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• Condominio
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• Propiedad
• Patrimonio (Derecho)
• Personalidad jurídica

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INDICE Título ………………………………………………….6

I………………………………………..

LA COPROPIEDAD.......................................................................................................6 LA COPROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO................................................7 NOMENTURIS-TERMINOLOGIA..................................................................................8 LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO...............................................10 LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA.......................................................................10 TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD...................11 TEORIA ROMANA...................................................................................................12 LA TEORIA GERMANA............................................................................................12 TEORIA ADOPTADA POR EL CODIGO CIVIL PERUANO.......................................13 Título II La copropiedad y otras instituciones análogas………………………..…..13 La copropiedad y sus diferencias con otras instituciones.............................................13 La copropiedad y la sociedad...................................................................................13 La copropiedad y sucesión indivisa (hereditaria)......................................................13 La copropiedad y la propiedad horizontal.................................................................15 LA COPROPIEDAD Y LA SERVIDUMBRE..............................................................16 La copropiedad y el patrimonio conyugal.................................................................16 La copropiedad y la propiedad de las comunidades campesinas.............................16 Características de la copropiedad................................................................................17 Presunción de igualdad de cuotas...............................................................................19 Constitución de la copropiedad - las fuentes...............................................................19 Decisiones de los copropietarios sobre el bien común................................................20 FORMAS DE DECISIÓN.............................................................................................21 Clasificación de la copropiedad...................................................................................22 Otras clasificaciones....................................................................................................22 TÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES. – EXTINCIÓN……………………………22 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS...................................23 OBLIGACIONES.......................................................................................................... 28 PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD..................................................................30 PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMÚN........................................................30 PROHIBICIÓN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTAMIENTO UNÁNIME DE LOS COPROPIETARIOS......................................................................31 EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD...........................................................................31 LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN.........................................................................................31 REUNIÓN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIETARIO...........31 2

DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN.........................................................31 ENAJENACIÓN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO............................................32 PÉRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD.........................................................32 Título IV EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD…………………………………………… 32 DIVISION Y PARTICION..............................................................................................32 LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISION Y PARTICION.............33 ANALISIS DE LOS CONCEPTOS DE “DIVISION Y PARTICION”...............................34 TIPOS DE PROCEDIMIENTOS...................................................................................34 DERECHO Y OBLIGACION DE TODO COPROPIETARIO A LA DIVISION Y PARTICION.................................................................................................................. 35 Cuando no se puede pedir la división partición...........................................................36 CARACTERÍSTICAS DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN................................................36 TÍTULO V CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN………………………………………..38 CLASIFICACIÓN......................................................................................................... 38 La división y partición extrajudicial...............................................................................38 PARTICIÓN CONVENCIONAL 0 VOLUNTARIA..........................................................38 PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL O- PARTICIÓN CONVENCIONAL CON TRÁMITE JUDICIAL....................................................................................................39 PRESUPUESTOS.......................................................................................................39 DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL.............................................................................40 ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN?........................................40 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN (CALIFICACIÓN PROCESAL).....................................................................................41 ¿CÓMO OPERA LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL?...........................................42 FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN..................................43 TÍTULO VI PACTO DE INDIVISIÓN.- MEDIANERÍA……………………………………43 PACTO DE INDIVISIÓN...............................................................................................45 DEFINICIÓN................................................................................................................46 ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIÓN................................................................46 LA INDIVISIÓN FORZOSA O PERPETUA...................................................................49 CLASIFICACIÓN.........................................................................................................49 LA MEDIANERÍA......................................................................................................... 50 METODOLOGÍA..........................................................................................................50 NATURALEZA JURÍDICA............................................................................................50 OPERATIVIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA MEDIANERÍA............................................51 ¿QUIÉNES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERÍA?............................................52 PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA................................................................................53 3

FUENTES DE LA MEDIANERÍA..................................................................................53 LA ADQUISICIÓN PROPORCIONAL DE LA PARED MEDIANERIA............................54 BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERÍA...............................................................54 DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERÍA, SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD NORMAL..........................................................................................55 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS...........................................56 OTRAS FORMAS DE INDIVISIÓN..............................................................................57 CASA HABITACIÓN DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE.....................................................57 ELEMENTOS:..............................................................................................................57 PATRIMONIO FAMILIAR.............................................................................................58 INDIVISIÓN DE LA EMPRESA....................................................................................58 Conclusiones............................................................................................................... 59 Bibliografía...................................................................................................................60

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Dedicatoria Este presente trabajo esta dedico con gran aprecio a nuestros padres que continuamente nos apoyan y conjuntamente a nuestra docente la Dr. Gladis Aurto

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Agradecimiento El principal agradecimiento es para nuestro padre Dios por brindarnos un día más de vida y a nuestros estimados padres.

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Introducción

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La copropiedad

Título I 1. LA COPROPIEDAD IDEAS PREVIAS El derecho de la propiedad generalmente pertenece a una sola y determinada persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad individual o privada es que es unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece a varias personas estamos ante el ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas (copropiedad). Para algunos autores, los conceptos comunidad y copropiedad no son de significación distinta, porque existe comunidad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando una pluralidad de personas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de la copropiedad. Se dice que la comunidad es de carácter general y la copropiedad se presenta como una especie de la comunidad. (Jaramillo, 1998) La copropiedad es un caso particular, el más importante y típico, es una comunidad de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada también estado de división. Es pues una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se debe considerar que también el derecho del individuo o copropietario tiene naturaleza real; pero si existiera varios acreedores significa la presencia de un crédito mancomunado o solidario, y no la de una propiedad. (Messineo, 1954) En cambio la universalidad jurídica de bienes (sucesión indivisa o comunidad de herederos), se da cuando existe una masa hereditaria en la que incluye bienes de toda clase, y tiene la denominada comunidad hereditaria, como patrimonio autónomo (artículo 57 del Código Procesal Civil). (Arean, 1979) Luego tenemos los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay copropiedad, sino un patrimonio autónomo regulado por la normativa de la sociedad conyugal – artículos 301 a 326 del Código Civil; artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil. En la doctrina se distingue la comunidad de la copropiedad, en cuanto < que en la comunidad solo afecta a las cosas y no a los bienes incorporados y también en que la comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patrimonio, en tanto en los condominios están confinados dentro de los límites de sus respectivas porciones indivisas >. (Lafaile, 1945) Y si hablamos de la copropiedad y la sociedad (de personas), podemos fijar rápidamente algunas de sus diferencias, entre ellas, que la copropiedad no es persona jurídica, en cambio la sociedad si, pues requiere de su constitución como persona jurídica. Al respecto, en la práctica, se tiene dos alternativas para quienes deseen invertir: a) Juntarse dos o más personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento a una copropiedad convencional; b) Constituir una sociedad, integrada por socios y bajo ciertas normas estatutarias propias, dando nacimiento a una persona jurídica, diferente a los socios. En la copropiedad no hay socios, sino copropietarios con alícuotas abstractas sobre el derecho de propiedad.

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En nuestro país existen las instituciones denominadas comunidades campesinas, que no puedes ser confundidas con la propiedad, - como en la realidad muchos lo saben - , menos con la comunidad de bienes o universalidad jurídica de bines provenientes mortis causa. Las comunidades campesinas hunden profundamente sus raíces histórico-culturales en nuestra identidad nacional. En ellas no existe la copropiedad sobre sus bienes muebles e inmuebles – entre los comuneros ni entre estos y la comunidad - , estos últimos son las tierras que dominan, en las que se hallan asentadas. El territorio comunal está integrado por tierras propias, adjudicadas o adquirida de acuerdo con el derecho agrario o común, las cuales son de exclusiva propiedad de la persona jurídica denominada comunidad campesina. Sobre el conjunto del patrimonio comunal – tierras, plantaciones, maquinarias, ganado equipos, etcétera-, no existen derechos fraccionados idealmente- cuotas ideales – entre los comuneros, porque la única propietaria de todo el conjunto de los bienes comunales es la comunidad campesina como persona jurídica de derecho privado interno. Los comuneros de nacimiento o integrados son poseedores – usufructuarios de las tierras comunales, sometidos al régimen de tenencia y uso que establecen las leyes especiales sobre la materia, el estatuto y los reglamentos de la comunidad campesina, los cuales regulan la vida jurídica e institucional de la comunidad. Estas entidades campesinas gozan de autonomía económica administrativa y en el régimen de uso de sus tierras, así como de libre disponibilidad de sus bienes (artículo 89 de la Constitución; ley 24656, 24657). Entendemos que una de las características más relevantes del derecho de propiedad es la de ser excluyente, e influye fuertemente en la determinación de la naturaleza propia de los bienes como propiedad privada, carácter que no es ajeno a la copropiedad que también excluye a todo tercero del bien común. Si nos acercamos a las características generales de la propiedad, estas no devienen en incompatibles en la copropiedad, pues concurren las mismas - perpetua, excluyente, absoluta, imprescriptible - ; pero aclarando, solo en cuanto al conjunto del bien común determinado físicamente, sobre el cual también recae el conjunto de la pluralidad de propietarios. En consecuencia, los caracteres de la propiedad individual son los mismos de la copropiedad de la propiedad individual son los mismo de la copropiedad, con la particularidad, de esta última, de implicar la existencia de una pluralidad de sujetos y la indivisión del bien. A la propiedad en la doctrina también se la conoce como el ejercicio anómalo de la propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o propias para cada propietario en el ejercicio de sus derechos, no permite el pleno uso y disfrute del bien como ocurre con la propiedad individual, no permite la conservación del bien ni el acrecentamiento económico a plenitud, etc. Y todo y de nada al mismo tiempo; el copropietario no conoce la parte del bien que físicamente le pertenece.

2. LA COPROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO La metodología legal empleada por el código Civil peruano, en cuanto a la copropiedad, resulta técnicamente bien ubicad por estar inmediatamente después de la regulación de la propiedad en el capítulo Quinto, Sub Capitulo1, título II del libro V Derechos Reales, comprende los artículos 969 a 973. De la positividad (969), presunción de igualdad de cuotas (artículo 970), la adaptación de decisiones sobre el 9

bien común (971), los derechos de los copropiedades (974 a 979), las obligaciones de los copropietarios (980 a 982); la participación (983 a 991); la extinción de la copropiedad (992, el precio de indivisión (993), y la medianería (994 a 998); la división y participación. Pero también advertimos que carece de normas para dar solución, por ejemplo, entre otras, a las siguientes cuestiones: ¿cómo se origina o cuáles son las fuente de la copropiedad?; ¿cuáles son los bienes sobre los que puede recaer la copropiedad?; ¿cuáles son expresamente las prohibiciones del copropietario frente al bien común?; ¿qué se debe entender por “división” y “partición”? Nuestras reflexiones advierten que el Código Civil no regule ciertos problemas que surjan de la misma realidad, como la que contiene esta pregunta, ¿qué es lo que en la copropiedad está fraccionado, el bien o el derecho? Si bien para responderla diremos que lo que está fraccionado es el derecho de copropiedad con el derecho de cada condueño (pero de manera ideal, subjetiva, abstracta; contrario sensu, no habría copropiedad), hubiera sido saludable que ello se desprenda del propio Código. El problema se origina de la propiedad expresión de “partes indivisas, es decir, de partes que aluden al mismo bien o también porque se habla, que en la copropiedad existe una serie de “fracciones”; que dese ya, crean implicancias con el elemento material o físico del bien, cuando lo cierto es, que solo exista el fraccionamiento del derecho de copropiedad en cuotas ideales o cuota-partes. El copropietario que solo idealmente sabe que tiene la calidad de dueño del bien común, unas veces llega a ocupar de “facto” el bien común y otras veces hasta lo enajena como si ejerciera la propiedad exclusiva; situaciones que muchas veces llegan a debatirse judicialmente. La Ley civil, como más adelante, en materia de copropiedad ha adoptado el sistema; en cuanto tomo al copropietario como indiscutible dueño de la parte propiedad o cuota parte ideal(alícuota), con las facultades de disposición de ella, así como también de los frutos que le corresponde que incluso puede gravarlos (artículo 977 del Código Civil), lo que quiere decir, que sobre el conjunto o la totalidad del bien no tiene derechos independientes sino solo en cuanto participe con todos los demás copropietarios sobre la unidad del bien común. Entonces, ¿Cómo opera la participación en caso de venta del bien como unidad inmobiliaria o mobiliaria, a favor de un tercero?, obviamente, producida la venta, el dinero obtenido, será dividido de acuerdo a la cuota ideal que le corresponda a cada copropietario. Si se concretara esta situación se habrá producido la liquidación de la copropiedad(artículo 9924 del Código Civil), El otro sistema es el germano o propiedad en mano común, para algunos denominado “condominio solidarita”, Sistema que no ha sido adoptado por nuestro Código Civil.

3. NOMENTURIS-TERMINOLOGIA. ¿Condominio o copropiedad? La respuesta la daremos dilucidando los conceptos jurídicos “condominio “y “copropiedad”. Anteriormente con ocasión de los vocablos “dominio” y “propiedad”, llegamos a la conclusión de que la expresión adoptada por nuestro ordenamiento jurídico civil, a diferencia de los Códigos de 1852 y 1936(que emplean los términos dominio condominio), es la propiedad (propuesta), concepto que es de mayor precisión y que involucra a la expresión dominio(dominio ). Siguiendo esta misma orientación Código Civil vigente ha adoptado la denominación jurídica de 10

copropiedad para significar, la pluralidad de propietarios sobre un mismo bien mueble o inmueble. La expresión “condominio”, es lo específico y tiene injerencia en la identificación de los bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo “copropiedad” es una expresión que denota mayor generalidad e involucra a los bienes corporales e incorporales. En la práctica se ambas denominaciones como sinónimos o equivalentes (condominio y copropiedad), situación que no está de acuerdo con lo adoptado por la ley civil peruana. Seguir manejándolos como equivalente resulta inadecuado a nuestra sistemática civil, esta solo utiliza el concepto propiedad. Algunas legislaciones todavía en vez de propiedad y copropiedad siguen utilizando dominio y condominio como la española, la mexicana, etc. En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denominaciones para identificar a la copropiedad; así a) “indivisión”, la cual implica que el bien no se halla dividido materialmente, porque se halla en estado de indivisión física; b) “comunidad, con respecto a la indivisión de una universidad jurídica de bienes (como ocurre con los bienes de la herencia); c) “condominio” para expresar que existe una pluralidad de dominios sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma también otras denominaciones como “propiedad colectiva”, “propiedad plural”, “propiedad indivisa”,” propiedad comunitaria”. Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de “copropiedad” es la más adecuada y sistemática al guardar coherencia con la denominación de propiedad, utilizada por el Código Civil en vez de “dominio” (y la copropiedad en vez de “condominio”). A todo esto se agrega, que el concepto de copropiedad provoca el mejor correlato con la expresión de “cuota ideal”. En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones de copropietarios condominios, participes, condueños, coparticipes o comuneros, de las cuales la más apropiada, obviamente es la de copropietarios. Con los vocablos propiedad y copropiedad no solo utilizamos una terminología idónea y técnicamente adecuada a la evolución de las propiedades, sino, evitamos las expresiones incorrectas e inadecuadas como, “condominio industrial”, “condominio intelectual”, “condominio comercial” “condominio del software”, en vez de “propiedad intelectual “propiedad industrial”, “ propiedad comercial”, “propiedad del software. La constitución de 1979 y 1973 utilizó y utiliza, respectivamente, el concepto de propiedad, desechando el vocablo dominio. En la doctrina del derecho comparado, el argentino Gatti, pese a que el Código Civil de su país utiliza conceptos dominio y condominio, afirma que “en cuanto al término propiedad es empleado, en la constitución argentina, con un alcance amplio, amplísimo, en cuanto dentro de él queda comprendido no solo el dominio y los demás derechos reales, sino también los derechos personales o crediticios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales”. (Gatti, 1996) En definitiva, queda en la doctrina y la ley que el concepto copropiedad tiene un sentido amplísimo y de carácter general, dentro del cual está involucrado el condominio, que tiene un significado restringido o específico. El concepto copropiedad por su generalidad conduce con los términos patrimonio que también goza de generalidad.

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Etimológicamente la palabra condominio proviene del latín “con” (con) y “dominio”, por lo que significa dominio perteneciente en común a dos o más personas. Normalmente, como sabemos, la propiedad pertenece a una misma persona con todas las facultades del propietario; pero ocurre, en ocasiones, que la propiedad está atribuida a varias personas en común sin que ninguna de ellas pueda tener derecho sobre todo el bien porque solo ostentan una participación mediante la llamada cuota ideal. Se entiende, en concretes, que la “copropiedad es el derecho de dominio que compete a varias personas sobre una solo y misma cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta”. (Rau, 1869) Sabemos que la propiedad se caracteriza por ser absoluta, perpetua, exclusiva y que rechaza la posibilidad de que existan dos titulares de que existan dos titulares sobre un mismo bien, sin embargo, en la copropiedad no existen derechos contrapuestos pese a que existe puridad de sujetos, donde la exclusividad pertenece a varios titulares, pero excluye al tercero no copropietario. Es en este sentido que el Código Civil peruano, proporciona la definición legal contenida en el artículo 969, que a la letra dice: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas”. No era necesario expresar “dos o más personas”, sino simplemente “varias personas, en plural, porque si hay puridad de personas es porque son más de dos. Cuerpo legal, con respecto a la copropiedad que nace a consecuencia del hecho de la muerte, cuyo contenido normativo ad liten es, “si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar”. El proyecto Maish Von Humboldt, propuesto una definición legal de la copropiedad (artículo 178), a nuestro juicio con una mejor elaboración que la contenida en el artículo 969 del Código Civil, que resulta más completa y evita confusiones con otras figuras semejantes (propiedad horizontal, propiedad societaria , propiedad comunal, coposesión, etc.), en cuanto expresa: “La copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tienen simultáneamente, según cuota parte sobre un bien mueble o inmueble que no está materialmente dividido”.

4. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO El método del derecho comparado tiene la extraordinaria virtud de edificar y ampliar la visión jurídica de determinadas instituciones en un horizonte conceptual y legislativo distinto al nuestro, como ocurren con las definiciones normativas de una serie de institutos jurídicos de los derechos reales. Bajo esta pauta veamos que, en relación a la copropiedad, el Código Civil argentino, la define en su artículo 2673, de la manera siguiente: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”. (Gonzales, 1991) Esta disposición utiliza el concepto condominio, como lo tenemos el artículo 938 del Código Civil español, utiliza el concepto “comunidad”, como se advierte de su artículo 392, que dice “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Se advierte la utilización normativa del concepto “varias personas”, como lo hemos insinuado, que debió haberse consignado en el Código Civil peruano.

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5. LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA La copropiedad de manera unánime es tratada como un derecho real típico, con marcadas diferencias con la propiedad individual, esto es, mientras que la propiedad plural se mantenga es ese estado o hasta la liquidación del bien común. En esta línea tenemos a los cultores de la materia, aseverando que existe la copropiedad, “cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en división si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porción determinada, de la cosa común. La parte de cada uno no será, por tanto, una parte material, sino una cuota-parte (…) El derecho de propiedad está divido entre ellos; la cosa es indivisa”. Advierte de las líneas que anteceden que lo que se halla dividido o fraccionado es el derecho de copropiedad de manera ideal o abstracta, no así el bien materialmente. En algunas definiciones del instituto que nos ocupa se confunde el dominio con la propiedad en efecto se dice, que “la copropiedad o condominio es el mismo derecho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios”. (Salvat, 1964) Se advierte en la definición que es categoría cuando dice que la copropiedad es el mismo de derecho de propiedad, como efecto lo es; pero con ciertas particularidades o características, que a la copropiedad le dan una fisonomía jurídica propia entre los demás derechos reales (por ejemplo, la pluralidad de sujetos, la participación en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignársele las partes materiales divididas, existen el condominio”. (Josserand, 1955) No podemos dejar de mencionar una de las definiciones de copropiedad al idus realista Alessandri, cuando explica que el condominio o copropiedad “es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente”. (Arturo Alessandri, 2001) Claramente se entiende que el derecho de cada copropietario recae sobre todo el bien no solo sobre una parte materialmente determinada de ella. Responde la pregunta ¿qué es la copropiedad?, exige recordar que se trata de un instituto jurídico, que pese a su autonomía está muy vinculado a la propiedad, y que se manifiesta por la concurrencia de sujetos con derechos y obligaciones muy singulares y por el objeto de naturaleza común, los cuales hacen de la copropiedad todo un derecho real típico. Conceptuamos la copropiedad, en un sentido loto o amplio, como el ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas sobre un mismo bien con derechos fraccionados en cuotas ideales; que pueden ser alienables fracción o parte individualmateria en el bien común. Y, en sentido estricto, como un derecho real que consiste en el ejercicio de la propiedad por varias personas sobre un mismo bien, fraccionado en cuotas abstractas e indivisas materialmente. Podemos resaltar que en estas definiciones el bien sometido a la copropiedad se mantiene entero como unidad física mobiliaria o inmobiliaria, porque lo que se divide o fracciona es el derecho, en partes iguales o cada copropietario le corresponda (artículo 970 del Código Civil). Por último, también podemos decir que la copropiedad es el derecho de propiedad que pertenece a una pluralidad de personas por cuotas ideales e indivisas sobre un bien determinado en conjunto.

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6. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD La explicación de la naturaleza jurídica de la copropiedad es a través de dos grandes teorías, una es la romana y la otra es la germana, las que han sido elaboradas desde épocas muy antiguas y han influido en los diferentes ordenamientos jurídicos civiles como el Código Civil peruano, veamos.

6.1. TEORIA ROMANA. Esta doctrina parte de la concepción individualista de la propiedad y tomo a la copropiedad o condominio como una modalidad de la propiedad. Cada condominio tiene una cuota parte en la cosa común manteniendo el derecho a la cosa en su totalidad, de esta manera se superó la noción de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. Esta teoría concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de tal modo que cada copropietario es dueño de una cuota, pudiendo disponerla libremente o sin limitaciones por parte de los demás; pero en cuanto a la totalidad de la cosa, ningún copropietario podía ejercer actos materiales o jurídicos sobre ella sin que exista el acuerdo o consentimiento de todos los condominios, lo que quiere decir, que consideraban la cosa en concreto y en su totalidad, con la aclaración de que en Roma, siempre se tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a liquidarse. Sobre esta teoría comenta Aren, que los romanos “ni siquiera conocieron un término para designar el condominio, se limitaron a decir “rem comunes haberm plurium ese”, el titular del derecho era llamado domini al igual cuando era propietario de la cosa (…) también podía ejercer, en la medida de su cuota, acciones in rem o in personan”. A lo que se suma que cualquier condominio tenía la facultad de pedir la división del bien común utilizando la acción “communi dividendo” Se crítica esta teoría porque considera la comunidad como una forma de la propiedad, siendo ella un derecho exclusivo que permite una pluralidad de propietarios sobre un bien. Para nosotros el sentido de esa crítica no tiene mayor solidez, porque no deja de ser cierto que la copropiedad es una modalidad de la propiedad, y el hecho de existir una pluralidad de personas como propietarios sobre el todo o conjunto pleno del bien material, excluyendo a todo tercero no copropietario. La doctrina romanista sobre la copropiedad se caracteriza, porque en ella, cada copropietario mantiene un derecho real y efectivo, desde luego la cuota ideal, con la facultad para transferir o disponer de ella (venderla, gravada, etc.) 6.2. LA TEORIA GERMANA. La copropiedad romana es la que se halla sustentada en la propiedad indivisa; en cambio, la germana, denominada “propiedad en mano común” (gesammte hand) o de “manos juntas”, se elaboró en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto de propiedad exclusiva; siendo así, para esta doctrina la copropiedad es una propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o titulares. Se advierte en esta teoría que no existe la ostentación de derechos en cuotas porque todos tienen derecho a goce sobre la casa de manera igualitaria, pero parcialmente, porque se halla limitado por el derecho de los demás comuneros, a quienes se les niega el derecho de pedir la división del bien común. 14

Esta doctrina obviamente ha sido adoptada en Alemania, y sobre el particular advierte “que por su parte, los autores germánicos tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que adoptada estrictamente, también obstaculiza el tráfico de los bienes comunes”. (Arevalo, 1979) Según esta doctrina en el condominio germánico no existe la propiedad por cuotas, sino únicamente el derecho a la liquidación o extinción final.

6.3. TEORIA ADOPTADA POR EL CODIGO CIVIL PERUANO. La sistemática jurídica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la teoría romana, con la información de la cuota ideal o cuota parte en el fraccionamiento del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso (artículo 969 del Código Civil), habiéndola superado al contener disposiciones reguladoras, entre otras, sobre los derecho y obligaciones (beneficios y cargas) en proporción a las cuotas respectivas de cada copropietario (artículo 970 del Código Civil) y la administración del bien común por decisión judicial o de hecho (artículo 972 y 973 del Código Civil). El Código Civil autoriza al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal (artículo 977 del Código Civil). Nuestro sistema civil acoge la concepción romana de la comunidad por cuotas (ideales o abstractas) que no tienen concreción material hasta el instante o momento de la división y partición. De tal suerte que nuestro ordenamiento con arreglo al artículo 969, instituye que en la copropiedad hay unidad de objeto y pluralidad de personas. Esa naturaleza inmaterial de las cuotas-partes es sobre bienes propios, cada condueño tiene la libre disponibilidad de ellas.

Título II La copropiedad y otras instituciones análogas

7. La copropiedad y sus diferencias con otras instituciones El propósito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en práctica, de la propiedad con otras instituciones jurídicas análogas como la sociedad, sucesión indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servidumbre, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc. 7.1. La copropiedad y la sociedad 1. En la sociedad existe una persona jurídica distinta a los socios que la integran 2. En la copropiedad no existe ninguna persona jurídica, son los copropietarios quienes ejercen el derecho de propiedad por cuotas ideales. 3. En la sociedad se le conoce al socio un derecho personal. 4. En la copropiedad se ejerce el derecho real plural. 5. La sociedad se supedita a actos de administración generados por las decisiones de los copropietarios en conjunto, y las que se establecen en las leyes civiles (código civil).

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7.2. La copropiedad y sucesión indivisa (hereditaria) La sucesión indivisa es el caso más frecuente de indivisión, emerge del hecho de la muerte del causante o testador. Para que se produzca a indivisión solo es necesaria la concurrencia de una pluralidad de herederos, sin que tenga importancia la calidad de los coherederos. En al indivisión universal constituye patrimonio autónomo, el derecho del causahabitante o heredero incide sobre la universalidad y no sobre los bienes determinados que integren esa universalidad. 1. En el heredero moderno se entiende que la cuota parte que tiene el coheredero es como se ha dicho, recae sobre la universalidad de los bienes, pero no en bienes determinados (como ocurre en la copropiedad ordinaria). Así, por ejemplo, si Luis y Sandro son herederos en partes iguales sobre la masa hereditaria que está integrada sobre un fundo, una casa, un tractor, no podemos decir cada uno de ellos sean propietarios en la proporción de una mitad del fundo, de la mitad de la caso o de la mitad del tractor, porque sencillamente la cuota parte recae en la universalidad de los bienes del causante. Al respecto se afirma que “recae en ese continente que es diverso al contenido, es decir, de los bienes que lo componen”. Ello se explica porque la indivisión recae en un patrimonio que en manos de su anterior titular era distinto de los bienes que lo componían: la situación no puede variar por el hecho de que ese patrimonio cambie titular al pasar a manos de los indivisarios. (Undurraga, 1987) 2. El artículo 57 de CPC, instituye la denominada sucesión indivisa, con patrimonio autónomo al expresar puntos: “toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal la succión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso”. Sin embargo como figura jurídica nueva, conviene previamente ser esclarecida, bajo la pregunta ¿en qué consiste la succión indivisa como patrimonio autónomo frente a la copropiedad? Respondiendo diremos o comunidad de herederos surge cuando dos o más personas adquieren por sucesión universal mortis- cusa el patrimonio de su testador o causante, por hallarse todas ellas instituidas como herederos. Si tal herencia contiene un fundo, un crédito podrá aparecer que los vivos sujetos se encuentran en una misma situación semejante ala de copropiedad, sin embargo dice Puig Brutau “no es difícil advertir la marcada diferencia que separa de uno y otro caso ( se refiere a la copropiedad convencional y al primer supuesto (copropiedad convencional) la situación de la comunidad se da por separado respecto a cada relación jurídica; es decir los bienes, derechos y obligaciones en comunidad no se hayan aglutinados en un patrimonio único. En cambio en el último (sucesión indivisa o comunidad hereditaria). Los sujetos adquieren un conjunto de bienes, derecho y obligaciones en virtud de una causa jurídica unitaria”. (Brutau, 1954) En consecuencia en el supuesto existir de varios herederos no ha de considerarse que a cada uno le corresponda una participación indivisa sobre cada objeto del caudal hereditario, sino que la pertinencia pro indiviso está referida globalmente al derecho sobre la herencia. Como también se podrá advertir, la herencia indivisa es un patrimonio que transitoriamente se conserva en tal estado en garantía de los acreedores de la herencia, que precisamente tienen reconocido el derecho de oponerse a la división y partición hasta que se le page o se le preste fianza sobre el importe de la deudas y otra obligaciones de la sucesión. La sucesión indica por no referirse a bien4es concretos es 16

denominado derecho hereditario en abstracto el que corresponde a cada coheredero. 3. En la sucesión indivisa la herencia esta conceptuada como una universitas o como una unidad o como una comunidad abstracta que está integrada por bienes y obligaciones, sobre los cuales ,en unidad ,los herederos tienen la titularidad que pertenece a los coherederos con la cuotas que tengan en la sucesión ,a respecto se explica que las cuotas, por tanto ,se proyectan a la titularidad de la masa hereditaria conceptuada como unidad, y no sobre todos de cada uno de los bienes o derechos que la componen . El coheredero no será titular, por ejemplo, por su cuota de un inmueble que haya en la herencia, como un comunero en una comunidad ordinaria. En cambio sí es titular de una cuota la titularidad del patrimonio hereditario, y en este concepto la podrá gravar o enajenar y es susceptible a embargos. (Gullon, 1987) 4. La sucesión indivisa o llamada comunidad de herederos ofrece ciertas características que les proporcionan su propia fisionomía como son: a) es una comunidad universal, b) es una comunidad insedental, c) es forzosa; d) es transitoria. 5. La sucesión indivisa es el estado de copropiedad hereditaria que surge como consecuencia del hecho de la muerte del causante o testador y se presenta cuando hay varios herederos y opera en correspondencia o proporción a la cuota que tenga derecho cada uno de los coherederos. Estas afirmación las deducimos del contenido dela norma del articulo 844 y de la norma remisiva prevista en el numeral 845 del código civil el cual establece que las normas dela copropiedad tienen el carácter de supletoria para regular el tipo de la comunidad indivisa. 6. Los bienes que integran la comunidad de herederos , patrimonio autónomo, por referirse la herencia a todos los bienes, derecho y obligaciones que no se extingan por la muerte del causante la comunidad de herederos comprenderá todos los objetos y relaciones jurídicas que los adquirió todavía en vida el causante. 7. Finalmente, la diferencia, t también vinculaciones entre copropiedad indivisión hereditaria son la mismas que existen entre copropiedad y patrimonio autónomo y es que si cada uno tiene su nacimiento tiene su nacimiento diferenciado la copropiedad nace por contrato o ley en cambio la sucesión indivisa nace mortis causa la participación o no de las cuotas ideales en la esencia de cada uno es hito diferenciador entre ellos. El reconociendo ya lo dijimos de sucesión indivisa como patrimonio autónomo en nuestro sistema jurídico aparece del artículo 57 de código procesal civil.

8. La copropiedad y la propiedad horizontal Estas instituciones se dan diferencia y vinculaciones al mismo tiemp0 como son: 1. En la copropiedad existe una pluralidad de personas; con derecho fraccionados en cotas ideales sobre un bien común. 2. En la propiedad horizontal existen propietarios independientes o exclusivos de una parte determinada físicamente del bien.

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3. En propiedad horizontal el propietario tuene el goce y disfrute e individual del bien (concentra la posición material y propiedad), puede disponer, gravar, arrendar, etc. 4. En la propiedad, el condueño, carece de la aprehension material de la parte o proporción que según su cuota parte le corresponde. 5. La propiedad horizontal puede dar origen a una persona jurídica, por ejemplo un consorcio. 6. En cambio la copropiedad no es persona jurídica si no legalmente da origen a un patrimonio autónomo. 7. La propiedad horizontal se halla regulada por una normatividad especial como dispone el artículo 958 del código civil (ley 27157; Decreto Supremo 008-2000MTC.). 8. En cambio la copropiedad tiene su positividad básicamente en la ley común. 9. LA COPROPIEDAD Y LA SERVIDUMBRE En la práctica se cree que en uso y disfrute sirviente y dominante se ejercen como si tratara de la copropiedad, lo que no es así y para ello hagamos las diferencias: 1. Para que exista servidumbre se requiere dos propietarios, uno del predio dominante y el otro del sirviente, y además se trate de inmuebles contiguos, sin embargo la servidumbre no tiene nada de copropiedad porque hablamos de bienes diferentes aunque con beneficios recíprocos. 2. En la copropiedad uno mismo bien pertenece a l pluralidad de propietarios. 3. Entre los sujetos propietarios de los predios contiguos no se puede configurar ninguna copropiedad por cada uno se conserva su pleno domino sobre el predio que le corresponde en propiedad 4. En copropiedad no hay dos predios contiguos sino un predio determinado y común, en el cual ejerce la propiedad material una pluralidad de personas. 5. En la servidumbre cada predio tiene su propietario no existen cuotas ideales

10. LA COPROPIEDAD Y EL PATRIMONIO CONYUGAL En la práctica se confunden ambas instituciones tal vez por las vinculaciones que tienen fundamentalmente en cuanto al uso y goce de los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal de acuerdo a la cede normativa contenida en código civil, pero advierte diferencias bien definidas, como: 1. La copropiedad nace de un contrato (inter vivos) o de la ley. 2. En cambio, en la sociedad el conyugal el matrimonio se origina atreves del matrimonio civil (patrimonio autónomo). 3. En la sociedad conyugal, la administración de los bienes corresponde a cada uno de los cónyuges (art. 313 del código civil). 4. En la copropiedad la administración puede ser voluntaria, convencional, o judicial y las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad o mayoría absoluta según el caso. 5. El patrimonio dela sociedad conyugal puede recaer sobre bienes de naturaleza y derecho. 6. La copropiedad puede tener también como bienes corporales e incorporales (esto por ejem. La autoría conjunta de un libro). 7. Los bienes de la comunidad conyugal son prácticamente indivisibles, están únicamente sometidos en cuanto a su extinción, a motivos determinados expresamente en la ley. 18

8. La copropiedad puede extinguirse en cualquier momento y a solo petición de cualquiera de los copropietarios e inclusive de un a acreedor.

11. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS La confusión que se origina entre copropiedad y propiedad comunal es que la copropiedad también recibe la denominación de comunidad. De tal manera que en la práctica jurídica surgen problemas como por ejemplo en la celebración de contratos de transferencia de las tierras comunales bajo el membrete “ derechos y acciones” que los notarios sin ningún cuidado “ redactan” y elevan a escritura pública e incluso cursan los partes a los registros como si realmente se trataran “ derechos y acciones “ (donde no existen) entre la copropiedad o comunidad de bienes y propiedad comunal de la comunidades campesinas existen radicales diferencias como son: 1. Las comunidades campesinas son personas jurídicas de derecho privado interno, con derecho, obligaciones, establecidos en la legislación especial que comprenden las leyes 2656 y 24657; así como los decretos supremos 008-91TR y 009-92-Tr. 2. La copropiedad no es persona jurídica, es la presencia de una pluralidad de personas que ejercen la copropiedad sobre un bien común, en cuotas ideales. 3. La comunidad campesina como persona jurídica es la única propiedad de todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su ámbito patrimonial de acurdo a los títulos de propiedad y los planos catastrales o de conjunto, que mantienen), el grado en todas sus especies, las construcciones, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros no vinculados a la agricultura, son también de exclusiva propiedad de la comunidad campesina. 4. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una pluralidad de personas, con derechos representados en cuotas ideales. 5. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comunidad y los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber cumplido los requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal. Siendo así, el comunero solo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas familiares determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera indefinida, mientras no haya transcurrido las normas legales, o las del estatuto, que puede hacerle pasible de una sanción o de la perdida de la condición de comunero. El comunero, no es copropietario de ningún bien mueble o inmueble de la necesarias y útiles que haya introducido en el inmueble en que ejerce posesión comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.). 12. CARACTERÍSTICAS DE LA COPROPIEDAD La propiedad, considerada como uno delos derecho reales principales se presenta como un instituto jurídico con caracteres propios si bien es cierto comportamiento de los caracteres de la propiedad individual o unitarias, o en ciertas notas peculiares que la diferencian de los demás derechos reales. Como los que vamos a mencionar. 1. Pluralidad de sujetos: esta característica de mayor relevancia que le proporciona a la copropiedad una fisonomía propia dentro de los derechos reales. Significa que deben necesariamente existir dos o más personas que en común ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un determinado bien 19

corpóreo. Determinación que es solo en cuanto al conjunto físico del bien mueble e inmueble. La pluralidad de sujetos (copropietarios), sin duda, recorta la exclusividad de la propiedad entre los mismos propietarios; pero frente a terceros rige plenamente la exclusividad. 2. Derecho real: como derecho real la copropiedad nace de la ley, bajo la información del sistema numerus clausus (artículos 881 y 969 del código civil). La naturaleza de derecho real deriva del derecho a la propiedad, esto quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas características de la propiedad real, absoluta, perpetua, excluyente, desde luego, con la adaptación a sus características propias. Situación que le mantendrá mientras ninguno de los condueños pida su liquidación, o en su caso el acreedor de cualquiera de ellos. 3. Unidad de objeto: la copropiedad recae sobre un objeto considerado como una unidad en su conjunto; al respecto se dice, la unidad consiste en que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los mismos elementos, sin que este deslindada la parte material de cada uno; ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cuál de ellos corresponde a determinada persona . (Lafaille, 1945) Lo que se explica, a través de este carácter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a favor de uno o más copropietarios, manteniéndose esta situación hasta que sobrevenga la liquidación o desaparición del estado de copropiedad. 4. Imprescriptible: la copropiedad es imprescriptible entre los copropietarios y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente (o usucapión). Por consiguiente, a ala copropiedad no le afecta el tiempo; de ahí que resulta también imprescriptible la pretensión de división y partición (artículo 985 C.C.). 5. Imposibilidad de ejercer la propiedad material una parte del bien común: Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a título personal en una parte determinada o material del bien, de lo contrario no habrá copropiedad materialmente, bien común, pertenece a todos los condueños, en conjunto. Es obligación de todo condueño no practicar actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien común, en todo caso ese acto tendrá valides, siempre que posteriormente se le adjudique a quien lo practico (art. 978 del C.C.). 6. Derecho fraccionario en cuotas ideales: no debe confundirse el bien material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene mediante cuotas o alícuotas abstractas o ideales; es en razón de ellas que los copropietarios tienen fusionado el título de propiedad sobre un determinado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los demás artículos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de propiedad en un título conjunto, el cual esta fraccionado en cuotas ideales. 7. Carece de personería jurídica: la copropiedad o comunidad carece de personalidad jurídica, si bien cualquiera de los condueños puede accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien común, y porque la ley autoriza (art. 979 c.c.).

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13. LA CUOTA IDEAL EN LA COPROPIEDAD La cuota ideal es aquella representación ideal, abstracta, o como se dice, puramente intelectual del fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario. Sobre el particular se presenta el problema. De carácter teórico y práctico, siguiente: ¿puede haber derecho real sobre algo ideal, subjetivo o abstracto? Respondiendo a la pregunta, tenemos que la cuota ideal no es parte material o física o del bien, porque el derecho de cada copropietario abarca a todo el bien como unidad física o en conjunto. Con otras palabras, desde la óptica de la cuota, esta es la parte de cómo esta fraccionando el derecho copropiedad para cada condueño sobre el bien común. Hemos dicho que en la copropiedad, la copropiedad es dueño de todo y al mismo tiempo de nada, razón es, para que algunos la califiquen como el ejercicio anormal de la propiedad. Esta anomalía es porque, todo ello se sabe a qué el condominio no ha surgido como una construcción lógica de los juristas, luego agrega, que no es un producto elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en los hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y satisficiera los intereses prácticos y económicos implicados, aunque la construcción total no resulte siempre de una loica impecable. (Borda, 1994) Cuando el artículo 977 del código civil, expresa que cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos e incluso puede gravarlos, en realidad no es para una enajenación material, sino solo está autorizando la transferencia de los derechos de acuerdo a la cuota ideal que ostenta el copropietario; es decir, el condueño está facultado para disponer sus derechos y acciones a favor de quien quiera, y el adquiriente se sustituirá en el lugar de su transferente, y si los grava también será solo sobre sus derechos de copropietario. En la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota parte que cada copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario (artículo 970 del código civil). La cuota ideal en la práctica jurídica es expresada en fracciones o porcentaje, así por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro copropietarios, les corresponda a cada uno, una cuarta parte, en el bien material, o un veinticinco por ciento de la extensión total del bien.

14. PRESUNCIÓN DE IGUALDAD DE CUOTAS Se presume que todo aquel que es condueño tiene su participación que está representada en una proporción de igualdad mediante actos o negocios jurídicos (contratos) (fracciones porcentajes). En la copropiedad según el artículo 970 de código civil se ha visto previsto que las cuotas tengan que presumirse iguales, salvo prueba en contrario (iuris tantun). Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como en las cargas esta en proporción a sus cuotas respectivas. Pero ¿Qué podría pasar si no se determina con claridad el valor de la cuota, parte del copropietario?; la respuesta tiene que estar fundada en el principio que la duda favorece al copropietario de la cuota cuestionada. En suma, los valores de las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales.

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15. CONSTITUCIÓN DE LA COPROPIEDAD - LAS FUENTES Nuestra legislación civil (abrogada o vigente) no consigna dispositivos correspondientes a establecer las fuentes de constitución de la copropiedad. Sin embargo, la doctrina y la legislación comparada, consideran que la copropiedad encuentra su origen en el acuerdo contractual o en los casos que la ley establece. En consecuencia, las fuentes de constitución pueden ser; 1. Por actos entre vivos: mediante actos o negocios jurídicos (contratos), como la compraventa, permuta, donación, dación en pago, adjudicación, transacción judicial o extrajudicial, conciliación o por imperio de la ley (indivisión forzosa), medianero, mezcla de bienes muebles, etc. En los que intervienen varias personas adquiriendo la propiedad de bienes dando jurídicamente origen a un derecho real de copropiedad, el cual se traducirá en cuotas ideales para cada copropietario. En cambio con la relación al acto de última voluntad o mortis causa (art. 660 c.c. ), da nacimiento jurídicamente a una universalidad de bienes, sobre los cuales los coherederos asumen posesión y propiedad de bienes dando jurídicamente origen aun derecho real de copropiedad, se presenta la figura del patrimonio autónomo y no la de la copropiedad, la sucesión indivisa no muestra presencia de alícuotas, precisamente por su naturaleza jurídica de ser patrimonio autónomo, así proclamada desde el artículo 57 del código procesal civil, de ahí no corresponde ser empleada como ejemplo de copropiedad. 2. Por la adquisición originaria del derecho de propiedad Se trata de la adquisición de la propiedad mediante la usurpación corta o larga de conformidad con los artículos 950 a 953 del código civil (modo originario de adquirir la propiedad). En el caso de darse la figura de la coposesión ad usucapiones, posibilita la usurpación y por tanto la copropiedad. 3. Por la ley. Puede nacer por disposición legal una copropiedad permanente, o en su caso temporal, por ejemplo la medianería. 4. Por pacto: los copropietarios pueden acordar la indivisión del bien (artículo 993 del código civil) 5. Por liquidación de una sociedad: al disolverse una sociedad, puede adjudicarse un bien a varios socios, en pago de las utilidades que les corresponde, dando nacimiento a la copropiedad.

Decisiones de los copropietarios sobre el bien común En el bien común, objeto de copropiedad, generalmente no es posible el ejercicio del uso y disfrute de manera conjunta para todos los copropietarios, ya sea porque existe oposición de alguno de ellos, o simplemente porque no se ponen de acuerdo para salvar estos inconvenientes se reúnen los copropietarios en sesiones, con el objeto de deliberar sobre la suerte que debe correr el bien común. Los condueños adoptan sus decisiones de acuerdo con lo establecido por el artículo 971 del código civil, es decir, por unanimidad o mayoría absoluta, según el caso. A las reuniones deben asistir yodos los copropietarios a sus representantes acreditados con el propósito de deliberar sobre los actos a que se contrae el dispositivo señalado. Cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos existentes sobre la cuota ideal, de la que se es propietario, sin afectar el bien común de manera material, toda vez que esa cuota parte no tiene incidencia alguna sobre ninguna parte física del 22

bien, este únicamente puede ser fraccionando con ocasión de la liquidación de la copropiedad. En consecuencia, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad o mayoría absoluta o por decisión judicial. La jurisprudencia al respecto guarda armonía con la ley, en cuanto señalar: la copropiedad se rige por el acurdo unánime o mayoría de los condóminos según lo dispone el artículo 971 del código civil. Cuando no existe acuerdo se recurre a la administración judicial de bienes.

16. FORMAS DE DECISIÓN 1. Unanimidad: implica que debe consenso total de voluntades sin abstenciones ni votos en contra. se requiere decisión unánime, artículos 971, inciso 1, del código civil, para celebrar los actos siguientes: 1.1. Disponer el bien (vender, permutar, donar, etc.) 1.2. Gravar el bien (hipoteca, anticresis, etc.) 1.3. Arrendar o integrar en comodato el bien 1.4. Introducir modificaciones en el bien (el valor de toda notificación es pagado por los copropietarios).

La exigencia legal para que la decisión sea unánime es para no afectar los intereses de los que no están de acuerdo y se evite toda colisión no puede efectuar ninguno de los actos antes mencionados, sea de manera total o parcial en el bien común. Si nos preguntamos, cobre esa unanimidad, ¿será requerida cuando se trata de transferir la cuota ideal? La respuesta es negativa. Al respecto el artículo 977 del código civil, dispone: cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos. 2. Mayoría absoluta: significa que las decisiones de los copropietarios para la administración ordinaria del bien común, requiere del acuerdo de la mayoría absoluta de los copropietarios. En este caso los votos se computan tomado en cuenta el valor de las cuotas con las que participe el condueño. Creemos que la ley debió haber dispuesto solo la mayoría simple para las decisiones concernientes a la administración ordinaria, de tal modo que se hubiere dado mayor dinámica o funcionalidad a la propiedad plural. Aquí rápidamente emerge la pregunta ¿Cómo se establece la mayoría? El código civil, en el artículo 971, dice: las decisiones sobre el bien común se adoptaran por […]. La mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la vía accidental. En la legislación comparada funciona similarmente, así el artículo 2704 del código civil argentino, expresa: la mayoría no será numérica, sino en proporción de los valores de la parte de o los condominios en la cosa común citadas, que la mayoría absoluta estará regida por la cantidad de los valores de la cuota, parte que ostente el copropietario así. 3. Decisión judicial. Si en la votación se presentara el empate, se tiene que recurrir a la solución que contiene la parte in fine del artículo 971 del código civil; en caso de empate, decide el juez por la va incidental. Esto quiere decir, que en caso de producirse el empate en las decisiones para la administración 23

ordinaria del bien común quien decide es el juez, a solicitud de cualquiera de los propietarios. La designación judicial de administrador se sustancia conforme dispone el código procesal civil (artículo 773).

17. CLASIFICACIÓN DE LA COPROPIEDAD Nuestro clasificatorio es el siguiente: 1. La copropiedad normal u ordinaria: también se la denomina copropiedad sin indivisión forzosa. Esta puede ser objeto de extinción en cualquier momento, y en cuanto sea solicitada por uno o más copropietarios o por su correspondiente acreedor. La extinción opera mediante la división y partición judicial o extrajudicialmente, o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego dividiendo el precio obteniendo en la proporción que corresponde a cada copropietario. No olvidemos, que cualquiera de los copropietarios puede enajenar, permutar, donar, gravar, etc., su alícuota, sin requerir del consentimiento de los demás; si esto se produce será el adquiriente quien sustituya a su transferente, como el nuevo copropietario. Esta clase de copropiedad es la que tiene duración temporal. 2. La copropiedad con indivisión forzosa: en esta clase de copropiedad, los coparticipes no pueden efectuar el bien común con la participación o el fraccionamiento material del bien; es decir, no se extingue por la partición, o simplemente no es posible la partición. En la indivisión forzosa impone la ley la obligación de mantener la indivisión del bien común; también tiene lugar cuando los copropietarios se ponen de acuerdo para celebrar esa indivisión, por el plazo legal no mayor de cuatro años, que puede ser renovado cuantas veces lo deseen los copropietarios (artículos 993 del código civil). 3. La copropiedad agraviada: positiva y doctrinalmente el derecho agraviado ha instituido la propiedad y la posesión agrarias, informadas por el común denominador de lo agrario, actividad agraria; desde luego igual suerte ostenta la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene fuerte contenido económico en los bienes de naturaleza productiva, de ahí que no participe de la copropiedad ordinaria civil. La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agrarios, llenos de vida animal o vegetal (sueldo agrario, cultivos, plantaciones, construcciones, instalaciones, ganado, cría de animales, etc.), no puede ser sometida al tratamiento normativo de los bienes urbanos. El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la minifundización, que no puede ser resulto por l derecho civil ni por su positividd, que actualmente viene atravesando el país con la famosa titulación, según el derecho legislativo N° 667, que favorece la atomización o excesiva fragmentación de la tierra agraria, en unidades sin ninguna capacidad económica y productiva obstaculizando el desarrollo de la agricultura, del cultivador o criador.

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18. OTRAS CLASIFICACIONES 1. Por su naturaleza: para esta clasificación nos basta recordar las teorías romanas y germana; la primera, como la comunidad por cuotas o partes indivisas (cuota indivisa o ideal), y; la segunda, como la comunidad e mano común o condominio solidarista. La naturaleza jurídica de la copropiedad adoptada por nuestro código civil, es la de comunidad de cuotas ideales e indivisas. 2. Por su origen la copropiedad por su origen puede ser voluntaria o legal. La primera, por acto jurídico, cuando una pluralidad de personas que adquieren un bien. La segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso de la adquisición de la propiedad por la unión o mezcla de bienes muebles (art.37 C.C.). 3. Por sus efectos: tenemos las siguientes: a). la copropiedad normal o romanista, que termina o se extingue por división y partición, a no ser que exista pacto de indivisión ( art. 993 del c.c.), que en todo caso no podrá permanecer por tiempo indefinido; b). la copropiedad con indivisión forzosa, es la que no admite ninguna partición, por ejemplo, la medianería. El código civil, regula la copropiedad inspirada en la doctrina romana , así se desprende de la propia definición legal que contiene el artículo 969 del código civil, y en la copropiedad con indivisión forzosa cuando la ley impone el estado de indivisión, como ocurre con la medianería.

TÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES. – EXTINCIÓN

19. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS DERECHOS: Los derechos del copropietario, sobre el bien común, de mayor relevancia jurídica, son: A. DERECHO DE USO (ius utendi). El copropietario al ostentar una cuota ideal sobre el bien común ejerce un derecho de propiedad individual fraccionado idealmente, con la particularidad que todos en conjunto asumen la titularidad sobre la integridad del bien material. La norma contenida en el artículo 974 del Código Civil dispone: “Cada copropietario tiene el derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás”. La segunda parte de este mismo dispositivo, insiste: “El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencias el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes”. Es decir, la ley establece que en la propiedad indivisa cada copropietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad, desde luego, observando el respeto al estado de indivisión del ben objeto de la copropiedad y por ende a los derechos de los demás copropietarios. Si se presentara oposición o discordia entre los copropietarios sobre el uso del bien, se recurrirá al juez para que decida sobre el caso, de conformidad con las disposiciones sobre administración judicial, en la vía del proceso no contencioso previsto en los artículos 749 y 769 del Código Procesal Civil. 25

Ningún copropietario puede alterar o modificar el uso y destino del bien sin el asentimiento de los demás, por ejemplo, un jardín no puede ser convertido en un criadero de aves, sin la autorización de los otros copropietarios. Cuando el uso del bien común es por dos o más copropietarios sobre un mismo área del bien común, se da la figura de la coposesión (artículo 899 del Código Civil). Los copropietarios están en el deber de cuidar la no alteración del uso y destino del bien, es decir, que el derecho a usar el bien común tiene como contrapartida la obligación de respetar los derechos de los demás, de ahí que si nos preguntamos ¿cómo se mantiene el uso al que está destinado del bien?, la respuesta es, respetando que toda modificación que se introduzca en el bien común requiere del acuerdo unánime de los copropietarios, de tal manera que si el bien tiene ya fijado el uso al que está destinado, y los copropietarios desean modificarlo, se requerirá observar la norma contenida en el artículo 971.2 del Código Civil. B. DERECHO DE DISFRUTE (ius fruendi). El disfrute del bien común corresponde a todos los copropietarios, además, quien disfruta de todo o parte del bien está en la obligación de reembolsar de manera proporcional los provechos obtenidos y lo será a favor de los demás copropietarios, así lo establece el artículo 976 Código Civil; pero ¿qué ocurre si el copropietario solo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo a su cuota ideal?, sencillamente, no habría ninguna obligación de reembolso, por no extender su derecho al de los otros. El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesión directa y efectiva. Si se diera la posesión exclusiva de todo o parte del bien común, por uno o más de los copropietarios, estos estarán obligados al reembolso en proporción a las alícuotas pertenecientes a los otros copropietarios (artículo 976 del Código Civil), esta es la regla general; la excepción la encontramos en el artículo 731 del Código Civil (derecho de habitación del cónyuge supérstite). El derecho de reembolso por los provechos o beneficios obtenidos en el bien común por el copropietario de manera personal, se funda en el reconocimiento del derecho de disfrute que tienen los demás copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte que mantienen en el bien común (artículo 976 del Código Civil). C. DERECHO A LA DISPOSICIÓN DE LA CUOTA IDEAL (ius abutendi). El derecho de disposición que tienen todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta en el bien común. Derecho que se muestra como el poder jurídico individual del condueño (artículo 977 del Código Civil), frente al de los otros copropietarios. El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad –entre vivos o por el hecho de la muerte – de la cuota ideal con la que participa en la copropiedad es absoluto, en tal sentido, puede vender, permutar, gravar o dejar en herencia su cuota ideal. Todo copropietario está autorizado para gravar su derecho de copropiedad abstracto, ideal y fraccionado en cuotas, pero si se trata de los derechos reales de garantía como la mobiliaria o la anticresis, exigen el desplazamiento del bien (tradición real). En cuanto al arrendamiento, cuando éste se trate de copropiedad, está referido al arrendamiento del derecho, como también puede ser concedido en usufructo, pero sin afectar al bien común. Claro, esta, para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o introducir modificaciones en el bien común, como dice al artículo 971.1 del Código Civil, se requiere del acuerdo unánime de todos los copropietarios.

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En suma, el Código Civil, como sabemos se halla inspirado en la doctrina romanista, tiene en espíritu, el objetivo de dotar de la mayor dinamicidad económica a la copropiedad, y para ello le otorga a todo copropietario el derecho de disponer, entre vivos o por el hecho de la muerte, la cuota parte que le pertenece, así como de los respectivos frutos. D. DERECHO A DEFENDER EL BIEN COMÚN. La defensa de los intereses comunes la puede asumir cualquiera de los condueños, todos en conjunto o algunos de ellos, haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos materiales, usando del derecho de acción para provocar la actividad judicial del Estado, con las pretensiones del caso (artículo 979 del Código Civil), por ejemplo, la reivindicación, las pretensiones posesorias, los interdictos o el desalojo. Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa –legitimatio ad caussan— para asumir la defensa jurisdiccional del bien común sin requerir para tal efecto la intervención de los demás (basta tener la calidad de copropietario), pues la facultad está ya dada por la ley (artículo 979 del Código Civil). De lo precedente en la práctica jurídicas pueden seguir algunos problemas, que podemos formularlos en las preguntas siguientes: ¿Qué podría suceder si el copropietario que instó la reivindicación fracasa o pierde el juicio?, ¿podrán los demás copropietarios alegar que los efectos de la sentencia no les afecta? Si bien la ley faculta a cualquiera de los copropietarios la posibilidad de asumir la defensa del bien común, concluido el proceso, la sentencia que se pronuncie estimatoria o desestimatoriamente, sobre dicha defensa, favorecerá o afectará, según sea el caso, a todos los demás copropietarios, sin que estos puedan alegar que los efectos de esa sentencia no les afecta, por ejemplo, la reivindicación ganada por uno de los copropietarios favorecerá todos los copropietarios y, si ha sido declarada infundada afectará también a todos en la misma medida. Ahora bien, ¿se puede promover la reivindicación contra un poseedor ad asucapionem? Para responder la pregunta afirmaremos, en primer lugar, que si el demandado tiene la calidad de poseedor sin ningún vínculo jurídico con los copropietarios, procede la reivindicación, y; en segundo lugar, que si el poseedor ha adquirido la propiedad por usucapión, y cuenta con sentencia firme, la reivindicación es improcedente, porque el demandado adquirió el bien de modo originario (usucapión). Si bien la pretensión reivindicatoria es imprescriptible, está supeditada a la prescripción adquisitiva o usucapión, como lo señala el artículo 927 del Código Civil al expresar, que “la acción (pretensión) reivindicatoria (…) no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”. E. DERECHO A LA USUCAPIÓN. El Código Civil no contiene ninguna norma que regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos a usucapir el bien común, a diferencia del Código Civil de 1936, que en su artículo 898, decía: “La prescripción ganada por un condominio favorece a todos”. El fundamento de este derecho radica en el ejercicio del hecho de la posesión en calidad de propietario, por coposesión en copropiedad. Estamos hablando de la coposesión ad usucapionem, la cual se debe regir por las normas contenidas en los artículos 950 a 953 del Código Civil, en concordancia con el artículo 899 del mismo Código, respecto a la coposesión ad usucapionem, es el fundamento jurídico para convertirla en copropiedad. Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la posesión directa, real y efectiva, de manera pública, pacífica, con justo título y buena fe, y descubren 27

posteriormente que el transferente no tenía el derecho para hacerlo, pueden adquirir el bien común por la prescripción corta. Que desde luego será con la intervención de todos los coposeedores adquirientes con justo título y buena fe. Ahora bien, en la posibilidad de que el copropietario accione solo interponiendo la prescripción, debe consignar en la demanda que se trata de una coposesión sobre un mismo bien (artículo 899 del Código Civil) señalando quienes integran el ejercicio de la posesión conjunta, en los demás se observarán los presupuestos para la usucapión corta o larga. Con la aclaración que se debe saber, que un copropietario no puede usucapir contra otro copropietario ni uno contra los demás copropietarios, porque sencillamente no son poseedores como propietarios o para sí, sino como copropietarios. En cambio, un tercero, o el que no es copropietario, si puede usucapir. F. DERECHO A INTRODUCIR MEJORAS. El régimen de las mejoras en la copropiedad es sobre las necesarias y útiles, como expresamente dispone el artículo 980 del Código Civil, en cuyo tenor no se alude a las de recreo. Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estén destinadas a la conservación del bien común (necesarias) o que aumenten el valor o la renta del bien común (útiles). Estas mejoras introducidas por el copropietario pertenecen en copropiedad a todos los copropietarios, quienes están en la obligación de pagar el valor de su ejecución de acuerdo a la proporción de su cuota-parte. En cuando a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna obligación de reembolso del costo de su ejecución, estas son conservadas por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su caso puede negociar con los copropietarios para su adquisición. El hecho de introducir mejoras necesarias y útiles en el bien común, por el copropietario o por todos en conjunto requiere del acuerdo expreso de todos ellos, fijando el montón económico y sus características, cuyo concierto de voluntades debe prevalecer entre los copropietarios G. DERECHO DE RETRACTO. Todos los copropietarios gozan del derecho de retracto en la venta de las porciones indivisas a favor de tercero, con el objeto de subrogarse en vez del comprador en todas y cada una de las estipulaciones del contrato de compraventa. El copropietario que pretenda el retracto debe cumplir con todos los requisitos que la ley sustantiva civil exige (artículo 1592), v. gr., observar el plazo legal en base a la comunicación de fecha cierta, con la que debe cumplir el enajenante (artículo 1596). La regulación del derecho de retracto en la copropiedad no la vamos a encontrar en el Libro V de los Derechos Reales, sino, en el libro VII (Fuentes de las Obligaciones) entre las disposiciones sobre la compraventa. El artículo 1599 del Código Civil, contiene la norma legal siguiente: “Tienen derecho de retracto: (…) 2. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas”. El fundamento de conceder el derecho de retracto a todo copropietario, en el caso de producirse la venta por uno o más de los copropietarios respecto del derecho que tiene sobre su cuota ideal a favor de un tercero, es básicamente para consolidar el derecho de propiedad acrecentando su cuota ideal (del retrayente). Este derecho corresponde a todo copropietario para adquirir una o toda la cuota-parte de los demás copropietarios que procedan con su venta. El retrayente-copropietario se subrogará en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa objeto del retracto (artículo 2592 del Código Civil). La importancia económico-productiva que adquiere el retracto, es en la copropiedad agraria, por su propio contenido y manejo productivo de gran interés y proyección 28

social. Situación que le sirve de fundamento para evitar la excesiva fragmentación o minifundización de la tierra agraria, que es donde el legislador agrario debe tener mucha visión y sumo cuidado, reconceptualizando el tratamiento legislativo de la propiedad, la copropiedad y la posesión agrarias, en armonía a los grandes avances del derecho agrario moderno, y la adecuación a nuestra realidad agraria. No es posible tratar las cosas desiguales con igualdad, como ocurre para algunos que creen que lo agrario es igual a lo urbano. H. ¿EL COPROPITARIO PUEDE TENER DERECHO A PRACTICAR ACTOS DE DISPOSICIÓN DE UNA PARTE O DE TODO EL BIEN COMUN? Esta pregunta es generada por el artículo 978 del Código Civil, que a la letra dice: “Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva, dicho acto solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto”. Se sostiene por un lado que en la copropiedad lo que se haya fraccionado es el derecho en cuotas ideales o abstractas entre una pluralidad de personas y sobre un bien común (artículo 969), que las cuotas de los copropietarios se presumen que son iguales y que el concurso de los copropietarios a los beneficios y cargas están en cuestión a las cuotas a las cuotas respectivas (artículo 970), que la adopción de decisiones de disponibilidad del bien común deben ser adoptadas por unanimidad o mayoría absoluta de los condueños (artículo 971), y que cada copropietario solo puede disponer de su cuota ideal (artículo 977); por otro lado, la misma ley (artículo 978 del Código Civil), en acto contradictorio e implicante con el sistema normativos de la copropiedad, faculta y pretende convalidar los actos de disposición o de liberalidad realizados por uno de los copropietarios, como si ejerciera una propiedad individual y exclusiva. De esta mera se provoca la ruptura de la armonía reguladora de la copropiedad –la última norma es asistémica. La jurisprudencia nacional, como buen criterio jurídico sobre la ineficacia del ejercicio de la propiedad exclusiva afectado por uno de los copropietarios sobre el bien común, ha sentado lo siguiente: “el acto mediante el cual una de los copropietarias practica un acto que importa ejercicio de la propiedad exclusiva sobre el bien indiviso e ineficaz, para ello se exige que sea solicitada en la vía de acción o reconvencional. (N°793-99, 1999)

I. DERECHO A LA SERVIDUMBRE. El derecho a establecer servidumbre en un bien inmueble sujeto a copropiedad se ubica en el artículo 1042 del Código Civil, que se refiere, como no podría ser de otra manera, al bien físico común que puede ser gravado con servidumbre, pero supeditado este gravamen al asentimiento de todos los copropietarios del predio sirviente, por decisión unánime. Decisión que podemos incluirla en lo que dispone el artículo 971 del Código Civil, porque con la constitución de la servidumbre se genera el gravamen, y por tanto se introducirán modificaciones en el predio común, hechos que requieren de la decisión de todos los copropietarios. La servidumbre que se adquiere no requiere de la autorización de los demás copropietarios, es decir, cuando la servidumbre es adquirida por uno de los copropietarios, ella obviamente beneficiará al predio común, y por ende a todos los copropietarios, aun cuando estos hayan ignorado la presencia de la servidumbre ganada por uno de los copropietarios. En el caso de que se hayan copropietarios incapaces se requerirá de la autorización judicial respectiva (artículo 987 del Código Civil).

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J. DERECHO A LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN. Es principio que informa a la copropiedad que todo copropietario tiene el derecho de pedir y exigir la división y partición del bien común. Este derecho se extiende a los sucesores y acreedores del copropietario. Estamos hablando de la pretensión de división y partición para cuyo ejercicio todo copropietario goza de la legitimidad activa.

Este derecho funciona como una de las causales para la liquidación del estado de indivisión del bien común (artículo 992.1 del Código Civil). El derecho en omento, es connatural a la copropiedad, porque seguir manteniendo indefinidamente el bien es un estado de pluralidad de propietarios, resulta siempre limitante a las aspiraciones justas del copropietario de ejercer la propiedad individual y materialmente determinada.

Todo copropietario –por lo general—aspira ostentar un derecho real de propiedad individual y determinado. Lo que quiere decir, que todo titular de la copropiedad aspira el pleno goce y disfrute de la materialidad de su cuota ideal, a través de actos posesorios como la manifestación o exteriorización del derecho de propiedad; por último, es aspiración del titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes jurídicos que el derecho subjetivo de la propiedad le atribuye. Son las razones, que a nuestro juicio, fundamentan el derecho de todo copropietario para exigir la división y partición del bien común.

20. OBLIGACIONES Las obligaciones del copropietario son: 1. SANEAMIENTO POR EVICCIÓN. La hipótesis normativa del artículo 982 del Código Civil, expresa: “Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno”. La fuente inmediata de este dispositivo se encuentra en el artículo 921 del Código Civil de 1936. Se trata del saneamiento legal que conlleva todo negocio jurídico traslativo de propiedad, y concierne al transferente o enajenante la obligación al saneamiento por evicción, dentro de los supuestos que contiene el artículo 1484 del Código Civil, que dice: “Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien”. 2. GASTOS DE CONSERVACIÓN Y CARGAS DEL BIEN COMÚN. Entendemos que la copropiedad es una forma especial del derecho de propiedad, que tiene como objeto un bien común y como sujetos una pluralidad de propietarios, con derechos proporcionalmente determinados por la cuota-parte ideal o abstracta que mantienen en dicho bien. 3. ADMINISTRACIÓN DE LA COPROPIEDAD. Sabemos que la copropiedad mantiene diferencias claras con la sociedad, aquella no 30

es persona jurídica, en ella solo existe pluralidad de titulares frente al bien común, en cambio, en la sociedad la pluralidad no existe, sino es la persona jurídica la que vela por la marcha de la administración de la sociedad, es decir, es única y distinta a los socios o miembros. En la copropiedad cada copropietario es dueño de su parte indivisa en el bien común, manteniendo poderes de disposición sobre las cuotas ideales, por cuya razón resulta casi imposible que todos asuman el pleno uso y disfrute del bien o ejercer en conjunto la coposesión. Esta situación hace que el bien sea sometido a la administración, el arrendamiento o el gravamen. Aquí surge la pregunta ¿quién debe administrar el bien común?; la respuesta está en el artículo 973 del Código Civil, en cuanto señala: “Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas”. De la norma se advierte la administración voluntaria y la necesaria, así como la judicial, de las cuales más adelante nos ocuparemos. La administración de la copropiedad, es definida como “el acto de gestión y representación de la copropiedad frente a terceros y al mismo copropietario”. (Villena, 1996) 3.1 CLASES DE ADMINISTRACIÓN. El Código Civil no consigna norma alguna que le otorgue una mayor fluidez sistemática a la regulación de la administración de la copropiedad, tan es así, que no existen dispositivos que precisen las diferentes clases de administración; por lo que, tenuemente se pueden advertir, y sin mayor precisión normativa del artículo 973 del Código Civil, que las clases de administración son: 3.1.1

3.1.2

LA ADMINISTRACIÓN CONVENCIONAL. Esta clase de administración surge del concierto de voluntades de los copropietarios, designando a la persona o personas que asuman la administración del bien común (artículo 971.2 del Código Civil), quienes también deben expresar su voluntad de aceptación para asumir la administración. LA ADMINISTRACIÓN DE HECHO O NECESARIA. La administración de los bienes que integran el patrimonio sometido a una copropiedad, por su propia naturaleza de albergar una pluralidad de titulares y un patrimonio común, requiere de una vida patrimonial orgánica que debe traducirse en una administración, esta es la preocupación de la Ley cuando regula la llamada administración de hecho o necesaria, concediendo la posibilidad de asumir la administración de la copropiedad a cualquiera de los copropietarios, como lo autoriza el artículo 973 del Código Civil, expresando: “Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas”. 31

3.1.2.1 PRESUPUESTOS (de la administración de hecho). En armonía con las normas aludidas líneas arriba, se tiene que los presupuestos para la configuración de la administración de facto o necesaria de la copropiedad, son: a. Que la copropiedad se encuentre desorganizada, sin ninguna proyección de explotación económica o exista un grave desorden entre los copropietarios, para asumir el uso y disfrute del bien común. b. Que la copropiedad se encuentre sin ninguna clase de administración, por el desinterés o la negligencia de los mismos copropietarios. c. Que no se haya solicitado o establecido la administración convencional o voluntaria, ni la judicial.

3.2.3 LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. A esta administración alude el artículo 972 del Código Civil, que a la letra dice: “La administración judicial de los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil”. Obviamente, se halla regulada por la ley procesal, utilizando el proceso no contencioso y su objeto es según el artículo 770, inciso 1, del Código mencionado, el nombramiento de administrador judicial. Si los copropietarios no se ponen de acuerdo en la designación de un administrador convencional, se solicitará al juez para que proceda a nombrar al administrador judicial, recayendo en la persona de un copropietario o un tercero designado por los copropietarios será el juez quien designe al administrador de la copropiedad.

21. PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD Cualquiera de los copropietarios tiene el derecho para oponerse (ius prolúbendi) a todo hecho material o jurídico practicado por uno o más de los coparticipes en el bien común, que vaya en perjuicio del interés de la copropiedad, o que implique una mala administración, al respecto se comenta del hecho de que “todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa común deriva el principio de que todos tienen las mismas faculatdes para intervenir en la administración de ella y que los actos administrativos deben tomarse en común acuerdo, por unanimidad de los comuneros. Cada uno de estos tiene el ius prohíbendi o derecho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan realizar”. (Alessandri & Samorriva, 2001)

22. PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMÚN. Conviene aclarar, que anteriormente este rubro lo hemos tratado como derecho del copropietario; pro para algunos, nosotros entre ellos, no solo es un derecho, sino una prohibición (de ejercer en el bien común, actos y hechos exclusivos). 23. PROHIBICIÓN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTAMIENTO UNÁNIME DE LOS COPROPIETARIOS. Ningún copropietario está facultado por sí o en interés propio a constituir servidumbre en el bien común, sin el consentimiento de todos los copropietarios. Esta prohibición 32

se desprende de la primera parte del artículo 1042 del Código Civil, que dice: “El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbre si prestan su asentamiento todos los copropietarios (…)”. En consecuencia, si no hay ese consentimiento como dispone la norma, resulta inútil pretender constituir servidumbre. 24. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD Para algunos son modos de extinción. La regla general es, que la copropiedad se extingue o concluye de manera normal mediante la división y partición del bien comúnmaterial, recibiendo cada copartícipe lo que por dentro le pertenece. En nuestra sistemática jurídica civil las causales de extinción de la copropiedad –junto a la división y partición--, están expresadas en el artículo 992 del Código Civil, y son las siguientes: 1. 2. 3. 4.

División y partición del bien común. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. Destrucción total o pérdida del bien común. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

25. LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN Esta causal, sin duda, es la de mayor relevancia jurídica. La división y partición no es sino la causa objetiva de extinción de la copropiedad y sin oposición por cualquiera de los comuneros, su imperatividad es de tal naturaleza que su ejercicio no está supeditado a ninguna condición; el único motivo que podría impedir la afectiva partición es el pacto de indivisión al cual los condueños se hayan sometido por el tiempo establecido en la ley. Esta causal nos va conducir a su estudio detenido, más adelante.

26. REUNIÓN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIETARIO Este modo de extinción de la copropiedad opera cuando todos los copartícipes, es decir, solo cuando uno de los copropietarios llega a adquirir todas las cuotas de los demás, de tal manera llega a concentrar solo en él todas las participaciones de los demás y se convierte en el único propietario individual, y como consecuencia se extingue la copropiedad. Se advierte que la copropiedad vuelve a su estado normal, que es la propiedad individual.

27. DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN Por regla general este modo de extinción de la copropiedad está supeditado a hechos totalmente ajenos de la voluntad de los copropietarios. Advertimos que se trata de dos modos de extinción de la copropiedad: 1. Por la destrucción total del bien común, que puede ser provocado por hechos fortuitos o fuerza mayor, por ejemplo, la destrucción total de un edificio por las fuerzas de la naturaleza (terremoto, aluvión). 2. Por la pérdida del bien, que recae básicamente sobre bienes muebles, y por motivos que escapan a la voluntad de los copropietarios.

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28. ENAJENACIÓN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO Esta causal de extinción de la copropiedad obviamente resulta por actos de transferencia inter vivos, y previo acuerdo unánime de todos los copropietarios (artículo 971 del Código Civil). Si se enajena todo el bien común a favor de un tercero, habrá desaparecido el estado de copropiedad.

29. PÉRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD En la extinción de la copropiedad por esta causal como es obvio, no existe partición ni repartición de ninguna clase, porque sencillamente al perderse el bien también se ha perdido el derecho de copropiedad. La pérdida del bien escapa a la voluntad de los copropietarios, v. gr., por haberse declarado judicialmente la nulidad del título de copropiedad o haber prosperado la reivindicación del bien común a favor de un tercero.

Título IV EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

30. DIVISION Y PARTICION CONSIDERACIONES PREVIAS. La copropiedad de alguna manera es la reminiscencia civilizada de la propiedad colectiva o grupal, que en el derecho moderno, por regla general, carece de perennidad- su existencia preponderamente es temporal-, situación que nos permite hablar de su extinción en el concepto de participación material del bien común, es decir, en el significado de pertenencia de la cuota ideal o abstracta a cada copropietario con el objeto de convertirla en pertenencia material a través de la participación, sin embargo, no todos los bienes son objeto de partición material sea por su naturaleza ( un automóvil), o por no perder su significación economía (una joya, una pintura, etc.), en estos casos el derecho de cada copropietario se materializa en dinero. Si tenemos en cuenta que la propiedad es perpetua en la concepción de que el transcurso del tiempo no la afecta o que el no uso del bien tampoco la extingue; sabemos que en ciertos casos como los previstos en el artículo 986 del código civil, la propiedad se extingue. A nuestro juicio, la propiedad en su no se extingue porque el titular haya dejado de ejercer los actos de posesión y de propiedad, lo cierto es, que se pierde (no se extingue), porque el mismo titular consintió que un tercero tenga el uso y disfrute del bien, dando paso a la prescripción adquisitiva, y perdiendo, la propiedad, su perpetuidad; esto es, la propiedad se prescribe, pero solo adquisitivamente. Nuestro código civil no cuenta con ninguna norma que instituya la perpetuidad de la propiedad (una de sus características más importantes). Lo que nos permite recurrir a 34

la legislación comparada como el Código Civil argentino, que en su artículo 2510, dice: “El dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque este en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción”. Frente a la extinguibilidad de la propiedad, se contrapone la usucapión, aquí la propiedad no se extingue por el no uso de la propiedad, sino, porque otra persona ejerce la posesión real y efectiva, observando las exigencias legales. Sin embargo el Código Civil (artículo 968), establece las causales de extinción de la propiedad individual, y siendo la copropiedad una especie de la propiedad o una forma excepcional de la misma, en la cual las relaciones jurídicas son entre copropietarios y de estos frente al bien común (relaciones reales), también está sometida a ciertas causales legales para su extinción (artículo 992 del Código civil). Los bienes sometidos a la copropiedad solo pueden ser plenamente ejercidos en propiedad física o material por todos los copropietarios, a través de las decisiones tomadas en conjunto y por unanimidad (artículo 971,1 del Código Civil). Cualquiera de los copropietarios es dueño de cualquier parte del bien común, porque fija su participación de titular mediante la denominada cuota ideal, la cual solo será materializada mediante la participación. Estas particularidades de la copropiedad, hacen que ella sea conceptualizada como una forma sui géneris de la propiedad en general o una especie de la propiedad muy peculiar.

31. LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISION Y PARTICION La copropiedad está fuertemente caracterizada por su temporalidad, es decir, por tener en el tiempo una duración determinada; pues si fuera ilimitada o indefinida en el tiempo fácilmente estaría en contraposición a las propias exigencias de la naturaleza humana de ejercer la propiedad de un bien con libertad y plenitud, a través de actos materiales y jurídicos. En la copropiedad, el copropietario advierte con mayor hondura la necesidad de la propiedad individual o de hacer realidad el uso, disfrute o disposición del bien con respecto a la parte que le pertenece. Lo antedicho es el problema que la división y partición debe resolverse sin olvidar que el derecho ha creado la figura de la copropiedad fundada en las necesidades reales de la vida social y económica del hombre, pero, como algo temporal y excepcionalmente duradero (indivisión forzosa). Cuando la copropiedad se hacer permanente o indefinida provoca el estancamiento o la paralización de los derechos concretos e individuales sobre la explotación y el mejoramiento del bien, de allí que surja la necesidad de la propiedad exclusiva o individual que satisfaga el manejo económico y la propia funcionalidad social del bien, para cuyo efecto la ley le concede a todo copropietario la libertad decidir, cuando debe acabarse o extinguirse el estado de indivisión, transformando la titularidad plural en la titularidad individual o personal. En síntesis, la temporalidad de la copropiedad encuentra su realización en la división y participación del bien común. 32. ANALISIS DE LOS CONCEPTOS DE “DIVISION Y PARTICION Una de las causas de extinción de la copropiedad de bienes es la división del objeto común sin embargo esta división puede ser limitada por el pacto de indivisión, el 35

mismo que es establecido por plazo determinado. Según el Art. 993 de Código Civil el plazo de indivisión no puede ser mayor de 4 años. Cuando la totalidad de un inmueble se divide en dos o más porciones, cada una de estas porciones se inscribe como una nueva unidad generando su propia partida registral dejando constancia o anotación en la partida matriz. Lo anteriormente indicado se sustenta en el artículo 82 del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, el mismo que establece que para inscribir actos que impliquen variación de titularidad dominial respecto de parte de predios inscritos, debe procederse a su previa independización, de conformidad con los requisitos previstos en este Reglamento DEFINICIÓN.- De conformidad con el Art. 983 del Código Civil por partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN.- En la doctrina se discute sobre la naturaleza jurídica de la división y partición: a) Para algunos la acción es de carácter real, pues se extingue un derecho real: copropiedad. b) Para otros, la acción tiene carácter personal, pues tiende al ejercicio del derecho personal que tienen los copropietarios de requerir de los otros copropietarios, la división de la cosa común. c) Tesis mixta, Algunos autores consideran que la división y partición es un acto traslativo y otros sostienen que la división tiene naturaleza declarativa. Los que consideran que la partición es un acto traslativo, señalan que la partición es un medio por el cual copropietarios enajenan al copropietario adjudicatario, la parte que les corresponde. Los que consideran que es un acto declarativo, señalan que los derechos atribuidos al copropietario adjudicatario, éste los ha tenido desde el inicio de la copropiedad y que los propietarios cedentes jamás han tenido dicha parte como su propiedad, sostienen que ésta no produce efectos traslativos sino que se limita a declarar, fijar o dar certeza de la situación de cada titular.

33. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS Los tipos de procedimientos de partición son: a) DIVISIÓN CONVENCIONAL.- La división es realizada por los copropietarios, quienes prestan su consentimiento en que el estado de copropiedad se extinga y en que a cada uno de ellos se le adjudique por ejemplo un lote, un departamento. La división convencional se rige básicamente por la autonomía privada y en este caso no existe controversia el título que generalmente es presentado al Registro es el Parte notarial que contiene la escritura pública de división y partición con la subsiguiente adjudicación de inmuebles. b) DIVISIÓN ARBITRAL.- Este procedimiento se da cuando las partes deciden someter su litigio en torno a la división y partición de inmuebles a un tercero, llamado árbitro comprometiéndose previamente a acatar su decisión. Se debe adjuntar al Registro, a efectos de realizar la inscripción copia certificada de la resolución arbitral y la constancia de notificación. c) DIVISIÓN JUDICIAL.- A diferencia del anterior, el litigio en torno a la división y partición es sometido a un procedimiento judicial, los copropietarios no acuerdan hacer la división y partición privadamente, es un juicio declarativo de derechos y en ejecución de sentencia se practica la división. En el caso de mandatos judiciales a fin que el acto acceda al Registro, se debe adjuntar parte judicial, constituido por copias certificadas de las resoluciones pertinentes acompañadas del Oficio judicial cursado al Registro, si éste padece de 36

defectos, el Registrador Público puede solicitar aclaraciones o información complementaria, de conformidad con el Art. 2011 del Código Civil , artículo que a su vez limita alcances de calificación de los mandatos judiciales, es así que el Registrador no debe calificar los fundamentos de la resolución, la adecuación del procedimiento o resolución a la ley, sin embargo estos alcances no limitan la calificación de la formalidad (si las resoluciones están suscritas o debidamente certificadas) y la adecuación del mandato con la partida registral (si los copropietarios son titulares registrales). Así, registralmente se ha establecido que “no procede inscribir una sentencia de división y partición cuando no existe adecuación en cuanto a la titularidad de dominio del predio, entre el título y la partida registral”. Asimismo, el Tribunal Registral ha establecido que “para la inscripción de la resolución judicial que dispone la adjudicación por división y partición de un predio en dos unidades inmobiliarias en las que existirían bienes comunes, constituyen acto previo la declaratoria de fábrica, el reglamento interno y la independización de ambos inmuebles”. Considérese que en los tres casos puede ser necesaria la realización de actos previos, como declaratoria de fábrica, independización, reglamento interno, subdivisión por lo que deberá acompañarse al Registro la documentación técnica correspondiente para inscribir la modificación física del inmueble.

34. DERECHO Y OBLIGACION DE TODO COPROPIETARIO A LA DIVISION Y PARTICION 1. Cuando entre los copropietarios exista pacto de indivisión por el plazo legal (artículo 993 del Código Civil). 2. Cuando el bien sea sustancialmente indivisible o el bien no es susceptible de partición material, en cuyo caso, se procederá en la forma establecidas en la ley (artículo 988 del Código Civil). Los demás copropietarios no pueden oponerse a la participación solicitada. Asumen la obligación de someterse a la liquidación de la copropiedad.

Cuando no se puede pedir la división partición La división y partición debe de tener como objeto bienes que tengan existencia real y efectiva en el orden material o corpóreo y que integren el patrimonio de los que pretendan su partición. En consecuencia, no es posible hacer la división menos la partición de los bienes que no integran el patrimonio de los copropietarios. La extinción de dicha regla general se da en los casos siguientes: 1. cuando el bien está sometido a ala indivisión forzosa, por ejemplo en la medianeros (artículo 994 del código civil) 2. cuando existe el pacto de indivisión como acto jurídico bilateral o unilateral, por ejemplo, por contrato o testamento (artículo 994 del código civil). 3. Cuando está sometido al plazo señalado por ley. ¿quién lo pide cuando se trata de bienes comunes de la herencia? La respuesta la encontramos en el artículo 37

854 del código civil, en cuanto si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia puede ser solicitada por cualquier heredero, por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

35. CARACTERÍSTICAS DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN La división y partición adquiere el carácter de obligatorio cuando uno de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos lo peticione. Todo copropietario tiene el derecho de peticionar la partición del bien común, es por ello que hablamos sobre la división y partición que es un derecho-deber, es decir, por un lado es un derecho del copropietario basta que uno solo lo pida y por otro, se crea la obligación (de todos) de someterse a la división y partición, una vez que ésta es pedida (es la ratio del artículo 984 del Código Civil). De esta regla general se exceptúan la indivisión forzosa por pacto entre los copropietarios o cuando la ley fija el plazo para la partición. En la vía judicial en cuanto cualquiera de los copropietarios accione con la pretensión de división y partición, ninguno de los demás copropietarios podrá sustraerse del proceso (artículo 65 del Código Procesal Civil).

1. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD. Tiene estrecha vinculación con el carácter del que también goza la protección del derecho de propiedad, en cuanto a la pretensión reivindicatoria no le afecta la prescripción extintiva; igualmente la pretensión de división y partición es imprescriptible. Todo copropietario transcurra el tiempo que transcurra tiene el derecho de pedir la extinción de la copropiedad, porque ningún copropietario ni sus sucesores pueden transformarse en propietarios individuales acogiéndose a la prescripción adquisitiva del bien común (artículo 985 del Código Civil), por la sencilla razón de que todo copropietario ejerce posesión también para los demás. La imprescriptibilidad de la división y partición, no admite ningún pacto en contrario, obviamente porque así lo dispone la ley. 2. LA INTEGRALIDAD. La extinción de la copropiedad debe comprender o recaer sobre todos los bienes del patrimonio común, en especial cuando la copropiedad recae sobre bienes provenientes de la herencia, en la que generalmente existe una pluralidad de bienes que integran todo un patrimonio (universalidad jurídica); sin embargo, puede darse el caso de la suspensión de la partición por acuerdo de todos los coherederos o por resolución judicial (artículo 857 del Código Civil). 3. LA IRRENUNCIABILIDAD. La división y partición no puede ser objeto de renuncia, porque el derecho de peticionarla «es de orden público en razón de los motivos económicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no solo mira el interés individual del renunciante». (Alessandri & Samorriva, 2001). 4. ES ABSOLUTA. El derecho de peticionar o provocar la división y partición del bien común corresponde de manera absoluta a cualquiera de los copropietarios que pretenda hacer valer su derecho a la partición, sin que sea necesario expresar los motivos o las causas que fundamenten su decisión, simplemente se hace valer el derecho y los demás tienen la obligación de aceptarlo. 38

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TÍTULO V CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN 36. CLASIFICACIÓN La legislación y la doctrina establecen dos clases de división y partición: la extrajudicial y la judicial. La división y partición extrajudicial. Denominada también convencional. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil la extinción de la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de todos los condueños. La regulación positiva de la partición convencional se halla prevista en el numeral 986 del Código Civil., instituyéndose como una modalidad de ésta la partición convencional especial (artículo 987 del Código Civil). Veamos: 37. PARTICIÓN CONVENCIONAL 0 VOLUNTARIA Aquí rige el principio que la partición voluntaria la realizan los copropietarios con capacidad para disponer sus bienes. Durante el vigor de la copropiedad los copartícipes ejercen las más amplias facultades sobre la cuota ideal que les corresponde (artículo 977 del Código Civil) e incluso sobre el bien común en conjunto (artículos 971 y 979 del Código civil), de igual modo también pueden proceder con la disolución de la copropiedad por acto convencional unánime. En el supuesto de no existir entre los condueños el acuerdo pleno sobre las asignaciones de las partes materiales del bien común para cada copropietario, pueden acordar o convenir someter la partición a un acto de sorteo (artículo 986 del Código Civil), el cual debe constar por escrito y bajo firma de todos los copropietarios, y para darle mayor seriedad al acto de la partición por sorteo puede participar un notario público dando fe del sorteo. Para la aprobación de la partición convencional, los copropietarios deben estar en el pleno goce de sus facultades de ejercicio de sus derechos. Mientras exista comprensión y el concurso unánime de los copropietarios de hacer la división y partición del bien común ad consenso, se puede hacer uso de la forma que más convenga a los intereses comunes, toda vez que en esta clase de división y partición opera la libertad y la autonomía de la voluntad, mientras haya unanimidad. Producida la división y partición convencional o voluntaria se concretizará en un acto jurídico, como la expresión de la voluntad de los interesados con plena capacidad o mediante sus representantes legales. Esta clase de división y partición obviamente tiene corno objeto la liquidación de la copropiedad, y la fuente siempre será el ejercicio de la libertad que haga posible la expresión de la voluntad de los copropietarios. La división y partición voluntaria o extrajudicial en el ámbito del derecho sucesorio, se produce cuando todos los sucesores o herederos gozan de plena capacidad y se ponen de acuerdo en llevar adelante la división y partición mediante escritura pública, esto es, si los bienes se encuentran registrados en los registros públicos; pero si no lo está, será suficiente la constitución mediante documento privado de fecha cierta, con las firmas legalizadas por notario público. Esta es la formalidad que la ley exige para la partición convencional (artículo 853 del Código Civil). La norma establece que será suficiente en documento privado con firmas notarialmente legalizadas. Sin embargo, la recomendación es que la división y partición convencional, en todos los casos, en lo posible se constituya por escritura pública.

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38. PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL O- PARTICIÓN CONVENCIONAL CON TRÁMITE JUDICIAL. Esta modalidad no deja de ser partición convencional o voluntaria por operar sustancialmente en base al acuerdo unánime de los copropietarios. En esta clase de división y partición existen uno o varios copropietarios incapaces —menores o mayores de edad, o que hayan sido legalmente declarados ausentes; por lo que se requiere de la concurrencia de todos los copropietarios directos y, en todo caso, de los representantes legales de quienes no tengan la capacidad exigida o estén legalmente declarados ausentes, para cumplir con la unanimidad que la ley exige.

39. PRESUPUESTOS. En la operatividad de la partición convencional especial, debe tenerse presente lo siguiente: a.

El acuerdo unánime. Requerido para terminar con la indivisión del bien común.

b.

La presencia del copropietario incapaz (mayor o menor de edad) o del que ha sido declarado ausente. Que será a través de los representantes legales. Si este presupuesto concurre, la partición convencional se someterá a la aprobación judicial, para lo cual se presentará la documentación siguiente:

c.

La tasación de los bienes por peritos idóneos (profesionales), aún cuando la ley solo expresa que puede ser por un tercero.

d.

Dicha tasación debe ser con firmas legalizadas por Notario, si el tasador es un tercero; pero si éste tercero es profesional, no es necesaria dicha legalización, tanto más, que el juez o la parte puede pedir que el perito concurra al juzgado a reconocer su informe pericial.

e.

Se debe adjuntar a la solicitud el documento (acta) en el cual conste el acuerdo unánime de los copropietarios y del representante del incapaz o ausente, para extinguir la copropiedad mediante la división y partición. Este documento debe estar firmado por todos los copropietarios directos y los representantes legales del incapaz o del ausente. Si existiera un menor de edad de conformidad con el articulo 448, inciso 2, del Código Civil, sus padres requerirán la autorización judicial para hacer partición extrajudicial.

¿Se puede prescindir de la tasación? solo cuando el objeto tenga cotización en la bolsa o mercado análogo, o en su caso, que tenga valor determinado para efectos tributarios (declaración jurada de auto avalúo). La vía procesal que corresponde a la aprobación de la partición convencional especial es la del proceso no contencioso (Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, artículo 786), en el cual deben intervenir el representante del Ministerio Público y del consejo de familia, siempre que éste se haya constituido. 40. DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL De todo lo tratado hasta aquí sobre la copropiedad, sin duda, ha quedado evidenciado que no se trata de una institución dominada por la perpetuidad, pese a tener origen en la propiedad, sino por su temporalidad. Por consiguiente, la extinción o liquidación del estado de copropiedad se puede producir en cualquier momento, y es cuando surge el derecho del copropietario para hacer uso del derecho de acción, para provocar la 41

actividad jurisdiccional del Estado, cuando la división y partición extrajudicial ha fracasado, y no queda sino el medio judicial. La división y partición —actio conimuni dividendo— emana de la norma contenida en el artículo 992.1, del Código Civil, armonizada con la obligatoriedad de la partición que establece el artículo 984 del mismo Cuerpo legal; toda vez que ninguno de los condueños del bien común puede estar compelido a mantener contra su voluntad sus derechos patrimoniales en un estado de indivisión indeterminado. 41. ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN? La división y partición judicial tiene lugar cuando el o los copropietarios deciden someter la división de sus derechos y la partición del bien común a la autoridad jurisdiccional, en armonía con los artículos 854 y 984 del Código Civil; por lo que, de 'manera específica podemos colegir que la legitimidad activa —legitima tic ad caussam— para accionar con la pretensión de división y partición, corresponde: a. b. c.

d.

e. f. g.

h.

A cualquiera de los copropietarios (basta que uno de ellos accione o sus herederos). Al acreedor de cualquiera de los copropietarios. Obviamente la división y partición será sometida a la autoridad judicial cuando no exista unanimidad para hacerla convencionalmente o exista heredero o copropietario incapaz o ausente. Donde no hay unanimidad de voluntades entre los copropietarios implícitamente existe oposición y debe someterse a la decisión judicial. En lo que corresponde a la copropiedad emergida de la sucesión hereditaria, se halla regulada expresamente en el Libro IV, Derecho de sucesiones, artículo 854 del Código Civil. Si no existe régimen de indivisión la partición judicial de la herencia corresponde a: Cualquiera de los coherederos. Cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos. La división y partición judicial de la herencia y la copropiedad en general se tramitan en la vía del proceso abreviado (Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil, y conforme a los artículos 486 a 494 del mismo Código). Resulta oportuno preguntarnos ¿cuándo la división y partición de la herencia es obligatoria? La respondemos indicando los casos siguientes: h.1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante. h.2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes (artículo 855 del Código Civil).

Esta liquidación de la copropiedad hereditaria es por imperio de la ley, y es en la vía jurisdiccional. 42. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN (CALIFICACIÓN PROCESAL) Nos interesa tratar la división y partición como pretensión, que la consideramos tributaria de nuestro propósito de orden práctico y teórico en vinculación al manejo jurisdiccional de dicha pretensión. En consecuencia, procesalmente la división y partición es:

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A. PRETENSIÓN MIXTA (real y personal). En la doctrina existen hasta tres posiciones. Que es de naturaleza real, por tener como objeto bienes determinados y de existencia corporal, sobre los cuales necesariamente debe recaer la partición material del bien común, y que la copropiedad es una especie muy singular del derecho real de propiedad en general. Que la pretensión de división y partición es de naturaleza personal, porque en su ejercicio no está en debate propiamente la copropiedad sobre el bien común, sino las obligaciones de los demás copropietarios a la división y partición del bien común. A nuestro juicio esta posición no tiene mayor trascendencia. Que la división y partición no es sino de naturaleza mixta. Esta posición, nos parece, aun con la prevalencia de lo real, la más cercana a su naturaleza jurídica. Al respecto Borda, dice que en los textos del corpus inri, se enunciaba como acciones mixtas la de communi dividundu (división de las cosas comunes), familia erciscundae (división de la herencia) y finítim regundorum (deslinde), sin embargo, 'dice el autor, que el derecho moderno ha repudiado esta categoría de acciones mixtas que no tienen verdadero contenido ni consecuencias jurídicas. Pero, la doctrina de manera general reconoce la existencia de las pretensiones (acciones) mixtas. No cabe duda que la división y partición tiene como objeto bienes corporales determinados propios a los derechos reales, pero también no se puede descartar que los copropietarios tienen la obligación de extinguir la copropiedad, basta que lo pida un copropietario o el acreedor de uno de ellos (existe el vínculo jurídico obligacional entre copropietarios o con el acreedor de uno de ellos, propio al derecho personal). Sin descartar la naturaleza personal de la división y partición, menos su preponderante connotación real, se debe concluir que se trata de una pretensión que comparte de lo real y personal, por tanto, es mixta. B. DECLARATIVA. Por principio toda pretensión tiene por objeto mediato una sentencia que la declare fundada o infundada. En la división y partición debe declararse sobre la división del derecho de propiedad que a cada copropietario le pertenece, en armonía a la proporción de su cuota-parte. C. DE CONDENA. Los copropietarios tienen la obligación de dar, asignando materialmente la parte que le pertenece al copropietario, y la obligación de hacer consistente en el otorgamiento del contrato de transferencia o de adjudicación recíproca (permuta) teniendo como objeto la parte material que les corresponde según la decisión jurisdiccional o mediante escritura pública suscrita por todos los copropietarios, previa aprobación por la autoridad judicial. En suma, la pretensión que nos ocupa es de condena en cuanto la resolución final estimatoria que le recaiga ordenará la partición material del bien común en la proporción o porcentaje que se ha determinado la división del derecho de copropiedad que cada condueño ostenta. Existe entre los copartícipes obligaciones de dar y de hacer, que funcionan del uno al otro (permutantes). D. IMPRESCRIPTIBLE. La pretensión de división y partición por mandato legal (articulo 985 del Código Civil), es imprescriptible extintiva y 'adquisitivamente entre los copropietarios y sus sucesores. Ya se ha dicho, transcurra el tiempo que transcurra la división y partición, es imprescriptible. La imprescriptibilidad de los derechos y las obligaciones debe estar expresada en la ley, por razones de su legalidad, la que es también considerada como una de las características de la pretensión que nos ocupa. 43

E. TRANSMISIBLE (inter vivos y mortís causa). La pretensión en estudio es transmisible Intre vivos o por acto jurídico, y por el hecho de la muerte a los herederos que acrediten la plena vocación sucesoria. Los herederos pueden apersonarse en el proceso en lugar de su transferente o causante. F. PATRIMONIAL. La copropiedad es todo un derecho real principal con sede extraordinariamente tratada dentro del mundo de los derechos patrimoniales. Es patrimonial por su propio contenido económico, por tanto, es transmisible. G. PRINCIPAL. La división y partición preponderantemente es pretensión principal, y se tramita en la vía del proceso abreviado, de conformidad con la Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil. H. CIVIL. La regulación de la copropiedad, y específicamente de sus causales de extinción, por el Código Civil, está elaborada básicamente para la copropiedad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana. El codificador al pretender involucrar normativamente la materia agraria en el Código Civil, ha provocado — como se dice refiriéndose al Código Civil español — su «agrarización». (Mozos, 1972) Estudios de derecho agrario ni por asomo advierten este fenómeno, porque sencillamente no están enterados del ius proprium de la agricultura: el Derecho agrario. I. AGRARIA. En materia ius agraria se habla de la copropiedad agraria, posesión agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato agrario, crédito agrario, etcétera; porque tienen como objeto un bien inmueble destinado a las actividades agrarias, las que no pueden tener regulación positiva en el Código Civil, sino mediante leyes especiales agrarias (Decreto Legislativo 653, Decreto Supremo 0048-91-AG., leyes 26505, 26597, etc.). El Codificador de 1984, nunca pensó que el Código Civil era la normatividad también destinada a la regulación de la agricultura, menos pensó en el sujeto cultivador o criador (empresario agrario). Regular los derechos reales agrarios con la normatividad del Código Civil — que no tiene como objeto de estudio ni contenido la agricultura (actividades agrarias) —, es simplemente acientífico; sin que esto quiera negar que como norma de derecho común el Código Civil es de aplicabilidad supletoria en el derecho agrario, es más, lo es para todo el sistema jurídico nacional (artículo IX del Título Preliminar del Código Civil).

43. ¿CÓMO OPERA LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL? La división y partición llevada a cabo por el acuerdo de voluntades, resulta la más idónea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen de acuerdo de manera unánime para llevarla adelante convencionalmente, es aquí cuando surge la división y partición judicial, que también es posible llevarla a cabo aún cuando hayan condueños ausentes o incapaces. En consecuencia, la pretensión de división y partición como la tenemos calificada, presenta algunas particularidades en su operatividad procesal, las que se presentan como sigue: a. Si no existe unanimidad para la partición como dispone el artículo 986 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos puede accionar judicialmente con la pretensión de división y partición como faculta el artículo 894 del Código citado, con el objeto de poner solución al problema de la indivisión en la que se encuentra el bien común. 44

b. En la demanda se debe expresar el titulo con el que se pretende la división y partición de bienes. Debe tratarse de título fehaciente que acredite la existencia real de la copropiedad de bienes muebles o inmuebles, debidamente determinados. c. La vía procesal que corresponde es la del proceso abreviado (Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil). d. La partición es básicamente una operación matemática, que requiere de la presencia de un perito (ingeniero civil o arquitecto), para los bienes urbanos, y para los bienes destinados a la agricultura, debe ser de la especialidad, por ejemplo, un ingeniero agrónomo. e. La operación pericial es un elemento importante que debe guardar coherencia con 1Crg títulos de propiedad de los bienes sometidos a la copropiedad. La pericia debe comprender: e.1. Los planos perimétricos y de ubicación, levantados en la escala que corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas. Los que deben ser ofrecidos y actuados oportunamente. e.2. Los planos individuales de cada lote o fracción — que a cada copropietario le corresponda — de acuerdo con la proporción de las cuotas ideales; acompañados de las respectivas memorias descriptivasindividuales. Toda esta documentación técnica constituye el elemento ilustrativo para el juez, que en el caso concreto de la liquidación de la copropiedad cobra importante injerencia. f. Debe procederse previamente a la deducción de los gravámenes comunes, con relación a las participaciones del copropietario, en cuanto si tiene alguna limitación por los actos que pudo haber realizado el copropietario sobre la cuota ideal de la que es propietario. g. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporciones de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser sometidas a las observaciones de los interesados. h. La división no solo se concreta a la determinación del porcentaje que le corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante. injerencia junto a la operación técnico-pericial, en el momento de la partición efectiva, materialmente hablando (del bien).

44. FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN FORMALIDAD. La división y partición tiene como objeto la extinción de la copropiedad, que debe hacerse efectiva con la partición material del bien común. Para esta efectividad necesariamente se requiere de la formalidad que deben observar los interesados en la elaboración de los títulos de propiedad (permuta). Estamos hablando del acto jurídico traslativo de propiedad, sin olvidar que para nosotros, la partición es la operación de dar lo que le pertenece materialmente a cada condueño como consecuencia efectiva de la división del derecho de copropiedad — que lo extingue definitivamente—; de lo que resulta que el efecto jurídico sustancial de la división y partición es la transformación de la propiedad indeterminada en propiedad determinada. No es como algunos dicen, que la partición es un acto traslativo de dominio, para nosotros es el hecho real, efectivo de fraccionar el bien común en la parte que a cada copropietario le corresponde. Es en definitiva (la partición) el hecho real de partir el bien en la proporción del derecho abstracto que tuvo el copropietario. 45

En la extinción jurisdiccional de la copropiedad se va tener que llegar a la operación material de la partición del bien común, como el objetivo de la pretensión de división y partición — declarada fundada en sentencia u otra forma especial de conclusión del proceso— y sobre la base de la división que fue ya determinada con antelación a la partición. De tal manera que se procederá con el acto jurídico traslativo de propiedad —acuerdo consensual y conmutativo entre los copartícipes —, en el que cada interviniente tiene la situación de transferente y adquirente, igual como opera en el contrato de permuta. Es a este acto jurídico traslativo de propiedad al que hace alusión el artículo 983 del Código Civil, que dice, «por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican». Esta disposición guarda correlación con el numeral 1602 del Código en mención, cuando expresa: «Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de los bienes». Este acto jurídico patrimonial de naturaleza contractual a su vez se rige, en todo lo que le sea aplicable por las disposiciones de la compraventa (artículo 1603 del Código Civil). Como consecuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposición en mención con la jurisprudencia — sobre la permuta — siguiente: «La permuta es un contrato bilateral y conmutativo como la compraventa por entes son el cual se promete una cosa o cambio de otra, diferenciándose de la compraventa en que no hay precio pero ambos contrata propietarios de los ermutarse. Por consiguiente en la permuta bienes a p rigen las disposiciones de la compraventa en lo que le sean aplicables» (expediente N° 1338-94, La Libertad). (Navarez, 1993-1996) En la ejecutoria debió decirse con precisión «... por el cual se transfiere...», en vez de, «... se promete...». ¿El Código Civil establece la forma en la que debe constar la transferencia a la que están obligados en otorgarse recíprocamente los copropietarios? Sencillamente no existe disposición alguna. La traslación de la propiedad debe verificarse como contrato de permuta, sometido a las reglas de la compraventa, de tal modo que resulta lógico pensar que la forma contractual podría ser por escrito, pues la compraventa ni la permuta requieren de forma especial o de solemnidad, son actos ad probationent. De lo anterior se desprende que la división y partición se va trasuntar en un contrato que puede ser bajo la denominación de división y partición y adjudicación en propiedad de fracción o parcela. Se deben observar las reglas de la permuta (artículo 983, 1603 del Código Civil), la que a su vez está sometida a las disposiciones de la compraventa. La ley — como se ha dicho — no exige ninguna formalidad o solemnidad para su validez. Se de una transferencia que se perfecciona ad consensos (en inmuebles) y trata con la tradición (en muebles). Por consiguiente, los interesados pueden usar la forma que juzguen conveniente, como dispone el artículo 143 del Código Civil. El acto puede ser celebrado por documento privado, con las firmas legalizadas por Notario, o en su caso, nada prohíbe, que sea por escritura pública, para rodear al acto de publicidad notarial o registral (con las posibilidades de su inscripción en los Registros Públicos, en garantía frente a terceros). CAPACIDAD. Si entendemos que la división y partición concluye con la partición material del bien común, y que la transferencia es por acto jurídico traslativo de propiedad individual para cada copropietario (permuta), las partes intervinientes 46

requieren tener la capacidad plena para el ejercicio de sus derechos por sí mismos, como también lo requieren para toda transferencia o adquisición de bienes inmuebles. Si existieran menores de edad o incapaces mayores de edad, estos intervendrán mediante sus representantes legalmente constituidos. En la partición convencional o en la judicial, la transferencia es de un bien determinado, que documentalmente tiene la naturaleza jurídica de un acto jurídico — contrato de permuta —; de ahí que las partes deben observar los requisitos que exige la ley para la validez de todo acto jurídico (artículo 140 del Código Civil). Si el copropietario interviene mediante mandato especial, tiene que observar que el encargo sea indubitable y ad literam, sin perder de vista el artículo 156 del Código Civil, porque en la permuta se dan actos de disposición de la propiedad del representado; por consiguiente, el poder que se confiere debe constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad.

TÍTULO VI PACTO DE INDIVISIÓN.- MEDIANERÍA 45. PACTO DE INDIVISIÓN GENERALIDADES El artículo 984 del Código Civil impone a los copropietarios la obligación de realizar la división y partición sea convencional o judicialmente, cuando cualquiera de ellos o el acreedor lo pida. Se advierte que la norma es de orden público y por ende imperativa, pero adquiere este carácter solo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida la extinción de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartícipes podría sustraerse de la liquidación de la copropiedad. Este mismo derecho ostenta cada copropietario para proceder con la extinción de la copropiedad; sin embargo, cada uno de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por los intereses comunes, decidiendo, por ejemplo, sobre la permanencia de la copropiedad al mantenerla en un estado de indivisión (pacto de indivisión) por un plazo no mayor de cuatro años continuados. Aparentemente se podría pensar que las disposiciones legales son contradictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios para liquidar la comunidad (artículo 984 del Código Civil), pero de otro lado, de conformidad con el artículo 993 del Código Civil, se posibilita hacer indiviso el bien. Esa aparente contradicción es inexistente, y así lo demuestra la propia realidad, y. gr., si el bien objeto de la copropiedad está destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por tanto, se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque es el precio del bien común en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiempo prudencial; o en el caso de existir un menor pueden de edad próximo a adquirir la mayoría de edad, etc., razones que copropiedad a un pacto de no división y partición, por el plazo legal que no exceda de los cuatro años, como dispone la norma señalada, cuyo tenor es: «Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente (...)». En el acuerdo de indivisión que haya omitido fijar el plazo legal, se presume de pleno derecho que dicho plazo es de cuatro arios. La constitución del acuerdo de indivisión, para que produzca efectos contra terceros, debe inscribirse en el registro correspondiente; sin embargo, en el supuesto que posteriormente mediaran

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circunstancias graves entre los cotitulares, el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo señalado por la ley. El pacto de indivisión, por la propia naturaleza de la copropiedad, no puede tener una duración ilimitada, porque sería negarle el derecho de pedir o exigir la extinción de la copropiedad al condueño, que tiene la facultad para hacerla en cualquier momento. Estas razones han hecho que el pacto de indivisión tenga permanencia en el tiempo, mediante plazos cortos susceptibles de ser renovados cuantas veces lo consideren los copartícipes. (Undurraga, Indivision y partcion, 1987) 46. DEFINICIÓN. Consiste en el acuerdo o pacto unánime de los copropietarios con el objeto de mantener el bien común en estado de indivisión por el plazo establecido en la ley, para cuyo efecto deben suscribir todos los copropietarios el acto jurídico de constitución, el cual a su vencimiento puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las veces que convenga. Se trata de una definición que se explica en base a los elementos que integran la figura jurídica del pacto de indivisión. Para Zenatti, el pacto de indivisión «es un estado que funciona como antecámara de la partición. Esta última es deseada por el copropietario, dado que su derecho de propiedad está en gran parte paralizado por los derechos de los demás condóminos». En efecto, la indivisión es un estado antelado a la división y partición que los copropietarios pueden decidir libremente adoptarla. En la generalidad de los casos se justifica mantener el bien común en un estado de indivisión por el plazo que la ley señala con el propósito de proteger la propia naturaleza del bien o los intereses de los copropietarios, es decir, cuando por en medio se trata de un negocio que hay que proteger o que la partición pueda afectar el valor económico del bien, etc.

47. ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIÓN 1.

ELEMENTOS SUSTANCIALES.

El pacto de indivisión está constituido por los propios elementos que deben concurrir en el acuerdo de indivisión del bien común, como son: 2. LA EXISTENCIA DE LA COPROPIEDAD. La copropiedad entendida como la presencia de una pluralidad de titulares sobre un determinado bien mediante cuotas ideales, pero con la potencialidad de ser transformada en propiedades individuales, se origina o es creada por acuerdo contractual o por el hecho de la muerte (artículos 844 y 845 del Código Civil), como también por imperio de la ley; de tal suerte que la preexistencia de la copropiedad debidamente constituida o creada en una de las formas aludidas, es el elemento esencial para que haya pacto de indivisión entre los condueños, con el objeto de mantener por un plazo legal la indivisión del bien común. Donde hay copropiedad es susceptible el pacto de indivisión.

3. EL ACUERDO UNÁNIME DE LOS COPROPIETARIOS.

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Los copropietarios, para celebrar el pacto de indivisión, tienen que tocar los intereses y la voluntad de cada uno de ellos; lo que nos indica, que estamos frente a un acto de naturaleza consensual y de disposición. Lo que implica que se requiere del acuerdo unánime de todos los copropietarios para constituir el pacto de indivisión (artículo 971 del Código Civil), que no deja de ser acto de disposición de los copropietarios. El Código adelante el o Civil, guarda silencio sobre cómo debe operar la decisión para llevar adelante el pacto de indivisión; pero basta un razonamiento lógico para establecer que se requiere del acuerdo unánime de los copropietarios, pues la sola oposición de uno de ellos, impedirá el pacto de pacto de indivisión. El acuerdo o pacto de indivisión está relacionado con la capacidad de los copropietarios y de sus representantes. Durante la vigencia del pacto de indivisión puede surgir el caso siguiente, que el pacto haya sido celebrado por el representante del incapaz, por el plazo de cuatro años, pero a los dos años de transcurrido dicho Plazo, el incapaz adquiere la mayoría de edad, e decir, cesó la incapacidad y desde luego la representación. La pregunta es ¿el copropietario que dejo de ser incapaz estará obligado a respetar el plazo pactado? Desde luego que sí, porque el plazo estipulado contractualmente debe ser respetado por el que dejó de ser incapaz, por razones de seguridad jurídica y porque el contrato no puede tener efectos retroactivos. Se debe respetar lo que en su momento tuvo plena validez. 4. EL PLAZO LEGAL. La duración del pacto de indivisión se halla prevista expresamente en el artículo 993 del Código Civil, que establece que dicho pacto es, «...por un plazo no mayor de cuatro años...», implícitamente se tiene que los años son continuados, y que no se trata de un plazo ilimitado, sino determinado; otra cosa es cumplido el plazo original o el renovado. 5. ¿QUÉ PASA SI LOS COPROPIETARIOS DESEAN, DENTRO DE LA VIGENCIA DEL PLAZO ESTIPULADO, CONVENIR OTRO PLAZO POR IGUAL PERIODO, O ES NECESARIO ESPERAR LA CONCLUSIÓN DEL PLAZO PACTADO? La respuesta podemos ordenarla de la manera siguiente: a. Sabemos que el plazo no puede ser mayor de cuatro años como establece la ley — es plazo legal—, pero es susceptible de ser renovado por otro igual. Aquí no se advierte problema alguno. Se puede proceder con la renovación del pacto sin ningún inconveniente. b. Sin embargo, si se pretende la renovación del plazo estando en vigencia el primigenio pacto de indivisión, como se halla formulada en la pregunta; se tiene dos posiciones: b.1. Algunos autores" se inclinan por una respuesta afirmativa, pero advirtiendo que el nuevo plazo se computaría desde el momento en que se acuerda, y no, desde que venza el que se estipuló primero. (Solar) b.2. En cambio otros autores", tienen opinión contraria, y estiman que ello no es posible atendiendo a que la renovación según la letra de la ley solo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco arios (refiriéndose al artículo 1317 del Código Civil chileno, en el 49

nuestro es el artículo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro años). (Bascuñan, 1948) Entendemos que el artículo 993 del Código Civil, contiene una norma prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisión, con no más allá de cuatro años continuados, siendo así, debe previamente cumplirse el plazo, sea en el máximo legal de cuatro años o menor a él. En todo caso, se puede nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo estipulado, y luego volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como si se tratara del primer pacto. La ley dice «renovar», que literalmente significa hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La ley no habla de prorrogar el plazo, que se entiende como extensión de tiempo (o del plazo). CLARO SOLAR, Luis, La porción conyugal, la comunidad de bienes y un fallo de casación, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. xvu, p. 50. 379 SILVA BASCUÑAN, Marcos, La partición de bienes, Santiago de Chile, 1948, p. 10. Respondiendo a la pregunta formulada líneas arriba, para nosotros, debe concluir previamente el plazo pactado para la indivisión, y concluido sea, se puede proceder con su renovación por otro igual o menor a los cuatro años. La renovación no acumula plazos; en cambio, la prorroga sí acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a cuarenta y cinco días, aquí sí hay prorroga, pero no hay renovación —y la ley habla de renovación—. Prorrogar no es renovar. La renovación implica nuevo acuerdo o contrato, si se «renueva» el pacto antes de que concluya el plazo pactado, se estaría transgrediendo lo expresado en el dispositivo citado; además, con la allá de los «renovación» cuatro años, se estaría pactando la indivisión de manera indirecta más allá de los cuatro años, por ejemplo, si se pactó por cuatro años y transcurrido tres años sobreviene la llamada «renovación» por cuatro años, se tendría una acumulación continuada de siete años, prohibida por la ley. ¿Qué pasa si en el acuerdo de la indivisión no se ha establecido el plazo? La respuesta está en la segunda parte del articuló 993 del Código Civil, por el que se presume de pleno derecho (hure et de jure) que es solo por cuatro años, aún cuando se P haya pactado por un periodo mayor, 6. FORMA DE de CONSTITUCIÓN. La constitución del pacto de indivisión del bien común, adquiere la formalidad registral en garantía de terceros, así se desprende del tercer parágrafo del artículo 993 del Código Civil, cuando dice: «Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente». La inscripción en los Registros Públicos, de la permuta, la compraventa, el acuerdo de indivisión del bien común, etcétera, tendrá siempre efectos contra terceros; sin embargo, a nuestro criterio, su perfeccionamiento no está supeditado a la inscripción registral, como no lo están los actos de constitución de la copropiedad ni las transferencias con ocasión de la partición del bien común, son actos ad consenso y ad probationem, por tales razones el artículo 993 del Código Civil es asistémico. Por consiguiente, es aconsejable observar que la constitución convencional sea por escritura pública con inscripción registral, o como dice la misma norma «en garantía frente a terceros». Pero creemos que si no es obstáculo que el acto jurídico conste solo en escritura públicas, y sin inscripción, porque puede suceder que el inmueble no se priori inscrito, y desde luego, la constitución no podrá ser inscrita, y obviamente no tendrá efectos contra terceros; no se puede descartar que se puede 50

celebrar por escritura pública, y quedar solo allí, sin que sea inscrita. El acto constitutivo es ad consenso. 48. LA INDIVISIÓN FORZOSA O PERPETUA En la copropiedad normal rige la regla general de que los bienes sometidos a la copropiedad son posibles de partición en cualquier momento y a solicitud de cualquiera de los copropietarios o en su caso del acreedor de cualquiera de ellos, siendo así, la liquidación de la indivisión estará latente. Sin embargo, existen situaciones legales por las que el bien común no puede estar sometido a la división y partición en cualquier momento; es decir, que no es posible legalmente la liquidación de la copropiedad, si ésta está sometida a la indivisión forzosa. Si esta situación se produce, sin duda se trata de una copropiedad con indivisión forzosa o llamada perpetua; en ella no procede ninguna división y partición, porque sencillamente se trata de bienes impartibles por la propia naturaleza del objeto que produce la indivisión, por el destino y la ubicación de los bienes, o por la propia voluntad de la ley. Desde luego, un inmueble encerrado o cercado con elementos materiales en su perímetro ofrece seguridad y respeto, y produce la abstención de ingreso libre por parte de terceros. Nuestro Código Civil no establece en qué consiste la indivisión forzosa; esta es la razón que nos permite recurrir a la legislación compara; así, el artículo 2710 del Código Civil argentino, dice: «Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división». Se colige, que en la indivisión forzosa hay una copropiedad especial, pues existe un objeto común y una pluralidad de personas, con la clara particularidad de no ser posible la división y partición, como sucede, v. gr., con la medianería.

49. CLASIFICACIÓN. La indivisión voluntaria o temporal emanada del acuerdo de los copartícipes está sometida a una duración determinada fijada por la misma ley , que legalmente se denomina pacto de indivisión (artículo 993 del Código Civil). En cambio, las indivisiones originadas por la ley son forzosas y perennes. El Código Civil ya lo hemos aseverado no cuenta con una definición legal, ni hace referencia a la indivisión forzosa; sin embargo, de la propia normatividad reguladora de la indivisión podemos extraer su clasificación, como sigue: 1.

La que tiene como fuente la voluntad de los copartícipes, que a su vez es por pacto o suspensión de la indivisión.

2.

La indivisión que emana de voluntad diferente a la de los copropietarios, y. gr., en el patrimonio familiar o la indivisión testamentaria.

3.

La que proviene de la ley o denominada indivisión perpetua o forzosa. De la cual venimos ocupándonos.

Por consiguiente la pregunta de rigor es, ¿cuáles son los casos de indivisión legal? Pueden ser indivisibles por imperio de la ley los bienes comunes sometidos a la medianería (artículo 994 del Código Civil), o la propiedad horizontal que tiene una normatividad especial corno dispone el artículo 958 Código Civil; veamos:

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50. LA MEDIANERÍA La medianería se hace de utilidad porque proporciona seguridad al bien o propiamente a los medianeros con la determinación física de las líneas colindantes, y hoy más que nunca por la creciente necesidad de la expansión urbana que exige un armonioso y ordenado desarrollo de los centros poblados, en los cuales los bienes inmuebles, con o sin edificaciones, requieren estar determinados físicamente a través de sus límites o linderos. Por estas razones la presencia de la figura jurídica de la medianería se hace imperativa, aun cuando actualmente crece el hecho de dotar a cada predio (urbano) de paredes o muros propios o exclusivos del colindante, por la construcción paralela e independiente de paredes divisorias. Sin embargo en las viviendas populares por cuestiones económicas o de costo, se siguen y seguirán manteniendo los linderos en base a la medianería. Comprendemos, además, como fundamento de la medianería, el costo de los bienes urbanos, que cada vez es de mayor valor pecuniario, por lo que el inmueble requiere estar perfectamente determinado frente a los predios colindantes, proporcionando así, seguridad contra invasiones u ocupaciones clandestinas o de facto. A todo esto se añade el dotar al inmueble de ornato y confort, a más de proporcionar orden y seguridad a la vecindad. En fin, son argumentos que fundamentan la regulación jurídica de la medianería, como una modalidad de la copropiedad, pero con indivisión forzosa. (Mundet, 2002)

51. METODOLOGÍA . La metodología legal adoptada por nuestros códigos civiles (de 1936 y 1984), en materia de medianería, son idóneas, sobre todo en el de actual vigencia, por su inclusión sistémica (Sub Capítulo VI — artículos 994 a 998 —, Medianería; Capítulo V, Copropiedad; Libro V, Derechos Reales). Este Código evita confundir la medianería con la servidumbre, es decir, la ubicación de la medianería metodológicamente es adecuada, independiente del tratamiento normativo de los derechos reales sobre bienes ajenos a los que pertenecen técnica y teóricamente las servidumbres (legales o convencionales).

52. NATURALEZA JURÍDICA Se han elaborado dos teorías para explicar la naturaleza jurídica de la medianería: una es la que considera a la medianería como servidumbre legal (del Código Civil de 1852); (Romaña, 1947) Y la otra, la considera como un modo especial de la copropiedad general o normal. Como modo especial porque es una copropiedad con indivisión forzosa o perpetua. ¿La medianería puede ser considerada como servidumbre legal? Aquí se impone la respuesta negativa. Sencillamente, para desechar la teoría de la medianería como servidumbre está en establecer que en la primera (medianería), resulta imposible la presencia de un predio dominante y otro sirviente; y en la segunda (servidumbre), la imposibilidad de una copropiedad ordinaria. Un poco más adelante, para comprender de mejor manera, esteremos alcanzando las diferencias entre 52

medianería y servidumbre; pero no podemos dejar de adelantar que el derecho real peruano, en materia de medianería, ha adoptado con gran acierto la teoría de la copropiedad con indivisión forzosa, que ha sido desarrollada legislativamente en nuestros dos últimos códigos civiles. La medianería en algunas legislaciones (v. gr., francesa, chilena, etc.) es considerada como servidumbre de indivisión; sin embargo, rápidamente podemos advertir que este modo de concebirla nos llevaría a situaciones erróneas, como pensar que la indivisión forzosa constituye una carga o gravamen propios de las servidumbres; pues, si existen dos predios contiguos divididos por paredes o muros, no implica ni por asomo, la existencia de un predio dominante y otro sirviente, sino un derecho de copropiedad especial — ius specialis — . Sobre éste particular en la legislación comparada — recurrimos al método del derecho comparado, en los casos que nuestro Código guarda silencio— se hace la diferencia de la manera siguiente: «Los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de condominio» (artículo 2711 del Código Civil argentino.). Esta hipótesis normativa, de derecho positivo comparado, cuando refiere a «tales casos», es con remisión a lo establecido en el artículo 2710 del mismo Código, que dice: «Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división». 53. OPERATIVIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA MEDIANERÍA La medianería no fue conocida por los romanos, en razón de que por entonces las construcciones de las casas se hacían dejando espacios libres entre las mismas. Su aparición legislativa fue ya en la edad media con ocasión del desarrollo de las grandes ciudades, y de allí pasó a las codificaciones europeas, y posteriormente a los códigos de América Latina. Primigeniamente fue tomada como servidumbre legal, y posteriormente en nuestro código como una propiedad especial. Con esta premisa; podemos decir que la propiedad sobre bienes inmuebles, con las limitaciones que la ley impone, otorga al titular el derecho de disfrute, que encierra el uso y el goce que para ser efectivos, sin afectar derechos de terceros, requieren de que el bien se encuentre determinado o individualizado físicamente, sin confusiones en sus límites y bajo el ejercicio del domino sobre la extensión material o física del inmueble. La medianería debe evitar toda confusión no solo de los límites sino de las superficies de los inmuebles colindantes urbanos o de centros poblados rurales. Preponderantemente, la medianería se operativiza sobre los bienes inmuebles urbanos y los centros poblados rurales. El propietario tiene la necesidad de rodearse de seguridad no solo personal y familiar, sino también sobre el objeto mismo de su propiedad, para cuyo efecto debe proceder a cercar o cerrar total o parcialmente el perímetro del área de su propiedad, y aquí es cuando surge la presencia de la medianería.

54. ¿QUIÉNES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERÍA? Concomitante a la pregunta del rubro tenemos otra, ¿quién o quiénes pueden ejecutar la construcción material del muro (o construcción análoga) en la línea divisoria entre dos predios contiguos? La respuesta presenta las hipótesis siguientes: Primera. Cuando uno de los propietarios colindantes decide realizar por su propia cuenta los cercos, muros o paredes divisorias utilizando el área de su propio 53

terreno, con todos los gastos económicos que demanda la construcción, no existe medianería (éste supuesto no es objeto de nuestro estudio). Segunda. La medianería existe cuando hay acuerdo entre los propietarios de ambos predios para la construcción del muro o la pared medianera, sea que uno de ellos aporte el área del terreno y el otro los gastos en la construcción de los muros o las paredes o viceversa; aquí estamos frente al establecimiento de una típica medianería. Tercera. El acuerdo de los colindantes para la construcción de los cercos, muros, etc., debe ser observando exclusivamente que todo el aporte entre ambos sea al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano de obra, etc.), Todo gasto debe ser en común por ambos propietarios de los terrenos colindantes. Aquí también se configura típicamente la medianería. Las alternativas hipotéticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas por los propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofrecen equidad y, en esencia, generan la medianería.

El método didáctico, adoptado en el presente trabajo, enseña que la definición de un determinado instituto jurídico, por ejemplo la medianería, debe ser elaborada y propuesta cuando ya se tienen las nociones generales de la institución objeto de la definición, pues formularla o elaborarla a priori, no proporciona una integral cognoscencia del objeto de estudio. Para nosotros hay medianería cuando una pluralidad de personas ejerce la copropiedad sobre bienes comunes consistentes en cercos, muros, zanjas, alambrados, paredes o similares, que sirven como hechos materiales divisorios entre predios urbanos (o en el ámbito rural) contiguos o colindantes. También podemos definirla afirmando que se trata de un modo especial de la copropiedad que tiene por objeto bienes comunes que separan materialmente dos predios colindantes con paredes, cercos, zanjas, y otros análogos, en la que participan una pluralidad de personas naturales o jurídicas. El Código Civil peruano, no contiene un dispositivo que nos alcance una definición legal de medianería, su regulación se limita a los artículos 994 a 998. Si volvemos nuestra mirada al derecho civil positivo comparado tenemos el artículo 2717 del Código Civil argentino, que señala: «Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades». La norma señalada nos da a entender claramente que el bien medianero es de naturaleza común, entre los propietarios-vecinos. Existen legislaciones que regulan la medianería como si se tratara de la servidumbre como lo hace el Código Civil Chileno (artículo 851) e igualmente el Código Civil francés (artículo 652). Tratan la medianería junto a la regulación de la servidumbre, como también lo hizo — en su oportunidad— nuestro Código Civil de 1852 (artículos 1138 a 1145). Se critica la regulación normativa de algunos Códigos sobre la medianería cuando es tratada dentro de las servidumbres, porque todavía se pretende afirmar, «que la medianería es una servidumbre que en virtud de ella los dueños de dos predios vecinos, esto es, contiguos o colindantes están sujetos a las obligaciones recíprocas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitación del dominio del 54

propietario'de uno de los predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio de otro predio» (Solar, Revista de derecho y jueisprudencia) Asimismo se define que la medianería es «la copropiedad con indivisión forzada que existe entre los dueños de los predios colindantes respecto a las cercas o murallas que los separan». (Undurraga, Division y particion, 1987) Nuestra definición, lineas arriba, incluye el objeto común y la variedad de cómo se puede materializar el elemento divisorio. Además, es de resaltar, que nuestra legislación civil cuando se ocupa de la medianería la involucra en la regulación de la copropiedad como lo hacen, entre otros, el Código Civil argentino (artículo 2710, 2717) y el Código Civil de Brasil, en vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la medianería en el Libro III, del Derecho de las Cosas; Capítulo VI, Del Condominio; Sección Segunda, Del Condominio Necesario, artículos 1327 a 1330. 55. PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA La práctica nos ha enseñado que no se deben confundir los conceptos de pared o muro divisorio, con el de pared medianera. Se entiende de manera general que el elemento material que separa dos predios contiguos de naturaleza urbana es la pared o muro construido con una estructura de cimentación (sub suelo) y sobre cimentación (sobre suelo), de la cual se erige la pared o muro, en un ancho determinado y sobre toda la longitud (horizontal en línea recta o sinuosa) y altura (vertical) necesarias. La pared o muro puede pertenecer solo a uno de los colindantes, por encontrarse ubicado en su propio terreno y haber hecho éste todos los gastos en su construcción, entonces estamos ante una pared independiente de toda injerencia del otro colindante ya lo hemos dicho toma la denominación de pared o muro divisorio, porque no hay copropiedad. Pero si la línea divisoria entre dos predios contiguos está determinada por una pared o muro levantado en terreno de ambos colindantes y construido con el aporte económico de ambos, entonces estamos ante una típica copropiedad especial llamada medianería, en la cual los copartícipes tienen derechos y obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco, legalmente se presume que pertenece a ambos colindantes o que es bien común, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presunción legal iuris tantum, o también conocida como presunción relativa, regulada por el artículo 994 del Código Civil, en cuanto expresa: «Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario». Si alguien pretende alegar que la pared o muro que separa dos predios colindantes no es medianera, debe probarlo, y solo así se habrá destruido aquella presunción. 56. FUENTES DE LA MEDIANERÍA Tenemos las siguientes: 1. LA LEY. Para la ley la medianería es la copropiedad de toda pared, cerco o zanja que divide dos inmuebles contiguos como medianeros. Son bienes que pertenecen en común a ambos colindantes; hipótesis que solo está supeditada a que se demuestre su falsedad, es decir, con prueba en contrario — iuris tanturn — (artículo 994 del Código Civil). 2. LA CONSTITUCIÓN CONVENCIONAL DE LA MEDIANERÍA. La medianería también se puede originar por acuerdo convencional o voluntario entre los 55

propietarios de ambos predios colindantes. El acto voluntario de los constituyentes de la medianería, ante todo es el ejercicio de la libertad con la que se ejercen ambas propiedades contiguas. La constitución de la medianería con preferencia puede otorgarse por escritura pública con el propósito de que sea posible su inscripción en los Registros Públicos, en garantía frente a terceros. El acuerdo contractual debe contar en lo posible con un contenido muy descriptivo: a) en lo que corresponda a la estructura de la pared medianera, estableciendo la proporción económica con la cual debe participar cada colindante, que generalmente es con el aporte conjunto o a medias (al cincuenta por ciento), y; b) en lo que corresponda al área de terreno que debe ocupar la pared, los materiales a emplearse, los gastos en la construcción, etcétera, de tal manera que no exista discrepancia sobre la participación de los medianeros. 57. LA ADQUISICIÓN PROPORCIONAL DE LA PARED MEDIANERIA Bajo este rubro nos ocupamos de la adquisición proporcional divisoria construida solo por uno de los colindantes. Esta fuente de la medianería existe cuando originariamente la pared — entre dos predios colindantes — perteneció en su totalidad solo a uno de los colindantes. Pero por acuerdo de ambos propietarios colindantes puede transformarse esa, pared divisoria en pared medianera de conformidad con el artículo 995-del Código Civil, que a la letra dice: «Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mita d del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianeria». 493.3. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. La pared o muro divisorio entre dos predios puede transformarse en medianería por el modo originario de adquirir la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión de conformidad con el artículo 950 del Código Civil. Todo ello, bajo los presupuestos y las condiciones ya tratadas, en su lugar, sobre la usucapión

58. BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERÍA El epígrafe pudo haber pregunta, sido formulado bajo la siguiente pregunta, ¿Sobre qué bienes recae la medianería? Nos parece necesaria esta pregunta para diferenciar el bien común que tiene como objeto la copropiedad general u ordinaria de los bienes que tienen por objeto la medianería, la cual es considerada como una modalidad especial de aquella. La pared o muro medianero jurídicamente se configura como parte integrante para algunos es accesoria del bien principal el predio (artículo 887 del Código Civil), es decir, como bien que no se puede separar del principal sin alterar su estructura (destruir, deteriorar, etc.). Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una medianería, por su propia naturaleza, configuran el carácter forzoso de ésta; v. gr., una pared, un muro, una zanja, un cerco u otro análogo, que esté ubicado en la línea divisoria de ambos predios. Las zanjas, los cercos en general estacados, alambrados, cercos vivos (plantaciones), etcétera o los signos naturales inconfundibles arroyos, ríos, caminos, cerros, etcétera , son divisorios propiamente entre los fundos rústicos, en cuya definición linderal opera con pertinencia la pretensión de deslinde total o parcial, que puede ser judicial o extrajudicial. 56

59. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERÍA, SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD NORMAL Para determinar las particularidades de cada una —medianería, servidumbre y copropiedad procedemos a elaborar las diferencias existentes entre ellas desde el punto de vista práctico y legal de la manera siguiente: 1. MEDIANERÍA: a.

Es copropiedad especial, que también se conoce como (artículos 994 a 998 del Código Civil).

b.

En ella no existe predio sirviente y predio dominante, como en la servidumbre (artículo 1035 del Código Civil).

c.

Es una copropiedad perpetua o forzosa (artículo 994 a 998 del Código Civil).

d.

Se pone término mediante acuerdo, renuncia o el no uso (artículo 998 del Código Civil).

e.

No opera la pretensión de división y partición (artículo 994 del Código Civil).

f.

La presencia de la medianería crea la presunción iuris tantum o relativa (artículo 994 del Código Civil).

2. SERVIDUMBRE: a.

Constituye un gravamen que se hace entre dos predios contiguos y de propietarios diferentes (artículo 1035).

b.

Existe un predio sirviente y otro dominante (artículo 1035 del Código Civil).

c.

Se trata de un derecho real sobre bien ajeno (artículo 1035 del Código Civil).

d.

No existe ninguna clase de copropiedad o comunidad de (artículo 1038 del Código Civil).

3. COPROPIEDAD NORMAL: a.

Existen propiamente cuotas ideales de los copartícipes común (artículo 969 del Código civil).

b.

Se puede pactar la indivisión solo por el plazo determinado por la ley (artículo 993 del Código Civil).

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c.

Nace de la ley, el convenio o mortis causa( artículo 660 y 969 del Código Civil).

d.

Concluye por decisión de cualquiera de los copropietarios acreedor de uno de ellos (artículo 992 del Código civil)

e.

Se extingue por causales establecidas por ley (artículo 992 del Código Civil).

f.

La copropiedad, general no se presume, previene de actos o contratos, debe probarse (artículos 660 y 969 del Código civil) Código

o del

4. SEMEJANZAS a.

Todas son de naturaleza real.

b.

Pueden nacer por convenio o por la ley (artículos 969 y 995 del Código civil)

c.

Por su ubicación legislativa, todas están reguladas en el libro V, de los derechos reales del Código civil.

d.

En la medianería, el derecho de cada copropietario, al igual que en la copropiedad normal, no está materializado, se extiende a toda la pared (artículo 669 del Código Civil).

60. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS 1. DERECHOS A la pregunta ¿cuáles son los derechos de los medianeros?, el Código Civil no responde, pues no establece expresamente cuáles son los derechos que tiene los copropietarios-medianeros. Pero si escudriñamos normatividad que regula la medianería podemos obtener que los derechos de los medianeros, son: 1.

Colocar o apoyar en la pared medianera tirantes o vigas horizontales o verticales, cuidando no invadir el espacio aéreo de la propiedad del colindante (artículo 996).

2.

Servirse de la pared medianera sin causar deterioro (artículo 996), y. gr., la pared de una habitación.

3.

Levantar la pared medianera o aumentar su altura, por cuenta y riesgo del colindante (artículo 997).

4.

Derecho a la obtención o adquisición de la medianería pagando la mitad del valor económico actual de la obra y del terreno ocupado (artículo 995).

5.

Pedir a su co-medianero, una vez adquirida u obtenida la medianería, la supresión de todo cuanto sea incompatible con el derecho que le otorga la medianería (artículo 995). 2. OBLIGACIONES. La medianería crea en los medianeros las obligaciones siguientes:

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1.

No pueden abrir ventanas, claraboyas, puertas, en la pared medianera (artículo 996).

2.

Contribuir con los gastos a prorrata de la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera (artículo 998).

3.

Abstenerse de obstaculizar o impedir, al otro colindante medianero, el uso y goce al que tiene derecho.

61. OTRAS FORMAS DE INDIVISIÓN El ordenamiento jurídico civil peruano, también contempla otras formas de indivisión (distintas a la medianería); así, tenemos: la casa habitación del cónyuge supérstite (sobreviviente), el patrimonio familiar y la indivisión de la empresa. Veamos:

62. CASA HABITACIÓN DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Se presenta, esta clase de indivisión forzosa, cuando se da el caso del derecho a la habitación por toda la vida del cónyuge supérstite. La regulación legal contenida en el artículo 731 del Código Civil, expresa: «Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita....»

63. ELEMENTOS: La configuración jurídica de la indivisión forzosa de la casa habitación del cónyuge supérstite, requiere de ciertos elementos, que al mismo tiempo nos muestran cómo se operativiza lo que señala el dispositivo transcrito; tenemos: a.

La concurrencia a la herencia del cónyuge sobreviviente conjuntamente con los demás herederos.

b.

La insuficiencia de los derechos del cónyuge supérstite a la legítima y gananciales para alcanzar al valor necesario para que se le adjudique la casa habitación en la que existió y vivió el hogar conyugal.

c.

En el caso precedente el cónyuge supérstite puede optar por la alternativa de constituir el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita, sobre la casahogar.

d.

Este derecho optativo del cónyuge sobreviviente debe recaer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.

e.

Esa diferencia de valor existente afectará la cuota de libre disposición del causante y, si es necesario, la reservada para los demás herederos en proporciónalos derechos hereditarios de éstos.

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f.

En cuanto a los otros bienes de la herencia se procederá a la división entre los demás herederos, desde luego con la exclusión del cónyuge Si el cónyuge sobreviviente decide optar por la casa habitación, supérstite. Obviamente sobre este bien se suspende la división y partición — entra en indivisión— mientras dure el derecho de habitación o la vida del cónyuge.

64. PATRIMONIO FAMILIAR Se encuentra normado por los artículos 4 ho88 a 501 del Código Civil. En el Código Civil abrogado se le denominó hogar de familia

ELEMENTOS. Procede constituir esta clase de indivisión cuando tiene como objeto: 1.

La casa habitación de la familia; y,

2.

Un predio destinado a las actividades agrarias, la artesanía, la industria o el comercio (artículo 489 del Código Civil).

3.

Las personas que pueden constituir patrimonio familiar se hallan taxativa y enumerativamente consignadas en el artículo 493 del Código Civil.

65. INDIVISIÓN DE LA EMPRESA Esta forma de indivisión se da cuando el testador en el acto de su última voluntad, instituye la indivisión de cualquiera de las empresas que integren la masa hereditaria. Esta clase de indivisión obviamente es solo por acto testamentario. Es de carácter temporal, con una duración legal de hasta cuatro años. Lo que no perjudica que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades de la empresa. El precepto contenido en el artículo 846 del Código Civil, en su segunda parte, pretende regular la indivisión de las empresas agrarias, cuando expresa: «Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la materia». Pero ¿cuál ley?, si el legislador ha olvidado entregarle al agricultor o criador, su legislación especial, moderna y actualizada, por ejemplo, sobre el tratamiento legislativo del empresario agrario y la empresa agraria 387, o sobre los contratos agrarios como constitutivos de toda empresa agraria, la posesión y propiedad agrarias, la copropiedad agraria, etcétera. Lo que se quiere expresar es, que el hombre del campo exige una legislación especial que contenga una efectiva sistematización de la normatividad ius agraria, de acurdo a la realidad agraria del país, y que supere, desde luego, aquella redacción del dispositivo señalado deficiente, por recoger una concepción de lo agrario, totalmente obsoleta y la equivocada creencia del legislador de que solo hay actividad agraria en cultivos y ganados. Para esto, es necesario considerar el pensamiento jurídico sobre el derecho agrario moderno, a partir de la información científica de la teoría de la agrariedad del italiano Antonio Carrozza.

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Conclusiones

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