercado que es libre y campo vedado para el estado; en los derechos sociales se convierte por el contrario en un individuo débil, limitado por circunstancias ajenas a su voluntad, que no se encuentra en capacidad de eludir y por ello necesita que el estado le provea por lo menos un mínimo vital, que le garantice una dignidad propia, que no es connatural con su libertad. "Los derechos sociales tienen su justificación teórica en el concepto de liberación de determinadas formas de privación de origen social y por lo tanto, tienen como fin la realización de la igualdad, o mas exactamente, una síntesis entre libertad e igualdad, en una palabra la libertad igual13" 2.2.2 La naturaleza jurídica de los derechos sociales: La naturaleza jurídica de los derechos sociales ha sido discutida desde la perspectiva de su eficacia; esta naturaleza se pregunta si estos derechos son exigibles y son directamente justiciables como los derechos de libertad o derechos fundamentales. Según Antonio Baldasarre existen dos versiones al respecto: la que considera que los derechos sociales son meras directivas, premisas o indicaciones que deben ser desarrolladas por el legislador y que no 13

Baldasarre, Antonio. Los Derechos sociales...op. cit. p.48.

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2.1.4 El modelo de estado social de derecho contradictorio y tendencial: De acuerdo con lo anterior, partimos de una realidad histórica constatable en la construcción del estado social, que ha sido la intervención del estado en la sociedad como estrategia para su relegitimación a finales del siglo XIX y principios del XX; que ese proceso de socialización estatal fué el resultado de innumerables reivindicaciones, y que como respuesta no se estableció un único modelo de socialización sino tendencias, todas ellas sujetas a políticas públicas de inversión social y de recursos del propio estado; esta socialización del estado mantiene una contradicción interna que le es inherente a su desarrollo histórico: la de permitir la acumulación del capital y la riqueza enfrentada a la obligación de intervenir para que dicha riqueza no se acumule y se garanticen unos presupuestos mínimos de bienestar. Entre sus contradicciones y tendencias solo tres instituciones pueden evidenciarnos la existencia de un estado social de derecho: La consagración de derechos sociales en la constitución, la consagración de una democracia de participación y la intervención estatal en la economía. 2.1.5 Colombia y la construcción del estado social: En Colombia la socialización del estado y su proceso de consolidación ha sido tardío, gradual y selectivo (sectorizado). Ha sido un proceso tardío pues solo en la reforma de 1936 promovida por el entonces presidente Alfonso López Pumarejo se consagraron en la constitución derechos sociales y la posibilidad de que el estado pudiese intervenir en la economía.; sin embargo esa reforma fué solo de tipo dogmático y no se instrumentalizó ninguna garantía para su eficacia. Gradual, porque continuo el ideal de estado social de derecho con la reforma de 1968, conocida como "el desmonte del Frente Nacional", al ser consagrada la obligación constitucional para el gobierno de intervenir en la economía por medio de la figura de la planeación en busca del pleno empleo; continua de manera tímida con la reforma constitucional de 1986 del presidente Belisario Betancur que permitió la elección popular de alcaldes para terminar con la consagración formal definitiva con la Constitución de 1991.

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Hasta 1991 se percibió como un proceso selectivo, pues el reconocimiento de los derechos sociales solo se encontraban en cabeza del sector obrero, para esta época se implementa un seguro social obligatorio con la ley 90 de 1946 solo para trabajadores dejando sin seguridad a los demás miembros de la sociedad como campesinos, empleados domésticos, sector informal de la economía. Hay que anotar, que con la Constitución de 1991 se consagra formalmente el concepto de estado social de derecho con las contradicciones que políticamente le son propias y con el drama de la escasez de recursos y de la existencia de una economía dependiente; pero que a pesar de ello, se determinan derechos sociales, se promueve formalmente una democracia de participación y se dibuja variedad de modelos económicos proclives todos a la acumulación de capital y riqueza como soporte necesario de una economía de mercado deficitaria. Ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana la que ha mostrado el drama de la contradicción y de la tendencialidad en la construcción del estado social de derecho en nuestro país en tres sentencias consideradas "hito": la sentencia T - 406 de 1992, la sentencia SU - 111 de 1997 y la sentencia SU - 225 de 1998. Para la sentencia T - 406 de 1992, el estado social de derecho es un estado benefactor o providencia, que está obligado a intervenir en la sociedad con el fin de crear las condiciones necesarias de igualdad material para todos sus habitantes y reconocer un mínimo. Esta sentencia define una nueva funcionalidad en el principio de separación de poderes, pues determina que los jueces no se encuentran sometidos a la ley formal sino a la constitución y a sus principios y valores; con esta idea de juez que aporta en la construcción del estado social de derecho de la misma manera protagónica que el legislador y el gobierno, se promueve una idea de derecho distinta, en donde pierde vigencia la concepción "sacramental de la ley" y se asume la existencia de innumerables fuentes de lo jurídico desde dimensiones axiólogicas, sociales, éticas y si se quiere políticas. Esta sentencia es cercana al momento constituyente, en ella se perciben las expectativas e ilusiones en torno a la promoción de un estado ideal que acabase con la marginalidad y con la exclusión social. Discurso radicalmente distinto es el desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 111 de 1997. En esta sentencia según Mauricio García Villegas se asumió la restricción dogmática del activismo judicial en materia de derechos sociales y se hace una defensa del legislador como protector natural de derechos sociales, del principio democrático como condición necesaria para la definición 46

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de problemas de justicia distributiva y de la restricción presupuestal como imponderable frente a la cual no pueden imponerse las necesidades materiales de la persona11 . Se advierte un viraje de la doctrina constitucional dentro de un contexto político inmerso en el proceso ocho mil, una economía deficitaria y un plan de desarrollo (el salto social) que debía ser implementado sin restricciones, como estrategia para mantener un gobierno deslegitimado internacionalmente; para esa época los jueces y su posible activismo (alentado con la sentencia de 1992) debía cuidarse de condenar a un estado con un gobierno débil y sin recursos pues se evidenciaban propuestas de reforma a la justicia constitucional. Por todo lo anterior el estado dejó de ser un estado benefactor para asumir la tendencia a un estado prestador de algunos servicios públicos que por ley se encontraban establecidos. Sorprende que aparezca en el anterior contexto la sentencia SU - 225 de 1998, pues en ella hay un compromiso mayor del estado ante su socialización. Lo anterior se concreta en la obligación del estado (según la Corte) de "erradicación de las injusticias presentes", por lo tanto se protegen "situaciones humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las necesidades más elementales y primarias, el estado y la sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la dignidad humana12" . Para esta época los derechos sociales cambian de concepto y dejan de ser derechos legales y se convierten en fundamentales, pues advierte la misma Corte que su vigencia no depende de las decisiones de las mayorías sino de la obligación del estado en pro de erradicar la pobreza y la marginalidad, mandato que debe ser cumplido por los órganos del poder público y es papel del juez controlar dicho compromiso. El estado social de derecho se convierte en asistencial de los sectores débiles y marginales, que es una obligación de la cual no se exime ninguno de sus órganos (legislativo, ejecutivo y judicial). Las anteriores decisiones muestran el grado de contradicción interna del modelo de socialización del estado, sus fluctuaciones políticas y económicas. Lo más difícil de afrontar frente a esta tendencialidad y contradicción es el imaginario construido por la sociedad en torno al estado social de derecho que en último término se identifica con la

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García Villegas, Mauricio. Derechos Sociales y Necesidades Políticas en el Caleidoscopio de la Justicias en Colombia, Colciencias, Bogotá, 2001, Tomo I,p. 461. 12 Sentencia SU 225 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

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consagración de derechos sociales; dicho marco legal riñe con la realidad de no intervención eficaz en lo social, al darse en nuestra historia política solo un gobierno con ley del plan de desarrollo económico y social y al evidenciarse que las políticas sociales se determinan de acuerdo con el pago de la deuda externa y los compromisos internacionales suscritos para la lucha contra el narcotráfico. 3. OBJETIVOS: a. Determinar en que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombiana ha negado o reconocido derechos sociales fundamentada en la existencia del estado social de derecho, en el periodo entre 1992 y 2001. b. Describir el contenido que acerca del estado social de derecho ha determinado la Corte Constitucional Colombiana para negar o conceder los derechos sociales en Colombia durante el periodo determinado entre 1992 y 2001. c. Analizar y dar cuenta de la existencia o inexistencia de una política social de distribución de riqueza o búsqueda de la igualdad material en esas decisiones de la Corte Constitucional, cuando dichas decisiones han negado derechos sociales en sus fallos o los han reconocido.

4. JUSTIFICACIÓN: Se justifica aclarar y determinar ciertos conceptos que han sido fundamento de equívocos: El estado social de derecho no es solo el estado del bienestar. Dichas aclaraciones a las que los abogados no hemos tenido acceso por la falta de formación en economía y política promovida desde las facultades en sus planes de estudios, no buscan legitimar actitudes pasivas del estado en torno a su obligación de intervenir en la sociedad y conceder derechos de prestación, intenta aclarar cuales son los ideales a los que podemos aspirar y exigir desde nuestras expectativas como ciudadanos. Se justifica igualmente pensar en las contradicciones inherentes del estado social de derecho desde el desarrollo jurisprudencial de nuestra Corte Constitucional en el tema de los derechos sociales o de prestación, en un momento en el que se considera su activismo como obstáculo para el desarrollo del propio estado social de derecho. Se trata de identificar hasta que punto las decisiones de la Corte no han

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lo obligan mientras éste en su libertad de configuración no decida reglamentarlos y la que considera que los derechos sociales son principios que vinculan al legislador ordinario. Para el citado autor, ambas concepciones coinciden, ya que en ninguna de ellas los derechos sociales tendrían tutela inmediata y es necesaria la intervención del legislador y al no existir mecanismos que obliguen al legislador a su desarrollo se les concede una naturaleza político constitucional y no jurídico constitucional. Entre las razones que se aducen para esta naturaleza política y no jurídica se encuentra la de que estos derechos deben ser decididos democráticamente y que hacen parte de esa tensión irresoluble entre libertad e igualdad. Aparecen teorías que intentan determinar una naturaleza jurídica atenuada a los derechos sociales; entre ellas se cuentan las teorías de Jellinek y de Schmitt. Para el primer autor los derechos sociales son derechos subjetivos atenuados; Schmitt por su parte, niega la existencia de derechos sociales propiamente dichos y los configura como garantías institucionales. En estas teorías se vislumbra una naturaleza no solo política sino jurídica al advertir ambas, que es posible la responsabilidad del estado (por supuesto medible y cuantificable en casos concretos) ante el incumplimiento de unas garantías institucionales concretas en prestaciones14. Actualmente los derechos sociales aparecen en ocasiones como derechos con naturaleza jurídico constitucional, que son de la misma naturaleza de los derechos fundamentales; y esto ocurre cuando se deduce que un derecho de prestación es necesario para el desarrollo de la libertad efectiva de los individuos; esta idea descrita por Robert Alexy de la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, supone una actividad judicial más activa (activista para algunos) en la determinación de esa relación de necesariedad y por ende en la eficacia de los derechos prestacionales y sociales y no la dependencia del poder legislativo, en la eficacia y consagración de dichos derechos. 2.2.3 Los derechos sociales en Colombia: Su definición y naturaleza jurídica ha sido descrita por las sentencias citadas en el aparte superior que han dejado dos tipos de definiciones: Los derechos sociales son derechos subjetivos directamente justiciables pues ellos son derechos que se encuentran en conexión

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Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales...op. cit. p.42 - 43

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directa con un derecho fundamental. La trasgresión de un derecho de prestación que vulnere directamente un derecho fundamental (vida, libertad, dignidad) debe ser tutelable y su eficacia está plenamente garantizada por los jueces, aún sin intervención del legislador y sus mayorías. Los derechos sociales son mandatos de principio al legislador que dependen no solo del principio democrático sino también de la apropiación de recursos. Aquí la naturaleza de derecho social deja de ser constitucional fundamental para convertirse en legal. Finalmente, la concepción de que existen dos tipos de derechos sociales en Colombia se fundamenta en el análisis que acerca de la tutela ha hecho el profesor Mauricio García Villegas. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se advierten dos tipos de derechos sociales: los sociales y los sociales prestacionales. Los sociales entendiéndose como tales los que están bajo esa rúbrica en la Constitución 15 y los sociales prestacionales que incluyen aquellos casos en los cuales la protección de los derechos implica la decisión del juez respecto de una prestación económica del propio estado. Aquellos derechos sociales que no implican erogación, la tutela aparece como una especie de acción de cumplimiento, el beneficiario de una prestación a la que tiene derecho solicita que se le pague lo debido (pago de lo debido, o casos de pagos de derechos debidos). El citado autor concluye que en materia de derechos sociales la Corte no ha sido tan activista pues se ha limitado a reconocer derechos ya causados que derechos sociales que supongan una intervención del estado en la sociedad. A estas ideas en ocasiones antagónicas se enfrenta la idea que de derechos sociales tiene la jurisdicción no constitucional, que se ha mantenido en la misma línea jurisprudencial desde el inicio de la Constitución de 1991. El profesor García cita la idea desarrollada por el Consejo de Estado que no ha visto en la consagración constitucional de los derechos sociales verdaderos derechos; para asegurar lo anterior se fundamenta en un argumento de tipo semántico, al considerar que los verbos utilizados por el constituyente para describir esos derechos no son obligaciones, (verbos tales como "promover, adelantar, procurar")

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García Villegas, Mauricio. Drechos Sociales....op. cit. p. 464. Sentencia del Consejo de Estado AC 1881 de 1999, Magistrado ponente Julio Cesar Uribe

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por ello no pueden ser susceptibles de tutela. Concluye el Consejo de Estado que estas normas son reflejo del populismo jurídico que quiere difundir en el ciudadano la creencia de que es posible pasar de la pobreza a la riqueza, del subdesarrollo al desarrollo, de la violencia a la paz16 . 2.3. Política social: Debe entenderse por política social el conjunto de principios y finalidades propuestas desde las constituciones y desarrolladas por programas de gobiernos sugeridos por los partidos políticos en las contiendas electorales. Estas políticas tienen como contenido desde la propuesta de intervención en la economía de mercado hasta la protección de los sectores sociales más débiles en lo que se ha denominado "inversión social" por medio de subsidios o prestaciones. La política social más conocida es la del modelo Keynesiano; esta política social se dirige a intervenir el proceso económico productivo desde el apoyo de la demanda y el consumo como medio para lograr el pleno empleo; "esto implica necesariamente elevar el poder adquisitivo de los trabajadores al tiempo que garantizarles cierto flujo regular de renta. Esta es la única forma de que pudieran consumir lo que se tenía capacidad de producir. Este hecho permite una notable compatibilidad entre acumulación y legitimación"17 . Esta política social fue tomada por partidos social demócratas en los años cuarenta y se mantuvo hasta el advenimiento de propuestas neoliberales y algunas comprometidas con terceras vías (no liberales-conservadoras, no socialistas). Las políticas sociales implementadas en países europeos luego de la crisis del estado de bienestar intentan conciliar la inversión en lo social (salud, educación) con la escasez de recursos del estado y procesos paralelos de privatización de sus empresas. En Colombia es difícil apostar por una política social viable e independiente, pues a pesar de que se encuentran consagradas instituciones constitucionales como: la planeación económica y leyes de desarrollo económico y social (ley orgánica que le sirve de sustento); la obligación de intervenir en la economía para lograr el pleno empleo, leyes especiales de intervención y monopolios; todo ello junto a la

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Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea, Granada, 2001, p. 39 17 Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea, Granada, 2001, p. 39

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sido instrumentos de apoyo a las actitudes anómicas de los demás poderes y éstas han promovido la falta de compromiso de los poderes democráticos en torno a políticas sociales y de intervención social. Los jueces han caído en ese juego de conceder prestaciones para el momento postergando con ello la obligación de los demás poderes de planear y consolidar un estado social deseable para una sociedad marginada y sumida en la violencia. Se justifica determinar hasta que punto ese discurso jurisprudencial no ha sido el esperado y que en las pocas oportunidades que ha concedido algunos derechos sociales es porque ellos legalmente ya se encontraban reconocidos. 5. METODOLOGÍA: El tipo de investigación que se propone es de tipo explorativa, y tendrá las siguientes fases en su diseño metodológico: a. Recopilación de las sentencias de la Corte Constitucional que desarrollan el concepto de derechos sociales, estado social de derecho. b. La elaboración del cuadro hermenéutico para cada sentencia: el cuadro hermenéutico es una técnica de recolección de información que divide el contenido de las sentencias en cuatro partes a saber: La presentación del caso desde los hechos y las pretensiones de los actores; la descripción de los argumentos de las partes que intervienen dentro del proceso, posteriormente los argumentos de la Corte Constitucional y finalmente el contenido del fallo y sus peculiaridades. c. Análisis de la información desde la técnica de la línea jurisprudencial: Debe entenderse por línea jurisprudencial el relato de las subnormas (normas producidas por las Cortes Constitucionales de la lectura hecha de los textos ambiguos de la propia Constitución) en las sentencias hito (sentencias que crean conceptos fundadores o cambios en la jurisprudencia) y que se plantean desde problemas. La línea girará en torno a tres problemas que son las preguntas de la investigación: ¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombiana ha negado derechos sociales fundamentada en la consagración

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María Cristina Gómez Isaza

constitucional del estado social de derecho? (La Corte Constitucional ha negado o no derechos sociales fundamentada en el estado social de derecho) ¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido el fundamento para la negación de estos derechos? (El contenido del estado social de derecho es el del estado benefactor o no) ¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza o búsqueda de la igualdad material de las decisiones de la Corte Constitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en sus fallos? (la política social es de inversión en derechos sociales o no) CONCLUSIONES PRELIMINARES: Hasta el momento la mayor información encontrada es la historia del estado social de derecho; vemos como constantes que en esas descripciones se confunde el modelo de estado de bienestar con los procesos de socialización propuestos antes de la segunda guerra mundial (estado prestador de servicios públicos, estado intervencionista). La historia también muestra que todos esos procesos de intervención del estado en lo social parten de la creación o adaptación de instituciones con funciones económicas (ejecutivos con facultades de planeación, presupuesto, creación de empresas industriales y comerciales del estado, institutos descentralizados etc.). Seguimos una pista (más no una intuición) y es el discurso solapado de la historia de la socialización del estado desde los años ochenta cuando se sobreviene la adaptación de los estados de bienestar a la crisis económica (luego de la crisis petrolera de occidente). La intención de ese discurso es la de promover modelos neoliberales de estado (estados más reducidos) bajo la idea de políticas sociales más restringidas y más efectivas, pues la intervención en la economía va en contra de la eficacia de esas políticas (se parte de la idea de que el estado es mal gestor en el mercado y eso lo empobrece). Frente a la legitimidad del estado social de derecho partimos del "prejuicio" de que se mantenía con la efectiva prestación de derechos sociales. Nuestro prejuicio ha variado o tal vez se ha matizado, pues en un estado de carencias y de falta de recursos, solo parece viable la legitimación del mismo desde la participación ciudadana, en esto hemos seguido la recomendación del profesor Durango. Algunas constantes tenemos claras además de ésta: el estado es considerado un mal gestor, un ineficiente prestador de servicios públicos, y actualmente la sociedad no paga impuestos convencidos de esa ineficiencia. Nos preocupa: porque se pide la intervención del estado y paralalelamente no creemos en su eficacia? 54

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Los derechos sociales aparecen en nuestro medio colombiano más como una expectativa que como una realidad; no se ha hecho un análisis de las sentencias recogidas pero percibimos que se consideran derechos sociales fundamentales los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia y de las personas de la tercera edad. Poco tenemos acerca de las política públicas, hemos visto su relación directa con la definición de los derechos sociales, se confunden en los casos en que no hay recursos pues se dice que los derechos sociales son políticas públicas que deben ser desarrolladas por las decisiones del legislador y ejecutadas por el gobierno siempre y cuando haya el dinero suficiente. No buscamos un modelo ideal de estado social de derecho, este está ya construido desde la Constitución de 1991, buscamos una relación entre ese ideal propuesto y lo que efectivamente se ha construido con las decisiones de nuestra Corte Constitucional, pues insistimos en que el modelo propuesto por el legislador y el poder ejecutivo no está comprometido con aquél.

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2. Regulación conforme al Código Penal de 1942 Para comprender la situación actual en Suiza es de recordar, muy brevemente, que la jurisprudencia y la doctrina, en base a las concepciones fundamentales del Código penal, rechazaban la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con este objeto recurrieron a los tres argumentos tradicionales: Si bien las personas naturales pueden adquirir todos los derechos y asumir todas las obligaciones que no sean inseparables a la condición natural de la persona física (art. 53 del Código civil), no pueden - por definición - actuar; por tanto sólo pueden cometer un acto relevante para el derecho penal por intermedio de sus órganos (art. 54 Código civil). Las personas jurídicas no son capaces de actuar conforme al derecho penal. La persona moral no puede comportarse culpablemente, debido a que por su propia naturaleza no posee las capacidades síquicas constitutivas de la imputabilidad y, en consecuencia, de la culpabilidad (capacidad de comprender el carácter ilícito del acto y capacidad de determinarse según esta apreciación) (ATF 85 IV 100/JdT 1959 IV 157). La pena se basa, según el art. 63 del Código penal, en la culpabilidad del autor y busca la expiación y la prevención. De modo que la pena sólo se dirige a las personas físicas, únicas capaces de pensar, querer y sentir. Este no es el caso de las personas jurídicas. Permaneciendo en el contexto del razonamiento del Tribunal federal y considerando la legislación vigente, se puede objetar que resulta un tanto contradictorio reconocer, en derecho civil y administrativo, a la persona jurídica como un actor real de la vida económica y jurídica y no admitirlo en derecho penal. Es de recordar que también es poco comprensible que el Tribunal federal reconozca a la persona jurídica como víctima de los delitos contra el honor y negar su calidad de autor de delitos. En buena cuenta, el Tribunal federal reconoce implícitamente la capacidad de actuar de las personas morales. En el ámbito del derecho penal administrativo, resulta también poco claro que el Tribunal federal admita que la persona jurídica percibe a la sanción administrativa como castigo o disuasiva y, al mismo tiempo, lo niegue con relación a la pena. Por último, señalemos que los legisladores cantonales como comunales no están sometidos al principio societas delinquere non potest. Así, el

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Responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO José Hurtado Pozo1

Resumen Tradicionalmente son responsables en el ámbito penal las personas naturales, pasando por alto la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y en especial de las empresas. El desarrollo del derecho penal Suizo a pasado por estadios donde se trata de atribuir responsabilidad penal a dichos entes, con fundamento en el criterio de "irresponsabilidad de empresa" cuando no es posible la individualización del autor de la conducta ilícita que actúa bajo la ficción de la persona jurídica, pues la empresa tiene una responsabilidad social y ética que debe concretarse en normas civiles, administrativas y penales. Palabras claves Persona jurídica, empresa, responsabilidad penal, derecho penal suizo, irresponsabilidad de la empresa. Abstract Traditionally, the natural persons are responsible in the penal field, overlooking the penal responsibility of the artificial persons, and specially that of the enterprises. The development of the Swiss penal law has gone through stages where it attempts to attribute penal responsibility to the said entities, based on the criterion of "irresponsibility of the enterprise" whenever it is not possible the individualization of the author of the illegal conduct which acts under the fiction of the juridical person, since the enterprise has a social and ethical responsibility which must concentrate on civil, administrative, and penal standards.

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IProfesor Universidad de fribourg - Suiza

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Key Words Artificial person, enterprise, penal responsibility, Swiss penal law, irresponsibility of the enterprise.

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SUMARIO : 1. Introducción. 2. Regulación conforme al Código Penal de 1942. 3. Reforma de la Parte General del Código Penal: Proyecto de 1987. 4. Proyecto sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas de 1991. 5. Breve análisis del Proyecto de 1991. 6. Proyecto de la Parte General de 1998. 7. Características del Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de 1991. 8. A manera de conclusión: Sujeto de derecho y responsabilidad penal. Bibliografía consultada. 1. INTRODUCCIÓN En un trabajo como el presente es imposible exponer todos los problemas que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas; así mismo presentar el desarrollo de la extensa y profunda discusión a que ha dado lugar. El título merece igualmente una explicación: si bien se habla con frecuencia de la responsabilidad de las personas jurídicas, también es cierto que se hace referencia de manera más amplia a la empresa, la que es siempre una colectividad pero no necesariamente una persona jurídica. Por la influencia que ha tenido el derecho helvético es interesante seguir su actual proceso de reforma. Proceso que es fuertemente influenciado por la evolución de la doctrina y la jurisprudencia. La seriedad y el pragmatismo que caracterizan los procesos de elaboración legislativa en Suiza resulta ejemplar, tanto en sus aspectos positivos como negativos, con respecto a los esfuerzos que se hacen para responder a los diferentes problemas que plantea la responsabilidad de la empresa. Desde hace algunos años el Código penal suizo de 1942, fruto de un largo proceso de unificación de los derechos penales cantonales que comenzó con el Proyecto de Carl Stooss de 1890, es objeto de un proceso de reforma total y que terminará sólo después del año 2000. Diversos capítulos de la parte especial han sido ya modificados, es el caso, por ejemplo del capítulo de los delitos contra el patrimonio; capítulo completamente reestructurado, completado y modernizado de manera muy significativa. La revisión de la parte general ha sido abordada, a diferencia de aquella de la parte especial, de manera integral. Comienza con la elaboración del anteproyecto Schultz de 1987; continua con el proyecto de 1991 y con la publicación del proyecto definitivo en mayo del 2004.

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que determina que los centros de toma de decisiones se multipliquen, que la división del trabajo se diversifique, todo lo que hace imposible o muy difícil identificar a los responsables individuales. Por último, el desarrollo de una "irresponsabilidad organizada", fundada parcialmente en carencias o deficiencias de organización que pueden deberse a las acciones u omisiones propias a las estructuras mismas de la persona jurídica. A diferencia de Schultz, representante de la corriente doctrinaria predominante hasta fines de la década de los 80, los miembros de la comisión indicada consideran insuficientes los medios ofrecidos por el derecho civil y administrativo, proponiendo regular la responsabilidad de la empresa y la previsión de una serie de sanciones que podrían imponérsele. 5. Breve análisis del Proyecto de 1991 Si analizamos brevemente el texto del proyecto de 1991, podemos constatar que los comisionados han considerado necesario regular la manera como la sociedad debe reaccionar contra la "delincuencia de empresa". La primera constatación concierne al hecho que el rubro del Título no se refiere a la responsabilidad penal de la empresa. Lo que es confirmado por la denominación dada a los medios de reacción ante la ejecución de un crimen o delito: sanciones, en lugar de penas.

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Luego es de destacar que se prevén tres hipótesis en cuanto a la imputación del comportamiento delictuoso a la empresa o persona jurídica: Según la primera, es el comportamiento de una persona individual y la culpabilidad de ésta la que hace responsable a la empresa; Conforme a la segunda, la responsabilidad de la empresa depende de lo realizado por uno de sus órganos colectivos, pero sin que se pueda identificarse al responsable individual; De acuerdo a la tercera, la imputación depende de las "deficiencias o carencias de organización de la empresa" y la empresa será reprimida aun cuando no se identifique a la persona individual que violó el deber jurídico. Si en el primer caso, se estatuye la sanción paralela de la persona jurídica y de una persona individual, conforme al inc. 2 (se reserva …),

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Tribunal federal ha declarado lícita la condena impuesta a una persona jurídica en base a Ley sobre sentencias municipales del Cantón de Vaud. Ley que prevé, en su art. 9, inc. 2, que ciertas contravenciones son " cometidas independientemente de todo factor subjetivo, de modo que resulta perfectamente posible que sean cometidas por las personas morales " (ATF 101 Ia 110). Según los jueces federales, el derecho cantonal puede adoptar reglas generales que se alejen de las establecidas en el derecho penal federal, en particular en lo referente a la responsabilidad penal de las personas morales. En contraste con la doctrina imperante durante todo el proceso de unificación del derecho penal suizo, destaca la opinión que sostuviera Ernest Hafter, a comienzos de siglo y por tanto con anterioridad a dicha unificación, en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Concepción que no siguió manteniendo en su obra concerniente la parte general del Código Penal. Por el esfuerzo teórico realizado, resulta conveniente presentar resumidamente el pensamiento de Hafter. Siguiendo principalmente la concepción de Gierke, Hafter1 considera que el derecho se encuentra con individuos y con agrupaciones (como "fenómenos naturales") que son capaces de voluntad y de acción2 . De acuerdo con la finalidad del derecho penal de proteger bienes jurídicos, es indispensable combatir la delincuencia en todas sus manifestaciones por lo que tanto los individuos como las agrupaciones son objeto del derecho penal3 . En este sentido, distingue entre sujeto de derecho y objeto de derecho: el primero implica la capacidad jurídica y sólo la poseen los individuos, no las agrupaciones. Pero esto no es óbice para considerar a las asociaciones sujetos de delito responsables penalmente. Así, va más allá del criterio de Gierke al comprender como sujeto de delito no sólo a las colectividades constituidas legalmente en personas jurídicas. Según Hafter 4 , la asociación (en tanto "configuración natural") constituye una unidad cerrada y real con una voluntad especial. Voluntad conformada por las voluntades de los individuos que la integran, los mismos que actúan en un ámbito exterior a la esfera de la actividad puramente individual. En la perspectiva de Gierke, para los efectos del derecho penal, la existencia real del espíritu, de la conciencia y de la

1 Hafter, Ernest, Die Delikts- und Straffähigkeit der Personenverbände, Berlin 1903. 2 P. 45. 3 P. 65. 4 P. 47.

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voluntad comunes de la agrupación se manifiestan realmente a través del espíritu, de la conciencia y de la voluntad de los miembros individuales. Dicha unidad colectiva es un producto diferente a los individuos. El factor esencial de esta entidad es la organización5, la misma que constituye un hecho social preexistente al derecho. La organización, diferente a órgano y a organismo (nociones de las ciencias naturales), significa la configuración de un ser inmaterial mediante la manifestación de voluntades individuales y cuya actuación constituirán la actividad colectiva de la voluntad común (voluntad colectiva de actuar y de organización). Para Hafter, basta la capacidad de voluntad y de acción para ser capaz de delinquir; por tanto la persona jurídica tiene esta capacidad de cometer delitos en la medida que es capaz de intervenir en la vida social manifestando su voluntad a través de esa voluntad común (Sonderwille) surgida de la organización de las voluntades de las personas individuales. La organización es el factor decisivo en la formación de la voluntad colectiva y en su materialización en actos. Las voluntades individuales están sometidas a dicha voluntad y los actos de la asociación no se confunden con los de los individuos. Una vez que la voluntad de la asociación se ha formado6 , ésta puede ser ejecutada por uno de los órganos o por cualquier otro de sus miembros; es decir, que la acción puede ser obra de un órgano o de una persona individual. La actividad delictiva de la entidad no es determinada por la finalidad legítima para la que fue constituida la persona jurídica. En esta perspectiva, Hafter7 , de un lado, afirmaba que la persona jurídica o la asociación en general quiere, mediante la resolución de sus miembros o por la de uno de sus órganos que actúa conforme a su competencia. De otro lado, sostenía que no había ningún problema en la adecuación de las penas a la índole particular de las personas jurídicas. Además, admitía que los autores individuales también eran culpables; sin embargo, consideraba que la sanción penal debería afectar sólo a la persona jurídica y, por tanto, que el Estado debía indemnizar a los miembros ajenos a la actividad delictuosa de la asociación. Como lo dijimos anteriormente, este planteamiento, abandonado por el mismo Hafter, no tuvo repercusión en el desarrollo del derecho penal helvético, fuertemente anclado en la responsabilidad individual.

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P. 50. P. 94, s. 7 P. 95. 6

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3. Reforma de la Parte General del Código Penal: Proyecto de 1987. Schultz, autor del proyecto mencionado, parte de la constatación que la jurisprudencia del Tribunal federal ha evolucionado en cierta manera al reconocer que las personas jurídicas son responsables penalmente cuando así lo prevé una ley federal o se le deduce por la interpretación. Señala, por ejemplo, que la confiscación y la inhabilitación para ejercer una profesión o actividad, previstas en el Código Penal, pueden imponerse también a las personas jurídicas. En su opinión, la cuestión es de concebir medidas aplicables a las personas jurídicas de modo que las afecten en sus bienes jurídicos, existencia, actividades o bienes patrimoniales. Medidas que deben distinguirse claramente de las "verdaderas" penas. Hablar de responsabilidad penal respecto a dichas medidas sólo sería una cuestión terminológica, que carecería de mayor importancia. Pasando revista a las posibles sanciones, señala, por ejemplo, que la disolución sería superflua por establecerla ya el Código civil (art. 52, in. 3). Además, considera ineficaz prever la inhabilitación para realizar ciertas actividades por cuanto serán fácilmente burladas por las personas individuales, quienes son las que, de manera directa o indirecta o bajo la cubierta de otra persona jurídica, seguirán cometiendo delitos. Concluye estimando que no es de estatuir medidas en la parte general, pero que podría hacerse en leyes complementarias. Por último, considera que los delitos económicos y contra el medio ambiente pueden ser eficazmente combatidos mediante disposiciones civiles o administrativas (por ejemplo, aumentando la cantidad de capital necesario para crear una empresa). 4. Proyecto sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas de 1991 En 1991, una comisión de expertos, encargada de elaborar la segunda parte de medidas destinadas a luchar contra el blanqueo de capitales, propuso, entre otras medidas, introducir "la responsabilidad penal de la empresa". Las propuestas son conocidas como proyecto de 1991. Los argumentos invocados por los expertos fueron los mismos que han impulsado la reforma de la legislación de diversos países. En primer lugar, el desarrollo alcanzado por la denominada "criminalidad de la empresa", la misma que se da principalmente, pero no únicamente, en la denominada delincuencia económica. En segundo lugar, el reconocimiento de la importancia alcanzada por los entes colectivos a nivel nacional e internacional y de la complejidad de la organización REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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y a la culpabilidad del autor individual. El fundamento de la responsabilidad penal, base de la pena de multa que será impuesta, es la deficiente organización de la empresa. Esta circunstancia impide identificar al responsable individual a pesar de los esfuerzos que el órgano de represión debe llevar a cabo necesariamente. Este factor relaciona la empresa con el agente y la infracción cometida. Además, permite calificar, en cierta forma, de peligrosa a la empresa; en la medida en que hace de la empresa una fuente de posibles futuras infracciones. Poco importa a qué se debe la deficiencia de organización. El caso extremo es que haya sido voluntariamente originada y mantenida por los órganos de la empresa. Sin embargo, lo más frecuente será que sea el resultado de una política empresarial o de una administración negligentes. Esto no significa que sea de determinar si la empresa ha actuado con dolo o culpa en relación con la infracción cometida; sino más bien es de verificar que su actividad corporativa ha determinado las deficiencias que condicionan la actividad delictuosa, imposibilitan identificar a los responsables individuales y diluyen la responsabilidad individual en una "irresponsabilidad de organización". En el Mensaje del Consejo federal8 , se habla, siguiendo en especial a Roth y Schünemann, que "la culpabilidad moral del individuo ha devenido, respecto a la empresa, una culpabilidad sui generis, descrita, al menos de manera aproximativa, como una falta (faute) "social" o de organización". Pero, enseguida se afirma que "más importante que la denominación concreta utilizada es el hecho de comprender que la responsabilidad penal de la empresa sólo puede basarse en una acusación de tipo particular, sin que la acepción tradicional, siempre indispensable en el derecho individual, del término culpabilidad sea desnaturalizada". La solución adoptada en el Proyecto suizo de modificación de la parte general del Código penal (1998) constituye una solución intermedia en la medida en que, de un lado, se conserva como criterio principal de represión la responsabilidad individual definida de acuerdos con los criterios tradicionales y, de otro lado, reconoce aunque de manera limitada la responsabilidad penal de la empresa fundada en las deficiencias de organización. De acuerdo con el sistema político y económico, en el que se busca la confianza y el consenso, se ha preferido considerar que el responsable individual será generalmente identificado y, en consecuencia, castigado. Además, se ha estimado que resulta suficiente la pena de multa. Sólo la aplicación práctica de

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Message 1998, p. 162.

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en los otros dos, la represión de la empresa es autónoma y no fundada en la noción tradicional de culpabilidad; puesto que justamente no se puede determinar qué persona natural es responsable de la infracción. Lo que permite entonces interrogarse respecto a cuál es el fundamento de la sanción. Para responder a esta pregunta se debe analizar la manera cómo se han concebido las sanciones imponibles a las personas jurídicas. La simple lectura del art. 100 quinquies del proyecto permite ver que se ha tratado de evitar sanciones propiamente penales. Por ejemplo, en el inc. 1, letra a, se habla de "sometimiento a una obligación financiera" en lugar de decir simplemente multa. Además, según el art. 100 sexis, la individualización de la pena se hará "de acuerdo a la gravedad del acto y al riesgo de reiteración en la comisión de las infracciones". De modo que se trataría de una reacción no propiamente penal, sino más bien de una especie de derecho penal administrativo, o en la terminología suiza de un "derecho cripto penal". De esta manera se intentó superar el problema de culpabilidad de las personas jurídicas. Sin tener en cuenta que el desarrollo desmesurado del derecho penal administrativo o de la ampliación excesiva de la responsabilidad del "jefe de empresa", en países como Francia, había conducido a una reacción que desembocó en el reconocimiento completo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código de 1993. Sometido al proceso de consulta, el proyecto de 1991 fue fuertemente criticado tanto por quienes continuaban negando la posibilidad de concebir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como por quienes proponían su admisión. Ante esta reacción negativa el Consejo federal decidió "congelar" el proyecto con miras a una mayor reflexión y que se den las condiciones que permitan adoptar una regulación definitiva. Nuevamente los trabajos de reforma de la parte especial del Código penal pusieron sobre la mesa la cuestión de la responsabilidad de la empresa. Una comisión encargada de proponer la regulación del denominado "derecho penal del medio ambiente" propuso en 1995 que "condición previa era el reconocimiento de la responsabilidad penal de la empresa". Esta iniciativa fue reforzada por la evolución del derecho europeo y la necesidad de saber si Suiza debía suscribir Convenciones como las

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referentes a la protección del medio ambiente o la lucha contra la corrupción (OCDE) de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. 6. Proyecto de la Parte General de 1998 En esta perspectiva, se elaboró una nueva regulación de este problema dentro del proyecto de reforma de la parte general de 1998. Los criterios de fondo de esta nueva proposición son: El reconocimiento de la necesidad de atribuir a la empresa una "culpabilidad sui generis", diferente a la culpabilidad individual y orientada sobre todo hacia una "acepción social". En este sentido, se habla de una falta (en el sentido de faute / culpa) de la empresa debida a sus deficiencias o carencias de organización. No se trata, por tanto, de determinar el dolo o la culpa de la empresa con relación a la infracción cometida, sino más bien a su actitud corporativa que determina las deficiencias de organización que condicionan la actividad delictuosa, imposibilitan identificar a los responsables individuales y diluyen la responsabilidad en una "irresponsabilidad de organización". El reconocimiento consistente en que deben imponerse penas "verdaderas" o "penales" únicas capaces de alcanzar los efectos de prevención en el marco del sistema de "ultima ratio". Lo que implica un reconocimiento de la insuficiencia de las medidas de derecho civil o derecho administrativo, pero no su exclusión como medidas complementarias. 7. Características del Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de 1991 El proyecto de 1998, en comparación al de 1991, se caracteriza: formalmente, por una simplificación de la regulación. Está constituido por un sólo artículo en lugar de tres; y materialmente, por una reducción substancial. Se abandona la responsabilidad cuasi causal de la empresa en caso de delito cometido por uno de sus órganos, en favor de la imputación a nivel de la responsabilidad autónoma basada en las carencias de organización de la empresa. En cuanto a la pena, se abandona el abanico diverso de sanciones en favor de la sola pena pecuniaria: la multa ya prevista en el Código penal como pena principal. Los trabajos de reforma legislativa reflejan las opiniones doctrinarias divergentes y los criterios de política criminal contrapuestos respecto

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al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas colectivas. Así mismo, las dificultades que se presentan para optar por una solución legislativa original o adoptar una de las establecidas en las leyes extranjeras. La situación se complica en la medida en que, en la necesidad de reaccionar eficazmente contra la delincuencia concerniendo dichas agrupaciones, se recurre al derecho penal, pero tratando de no cambiar radicalmente los fundamentos básicos del derecho penal de las personas naturales y calculando tanto los efectos sociales y económicos de la nueva regulación, como de su repercusión política en vista de una posible votación popular. Ante la disyuntiva de recurrir sólo a medidas civiles y/o administrativas (Anteproyecto Schultz) o a la represión penal, se ha preferido esta última; entre sanciones de derecho penal administrativo (cripto penal) (Anteproyecto de 1991) y sanciones penales "verdaderas", se ha escogido estas últimas (Proyecto de 1998). La solución adoptada en definitiva constituye sin embargo una solución intermedia: de un lado, se da la prioridad a la responsabilidad individual del autor del acto, para cuya identificación deben realizarse los esfuerzos necesarios y, de otro lado, se atribuye de manera subsidiaria la retribución penal a la empresa en caso de no identificarse al responsable individual debido a deficiencias de organización de la empresa. De esta manera, no se ha recepcionado ni el sistema anglosajón de la responsabilidad penal, basado en el criterio de identificar la empresa con el autor individual; ni el sistema francés fundado en la idea de la "criminalité d'emprunt" (la empresa toma prestada la responsabilidad del agente singular). Se admite una responsabilidad penal autónoma de la empresa de carácter restringido. Las condiciones de su reconocimiento son: la infracción debe haberse cometido con ocasión de la explotación de la empresa, el responsable individual no debe haber sido identificado, y por último, esta verificación debe no haberse verificado en razón a deficiencias de organización de la empresa. Así, se distingue, de un lado, la responsabilidad penal de la empresa y, del otro lado, la responsabilidad penal del autor individual. Sólo se pena a la empresa cuando no se logra castigar a este último. Esta responsabilidad individual no se extiende (no contamina) a la empresa ni por identificación con el autor individual (mediante quien actúa la empresa), ni de rebote (indirectamente, de ricochet) (la infracción ha sido cometida por los órganos o los representantes de la empresa). La responsabilidad penal de la empresa no es establecida con relación a la infracción cometida. Así, se evita de recurrir a las mismas condiciones de punibilidad del derecho penal de las personas individuales o a otras similares; por ejemplo, a la capacidad de actuar

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medio de los cuales, de acuerdo con una información incompleta, quienes toman las decisiones colectivamente anticipan, responden y gestionan todas las ramificaciones de la política y de las prácticas de organización15. Estos esfuerzos para determinar la responsabilidad social de la empresa, persona colectiva, suponen concebirla normativamente como una persona diferente a la de sus miembros individuales. El objetivo es fijar bajo que condiciones se considera a la empresa responsable socialmente y en qué consiste esta responsabilidad. Si se tiene en cuenta la manera como se concibe la persona en el derecho, en general y, en particular, en el derecho civil, no resulta claro por qué debe ser considerada inaplicable en el derecho penal. Lo mismo puede decirse respecto al derecho administrativo, en el que se trata a la persona jurídica como sujeto pasible de sanciones represivas. El sujeto de derecho en materia penal, tanto como sujeto activo del delito como sujeto pasivo de las sanciones penales, es igualmente determinado por la manera como el legislador establece las condiciones de punibilidad y como define los comportamientos delictuosos en particular. La dogmática penal no tiene como objeto determinar en qué consiste realmente el delito (hecho social), ni cómo es el ser humano delincuente. No existen delitos naturales, ni delincuentes natos. Se trata de categorías normativas determinadas por la regulación legislativa penal. Lo mismo se puede decir de cada una de las nociones establecidas en base a lo previsto en la ley penal. Por ejemplo, aun en el caso de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad que puede ser considerada como una de las nociones más cercanas a la realidad humana, no se puede decir que se trate de una calificación concreta del ser humano de acuerdo con los criterios de las ciencias humanas. Se trata más bien de una calificación jurídica de un aspecto de la realidad (persona física concernida) y, al mismo tiempo, de una clasificación de las condiciones normativas que deben existir para imputar objetiva y subjetivamente el delito a una persona determinada. La cuestión se reduce, en consecuencia, a determinar si hay que atribuir o no responsabilidad penal a las personas jurídicas y, en caso de respuesta afirmativa, de qué manera y con qué amplitud hacerlo. Como lo muestra la evolución del derecho suizo y, en general, del derecho europeo, estas cuestiones corresponden al ámbito de la política criminal y, de manera más amplia, a la política general del Estado. Si se tiene en cuenta que desde hace decenios, en el derecho anglosajón, se responsabiliza penalmente a las personas jurídicas,

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Lozano, Josep M., Etica y empresa, p. 105, ss.

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esta solución legislativa permitirá saber si la decisión fue correcta para una sociedad como la helvética. La experiencia de los países desarrollados muestra, sin embargo, las dificultades que existen para individualizar al responsable individual y así mismo la necesidad de reprimir la empresa aun cuando dicha identificación tenga lugar. Esto último generalmente se explica por el papel esencial que desempeña la empresa en la sociedad de riesgo que es la sociedad altamente jerarquizada, tecnificada e informatizada. 8. A manera de conclusión: Sujeto de derecho y responsabilidad penal. Las objeciones formuladas contra el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituyen la expresión de una concepción específica de la persona humana. Esta es percibida como el ser humano natural, poseedor de capacidades físicas y psíquicas específicas. Por tanto, es la única que tiene la capacidad de actuar, la capacidad de comprender lo que hace u omite y, por tanto, la única que puede ser culpable. Por las mismas razones, sólo ella puede ser, por ejemplo, condenada a una pena privativa de libertad. Sin embargo, en derecho privado no se niega, recurriendo a la misma concepción, que la persona jurídica tenga la capacidad de actuar (suscribir contratos), la capacidad de responder por los perjuicios causados (indemnización por actos ilícitos: incumplimiento de contrato), la capacidad para soportar sanciones civiles (inhabilitación para efectuar ciertas actividades). La persona jurídica es tratada de la misma manera que la persona individual en la atribución de derechos y obligaciones, a pesar que no es un ser humano, una persona natural. ¿Significa esto que en derecho civil no sea considerado el ser humano de la misma manera como lo es en derecho penal?. La respuesta sólo puede ser negativa. El ser humano está en el centro de todo el derecho, por el simple hecho que él es quien lo crea y, al mismo tiempo, es su finalidad en última instancia. El sujeto de derecho o persona no se identifica con el ser humano. Dicho con más propiedad, la noción de sujeto de derecho o persona no es igual a la noción de ser humano. Admitir lo contrario, implica que se están confundiendo dos planos diferentes: el del mundo físico, natural con el "mundo" normativo del derecho. Capacidad de actuar o capacidad de culpabilidad son nociones jurídicas que no deben ser confundidas con las aptitudes físicas, psíquicas e intelectuales del ser humano. Cuando no se respeta esta distinción el concepto jurídico de persona es erróneo

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y empíricamente falso9 ; porque seres humanos capaces mentalmente pueden no ser considerados como personas por el derecho (los esclavos y los extranjeros humanos no eran personas para el derecho romano10) y, al contrario, considera personas a entes que no son seres humanos (las personas jurídicas son el ejemplo por excelencia). La noción de sujeto de derecho o persona es de índole convencional. Mediante ella, el legislador califica determinados seres humanos, atribuyéndoles deberes y obligaciones bajo ciertas condiciones. De esta manera, establece las condiciones bajo las cuales se debe determinar quién debe ser considerado como el sujeto, por ejemplo, del derecho de poseer, comprar, suscribir contratos, ejercer la patria potestad o de la obligación de indemnizar al perjudicado, de alimentar a un menor de edad. De manera figurada, se puede decir que el derecho atribuye (a través de las normas) los diversos papeles que pueden asumir determinados seres humanos (los actores). Los términos sujeto de derecho o persona son usados de manera paradigmática en el sentido de personaje: una personificación, un papel representado por un actor. Personaje al que se considera filosóficamente, desde el Siglo de las Luces, como sujeto dotado de razón y voluntad libre. Pero este personaje, sujeto de derecho o persona, no debe ser confundido con el sujeto físico (de carne y hueso). Sólo existe en tanto forma o manera de percibir jurídicamente la realidad y es, por tanto, irreductible al mundo extra jurídico11. El ser humano, concebido a partir del Siglo de las Luces como centro del universo y señor absoluto de lo que crea, es responsable de sus acciones tanto ante el mismo, como ante los demás (tan libres como él mismo). Así, la voluntad es considerada como factor esencial de la responsabilidad de todo ser libre. En este contexto, se definirá la personalidad como la posibilidad subjetiva de la voluntad jurídica; llegándose así a concebir al "hombre" como titular de "derechos subjetivos"12. Esto no significa que se ignore la relación existente entre sujeto de derecho o persona y ser humano; sin embargo cuando se utilizan las expresiones sujeto de derecho o persona en el discurso jurídico no se hace con la finalidad de designar directamente a un ser humano; sino más bien para referirse a éste con relación a su conducta jurídicamente regulada. En esta perspectiva, Kelsen afirmó que el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre sino la persona. 9 10 11 12

Salmorán, p. 301 Grzegorezyk, p. Grzegorezyk, p. Salmorán, p. 304 [Hegel]

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La idea de que todos los seres humanos son personas (en sentido jurídico) constituye la culminación de un largo proceso social, sin embargo sólo puede ser cabalmente comprendida si es replanteada diciendo que, actualmente, los sistemas jurídicos modernos invisten con derechos, deberes y facultades a todos los individuos por el simple hecho de pertenecer al género humano. En el contexto normativo del derecho, se comprende fácilmente que se considere como personas o sujetos de derecho a las agrupaciones de individuos13; siempre y cuando no se crea que se les otorga dicha calificación en razón a sus características humanas. Se trata de una calificación jurídica y no de una propiedad natural. Así, se puede decir, de manera general, que "persona", en sentido jurídico, es aquel "algo" al que se atribuyen "derechos" y "deberes" por las normas jurídicas14. El efecto práctico es que los derechos, obligaciones y facultades concernidos serán tratados de manera unitaria. La agrupación o persona colectiva (persona jurídica), de la misma manera que el sujeto de derecho o persona con respecto al ser humano, está relacionada con los seres humanos individuales que la conforman; pero tampoco puede ser identificada con éstos. Cuando se dice que la persona colectiva está obligada a pagar una multa fiscal, esto quiere decir, conforme a la regulación normativa vigente, de un lado, que uno de sus miembros individuales incurrió en una conducta determinada y, de otro lado, que dicho incumplimiento es atribuido a la persona colectiva. La presencia real de las personas colectivas, en sociedades altamente complejas y tecnificadas como las nuestras, es igualmente bastante comprensible que se planteé la cuestión de la responsabilidad ética y social de la empresa como tal. Su marcada influencia tanto en el desarrollo técnico como económico es determinante en la creación de situaciones y relaciones riesgosas (por ejemplo, en el mercado financiero o el medio ambiente) constituye un hecho fundamental para delimitar el papel social que desempeñan. En cuanto a la responsabilidad social, se trata de superar el criterio tradicional orientado hacia la rentabilidad y ganancia para comprender a la empresa en su complejidad, considerando todos los factores que la conciernen en la perspectiva de la organización. En este sentido, se dice que la responsabilidad social implica, de un lado, conducir la actividad de la empresa a un ámbito donde ésta sea congruente con las normas, los valores y las expectativas sociales vigentes. De otro lado, comprende el desarrollo de procesos de organización de toma de decisiones por

13 14

Y aún a cosas como un patrimonio: masa hereditaria Larenz, p. 92 [Kelsen]

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resulta difícil sostener que el dogma de la responsabilidad penal individual constituye un obstáculo insuperable. No se trata de una verdad absoluta y su admisión también depende de los criterios de política criminal que se acepten. Esto no implica atribuir al Estado un poder absoluto para reprimir, ya que las soluciones que se adopten deben conformarse a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad del derecho penal. Además, siendo el derecho penal la ultima ratio en el sistema de control social, el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe estar acompañado por la renovación y el perfeccionamiento de las medidas de orden económico y jurídicas en el ámbito civil y administrativo.

8. Bibliografía consultada ACHENBACH, HANS, Ahndende Sanktionen gegen Unternehmen und die für sie handelnden Personen im deutschen Recht, in Bausteine des europäischen Strafrechts - Coimbra- Symposium für Claus Roxin, Herausgegeben von Bernd Schúnemann und Jorge de Figuereido Dias, Carl Heymanns, Köln und. a., 1995, p. 283. ACKERMANN, BRUNI, Die Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und in ausländischen Rechtsordnungen, Peter Lang , Franckfurt, 1984, p. 254. ALWART, HEINER, Strafrechtliche Haftung des Unternehmens, vom Unternehmenstäter zum Täterunternehmen, in ZStW, (105) 1993, p. 752. BACIGALUPO ENRIQUE, Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro), en "Comentarios a la legislación penal", vol. V. p.371. BARBERO SANTOS, MARINO, ¿Responsabilidad penal de la Empresa? in Estudios de Derecho Penal Económico, Univ. de CastillaLa Mancha, Albacete, 1994, p. 25. BERTEL, CHRISTIAN, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Rivista trimestrale di diritto penale dell'economia, 1998, p. 59. BORRICAND, J. Pour une responsabilité pénale de tous les groupements ?, in Annales de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand, fascículo 18, 1981, p. 143. BOULOC, B., La Criminalisation du comportament collectif- France, in La Criminalisation du comportement collectif, p. 235. REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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as Auguste Comte, Karl Marx and Emile Durkheim; as well as some other contemporary sociologists such as Josexto Beriain, Jürgen Habermas, Ulrich Beck, Vittorio Frosini, Jean F. Lyotard, among others; in order to explain, interpret or understand the representative social facts, as a result of modernity which is being put to judgement.

Key words Human rights, modernity, sociological theories, moral principles, collective representations.

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Responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo

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HACIA UN ENFOQUE DE LO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Juan David Gómez Q.*

Resumen Los derechos humanos (DDHH) concebidos como una institución propia de la modernidad, es un tema que se ha estudiado desde diferentes áreas del conocimiento como: la política, la educación, la filosofía e inclusive la teología entre otras; por su estrecha relación con la vida humana. Al respecto, llama la atención el poco aporte que sobre el tema ha realizado la sociología como disciplina que estudia los hechos sociales. De ahí que, el presente artículo realice un estudio de los teóricos y pensadores de la sociología clásica como Augusto Comte, Karl Marx y Emilio Durkheim; y contemporánea como Josexto Beriain, Jurgen Habermas, Ulrich Beck, Vittorio Frosini, Jean F. Lyotard entre otros; con el fin de explicar, interpretar o comprender los hechos sociales representativos fruto de la modernidad que esta siendo sometida a juicio.

Palabras claves Derechos humanos, modernidad, teorías sociológicas, principios morales, representaciones colectivas.

Abstract The Human Rights (HH RR), conceived as a proper institution of modernity, is a topic which has been studied from different areas of knowledge such as politics, education, philosophy, and inclusive theology, among other areas, due to its direct relationship to human life. With regard to the subject under discussion, it calls the attention that sociology, as a discipline that studies the social facts, has contributed very little to this particular issue. So that, the present article deals with a study of theorists and thinkers of classic sociology such

* Sociologist who graduated from Saint Bonaventure University, Medellin branch. He worked both as an instructor and a researcher at the Faculty of Business Sciences and Member of the Institute of Bioethics, at the same university. Currently, he is pursuing Doctoral studies in Spain. E - mail: [email protected]

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seguirían el mismo método de éstas, adquirirían un vocabulario igualmente preciso y alcanzarían igual grado de certeza. [...] Una gran dificultad opone el hecho de que el observador es parte de lo que observa.3 La misma idea que vincula la sociología y los DDHH como la búsqueda del orden y el progreso se evidencia de nuevo en la historia de la sociología norteamericana, pues a mediados del siglo XIX la Comisión de extranjeros de Massachusetts (1851), entidad creada para la solidaridad y la protección de los derechos de las minorías pasó en sólo 15 años a ser el núcleo de la Asociación Norteamericana de Ciencias Sociales, cuyos objetivos eran "Contribuir al desarrollo de la ciencia social, y guiar el espíritu público a los mejores medios prácticos de promover las reformas legislativas [...] la prevención y represión de los delitos [...] y la difusión de sanos principios sobre las cuestiones de la economía, comercio, finanzas"4. Asimismo, la sociología que se enseñaba antes de 1920 en las escuelas superiores y universidades de los Estados Unidos estaba aún más influida y moldeada por los movimientos humanísticos, filantrópicos y de reforma social que tuvieron fuerte auge en el país durante el siglo XIX, como lo formularon Albion W. Small y George E. Vincent en el primer libro de texto de sociología norteamericana 'Una Introducción para el Estudio de la Sociedad' (1894): "La sociología nació del moderno fervor por mejorar la sociedad". Salvador Giner, plantea una posición que pone en evidencia la relación establecida entre ambas unidades, en la que los orígenes de la sociología y de los DDHH comparten desde la ciencia y desde la práctica un mismo interés: la búsqueda del progreso. "La identificación entre ciencia de la sociedad y fe en el progreso llegó a alcanzar tal intensidad que parecía inconcebible que ambas pudieran separarse algún dia"5 De hecho es tan marcada la pretensión de la primera sociología, que la respuesta dada por casi todos los representantes de la sociología entre 1890 y 1920 consiste en "sustituir la noción de progreso -es decir, el paso histórico de una humanidad bárbara a otra civilizada, y de ésta a otra futura, libre, feliz y altamente creadora, por medio de un largo proceso dotado de leyes internas y fundamentado sobre el hecho

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Ibid., p. 36 Ibid., p. 329 GINER, Salvador. p. 59

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Hacia un enfoque de lo sociológico de los derechos humanos

"El esfuerzo científico para construir la historia de los derechos fundamentales, la teoría jurídica y el análisis sociológico imprescindible para continuar el camino, es un reto de nuestro tiempo, una obligación de la inteligencia, que la sociedad, la Universidad y los poderes públicos deben asumir." Gregorio Peces-Barba

Como tema que está en estrecha relación con la vida humana, los Derechos Humanos (DDHH) han sido un tema abordado desde diferentes tipos de conocimiento, lo que ha ocasionado problemas en la definición y en las maneras de abordar su estudio. A esta pluralidad de concepciones se unen los enfoques de diferentes organizaciones, movimientos cívicos, instituciones gubernamentales, grupos insurgentes e incluso una serie de concepciones dispersas y distorsionadas que integran las representaciones colectivas del ciudadano común. Desde el enfoque político es posible encontrar explicaciones del liberalismo y del socialismo que utilizan ciertos criterios de teorización como el papel del Estado, la Constitución, y los particulares; de otro lado, en cuanto a las visiones jurídicas de los DDHH abundan exposiciones desde el positivismo y desde el iusnaturalismo, que a su vez presentan diferencias según las tendencias, es decir, si el carácter es el teológico o el liberal. La educación constantemente se pronuncia sobre los modelos pedagógicos que deberían guiar el proceso de enseñanza-aprendizaje de los DDHH en los diferentes ámbitos de la educación, es decir, la familia, la escuela primaria y secundaria, y el nivel superior. Las ciencias de la salud, entre las que se ubica la psicología, dedican algunos títulos de publicaciones periódicas como por ejemplo "El Derecho del Hombre a la Salud" de Guillermo León Zuleta en Documentos para el Diálogo; "Los Derechos del Enfermo" de Ismael Roldán Valencia en Revista Colombiana de Psiquiatría; y "Psicología y Derechos de las Personas" de Lidia Salinas en la Revista de

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Educación de Santiago de Chile. La filosofía ha sido una de las disciplinas más prolíficas frente al tema de los DDHH. Según Angelo Papacchini, alrededor de cuatro modelos de fundamentación agrupan las teorías que explican los DDHH, como son el naturalismo, el utilitarismo, la filosofía Kantiana y el historicismo. Inclusive la teología y la religión se han adentrado en el tema con el propósito de establecer las relaciones existentes entre la institución eclesial y estos derechos subjetivos. Un caso concreto son las publicaciones de revistas de teología y de establecimientos educativos de carácter confesional, como por ejemplo, "Derechos Humanos e Iglesia" de Carlos Arboleda, "Derechos Humanos en la doctrina de Juan Pablo II" de Alfredo Vázquez Carrizosa, y "Los DDHH en la perspectiva de la Iglesia Católica" de Enrique Castillo Corrales. Ante este panorama se encuentra en deuda la sociología, pues mientras otras disciplinas piensan y explican una temática de tanta discusión y análisis, la ciencia social en mención no ha dado cuenta de la existencia y vigencia de los DDHH, especialmente hoy cuando se cuestiona el contexto en el que se engendraron, es decir, la modernidad. A partir de esta situación, el artículo se inclina por concentrarse en una tarea que implicaría la revisión de los teóricos de las sociologías clásicas y contemporáneas que pueden llegar a explicar, interpretar o comprender los DDHH como hechos sociales representativos de una modernidad que está siendo sometida a juicio, un juicio en el que se requiere el concurso de las ciencias sociales, políticas y humanas para develar el sentido que subyace en unas categorías que como éstas logran inspirar todo tipo de emociones, sentimientos y opiniones.

TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CLÁSICAS Las primeras observaciones de los clásicos hacen referencia a los efectos de la Revolución Francesa, y naturalmente desde ellos a los Derechos del Hombre y del Ciudadano, como un fenómeno que marca una ruptura con el discurso religioso y político. Presentaremos un recorrido general por tres clásicos de la sociología que de alguna manera se acercaron a explicar el fenómeno, aunque hay que percatarse previamente del escaso nivel de interés que los DDHH despertaron en los clásicos -lo que influenciaría posteriormente a sus herederos-; pero vale la pena detenerse a pensar, ¿a qué se debió semejante desinterés ? 82

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Hacia un enfoque de lo sociológico de los derechos humanos

Relación Inicial entre Sociología y Derechos Humanos Una de las condiciones que posiblemente haya influido para que los DDHH no constituyeran tema de interés para la sociología, fue la proximidad, en términos espaciales y temporales, de sus inicios; es sabido que ambos comenzaron en Francia, entre el siglo XVIII y XIX, se erigieron inicialmente como respuesta ordenadora a una crisis que experimentaba Francia en aquella época, se encaminaron en la búsqueda del progreso y compartieron incluso hasta sus precursores1. Dicha proximidad impidió la abstracción del problema, y redujo por tanto las posibilidades para su constitución como objeto. Con respecto a esta última afirmación, se pueden citar como ejemplos los casos de Montesquieu y Condorcet, quienes encabezaron no sólo el pensamiento 'fundacional' de la Revolución Francesa, en donde por primera vez se llegó a considerar la existencia de unos derechos inherentes a las personas frente al Estado; sino que también plantearon las premisas iniciales de un pensamiento 'científico' social: Montesquieu, busca causas generales para hacer inteligible la historia; por consiguiente, formula interrogantes sociológicos. [...] Su obra, El espíritu de las leyes, lleva por subtítulo "Sobre las relaciones que deben existir entre las leyes y la Constitución de cada gobierno, las costumbres, el clima, la religión, el comercio, etc". Sería difícil imaginar una preocupación más sociológica que ésta. [...] Le interesa vitalmente la relación entre las costumbres y las leyes, y sugiere que es un mal procedimiento tratar de modificar por la ley lo que debe ser modificado por la costumbre [...] Pero sobre todo es un sociólogo, en el sentido moderno de la expresión [...] propuso el método comparativo para el estudio de las instituciones sociales 2. Además es claro el ejemplo del Marqués de Condorcet: El mismo hombre que proponía esta serie de derechos civiles y políticos, también fue uno de los pioneros que se atrevió a plantear bases epistemológicas para las ciencias sociales, cuando se considera la naturaleza de las ciencias morales (sociales), no se puede dejar de advertir que, si se les basara, como a las ciencias naturales, en la observación de los hechos, 1 Roger Nisbet y Tom Bottomore consideran a los iluministas franceses (Montesquieu, Rosseau, Diderot y Condorcet) los iniciadores de las primeras reflexiones sociológicas 2

BOTTOMORE, Tom y NISBET, Robert. Historia del Análisis Sociológico. Buenos Aires, Amorrortu editores, 1978, p.29 REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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las críticas que se lanzan actualmente retoman elementos presentados por Marx, como por ejemplo la discusión sobre la universalidad que en esas circunstancias históricas estaba referida a la adaptación de las condiciones económicas y políticas que requería la burguesía para lograr sus propósitos, y que actualmente se caracteriza por las aspiraciones nacionales de las sociedades industrializadas que 'comparten' sus propósitos con otras sociedades estableciendo sus metas como objetivos de la humanidad. Para Marx los DDHH son una idea de escasa influencia sobre la realidad, y como las ideas no son realidades autónomas ni son sujetos en sí mismas, los DDHH terminan siendo 'ilusiones engendradas por una realidad hostil' como racionalizaciones que ocultan una situación actual de dominio. Marx plantea que se puede hacer referencia a los DDHH en dos sentidos: el primero está relacionado con la anterior noción, y pueden ser "considerados como ideas o ideales de carácter político que hacen referencia a un fin o meta a realizar por una sociedad determinada". Y segundo pueden entenderse como "aquellos ideales ya concretados y expresados políticamente en una declaración formal o Constitución del Estado." 11 Como se ha dicho, los DDHH son racionalizaciones, y como tales carecen de una fuerza real transformadora de la realidad, pues la racionalidad es un producto de la misma realidad que pretende modificar, así vistos: Los DDHH no pueden concebirse como exigencias racionales, como verdades eternas válidas para todos los tiempos y lugares, sino como productos históricos surgidos en una época determinada por unas causas determinadas [...] Según esto, serían construcciones ideológico-políticas que surgen históricamente condicionadas por el interés económico de la burguesía.12 Uno de los autores contemporáneos que actualmente encabeza las discusiones en el marco de la sociología jurídica es Boaventura de Sousa Santos, quien retoma algunos postulados marxistas para proponer la existencia de un derecho no oficial, es decir, un marco normativo que no se imponga desde el Estado, sino que se construya desde la realidad de los sujetos en sus condiciones particulares, el cual ha denominado el derecho de Pasagrada. 11 12

Ibid., p.150 Ibid., p.166

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de la perfectibilidad humana- por otra, la noción del cambio general hacia un estado social al que podemos dar provisionalmente el nombre de modernidad."6 La construcción de ese carácter de sociedad civilizada se patenta por la existencia de derechos mínimos (DDHH) que reducen el nivel de "barbarie normativo", es decir en términos de Durkheim, del derecho represivo, tradicional y editado por un monarca, al derecho consensual que una sociedad establece para sí acorde con sus requerimientos; se podría pensar que en esta segunda etapa de la sociología, hay un distanciamiento entre el 'espíritu' de los DDHH y el 'espíritu' de la sociología. Antes que establecer el progreso como elemento en común entre sociología y DDHH, vale la pena revisar este supuesto y encontrar que éste es expresión de la razón, como fuente fundamental de tal anhelo: Las reformas sociales se habían hecho porque eran 'lo más razonable'; las revoluciones americana y francesa decían haberse regido 'según los principios de la razón'; gremios, noblezas y estamentos eran 'reliquias supersticiosas' del pasado, 'contrarias a la razón'.[...] Estaba claro que la crítica del progreso implicaba previamente la crítica de la razón sociológica.[...] Hase dicho que durante su período inicial como disciplina, la sociología se había presentado como teoría del progreso. Ahora que éste se hallaba en entredicho y que su crítica se elaboraba en términos de crítica de la racionalidad, la sociología se veía constreñida ella misma a realizar idéntica operación 7. En otras palabras se podría afirmar que la fe en el progreso no es el punto de partida que enlaza la primera relación entre sociología y DDHH, es más bien el punto de llegada, pues ambos obedecen a un tipo de razón -la instrumental- que orienta el curso de su acción. De otro lado, Herbert Marcuse se percata de una relación estrecha entre la sociología y las consecuencias de la Revolución Francesa, entre las que podríamos mencionar los DDHH, sosteniendo que "el 'espíritu revolucionario' habría de ser controlado difundiendo la enseñanza de que la sociedad posee un orden natural inmutable, ante la cual ha de someterse la voluntad del hombre". Esa enseñanza fue adjudicada a la sociología por Comte, encomendando la tarea de

6 7

Ibid., p.62 Ibid., p.67

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difundir los medios para establecer 'los límites generales de toda acción política'. "La acepción del principio de leyes invariables que rigen a la sociedad daría al hombre una disciplina y una actitud de obediencia ante el orden existente y prepararía su 'resignación' con respecto a él". Lewis Coser comparte en cierto modo el supuesto relacionado con el papel del orden social en la naciente disciplina, pues ésta en su primera fase de consolidación se postuló como la ciencia que propendía por el orden, y dicha inclinación determinó en buena parte su interés por estudiar los elementos que lo desestabilizaban y no aquellos que lo mantenían, como fue el caso de los DDHH, tal como se postularon para la época. Los anteriores supuestos son en definitiva reflexiones que ameritan una revisión detenida, aunque no en el presente estudio; pues para el caso se intenta exhortar no sólo a presentar aproximaciones sociológicas al estudio de dicha temática, sino a promover un acercamiento interdisciplinario para enfrentar decididamente los interrogantes que se nos presentan. Agusto Comte Considerado como el fundador de la sociología, Comte percibió los efectos de la Revolución Francesa que inicialmente contrariaba los postulados positivos que tanto defendía, hasta el punto de llegar, como sostiene Marcuse, a emplear la ciencia social naciente como medio para la enseñanza de la 'resignación' en el marco de un nuevo orden intelectual. Aunque nunca realizó un estudio profundo sobre esta 'fuerza anárquica' de los principios revolucionarios, sí alcanzó a determinar la tendencia individualista de la no muy lejana Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Para Comte, este período estaba dominado por la preocupación por el individuo y la noción metafísica de los derechos individuales. La preocupación única por el individuo conducía al desorden; Comte, como hemos visto, aconsejaba sustituirla por fenómenos colectivos como la familia y la sociedad. Además, centrarse en los derechos individuales fomentaba la tendencia hacia el desorden y el caos y él deseaba una sociedad basada en su idea positiva de los deberes más que en los derechos individuales.8

8

RITZER, George. Teoría Sociológica Clásica. México: Mc Graw Hill, 1993, p.108

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En este aparte, Comte presenta una mirada particular a los derechos individuales que muy pocos clásicos plantearon, y era la consideración de estos elementos normativos como causantes del desorden social y el caos, que en cierta medida descuidaban el interés por otras instituciones que garantizaban la estabilidad social tales como la familia y el Estado; en este caso más tarde Durkheim acogería dicha propuesta en el sentido de considerar el egoísmo en Comte como la carencia de integración social que conduciría a la anomia. Por tanto, Comte consideraba que la implantación de una serie de deberes evitarían el egoísmo implícito de los derechos individuales, en beneficio de los intereses colectivos que tarde o temprano debían ser gobernados por una autoridad espiritual que garantizaría el orden y el progreso: La idea de los deberes constituía una noción positiva porque era más científica (por ejemplo más 'precisa') y porque 'aliviaría' la influencia del egoísmo de la gente y la creciente negatividad de aquellos años. En lugar de preocuparse únicamente por sus derechos individuales, las personas debían concentrarse más bien en sus deberes para con el conjunto de la sociedad. [...] Estos nuevos deberes ayudarían a establecer los pilares de una nueva autoridad espiritual, que contribuiría a regenerar la sociedad y la moralidad. Por supuesto el positivismo constituía esta nueva autoridad espiritual .9 Es de anotar que Comte no ha perdido vigencia totalmente, especialmente en muchas organizaciones e instituciones que parten del supuesto moralista de proponer unos 'deberes humanos' que hagan contrapeso a los muy generosos derechos humanos, desconociendo un principio básico del derecho que sostiene el doble carácter de estos derechos, es decir, la demanda subjetiva de ciertas garantías mínimas, es inherente a la consideración objetiva de esas mismas garantías para los otros sujetos. Karl Marx Este autor es quizá quien se dedica más al estudio de los DDHH, "le lleva a una contextualización sociológica del discurso, a la pregunta sobre quién es el emisor de ese discurso y en qué condiciones se ha producido esa emisión. Es así como llega a desvelar que, tras su apariencia de universalidad, los derechos humanos ocultan la particularidad y el dominio de la burguesía"10; de hecho, muchas de 9

Ibid., p. 108 EYMAR, Carlos. Karl Marx: Crítico de los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1987. 10

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TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CONTEMPORÁNEAS Al igual que las teorías clásicas, las contemporáneas no dirigen su atención al estudio del problema de los DDHH, se ocupan de las instituciones sociales, el control social, la desviación, las estructuras simbólicas, la modernidad, etc., por lo que se optará en primera instancia por retomar los adelantos de la teoría crítica de la modernidad, en la que será posible hallar, bajo el marco explicativo de las Representaciones Colectivas y los ensayos sobre política, eticidad y moralidad de Jurgen Habermas, pautas para aproximarse al estudio sociológico de los DDHH. En segunda instancia se dará una mirada general sobre dos teóricos que han presentado acercamientos directamente al tema de los DDHH, el sociólogo italiano Vittorio Frosini y el pensador francés Jean F. Lyotard. Por último se presentarán dos teóricos que recientemente han hecho aportes considerables para construir un enfoque sociológico de los DDHH. Teoría de las Representaciones Colectivas El presente aparte hace referencia directamente al texto de Josexto Beriain denominado "Representaciones Colectivas y Proyecto de Modernidad" en el que hace una compilación de algunos autores como Durkeheim, Weber, Adorno y Habermas, como pensadores de la modernidad. A pesar que Durkheim se incluyó como autor de la sociología clásica, aquí aparece de nuevo entrando en discusión con algunos autores de las teorías contemporáneas. Recordemos que según la concepción de los DDHH como normas morales, éstos se desprenden de principios morales que existen por su validez y aceptabilidad, no por su reconocimiento efectivo, tales principios son la justificación final de las conductas, es decir, no hay principios de otra clase que prevalezcan sobre ellos para valorar una acción. Dichos principios morales de cuya combinación derivan los derechos fundamentales se pueden resumir en tres: la inviolabilidad de la persona, la autonomía de la persona y la dignidad de la persona. Los criterios de validez y aceptabilidad corresponden a universos simbólicos que determinan los límites simbólicos que requiere toda sociedad para definir las categorías del bien y el mal: "No hay sociedad conocida que no engendre representaciones (y correlativamente prácticas inspiradas por éstas) relativas a la organización social que defina lo legítimo, lo lícito y lo prohibido; [como también] la especialización de las tareas del Estado, encargado en codificar las

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Emilio Durkheim Durkheim, mucho más sistemático que Comte, se pregunta sobre las razones que tiene la sociedad francesa para anhelar los principios de la Revolución y que remiten directamente a los DDHH, no propone un nuevo marco normativo como lo hizo Comte con los deberes, permitiéndole así a la sociología encauzarse en un camino menos mesiánico y más científico, en una disciplina para la explicación de los hechos sociales y no para la restauración moral de las sociedades. De este modo es como explica la razón de ser de los principios de la Revolución: "En realidad son las necesidades, aspiraciones de toda clase de que estaba obsesionada la sociedad francesa, las que han guiado a los hombres de Estado de una época y determinado las grandes líneas de la obra a la vez destructiva y reparadora que ellos habían emprendido. Los famosos principios no hacen más que expresar estas tendencias, mucho más que las relaciones reales de las cosas. Su autoridad les viene, no porque están de acuerdo con la realidad, sino porque están conformes con las aspiraciones nacionales. Se cree en ellos no como teoremas, sino como artículos de fe [...] resultan de la práctica misma de la vida"13. Al igual que Marx, coloca de relieve la relación con la realidad y coincide en resaltar el desacuerdo de ésta con los DDHH, aunque considera que el patrón diferenciador no es la racionalización de esas ideas, sino el carácter emocional, anímico, de aspiraciones sociales, es decir, de condiciones valorativas: Admitid que como verdades teóricas, los principios de 1789 sean definitivamente refutados, ellos subsisten como hechos sociales, como expresión del estado de ánimo de un tiempo y una sociedad. Para apreciarlos desde este punto de vista, no basta considerar la letra de la fórmula para medirle su verdad objetiva, es necesario por el contrario, hacer abstracción de ella para alcanzar las necesidades de donde proviene y que expresa, y son estas últimas las que es necesario juzgar 14. Aquí encontramos nuevas semejanzas con Marx, pues coinciden en su carácter temporal y espacial, pues ambos, el primero como 'estado

13

DURKHEIM, Emilio "Los Principios de 1789 y la Sociología" . En: Revista de la Universidad de Colombia, Bogotá, p.17-22 14 Ibid., p.18

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de ánimo' y el segundo como producto histórico de una época, discuten el carácter de verdad y perdurabilidad en el tiempo y en el espacio, confrontando así el nivel de universalidad que ha caracterizado a los DDHH. De otro lado, Durkheim no señala (o juzga) al emisor de los DDHH como sí lo hace Marx, pero no elude dicha acción sino que invita a abstraer el carácter formal de los mismos para determinar la procedencia de las necesidades de las que proviene. En la cita anterior, Durkheim respalda de cierto modo la postura acogida en el presente estudio de concebir los DDHH como normas morales, valorativas o éticas, pues bajo esta visón se pueden determinar las necesidades y aspiraciones de la época que es para él la preocupación fundamental; de no hacerlo el análisis no trascendería la revisión del articulado o las 'fórmulas', que sería el área de estudio de la sociología jurídica como se aclaró en un principio. Cuando Marx habla de la concepción de hombre al que se refiere la Declaración, no duda en decir que se trata del burgués, mas cuando Durkheim se refiere al hombre que está inmerso en una conciencia colectiva que reproduce las representaciones en las que es socializado: "El hombre verdadero no tiene nada en común con esta entidad abstracta [un individuo absolutamente autónomo no dependiendo más que de sí mismo, sin antecedentes históricos sin medio social]; hace parte de un tiempo y un país, tiene unas ideas, unos sentimientos que no provienen de sí mismo sino de su entorno, tiene prejuicios, creencias; está sometido a reglas de acción que él no ha hecho y que sin embargo respeta." 15 El sentido universalista y absoluto de la Declaración se analiza como una condición de las causas colectivas, o si se puede, de las 'energías utópicas' que caracterizan el auge de la modernidad. En el seguimiento que Durkheim hace de un texto publicado por el señor M. Ferneuil titulado "Los Principios de 1789 y la Ciencia Social", destaca que éste "parece no ver nada de específico en el espíritu revolucionario, salvo un gusto inmoderado por lo absoluto [...]Pero este gusto por lo absoluto no es exclusivo de la Revolución, se encuentra en todas las épocas creadoras, en todos los siglos de fe nueva y audaz.[...] todas las ocasiones en que nos colocamos en una gran empresa, nos gusta creer que trabajamos para la eternidad.16

15 16

Ibid., p.20 Ibid., p.22

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Para concluir con las apreciaciones que este clásico de la sociología elaboró sobre los DDHH, tendría plena vigencia en la actualidad considerar las siguientes palabras con las que se exhorta a desentrañar los elementos que subyacen en ellos y así dejar sentadas las bases de un estudio sociológico de los DDHH: Todo aquello que tienen (los principios) de propio y especial permanece inexplicado, por otra parte han sobrevivido a los tiempos y se han extendido más allá de los países donde han nacido.[...] Ellos dependen pues, no de circunstancias accidentales y locales, sino de algún cambio general que ha sobrevenido en la estructura de las sociedades europeas. Es sólo cuando se conozca con precisión cuál es ese cambio, que se podrán valorar definitivamente los principios de 1789 y decir [...] si representan simplemente una transformación necesaria de nuestra conciencia social.17 En definitiva, la carencia en el análisis de los DDHH demuestra que no está agotado el campo de estudio sociológico sobre la modernidad y sus instituciones, que por el contrario hay que retomar sus formas actuales, demuestra además que aún no ha habido, tal como lo concibe Giddens, un reconocimiento de las conexiones entre la sociología y el surgimiento de las instituciones modernas como ha ocurrido con los DDHH. El problema de la modernidad, su despliegue inicial, sus actuales formas institucionales, ha reaparecido como una cuestión sociológica fundamental cuando el siglo XX está tocando su fin. Las conexiones entre sociología y el surgimiento de las instituciones modernas han sido reconocidas hace largo tiempo. A pesar de todo, en nuestros días no sólo constatamos que estas conexiones son más complejas y problemáticas de lo que fueron tiempo atrás, sino que es necesario retematizar la naturaleza de la modernidad junto con las reelaboraciones de las premisas básicas del análisis sociológico18. Por tanto, y con la distancia que brinda el tiempo y el despliegue de lo que en un momento surge como inesperado y caótico, los autores contemporáneos cuentan con la ventaja de tomar distancia ante el hecho, especialmente con los marcos explicativos que arrojan los análisis de la modernidad.

17

Ibid., p.22 GIDDENS, Anthony. Consecuencias Perversas de la Modernidad. Península, 1994, p.33 18

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que operan en la esfera moral/derecho y se expresan en la formalización, la instrumentalización y la burocratización acorde con una serie de necesidades -'lógica' sistémica interna- que demandan los sujetos de una sociedad y que orienta el curso de sus acciones sociales. Jurgen Habermas Con Habermas retorna la discusión sobre los principios morales, que en la visión de Santiago Nino constituyen la fuente de los DDHH, aunque para el primero representan el criterio de legitimidad o ilegitimidad que justifican o no la desobediencia civil en un Estado democrático de derecho. Pues estos principios determinan la aceptación libre del Estado por parte de unos ciudadanos. La desobediencia civil es una expresión ligada a los procesos de ajuste de los estados constitucionales que se rigen por principios universalistas como los DDHH, pues no existe sociedad en la que haya procesos rectilíneos, más cuando se trata de principios que aparentemente resultan de un consenso, o que sin serlo quieren implantarse de manera totalizante, veamos: [Se trata de] un caso normal que se producirá siempre, ya que la realización de los más ambiciosos fundamentos constitucionales de contenido universalista es un proceso de largo plazo que no discurre históricamente de modo rectilíneo, sino que se caracteriza por errores, resistencias o derrotas. La historia europea de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas 22. Vistos así, los DDHH aparecen en su conjunto como una 'empresa accidentada, irritante', encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar un ordenamiento jurídico que siendo legítimo, se presente en circunstancias cambiantes, pues entendidos como proyecto, están inacabados, sin terminar. De igual modo, como parte del proceso accidentado, cambiante y renovador, Habermas plantea la discusión sobre la aplicación de las normas básicas de carácter universalista, que llegan incluso al riesgo de contrariar, en el camino hacia su realización, el sentido mismo de dichas normas, pues:

22

HABERMAS, Jurgen. Ensayos Políticos. Península, Barcelona, 1988, p. 60

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normas y sancionar su transgresión"19; en este caso la inviolabilidad de la persona, la autonomía y la dignidad constituyen sistemas de representaciones que se han configurado a partir de la racionalización de las estructuras de conciencia. Estos universos simbólicos componen a su vez lo que algunos teóricos han llamado Representaciones Colectivas (RRCC), como "estructuras psicosociales intersubjetivas" que representan el acervo de conocimiento socialmente disponible y que se despliegan como formaciones discursivas autonomizadas"20. Como por ejemplo la esfera moral/derecho, en la cual se incluirían los DDHH; pues no hay que olvidar la postura presentada inicialmente por Gregorio Peces-Barba, quien sostiene la necesidad de configurar una dialéctica entre la moral y el derecho, para consolidar el poder de los DDHH mediante su reconocimiento jurídico, y para hacer posible su autoridad aún sin que sean reconocidos por un Estado: "La esfera derecho/moralidad es el resultado de la racionalización de las RRCC, como desvinculación con lo mítico - religioso, en la expresión del derecho formal positivo a manera de legalidad, procedimiento y promulgación, y como anclaje racional de valores en una acción teleológica nacional"21. Bajo la perspectiva de Ronald Dworkin los DDHH pueden constituir objetivos colectivos que proveen de recursos y oportunidades a cada uno de los individuos que integran la clase que goza el derecho en cuestión, por tanto, éstos constituyen elementos de 'plausibilidad de los patrones de valor institucionalizados', es decir, se goza de la aprobación y aceptación al ser garantizado el reconocimiento del colectivo social. La plausibilidad de los patrones de valor evita la posibilidad de sufrir perturbaciones sociales del tipo de la desintegración moral que tienen su expresión en la anomia que se manifiesta en la falta de integración social; en esta situación los individuos no pertenecen a la sociedad porque no participan en sus RRCC. La desintegración moral significaría la ausencia de los principios morales en la estructura simbólica de los individuos, y estar 'desintegrado' moralmente significa emprender acciones que no son pretendidas socialmente, que no aseguren el bien común y que por tanto, no estén de acuerdo con los ideales y valores de la sociedad.

19

BERIAIN, Josexto. Representaciones Colectivas y Proyecto de Modernidad. Anthropos. Barcelona, 1990. 20 Ibid., p.30 21 Ibid., p. 40

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En términos generales podemos concluir parcialmente que cuando un sujeto no ha socializado los DDHH en la estructura de sus RRCC, perderá plausibilidad en los patrones de valor e incurrirá en la anomia. Aunque más adelante se profundizará, podemos decir que los principios morales de los cuales se desprenden los DDHH pueden evolucionar paulatinamente, lo que llevaría a pensar por lo tanto que éstos no son perdurables en el tiempo, pues para Durkheim las normas morales experimentan una transición de la solidaridad mecánica, en la que se emplea el derecho represivo, a la solidaridad orgánica, cuyo patrón es el derecho redistributivo. El motor que mueve esta transición es el proceso de racionalización de las RRCC. De otro lado, y corriendo el riesgo que implica la interpretación, se podría afirmar que bajo el esquema de Durkheim, no se puede hablar de DDHH en las sociedades simples, pues su estructura simbólica no está descentrada, es decir, no hay secularización de la conciencia colectiva, y el discurso mediador es el metarrelato mítico religioso. En el inicio del estudio se establecía una relación directa entre DDHH como elementos integrados en la conciencia colectiva, pero esta relación es improcedente debido a que la conciencia colectiva es una característica exclusiva de las sociedades simples, no diferenciadas, en las que, como se dijo, no hay autonomización de las esferas o discursos, donde la norma no ha sido sometida a la argumentación discursiva racional, por tanto conviene afirmar que los DDHH corresponden a características de las sociedades complejas, y están inscritos en las estructuras simbólicas descentradas de las RRCC. En estas sociedades complejas, los DDHH se presentan como normas morales que se basan en una normatividad legítima que se nos presenta como autoridad racional articulada, no sobre el 'deber' entendido como obligatoriedad de una norma moral que prohibe, ordena y sanciona, sino como el 'bien', es decir, el sentido de deseabilidad, de la consecución de la moralidad como la búsqueda de los valores e ideales de una sociedad. Es de recordar la apreciación de Maldonado con respecto a la inexistencia de 'cárceles y tribunales' para castigar la violación de estos derechos, pues se plantean como substrato ético deseable, (tal como la concepción de norma de Weber en el sentido de expectativa de una conducta). La sanción, si es posible hablar de ella en estos casos, estaría referida a la pérdida de los patrones de plausibilidad, y por tanto, de desintegración social. De otro lado, y dados los aportes que hace la teoría de las RRCC, no puede llegarse a confundir los derechos humanos como un tipo de representaciones de este tipo, pues éstos no son estructuras del mundo

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instituido de significado, sino que representan sólo una manera posible en que se han desplegado las RRCC como esferas autónomas, o en otras palabras como formaciones discursivas que expresan deseo de autolegitimación y desarrollan sus propias pretensiones de validez. Con respecto a esto Weber hace un aporte que permite entender los términos en los que se lleva a cabo el despliege de las pretensiones de validez y autolegitimación, pues él lo ubica en el reconocimiento subjetivo de la obligatoriedad de una serie de órdenes como los que encierra la esfera moral/derecho. Es decir, la validez normativa de un orden determinado se da en la medida en que los miembros de un grupo conocen intersubjetivamente la obligación de respetar las normas de acción, se equipara al carácter consensual. La racionalización de las cosmovisiones en el aspecto de lo normativo, ha originado el descentramiento de la esfera moral/derecho, lo que ha hecho posible en términos de Weber, la organización de la dominación legal racional y la motivación psicológica intrínseca para una conducta metódica de vida. Se ha empleado frecuentemente el término racionalización, dando a entender que los DDHH son resultado de este proceso, pero valdría la pena detenerse en el concepto. Para Weber, la racionalización se asemeja a un grupo de tendencias interrelacionadas que operan sobre varios niveles (subsistemas) y apuntan hacia una creciente formalización, instrumentalización y burocratización de acuerdo con una necesidad o 'lógica' sistémica interna. Esta breve definición permite respaldar el supuesto anterior, pues si racionalizar implica posteriormente formalizar e instrumentalizar, las revoluciones y las luchas por las reivindicaciones, la posterior incorporación de derechos en los sistemas legales y la conformación de organizaciones burocráticas de DDHH, constituyen evidencias que permiten comprobar esta condición que los caracteriza. De hecho, hay una connotación normativa que diferencia la racionalización, en la medida en que se exige a todo sujeto como requisito básico de su condición, actuar de manera 'racional'. Además, y para profundizar la noción weberiana, es de anotar que el patrón que determina la dirección del grupo de tendencias es la necesidad o 'lógica' sistémica interna, lo que resulta muy familiar y coherente si recordamos a Durkheim; "En realidad son las necesidades, aspiraciones de toda clase de que estaba obsesionada la sociedad francesa, las que han guiado a los hombres de Estado de una época y determinado las grandes líneas de la obra a la vez destructiva y reparadora que ellos habían emprendido". Por tanto, podemos afirmar con la ayuda de Durkheim y Weber que los DDHH son racionalizaciones

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los límites de lo catalogado como peligro o riesgo, sin rozar lo estimado como escandaloso y alarmante.[...] Por otra parte, las infracciones en la seguridad [...] se refieren a los derechos a la vida y a la supervivencia. Quien pone en peligro la vida del otro funge en todos los países, culturas y épocas como 'criminal', el cual tiene que contar con elevadas y grandes sanciones29. Retomando las ideas de Marx y Durkeheim sobre el universalismo de los DDHH, que en términos generales incluían el ocultamiento de una situación de dominio en el caso del primero, y la pretensión de una etapa creadora que inicia una gran empresa considerando de antemano su acogida para la eternidad, en el segundo caso, encontramos aquí una postura que enriquece el análisis de este aspecto de los DDHH, veamos: El universalismo de los derechos del hombre y de los ciudadanos se otorga según criterios nacionales [...] mientras tanto la consecución de principios fundamentales de modernidad viene a ser lo mismo que la neutralización del modelo industrial por otro en el que se funden principios modernos y contramodernos. [...]La sociedad burguesa se ha justificado, volatilizado y extendido en una generalidad anónima, lo cual también ha sentado un dilema en el mundo, dilema que se produce con el resultado de la globalización de la modernidad. La sociedad burguesa habla de 'humanidad', pero, -a lo sumo- se refiere a la 'nación'. La democracia es siempre y sólo en tanto nacional, es decir, no solo limitada, sino domesticada por su contrario, una compleja estructura militar [...]. Si lo universal fue pensado y considerado más allá de lo nacional, se trató las más de las veces de una relación, de una asociación de Repúblicas, de una estructura internacional resultante de democracias nacionales, pero nunca de una democracia de la humanidad.30

La conclusión de Beck, termina arribando por otra vía, a la conclusión que tiempo atrás Marx había estimado, los DDHH dispusieron las condiciones sociales y económicas para la realización de las metas capitalistas burguesas:

29 Ibid., p.252 30 Ibid., p.258

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Si bien es verdad que normas básicas, [...] sólo empiezan siendo conocidos e institucionalmente reconocidos como cuestiones de principio, también lo es que sus aplicaciones en modo alguno oscilan de forma arbitraria de situación a situación, sino que adoptan, al menos cuando se consideran espacios de tiempo suficientemente amplios, el decurso orientado de una realización más consecuente de su contenido universal.[...] Las mudanzas en las constelaciones de intereses se encargan de abrirnos los ojos haciéndonos ver que tales aplicaciones, recortadas por la parcialidad son incompatibles con el sentido de esas mismas normas.23

La institucionalización de las normas 'universales' deben ser incorporadas en el aprendizaje de los individuos de tal modo que su aplicación se ejerza de modo imparcial y se eviten al máximo las variaciones que puedan ir de contexto en contexto, en palabras de Habermas: La pretensión de los principios universalistas, que como tal pretensión trasciende todas las barreras locales, es algo que un participante en el discurso no puede eludir mientras en la actitud realizativa de una primera persona tome en serio el sentido de la validez deotónica de las normas y no objetive éstas como algo que simplemente aparece en el mundo [...] Un ejemplo en que esto puede demostrarse se lo ofrece la implantación progresiva de los derechos del hombre en los Estados constitucionales modernos. [...]Pues es el propio contenido de los derechos fundamentales el que retrospectivamente pone ante la conciencia de los afectados, y ello a la luz de las experiencias históricas, la selectividad de las aplicaciones unilaterales que se habían hecho de ese contenido. [...] Aprendemos con tanta mayor facilidad a hacer una aplicación imparcial de principios universales cuanto mayor es el grado en que ideas jurídicas y morales de tipo universalista vienen encarnadas ya en las propias instituciones sociales24. Frente a la situación que advierte Habermas, la teoría de las RRCC sostiene que la institucionalización del 'acervo de conocimiento instituido' de la modernidad, no constituye un avance en las formas de racionalidad -como quizá pensaría Weber-, sino que representa por el

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Ibid.,p.60 HABERMAS, Jurgen. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Barcelona, Paidós, 1991, p.87 24

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contrario la emergencia de nuevas formas de coerción y subordinación que no se objetivan en mecanismos macrosociales, sino microfísicos y micropolíticos. Ambas ideas nos llevarían a pensar que concebiendo los DDHH no sólo como instituciones modernas, sino como sistemas simbólicos permeados por las mismas instituciones sociales, alcanzarían un mayor nivel de introyección en los sujetos, más como forma de subordinación que como elementos valorativos constituyentes de una ética. Aunque no todo el mundo estaría de acuerdo con estos postulados, pues serían discutidos por Michel Foucault -y posteriormente por Gilles Deleuze- cuando se refieren al proceso decadente de las instituciones sociales, en lo que ellos denominan como sociedades de control, donde ocurre una transición, en la cual ya no son las instituciones las que ejercen directamente la disciplina a través de los 'sistemas de encierro', sino que existe un sistema de autocontrol que no requiere de cárceles para el seguimiento de la norma, o lo que algunos han afirmado en términos más informales: el policía ya no se encuentra afuera sino adentro. De otro lado, las sociedades de control tendrían su manifestación primordial en la empresa, como única institución que logra relacionarse con la totalidad de los individuos en tanto consumidores, los marcos normativos se fijarían con los criterios que inspiran el 'alma' de la empresa, y hasta los DDHH tendrían cabida con sus propias funciones específicas: En Colombia se creó, paralelo al Defensor del Pueblo, la figura del defensor del cliente para defender y proteger los derechos del consumidor, no bajo la noción de sujeto que la filosofía y el derecho han elaborado, sino bajo las premisas que brindan las leyes del 'marketing'. "Nos enseñan ahora que las empresas tienen un alma lo cual es la noticia mas horrorosa del mundo. El marketing es el instrumento del nuevo control social y constituye la nueva raza impúdica de nuestros amos [...] El hombre ya no está encerrado sino endeudado".25 Ulrich Beck Es uno de los más prolíficos autores contemporáneos sobre la modernidad, plantea la discusión en términos de la modernidad reflexiva como aquella que resulta de la confrontación de la modernidad industrial con sus consecuencias imprevistas (o perversas); presenta una crítica a la concepción tradicional de modernidad e incluso llega a afirmar que ninguna sociedad ha edificado una modernidad en su sentido pleno, todas, por lo menos las más industrializadas se han quedado como sociedades parcialmente modernas. 25

DELEUZE, Gilles. Las Sociedades de Control. p. 27

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La Modernidad Reflexiva (MR) hace referencia "por un lado, a una época de la modernidad que se desvanece y, por otro, al surgimiento anónimo de otro lapso histórico [...] que obedece a los efectos colaterales latentes en el proceso de modernización autónomo según el esquema de la sociedad industrial occidental. La MR inaugura la posibilidad de una (auto) destrucción creadora para una época en su conjunto, en este caso, la época industrial".26 Los cambios que se entretejen al interior de la modernidad industrial permanecen caracterizados por un tipo de racionalidad que los orienta y acondiciona a las demandas de la organización normativa en las sociedades industriales; el caso de las generaciones de derechos puede ser expresión de esos nuevos ámbitos de organización jurídica, pues "con el proceso triunfante de la modernidad industrial, es decir, simple, se imponen determinadas formas de vida universalizadas y principios sistémicos de organización.[...] Este cambio a través del incremento lineal de la racionalización puede y debe ser pensado y activado en todos los planos y con todos los medios de las sociedades: nuevas organizaciones [...], nuevos ámbitos organizados jurídicamente[...], -pero: permanece la misma racionalización, la misma exigencia de control y seguridad en forma mejorada y depurada"27. De otro lado, los teóricos del funcionalismo estructural postulan que: las instituciones troquelan a los actores y los interaccionistas critican que los actores construyen las instituciones. Tras todo esto se hace patente un consenso sociológico: la racionalidad anida en las instituciones. Los actores aparecen únicamente como ejecutores de roles y son aislados en su privacidad. "Resumiendo: la sociología de la modernización simple refiere a la imagen de estructuras que actores reproducen, la (teoría de) modernización reflexiva proyecta la imagen de estructuras que los actores transforman".28 Para la catalogación de los peligros y riesgos en tanto tales conviene no obviar la preponderancia de la representaciones culturales sobre seguridad y de las normas institucionalizadas (jurídicamente) sobre esa misma seguridad. [éstas] establecen cuando y por qué algo tiene que valer como normal sin franquear

26 BECK, Ulrich. "Teoría de la modernidad Reflexiva". En: Consecuencias Perversas de la Modernidad, Península, 1995, p. 223 27 Ibid.,p.240 28 Ibid.,p.251

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Lo que gobierna la formación de la figura del otro en el hombre es el lenguaje; sin estar inscrito en éste, el hombre no es otro para nadie, nadie es su otro. El 'derecho' existe efectivamente sólo cuando se inscribe en el lenguaje y en las instituciones. De aquí que el derecho mas fundamental del hombre sea el derecho a la palabra, condición de todos los otros derechos.36 De aquí también que la autoridad del discurso político, el derecho de éste, funde su legitimidad en el deber de aprender la 'excelencia de la palabra', que es 'despejar y respetar la figura del otro" y en el deber de instituir en nuevos lenguajes lo que no se ha podido expresar en los que existen. Aquí se plantea una discusión interesante con la teoría de las Representaciones Colectivas; pues aunque inicialmente coincidan en la importancia que le asignan al lenguaje como medio para la apropiación de la imagen de sujeto, o mejor, de la internalización del 'otro generalizado', la teoría de las Representaciones Colectivas es más 'colectivista' en la medida en que representa al sujeto como la autoridad racional moral de la sociedad (el nosotros), y no el individuo en su condición de ser autónomo. De hecho bajo la visión de las RRCC, cuando el sujeto se está socializando, está reproduciendo la sociedad y acogiendo las formas de integración social que lo alejen de la anomia. De otro lado, Lyotar considera que la autoridad que dicta las normas no tiene fundamento legítimo por fuera de las relaciones establecidas por el lenguaje: (relación pragmática); "que la política entendida como lo que la sociedad necesita para ser justa, debe situar la autoridad de la normas en el universo social formado por la pluralidad de opiniones sobre la justicia; que la justicia consiste en la negociación y el acuerdo recíproco entre los destinadores y los destinatarios de las normas."37

María José Fariñas Dulce Un elemento que ha pasado desapercibido en los primeros acercamientos al planteamiento metodológico de una sociología de los DDHH, es sobre la posibilidad epistemológica de que estos derechos constituyan un campo de estudio específico y 'autónomo' como una nueva área de la sociología que elabore sus métodos apropiados. Esta investigadora del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati (España) no utiliza directamente la expresión 'sociología de los DDHH' a diferencia de otros autores87, en su lugar habla del 'análisis sociológico de los 36 37

Ibid., p.7 Ibid., p.6

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En este lapso [siglos XVIII y XIX] se impone, a modo de revolución espontánea, el modelo de cambio tecno-económico, con pretensión de perdurabilidad de autonomía en su despliegue. Con su implantación se difunden no sólo las ideas de la modernidad política y cultural y las correspondientes materializaciones institucionales: [como] los principios universales de los derechos humanos.31 Es un aporte considerable el que realiza Beck, en la medida que ofrece un punto de vista que analiza la modernidad en su conjunto bajo el criterio de una razón unificadora que ignora consideraciones particulares. El profesor Hernán Darío Correa acogería esta postura, pues defiende la existencia de una ambigüedad en lo referente a la fundamentación de los DDHH como valores, pues según él, éstos se sostienen sobre la postura Kantiana de dignidad, que lleva implícita la discriminación y la animalización de las culturas que no son occidentales, en la medida de no alcanzar una 'mayoría de edad' que se logra sólo por la consecución de un pensamiento autónomo guiado por el uso de una razón sistemática, la cual no es ejercida por muchas comunidades étnicas del mundo. De igual manera, es de recordar que una de las concepciones de DDHH que se ha propuesto, está relacionada con una ética de valores sociales relacionados estrechamente con estos derechos. Frente a esta visión, el profesor Correa lanza una crítica contundente, pues sostiene que quienes ven en los DDHH valores trascendentes, definitivos y válidos universalmente desconocen las expresiones de diversidad, las consideraciones de género, del diálogo, de la comunicación, de las reciprocidades que no se consideraban pertinentes por los filósofos fundadores de la modernidad, según el autor, base de los DDHH. Vittorio frosini Para iniciar, es necesario aclarar que el sugestivo título del trabajo de Frosini ("Por una Sociología de los Derechos Humanos en la Era Tecnológica") crea expectativas que no satisfacen al lector, no tanto por quedarse corto en el desarrollo del amplio tema que sugiere -a ningún autor se le exige semejante tarea en las ciencias sociales-, sino por la nula elaboración epistemológica de lo que denomina como 'sociología de los Derechos Humanos', obviando la existencia de un campo de la sociología que apenas empieza a perfilarse o confundiéndola con la ya elaborada sociología jurídica; en fin, sólo nos brinda una pista al respecto. 31

Ibid., p.259

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"A la sociología del derecho le corresponde, por tanto, una nueva tarea: debe ofrecer una contribución activa al desarrollo y a la consolidación de los derechos humanos, procediendo a la determinación y a la elaboración crítica de los derechos todavía 'sin cuajar' en la práctica social y todavía no basados y regulados en las leyes; éste es el terreno de la indagación sociológico-jurídica." * Es decir, que además de no caracterizar la 'nueva' sociología de los DDHH como rama de la sociología del derecho, sugiere que ésta debe estar al servicio de los DDHH -y por tanto no de la ciencia-, para facilitarle a los positivistas la formalización de estos derechos en los sistemas legales y hacerlos efectivos, tal como pensaría un funcionario de las Naciones Unidas. El postulado de Frosini es claro, los DDHH son expresión de un progreso moral y social que se ha dado como reacción al progreso tecnológico. Esto nos deja entrever que su carácter positivista es el imperativo de una propuesta que pretende 'medir la evolución' de la humanidad en términos morales. Es así como retoma a Jaques Maritain, para quien la Declaración Internacional de los Derechos de 1948, en la cual se renovó y se confirmó la declaración originaria, representó una "especie de residuo común, una suerte de ley común no escrita, el punto de convergencia práctica de las ideologías teóricas y de las tradiciones espirituales más diversas". Por lo tanto para éste la nueva declaración, a diferencia de la antigua, no tiene un valor de racionalidad absoluta sino un carácter pragmático; aunque representa, siempre según Maritain, un momento de la revelación progresiva de la ley natural, que se cumple en el curso de la historia por voluntad divina32 "En los años que nos separan de la Declaración de las Naciones Unidas, ya casi medio siglo, los derechos humanos mencionados en ella han experimentado una evolución, que se presenta vinculada estrictamente al progreso tecnológico, ya que algunos de ellos han asumido un nuevo significado conforme a las nuevas condiciones de la vida social".33 Como lo ha observado Norberto Bobbio, se ha asistido a una multiplicación y a una proliferación de los derechos humanos, en cuanto el hombre no ha sido considerado como una entidad genérica, sino que ha sido mirado en los diversos papeles específicos desempeñados

* FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética. Temis, Bogotá, 1997, p. 61 32 Ibid., p. 61 33 Ibid., p. 63

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por él en la vida social (derechos del niño, de la mujer) con un proceso de particularización de los derechos, que tiende a reconocer las diferencias y las exigencias conexas frente al principio general de las igualdades de los derechos humanos. Y también se ha producido un proceso de 'regionalización' de los derechos humanos, del cual sirven de ejemplo la Convención europea de los derechos del hombre de 1950; la interamericana del 22 de noviembre de 1969, o Pacto de San José, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, [...] regionalización que ha implicado también una nueva especificación de los derechos humanos en relación con el ambiente geohistórico, para la cual se ha hecho una interpretación legislativa de los derechos humanos, una adaptación de su universalidad a las características particulares regionales de dimensión continental.34 Este proceso de inserción de los derechos humanos en la realidad social de las categorías que se han de proteger y de las culturas colectivas que se han de perfeccionar y reforzar, corresponde, por lo demás, al movimiento de positivización jurídica en cada uno de los ordenamientos estatales según la cual los derechos humanos adquieren auténtico significado sólo cuando son invocados en el campo judicial. Por último, es de rescatar en Frosini las semejanzas que tiene con Durkheim, especialmente cuando coinciden en la existencia de un progreso moral, y aunque este último lo presenta como progresiva racionalización/universalización de las estructuras de conciencia moral, es decir, como el desencantamiento del mundo que marca la transición entre la solidaridad mecánica y la solidaridad orgánica, Frosini, con categorías menos elaboradas, parece analogar el progresivo reconocimiento de los derechos, con 'invenciones' fruto de racionalizaciones semejantes a las desarrolladas por la ciencia y la tecnología. Jean Francois Lyotar En cuanto a los derechos del hombre, este pensador francés manifiesta un abierto desacuerdo con posiciones iusnaturalistas; para él, no hay derecho natural ya que "un hombre sólo llega a ser un hombre si también es el otro hombre, es decir, si los otros pueden tratarlo como su semejante". De aquí que, "la figura del otro en mí es el fundamento de mi derecho a ser tratado como hombre".35

34

Ibid., p.64 LYOTAR, Jean F. Colombia, Política y Diferendos. En: Magazin Dominical del Espectador, 10 de mayo de 1998, p.7 35

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manifestación de juridicidad con ley estatal), y reconozca no sólo la descentralización del derecho estatal -como pluralidad de centros de decisión jurídica en un mismo sistema-, sino también la superación entre norma jurídico-estatal y norma social, a favor de un concepto amplio de juridicidad. La renovación que se plantea para la concepción de estos derechos, implica necesariamente modificar su visión sobre el sujeto, quien ya no es aquel individuo abstracto, absoluto y universal, tal como proponía Durkheim anteriormente, sino que es un ser inmerso en una intersubjetividad plural, situado y contextualizado en su especificidad, en su entorno social y cultural, y en su propia percepción del tiempo y el espacio. Es viable a partir de este supuesto proponer una contextualización de los DDHH que se base en los principios de solidaridad y reciprocidad a través de los cuales el sujeto construya su propia identidad y la de su comunidad. La Discusión Empieza... Es de hacer notar la necesidad de referenciar a dos autores con los cuales se queda en deuda, como uno de los grandes clásicos de la sociología Max Weber realizó un gran aporte que hoy enriquece no sólo a la sociología jurídica, sino también a todas las ramas en las que se ha especializado la sociología, sin embargo, su trabajo requiere un consideración más detallada gracias al profundo análisis que realiza del derecho objetivo. En segundo lugar, se debe reconocer el trabajo que viene realizando Boaventura de Sousa Santos con sus reflexiones "postmodernas" del derecho y su papel simbólico en las sociedades occidentales; no obstante, la pretensión de este ensayo era promover la reflexión académica y la motivación a profundizar en la luz que nos irradian las teorías sin apasionamientos ideológicos que entorpezcan el aporte crítico y científico que la Universidad debe realizar a la sociedad colombiana.

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DDHH' o 'perspectiva sociológica', que en un sentido riguroso no significaría lo mismo, quizá porque no considera que los DDHH tengan los 'méritos' para crear una campo específico de la sociología, o porque aceptándolo, todavía no haya llegado a la madurez conceptual para apropiar dicha denominación, como si ha ocurrido con la sociología del derecho, de la salud, de la religión, etc. Su trabajo se propone elaborar un "replanteamiento de los fundamentos teóricos y filosóficos, sobre los cuales se ha ido construyendo y consolidando el discurso moderno de los DDHH". Además, presenta algunas reflexiones en torno a una posible concepción postmoderna de los mismos, especialmente cuando se ha desencadenado una serie de cambios y fenómenos emergentes en la 'decadencia' de la modernidad. De hecho, varios filósofos del Derecho (Bobbio y Peces-Barba) han analizado el denominado proceso de especificación de los DDHH, como una tendencia hacia la consolidación de nuevos titulares de derecho, como la paulatina aparición de nuevos derechos ('derechos de los no humanos', derechos de solidaridad, bio-derechos: derecho a no ser clonado, manipulado geneticamente) y hacia la reinterpretación y transformación de los existentes"88, tratándose, tal como lo ha sostenido Habermas, de un proceso no acabado sino abierto, especialmente en el marco de la crisis de los estados nacionales. Cuando se acepta, como lo hacen la mayor parte de los autores contemplados en el presente estudio, el fundamento historicista de los DDHH, se reconoce una serie de procesos sociales que determinan su sentido y que reconocen su innegable génesis social expresada en dos aspectos centrales que de paso reafirman los supuestos iniciales del estudio sobre un proceso -no planeado- de 'socialización de los DDHH', estos son la progresiva consolidación de estos derechos como bandera de lucha de los movimientos sociales y la tensión entre la 'globalización' y la 'localización'. Una de estas características que se desprenden de lo que la autora denomina como génesis social de los DDHH y que debe ser objeto del análisis sociológico, es el hecho por el cual la lucha por la aparición de nuevos derechos o la reivindicación de los existentes, no está actualmente monopolizada exclusivamente por los partidos políticos y los sindicatos (organizaciones excesivamente burocratizadas y profesionalizadas), sino por nuevos y alternativos movimientos sociales

38 39

Adam Podgórecki, Vicenzo Ferrara y Vittorio Frosini Ibid., p.7

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de carácter urbano, ecológico, pacifista, feminista, antinuclear, étnico, estudiantil, campesino o religioso. Estos se caracterizan por la proximidad a las diversidades, complejidades, fragmentaciones e interrelaciones de la experiencia en las cuales se encuentran inmersos los actores que de una u otra manera entran en relación directa con la protección o violación de los DDHH. Además, las reivindicaciones realizadas por estos movimientos no tienen ya una pretensión de universalización, sino de 'rescate de lo propio, de lo diferente, de lo autónomo, de lo parcial', generando un tipo de relaciones interpersonales y solidarias de índole común que favorecen las exigencias de comunidades que por diferentes razones no han gozado de la protección de sus derechos económicos, sociales y culturales. Miguel Pressburguer va mas allá al analizar el papel de los movimientos sociales como factores que validan la génesis social de los DDHH, pues afirma que estos movimientos "descubrieron que bajo el título 'derechos humanos' se abriga un abanico mucho mayor de derechos y necesidades que aquellos que impulsaban las tradicionales prácticas de los juristas", y evidenciaron el mínimo reconocimiento de la ciudadanía por parte de aquellos que participan formalmente en el Estado de derecho. Por otro lado, es de señalar que los DDHH se encuentran inmersos en un doble proceso paradójico que refleja una tensión inevitable entre un proceso de 'globalización' (o transnacionalización, o mundialización) de las relaciones e intercambios jurídicos, técnicos, científicos y sociales, y uno de 'localización' de las realidades particulares de las comunidades. En primer lugar, el proceso de 'globalización' "conlleva una actitud generalizada e incuestionada de consolidación de las democracias neoliberales, de la economía capitalista, de los mercados financieros, de la concentración de poderes transnacionales en manos de multinacionales occidentales y del respeto universal y formal por los derechos humanos individuales", de ahí que pueda interpretarse después de seguir a Fariñas Dulce- que por ejemplo las denominadas fuerzas de paz de la ONU, que hacen presencia en todas los estados donde se coloque en riesgo el respeto por los DDHH, que están integradas por ejércitos de las principales potencias del mundo y coordinadas por el Consejo de Seguridad en donde hacen presencia permanente cinco naciones de un elevado desarrollo industrial, puedan ser vistas como la más grande 'empresa' transnacional de los DDHH en el mundo.

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De la misma manera como se presenta la globalización del capital, y como contrapeso ante la tendencia 'mundializadora' de la que da cuenta Fariñas, Pressburger propone una paralela 'globalización' en la lucha por los DDHH como una fuerza que no se fragmente en lo nacional o provincial, sino que rescate los elementos mínimos que se evidencien en el descubrimiento de las realidades particulares. A diferencia de la postura expuesta por Fariñas, quien equipara la universalización a la homogenización, el investigador Eduardo Cáceres Valdivia afirma que la primera admite el acceso de todos a lo común, facilita el acercamiento de la población y el enriquecimiento de ésta a lo que le pertenece como tal, mientras que la otra margina, divide no sólo en el ámbito social sino individual. Como se ha dicho, existe una tensión con respecto al proceso de 'globalización', y consiste en un antagonismo que se podría denominar de 'localización' o de 'fragmentación', en el que resurge lo local frente a lo universal como marco de las afirmaciones y reivindicaciones de las particularidades e identidades de 'otras' culturas y pueblos, que a su vez cuestionan el principio unificador y homogenizador de las soberanías nacionales. Esta condición de antagonismo, según Fariñas, es el espacio propicio para la reestructuración epistemológica de los enfoques que tradicionalmente han intentado acercarse al fenómeno. Para la propuesta postmoderna de los DDHH 40, Fariñas Dulce plantea unos presupuestos epistemológicos que pueden parecer como superación de algunos criterios propios de la concepción moderna, o como correctores de los 'errores' en los que ha incurrido ésta. Se concretan en una perspectiva pragmática, en el paradigma del pluralismo jurídico y en la contextualización de los derechos. La perspectiva pragmática es una respuesta ante la unilateralidad a manera de diálogo intercultural que tome como punto de partida y de llegada, la lucha por la dignidad de todos los seres humanos y por la liberación de todo tipo de dominación; dicha postura debe cuestionar cualquier pretensión de demostrar la existencia de verdades absolutas en el discurso de los DDHH. Desde el punto de vista metodológico, la concepción postmoderna debería basarse en el paradigma del pluralismo jurídico, que inicialmente desenmascare el mito jurídico monista o centralista (reducción de la

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Miguel Pressburger, coordinador del Instituto de apoyo jurídico popular de Rio de Janeiro, sugiere la necesidad de reelaborar la actual jerarquización de los DDHH bajo una visión sociológica postmoderna que la justifique.

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Direction of Narcotics, in which some necessary measurements were requested to be adopted in order to impede the deterioration of the natural resources as a consequence of the eradication of illegal crops. In these lines, the author wants to highlight how by means of the popular action, the direct protection of a social and economic law is achieved, since the suspension of irrigations with the glyphosphate herbicide throughout the national territory turns out to be an effective protection to the right to health in the particular concrete case.

Key words Right to health, sprinkling with glyphosphate, fumigations, judicial protection, right to a healthy environment.

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BIBLIOGRAFÍA BOTTOMORE, Tom y NISBET, Robert. Historia del Análisis Sociológico. Buenos Aires, Amorrortu editores, 1978, p.29 GINER, Salvador. El Proceso de la Conciencia Sociológica. Barcelona. Península, 1974, p. 59 RITZER, George. Teoría Sociológica Clásica, México, Mc Graw Hill, 1993, p.108 EYMAR, Carlos. Karl Marx: Crítico de los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1987 DURKHEIM, Emilio "Los Principios de 1789 y la Sociología" En: Revista de la Universidad de Colombia, Bogotá, pp.17-22 GIDDENS, Anthony. Consecuencias Perversas de la Modernidad. Península, 1994, p.33 BERIAIN, Josexto. Representaciones Colectivas y Proyecto de Modernidad. Anthropos. Barcelona, 1990. HABERMAS, Jurgen. Ensayos Políticos. Península, Barcelona, 1988, p. 60 ____________. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Barcelona, Paidós, 1991, p.87 DELEUZE, Gilles. Las Sociedades de Control. p. 27 BECK, Ulrich. "Teoría de la modernidad Reflexiva" En: Consecuencias Perversas de la Modernidad, Península, 1995, p. 223 FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética, Temis, Bogotá, 1997, p. 61 LYOTAR, Jean F. Colombia, Política y Diferendos. En: Magazin Dominical del Espectador, 10 de mayo de 1998, p.7

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PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DE GLIFOSATO EN COLOMBIA Nelson Camilo Sánchez

Resumen En el presente artículo se señala la importancia de la protección directa del derecho a la salud, a partir del análisis de la aspersión aérea de glifosato en Colombia y de la sentencia del 13 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se resuelve una acción popular contra el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Dirección Nacional de Estupefacientes, en la cual se solicitaba adoptar las medidas necesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales como consecuencia de la erradicación de los cultivos ilícitos. En estas líneas el autor quiere resaltar como mediante la acción popular se logra la protección directa de un derecho social y económico, pues la suspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo el territorio nacional resulta ser una efectiva protección del derecho a la salud en el caso concreto.

Palabras Claves Derecho a la salud, aspersión con glifosato, fumigaciones, protección judicial, derecho al medio ambiente sano.

Abstrac In this article, the author stresses the importance of the direct protection to the right to health, starting from the analysis of the aerial sprinkling of glyphosphate in Colombia and the analysis of the sentence provided on June 13th , 2003 by the Administrative Tribunal of Cundinamarca, in which a popular action is resolved against the Ministry of the Environment, Housing and Territorial Development and the National

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la toma de decisiones relacionadas con las medidas de manejo ambiental que se deben contemplar en el proceso de planificación e implementación de las labores de aspersión7" . En consecuencia, el Ministerio decidió imponer el Plan de Manejo Ambiental8 imponiendo obligaciones de mitigación, compensación y control ambiental al D.N.E, guardándose competencia para hacer seguimiento al cumplimiento de sus recomendaciones. Ante el incumplimiento del D.N.E, el Ministerio decidió iniciar una investigación y elevó pliegos de cargos contra la Dirección Nacional de Estupefacientes9. A partir del año 2001 la Defensoría del Pueblo10 jugó un papel fundamental en la denuncia de graves afectaciones tanto a la salud humana como a cultivos lícitos como consecuencia de las aspersiones en amplios sectores rurales del país. A través de resoluciones defensoriales esta entidad requirió a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional introducir los ajustes necesarios a las actividades de erradicación aérea, con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones y requerimientos impuestos por el Ministerio del Medio Ambiente en el Plan de Manejo Ambiental. De otro lado, exhortó al Consejo Nacional de estupefacientes a facilitar los procedimientos necesarios dirigidos a verificar las quejas y a indemnizar, de manera inmediata, a las comunidades afectadas por las operaciones de aspersión11 . Además, la Defensoría elaboró un concepto denominado "La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional". En este documento la Defensoría reiteró su solicitud de revisar la política de lucha contra las drogas y suspender la erradicación aérea de cultivos ilícitos en todo el país12 .

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Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No. 0341 de mayo 4 de 2001. Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1065 del 26 de noviembre de 2001, " Por medio de la cual se impone un plan de manejo y se toman otras determinaciones". 9 Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1066 del 26 de noviembre de 2001. 10 La Defensoría del Pueblo es una institución estatal, no gubernamental, responsable de impulsar la efectividad de los derechos humanos, mediante las siguientes acciones integradas: 1) aprendizaje de derechos humanos, 2) realización e impulso de los derechos humanos, y 3) defensa y protección de los derechos humanos. 11 Informes Defensoriales 1 y 2 de febrero y abril de 2001, de la Delegada para los Derechos Colectivo y del Ambiente; la Resolución Defensorial N° 4 de febrero de 2001, las comunicaciones al Ministro del Justicia y el Derecho de mayo y julio de 2001, así como las distintas intervenciones del Defensor ante el Congreso de la República. 12 La acción de la Defensoría fue fundamental para ejercer presión política sobre las fumigaciones y sus informes fueron acreditados con una alta credibilidad por parte del Tribunal Administrativo, lo cual favoreció enormemente las pretensiones de la demandante. 8

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PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DE GLIFOSATO EN COLOMBIA

Mediante sentencia del 13 de junio de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió una acción popular1 contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial2 y la Dirección Nacional de Estupefacientes3 en la cual se solicitaba adoptar las medidas necesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales como consecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos4. La decisión judicial protege los derechos a la seguridad, salubridad pública y al goce de un ambiente sano a todas las personas residentes en Colombia, probablemente vulnerados por la toxicidad aguda causada por la aspersión aérea (efecto deriva) con glifosato y sus surfactantes y coadyuvantes, en las áreas de cultivos ilícitos. En consecuencia, el Tribunal ordenó al Gobierno colombiano suspender las fumigaciones hasta tanto se de cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental impuesto por el Ministerio del Medio Ambiente, y efectúe los estudios médicos - científicos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux, en la salud de los habitantes de Colombia. Además, impuso la obligación a la Dirección Nacional de Estupefacientes que identifique la existencia de los daños derivados de la actividad de fumigación con glifosato, más poea, más Cosmo flux, en erradicación de cultivos ilícitos, y adelante las medidas de corrección, mitigación o compensación necesarias, especialmente en los parques nacionales naturales, páramos, resguardos indígenas y otras áreas protegidas. 1 La acción popular es el medio procesal consagrado en la Constitución y desarrollado por la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para: evitar el daño contingente; hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos y; restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 2 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial (entidad que asumió las funciones del antiguo Ministerio del Medio Ambiente) tiene, entre otras funciones, la obligación de garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales y un hábitat adecuado que posibilite el desarrollo económico y social sostenible, a través de la expedición de políticas, regulaciones, la promoción de la participación y de acciones integrales, coordinadas en los niveles nacional, regional y local, para el mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana. 3 La Dirección Nacional de Estupefacientes tiene como función asesorar y apoyar al Consejo Nacional de Estupefacientes y al Gobierno Nacional, en la formulación de las políticas y programas en materia de lucha contra la producción, tráfico y uso de drogas ilícitas. 4 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de junio 13 de 2003,

expediente N. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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Con este fallo se ordena la suspensión de una de las principales políticas de seguridad y erradicación de cultivos ilícitos del Gobierno colombiano por encontrarse una posible vulneración de algunos derechos económicos, sociales y culturales en la población colombiana. Este fallo representa un gran avance en la protección judicial directa de los derechos económicos, sociales y culturales en Colombia y puede ser un ejemplo interesante para ser aprovechado tanto en la elaboración de peticiones sobre estos derechos en otros ámbitos internos como ante tribunales internacionales. Este artículo pretende explicar de manera sucinta las potencialidades del fallo en materia de exigibilidad judicial directa de derechos económicos, sociales y culturales, como aporte para el estudio de experiencias exitosas de justiciabilidad del derecho a la salud. El presente documento se divide en cinco partes. En la primera se hace un breve recuento de los antecedentes de la fumigación aérea de herbicidas en Colombia. En la segunda se presentan algunas denuncias sobre las graves consecuencias a la salud que esta práctica ha tenido. En la tercera se presentan las potencialidades del fallo en la exigibilidad judicial del derecho a la salud. En cuarto lugar se denuncia el incumplimiento del fallo por parte del Gobierno colombiano. Y, finalmente, se presentan algunas conclusiones. 1.

Antecedentes de la aspersión aérea de herbicidas como arma de erradicación de cultivos ilícitos

Las aspersiones aéreas con herbicidas se iniciaron en Colombia en 1978 con las fumigaciones con el herbicida paraquat en la Sierra Nevada de Santa Marta. En 1984 el Consejo Nacional de Estupefacientes - CNE - solicitó al Instituto Nacional de Salud estudiar la propuesta de fumigar con glifosato los cultivos de coca y marihuana. Dicho instituto conformó un "Comité de Expertos en Herbicidas" para discutir las implicaciones sobre la salud que podía tener el uso de herbicidas como el paraquat, el glifosato y el 2,4 D en la destrucción de cultivos ilícitos por vía aérea. Luego de su estudio, el comité, presentó un informe al Consejo Nacional de Estupefacientes en donde aconsejaba no usar de forma masiva el glifosato o de cualquier otro herbicida mediante aplicación aérea y recomendó la utilización de otros mecanismos de erradicación de los referidos cultivos5. 5 Al respecto el informe exponía: "'Glifosato'. No se recomienda su uso por vía aérea en la destrucción de cultivos de marihuana y coca. Los datos obtenidos en experimentación animal muestran baja toxicidad aguda para los mismos; su toxicidad aguda en humanos es poco conocida. No hay en la literatura consultada información sobre toxicidad crónica en humanos. Tampoco hay información con respecto a sus efectos mutagénicos y teratogénicos....". Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Salud, Comité de Expertos en Herbicidas, Implicaciones del uso de herbicidas en la erradicación de cultivos ilícitos, Serie de notas e informes técnicos No. 11, Bogotá, junio de 1986.

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Protección judicial directa del derecho a la salud: la aspersión aérea de Glifosato en Colombia

Sin embargo, en mayo de 1984, el Gobierno Nacional desaprobó la utilización del herbicida paraquat, pero ordenó el uso del glifosato y autorizó a la Policía Nacional para desarrollar el programa experimental de fumigación aérea con este último herbicida con algunas restricciones, entre ellas la necesidad de hacer un monitoreo permanente. La solicitud del Comité fue luego reiterada en dos oportunidades en los años 1992 y 1994, por parte del Ministerio de Salud, quien señaló la importancia de contar con un plan de manejo ambiental, que previniera y redujera los efectos nocivos del glifosato en la salud humana y en el ambiente. Ninguna de las anteriores recomendaciones fue seguida. Tampoco se cumplió con las condiciones impuestas a la ejecución del programa. A esta preocupante situación se sumó el alto número de denuncias formuladas por campesinos e indígenas, entre 1984 y 1986, sobre los daños producidos por los químicos utilizados en las fumigaciones sobre la Sierra Nevada de Santa Marta y la Serranía del Perijá6. Posteriormente, el 11 de febrero de 1994, el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución 001, a través de la cual extendió el citado programa para las plantaciones de marihuana y coca e hizo algunas precisiones con relación a los parámetros operacionales del procedimiento. Las aspersiones autorizadas conservaron su carácter experimental y, por lo tanto, debían ser "controladas" para prevenir la ocurrencia de daños en el ambiente y la salud. No obstante, las medidas exigidas para este tipo de procedimientos fueron nuevamente incumplidas. La decisión del Gobierno de aprobar las fumigaciones con Glifosato fue tomada en forma unilateral, sin consultar a representantes de la comunidad y las entidades estatales encargadas de velar por el ambiente sano y los derechos humanos. En el año 2001, el Ministerio del Medio Ambiente, previa consideración de que la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión de glifosato constituía una actividad del régimen de transición, exigió a la Dirección Nacional de Estupefacientes. D.N.E, la presentación de un Plan de Manejo Ambiental para dicha actividad. El Plan presentado por la D.N.E fue rechazado por el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que "No se han generado los parámetros de valoración de los impactos, y efectos ambientales generados por el programa de erradicación con glifosato, con los cuales se pueda establecer de manera clara y aceptable un nivel de certeza que soporte

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Defensoría del Pueblo, La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional, Bogotá, 2002, documento mimeografiado disponible en www.defensoria.org.co. REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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Pero de una igual importancia resulta estudiar las fortalezas del fallo en la futura protección judicial del derecho a la salud en Colombia. Analizando de esta manera el fallo encontramos al menos cuatro aspectos muy relevantes en este caso. En primer lugar, el fallo protege por vía directa un derecho económico, social y cultural. Desde hace varios años, en Colombia se han promovido algunas acciones judiciales de protección del derecho a la salud a través de la doctrina de la conexidad23. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha considerado que, aunque los derechos a la salud y a la seguridad social son prestacionales, se tornan en fundamentales cuando se trata de proteger la vida24. Bajo esa consideración, la Corte ha ordenado el suministro de medicamentos y la práctica de procedimientos no establecidos en el Plan Obligatorio de Salud25. En caso de enfermedades catastróficas ha obligado al Estado a asumir la obligación de proveer los medicamentos cuando no se cumpla el tiempo mínimo de cotización, ha obligado al Estado a jornadas de vacunación de niños altamente vulnerables26 y ha ordenado realizar los trámites necesarios para el funcionamiento de salud subsidiada27, entre muchas otras. Dando un paso adelante en esta doctrina, el Tribunal Administrativo otorgó una protección judicial directa a un derecho económico, social y cultural. En efecto, el desarrollo de la argumentación gira siempre en torno a la protección del derecho a la salud, al punto que el Tribunal, al apartarse de un precedente del Consejo de Estado (órgano judicial

23

Por regla general, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los derechos económicos, sociales y culturales no constituyen un derecho subjetivo que se pueda exigir directamente del Estado, pues se trata de derechos programáticos o de desarrollo progresivo cuya protección está sujeta a la obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles. Por consiguiente, la Corte ha señalado que, en principio, se trata de derechos que no pueden ser protegidos por vía de tutela. Sin embargo, la Corte ha afirmado que estos derechos pueden ser objeto de protección de tutela por conexidad cuando se vulnere o amenace un derecho fundamental. 24 Sentencias T-076 de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-839 de 2000, M.P: Alejandro Martínez Caballero. 25 En esta materia, la Corte, con el objeto de no vulnerar la autonomía del legislador en cuanto a la distribución de recursos sociales, ha establecido un estricto marco jurisprudencial que puede verse en: Sentencia SU-480 de 1997, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 26 Sentencia SU-225 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 En la Sentencia T-840 de 1999, la Corte tuteló el caso de una señora que no había sido atendida porque a su familia no se le había practicado la encuesta para calificar si debería estar en el SISBEN. La Corte Constitucional dijo que existe un verdadero derecho subjetivo, de naturaleza fundamental en cuanto esencial para la realización de la igualdad real, a que la administración realizara la encuesta. Sentencia T-840 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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2.

Afectaciones a la salud por parte del glifosato

Dentro de los hechos considerados como probados por el Tribunal se encontró que las fumigaciones aéreas con glifosato por el efecto deriva (inevitable)13, constituyen un riesgo para la salud humana por la toxicidad aguda de las sustancias aspersadas14. Peligro que es grave para las niñas y los niños, y para los adultos de acuerdo al grado de exposición y condiciones físico biológicas en que se encuentren enfermedades bases, como personas asmáticas, con problemas respiratorios o alérgicos en las cuales se podrían incrementar los síntomas agravando la afectación a la salud15. Según los estudios oficiales y los conceptos técnicos relacionados por la sentencia, una de las mayores preocupaciones es que si el glifosato cae en aguas para consumo humano y es ingerida, las bacterias nitrificantes del estómago podrían llegar a formar nitros aminas y esto podría tener un efecto en la producción de cáncer en el estomago16 . Según los expertos, para detectar los efectos de cáncer estomacal o pulmonar por causa del glifosato se requiere 20 o 30 años17.

13

Con el proceso de fumigación aérea, se presenta el efecto de la deriva, afectándose con el glifosato especies vegetales ubicadas a más de 800 metros del sitio especifico de aspersión. (Contraloría de la República, auditoría especial a la política de erradicación de cultivos ilícitos). En el informe de Ecoforest Ltda. (entidad que a petición del Consejo Nacional de Estupefacientes, con la intervención científica del INDERENA, efectuó un estudio sobre: "Declaración de efecto ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos en zonas de jurisdicción de Corinto (Cauca)"), conceptuó en 1988 que estos tratamientos eran "muy contaminantes de las fuentes de agua, no son recomendables por el efecto de deriva para la aplicación de productos de acción sistémica y baja tensión de vapor, existe mayor peligro de afectación para humanos y formas vivientes de la fauna y la flora silvestre, requieren asesoría permanente de personal calificado, no son aptas ni recomendables para áreas agrícolas de minifundio y con siembras de cultivos intercalados". 14 Según el fallo dentro de las consecuencias para la salud que pueden ocasionarse está el aumento del adenosin trifosfatasa y estimulación del consumo de oxigeno en la mitocondria de la célula hepática aislada, reducción de las ratas de control respiratorio, aumento de la ATP- asa y disminución del nivel hepático del citrocromo P- 450, ocasionando un desacople de la fosforilación oxidativa, pudiendo presentarse además metaemoglobinemia por efecto directo de la ingesta de alimentos con alta concentración de nitritos en sitios en que se ha aplicado previamente glifosato. 15 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003, expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba, Conclusión No. 1. 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003, expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María Elena Arroyabe. 17 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003, expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María Elena Arroyabe.

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Además, el tribunal encontró como un hecho probado que el glifosato puede llegar a ser causante de teratogenecidad (malformaciones fetales), requiriéndose en consecuencia estudios científicos que confirmen o desvirtúen esta presunción18 . Durante varios años se han presentado múltiples denuncias por las fumigaciones del herbicida glifosato tanto por afecciones a la salud como por la afectación de cultivos lícitos, la muerte y enfermedad de animales y la contaminación de cuencas acuáticas. Aunque la sentencia no hizo un recuento pormenorizado de estas denuncias, expuso algunas de ellas, demostrando el peligro inminente de las fumigaciones. Entre estas denuncias se encuentran la muerte de varios niños en zonas de aspersión periódica de glifosato; algunas denuncias de casos de nacimiento de niños con malformaciones congénitas19, que pese a que no se determinaron causas específicas presentan el patrón de malformaciones que originan estos tóxicos; y la muerte de un adulto en 1999 por similares circunstancias. El Gobierno Nacional argumentó que si bien existen algunos documentos de las mismas autoridades de salud de las zonas afectadas que reconocen que, luego de ejecutadas algunas operaciones de erradicación aérea con químicos, se produce un aumento de las consultas por síntomas como alergias y brotes en la piel, fiebre, dolores de cabeza, gripas, diarrea, vómitos, dolor abdominal y mareos, también es verdad que no se ha podido demostrar el nexo de causalidad entre ellas. Sin embargo, la indeterminación de los posibles efectos y nexos entre las fumigaciones y las denuncias de las personas afectadas, a juicio del Tribunal es una negligencia imputable al Estado por no ejecutar los estudios científicos que comprueben o desvirtúen dichas denuncias y, por ello, es razón suficiente para determinar la existencia de un peligro grave y ordenar como medida preventiva la suspensión de estas actividades consideradas como peligrosas.

18

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003, expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. 19 Las malformaciones de este tipo son: GASTROSQUISIS (2 casos), POLIDACTILIA (2 casos), ANO IMPERFORADO (1 caso), y AGENESIA DE MIEMBROS INFERIORES. Oficio GR/1032 de octubre 30/2000, del gerente de la Empresa Solidaria de Salud de Caquetá, al Director del Instituto Departamental de Salud, y oficio N° 66 de noviembre 29 del mismo año del Director del Centro de Salud de Albania, al mismo Director. Citados en: Defensoría del Pueblo, La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional, Bogotá, 2002, documento mimeografiado disponible en www.defensoria.org.co.

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3. Alcances de la decisión del Tribunal Los posibles alcances de este fallo son múltiples y podrían estudiarse de dos maneras. De un lado, podría evaluarse su impacto real, es decir, los alcances materiales de protección del derecho a la salud en el caso concreto, y de otro, la incidencia de dicho fallo en la protección judicial del derecho a la salud a futuro. Sobre el impacto concreto del caso podríamos señalar que, la suspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo el territorio nacional resulta ser una efectiva protección, tanto para la salud de las personas que habitan en los territorios objeto de las fumigaciones como de los recursos naturales no renovables posiblemente afectados por dichas fumigaciones. El alcance del fallo es en esta medida asombroso, si se tiene en cuenta que el Estado colombiano fumigó durante el año 2002, 130.364 hectáreas de cultivos de coca y 3.371 hectáreas de cultivos de amapola20, fumigando en total 133.735 hectáreas lo que equivale al 7.4% del territorio cultivable y al 33.4% del territorio cultivado21 en Colombia22.

20

Dirección Nacional de Estuperfacientes, La lucha contra las drogas ilícitas, acciones y resultados 2002, págs. 30-32. 21 Según datos oficiales, en Colombia el territorio con suelo apto para la actividad agrícola equivale a 18 millones de hectáreas, pero en virtud de la concentración de la propiedad agraria y la subutilización del suelo el territorio efectivamente cultivado corresponde a aproximadamente 4 millones de hectáreas. Estos datos se encuentran en www.corpoica.org.co/sitiocorpoica/planes/labranza/texto/suelos/ .html (Consultada el 9 de julio de 2003). 22 Las zonas que han sido asperjadas, y en donde el Tribunal ordenó realizar estudios científicos son las siguientes: la Sierra Nevada de Santa Marta, los Departamentos de Caquetá, en los Municipios de Florencia, Milán, Puerto Rico, Solita, San José Del Fragua, Albania y Solano, y las veredas La Estrella, Laureles, El Tigre, Alto Sevilla; Nariño: Los Municipios de Aponte, San Juan de Pasto, Tablón de Gómez, Puerres, Francisco Pizarro, San Bernardo, San Pedro de Cartago, La Unión, Roberto Payan, Barbacoas, el Rosario y la Cruz, y las veredas Llano Largo, Fátima, Páramo, La isla, Pitalito Alto. Guaviare: Municipios el Retorno, Calamar, veredas Gaitana, y Alto Cachama; Putumayo: Municipios de Mocoa, Valle de Guamez, Puerto Guzmán, La Hormiga, Orito, Puerto Asís, Veredas La Argelia, Jurisdicción El Tigre, y Puerto Caicedo; Cauca: Municipios de San Sebastián, Balboa, Argelia, veredas La Belleza, Villanueva, Campo Bello, Las Palmeras, La Primavera, Crucero, El Porvenir, Puerto Rico, Los Picos, La Playa, Botafogo, Las Perlas; Huila: Municipio Iquira, y vereda Zaragoza; Norte de Santander: Parque Nacional Natural del Catatumbo (Indígenas Pueblo Motilón Bari), Municipio El Tarra; Tolima: Municipio de Chaparral; Bolívar: Serranía de San Lucas, Municipios de San Pablo, Santa Rosa del Sur, Simití y las veredas de San Blas y Santa Lucía; Santander: Municipios de Landazuri, Peñón, Bolívar, Sucre, la Belleza y la Gloria; Boyacá: Municipio de Pauna, veredas Furatena, Puri, Ibacapi, la Peña, Santa Rosa, Quebrada Seca; Antioquia: Municipio de Valdivia, Cáceres y Taraza; Córdoba: Parque Central El Paramillo.

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Esta posición atenta gravemente contra la naturaleza de la decisión judicial, la cual precisamente ordenó la suspensión inmediata de las fumigaciones en todo el territorio nacional con el objeto de evitar un daño irreparable a la salud de las personas que habitan el país, sin decir con ello que el Estado debe abstenerse de combatir el problema de los cultivos ilícitos. Al respecto es ilustrativo reproducir la primera conclusión a la que llega el tribunal en donde manifiesta que: "Si bien las fumigaciones aéreas constituyen un grave riesgo para la salud humana, animal y para el ambiente en general, es necesario que se suspendan, en aplicación al principio de PRECAUCIÓN, pero ello no significa para el Estado, dejar de actuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumpla la Constitución, la ley, el Plan de Manejo Ambiental impuesto, y todos los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades competentes, en relación con la política ambiental del país, significando por ello en estos momentos, un cambio de estrategias, determinandose previamente las consecuencias del glifosato, mas Poea, más Cosmo Flux en la salud - vida de los habitantes de Colombia, y del medio ambiente en general, pudiéndose reforzar hasta tanto haya certeza científica de los impactos de los químicos mencionados, las soluciones sociales concertadas, y sostenibles como las del PLANTE, que conduzcan a la reducción manual y gradual, pero eficaz, de las siembras de cultivos ilícitos, incluyendo políticas que acaben con la rentabilidad de esos cultivos". (Negrillas originales). No obstante, el Gobierno colombiano considere como una política prioritaria la erradicación de los cultivos ilícitos, es su deber constitucional garantizar los derechos a la salud y al ambiente sano (Arts. 49 y 79 C.P). Esta garantía, de acuerdo con el reconocimiento del Estado colombiano como social de derecho, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana36, comporta obligaciones prioritarias por parte de las autoridades públicas y delimita todas las políticas estatales. En este caso es una obligación prioritaria que el Estado se abstenga de vulnerar el derecho a la salud y al ambiente sano. Por ende, es un deber del Gobierno nacional suspender las aspersiones aéreas de glifosato sobre el territorio colombiano hasta tanto no se produzcan los estudios científicos que comprueben que no causan ningún daño sobre la salud humana y sobre los ecosistemas y recursos naturales.

36

Constitución Política de Colombia, artículo 1.

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de mayor jerarquía)28 en el que se había negado pretensiones similares de suspensión de las fumigaciones, reformuló los términos de la petición y se separó del precedente con el argumento de que en el primer caso no se invocaba como materia justiciable la protección a la salubridad, mientras que en el caso estudiado era el objeto principal de la pretensión. Más allá de constatar una afectación al derecho a la vida, se protegió directamente el derecho a la salud. En especial el derecho a gozar de un ambiente sano y a tener información sobre una sustancia que puede poner en un riesgo grave e irreversible la salud humana. Para el Tribunal Administrativo "no hay que esperar que los daños ocurran, o que las autoridades (jueces, funcionarios del sector ambiental, alcaldes) exijan que se les pruebe científica y técnicamente un daño para imponer una medida precautelativa o iniciar una acción preventiva. El espíritu de este principio de prevención o precaución exige actuar antes que el daño ocurra, tomar todas las medidas posibles, ante la más mínima evidencia de un daño a la salud, al ambiente o a la vida de las personas o de los seres vivos que se tiene la misión institucional y ética de proteger"29 . El Tribunal consideró además que estas medidas deben mantenerse "mientras los datos científicos sigan siendo incompletos, imprecisos o no concluyentes, y se considere que existe un riesgo demasiado elevado para la comunidad". Es decir, el concepto de garantía del derecho a la salud va más allá de la simple atención oportuna y apropiada en caso de enfermedad sino que abarca todos aquellos factores que inciden en "el más alto nivel posible de salud física y mental" 30. En segundo lugar, en este caso se explotó de manera eficiente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que tradicionalmente ha sido poco sensible con este tipo de materias. Es más, miembros del Consejo de Estado han sido críticos acérrimos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos económicos, sociales y culturales y de la acción de tutela. Vale la pena recordar que en 1997

28

Consejo de Estado, Sentencia de octubre 10 de 2002, M.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado. 29 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003, expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. 30 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General 14 El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Interpretación del Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Tema 3 del Programa, 22º Período de Sesiones, Ginebra, 2000, E/C.12/2000/4, párr.4.

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el propio presidente del Consejo de Estado presentó un proyecto de acto legislativo para reformar la acción de tutela, la cual ha jugado un papel importante en la garantía y la realización de los derechos fundamentales de las personas, además de haber acercado la justicia a la gente del común y de haber propiciado la interpretación constitucional de las normas legales por parte de jueces y tribunales31. Un tercer logro de este caso, muy relacionado con el punto anterior, es el magnífico uso de las acciones populares. Varias experiencias de este caso pueden ser muy indicativas de la potencialidad de estas acciones en la protección de derechos económicos, sociales y culturales. El hecho de la demanda fuera interpuesta por personas que habitan en Bogotá y que no se han visto afectadas de manera directa por las fumigaciones demuestra fehacientemente el carácter amplio de estas acciones en cuanto a la legitimación por activa de las peticiones. Además, el alcance general del fallo es muy importante en la medida en que se suspenden las fumigaciones en todo el territorio nacional para proteger la salud de todos los habitantes de Colombia, situación que hubiera sido un tanto más difícil a través de una decisión de tutela. Por último, el uso continuo de estas acciones pueden llegar a producir (y de hecho, lo están produciendo) una sensibilización de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en materia de derechos humanos y en especial de los derechos económicos, sociales y culturales . Finalmente, la estrategia argumentativa de la información o la falta de esta fue hábilmente utilizada para lograr una efectiva protección del derecho. El Tribunal usó para la elaboración de este fallo dos comportamientos estatales que fueron muy bien explotados por los peticionarios. La estrategia consistió en usar la información producida por el propio Estado durante los años ochentas en donde no se prohibía la aspersión aérea de los herbicidas pero a la vez no se recomendaba su uso, solicitando estudios científicos más profundos. A partir de allí, los peticionarios atacaron la subsiguiente falta de producción de información del Estado al no haber realizado estudios que desvirtuaran las acusaciones de posibles daños tanto ecológicos como a la salud humana32. Esta argumentación sumada a los conceptos técnicos de

31

Al respecto puede verse: Comisión Colombiana de Juristas, El papel de la Corte Constitucional y la tutela en la realización del Estado social de derecho, Bogotá, 2003. 32 El argumento central de la parte accionante era precisamente que no estaba demostrado que el glifosato no causaba daño. Pero que sí está probado era la potencialidad del daño, y la renuencia institucional para ejecutar los estudios previos que permitieran su aplicación, así como de estudios posteriores que permitieran la evaluación del daño.

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especialistas que reportaron los posibles daños que podrían tener las aspersiones aéreas de estas sustancias, evidenció la existencia de un riesgo grave para la salud humana que no pudo ser desvirtuada por el Estado y fue encontrada como suficiente para el Tribunal Administrativo a la hora de fallar el caso. Este adecuado uso de la información fue clave en este caso y presenta una magnífica guía de cómo pueden estructurarse de manera eficaz muchas peticiones de protección de derechos económicos, sociales y culturales. Sobre todo en materias en donde el Estado tiene a su cargo la obligación de producir una información que puede afectar el disfrute de un derecho humano.

4. Incumplimiento del fallo El Gobierno colombiano en una abierta muestra de su desinterés por garantizar los derechos a la salud y el ambiente sano anunció de inmediato que apelaría el fallo y que esperaría la decisión final del Consejo de Estado para acatarlo. Así lo manifestaron tanto el Vicepresidente de la República Francisco Santos, como el director de Estupefacientes, coronel (r) Alfonso Plazas. Al respecto manifestó el Ministro de Agricultura "Respetamos el fallo pero no lo compartimos"33 El propio Presidente de la República en una intervención oral manifestó que "Me da mucha pena, pero mientras yo sea Presidente, no vamos a suspender las fumigaciones"34, demostrando el poco interés del actual Gobierno por cumplir con los fallos judiciales y respetar las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano en materia de derechos económicos, sociales y culturales. La posición del Gobierno es compartida por el Gobierno de los Estados Unidos quien ha sido el principal impulsor y financiador de las fumigaciones de cultivos ilícitos con herbicidas. En palabras de Charles Barclay, portavoz del Departamento de Estado de los Estados Unidos "No quiero anticiparme al resultado de la apelación. Confiamos en el sistema colombiano y seguiremos fumigando mientras este se desarrolla"35.

33 34 35

"Fumigación en cuerda floja", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2. "Las fumigaciones seguirán: Uribe", El Tiempo, 30 de junio de 2003, Página 1-3. "E.U. dice que seguirá fumigando", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2.

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5. Conclusiones La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se constituye como una experiencia exitosa de justiciabilidad directa del derecho a la salud. Tanto la experiencia de litigio como las consideraciones del fallo, son una buena guía para nutrir la discusión de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en los Tribunales Judiciales tanto domésticos como internacionales.

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LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Lina Marcela Escobar Martinez1

Resumen Para determinar si las modificaciones y transformaciones que ha sufrido el derecho administrativo, obedecen a una huida o por el contrario a un fortalecimiento de este, se realizará un estudio somero del origen, evolución y razón de ser del derecho administrativo estableciendo sus diferencias e interdependencias con el derecho público y la administración pública, para determinar por último, las causas por las cuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dado origen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida. Palabras claves Derecho administrativo, derecho público, administración pública, interés general.

Abstract In order to determine if the modifications and the transformations that the administrative law has undergone, are the result of a fled, or on the contrary, they are due to its strengthening, a brief study on the origin, evolution, and the raison d'être of the administrative law will be carried out, establishing its differences and interdependences with the public law, in order to determine lastly the causes by which the said concepts have suffered a rematerialization and which have originated the structuring of the juridical phenomenon of the fled.

Key words Administrative law, public law, public administration, general interest.

1

Docente Universidad Javeriana.

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Vemos entonces como el derecho administrativo tiene una intima conexión desde sus inicios con el principio del interés público, en donde al ser un derecho propio de la administración su gran reto ha sido siempre aunar las garantías y la eficacia, ya que los orígenes del derecho administrativo están precisamente en dotar a la administración de un instrumento que le permita realizar con eficacia el interés general7 y para ello el derecho privado no parecía útil, no parecía adecuado. Y esta necesidad no puede perderse de vista, pues éste ha sido siempre el gran reto del derecho administrativo y una de las causas de su surgimiento como ordenamiento especifico, ya que si el objetivo hubiera sido única y exclusivamente la garantía de las posiciones subjetivas de los ciudadanos, la cuestión no se hubiese planteado en términos de nacimiento de un derecho propio, de un derecho singular, de un derecho que otorga a la administración, precisamente, unas prerrogativas distintas de los particulares.8 Por otra parte, la administración pública, debe su origen al estado de derecho; no obstante, en el período de entreguerras, ese mismo sometimiento del poder al derecho, matizado con la impronta social, desarrolló el intervencionismo que obligó a la administración a convertirse en una pieza clave del aparato estatal, que se legitima no sólo por su actuación conforme a derecho, sino también por el resultado de su actividad. Posteriormente, con la aparición del estado social y

7

En Colombia el principio del interés general es de rango constitucional, positivización que se materializa a partir del preámbulo de la constitución al establecer que el ejercicio del poder soberano de los constituyentes se inspiró en el fortalecimiento de la "unidad de la nación, etc.", se reitera además en el artículo segundo constitucional cuando al enunciar los fines del estado, le indica a las autoridades públicas que han sido instituidas para "... servir a la comunidad y promover la prosperidad general...".posteriormente, en el articulo 123 constitucional, se insiste nuevamente frente a los servicios públicos que el ejercicio de sus funciones implica responsabilidades directas para con la comunidad: "...los servidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad...". específicamente para quienes ejercen la función administrativa, así mismo, el artículo 209 constitucional consagra que '...la función administrativa está al servicio de los intereses generales..." Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 13.

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La huida del derecho administrativo

INTRODUCCIÓN El tema principal a tratar en este trabajo será el fenómeno de la huida del derecho administrativo, para ello examinaremos en una primera parte la rematerialización del concepto de derecho administrativo y sus relaciones con otros órdenes normativos, para continuar con el estudio de la eficacia desde su dimensión principialística y teórica, ya que éste se ha constituido en una de las razones habitualmente esgrimidas como justificación del fenómeno de la huida del derecho administrativo, haciendo énfasis en la tensión existente entre éste principio y el de legalidad; en una tercera parte, se abordará el análisis de las manifestaciones del fenómeno en estudio, para terminar con una reflexión en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicho tema desde la perspectiva jurisdiccional. Se limitará el estudio a los temas anteriores, omitiendo otros como la manifestación del fenómeno de la huida del derecho administrativo desde el punto de vista organizacional, funcional o estructural del estado en general y de la administración pública en particular, por considerar que ésta manifestación afecta de una forma más directa a la teoría organizacional, relativa a los fenómenos de reingeniería estatal, que a la problemática relativa al cambio de la concepción y del papel de la administración pública. Para el derecho es importante el estudio del fenómeno de la huida del derecho administrativo en la medida en que dicho tema no ha sido definido ni aclarado por completo, razón por la cual es preciso realizar un análisis serio de cada una de las manifestaciones que han sido atribuidas a dicho fenómeno1, para poder determinar si en realidad las modificaciones y transformaciones que ha sufrido el derecho administrativo y la administración pública obedecen a una huida del derecho administrativo o sí por el contrario nos encontramos en presencia de un fortalecimiento del derecho administrativo gracias a la instrumentalización del derecho privado para lograr los fines estatales. Por esta razón, no es fácil emprender un estudio en donde las causas e incluso el alcance del concepto no ha sido plenamente acordado por los mayores doctrinantes de la época actual; sin embargo, es posible 1 Es preciso destacar que las manifestaciones principales del fenómeno de la huida del derecho administrativo al derecho privado datan entre los años 1988 a 1994 (aproximadamente); en el contexto europeo, no sido plenamente definido, ya que se habla de él bajo cuatro perspectivas o modalidades distintas a saber: : 1) Un cambio en la forma y estructura de la administración pública, 2) Al abandono del régimen propio del derecho administrativo para pasar a formas propias del derecho privado, 3) Un rechazo absoluto del derecho público, 4) Una sumatoria de todas las opciones anteriormente planteadas.

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realizar un análisis de las elaboraciones que al respecto se han diseñado, aclarando que este fenómeno se comienza a desarrollar en un contexto europeo y anglosajón, y en consecuencia al estudiar dicho fenómeno en nuestro derecho administrativo habrá que hacer las salvedades respectivas. Por último es preciso anotar que para el desarrollo de este trabajo se recurrió la utilización y comparación de diverso material bibliográfico nacional e internacional, así como de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado colombianos.

1. REMATERIALIZACION DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTROS ÓRDENES NORMATIVOS Cuando se comienza el estudio del fenómeno de la huida del derecho administrativo se pueden identificar varias posiciones doctrinales al respecto, en donde se hacen referencias de forma indiscriminada a conceptos tales como: derecho público, derecho administrativo y administración pública; dando lugar a confusiones en torno al verdadero alcance y definición del fenómeno en estudio. Es por esta razón que en esta parte del trabajo se realizará un estudio somero del origen, evolución y razón de ser del derecho administrativo, estableciendo sus diferencias e interdependencias con el derecho público y la administración publica, para determinar por último, las causas por las cuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dado origen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida. Así las cosas, es menester recordar que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. En el antiguo régimen las garantías judiciales alcanzaron un notable desarrollo, sin embargo, no puede hablarse todavía en esa época de derecho administrativo porque no existía aún la administración pública. Había, sí, un monarca y muchos otros poderes (el ejército, la iglesia, el estamento nobiliario, las corporaciones) que imponían sus normas y actuaban sobre el individuo, pero no existía una conciencia unitaria de la administración y, mucho menos, un derecho que regulara su actuación, ni una jurisdicción unitaria que conociera de sus actos, lo que sólo fue posible tras la revolución francesa2.

2

Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional. Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. p.108.

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La huida del derecho administrativo

Por eso, frente a los que creen que el derecho administrativo es el resultado de una evolución lineal sin solución de continuidad, hay que recordar, tal y como lo demostró García de Enterría 3, que la administración y con ella el derecho administrativo nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes. El derecho administrativo es entonces un fenómeno de reciente aparición. Si se entiende como el conjunto de normas por las que se regula la administración pública. Según esto el derecho administrativo se remonta exclusivamente hasta la aparición de un ente instrumental que nace - con ocasión de la separación de poderes - para facilitar las tareas del poder ejecutivo. Por consiguiente, el derecho administrativo es, ontológicamente, aquel conjunto de normas que regulan la organización y el funcionamiento de una administración en el ejercicio de su función administrativa, inspirada esta última en la satisfacción del interés general4. Es así, como el derecho administrativo nace como una forma de garantía frente al poder: garantía de los ciudadanos frente a las autoridades y funcionarios que en cada momento ocupan el estado y disponen de la riqueza pública. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad (autonomía de la voluntad, libertad de disposición), el derecho público está presidido por la sujeción, la vinculación a la norma, la predeterminación de las conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respeto al principio de igualdad, por la exigencia de control y rendición de cuentas ante órganos y según procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es, así, una mezcla de privilegios y de garantías5 (ambos en defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos)6 .

3 García De Enterría, Revolución francesa y Administración Contemporánea, Madrid, 1984. 4 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, P.19. 5 En igual sentido, la profesora Silvia Del Saz afirma: "Y es que no se puede olvidar que el derecho publico no es sólo una técnica disponible para la garantía de los ciudadanos contra los excesos del poder sino también de defensa del interés publico contra los intentos de apropiación de la res pública por los funcionarios, y sobre todo, de los políticos". En: Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del derecho administrativo. Su reserva constitucional, Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. P.104. 6 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999, p. 53.

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Es así, como se plantea que es necesario volver al derecho público, pero a un derecho público reformado y adaptado al momento en que vivimos, también en el aparato institucional. Es un tiempo histórico presidido por una fuerte tendencia a la descentralización, por la privatización de actividades y de empresas, la liberalización de sectores económicos tradicionalmente monopolizados y en manos del estado, la internacionalización (globalización) de las economías y la revisión, no en sus fines pero sí en sus medios y modos de prestación, de eso que hemos llamado el estado bienestar o estado social19 . En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sino decisivo, y por ello es preciso preguntarnos en qué aspectos debe operar el cambio del derecho administrativo, ya que no podemos afirmar que el fenómeno de la huida de esta rama del derecho, corresponda a una desaparición del derecho administrativo como tal o como incluso algunos teóricos han llegado a afirmar "a una huida del derecho"; por el contrario, el hecho de renovar los conceptos tradicionales de derecho administrativo y de administración pública, es signo de un fortalecimiento de los postulados que dieron origen al nacimiento del derecho administrativo que datan desde la época de la revolución francesa y la tridivisión de poderes, y que como es lógico con el paso del tiempo, al igual que todo sistema jurídico necesita un redimensionamiento en sí mismo, más aún, el derecho administrativo que al ser un sistema perteneciente al ordenamiento jurídico de carácter público cuya vinculación y fuente primigenia es la Constitución, no puede concebirse como un derecho estático, cuando precisamente con el paso del tiempo han cambiado aquellos fines del estado, así como las necesidades y contenidos de aquel llamado interés general que debe entrar a satisfacer. Así pues, el derecho administrativo se justifica entonces: 1) En la desconfianza hacia el gestor público, que hace uso de unos recursos que no le son propios y que por ende debe tener unos procedimientos reglados que eviten las prácticas ilícitas de esos recursos públicos; 2) Por la consagración de las garantías del estado de derecho, que sólo se preservan con el derecho del estado, que es el derecho público, lo cual no impide que se logre una modernización y flexibilización de las técnicas de derecho administrativo, manteniendo los principios básicos que durante siglos han sido garantía de sometimiento a derecho a los poderes públicos.20

19

Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, P. 65 y ss. 20 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss.

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democrático de derecho9 se originó un cambio y una rematerialización del concepto de administración pública, especialmente en cuanto a su organización, funcionamiento y el régimen jurídico aplicable. Así mismo, otros fenómenos como la descentralización territorial y funcional10 han hecho que la administración pública adquiera un gran protagonismo ya que ésta se concibe como una entidad que persigue un objetivo cual es la satisfacción del interés general. En efecto, y como lo declara Linde Paniagua, "es el interés general el que debe presidir la actuación de las administraciones públicas a cuyo fin éstas deben utilizar el o los instrumentos adecuados. El derecho administrativo queda así reducido a su naturaleza instrumental"11 , y es precisamente a raíz de pronunciamientos de este tipo que vemos como el derecho administrativo viene siendo complementado por nuevos sistemas jurídicos o se remite al ordenamiento jurídico civil para lograr la consecución de los fines propuestos por la administración publica, en especial la satisfacción del interés general.

9 Como es sabido la expresión Estado Social y Democrático de Derecho encierra tres conceptos: a) Estado de Derecho que significa esencialmente tres cosas: - respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al estado y a la ley, - sumisión plena de la administración a la ley y al ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular de los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc. - control judicial a través de tribunales independientes. b ) Estado Social que significa la asunción por el estado de una serie de fines y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los términos contenidos en la constitución. todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economía y en la prestación de servicios sociales. c) Estado Democrático que significa una real presencia y participación de los ciudadanos a través de sus entidades representativas en los centros de decisión del gobierno y la administración. Es llevar la democracia y representación social no sólo al legislativo sino también al ejecutivo. En: Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Publico Económico, Editorial Comares, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999,p. 42. 10

"En el fondo de la dispersión del régimen jurídico administrativo subyace la descentralización funcional, de manera que con la excusa de conseguir una mayor operatividad y eficacia la administración crecientemente encomienda la realización de tareas a entes públicos creados ad hoc, a los que dota de un régimen jurídico especial, caracterizado por permitir una entrada importante al derecho privado" J.C. Laguna de Paz, la renuncia de la administración pública al derecho administrativo, Revista de Administración Pública, Num. 136, Enero - Abril 1995, P.201. 11 E. Linde Paniagua, El Derecho Administrativo como derecho instrumental versus la huida del Derecho Administrativo, Revista Del Poder Judicial, Num. 49, 1998, p. 588.

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Así las cosas, encontramos que la administración como actividad, como vertiente material, objetiva o funcional; es una actividad caracterizada, singularizada, por el elemento teleológico o finalista. El interés general cualifica esta actividad de la administración que se puede presentar materialmente como similar a la actividad que realizan los particulares, pero la singularidad de la actividad está en el elemento teleológico, en la presencia de este factor finalista que es el que nos permite poner de relieve que necesariamente existirá un régimen jurídico peculiar, diferenciado y propio de la actividad realizada por los particulares. La cuestión, en consecuencia, estribará en determinar la clave de la diferencia, cuál es la envergadura o el ámbito de la distinción del régimen propio de esta actividad que se cualifica por el elemento teleológico y no solamente por el dato funcional12. De esta forma, las nuevas funciones del estado exigen que éste utilice unas técnicas jurídicas que le permitan organizar servicios y prever acciones para la consecución de determinados objetivos, esto es, para realizar no ya una mera labor de guía de conductas, sino de transformación de la sociedad.13 De igual forma, dado que ni sólo la administración administra ni todo lo que hace la administración es administrar, al tiempo que el concepto de administración se resiente, también lo hace el de derecho administrativo.14 Por otra parte, las actuales circunstancias, caracterizadas entre otras cosas por la alta participación de los particulares en sectores tradicionalmente ocupados de manera exclusiva por el estado, hacen que resulte imposible una justificación del derecho administrativo a

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Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. p. 21. 13 E. Desdentado Daroca, La crisis de identidad del derecho administrativo: privatización, huida de la regulación pública y administraciones independientes, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, P. 54. 14 A raíz de esta posición doctrinaria surgen visiones del derecho administrativo como un ordenamiento de carácter estrictamente positivo. al respecto: "resulta obligado reconocer que el derecho administrativo ha dejado de ser un concepto doctrinal para pasar a ser un concepto estrictamente legal y positivo. Derecho administrativo, entendido como el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento de las administraciones públicas, será lo que diga la ley en cada momento que es. No en vano la contingencia es una de las notas características que incorpora el derecho administrativo al día de hoy. Esta impronta positivista del derecho administrativo se manifiesta en la actualidad en toda su extensión cuando las normas con rango de ley que constituyen personificaciones de derecho publico remiten la regulación de su organización y funcionamiento a instituciones propias del derecho privado, cuestión que se conoce con la expresión de huida del derecho administrativo". En: Bauzá Martorell Felio J., la Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, p.30.

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partir, sólo, de criterios subjetivos, pues los fines materializados en concretos deberes de la administración pública terminarían por desvanecerse, frente a la imposibilidad de hacer referencia a actividades desarrolladas por sujetos diferentes a ésta.15 Es por esto, que el derecho administrativo de hoy y del futuro es un derecho al servicio del desarrollo y de la sociedad, en donde las relaciones de desigualdad se mantienen, pero ahora enfocadas a la protección del ciudadano16, es un derecho administrativo, que a raíz del paso del estado de derecho tradicional al estado social de derecho tiene como razón de ser el hombre y representa la posibilidad de que los ciudadanos puedan intervenir de diferentes maneras en la producción de derecho y la gestión y control de múltiples actividades que antes sólo estaban reservadas para ser ejecutadas por las autoridades estatales.17 Todo lo anterior, se ha enmarcado en un contexto de cambios políticos y económicos de ámbito internacional, no ajenos a la realidad colombiana, encuadrados en un mercado cada vez mas amplio y global, caracterizado por la competitividad, el respeto y fomento de la iniciativa privada, así como la escasa participación del estado en los procesos productivos, mucho menos en condiciones de monopolio18. Dicho contexto nos obliga a pensar en un nuevo concepto de derecho administrativo, en un derecho que se ajuste a las necesidades actuales y que permita cumplir con las finalidades y garantías propuestas por las constituciones políticas, ya que el derecho administrativo guarda una intima y necesaria relación con los postulados de las cartas políticas, en aspectos tan definitivos como las funciones y fines de la administración pública, y las garantías de los ciudadanos, entre otras.

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Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevo reto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369. 16 Ateorthua Ríos Carlos Alberto, Mutaciones en el derecho administrativo colombiano, En memorias, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001. 17 Encontramos los siguientes ejemplos en el caso colombiano: la prestación de servicios públicos por particulares (ley 30/86 de educación superior, ley 100 de seguridad social, ley 115 de educación y ley 142 de servicios públicos domiciliarios), la participación de los ciudadanos interesados en la expedición de los actos de contenido general, en especial los de alcance regulatorio a través de los cuales el estado interviene en la economía (artículos 31 a 33 del decreto ley 266 de 2000), las veedurías ciudadanas (ley 563 de 2000)., etc. 18 Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevo reto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369.

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discrecional, simultáneamente, a través de la legalidad teleológica deberá procurar la satisfacción de los intereses generales y el bien común de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de las finalidades estatales. En tratándose de los gobernados, la legalidad se traduce en el predominio de la autonomía de la voluntad como regla general, edificadora de normas de conductas interpersonales y el reconocimiento de la posibilidad de limitación, por excepción, de los derechos y del ámbito de actuación de las personas cuando el interés general y la convivencia así lo requieran, al igual que el sometimiento al régimen de deberes constitucionalmente establecido (artículos 6 y 95 constitucionales)25. Así pues, vemos como la administración pública está sujeta a la ley26, para su funcionamiento, pero debemos entender ley en un sentido amplio, ya que se habla de un bloque total de legalidad que incluye la sujeción y observancia de los diferentes principios y valores constitucionales, independientemente del régimen que haya utilizado para el cumplimiento de sus funciones, es decir, sin importar si la normatividad empleada corresponde al régimen de derecho público o de derecho privado, pues el principio de legalidad obedece actualmente al cumplimiento de las directrices trazadas por los órganos competentes para estructurar y materializar los fines del estado social de derecho y en el caso de la administración pública, especialmente la satisfacción del interés general. 2.2 EL PRINCIPIO DE EFICACIA. La eficacia es un principio jurídico de la actuación y por tanto, de la organización y el funcionamiento de la administración pública, que tiene un contenido propio, que no puede confundirse con el del principio de legalidad, pues su contenido es más amplio y lo presupone (pues sólo la administración legal puede ser eficaz), ya que su actuación

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Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los conceptos de la administración pública y derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 380 y ss. 26 Como regla general los servidores públicos ejercen sus funciones sujetos a la ley de manera proyectiva, de manera restrictiva, y de manera valorativa, esta última sustentada en valores y principios superiores adoptados como fórmulas de convivencia en el régimen constitucional. Dicho de otra manera, la ley impone responsabilidades al servidor público del estado liberal, por acción, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de las funciones que le son propias, sometido a los imperativos que en las direcciones indicadas le impone la ley. En este sentido la Carta Política establece que los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Sentencia no. T-303 de julio 1 de 1994, Magistrado Ponente : Dr Vladimiro Naranjo Mesa.

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2. LA EFICACIA COMO RAZON HABITUALMENTE ESGRIMIDA PARA LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Una vez planteada la posición en torno a que no existe tal fenómeno de huida, sino que por el contrario estamos en presencia de un fortalecimiento del derecho público que ha implicado un cambio en la concepción tradicional del derecho administrativo, es menester abordar en esta parte del trabajo un análisis de la eficacia ya que ha sido sino la más, por lo menos una habitual razón esgrimida para justificar la huida del derecho administrativo. Además, al haber elegido para el desarrollo de este trabajo el estudio del fenómeno desde una perspectiva constitucional en torno a los principios de eficacia y legalidad, es imprescindible abordar el tema. Es preciso entonces, entrar a analizar el sentido y el alcance de cada uno de los dos principios, para dilucidar cómo llegar a armonizarlos y cómo realizar una dinamización y rematerialización del tradicional concepto de derecho administrativo que respete ambos principios. 2.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad supone una especifica traducción, en el plano de la organización de los poderes estatales constituidos (concretamente, del poder público administrativo), y destinados a integrar sucesivamente el ordenamiento y a aplicarlo, es además, uno de los principios más generales de vinculación de dichos poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y de legalidad y jerarquía normativa. Su objeto consiste pues, en garantizar que la acción de tales poderes se produzca y desarrolle conforme al sistema diseñado por la norma fundamental, y muy particularmente en el respeto de competencias que ésta establece entre las organizaciones de las funciones legislativa y ejecutiva; de ahí su estrecha conexión con el principio de división de poderes. Pues tal garantía es condición para la construcción y el funcionamiento del ordenamiento jurídico estatal conforme a las previsiones así mismo constitucionales21. Se entiende así, que en su primera formulación revolucionaria en Francia, el principio de legalidad se configurara en términos de vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad del parlamento, en el sentido de precisión por aquél, para cualquier acción, de una habilitación previa por ésta. Esta formulación

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Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. Barcelona, Ariel 1998, pág. 59. REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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es la consecuencia lógica y necesaria de la organización del ejecutivo, justamente como mero ejecutor de los mandatos legales emanados del parlamento, que asume, así, una posición protagonista (de intermediación necesaria entre la Constitución y la acción concreta interior del poder frente a los ciudadanos) en su calidad de representante de la soberanía popular, en la que reside la única legitimación del entero poder político. Pese a todo lo anterior, dicha definición del principio de legalidad tuvo una formulación histórica efímera y de realización efectiva prácticamente nula, toda vez que el ejecutivo nunca se limitó verdaderamente - ni en Francia ni en España - al puro papel de brazo ejecutor de la voluntad parlamentaria. Sobre la praxis y facilitado el proceso, primero, por el régimen napoleónico y luego por la implantación de la monarquía constitucional, se fue produciendo una evolución hacia una significación del principio de legalidad como vinculación negativa, es decir, como expresivo sencillamente de la ley como límite para la acción de la organización a la que está encomendada la función ejecutiva, que posee un fundamento y una legitimidad propia. Es así, como la existencia del debate confirma la necesidad de reelaboración del fundamento y de los fines institucionales del principio de legalidad; porque éste se ve expuesto hoy a toda una serie de reparos que resultan sobre todo de la obsolescencia de los fundamentos ideológicos históricos del parlamentarismo y la erosión progresiva, a favor del ejecutivo, de la posición originaria del parlamento, como consecuencia de su mayor capacidad de afrontar eficazmente la demanda de toma de decisiones en las sociedades complejas, altamente industrializadas y avanzadas tecnológicamente del momento presente. Puede decirse por ello, que ha desaparecido literalmente uno de los presupuestos originarios y básicos de la significación política y social del principio de legalidad en la medida en que hoy no existen diferencias sustanciales, en el orden expuesto, entre las decisiones parlamentarias y del ejecutivo; antes bien, las primeras aparecen profundamente condicionadas y determinadas por las del segundo, como consecuencia de la imbricación política entre ambos, de suerte que, desde la perspectiva del ciudadano, se confunden como piezas de un mismo mecanismo político de toma de decisiones (de ahí, quizá, la recuperación de la importancia del papel judicial como instancia verdaderamente independiente). Por otra parte, el orden constitucional altera, además, la significación y el alcance del principio de legalidad en virtud de su unidad y de su

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estructura interna (que ya no son conocidas) - introduce en esta vinculación especial o más fuerte de los poderes públicos y, por tanto, del administrativo a los derechos y las libertades que consagra a favor de los ciudadanos; núcleo que encuentra su manifestación en el reconocimiento al ciudadano de una posición fundamental, acorde con su dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes. En virtud de esa vinculación más fuerte, los derechos y las libertades constitucionales penetran la totalidad del derecho administrativo, pudiendo tomarse ese como el dato más sobresaliente del estado de derecho proclamado por la norma fundamental.22 De igual forma, desde el punto de vista material de estado de derecho, el principio de legalidad implica una doble proyección: tanto para gobernantes como para gobernados. En cuanto a los primeros, en la medida en que los circunscribe para el ejercicio de sus funciones y la totalidad de sus actuaciones a un régimen de derecho que debe ser entendido en sus vertientes formal23 y teleológica24: la primera en cuanto a respeto a la norma en estricto sentido, y la segunda, en cuanto a que el cumplimiento de la norma implica el ejercicio de la función administrativa para la consolidación de los propósitos y finalidades que motivaron la institucionalización del estado, esto es, la proyección de valores y principios hacia los horizontes que consolidan y justifican la existencia del mismo. Así pues, vemos como la legalidad formal no niega el correspondiente dicotómico de la legalidad teleológica, todo lo contrario, son conceptos complementarios que se articulan irremediablemente para estructurar la sustancia o materia del estado de derecho. Mientras con la legalidad formal quien ejerce funciones administrativas se mueve dentro de los extremos de la norma jurídica, sea esta de carácter reglado o

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Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. Barcelona, Ariel 1998, Pág. 67 y ss. 23 En el caso colombiano la Constitución declara como casos de la legalidad formal los supuestos consagrados en los artículos 121 y 122 constitucionales, que obligan a quienes ejercen funciones administrativas a sujetarse de manera rigurosa a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. Tomado de: Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Acto Administrativo: procedimiento, eficacia y validez, Santafe De Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1991.p. 96 y ss. 24 En el caso colombiano se observa a partir de los perentorios mandatos establecidos en el preámbulo constitucional, en los artículos 2, 123 inc 2 y 209 constitucionales, que vinculan directamente el actuar de los poderes públicos y en concreto de la administración al interés general, al interés de la comunidad y al cumplimiento de las finalidades estatales. Tomado de: Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Acto Administrativo: Procedimiento, Eficacia y Validez, Santafe de Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1991. p. 96 y ss.

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momento de realizar dicha ponderación de principios que "la eficacia es inseparable de la legalidad, ya que una actuación administrativa eficaz sólo puede ser la que se desempeña observando el procedimiento legal"35. Como prueba de dicha tensión encontramos que el fenómeno de la huida del derecho administrativo se suele justificar alegando que dado el crecimiento del estado en tamaño y diversidad de funciones, los moldes clásicos del derecho público - en organización y procedimiento - no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un "estado social". Es necesario - se dice - dotar de flexibilidad al estado para conseguir la eficacia en la actuación pública36. Sin embargo, no existe una precisión del significado del término eficacia de la administración pública, pues sí se identifica eficacia con el cumplimiento de los objetivos previstos, la eficacia de la administración no podría ser otra que la satisfacción del interés general. No obstante, el interés general no es más que un concepto formalizador de un bien jurídico global y abstracto,37 dada la complejidad que el pluralismo político - social y territorial le imprime al concepto de interés general, obligando a desglosar este término en los intereses sectoriales de cada administración singular, sin perder de vista los mandatos al respecto, impuestos por la constitución en lo relativo a los fines del estado y de la administración pública en especial. Por todo lo anteriormente expresado, la doctrina relativa al derecho administrativo se ha preocupado por estudiar el problema de la eficacia desde un punto de vista comparativo entre la empresa privada y la administración pública, llegando a encontrar similitudes en cuanto a que ambas participan de la teoría general de la organización, y - por consiguiente - tienen en común la gestión de unos recursos para la consecución de unos resultados, las formas de financiación, las

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Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, La Relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Publico y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 10 36 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 55. 37 "El interés general carece, pues, de contenido material propio y determinado; su contenido se identifica siempre con el resultado de una decantación de otros valores y bienes jurídicos, en la que lo crucial es la ponderación relativa y adecuada de aquellos que se hagan presentes en el supuesto concreto" L. Parejo Alfonso, La eficacia como principio jurídico de la actuación de la Administración Pública, Documentación Administrativa, Núms. 218-219, Madrid, INAP, 1989.

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objetiva y conforme al derecho puede, constitucionalmente, realizar eficazmente el interés general27 y lograr la materialización de los postulados propios del estado social de derecho en materia de garantías individuales y colectivas, entre otras, 28 puesto que la legitimidad del estado social de derecho radica, por un lado en el acceso y ejecución del poder en forma democrática, y por otro lado en su capacidad para resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad del Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de servicio a la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en los artículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades la obligación de atender las necesidades, y hacer efectivos los derechos de los administrados, asegurando el cumplimiento de las obligaciones sociales29. En Colombia tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado a través de la jurisprudencia le han dado contenido al principio de eficacia, que tiene además una consagración positiva en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2o, al prever como uno de los fines esenciales del estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio cumplimiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2o, 277 numeral 5o y 343, relativos al control de gestión y resultado y a la eficiencia como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49, y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política. Así pues, las políticas públicas, administrativas o económicas del Estado, no son atentatorias del orden constitucional, por el mero hecho de basarse en determinadas concepciones políticas o económicas, ya que las políticas de privatización, reconversión industrial y en general modernización del

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Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, p. 140. 28 Al respecto la Corte Constitucional afirma que debe recordarse que por expreso mandato constitucional, la función pública debe regirse por los principios de eficacia y eficiencia en el servicio, los cuales son también pautas de comportamiento del Estado Social de Derecho y uno de los mecanismos para desarrollar los fines esenciales del Estado. La acción ineficiente de la administración debe contrarrestarse, pues en muchas ocasiones, de aquella depende el ejercicio pleno de derechos y libertades individuales. Sentencia T-205/97 del 22 de Abril de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 29 Sentencia T-068 Del 5 de marzo de 1998, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero

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Estado encuentran respaldo constitucional en los principios de eficiencia y eficacia de la administración, siempre, eso sí, que se realicen dentro de límites30. Así las cosas, el principio de eficacia implica necesariamente un específico control, por el resultado, del poder público administrativo, es decir, de su actuación, que forma parte del complejo sistema de control del estado que diseña la Constitución.31 La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la eficacia implica la realización del control de los resultados del servicio,32 ya que dicho principio no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones y exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto es, por la persona destinataria de la acción o de la abstención estatal, pues este principio es de vital importancia cuando se trata de procesos administrativos que involucran derechos fundamentales, ya que el acatamiento de las normas del estado social de derecho impone a los funcionarios una atención especial a la persona y a sus circunstancias, pues cuando se trata de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir con unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos medios, y en este sentido son, por lo menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del retraso administrativo, así como de la deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del sistema, ya que estas no pueden ser presentadas como razones válidas para disculpar la protección de los derechos de las personas33.

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Sentencia No. C-074 Del 25 de febrero de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 31 Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximo milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, P. 140. 32 Sentencia No. C-134/93 De Abril 1 De 1993, Magistrado Sustanciador: Alejandro Martínez Caballero, Sentencia T-731 Del 27 de noviembre de 1998. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo., Sentencia No. T-116 de marzo 26 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. En Igual Sentido La Sentencia No. C-561/92 Del 20 De Octubre De 1992, Magistrado Sustanciador: Alejandro Martínez Caballero, Afirma: El Estado Social de Derecho debe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son por su contenido esencial extensibles a toda la actividad estatal. Tan altos propósitos, que redundan en la efectividad del principio de la excelencia en la gestión pública y que, en consecuencia, la habilitan para prestar mejor los servicios que la dignidad de la persona humana requiere, deben ser, por definición, objeto de una búsqueda ininterrumpida y controlada. 33 Sentencia No. T-056/94, de Febrero 14 de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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De esta forma, la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración y la segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la verificación objetiva de la distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Según lo anteriormente expuesto, la eficacia ha sido la razón más utilizada para fomentar la tendencia de la huida del derecho administrativo, al permitirle al estado actuar con un margen de discrecionalidad, agilidad y competitividad cada vez mas alto, lo cual le ha facilitado al estado cumplir con los fines propuestos por la Carta Política en cuanto a la prestación de servicios y la satisfacción del interés general. Sin embargo, se ha dejado de lado el estudio de la problemática en torno a la tensión existente entre los principios de eficacia y de legalidad que gobiernan e imperan en todas las actuaciones de la administración. Es por esto, que dedicaremos un aparte del estudio en analizar dicha problemática. 2.3 LA TENSIÓN ACTUAL ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y EFICACIA, EN EL MARCO DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Después de haber resaltado las características principales de los principios de legalidad y eficacia, es preciso recordar que el fenómeno de la huida del derecho administrativo ha sido correlativo al proceso de privatización del estado, en donde en búsqueda de la eficacia se han abandonado las formas que han regido la actuación de las administraciones públicas, buscando asimilar la actividad estatal al funcionamiento de la empresa privada, y en virtud de ésta, se han suprimido los controles, se ha laborizado la función pública, y se han abandonado los procedimientos públicos de contratación, etc. Esta tendencia enfrenta dos conceptos doctrinales34 y jurisprudenciales de rango legal y constitucional, que si bien desde el punto de vista teórico no se oponen o contradicen, en la practica y dada la complejidad de funciones que el estado debe desarrollar en el marco de la competencia, presentan serias dificultades al momento de armonizarse, ya que algunos operadores jurídicos pierden de vista al

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El primero de los conceptos doctrinales enfrentado es la naturaleza eminentemente garantista del derecho administrativo, y el segundo de ellos, se traduce en el detrimento de una función administrativa moderna con características proactivas.

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deformados (responsabilidad indirecta del estado, derechos reales), sea publicitados (obligaciones, extinción de las obligaciones, actos jurídicos de la administración, contratos administrativos, etc.), de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios del derecho civil. De ahí que la frecuente afirmación de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia a éste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir al código civil, deberá proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia practica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestión precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicación lisa y llana del código civil. En la actualidad, con más intensidad que en otros tiempos parece que algo se mueve en el delicado equilibrio de la aplicación del derecho público y el derecho privado a las administraciones publicas. Hasta hace poco, la aplicación del derecho privado se reconducía a las empresas públicas ejercientes de actividades comerciales e industriales, a la gestión del patrimonio privado de los entes públicos y al régimen de algunos de sus contratos, los que en términos generales, no guardaban relación directa con el servicio u obra pública. Pero de pronto, como fruto de la ideología liberalizante y de la enfática proclamación del principio de eficacia, resulta que la aplicación del derecho privado a las administraciones públicas y la consiguiente entrada en escena de la jurisdicción civil y laboral, se está convirtiendo en un talismán, que cura todos los males y del que se esperan todos los milagros.48 Sin embargo, la utilización de formulas jurídico - privadas en el actuar de la administración pública no es una cosa nueva ciertamente, sino que aparecía anteriormente en actuaciones más o menos marginales y de forma característica en toda la actuación de la llamada actividad económica de la administración49. Es así, como la actividad mercantil

48

Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres estudios, Civitas, Madrid, 1992. p.101. 49 Martín - Retortillo Baquer Sebastián, La organización administrativa y la aplicación del Derecho Privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública, Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.

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estructuras internas, los procesos y las técnicas analíticas, entre otras muchas cuestiones. No obstante, estas semejanzas van acompañadas de diferencias notables que impiden la traslación gratuita de las técnicas de gestión de unas a otras38. Es así, como en la época de los años ochenta P. Gilbert enumeraba como factores de peculiaridad en la administración pública el tamaño y la interacción entre organizaciones (la mejora de la eficacia de una organización depende del funcionamiento de otras múltiples entidades y unidades), la actividad de servicio (que impide desligarse de la persecución del horizonte del interés general), la financiación limitada (en función de la planificación presupuestaria), el sistema jurídico (especialmente en materia de control) y la dependencia del poder político.39 Desde entonces, las diferencias entre la empresa y la administración pública se han difuminado un tanto. Prueba de ello, es que la fijación de objetivos en las administraciones públicas se ha matizado, ya que no se limitan a la garantía del interés general, sino que esto último se persigue en el seno de una política positiva de dación de bienes al mercado. Ahora la administración persigue un resultado concreto en términos - si no de rentabilidad - sí al menos de eficiencia (menor coste posible). Sin embargo, esto no significa que pueda medirse con el mismo rasero las técnicas de maximización de la eficacia entre el sector público y privado, en la medida en que el resultado que persigue una política pública es mucho más amplio que el que determina la actuación de la empresa privada.40 Así las cosas, es común entonces, bajo las nuevas dinámicas estatales y de las administraciones en particular, que se tenga la tentación de considerar que la eficacia, por mor de la agilidad y de la celeridad, se traduce en soslayar los procedimientos reglados que establecen las normas, debido a que se ha llegado a considerar el derecho administrativo como un instrumento obstaculizador de la satisfacción eficaz de los intereses públicos; prueba de ello es que al enumerar los motivos de la huida del derecho administrativo, el profesor Troncoso Reigada señala que se considera que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados; y los continuos controles, son factores que restan eficacia.41

38

Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, P.40. 39 P.Gilbert, Le Controle De Gestion Dans Les Organizations Publiques, Paris, Les Editions D"Organisation, 1980, P.17. 40 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, P.41. 41 A. Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Madrid, Marcial Pons, 1997, P.50. REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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Y es precisamente aquí, en donde debe hacerse énfasis en que la agilidad no puede confundirse con la eficacia, ya que el derecho privado que regula la administración pública no se aplica asépticamente, sino informado directamente por los mismos principios constitucionales que condenan a la lentitud a la administración pública cuando se somete al derecho público. De esta forma, vemos como en la eficacia se incardinan por igual la agilidad y las garantías constitucionales, ya que no puede ser eficaz un sistema administrativo, por muy ágil que sea, si el acceso al empleo público o la concesión de servicios se cimienta sobre el clientelismo antes que sobre la objetividad. Es así, como la perdida de garantías se convierte en fuente de ineficacia, pues la ausencia de un adecuado control de la actividad administrativa supone un fuerte atractivo para la utilización incorrecta de los recursos públicos, que no es otra cosa que la ineficacia42. De esta forma, queda claro entonces, que el concepto de eficacia de la administración pública no puede asimilarse al concepto que se maneja en la empresa privada, por la entidad que vincula a la administración y por su ligamen a los principios constitucionales, así como por la razón de ser del derecho administrativo y por la especifica protección que debe garantizar del interés general; y por lo tanto, sólo resta anotar que es posible que los moldes clásicos del derecho administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque en el pasado el derecho administrativo se centró en la defensa y garantía de los derechos individuales, mas que en la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que si no se quiere renunciar al estado social, ni tampoco al estado de derecho, no queda más remedio que juridificar - esto es, someter a reglas jurídicas, generales, objetivas y conocidas - las decisiones en las que aquél se plasma,43 pues la eficacia de la administración no depende exclusivamente de que satisfaga cumplidamente unos fines más o menos concretos, sino también de que estos fines particulares estén conectados al interés general, de que la administración esté organizada de forma óptima para cumplir tales fines, de que éstos resulten medibles y de que en su evaluación se tengan en cuenta los efectos externos.44 Razón por la cual la legalidad debe prevalecer o estar siempre inmersa al momento de evaluar y calificar una actuación de la administración como eficaz o ineficaz.

42

Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de Estudios De Regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss. 43 Forsthoff Ernest, Tratado De Derecho Administrativo, Madrid, IEP, 1958, P.617. 44 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, P.46.

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3. MANIFESTACIONES DE LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Según el profesor Gaspar Ariño, existen tres vías fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia de la huida del derecho administrativo respecto a la actuación del estado: primero, a través de la empresa pública; segundo, a través de la utilización de formas y régimen jurídico privado para la realización de actividades típicamente administrativas; y en tercer lugar, a través de la "privatización" del propio derecho administrativo45. Para efectos de este trabajo, se analizarán las dos últimas manifestaciones, por tener éstas una implicación más directa con el régimen normativo, en la medida en que la manifestación de la huida que se refiere a la empresa pública, tiene una vinculación más estrecha con las teorías organizacionales de la administración, en donde se pretende asimilar y aplicar las formulas de gestión y desarrollo de las funciones, independientemente de que se trate de una empresa pública o privada o incluso del estado mismo, todo esto bajo el esquema de las nuevas políticas publicas de redimensionamiento y reestructuración del estado. 3.1. UTILIZACION DE FORMAS Y REGIMEN JURÍDICO PRIVADO PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES TIPICAMENTE ADMINISTRATIVAS. Según el profesor Gordillo46, las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general, y con el derecho civil en particular son de tres tipos47, y aduce además que por lo general cuando el derecho administrativo toma principios del derecho común no los mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea

45 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999,P. 45. 46 Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Fundación de Derecho Administrativo, Editorial Dike, 1998, P. VIII-2 y ss. 47 1) Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lógica jurídica, etc., que están en el derecho civil y también en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo lo haya tomado del primero, sino que éste fue uno de los primeros en utilizarlos (así, los elementos esenciales de los hechos y actos jurídicos, los contratos, la responsabilidad, el principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la lesión, Etc. 2) Hay disposiciones de derecho administrativo que están en el Código Civil (bienes del dominio público, expropiación, arrendamiento de bienes públicos, la reglamentación del uso y el goce de los bienes de dominio público, las limitaciones impuestas a la propiedad en el interés publico, Etc.); no son de derecho civil y a lo sumo podría decirse que se encuentran desubicadas 3) En cuanto a las reglas propiamente del derecho privado, su aplicación en campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía.

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De esta forma, para el sistema alemán el fenómeno de la huida del derecho administrativo es el abuso del ejercicio del principio de libertad de elección (entre el derecho público o el privado) del que inicialmente pueden hacer uso la administración o el legislador, ya que al elegir el derecho privado (privatización formal) olvidan sujetar las actuaciones a las reglas jurídicas que imponen los límites jurídico- públicos. Y es así, como en este contexto, el derecho administrativo privado se presenta como un remedio - o autodefensa - del propio ordenamiento jurídico para sanar los supuestos anómalos en el empleo del derecho privado.54 Se puede observar entonces en este punto, que el derecho administrativo privado lejos de ser una manifestación de la huida del derecho administrativo, es precisamente una reivindicación del derecho público y de sus principios, independientemente de las normas utilizadas, pues como ya lo han señalado recientemente algunos de los grandes maestros del derecho administrativo francés e italiano (profesores CHAPUS, AUBY, MOREAU y CASSESE) el derecho de la administración es un derecho mixto, formado en parte por reglas de derecho público y por reglas de derecho privado. Así mismo, no puede olvidarse que en otros sistemas jurídicos de derecho administrativo existe también una dualidad de jurisdicciones; ello implica que el juez ordinario, garante de las libertades - en el derecho francés - o de los derechos subjetivos - en el derecho italiano - sea también juez natural de parte de las controversias entre particulares y administración.55 Una de las causas de todo lo anteriormente expuesto, es la constitucionalización del discurso jurídico - privado que no deriva solamente de la perspectiva o del imperativo constitucional, sino que es también la respuesta teórica a un proceso que ya tiene algunos años pero que se ha acrecentado recientemente: la publificación del derecho privado. Como ya señaló hace muchos años Galgano, la distinción radical entre derecho privado y derecho público procede del modelo propio del estado abstencionista, del estado liberal del siglo XIX, un estado que sé carectizaba precisamente por una constitución económica neutral. Un modelo político institucional en el que el estado y la sociedad aparecían como dos realidades netamente diferenciadas, dotados de sistemas propios de regulación; de tal forma que dicha distinción cada día se convierte en mas inoperante, dado que el modelo

54

González - Varas Ibáñez Santiago, El Derecho Administrativo Privado, Editorial Montecorvo, S.A, Madrid, 1996, p. 122 y ss. 55 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 14.

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e industrial de la administración sujeta a formulas privadas, fue muy tempranamente admitida y reconocida en el derecho francés, en pleno liberalismo, cuando el arret bac d eloka (1921) afirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria y la sumisión al derecho privado de los conflictos sobre los servicios públicos que proporcionaban a los particulares una prestación material mediante una remuneración, por entender que la administración en estos servicios actuaba en las mismas condiciones que un industrial ordinario50. Esta tendencia afecta a servicios públicos, tradicionalmente sujetos al derecho administrativo que han sido transmutados hoy, bien sea en organismos autónomos de carácter comercial o industrial, bien en entidades públicas o privadas que sujetan toda o parte de su actividad al derecho privado, pero también afecta al mismo funcionamiento del estado, en cuanto al cambio de los procedimientos administrativos y el manejo de la cosa pública, casos como la contratación estatal, el sistema de concesiones, la generalización de los contratos laborales y la supresión de los contratos administrativos del personal al servicio de las administraciones públicas, etc, son algunas de las manifestaciones del uso de formas del derecho privado por parte de la administración. La novedad entonces, radica en la utilización de formulas de carácter privado en el ejercicio de las funciones administrativas, de funciones que venían entendiéndose como funciones públicas en su más propio sentido.51 Porque en definitiva, cuando hablamos de las formas del derecho privado lo que estamos señalando es que crece el espacio del contrato frente a la forma típica de la administración que es el acto administrativo; o que para la construcción gestión de infraestructuras deja de recurrirse al contrato administrativo (esto es, al contrato en el que han insertado prerrogativas que modulan su ejecución) y se instrumentan las relaciones mediante los contratos ordinarios. Evidentemente cuestión distinta es la de la formación de la voluntad de la administración, esto es, la fase previa al contrato en la que evidentemente no cabe hablar del recurso al derecho privado, puesto que las peculiaridades del sujeto, y su condición de poder público, le imponen constitucionalmente el respeto a determinados principios en su que hacer; entre ellos la

50

Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional , Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. P.140. 51 Martín - Retortillo Vaquera Sebastián, La Organización Administrativa y la aplicación del derecho privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.

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igualdad, la publicidad y la concurrencia, en tanto que principios constitucionales vinculan con independencia de la forma jurídica adoptada para la realización de una tarea propia del "giro o tráfico" de la administración.52 Así mismo, aún cuando se repudian los procedimientos de control propios de la administración y rechazan la justicia administrativa, las administraciones y el estado no dejan de ser lo que son, es decir, organizaciones que se costean totalmente desde los presupuestos del estado, en donde ejercen un fuerte sistema de intervención administrativa, a través de las técnicas de policía o de fomento, por lo que la injerencia en la libertad y propiedad de los particulares no es por ello menor. En el caso colombiano, encontramos que existen varias normatividades en donde se establece que las actuaciones en donde participa el estado se regirán bajo el derecho común, es este el caso de la contratación, contenido en la ley 80 de 1993, en sus artículos 13 y 40, así como, la ley 30 en materia de educación universitaria, la ley 100 en seguridad social y la ley 142 en servicios públicos consagran que en estas entidades se excepciona la aplicación del estatuto general de la contratación estatal. Por otra parte, la ley 489 de 1998 consagra la aplicación del derecho común a entidades oficiales en lo relativo al régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado. Igualmente, encontramos en diferentes fallos del Consejo de Estado colombiano pronunciamientos en torno a los servicios públicos domiciliarios, donde se consagra que en cuanto a su prestación se encuentran sometidos, en principio, al derecho publico; pero que el legislador por disposición de la misma Carta Política, sin desconocer los fines señalados en los artículos 365, 366 y 367, podrá someterlos al derecho privado o a un régimen especial o mixto. Sin embargo, se aclara que sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas.53

52

Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 11. 53

Consejo De Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado: Telehuila. S. A.

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Vemos entonces un claro ejemplo en donde se evidencia que la utilización de normas de derecho privado no significa que se pierdan de vista los objetivos de la administración y que toda actuación que involucre la satisfacción del interés general estará sometida a los principios del derecho público, de ahí que dicha utilización de normas de derecho privado no se constituya en una prueba de la huida del derecho administrativo. 3.2. DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO. Actualmente se ha denominado derecho administrativo privado al fenómeno relativo a la iuspublificación del derecho privado o a la privatización del derecho público (según sea el caso); es entonces, un nuevo ordenamiento en donde confluyen normatividades de derecho privado y público, tanto a nivel de las disposiciones jurídicas como de la jurisdicción competente para la resolución de conflictos. El origen de este derecho administrativo privado data del derecho alemán y de otros regímenes europeos, por tal razón se hará una pequeña descripción de esta nueva área del derecho para ver su relación, concepción y configuración del fenómeno de la huida del derecho administrativo. Así pues, se encuentra que en el derecho alemán el derecho privado es el punto de partida de numerosas instituciones jurídicas en el ámbito de la actuación administrativa, las cuales actualmente se están iuspublificando, buscando de esta forma que la tensión entre lo público y lo privado disminuya, logrando un equilibrio entre una regulación privada de partida y una iuspublificación a posteriori, que se manifiesta en los principios característicos del derecho alemán como lo son: la libertad de elección y el derecho administrativo privado, previéndose este ultimo como una solución jurídica para evitar o corregir la huida del derecho administrativo. Por otra parte, en el derecho alemán el principio de la libertad de elección entre el derecho público o privado faculta a la administración para decidir entre uno u otro para el cumplimiento de sus funciones publicas, típicas o propias y el derecho administrativo privado consiste en la sujeción a los derechos fundamentales y los principios generales del derecho administrativo respecto de la actividad en régimen jurídico - privado de los entes que crea la administración para el cumplimiento de funciones administrativas, sin embargo, tiene un ámbito de aplicación limitado pues no opera respecto de administraciones que realicen funciones soberanas o de autoridad.

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Y es así, como hoy nos encontramos en presencia de la constitucionalización del derecho administrativo y por ende de su jurisdicción, ya que el principio de la tutela judicial efectiva supuso el abandono del modelo tradicional del contencioso administrativo, el modelo francés de "exces de pouvoir" como proceso del acto; y el contencioso entonces, pasa de ser el protector de la legalidad objetiva a ser el protector de los derechos fundamentales del recurrente y de la administración, es pues un proceso de partes62, en donde la administración no es una organización enfrentada a los ciudadanos; sino que por el contrario, a menudo se pide que ésta actúe decidiendo y ordenando una pluralidad de intereses; la ley ya no es sólo el límite de la acción de la administrativa sino la norma que fija sus fines atribuyéndole poderes y márgenes de discrecionalidad al juez. Y es precisamente el juez quien no puede limitarse a aplicar el derecho en una controversia, sino que tiene el plus de ejercer el control de legalidad, es el garante de la legalidad objetiva. En consecuencia, esto introduce necesariamente un cierto componente objetivo en la jurisdicción e impide, una total subjetivización del contencioso administrativo, ya que el juez administrativo se encuentra en una posición distinta a la del juez ordinario que resuelve conflictos interprivados, gracias a que su actividad tendrá siempre como fin último y primordial la salvaguardia del interés general. Efectivamente es esa distinta posición donde radica la peculiar naturaleza de la jurisdicción contencioso - administrativa y donde podría encuadrarse la exigencia constitucional de una jurisdicción especializada, un limite a su supresión y, en consecuencia, una reserva de cometidos para la misma. Pero evidentemente el quantum, el criterio para determinar la extensión de su competencia responde a consideraciones de oportunidad; con el limite obvio de que si se entiende que su existencia es constitucionalmente obligada no podrá vaciarse de contenido. Por lo tanto, es fundamental entender que no es posible eludir el control judicial, no es posible considerar que por el hecho de actuar con base en el derecho privado no existirá responsabilidad de la administración.63 En el caso colombiano, se ha planteado el problema de cual es la jurisdicción competente para los conflictos surgidos en el campo de los servicios públicos domiciliarios, concluyendo que en algunos casos 62

García De Enterría, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid 1989, Pág. 52 y ss. 63 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 23 y ss.

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actual de estado social de derecho implica una participación activa tanto del sector público como del privado para la consecución de los fines estatales en pro del interés general. En el caso colombiano no podemos hablar específicamente de un derecho administrativo privado, pero si es posible identificar una serie de normatividades en las cuales se aplica el régimen de derecho publico a los particulares y entre ellas encontramos las siguientes: Cuando en ejercicio de una habilitación oficial un particular expide actos de autoridad, como son los actos administrativos a que se refiere la ley 489, o cuando ese particular recauda y administra una contribución, como es el caso del artículo 5 de la ley 286, o cuando el particular cobra tarifas en servicios básicos o esenciales a usuarios de los mismos servicios, debe someterse a las reglas del derecho administrativo. La procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prestan servicios públicos. Artículo 86 de la carta política. Otorgamiento transitorio de funciones jurisdiccionales a los particulares. Artículo 116 de la carta política. El artículo 123 constitucional, establece que es la ley la que determina el régimen aplicable a los particulares que transitoriamente cumplen funciones públicas. El artículo 210 constitucional, permite a los particulares cumplir funciones administrativas. Los artículos 267 y 268, permiten el ejercicio del control fiscal de la contraloría sobre los particulares que administran bienes del estado. El artículo 365 en su inciso segundo, permite a las comunidades organizadas y a los particulares la prestación de servicios públicos.

4. PLANTEAMIENTO EN TORNO DE LA CONSTITUCIONALIDAD O INCONSTITUCIONALIDAD DE LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Después de haber realizado un estudio somero de los cambios que ha sufrido el concepto de derecho administrativo visto como el derecho de la administración pública, y de algunos aspectos particulares del

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fenómeno de la huida del derecho administrativo, es preciso entrar a analizar si dicho fenómeno es constitucional o inconstitucional desde el punto de vista de la Carta Política de 1991; ya que paralela a la discusión en torno a la utilización de normas del régimen privado para la realización de funciones de la administración pública, ha surgido el cuestionamiento acerca de sí dicha utilización del derecho privado es efectivamente constitucional o inconstitucional56. La doctrina especialmente la española ha considerado como fundamento de este planteamiento, que la constitución consagra una serie de principios constitucionales connaturales a un régimen de derecho público57 que sólo el derecho administrativo puede garantizar, pues sus elementos configuradores constituyen el derecho común de las administraciones públicas y que sólo excepcionalmente puede abandonar, si se respetan los postulados del estado de derecho y el conjunto de los principios constitucionales58. A contrario sensu, el profesor Borrajo defiende que la constitución no reserva al derecho administrativo la regulación de las funciones administrativas, sino que el legislador dispone de una amplísima potestad para determinar la organización y el régimen de actuación de las administraciones públicas59. Sin embargo, ambas posiciones doctrinales se unifican en el sentido de que ambos derechos (público y privado) deben respetar los principios constitucionales que la Carta Magna contempla. De esta forma, cuando la administración recurra al régimen jurídico- privado sin que se garanticen los principios o estos sean reducidos a un mero nominalismo, se considerará dicha práctica como inconstitucional. En el caso colombiano si bien no puede hablarse de reserva en materia de la normatividad aplicable, ya que no esta determinado por mandato constitucional que las disposiciones jurídicas a las que puede recurrir la administración pública para el ejercicio de sus funciones sean exclusivas al régimen privado o al público, sí puede hablarse de una preferencia de la jurisdicción administrativa frente a la ordinaria para

56

Prologo de García De Enterria, Comentado El Trabajo De Silvia Del Saz, "Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo" Contenido en la obra Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. 57 Entre ellos encontramos: la estricta vinculación a la ley, indisponibilidad del patrimonio estatal, exigencia del debido procedimiento legal, respeto a los derechos fundamentales y en especial al principio de igualdad, régimen financiero de Derecho Público, fiscalización jurisdiccional, presunción de legalidad de sus actos, régimen privilegiado de sus bienes y de sus créditos, potestad de actuar coactivamente, etc. 58 Esta teoría esta ampliamente desarrollada En: A. Troncoso Reigada, privatización, empresa pública y constitución, Madrid, Marcial Pons, 1997, P.127. 59 I. Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho Administrativo, Revista Española de Derecho Administrativo, Num.78, 1993, P.235.

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resolver los conflictos que surjan a raíz de la realización de una actividad que involucre la satisfacción del interés general o comprometan la administración pública, ya que por mandato constitucional se ha creado la jurisdicción contencioso administrativa para encargarse de resolver dichos conflictos. De esta forma, las bases constitucionales son fundamentales, puesto que se imponen al legislador, en cuanto le establecen limites y reducen necesariamente su discrecionalidad, pero también se imponen a los tribunales, ya que éstos deberán aplicar estas normas constitucionales con independencia o al margen de las imprecisiones del legislador. Es así, como la administración pública o el legislador pueden disponer / renunciar al derecho administrativo, pueden con una cierta libertad elegir, pero no pueden en ningún momento sustraerse a la aplicación del derecho constitucional,60 ya que independientemente de que la administración pública recurra a formas de derecho privado o de derecho público, ésta debe por mandato constitucional obedecer a los diversos principios que la constitución le impone a la administración. Vale la pena entonces, recordar la evolución histórica de la justicia administrativa61, ya que desde sus comienzos hasta la actualidad ha sufrido notables cambios paralelos a la evolución del estado y de los fines del mismo.

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Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 19. 61 Desde el punto de vista de la evolución histórica de la justicia administrativa se aprecia que el nacimiento del Derecho Administrativo (tal y como se crea por Napoleón al diseñar el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura) Es prácticamente un milagro histórico puesto que la Jurisdicción Administrativa nace precisamente como un control puramente interno y para evitar que los Tribunales Ordinarios controlaran a la Administración. Podría incluso decirse que el derecho administrativo en esa primera fase no ofrece un sistema tan completo de garantías como las que podían encontrarse a finales del antiguo régimen. pero poco a poco, desafiando incluso los propósitos iniciales de sus creadores, la jurisdicción administrativa fue aumentando sus competencias, convirtiéndose en una jurisdicción tan o más plena que la justicia ordinaria. puede afirmarse entonces, que la finalidad ultima, la razón de ser de la jurisdicción administrativa en sus orígenes, no fue sólo el escamotear una serie de actos y negocios civiles de la administración del control de los tribunales ordinarios, sino además, el dejar el núcleo fundamental de la actividad administrativa, los denominados actos de poder o imperio, exentos de cualquier control, ya de los tribunales ordinarios, ya de los propios de la administración. Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su Reserva Constitucional, Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. p.106-117.

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será siempre instrumental, ya que sólo tiene lugar en aquellas parcelas de la actividad pública que tienen un contenido material, técnico y las peculiaridades del sujeto actuante y el status constitucional de los que se relacionan en la administración pública impone siempre el respeto de las normas constitucionales69.

69 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública, Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 29.

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será la contenciosa administrativa64 y en otros la ordinaria65. Así mismo, en materia de contratación, la Corte Constitucional ha hecho explícitamente alusión a la vinculación existente entre los principios constitucionales y los legales de rango administrativo, determinando que ambas tipologías principales deben ser utilizadas en forma armónica y coherente, resaltando que siempre deberán ser tenidas como referencia en todo tipo de contratación bien sea directa o por licitación. De esta forma, es posible observar como la contratación debe cumplir con los mismos fines y principios trazados para la administración pública, pues como es claro, y como se ha tratado en otros acápites de este trabajo, toda actuación que implique un compromiso del interés general o del capital público debe observar los principios constitucionales de rango administrativo, entre otros66.

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"Ya que si bien con los criterios anteriores a la Constitución del 91 se podía inferir que la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de la aplicación, del citado régimen sería la ordinaria, con base en la nueva carta la jurisdicción deberá ser la Administrativa, por ser ésta la de la función administrativa y la que ejerce el control de legalidad de los servicios públicos domiciliarios". Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado: Telehuila. S. A. 65 Independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público O del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículo 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados sin transgredir con ello la normatividad superior. Sentencia C 066 De 1997, Corte Constitucional, MP. Fabio Morón Díaz. 66 A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que conformen las entidades territoriales al estatuto general de contratación de la administración pública, lejos de contrariar la constitución política, la disposición en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la contratación pública. recuérdese que los mencionados principios, según el artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad, deben fundamentar el desarrollo de la función administrativa. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales. Sentencia C -040 De 2000, MP. Fabio Morón Díaz.

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Vemos entonces, una vez más, como tampoco desde el punto de vista de la jurisdicción se presenta una huida del derecho administrativo, pues bajo su nuevo concepto fruto de una rematerialización del mismo, encontramos un derecho renovado que recurre a los mecanismos más expeditos para la realización de los fines del estado y del interés general; y es por esta razón es que parece observarse, del lado de algunos sectores de la doctrina científica, una cierta demanda de mayor compromiso, dirigida hacia los tribunales de lo contencioso administrativo, en la lucha que se disputa a favor o en contra del mantenimiento, desarrollo y aplicación de los principios de derecho público a la actuación de las administraciones, cuanto menos en aquellos aspectos de su actuar que más específicamente tengan por objeto la satisfacción de intereses generales. Parece que se pida, pues, de los tribunales de justicia, y singularmente de los del orden contencioso - administrativo de la jurisdicción, el agotamiento de los recursos que puedan encontrarse disponibles dentro del ordenamiento jurídico, para garantizar los derechos de los ciudadanos y los intereses públicos tutelados por la ley67. De igual forma, son los jueces de lo contencioso administrativo quienes están habituados a la aplicación de los principios y técnicas que salvaguardan los intereses públicos, y de ahí la preferencia a que sea esa jurisdicción la competente en la mayoría de los casos; sin embargo, dada la posibilidad existente amparada por la constitución colombiana, ciertos asuntos que involucren la satisfacción del interés general o la prestación de un servicio público pueden ser juzgados por la jurisdicción ordinaria o sometidos ante tribunales de arbitramento. Y es en este punto precisamente, en donde debe resaltarse que la actividad del juez siempre va a estar sometida al principio de legalidad, obligándolo a actuar conforme a los principios y postulados que rigen el asunto sometido a su consideración, es decir, no importa cual sea la jurisdicción que este resolviendo el problema que involucra bien sea el interés general, un servicio público, o la protección del capital público, porque siempre el juez competente deberá tener por norte de su actividad el cumplimiento de los principios del interés general, la moralidad, la transparencia, la eficacia, la legalidad, etc.

67 Ortega Martín Eduardo, el control judicial de la actividad de la Administración Pública y la competencia jurisdiccional (extensión y límites de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ante el fenómeno de la creciente utilización del Derecho Privado por las administraciones públicas. En: Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 89.

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CONCLUSIÓN El fenómeno de la huida del derecho administrativo, es un concepto que surge principalmente a raíz de la utilización de formas del derecho privado para resolver los asuntos propios de la administración pública, así como del hecho de la privatización o prestación de servicios públicos o de actividades publicas por parte de los particulares, cuando anteriormente dichas actividades eran exclusivas del estado. Todo esto, va más allá de las críticas que la doctrina formula a la huida del derecho administrativo como huida de cualquier derecho68, pues se ha llegado a decir que la huida del derecho administrativo es en un primer estadio de huida de la administración, desconociendo por completo que se trata simplemente del tránsito del estado gestor al estado contratante. Dicha transformación surgió gracias a la modernización del estado y la ampliación funciones de éste, a servicio del ciudadano, todo esto enmarcado en un contexto de globalización y de profundos cambios económicos, que obligaron al estado, en especial a las administraciones públicas y por ende al derecho administrativo a redefinir sus márgenes de actuación y de competencia. Es así como actualmente encontramos un derecho administrativo renovado que lejos de desaparecer se está fortaleciendo constantemente en la medida en que permite la utilización de formas del derecho privado como mecanismos instrumentalizadores de su función. Por otra parte, se ha planteado que la pluralidad de jurisdicciones para los asuntos públicos son una muestra de la huida del derecho administrativo, frente a este planteamiento sólo resta anotar, como bien se expuso en la ultima parte de este trabajo, que el fenómeno de la huida del derecho administrativo no guarda relación con la diversidad de jurisdicciones competentes, ya que todas ellas se encontrarán sometidas a los principios constitucionales y legales que construyen el parámetro de interpretación judicial, obligando a todos los jueces a fallar bajo los postulados del derecho administrativo, al tener a su consideración un asunto de involucra bien sea la satisfacción del interés general o la guarda o cuidado de un capital público. En consecuencia, me parece que cuando se habla de "huida del derecho administrativo y del orden contencioso administrativo" y correlativo sometimiento al derecho privado no se tiene en cuenta que la situación es mucho más matizada. El recurso al derecho privado

68

J.M. Sala Arquer, Huida al Derecho Privado y huida del derecho, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 75, 1992, Pp.399 y 406.

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establezcan de modo explícito las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuando decida sobre la constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley" fuerza vinculante al señalar que "deberá ser atendida por los jueces y los servidores públicos, quienes solo podrán apartarse de dicha jurisprudencia cuando no sea razonablemente aplicable al caso concreto que se debate o cuando se demuestre que por modificaciones a las disposiciones sustantivas es contraria a las normas vigentes. Cuando las mencionadas corporaciones modifiquen su jurisprudencia, deberán señalarlo expresamente, indicando los motivos y el alcance del cambio introducido"

ALCANCE Y EFECTOS CONSTITUCIONALIDAD

DE

LAS

SENTENCIAS

DE

De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, las sentencias de constitucionalidad que profiera la Corte Constitucional "solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general". La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 mediante la cual llevó a cabo el control previo y automático de la citada ley dado su carácter de estatutaria, encontró ajustado a la Carta dicho texto, pero señaló en la parte motiva (no así en la resolutiva) de la citada sentencia que, tratándose de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad, "tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ellas" Se trata de la aplicación de los conceptos de obiter dicta y ratio decidendi que utiliza también la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 para determinar qué parte de las sentencias "resulta obligatorio" como precedente judicial. Dice la Corte en esta última providencia que "la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas" o sea que "no todo el texto de su motivación resulta obligatorio". En este orden de ideas, señala la alta corporación que solo los ratione decidendi, o sea "los fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho" resultan obligatorios, mientras que los obiter dicta, o dichos de paso, vale decir, "aquellas afirmaciones que no se relacionen de manera directa y necesaria con la decisión, 168

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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

EL PRECEDENTE JUDICIAL Y SU FUERZA VINCULANTE Juan Guillermo Sánchez Gallego* LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Mediante sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4° de la ley 169 de 1896, que a la letra dice: "Art. 4°. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores". En la parte resolutiva de la sentencia se establece que dicho artículo es exequible "siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que forman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia". Las consideraciones contenidas en los mencionados numerales están referidas a "La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Suprema de Justicia" y en ellas señala los casos en que un juez puede apartarse de la jurisprudencia de dicho órgano, a saber: cuando hay un cambio en la legislación; cuando hay un cambio en la situación social, política o económica que "podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales"; cuando no existe claridad en cuanto al precedente aplicable debido a que la jurisprudencia ha sido contradictoria o imprecisa. En lo que respecta a la expresión "erróneas", puede entenderse de tres maneras que pueden dar lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas según la Corte Constitucional: * Decano Facultad de Derecho Universidad de San Buenaventura, docente Universidad Pontificia Bolivariana.

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"cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior"; "por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico"; "por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante". Deduce la Corte Constitucional una fuerza normativa de las sentencias a partir de varios principios de la Carta Política, entre otros: la igualdad de trato por parte de las autoridades que implica, en relación con las que hacen parte de la rama judicial del poder público, la obligación de resolver los casos similares de la misma manera; la seguridad jurídica, que se traduce en poder prever razonablemente los fallos de los jueces; el principio de confianza legítima, como expresión específica del principio de buena fé, conforme al cual se espera que las personas no sean asaltadas con cambios súbitos, intempestivos o arbitrarios de los criterios judiciales; el derecho de acceder a la justicia, que no se agota en tener la misma oportunidad de tramitar el caso particular en las instancias judiciales sino que conlleva necesariamente la igualdad de trato; el control a la propia actividad judicial, para evitar la arbitrariedad judicial; la forma unitaria de estado, de la que se deriva la unidad del ordenamiento jurídico que solo se logra mediante la unificación de la jurisprudencia; la garantía de la libertad personal, que permite a los individuos decidir cómo actuar con relativa certeza acerca de la adecuación de sus actos a la normatividad y a la interpretación y aplicación de la misma.

ALGUNOS CASOS PROBLEMÁTICOS Varios fallos de tutela, antes y después de la citada sentencia de constitucionalidad, se han referido al tema del precedente judicial para sostener su fuerza vinculante. Algunos de ellos han producido fricciones entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional porque ésta le ha enmendado la plana a la primera en tanto que en algunos casos ha considerado que aquella se ha apartado de su propia doctrina sin fundamentos suficientes, con lo cual, en su sentir, ha incurrido en vías de hecho. Es así como mediante fallo de tutela SU-120 de febrero 13 de 2003 en relación con el tema de la indexación de la primera mesada pensional, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó sin efecto tres sentencias de casación en las que se negaba la indexación solicitada en los procesos ordinarios y ordenó a la Corte Suprema de Justicia decidir los recursos con sujeción, entre otros, a los principios de igualdad y favorabilidad, lo que consecuencialmente llevaría a acceder a lo solicitado en el recurso extraordinario de casación.

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El precedente judicial y su fuerza vinculante

Sin embargo, la propia Corte Constitucional no ha sido muy consistente con sus decisiones. Así por ejemplo, en torno al punto del reajuste de los salarios a los servidores públicos ha tenido tres posiciones diversas: mediante sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell, señaló que debían incrementarse anualmente los de todos los servidores públicos (sin excepción, porque ello sería violatorio del principio de igualdad) por lo menos en la misma proporción del índice de inflación del año anterior; posteriormente, mediante sentencia C1064 de octubre 10 de 2001, con ponencia de los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, la corporación resolvió que solo tenían derecho al incremento en el mismo índice de la inflación del año anterior aquellos servidores que devengan un salario inferior al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, pues en los niveles superiores puede limitarse el derecho a la actualización monetaria estableciendo ajustes inferiores cuyo monto específico no le era dable determinar; luego, mediante sentencia C-1017 de octubre 30 de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil, nuevamente varió la corporación su criterio al sentenciar que de la garantía del reajuste en el mismo índice de la inflación del año anterior son titulares los servidores que devenguen remuneraciones iguales o inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales y al señalar, esta vez sí, un índice mínimo de reajuste para los salarios de los niveles superiores a dicho monto, que en todo caso no podrá ser inferior al 50% de la inflación causada el año anterior.

ACTUALIDAD Y PERTINENCIA DEL DEBATE El tema, lejos de comportar un simple ejercicio académico o una discusión meramente teórica, reviste la importancia práctica de permitir determinar de qué manera deben proceder los operadores jurídicos frente al precedente judicial: cuál ha de ser la posición que asuman los jueces y las autoridades administrativas frente a la jurisprudencia de las altas cortes y si los particulares tienen un derecho y de qué categoría a reclamar la aplicación de la misma. Otro aspecto hace relación a las propuestas de reforma a la administración de justicia; de acuerdo con el artículo 230 de la Carta Política vigente, los jueces, en sus fallos, están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar. En una propuesta inicial cuyo texto fue finalmente retirado por el gobierno, se proponía erigir la jurisprudencia como fuente formal de derecho. En reciente propuesta de reforma constitucional se plantea modificar el texto del artículo 230, dando a la jurisprudencia "que dentro de sus competencias

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específica y conforme lo dispone el artículo 113 de la Carta "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Por otra parte, establece el artículo 234 de la C. P. que "La Corte Suprema de justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" y entre sus funciones está, según el artículo 235 ibidem, la de actuar como tribunal de casación. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia es un órgano de cierre, como lo son en la órbita de sus competencias las otras corporaciones antes mencionadas. Ello significa que no existe base constitucional para sostener una presunta facultad de la Corte Constitucional o de cualquiera de las altas cortes para impartir órdenes a las otras ni la correlativa obligación de éstas de acatarlas. De allí que no pueda reputarse como un simple capricho o como desacato decisiones como la adoptada mediante auto de 19 de marzo de 2002 de la Sala de Casación Laboral, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, en la que desestimó la orden que originalmente le impartiera el Consejo Superior de la Judicatura, la cual fue confirmada por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional en providencia del 6 de diciembre de 2001, que dejó sin efectos sentencia dictada por dicha Sala de Casación Laboral y señaló un plazo para "que en el término de 30 días profiera sentencia de reemplazo siguiendo los lineamientos de la parte motiva de esta sentencia" Se ha dicho que la tutela protege a la población contra vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales en que pueda incurrir "cualquier" autoridad pública y que los jueces lo son, por lo cual las altas cortes no escapan a dicho mecanismo de protección constitucional; sin embargo, tal razonamiento, en lo que a las providencias judiciales se refiere, se hace con olvido del principio de interpretación sistemática de la Carta que la propia Corte Constitucional reconoce en nuestro ordenamiento, pues conlleva una interpretación literal del artículo 86 de la Carta sin la necesaria concordancia con la disposición del artículo 238 de la misma, que hace referencia a la independencia de las decisiones en la administración de justicia y a su funcionamiento desconcentrado y autónomo. En efecto, si pudiera predicarse la facultad de la Corte Constitucional de impartir órdenes a las otras cortes, se estaría concentrando en cabeza de una sola de las corporaciones un poder ciertamente ilimitado, ajeno y extraño a la filosofía de un estado de derecho en el cual los órganos del poder actúan separadamente pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del estado y en el que, según la inspiración de Montesquieu, operan como un sistema de frenos y contrapesos para mantener el equilibrio entre ellos.

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constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de la Constitución". Ahora bien, la sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 es de las que genéricamente se conocen como interpretativas, sobre las que doctrinariamente existe una abundante y no siempre coincidente terminología, considerándose que son de tal carácter las condicionales, interpretativas de estimación o desestimación, correctoras, adecuadoras, manipulativas, creativas, sustitutivas, aditivas, sustractivas, restablecedoras, normativas, etc. Dichas sentencias, que no constituyen una originalidad de nuestra Corte Constitucional (la mayoría de las clasificaciones procede de Italia) se han justificado por los tribunales constitucionales con base en dos argumentos: el principio constitucional de interpretación conforme a la constitución y el de conservación de las normas. Sobre el particular, la Magister en Derecho Público Lina Marcela Escobar Martínez, en su tesis de grado (inédita) para optar al título de Maestría titulada "LA MODULACIÓN DE SENTENCIAS Y EL PODER NORMATIVO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA" expresa lo siguiente: "De esta forma el principio de interpretación conforme a la Constitución obedece a una razón constitucional derivada de la idea de Constitución como norma de normas, propia de los postulados neoconstitucionalistas que rigen en los diferentes estados, mientras que el principio de conservación de las normas obedece a una razón ordinamental, es decir que atiende al concepto de ordenamiento jurídico en su sentido más clásico, propio de toda una tradición legalista, en donde se tiene ese culto por el legislador democrático que interpreta el querer del pueblo que lo ha elegido en un determinado momento histórico". El principio de conservación de la ley ha sido destacado por nuestra Corte Constitucional; al respecto, señaló en sentencia C-499 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz: "De acuerdo con el principio hermenéutico de conservación del derecho, también conocido como principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, la Corte Constitucional no puede excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando existe, por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con el texto constitucional. De ser así, el juez de la Carta se encuentra en la obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que se concilia con el Estatuto Superior. Con esto se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo, la voluntad del legislador".

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Por supuesto, hay serias críticas de la doctrina a este tipo de sentencias que destaca la abogada Escobar en su trabajo: se dice que perjudican la certeza del derecho al establecer una disociación entre las leyes y los contenidos normativos efectivamente vigentes; que esconden en realidad un contenido normativo de carácter positivo (tendrían carácter materialmente legislativo); que exceden la competencia propia del tribunal constitucional e invaden la que es propia de los jueces y tribunales ordinarios, en especial de los tribunales de casación, de señalar cuál es la interpretación correcta de la ley. En este último sentido se expresa la Sala de Casación Laboral de nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 11 de 2000, M.P. Germán Valdés Sánchez al señalar, luego de citar el artículo 48 de la ley 270 de 1996, que "debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene". Y concluye: "Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley". Agrega que la única interpretación con carácter obligatorio de una ley es la que hace el propio legislador por vía de autoridad. Estima finalmente la Corte Suprema de Justicia que a ella corresponde, como tribunal de casación, fijar el alcance de la ley en el ámbito judicial. Como puede deducirse de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia no acepta el carácter vinculante de la jurisprudencia. En sentencia de casación laboral de enero 23 de 2003, M.P. Carlos Isaac Nader, radicación 18970, expresamente manifiesta que "en nuestro sistema legal la jurisprudencia no obliga a los jueces, postulado que encuentra respaldo normativo en el artículo 230 de la Constitución Nacional" conforme al cual la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar que busca unificar la interpretación de la ley ante vacíos, dificultades de interpretación y en caso de conflicto o duda de disposiciones vigentes. Categóricamente señala que los jueces no están coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes.

EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO Es claro que el derecho colombiano es esencialmente legislado pero ello no significa que no existan otras fuentes de derecho, que no sean la ley, a las que pueda acudir el operador jurídico para resolver un caso concreto. Ya ha quedado sentado por nuestra Corte Constitucional

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que cuando el artículo 230 de la Carta dice que el juez, en sus decisiones, solo está sometido al imperio de la ley, no debe entenderse ésta en sentido formal, pues quedarían excluidas disposiciones que emanan de otros órganos como los decretos del gobierno, las ordenanzas, los acuerdos municipales, etc., que la propia Carta autoriza y contempla como fuentes normativas. Así mismo, conforme al artículo 93 de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos que no pueden ser limitados en estados de excepción prevalecen en el orden interno, lo que significa que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El artículo 53 superior señala que los convenios del trabajo ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna. La costumbre se reconoce como fuente del derecho colombiano desde la ley 153 de 1887, declarada exequible por la Corte Constitucional al confrontarla con la Carta de 1991. Por eso la Corte Constitucional ha sostenido que ley debe entenderse como sinónimo de ordenamiento jurídico y en tal sentido se orienta la propuesta de reforma del artículo 230, que quedaría en su encabezado de la siguiente manera: "Los jueces en sus providencias están sometidos al ordenamiento jurídico".

TUTELA CONTRA SENTENCIAS QUE NO RESPETAN EL PRECEDENTE Por vía jurisprudencial la Corte Constitucional elaboró la doctrina de las vías de hecho para intervenir en las decisiones judiciales cuando estima que en las providencias se ha incurrido en alguna; de este tenor sería el apartarse injustificadamente del precedente jurisprudencial adoptado en la materia. Esta ha sido una de las prácticas que más reparos ha merecido al tribunal constitucional colombiano, por cuanto se le reprocha que si la propia corporación, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1992, declaró inexequible el artículo 11 del decreto 2591 de 1991 que permitía la tutela "contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso", no se entiende cómo desdice de sus propios criterios jurisprudenciales o, dicho de otra manera, desatiende su propio precedente en contravía del principio de la cosa juzgada material.

ESTRUCTURA DE LA RAMA JUDICIAL En la cúspide de la rama judicial del poder público se encuentran, en un mismo nivel, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. No estableció la Carta criterios de jerarquía alguna entre dichas corporaciones, como lo acepta la Corte Constitucional por ejemplo en sentencia C-543 de 1992. Cada una tiene su órbita de funciones REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

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Reseña bibliografica

sentencias de la Corte Constitucional, son propiamente maneras de creación de reglas y de subreglas de carácter constitucional que por ser de obligatorio cumplimiento, son sin lugar a dudas verdaderas fuentes formales de derecho. El autor, entra así a llenar un vacío de conocimiento y mediante su investigación de las principales sentencias de la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales, llega a concluir lo anterior, sin ruborizarse; pues en contra de la opinión de la doctrina tradicional Colombiana, los precedentes, las líneas jurisprudenciales que nos ha legado la Corte Constitucional, son una gran fortaleza, para la construcción de nuestro propio, auténtico y legítimo Derecho Constitucional; además de ser la posibilidad clara de construir toda una teoría coherente y concreta de los Derechos humanos, en torno a valores como Dignidad Humana, libertad, equidad, igualdad, conceptos éstos que han dejado ya de ser entes abstractos, por su aplicabilidad en la cotidianidad de los fallos de tutela mismos, gracias al trabajo hermenéutico de la jurisdicción constitucional. Por lo anterior, llama poderosamente la atención el autor, acerca de la ignorancia que los operadores jurídicos tenemos acerca del manejo técnico adecuado de la jurisprudencia, esto es en parte justificable por nuestra formación iuspositivista de apego a la norma; pero que, hoy día se hace peligroso, si se tiene en cuenta que de no apropiarnos de este inmenso y titánico trabajo que ha hecho la Corte Constitucional, utilizando los métodos y las técnicas del análisis jurisprudencial pertinentes, será inocuo; pues sin orden, sin conceptos claros, todos los operadores jurídicos, seguiremos haciéndole el juego al azar, y por qué no a la indiferencia frente a la violación de algo tan caro a la democracia, como es la protección de los derechos fundamentales de los individuos, en la resolución de las acciones de tutela. Si conocemos cuales son las líneas jurisprudenciales y las sentencias hitos de las mismas, las hacemos valer como fuentes y por ello también, podemos exigir el cumplimiento inmediato para la protección de los derechos humanos violados. Se da entonces, a la tarea el autor, en este texto de enseñarnos las técnicas del análisis jurisprudencial, retomando para ello los aportes que al respecto nos han legado insignes metodólogos del derecho, utilizando entre otros temas las diferencias entre los "obiter dictum" y la "ratio dicedindi", y como marco iusfilosófico que avala tales técnicas, la hermenéutica, el realismo jurídico de Roscoe Pound, y Karl Lewellyn entre otros y el movimiento antiformalista francés, con Francois Geny a la cabeza.

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El precedente judicial y su fuerza vinculante

Por lo demás, mal puede tenderse un manto de duda sobre la idoneidad, rectitud y sometimiento a la Constitución de los más altos jueces de la República; cada corporación "es autosuficiente para preservar los derechos fundamentales que en su ámbito puedan resultar implicados, como consecuencia de la constitucionalización del derecho ordinario derivado de las características de la Carta Política", como bien señala la Corte Suprema de Justicia en el auto reseñado.

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO No existe una tradición muy arraigada en nuestro medio acerca de la importancia y el valor del precedente judicial; quizás no era necesario, en la medida que la aplicación de la ley se traducía casi en una operación lógica, la sentencia se asimilaba a un silogismo y la interpretación legal privilegiaba la exégesis, apuntaba a preservar la voluntad del legislador. La adopción de una Constitución normativa, directamente justiciable, con unos principios, derechos y garantías que prevalecen sobre el resto del ordenamiento, y la consagración de la fórmula del estado social de derecho que supone una acción positiva de las autoridades, entre ellas los jueces, para garantizar unos mínimos vitales, en lugar del dejar hacer y dejar pasar propio de las garantías negativas del estado liberal de derecho, suponen una labor de juzgamiento que ni siquiera se vislumbraba en la Constitución anterior. Ello ha llevado a un activismo judicial que muchos reprochan pero que es ineludible en la concepción de estado actual; se impone entonces establecer controles y límites al activismo judicial para no caer en el denominado gobierno de los jueces o en al arbitrio judicial. Sostener que los jueces al gozar de autonomía pueden o no acogerse a la doctrina de las altas cortes puede llevar a pensar que se propende por un libre activismo judicial. No parece dable sostener que nuestra Constitución haya prohijado un modelo de interpretación propio del realismo jurídico que lleve a identificar el derecho con lo que dispongan los tribunales y haga aplicable la frase que suele atribuirse al jurista Holmes, según el cual "lo que entiendo por Derecho son las profecías de lo que van a hacer en realidad los tribunales y no hay nada más pretencioso que esas profecías". La autonomía judicial no es absoluta, como no lo son en general los derechos y garantías de las personas. Por lo demás, en un estado de derecho, las actuaciones de las autoridades públicas deben estar enmarcadas en el ordenamiento jurídico y con mayor razón en un estado social de derecho. La Corte Constitucional ha sostenido que la parte dogmática de la Constitución prevalece sobre la estructural, pues

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Juan Guillermo Sánchez Gallego

los funcionarios se deben al respeto de los derechos, principios y garantías que consagra la Carta y es en ellos en los que encuentra legitimidad la acción del estado. Dicha parte dogmática ha de ser pues límite necesario al ejercicio de la función judicial.

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RESEÑA BIBLIOGRAFICA

LIBRO: EL DERECHO DE LOS JUECES AUTOR: DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA Jorge Hernan Betancur García*

El Derecho de los Jueces, se constituye en un libro de obligatoria lectura para cualquier operador jurídico que se respete, pues en el mismo se aborda un tema de vital importancia, cual es el tema del "precedente judicial"; tema que no ha sido abordado con la seriedad que se merece en las actuales circunstancias, de nuestro desarrollo constitucional. En el sistema de fuentes tradicional que aún hoy nos sigue acompañando, la jurisprudencia se ha considerado un criterio auxiliar la doctrina probable de los tres fallos en un mismo sentido de la Corte Suprema de Justicia, no es propiamente hablando, un verdadero precedente judicial; pues son muy pocos los que realmente le dan tal aplicación, la misma palabra "probable" implíca la discrecionalidad del juez para tenerla en cuenta. Esta visión tradicional y formalista del papel de la jurisprudencia en nuestro medio ha sido, al parecer del autor, un grave problema para el estudio de la importancia que el precedente judicial ha tenido, no sólo ahora, bajo nuestra nueva constitución de 1991, sino desde antes de la misma; pues han sido muchas las instituciones de carácter no solo del derecho civil, sino de otras materias las que han avanzado a partir del poco apreciado y minusvalorado en nuestro medio " precedente judicial". Existe pues en Colombia un temor infundado a creer que si se le reconoce carácter de fuente a la jurisprudencia la seguridad jurídica desaparece, lo cual no es cierto, como bien se puede inferir de la lectura de este excelente texto. El autor, nos muestra como a partir del surgimiento de la Corte Constitucional, y del mecanismo expedito y práctico para la protección ante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, de la TUTELA, nuestro sistema de fuentes cambió radicalmente, pues las * Abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en derecho laboral, profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura.

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Reseña bibliografica

Es éste pues, un texto novedoso que se ubica en una nueva concepción del Derecho que a la luz de nuestros cambios constitucionales nos invita a una reflexión y a un cambio de actitud, respecto a nuestra visión simplista y formal de los precedentes judiciales que tanto espíritu y aplicabilidad al criterio de justicia material, le ha invalidadado a nuestra realidad socio jurídica Colombiana, so pretexto de la defensa de orden jurídico cierto y seguro, sin importar que este haya sido proclive a la injusticia, a la desigualdad.

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