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• Frey Cardona

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La huida del derecho administrativo

Aunque la cita de Ulpiano señale claramente la atribución material del Derecho Público o del Derecho Privado señalando que el privado persigue el interés individual y el público el interés colectivo, no es tarea fácil discernir siempre qué derecho será de aplicación y cualquiera de ambas posiciones son capaces de armarse con argumentos.

El derecho público se encuentra en un proceso de transformación, de la cual está surgiendo una administración pública ágil, desligada de las funciones de comando y control y destinada exclusivamente al estímulo de la autorregulación derivada de la desregulación. La huida del derecho administrativo se manifiesta, entre otros fenómenos, por intermedio de la “privatización” del propio derecho administrativo.

La aplicación a la Administración del Derecho privado se va poco a poco consolidando a partir de la posguerra española cuando el Estado comienza a intervenir directamente en la vida económica a fin de fomentar la caída actividad industrial ya que estas actividades y establecimientos

públicos se regían por reglamentos propios de carácter administrativo.

Como es sabido, a lo largo de los dos últimos siglos se ha ido consagrando en nuestro país, a semejanza del modelo francés, un régimen de Derecho administrativo para la actividad de la Administración, régimen de prerrogativas y exorbitancias a favor de la Administración pero también un régimen de garantías y cautelas del interés público frente a posibles excesos de sus administradores cuyo real cumplimiento se encomienda prioritariamente, aunque no exclusivamente, a una jurisdicción especializada, la jurisdicción contencioso- administrativa, que en nuestro país aparece plenamente integrada en el orden judicial. Así pues la creación del moderno derecho administrativo, es inevitablemente heredero de esta dualidad público – privado existe, una problemática que era resuelta en estos inicios mediante la percepción que la aplicación del Derecho Privado es una excepción respecto a la regla de sujeción al Administrativo.

Sucesivamente se irá imponiendo el dogma según el cual la personificación en entidades privadas y el uso del Derecho

Privado de muchas actividades administrativas son resultado de la eficacia que conlleva este derecho frente a la férrea burocracia administrativa. Un paradigma resaltado por Carles Ramió en “Teoría de la Organización y Administración Pública”: “La respuesta teórica es que determinadas organizaciones privadas son más eficaces (prestan servicios de mayor calidad) y más eficientes (resultan más económicas) que las organizaciones públicas. Esto puede ser cierto en circunstancias y no resulta tanto en otras”.

No obstante además de estos dos impulsos ya citados el uso del Derecho Privado se ha convertido actualmente (enarbolando la eficacia de este) en una corriente generalizada dentro de las Administraciones Públicas en materia de organización y contratación a la vez que sustentada está en la ley que señala como facultad el escoger entre el Derecho Privado y el derecho estamental que les es propio, o sea el administrativo, prescindiendo de un ordenamiento que a través del sometimiento legitima su actuación y que determina los principios de prohibición de arbitrariedad, objetividad, mérito y capacidad, imparcialidad, igualdad y actuación procedimental; elementos que le son ajenos al Derecho Privado.

“La Huida del derecho administrativo". Suele utilizarse para calificar acciones consistentes en emplear fórmulas de derecho privado en ámbitos concretos de la gestión pública. El abanico es amplio y meter todo en el mismo saco puede resultar peligroso: así, mientras que en algunos casos la "huida del derecho administrativo" supone ir a fórmulas organizativas más flexibles y descentralizadas (p.ej, agencias, sociedades mercantiles, relaciones laborales basada en el Estatuto de los Trabajadores, etc.) pero siempre bajo el paraguas de lo público, otras suponen planteamientos más radicales y una auténtica privatización real de la titularidad o prestación de un servicio (p.ej. externalizaciones, enajenaciones patrimoniales, subcontrataciones, etc.).

Autores como Garcia Enterria dicen que se buscan nuevas fórmulas, porque los estrechos límites del Derecho administrativo no sirven ya para atender a las nuevas funciones y necesidades de una gestión moderna

Su objetivo ha sido, generalmente, por parte del Estado y sus instituciones, aligerar y facilitar la contratación de obras,

bienes y servicios que requieren para cumplir sus tareas o para satisfacer las necesidades colectivas.

Las fórmulas preferidas, entre nosotros, para evitar ciertos pasos o etapas en la contratación, a veces engorrosos o manipulables, han sido: crear empresas públicas privilegiadas, mediante la expedición de leyes de ocasión. Es importante destacar que mientras las compañías en general y por lo tanto, también las anónimas, por definición, buscan beneficio económico, ni las empresas públicas ni las fundaciones tienen como objetivo el lucro.

Mientras el uso del Derecho Privado permite una mayor flexibilidad, el peligro que conlleva tal prebenda es sin duda escapar del control de la Jurisdicción Administrativa y por ende de la supervisión de los mecanismos internos que son comunes en todos los entes públicos. Debo mencionar un fragmento del libro “Camino de servidumbre” de F. A. Hayek que aún tratándose de un libro más político que jurídico es muy revelador: “Si la ley dice que una cierta comisión u organismo puede hacer lo que guste, todo lo que aquella comisión u organismo haga es legal; pero no

hay duda que sus actos no estarán sujetos a la supremacía de la ley”.

Por otra parte no existe una transmutación de la Administración Pública en empresa privada solo por emplear las normas que a estas regulan, por tanto no es posible un fiel reflejo de la consabida “eficiencia” ya que los entes públicos seguirán poseyendo unos objetivos diferentes (el interés general respecto el interés pecuniario del dueño) y sobre todo con unas consecuencias dispares, pues mientras la empresa privada debe asumir la eficiencia como elemento que le permita sobrevivir en el libre mercado, un organismo de la Administración Pública poseerá siempre cierta patente de corso presupuestaria.

A modo de conclusión cabe reseñar que la principal manifestación de esta huida hacia el derecho privado (especialmente en esas bestias híbridas conocidas como Entes Públicos) es la arbitrariedad y el principal peligro es que de esta arbitrariedad sin sujeción a la jurisdicción que debería serle intrínseca surja el interés particular, una pretensión completamente desvinculada del interés general que es la justificación última de toda la actividad administrativa.

Formulamos entonces una paradoja relacionada con la cita de Ulpiano pues estaríamos empleando la Administración Pública para fines privados. En la actualidad existe una aplicación indiscriminada del derecho privado que se concreta en la huida de los procedimientos administrativos, tachados de lentos, ineficaces e inadecuados. Ésta aplicación del derecho privado se centra sobre todo en la actividad medial o logística de la Administración, precisamente aquella que en la actualidad representa la mayor parte del gasto público. De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo (39) el fenómeno denominado "huida del derecho público o privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado (40). En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo (41).

Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado. En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y

con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales. Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general (42). Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares (44). Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público (45).

Bibliografía:

Francisco López del Castillo revista jurídica chile

Jorge Enrique Romero Pérez derecho administrativo general

http://flcwilderbeek.wordpress.com/2010/10/18/huida-delderecho-administrativo-una-carrera-hacia-el-abismo/