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• Nahir Osman

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Contenido CAPITULO I - INTRODUCCION 1 Separación personal y divorcio vincular. Conceptos 2 Antecedentes históricos 3 Distintos sistemas de separación personal y divorcio vincular 4 La separación personal y el divorcio en la Argentina 5 Breve reseña de las últimas reformas en la legislación comparada

CAPITULO II – ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION 6 Introducción 7 Eliminación de la separación personal 8 Supresión de las causales subjetivas y de los requisitos del divorcio objetivo 9 Características del divorcio en el Código civil y Comercial de la Nación 10 Derecho aplicable al divorcio

CAPITULO III – CUESTIONES PROCESALES EN EL JUICIO DE DIVORCIO 11

Introducción

12 Nulidad de la renuncia 13 Competencia territorial 14 Competencia en razón de la materia 15 Tipo de proceso 16 Legitimación 17 Requisitos del divorcio y convenio regulador 18 Actuación del demandado 19 Intervención del agente fiscal 20 Intervención del defensor de menores 21 Sentencia

CAPITULO IV – MEDIDAS PRELIMINARES Y CUESTIONES CONEXAS 22 Diferencias entre cuestiones conexas al juicio de divorcio y las medidas cautelares 23 Medidas provisionales sobre cuestiones relacionadas con la familia

CAPITULO V – EFECTOS DEL DIVORCIO 24 La propuesta unilateral y el convenio regulador 25 La compensación económica 26 La atribución de la vivienda 27 Los alimentos fijados judicialmente y pactados 28 Aptitud nupcial 29 Apellido marital 30 La vocación sucesoria 31 La responsabilidad y el cuidado de los hijos 32 La presunción de filiación 33 Adopción conjunta 34 Régimen de bienes 35 Daños y perjuicios 36 Conversión de sentencia 37 Situación de los separados personalmente después de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación 38 Situación de los juicios de separación personal io de divorcio en tramite

ANEXO – JURISPRUDENCIA RELACIONADA

1. SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR. CONCEPTOS

La larga historia del divorcio en la República Argentina como así también en el extranjero ha hecho necesaria la diferenciación entre los conceptos de separación personal y divorcio vincular. Sin perjuicio de ello, hay que destacar que en la actualidad, luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, tal distinción ha quedado superada por la supresión de la posibilidad de obtener una separación personal y la caracterización del divorcio sin ningún calificativo. La diferencia conceptual entre estos dos institutos era clara. La separación personal, también denominada divorcio no vincular, implicaba la ruptura matrimonial, decretada por sentencia judicial, sin disolución del vínculo. Lo dicho significaba que este último se mantenía, pero se extinguía el deber de convivencia, se disolvía el régimen de bienes del matrimonio y los restantes efectos de las nupcias sufrían una modificación sustancial, que variaba de acuerdo con cada ordenamiento legal. Por el contrario, el divorcio vincular producía la disolución del matrimonio en vida de los esposos, mediante sentencia judicial, extinguiéndose, como regla, todos los derechos-deberes personales y patrimoniales, sin perjuicio de alguna excepción que existía en la legislación derogada. Es evidente que la unión en matrimonio de un hombre y una mujer o bien de dos personas del mismo sexo, produce una plena comunidad de vida que no está exenta de conflictos a Io largo de su desarrollo. Cuando la controversia alcanza tal magnitud que hace imposible la convivencia, esta termina, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos. La cuestión social que debe ser resuelta consiste en determinar qué efectos producirá esa separación y cuáles son las posibilidades legales que se les ofrecen a esas personas una vez finalizada la controversia. Los institutos de la separación personal y el divorcio vincular constituían las respuestas del legislador a esos conflictos, pretendiendo encaminar las

consecuencias que de ellos derivaban hacia cauces que resguardaran de la mejor manera posible los intereses de los cónyuges y de sus hijos. Esta respuesta del legislador ha variado sustancialmente a través del tiempo y de los distintos países, dependiendo la regulación legal de la separación personal y del divorcio vincular de diversos factores, pero fundamentalmente, y durante siglos, del influjo de la religión predominante en cada país en particular, que hizo trascender sus propios dogmas a I ordenamiento legal. Como se dijo, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la legislación ha optado por admitir solo la posibilidad de obtener el divorcio con las características y efectos que se analizarán más adelante.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS En los cuerpos lega les más antiguos se encuentran disposiciones que tenían por fin regular la suerte que habrían de seguir los esposos frente al conflicto matrimonial. Era fundamental en la Antigüedad el rol preponderante que se le reconocía al marido, quien podía repudiar a la mujer, a veces con motivos justificados y después de un tiempo de matrimonio, y otras veces a su solo arbitrio. En tal sentido, el Código de Hammurabi permitía el repudio de la mujer estéril, a la cual, sin embargo, tenía que devolvérsele el patrimonio que ella hubiera aportado y la donación nupcial; si esta no había existido, el marido debía una indemnización pecuniaria. En cambio, cuando había tenido hijos, el repudio era libre, pero el marido estaba obligado a darle una dote y parte del campo, del huerto y de los bienes, además de dejar los hijos a su cuidado. Sin profundizar más en otras normas de este Código que data de alrededor de 1700 años a.C., Io cierto es que era reconocido el libre repudio del marido hacia la mujer, con derecho a alguna compensación económica si había sido hecho sin causa; también si el marido se ausentaba sin dejarle medios de subsistencia, la mujer podía volver a casarse o, en casos justificados, regresar a la casa de sus padres. Según las normas que surgen del Antiguo Testamento, el marido, cuando hallaba en la esposa alguna causa torpe, le podía escribir una carta de repudio, se la entregaba en mano y la despedía de la casa. La limitación se encontraba, precisamente, en la escritura de la carta de repudio, que no estaba al alcance de la mayoría de la población, dada la generalidad del analfabetismo; en tales circunstancias, debía recurrirse generalmente a un rabino para que lo hiciera. La interpretación acerca de la causa torpe fue variada, ya que podía entenderse que ella tenía lugar cuando el marido así la consideraba, con Io que quedaba a su solo arbitrio la repudiación, pasando el motivo de esta por hechos insustanciales, como una salsa mal hecha o haber

quemado la comida, hasta llegar a una interpretación estricta en la que solo se admitía el repudio por el adulterio de la mujer. En las leyes de Manú (siglo ll d.C.) se admite el repudio de la mujer por parte del marido tomando en cuenta la conducta de ella; por ejemplo, si era aficionada a los licores espirituosos, tenía malas costumbres, disputaba constantemente con el marido, era de mal carácter o disipadora, estaba afectada por una enfermedad incurable—como la lepra—o por esterilidad —si esta se prolongaba ocho años o más—etcétera, si n que existiera ningún tipo de compensación económica para ella. En el Derecho romano primitivo, la pérdida de la affectio maritalis, es decir, de la voluntad de continuar con el matrimonio, determinaba su fin. La diferencia fundamental con los otros pueblos primitivos de la antigüedad era que la voluntad de la mujer se encontraba, en este aspecto, equiparada a la del marido. Este tipo de repudio, en un principio no estuvo sometido a formalidades, aunque, por Io general, se hacía por escrito. A partir de la Lex lulia de Adulteriis, se requiere que el repudio sea notificado por un liberto del marido en presencia de siete testigos que debían ser ciudadanos púberes. A partir del emperador Constantino, que se convirtió al cristianismo, comienza una serie de reformas que tienden a poner freno al repudio unilateral, estableciendo limitaciones a las causas por las que el marido podía repudiar a la mujer y, al mismo tiempo, puntualizando aquellas por las que la mujer podía repudiar al marido. En suma, en la época de Justiniano era posible obtener el divorcio por mutuo consentimiento —Novela 140 de Justino—, por causa inculpable, que no acarrea sanciones, por ejemplo por impotencia, por entrada en vida monacal o cautividad de uno de los cónyuges (Novela 117) y por decisión unilateral, tanto si había justa causa, supuesto que no conllevaba, sin embargo, sanciones para el culpable, como si se producía sin causa, repudio que era válido pero motivaba sanciones para el repudiante. Dentro del cristianismo, los textos evangélicos de San Mateo, San Marcos y San Lucas, así como también las Epístolas de San Pablo a los romanos y la Primera Epístola de San Pablo a los corintios, han dado lugar a diversas interpretaciones acerca de la admisibilidad del divorcio. Mientras la Iglesia Católica Apostólica Romana se inclinó paulatinamente por la indisolubilidad del matrimonio y el consiguiente rechazo del divorcio, doctrina que llegó a su punto cúlmine en el Concilio de Trento de 1536, la Iglesia Ortodoxa Griega comenzó por aceptarlo en caso de adulterio para luego extender las causales a otros supuestos. Las Iglesias Protestantes negaron, en general, el carácter sacramental del matrimonio y, por lo tanto, que la Iglesia debiera legislar sobre el divorcio. Dentro del Derecho español antiguo se reconoció solo la forma eclesiástica de celebrar el matrimonio, por Io que este quedaba sometido a las normas de indisolubilidad del Concilio de Trento.

En el Código Napoleón se aceptó el divorcio por causas graves imputables a uno de los cónyuges y también por el mutuo consentimiento, aunque entendiéndose que la causa existía, pero los cónyuges querían mantenerla oculta. En 1826 cuando los Borbones vuelven al poder se suprime el divorcio vincular y se mantiene solo la separación de cuerpos hasta que en 1884 se dicta la ley Naquet que lo reimplanta, aunque únicamente por causas graves.

3. DISTINTOS SISTEMAS DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR Resulta conveniente, en mi opinión, hacer referencia a los distintos sistemas que permiten obtener la separación personal y el divorcio vincular, en vez de enunciar las soluciones legislativas adoptadas por diversos países.

a) Institutos contemplados Un primer criterio clasificatorio puede consistir en determinar qué instituto ha sido legislado; en este sentido, es posible encontrar países en los que solo se admite la separación personal, otros en que se prevé tanto la separación personal como el divorcio vincular y, finalmente, otros que únicamente contemplan el divorcio vincular. En la actualidad, queda dentro del primer grupo tan solo Malta ya que Chile ha sancionado la ley 19.947 en 2004 admitiendo el divorcio vincular. La gran mayoría de los países europeos y americanos regulan ambas posibilidades, mientras que solamente admiten el divorcio vincular, Alemania, Austria, Rusia y Grecia. Cabe destacar que ahora la República Argentina, luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se encuentra dentro de este último grupo de países.

b) Divorcio directo o por conversión de sentencia Otra cuestión que hace posible clasificar los sistemas de separación personal y de divorcio vincular es verificar si este último instituto puede ser requerido directamente o bien si resulta imprescindible obtener, en primer lugar, la separación personal y luego convertir esa sentencia en divorcio vincular. Una tercera alternativa, que no es excluyente de la primera, posibilita la opción por la separación personal para luego convertirla en divorcio vincular. Brasil antes de la reforma del Código Civil vigente desde el 11 de enero de 2003, solo permitía el divorcio vincular por la conversión de la sentencia de separación personal; en la actualidad, se puede llegar al divorcio por acción directa o por

conversión de la sentencia de separación personal, conforme resulta del art. 1580 del CC. En nuestro país, antes de la reforma, se podía requerir tanto la separación personal como el divorcio vincular en forma directa y se había establecido un procedimiento para convertir la sentencia de separación personal en divorcio, ya fuera a petición de ambos cónyuges o de uno solo de ellos. En la actualidad, al admitirse solo el divorcio, tal cuestión no puede encuadrarse dentro de esta calificación.

c) Separación personal o divorcio causados u objetivos La obtención de una sentencia en cualquiera de estos dos institutos se puede lograr invocando una causa imputable al otro esposo o bien por un procedimiento objetivo, que no importa la atribución de culpa. Estos sistemas pueden presentarse en forma absoluta; es decir, admitiendo solo el divorcio causado o solo el objetivo, pero también es posible que se den alternativas entre uno y otro sistema para que el cónyuge elija. Alemania, Suecia y ahora la República Argentina solo permiten el divorcio objetivo, mientras que en la mayoría de los otros países se contemplan ambos sistemas. A su vez, dentro del sistema causado es posible encontrar legislaciones en las que la conducta imputada a un esposo debe encuadrar en una causa específica prevista, como sucedía con el art. 202 del CC derogado, o bien en una cláusula genérica referida al comportamiento contrario a los deberes que derivan del matrimonio, como sucedió en Francia, luego de la reforma de la ley 2004/439 que modificó la redacción del art. 242 estableciendo que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges cuando puedan imputarse al otro cónyuge hechos constitutivos de una violación grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio que tornen intolerable el mantenimiento de la vida en común. El sistema que requiere la valoración de las conductas de los esposos que Ilevan a la separación personal o al divorcio vincular ha sido, en mi opinión, justamente criticado, por cuanto implica, por una parte, ventilar públicamente intimidades del matrimonio y, en otro aspecto, porque en el fondo las culpas, en mayor o menor medida, siempre son de ambos cónyuges. Además, la necesidad de acreditar la inconducta del otro esposo lleva ineludiblemente a agravar el conflicto que causó la separación y en nada contribuye a una solución armónica de la controversia. Por el contra rio, el sistema incausado, que se limita a constatar el hecho objetivo de la ruptura de la convivencia matrimonial sin tomar en cuenta la forma en que se llegó a esa situación, permite una solución más constructiva con vista al futuro

de los esposos y sobre todo de los hijos, que no se verán involucrados en una ingrata y hasta deshonrosa batalla judicial. Además, al no haber culpa, los efectos no quedan regulados por la declaración de inocencia sino que se deberán tomar en cuenta las desigualdades que se han producido entre la situación anterior al divorcio y el momento actual y el cónyuge perjudicado podrá reclamar una compensación económica al otro para restablecer el equilibrio entre ellos. El Código Civil y Comercial claramente se ha enrolado en esta última tendencia, admitiendo el divorcio sin necesidad de invocar causales ni el cumplimiento de requisitos previos. Solo se exige que se acompañe a la demanda una propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio respecto de la persona de los cónyuges, la vivienda, los hijos y los bienes y, eventualmente, el pedido de atribución del hogar y de la compensación económica. Cuando la petición del divorcio es bilateral, se debe acompañar el convenio regulador de los efectos del divorcio sobre las cuestiones señaladas.

d) Petición unilateral causada u objetiva o por mutuo acuerdo Este aspecto apunta a determinar la legitimación activa para promover un juicio de separación personal o de divorcio vincular. En tal sentido, hay países que solo admiten el juicio controvertido imputándole al otro cónyuge un incumplimiento matrimonial, en cuyo caso debe necesariamente haber una petición individual. En otros casos es también posible la presentación efectuada por ambos esposos basada en el mutuo acuerdo, encontrándose a su vez, dos variantes en este procedimiento. En efecto, puede suceder que el mutuo acuerdo sea suficiente para obtener la separación personal o el divorcio vincular, o bien será necesario expresar causas graves que hagan intolerable la vida en común y que deberán ser evaluadas por el juez para otorgar o denegar el pedido. También es posible admitir la presentación por parte de uno solo de los cónyuges sin expresión de causa, es decir, sobre la base de una causal objetiva que no requiere la demostración de la culpa para obtener una sentencia favorable. Una vez más hay que señalar que, en el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, la petición puede ser unilateral o conjunta, sin expresión de causa y solo cumpliendo con el requisito de hacer propuestas o acompañar el convenio para resolver las cuestiones conexas derivadas del divorcio.

4. LA SEPARACIÓN PERSONAL YEL DIVORCIO EN LA ARGENTINA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Diversas etapas legislativas han tenido lugar desde la sanción del Código Civil hasta el dictado de la ley 23.515 y en cada una de ellas se ha puesto de manifiesto una solución específica referida al tema que nos ocupa.

a) Código Civil En el régimen original del Código Civil la única forma válida de celebrar el matrimonio era la religiosa y los católicos debían ajustar su comportamiento a las normas canónicas. Como consecuencia de ello, el conocimiento de las causas de divorcio entre personas casadas ante la Iglesia Católica, o con autorización de ella en los matrimonios mixtos, correspondía únicamente a los tribunales eclesiásticos, mientras que los efectos civiles del divorcio en relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educación de los hijos y los bienes del matrimonio eran atribución de los jueces civiles (arts. 201 y 202). Por el contrario, en los casos de matrimonios religiosos realizados sin autorización de la Iglesia Católica, las causas de divorcio correspondían al juez civil y el art. 204 mencionaba que aquel podía obtenerse en caso de que hubiera adulterio de la mujer o del marido, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro y ofensas físicas o malos tratamientos. Debe aclararse que en la terminología del Código Civil se utilizaba la palabra "divorcio" con el alcance de separación personal, sin que se disolviera el vínculo matrimonial (art. 198, redacción originaria).

b) Ley 2393 de Matrimonio Civil Al secularizarse el matrimonio, se transfirieron a la competencia de los jueces civiles todas las causas de divorcio, consistiendo este únicamente en la separación persona l, sin que se disolviera el vínculo matrimonial (art. 64 de la ley 2393). En cuanto al sistema adoptado por esta ley, debe remarcarse que solo se admitía el divorcio causado con imputación de culpa al otro esposo; es decir, el llamado "divorcio sanción". El art. 66 prohibía que el divorcio se obtuviera por el mutuo consentimiento de los cónyuges, lo que establecía como único procedimiento el proceso contencioso. Las causas por las que se podía solicitar el divorcio estaban enumeradas en el art. 67 y consistían en: 1- Adulterio de la mujer o del marido.

2- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, fuera como autor principal o como cómplice. 3- Provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos. 4- La sevicia. 5- Injurias graves, cuya gravedad debía ser apreciada por el juez tomando en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que pudieran presentarse. 6- Malos tratos, aunque no fueran graves cuando resultasen tan frecuentes que hicieran intolerable la vida conyugal. 7- Abandono voluntario y malicioso.

Los efectos de la sentencia dependían fundamentalmente de la declaración de culpabilidad de uno o de ambos esposos; el inocente conservaba derechos prioritarios como, por ejemplo, el derecho de recibir alimentos o el de pedir la disolución del régimen de bienes.

c) Proyectos de reformas Pocos meses antes de sancionarse la ley 2393 y cuando ya se encontraba en pleno trámite legislativo, tuvo ingreso en la Cámara de Diputados el primer proyecto tendiente a implantar el divorcio vincular por iniciativa del diputado Juan Balestra que no llegó a ser despachado por la comisión respectiva. Recién en el año 1901 vuelve a reiterarse esta iniciativa por parte del diputado Carlos Olivera que reproduce muchas de las propuestas del proyecto Balestra referidas al divorcio causado, incluyendo supuestos como la ebriedad consuetudinaria sin sujetarla a plazos de duración, la locura crónica y cualquier enfermedad que haga imposible la vida conyugal, por señalar tan solo algunas innovaciones significativas. Estudiado por la Comisión respectiva, obtuvo un despacho por mayoría en el que proponía el divorcio por: causa de adulterio —pero el marido tenía que tener manceba—; condena a penitenciaría o a presidio; delito cometido por uno de los cónyuges contra el otro; y abandono prolongado por dos años para el marido y por tres años si se trataba de la mujer. El 4 de septiembre de 1902 fue rechazado por una mayoría de dos votos. Hubo luego numerosos proyectos que no llegaron a tener despacho de Comisión y por ello nunca fueron tratados en el recinto legislativo. Sola mente cabe señalar que el diputado Alfredo Palacios presentó el 22 de julio de 1907 el primer proyecto tendiente a implementar el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, voluntad que debía ser ratificada seis meses después de la primera presentación ante el juez.

d) La ley 14.394 y el divorcio vincular El sistema de divorcio con el alcance de la sepa ración personal se mantuvo de manera invariable hasta que en el año 1954 se sancionó la ley 14.394 que introdujo el divorcio vincular por conversión de sentencia. La tramitación legislativa de esta ley ha sido señalada por sus características particulares, por lo que resulta interesante hacer una breve mención de la misma a fin de poner en evidencia las dificultades que se enfrentaban para incorporar el divorcio vincular a la legislación de nuestro país. El Poder Ejecutivo Nacional había convocado a sesiones extraordinarias y enviado un proyecto de ley que trataba diversos temas relacionados con las personas y la familia, como por ejemplo, el aumento de la edad mínima para contraer nupcias, la ausencia con presunción de fallecimiento, el bien de familia y la indivisión hereditaria, pero ninguna referencia tenía respecto del divorcio vincular. Al tratarse en el recinto de la Cámara de Diputados y por moción de la diputada del bloque peronista Delia Parodi, se incorporó un párr. 20 al art. 31 del proyecto que permitía convertir la sentencia de divorcio limitado en divorcio vincular. Al tratarse en el recinto de la Cámara de Diputados y por moción de la diputada del bloque peronista Delia Parodi, se incorporó un párr. 20 al art. 31 del proyecto que permitía convertir la sentencia de divorcio limitado en divorcio vincular. El bloque de diputados radical, minoritario entonces, se retiró de la Cámara, dejando constancia de que lo hacía no porque estuviera en contra del divorcio sino por la forma intempestiva en que se pretendía introducirlo. Aprobado el proyecto por los diputados en la madrugada del 14 de diciembre, esa misma mañana pasa a la Cámara de Senadores y en el mismo día queda sancionado como ley. Es decir, sin que hubiera existido posibilidad de que la sociedad tomara conocimiento de la trascendental reforma que se estaba implementando. La nueva ley comenzó a regir a los noventa días de la publicación en el Boletín Oficial que se llevó a cabo el 30 de diciembre de 1954; sin embargo, para poder pedir la disolución del matrimonio había que esperar otros noventa días. El texto sancionado decía Io siguiente: "También transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieran manifestado por escrito a I juzgado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere declarado con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el apartado precedente podrá hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiese transcurrido un año de la sentencia. Esta conversión de sentencia tenía como

características, a la luz del artículo transcripto, que requería el transcurso de un año desde la sentencia de divorcio y que no se hubiera manifestado dentro del expediente la reconciliación. La legitimación para pedir el divorcio recaía en cualquiera de los esposos sin que tuviera relevancia su culpabilidad o inocencia y habilitaba a ambos por igual a celebrar unas nuevas nupcias. Como el único efecto de la disolución del matrimonio contemplado por este párr. 20 del art. 31 era la aptitud nupcial de los cónyuges, surgió la duda sobre la subsistencia de otros derechos a favor del cónyuge inocente y, en particular, acerca de su derecho a continuar percibiendo alimentos, de la vocación sucesoria y de la posibilidad de requerir la disolución de la sociedad conyugal. La solución a las primeras cuestiones vino con la sanción del art. 60 de la ley 17.711 cuando se estableció que: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y la vocación hereditaria salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral". El tema de la disolución de la sociedad conyugal fue resuelto con la redacción que impuso también la ley 17.711 al art. 1306 del CC en cuanto estableció que la sentencia de divorcio produce el efecto de disolver el régimen de bienes con retroactividad al día de la notificación de la demanda. Finalmente, la ley 18.248 sobre el Nombre de las Personas, estableció en su art. 1 1 que, en cuanto al uso del apellido marital por parte de la mujer: " Igual criterio regirá respecto de los matrimonios disueltos por aplicación del art. 31 de la ley 14.394, respecto de la cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo". Cabe aclarar que el criterio al que remite esta norma es el que regía en caso de nulidad de matrimonio. Esto significaba que podía ser autorizada la mujer a continuar con el uso del apellido marital si tenía hijos, había sido inocente de la separación personal y no había pedido la disolución del matrimonio.

e) El decr.-ley4070/56yla suspensión del divorcio vincular El cambio de gobierno ocurrido en septiembre de 1955 hacía presagiar una modificación de esta norma, que se concretó el 10 de marzo de 1956 con el dictado del decr.-ley 4070/56. Este decreto constaba de dos artículos; mediante el primero se declaró en suspenso, hasta que se adoptara sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se refería y

por el segundo se paralizaban "en el estado en que se encontrasen los trámites judiciales destinados a actuar la disposición aludida en el artículo anterior y no se dará curso a las nuevas peticiones que se presenten para acogerse a ella". El propósito de este decreto-ley fue claro: impedir de una manera terminante la continuación de los trámites de disolución iniciados y prohibir la petición de nuevas disoluciones del vínculo matrimonial. La principal cuestión interpretativa se presentó respecto de la aptitud nupcial de los que habían conseguido obtener la disolución del matrimonio pero que todavía no habían contraído uno nuevo. Borda sostuvo que carecían de aptitud nupcial porque nadie podía tener derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden público, mientras que la mayoría de la doctrina sostuvo la posición contraria, basándose en la desigualdad ante la ley que se presentaría respecto de los que habían disuelto el matrimonio y se habían casado y los que todavía no lo habían realizado, porque la Constitución Nacional garantiza el derecho a casarse y, fundamentalmente porque el impedimento matrimonial del art. 90, inc. 50 de la ley 2393, vigente entonces, era el matrimonio anterior mientras subsista, no pudiéndose considerar subsistente un matrimonio disuelto. La mala técnica legislativa de declarar una norma " en suspenso" hizo que cada tanto se argumentara que ya había transcurrido un tiempo suficiente y que, si no había sido derogado el párr. 20 del ya citado art. 31 la suspensión quedaba sin efecto y volvía a recobrar vigencia la posibilidad de disolver el matrimonio. Sin embargo, estos intentos fueron invariablemente rechazados y la alusión a una sanción definitiva sobre el problema del divorcio quedó demorada durante más de tres décadas hasta la ley 23.515.

f) El art. 67«bis» incorporado por la ley17.711 La rigidez del sistema de divorcio causado que mantenía la ley 2393 hizo que, en muchos casos en los que existía un verdadero acuerdo entre los esposos para separarse, estos tuvieran que recurrir a la simulación de un procedimiento contencioso a fin de obtener la correspondiente sentencia. Esta situación fue contemplada por la Comisión encargada de redactar la reforma que luego dio lugar a la ley 17.711. Esta Comisión, bajo la presidencia de Borda, a la sazón ministro de Interior y Justicia, propuso un procedimiento por mutuo acuerdo sin expresión de causa, por el cual, en caso de fracasar el intento conciliatorio del juez, este debía decretar la separación personal. Todo el proyecto de ley se mantuvo en absoluta reserva sin efectuar consultas, salvo respecto de este tema que fue puesto en conocimiento del Episcopado argentino, el cual, como era de esperar, presentó objeciones, por cuanto se entendió que se facilitaba de una manera inadecuada la obtención de la separación personal y que era un paso hacia la implantación del divorcio vincular.

Como fórmula transaccional surgió la redacción que luego fue sancionada como art. 67 bis de la ley 2393. Esta norma en su parte sustancial disponía: "Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Fracasada la conciliación se convocará a otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Si también esta resultare estéril, porque no se logra el avenimiento, el juez decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos. De esta manera quedó incorporada a nuestra legislación la posibilidad de obtener una sentencia de divorcio, con el alcance de la separación personal, por vía contenciosa o bien por mutuo acuerdo, aun cuando no sea totalmente apropiada esta denominación para el procedimiento adoptado. A poco de entrar en vigencia esta reforma se fue produciendo un cambio considerable en la forma de encarar los trámites, pudiendo afirmarse que la gran mayoría de los juicios promovidos entre 1968 y 1987 utilizó el procedimiento previsto por el art. 67 bis de la ley 2393.

g) El caso «Sejean» resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Los intentos de modificare I régimen de divorcio recobraron impulso a partir del año 1983, con el restablecimiento de la democracia. Cuando ya tenía media sanción de la Cámara de Diputados el proyecto que luego se plasmaría en la ley 23.515, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el 27 de noviembre de 1986 un fallo trascendental, al declarar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, vigente desde hacía casi un siglo, para ser más exactos desde 1889. El art. 64 disponía que: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial". Los autos "Sejean, Juan Bautista c. Zaks de Sejean, Ana M. s/inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393" había tenido resultado desfavorable en la Sala C de la Cámara NacionaI de Apelaciones en lo Civil de

la Capital Federal, criterio que, por otra parte, ya había sido sostenido por la Sala F del mismo tribunal apenas unos meses antes. El voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la inconstitucionalidad solicitada, se fundó en que el art. 64concuIcaba el derecho a casarse enunciado en el art. 20 de la CN y que, al analizar esta como un conjunto armónico, resultaba inconveniente una interpretación estática de sus normas, ya que las transformaciones históricas y sociales pueden ubicar bajo su protección a situaciones que ofendan la organización y sensibilidad social de una época. Agregó luego que entre los derechos implícitamente amparados por la Constitución Nacional, se encuentra el derecho a la dignidad humana, que se alcanza a través de la satisfacción de las necesidades del hombre, una de las cuales reside en el derecho a constituir una familia. Afirmó, más adelante, que la negación al divorciado de la posibilidad de contraer un segundo matrimonio, con la salvedad del viudo, hace que el derecho a casarse se transforme, por vía de reglamentación, en el único derecho asegurado por la Constitución que se agota con un solo ejercicio, con lo que se afectan derechos esenciales de los cónyuges, contrariándose, entonces, el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16. Por el contrario, la minoría sostuvo que el art. 67, inc. 1 1 de la CN—en su redacción originaria, correspondiente al actual art. 75, inc. I I—confería al Congreso la atribución de dictar el Código Civil, por Io que es al Poder Legislativo al que concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no Io es. Además, argumentó que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos no afecta los derechos de la personalidad, ya que la institución matrimonial se vincula con la organización de la sociedad y que tampoco viola la igualdad ante la ley, porque la Constitución no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes. Tampoco reconoció como fundamento válido que el derecho de casarse se agotara con un solo ejercicio, pues si el derecho a trabajar posibilita tener dos o más empleos, y haría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría sostener que fuese inconstitucional la ley que prohibiera tener dos o más cónyuges. La introducción del divorcio vincular por vía jurisprudencial, más allá de su apreciación crítica, provocó una con moción social importante, al igual que un grave problema legal, al no quedar reglamentado el divorcio vincular ni los efectos que se producirían y generó la necesidad de retomar el impulso para sancionar la reforma legislativa que ya se encontraba en trámite. En tal sentido, el Poder Ejecutivo Nacional, al incluir la modificación de la ley 2393 dentro del temario de las sesiones extraordinarias, expresamente hizo

referencia al fallo "Sejean “, Io que pone en evidencia la trascendencia que tuvo en la sanción final de la reforma.

h) La ley 23.515 Esta modificación integral del derecho matrimonial introdujo finalmente el divorcio vincular que rige desde el mes de julio de 1987. No considero necesario recrear los argumentos a favor y en contra de esta institución porque entiendo que, a partir de la sanción de la ley 23.515, la polémica ha terminado. Manteniendo el criterio vigente hasta ese momento, esta norma exigía que se dictara ineludiblemente una sentencia para lograr la separación personal o el divorcio vincular, no permitiendo, entonces, que fuera una autoridad administrativa la que posibilitara la modificación del estado civil de los cónyuges. La estructura de esta parte de la ley permitía obtener la separación personal o el divorcio vincular, contemplando de esta manera las distintas convicciones personales de los cónyuges, puesto que aquellos que, por las razones que fueran, no consideraran adecuado divorciarse contaban siempre con la posibilidad de requerir la separación. Sin embargo, estas alternativas no eran excluyentes, porque luego de dictada la sentencia que declaraba separados a los cónyuges era posible requerir su conversión en divorcio vincular, inclusive por voluntad de uno solo de los esposos, con lo que el destino final del matrimonio podía ser la disolución del vínculo en vida de ellos. La incorporación del doble régimen fue criticada por parte de la doctrina desde el punto de vista de la política legislativa por cuanto, si todo matrimonio podía concluir en divorcio a pedido de uno de los esposos, carecía de sentido prever expresamente la separación personal. Esta misma solución también había sido criticada desde el otro extremo del arco ideológico al afirmarse que resultaba disvalioso que un matrimonio separado personalmente pudiera transformarse en divorcio vincular por la sola decisión de uno de los cónyuges, Io que significaba la imposición de tal estado al otro, aun contra su voluntad y sus convicciones. Sin embargo, era indudable que el arduo debate que precedió a la reforma hizo necesario que se tuviera en cuenta la separación personal como fórmula práctica para que fuera aceptable la introducción del divorcio vincular. Dentro de la estructura de la ley 23.515 se habían previsto, tanto para Iograr la separación personal como para obtener el divorcio vincular, cuatro caminos o, para ser más precisos, cuatro procedimientos diferentes.

Así era posible para cada uno de los esposos solicitar la separación personal controvertida imputando al otro cónyuge una inconducta prevista por la ley; podía fundarla en lasa Iteraciones menta les graves, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge; otra alternativa era basar ese pedido en la separación de hecho sin voluntad de unirse durante dos años y la última posibilidad era requerirla por mutuo acuerdo. A su vez, al divorcio vincular se podía llegar también por un procedimiento controvertido basado en las mismas causas que permitían requerir la separación personal, por la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, por mutuo acuerdo o por conversión de la sentencia de separación personal. Esto significaba que no existía necesidad de solicitar primero la separación personal para luego llegar al divorcio vincular, sino que era posible elegir indistintamente cualquiera de estas alternativas. Era claro que en algunos casos se requerían requisitos diferentes como, por ejemplo, en la separación de hecho que exigía dos años de duración mínima para plantear la separación y tres para obtener el divorcio, o también en caso de mutuo acuerdo que se necesitaban dos años de antigüedad en el matrimonio para la separación y tres para el divorcio. También de este enunciado extraía que estaban previstos, tanto para la separación personal como para el divorcio vincular, procedimientos causados con imputación de culpa y procedimientos objetivos que no requerían la investigación del comportamiento de los esposos. Por último, dentro de esta caracterización debe puntualizarse que se contemplaba tanto la posibilidad de que hubiera una petición unilateral causada con imputación de culpa, como la que imponía la petición conjunta basada en el mutuo acuerdo y también permitía la demanda unilateral objetiva como en la separación de hecho o en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a la droga.

i) El Código Civil y Comercial de la Nación La evolución legislativa culmina, hasta el momento, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que, como ya se señaló, prevé solo el divorcio incausado, posibilitando su petición unilateral o conjunta. El análisis detallado de su contenido, se hará a lo largo de esta obra.

5. BREVE RESEÑA DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA La estructura de las leyes que regulan la separación personal y el divorcio vincular en la legislación comparada ha sido puesta de manifiesto en los apartados precedentes. Sin embargo, considero interesante hacer referencia a las últimas reformas que en este campo se han producido como una manera de analizar las tendencias actuales que se presentan para regular estos institutos. En tal sentido se comentarán brevemente el nuevo Código Civil de Brasil, en su parte pertinente que rige desde el 1 1 de enero de 2003, la ley 19.947 que introdujo el divorcio vincular en Chile vigente desde noviembre de 2004 y la ley 2004/439 de Francia que modificó parcialmente el régimen de divorcio que rige desde el 10 de enero de 2005.

a) Código Civil de Brasil El nuevo Código Civil brasileño regula por separado la posibilidad de obtener la separación personal y el divorcio vincular. A la separación personal se puede llegar por acción de uno de los cónyuges imputando al otro una conducta deshonrosa o cualquier acto que importe una grave violación de los deberes matrimoniales y torne insoportable la vida en común (art. 1572). La separación judicial también puede ser pedida si uno de los cónyuges acredita que la ruptura de la vida en común tiene más de un año y la imposibilidad de su reconstitución (art. 1572, inc. 10). A su vez, el art. 1573 establece que puede caracterizar la imposibilidad de la comunidad de vida la ocurrencia de alguno de los siguientes motivos: 1) adulterio;2) tentativa de muerte; 3) sevicia injuria grave; 4) abandono voluntario el hogar conyugal, durante un año continuado; 5) condena por crimen infamante y 6) conducta deshonrosa. Esta enumeración es simplemente enunciativa ya que el juez podrá considerar otros hechos que hagan evidente la imposibilidad de la vida en común. El tercer procedimiento que permite acceder a la separación personaI se presenta cuando el otro esposo estuviere afectado de una dolencia mental grave, manifestada después del casamiento que haga imposible la continuación de la vida en común y que, después de una duración de cinco años, la enfermedad haya sido reconocida como de curación improbable (art. 1 572, inc. 2º). Por último, es posible requerir la separación personal por mutuo consentimiento de los cónyuges si estuvieron casados por más de un año y Io manifestaren por ante el juez, debiendo este homologar la convención a menos que considere que

la misma no preserva suficientemente los intereses de los hijos o de uno de los cónyuges (art. 1574). También se encuentra regulado el procedimiento para acceder aI divorcio vincular, planteándose dos alternativas para lograrlo. Una de ellas se presenta a través de la conversión de la sentencia de separación personal. En efecto, dispone el art. 1580 que: "Transcurrido un año de la sentencia que hubiera decretado la separación personal o de la decisión que concediera la medida cautelar de la separación de cuerpos, cualquiera de las partes podrá requerir su conversión en divorcio". En este caso, al decretarse por sentencia la conversión en divorcio no constará la causa que la determinó. La otra alternativa se presenta a pedido de uno o de ambos cónyuges en el caso de haberse comprobado la sepa ración de hecho por más de dos años (art. 1 580, inc. 2º).

b) La ley 19.947de Chile 1- Introducción Luego de un arduo debate que se prolongó durante nueve años, Chile, finalmente, sancionó una nueva ley de matrimonio civil, la 19.947, que comenzó a regir a partir del 18de noviembre de 2004. Con ella se produjo la incorporación a la legislación interna del divorcio vincular, quedando tan solo Malta como país occidental que no cuenta con esta regulación legal. Para realizar este cambio se recurrió a la sustitución de la vieja ley de matrimonio civil que regía desde el IO de enero de 1884yque no contemplaba el instituto del divorcio vincular. Es sabido que en Chile se utilizó durante muchos años la nulidad del matrimonio basada en cuestiones formales como la incompetencia del oficial del registro que había celebrado las nupcias, como un subterfugio para permitir la celebración de nuevos matrimonios. A fin de exponer sintéticamente la metodología de la nueva regulación en los aspectos que ahora se analizan, es posible señalar en primer término que la ley 19.947 permite la separación judicial y el divorcio vincular, aunque con diferencias en cuanto a las posibilidades para obtenerlos; además regula las facultades de realizar convenios y sus contenidos durante la separación de hecho y contempla expresamente el instituto de la mediación.

2 – La separación judicial Para llegar a la separación judicial, que es el equivalente de nuestra separación personal, existen diversas alternativas.

I- Separación judicial por culpa En la separación judicial basada en la culpa es necesario que uno de los cónyuges demande al otro alegando una falta imputable a este, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (art. 26). Aclara ese mismo artículo que no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

ll – Separación judicial por cese de la convivencia El otro procedimiento se encuentra previsto en el art. 27 y permite a cualquiera de los cónyuges solicitar al tribunal que declare la separación cuando hubiere cesado la convivencia, sin fijar un plazo de duración de la misma. En estos casos cuando los cónyuges soliciten la separación en forma conjunta deberán acompañar un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, si los hubiere. Para considerar que el acuerdo será "completo" remite a los temas mencionados en el art. 21 que se refiere a la regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges, especialmente los alimentos que se deban y también las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Asimismo, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos el padre que no los tuviere bajo su cuidado. El mismo art. 21 aclara, tal vez de manera superflua, que los acuerdos deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. En cuanto a la característica de "suficiente" que debe alcanzar dicho acuerdo, el art. 27 considera que se configura si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. Si la petición basada en el cese de la convivencia fuera unilateral, las cuestiones mencionadas deberán ser resueltas judicialmente.

3 - El divorcio vincular El art. 102 del CC chileno, que no fue modificado por la ley 19.947, dispone que: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Es evidente la contradicción que existe entre este texto y la introducción del divorcio vincular, pero la forma de soslayar esta situación ha sido referirse a la terminación y no a la disolución del matrimonio. Dentro de un esquema, el art.42 establece que eI matrimonio termina: "I) por la muerte de uno de los cónyuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3) por sentencia firme de nulidad y 4) por sentencia firme de divorcio". También existen diversos procedimientos para obtener el divorcio.

I- Divorcio causado En este último aspecto, el art. 54 determina las causas por las que puede requerirse el divorcio con imputación de culpa. Es de destacar que en él se establece una disposición genérica referida a los incumplimientos de los deberes matrimoniales y luego se agrega una enumeración de causales que son simples ejemplos del enunciado general ya que la misma no es taxativa. En efecto, dicha norma dispone: " El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2) transgresión grave y reiterada de Ios deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio; 3) condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro ll, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía familiar; 4) la conducta homosexual; 5) alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos, y 6) tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos". ll – Divorcio por separación de hecho durante un año Otro camino para arribar al divorcio vincular se configura cuando ambos esposos lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor de un año, conforme resulta del primer párrafo del art. 55. Por lo tanto, no se requiere una antigüedad determinada en el matrimonio para solicitar el divorcio por mutuo acuerdo ya que es suficiente la voluntad coincidente de los cónyuges y además la demostración de que se encuentran separados desde hace más de un año. Pero en este caso, los esposos deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, reiterando luego, en que consiste un acuerdo completo y suficiente tal como se expresó respecto de la separación personal.

III- Divorcio por separación de hecho durante tres años El tercer procedimiento para alcanzar el divorcio vincular se posibilita cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos, tres años. En este caso, se permite llegar al divorcio con la petición de uno solo de los cónyuges, a diferencia de lo comentado en el apartado anterior que requería el acuerdo de voluntades. Sin embargo, este recaudo no es por sí solo suficiente porque la parte demandada puede oponerse a la pretensión alegando que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo, conforme resulta del mismo art. 55. Esto significa que la acción de divorcio basada en la separación de hecho, para su procedencia requiere el cumplimiento de dos requisitos. El primero consiste en que el cese de la convivencia tiene que haber sido mantenido por Io menos durante tres años y que en el transcurso de ese lapso, el cónyuge actor tiene que haber cumplido con su deber alimentario tanto respecto de su cónyuge como de sus hijos, si se encontrase en condiciones de hacerlo ya que, de lo contrario, el esposo demandado podrá oponerse a la demanda. Por otra parte, se establece que a los efectos del comienzo del plazo de separación, este nunca puede ser anterior a determinados hechos que fijan una fecha cierta conforme resulta de los arts. 22 y 25. Estas normas aluden a tres momentos diferentes relacionados con la sepa ración de hecho. La primera hace referencia al momento en que el convenio que regula las relaciones mutuas entre los cónyuges y con los hijos, adquiere fecha cierta, señalando que ello ocurre cuando el acuerdo conste en escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un Oficia I de Registro Civil o

transacción aprobada judicialmente y si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. La segunda señala que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del art. 23, es decir, cuando uno de los cónyuges solicite que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con sus hijos. Por último, en caso que no hubiera existido acuerdo o demanda entre los cónyuges, habrá fecha cierta cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 0 dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. A partir de adquirir fecha cierta la sepa ración de hecho, comienza el cómputo del plazo que permite requerir el divorcio vincular. 4- Efectos dela separación judicial Se encuentran regulados los efectos de la separación judicial expresando el art. 33 que quedan subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden. Como consecuencia de ello, los esposos quedan emplazados en el estado civil de separados. Asimismo, por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, conforme resulta del art. 34. Respecto del derecho hereditario, en principio no se altera con la separación judicial, pero en caso que uno de los cónyuges hubiere dado lugar a la separación por su culpa, perderá ese derecho ya que el juez debe efectuar en la sentencia la declaración correspondiente. En cuanto al derecho de alimentos remite a las reglas especiales contempladas en el párr. V, del Título VI del Libro I del Código Civil. Por último, se señala que no se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos y se establece que el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres (art. 36), al mismo tiempo que se dispone el cese de la presunción de paternidad respecto del hijo concebido una vez declarada la separación judicial,

aunque si concurre el consentimiento de ambos puede ser inscripto como hijo de los cónyuges.

5- Efectos del divorcio También se establecen en forma separada los efectos que derivan del divorcio, determinando que este pone fin a las obligaciones y derechos de carácter matrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (art. 60). Sin embargo, para los casos de nulidad de matrimonio y de divorcio se regula la compensación económica; es decir que las consecuencias que derivan del divorcio no resultan de la culpabilidad o inocencia sino de las situaciones de desigualdad que puedan haberse producido a partir de estas nuevas situaciones. En efecto, el art. 61 dispone que: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o Io hizo en menor medida de Io que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa Este derecho puede ser solicitado en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención y si las partes no lo requirieran, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación; es decir que se procura evitar a través de esta compensación las diferencias económicas resultantes del divorcio. Se brindan en la ley una serie de pautas a tomar en cuenta para determinar la existencia del menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges y la cuantía de la compensación, mencionándose especialmente la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; de la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge (art. 62). La petición de la compensación económica puede ser realizada por cualquiera de los cónyuges, pero si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, es decir, por un incumplimiento grave de los deberes matrimoniales, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal o disminuir prudencialmente su monto. Las partes, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación económica, así como también establecer su monto instrumentándolo en escritura pública o acta de avenimiento y someterlo a la aprobación del tribunal.

A falta de acuerdo lo decidirá el juez, tanto en cuanto a la procedencia de la compensación económica como respecto de su monto, en el momento de dictar la sentencia de divorcio o de nulidad. También el juez determinará la forma de pago de la compensación pudiendo establecer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes o bien, mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. En caso de fijarse la compensación en dinero, podrá ser entregado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará las seguridades para su pago (art. 65). Si algunas de estas modalidades no pudieran ser concretadas porque el cónyuge deudor no tuviera bienes suficientes para hacerlo, el juez podrá dividir el monto en cuantas cuotas fuere necesario, tomando en cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Por último, en este caso la cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia (art. 66).

6- La separación de hecho Dentro de la reforma mucho más amplia que los aspectos hasta aquí considerados, debe destacarse que se regula la separación de hecho ya sea por voluntad común o por decisión unilateral. En el primer caso, permite la celebración de acuerdos referidos a las relaciones mutuas entre los cónyuges, especialmente a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y en caso de que hubiera hijos, deberá regular también dicho convenio, al menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos el padre que no los tuviere bajo su cuidado. A falta de acuerdo, todas esas cuestiones pueden ser objeto de reclamo judicial conforme resulta del art. 23. Por otra parte, establece las formas de determinar la fecha cierta del comienzo de la separación de hecho a la que he hecho referencia más arriba y que tiene importancia para establecer el comienzo del cómputo del plazo para poder solicitar el divorcio por mutuo acuerdo o en forma unilateral o para requerir la separación judicial, conforme resulta del art. 27.

7- La mediación Otra de las innovaciones de la nueva ley es que, aparte de la habitual conciliación que se procura en sede judicial, se prevé la mediación a solicitud de ambos cónyuges o bien dispuesta por el juez cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges respecto de todas las cuestiones conexas. Regula el procedimiento de la elección del mediador por parte de los cónyuges o bien su designación en forma judicial dentro de los inscriptos en el Registro de Mediadores como así también la forma en que la misma se I levará a cabo, determinándose que no podrá durar más de sesenta días aunque los cónyuges de común acuerdo podrán solicitar la ampliación de este plazo por otros sesenta días (art. 75). c) La ley 2004/439 de Francia Esta nueva ley, que ha sido sancionada luego de un largo período de estudio y consultas, constituye un nuevo avance hacia la simplificación de los trámites que permiten afrontar la crisis matrimonial. No contiene novedades revolucionarias, como sería la posibilidad de obtener el divorcio por vía administrativa, o la posibilidad de acceder al mismo a través de un único procedimiento sin atribución de culpas, sino que procura precisar los requisitos y agilizar los trámites, siempre tendiendo a la resolución amigable del conflicto antes que el tradicional proceso de enfrentamiento entre las partes. Como en el régimen anterior se mantiene la posibilidad de acceder tanto al divorcio vincular como a la separación de cuerpos, con los alcances tradicionales en cada uno de estos institutos. La peculiaridad es que como el art. 296 del CC francés establece que la separación de cuerpos puede ser pronunciada a pedido de uno de los esposos en los mismos casos y en las mismas condiciones que el divorcio, la reforma que efectúa la ley 2004/439 en esta materia repercute ineludiblemente en la forma de arribar a la separación de cuerpos. Por lo tanto, es necesario analizar las vías de acceso que permiten obtener el divorcio y ellas son cuatro, tal como resulta del art. 229 en su nueva redacción: "El divorcio podrá ser pronunciado en los siguientes casos: mutuo consentimiento; aceptación del principio de ruptura del matrimonio; alteración definitiva del vínculo conyugal; culpa”. En cuanto al procedimiento por mutuo acuerdo es preciso señalar que no se exige ya antigüedad en el matrimonio, a diferencia de los seis meses que se requerían con anterioridad. Deben manifestar los esposos que están de acuerdo acerca de la ruptura del matrimonio y debe ser acompañado por un convenio que regule las consecuencias del divorcio.

El juez debe decretar el divorcio y homologar el convenio cuando tenga la convicción de que la voluntad de cada uno de los cónyuges es real y que su consentimiento fue Iibre y esclarecido. Si constata que el convenio no preserva suficientemente los intereses de los hijos o de uno de los cónyuges podrá rechazar la solicitud de homologación y no pronunciar el divorcio, conforme resulta del art. 232. En este caso, los cónyuges tienen que presentar otro en un plazo de seis meses y si no lo hacen o es nuevamente rechazado por el juez, la demanda de divorcio se extinguirá por caducidad (arts. 250.2 y 250.3). El procedimiento se simplifica ya que se suprime la segunda audiencia y por consiguiente queda eliminado el plazo de reflexión de tres meses que antes existía y se establece que el juez examina la demanda con cada uno de los esposos, después los reúne e inmediatamente llama a lo a los abogados (art. 250). Otro de los procedimientos para llegar al divorcio es el que se refiere a la aceptación del principio de la ruptura del matrimonio. Este pedido puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges o por ambos cuando acepten el principio de ruptura del matrimonio sin considerar los hechos que la originaron (art. 233). No es imprescindible que presenten un convenio regulador de las consecuencias del divorcio y estas serán resueltas por el juez al igual que el divorcio si tiene la convicción de que cada uno de los cónyuges prestó libremente su acuerdo (art. 234). El tercer procedimiento que posibilita la declaración del divorcio a pedido de uno de los esposos cuando el vínculo conyugal se encuentre definitivamente alterado y este hecho resulta configurado si viven separados durante dos años contados hasta el momento de la notificación de la demanda, tal como Io disponen los arts. 237 y 238. Hay importantes modificaciones en esta causaI respecto del régimen anterior; en primer término el plazo de separación se reduce de seis a dos años; se elimina la defensa que permitía el rechazo de la demanda cuando ella le podía ocasionar al cónyuge demandado, teniendo en cuenta su edad y la duración del matrimonio, o a los hijos, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza; se suprime también la posibilidad de alegar que las facultades mentales del cónyuge se encuentran, desde hace seis años, tan gravemente alterados que la comunidad de vida no subsiste más entre los esposos y no podrá, según las previsiones más razonables reconstituirse en el futuro y finalmente el actor no es colocado en la misma situación que el culpable. En caso de que el divorcio basado en esta causal provoque perjuicios al cónyuge demandado, la solución que ofrece la nueva ley se encuentra en la determinación de los daños y perjuicios y en la prestación compensatoria.

La cuarta vía de acceso al divorcio se encuentra en la culpa, permitiendo que sea demandado por uno de los cónyuges cuando puedan imputarse al otro cónyuge, hechos constitutivos de una violación grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio que tornen intolerable la vida en común (art. 242). En cuanto a los efectos que derivan del divorcio puede decirse que no existen diferencias entre los esposos. Es importante destacar que, de acuerdo al art. 270, el divorcio pone fin al deber de asistencia entre los cónyuges y se establece una prestación compensatoria para reparar en la medida de lo posible la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. Sin embargo, esta prestación compensatoria puede ser rechazada por razones de equidad sobre la base de las pautas que fija el art. 271 0 cuando el divorcio se pronuncie por culpa exclusiva del cónyuge que demanda el beneficio de esta compensación. La prestación es fijada por el juez en una suma fija en forma de capital y las pautas para su determinación se encuentran explicitadas en el art. 271: ". A tal efecto el juez tomará especialmente en consideración: la duración del matrimonio; la edad y el estado de salud de los esposos; su calificación y su situación profesional; las consecuencias de la elección profesional hecha por uno de los cónyuges durante la vida en común respecto de la educación de los hijos y durante el tiempo que aún deberá consagrarles o para favorecer la carrera de su cónyuge en detrimento de la propia; el patrimonio estimado o previsible de los esposos, tanto en capital como en rentas, después de la liquidación del régimen matrimonial; sus derechos existentes y previsibles; su situación respectiva en materia de pensiones de retiro". El pago de la prestación será decidido por el juez eligiendo entre la entrega de una suma de dinero, cuyo pago debe estar garantizado o la atribución de bienes en propiedad o de un derecho temporario o vitalicio de uso, habitación o de usufructo, conforme resulta del art. 274. Sin embargo, a título excepcional el juez podrá, por decisión especialmente motivada, fijar la prestación compensatoria en forma de renta vitalicia cuando la edad o el estado de salud del acreedor no le permitan subvenir a sus necesidades (art. 276). Más adelante se regula la transmisibilidad de la deuda a los herederos siguiendo los lineamientos que establecen los arts. 280 y 280.17.

d) Tendencias en la legislación comparada Como se puede apreciar en los comentarios precedentes, la tendencia en la legislación comparada más reciente consiste en mantener tanto la separación personal como el divorcio vincular, posibilitando así la elección por parte de los

cónyuges del proceso que mejor se adecue a sus convicciones personales o a sus preferencias. Se pone énfasis en las alternativas de conciliación y mediación a fin de intentar avenir a los cónyuges y en caso negativo tratar de evitar perjuicios innecesarios que pueden derivar de la ruptura del matrimonio. También hay que tener en cuenta que se tiende a la simplificación de los requisitos exigidos para obtener la sepa ración o el divorcio por mutuo acuerdo o por el cese de la convivencia. Otra pauta a extraer consiste en que se limitan los efectos derivados de la declaración de culpabilidad y las consecuencias perjudiciales que pueden resultar para uno de los cónyuges se solucionan mediante la prestación compensatoria y eventualmente con los daños y perjuicios que se puedan demostrar. Cuando en algún momento que quizás no sea muy lejano, se encare en nuestro país una reforma del régimen de separación personal y de divorcio vincular, estas tendencias deberán ser tomadas en cuenta por cuanto procuran evitar los perjuicios que deriva n de la ruptura del matrimonio. Frente a la crisis conyugal que responde a causas que escapan a las posibilidades de previsión por parte del legislador, se alza la voluntad de este de enfrentarse con esa situación y que consiste en brindar respuestas adecuadas a los requerimientos de la sociedad que debe ser regidas por esas normas en un momento determinado. Y en estos tiempos, las pautas que quedan expuestas tienen una profunda inserción dentro del pensamiento actual como medios idóneos para ofrecer soluciones satisfactorias a los conflictos conyugales.

6. INTRODUCCIÓN Una profunda modificación se ha producido en materia de divorcio que presenta ahora características novedosas debido al cambio de paradigmas que se ha expuesto en este tema. La primera precisión que es necesario realizar se refiere a una cuestión terminológica. Antes se aludía al divorcio vincular como una manera de diferenciarlo del divorcio a secas que había sido legislado por la ley 2393, y también para acentuar la diferencia con la separación personal o divorcio limitado. Ahora siempre se hace referencia en el Código Civil y Comercial a divorcio, y debe ser entendido con el alcance señalado; es decir, que provoca la disolución del matrimonio. Básicamente en este punto, la reforma ha seguido dos líneas directrices. Por una parte, se ha suprimido la posibilidad de requerir la separación personal y, por otro lado, se han eliminado todas las causales de divorcio tanto subjetivas como objetivas.

7. ELIMINACIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Respecto de la separación personal se ha justificado la falta de tratamiento legislativo en que "ya no tiene razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando este se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de divorcio indisoluble". Y se agregó: "Por su escasa aplicación práctica, en los hechos, cuando se acude a la sepa ración personal no es por causas religiosas, sino por carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divorcio por mutuo acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral" (Fundamentos del Anteproyecto). Ambos fundamentos tienen sin duda asidero en la realidad de nuestros días. Es cierto que el mantenimiento de la separación personal cuando se dictó la ley

23.515 tuvo su justificación en la resistencia que había existido en una parte de la sociedad para la introducción del divorcio vincular. A ello cabe agregar que con tal supresión no se vulneran las convicciones religiosas que puedan tener los cónyuges. Ello es así porque ambas cuestiones corren por carriles diferentes. En tal sentido resulta oportuno recordar que las leyes civiles son calificadas como heterónomas, es decir que son impuestas por el legislador para toda la sociedad en su conjunto, mientras que las normas morales o religiosas son autónomas y esto significa que cada persona asume voluntariamente aquellas a las que decide someterse. De elIo puede concluirse que una norma moral o religiosa no puede ser impuesta a toda la comunidad porque se vulneraría la libertad de cada individuo a decidir libremente si la acepta o no. Desde el momento en que dos personas celebran un matrimonio se están sometiendo voluntariamente a la ley civil, y también pueden haber celebrado un matrimonio religioso, pero no sería posible que por un acatamiento a normas de esta última índole se pretendiera justificar la perdurabilidad de una institución netamente civil como es la separación personal. Una cuestión es la religión a la que pertenecen los cónyuges y que de acuerdo a sus convicciones actúan conforme a ella, y otra es la esfera del derecho civil que afecta a toda la comunidad. Dicho en otras palabras, si de acuerdo a la conciencia de los cónyuges, que se han sometido voluntariamente a la ley civil, no desean obtener el divorcio, podrán abstenerse de peticionarlo, y si lo hacen, siempre les queda la posibilidad de no contraer nuevas nupcias para actuar, de ese modo, conforme a sus ideas. También es cierto que desde la vigencia de la ley 23.515 hasta la sanción del CCCN fueron muy escasos los pedidos de separación personal, y la mayoría de ellos se justificaban en la falta de algunos de los requisitos para demandar directamente el divorcio vincular. A ello cabe agregar que cuando, durante la tramitación del proceso de separación personal, se cumplía alguno de los recaudos faltantes para peticionar el divorcio vincular era frecuente el cambio de tema decidendi requerido de común acuerdo por los cónyuges. A pesar de estas razones se han alzado voces doctrinarias criticando la supresión de la separación personal. En taI sentido Sambrizzi afirma: "Parece claro que la eliminación en cuestión denota poco respeto por la autonomía y la libertad de los individuos que, por las razones que fueran, prefieren optar por una separación sin ruptura del vínculo matrimonial".

8. SUPRESIÓN DE LAS CAUSALES SUBJETIVAS Y DE LOS REQUISITOS DEL DIVORCIO OBJETIVO El otro aspecto es el referido a la eliminación de todas las causales de divorcio tanto subjetivas como objetivas. En este punto, la reforma ha partido de la premisa de no calificar la conducta anterior de los cónyuges ni someter el pedido de divorcio a ningún requisito formal, como podía ser la antigüedad en el matrimonio o el tiempo de separación de hecho. Lo que se ha procurado es no abordar las causas del conflicto matrimonial sino encararla manera en que se han de desenvolver los ex cónyuges luego del dictado del divorcio. Es sabido que el análisis judicial de los comportamientos matrimoniales a fin de calificar la conducta de los cónyuges es una tarea que rara mente refleja la realidad de las responsabilidades que pueden atribuirse en ese conflicto. Resulta evidente que en mayor o menor medida los dos esposos han sido los causantes de la crisis que desemboca en la separación y luego en el divorcio. En el caso más extremo en el que la inconducta de uno de ellos se encuentre totalmente injustificada, al otro le cabe aunque más no sea una cuota de responsabilidad al equivocarse al elegir a su cónyuge. Por otra parte, la verdad judicial que se refleja mediante la prueba en el expediente de divorcio difícilmente coincida con la realidad de las responsabilidades que le caben a cada uno de ellos en el fracaso matrimonial. Por ese motivo, resulta evidente el propósito de la reforma de no abordar en el juicio de divorcio la consideración de los comportamientos que cada cónyuge tenga para imputarle al otro, evitando de ese modo que se ventilen judicialmente las miserias y mezquindades que sucedieron durante el matrimonio. A ello cabe agregar que, con mucha frecuencia, con el objetivo de obtener una calificación de la culpabilidad del otro esposo se exageraban los hechos y se hacían imputaciones de conductas disvaliosas, aunque finalmente no fueran acreditadas, con Io que el conflicto se agravaba al responder el otro con mayor virulencia a fin de evitar esa calificación. Por esos motivos, es ponderable que se haya eliminado la valoración de la conducta de los cónyuges a fin de obtener el divorcio. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta también incuestionable que el comportamiento conyugal puede ser motivo de juzgamiento, no para que culmine con una declaración de culpabilidad o de inocencia, sino como elemento a valorar al tener que resolverse sobre las cuestiones conexas con el divorcio.

El cuidado de los hijos o el régimen de comunicación que va a existir entre los progenitores con ellos pueden variar sustancialmente según haya sido el comportamiento de los cónyuges frente a ellos. Lo mismo habrá que tener en cuenta al fijar la cuota alimentaria que cada cónyuge debe aportar, o la atribución del hogar conyugal. Inclusive, es posible que si el comportamiento de uno de los cónyuges ha producido un daño al otro, siguiendo los criterios generales de la responsabilidad civil, se analice dicha conducta a fin de establecer la correspondiente indemnización para reparar el perjuicio causado. Pero, como se dijo, nada de ello puede justificar ya la declaración de culpabilidad en el divorcio. En cuanto a la eliminación de los requisitos formales para demandarlo, como eran la antigüedad en el matrimonio o el tiempo de separación de hecho, es necesario concluir que todo plazo legal es discrecional del legislador. No existe una razón objetiva que justifique que el plazo de matrimonio debía ser de tres años para demandar el divorcio por mutuo acuerdo y no dos años, uno o seis meses. Y así como pudo establecer un plazo también pudo suprimirlo. Es cierto que la eliminación de estos requisitos puede llevar a tomar decisiones apresuradas sin la debida meditación, y el lo conlleva una mayor flexibilidad a la hora de adoptar la decisión de divorciarse. Sin embargo, no es menos cierto que la ruptura matrimonial implica siempre el fracaso en un proyecto de vida que se encaró al contraer las nupcias con la intención de que perdurara en el tiempo. Y la constatación de ese fracaso que implica el pedido de divorcio, raramente se realiza de manera liviana o apresurada por toda la carga emocional que ella trae aparejada. Ahora bien, la eliminación de todo requisito previo puede ser considerada como una posición extrema y la imposición de un plazo de matrimonio Io suficientemente corto como para evita r los arrebatos emotivos ante el primer conflicto, hubiera sido, según mi parecer, preferible. Tal vez, imponer un plazo de seis meses de antigüedad en el matrimonio para poder requerir el divorcio no vulnera la dignidad de los cónyuges ni afecta sus derechos esenciales y serviría para que, por lo menos, se sopesaran adecuada mente las consecuencias de esa decisión. Por supuesto que esta nueva forma de encarar el divorcio sin requisitos previos y sin poder argumentar acerca de la conducta de los cónyuges no ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina. En tal sentido se ha argumentado que la eliminación de todos los requisitos para demandar el divorcio parece actualizar la institución del repudio que ya existía en el Código de Hammurabi y en otras antiguas legislaciones. Respecto de la imposibilidad de argumentar la inconducta de uno de los cónyuges para que sea calificado como culpable del divorcio se ha d icho que:

"el derecho no debe dejar de hacer el juicio de reproche al cónyuge culpable, a la vez que permitir al inocente neutralizar los efectos que debería soportar en razón del divorcio". También se ha criticado la eliminación de los requisitos para invocar las causales objetivas al sostener que: "Con la exigencia de ese plazo mínimo de tiempo en el Código derogado—así como en la mayor parte de las legislaciones que también lo exigen —se pretendía, por tanto, que la iniciación de la acción se produjera luego de una decisión reflexiva y madura. El hecho de querer minimizar en lo posible el conflicto conyugal, lo que sin duda es positivo, no puede llevar hasta el punto de facilitar en exceso la eliminación del compromiso de convivencia que para toda la vida oportunamente asumieron los esposos. Por Io que la supresión de las causales objetivas en el nuevo Código es, a nuestro juicio, inconveniente, no existiendo razón alguna para dejarlas sin efecto en el divorcio. A pesar de todo Io expuesto, la única exigencia que plantea el Código Civil y Comercial de la Nación para la presentación de la demanda de divorcio es que sea acompañada por una propuesta de convenio regulador si es interpuesta por uno solo de los cónyuges, o bien que se agregue el convenio regulador si accionan los cónyuges de común acuerdo.

9. CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A la luz de Io expuesto, y sin perjuicio de ampliar su análisis a Io largo de esta obra, es posible caracterizar el divorcio actual como judicial, objetivo, incausado y que puede ser decretado por petición individual o conjunta. Es judicial porque no ha sido admitida la posibilidad de obtener un divorcio por vía administrativa como podría ocurrir ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ni ante Escribano Público. Han existido propuestas tendientes a incorporar estas posibilidades cuando los cónyuges estuvieran de acuerdo en todas las cuestiones conexas y no hubiera hijos comunes menores de edad. En esos casos partícula res se propugnaba que mediante la presentación de ambos cónyuges ante el Registro Civil o ante Escribano Público se pudiera obtener el divorcio sin recurrir a la vía judicial. El Código Civil español contempla la posibilidad de obtener el divorcio ante Secretario Judicial o Notario por mutuo acuerdo siempre que se acompañe un convenio regulador y no existan hijos no emancipados o con capacidad modificada judicialmente (art. 87).

Tal posibilidad brinda una mayor agilidad y flexibilidad a la decisión de los cónyuges de divorciarse cuando no existen cuestiones conflictivas entre ellos y no afecta esa decisión a hijos menores o incapaces o con capacidad restringida. En la actualidad esa alternativa ha sido descartada, ya que el art. 435, inc. c) establece que una de las causas de disolución del matrimonio es el divorcio declarado judicialmente. El divorcio es objetivo porque no se analiza la conducta de los cónyuges anteriores a la demanda sino que se toma en cuenta solamente la voluntad de obtener el divorcio. Es incausado por cuanto no es necesario invocar ningún hecho que justifique la petición del divorcio, ya que es suficiente la decisión de lograrlo. Y finalmente, puede ser requerido en forma conjunta, en cuyo caso habrá que acompañar el convenio regulador, o bien por petición individual debiendo adjuntarse una propuesta de convenio regulador de las cuestiones conexas.

10. DERECHO APLICABLE AL DIVORCIO Manteniendo el criterio de la legislación anterior, el art. 2626 del CCCN, incluido en las disposiciones de Derecho internacional privado, establece: "El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". Esto significa que cualquiera que sea el lugar de celebración del matrimonio, si los cónyuges se encuentran domiciliados en el país, se aplicará el Derecho argentino para determinar las causas de su disolución. Por el contrario, aunque las nupcias se hubieran contraído en la Argentina, si el domicilio conyugal se encuentra en el extranjero para determinar la disolución deberá tenerse en cuenta la legislación de ese lugar. Esta disposición coincide con lo establecido en el art. 15 del Tratado de Montevideo de 1940, aunque allí se hacía la salvedad referida al divorcio que hoy ha perdido actualidad por la incorporación de esa forma de disolución del matrimonio a la legislación interna de todos los países que lo suscribieron. Sin perjuicio de Io expuesto, puede suceder que los cónyuges hayan establecido un proyecto de vida en común que no incluya la convivencia en un mismo domicilio, ya que el art. 431 no impone este deber sino que la cohabitación puede ser circunstancial o esporádica. En estos supuestos, si uno de los cónyuges tiene su domicilio en la Argentina y el otro en el extranjero, habrá una verdadera dificultad para determinar el Derecho aplicable en caso de disolución del matrimonio.

11. INTRODUCCIÓN Como en toda cuestión que debe ser sometida a juzgamiento, existen cuestiones atinentes a la forma y a los procedimientos que deben seguirse para lograr el dictado de una sentencia. En tal sentido, a pesar de la evidente simplificación que ha producido la forma en que el Código Civil y Comercial ha articulado la petición del divorcio, se presentan diversas vicisitudes que deben ser puntualizadas.

12. NULIDAD DE LA RENUNCIA La imposibilidad de renunciar anticipadamente a la facultad de accionar por separación personal o por divorcio vincular ha existido en nuestra legislación desde la sanción del Código Civil. En efecto, el art. 199 en su redacción originaria, y luego el art. 65 de la ley 2393 tenían previstas estas prohibiciones. El art. 230 del CC en su redacción anterior a la reforma establecía: "Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos". Es indudable que esta disposición constituía una norma de orden público, inmodificable por la voluntad de los cónyuges o futuros esposos, puesto que estaba en juego la forma en que se había organizado la solución legal aI conflicto matrimonial. Se trataría de una convención que violaba el art. 21 del CC; además, en la norma que se comenta estaba prevista la sanción de nulidad para el acto jurídico que impidiera intentar una futura acción de sepa ración personal o de divorcio vincular.

Con relación al art. 65 de la ley 2393, se había suprimido la referencia a la renuncia instrumentada en las convenciones matrimoniales, y en esta norma se prohibía cualquier acto jurídico, no solo la renuncia sino también, por extensión, el convenio por el cual se pretendía negar la posibilidad de accionar. Además, como la norma no discriminaba, la nulidad afectaba tanto a la renuncia o convenio anterior al matrimonio como a los actos jurídicos que se celebrasen después de las nupcias. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había resuelto que: "La admisión de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio vincular importa una excepción —violatoria de la garantía constitucional de igualdad— al nuevo régimen matrimonial que la ley 23.515 ha querido instaurar para diferenciarse de los principios sentados en la ley 2393, pues evidencia una forma de discriminar a personas que están ubicadas en la misma situación, al querer eludir todo sometimiento a la legislación que reglamenta al matrimonio civil". En ese caso se procuraba hacer valer un pacto por el que se renunciaba a la posibilidad de demandar por divorcio vincular basándose en las convicciones religiosas de los contrayentes. La solución del art. 230 del CC derogado, en tal supuesto, fue que la renuncia es inválida y que, si por las creencias religiosas no se desea accionar por divorcio, era suficiente la abstención. Dicha norma también mejoraba la solución de la ley 2393, al sancionar con la nulidad a las cláusulas o pactos que restringían o ampliaban las causas que daban derecho a solicitar la sepa ración personal o el divorcio vincular, poniendo de manifiesto en forma incuestionable que se trataba de una norma de orden público, ajena a la voluntad de los esposos. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se reitera que el derecho a requerir el divorcio es irrenunciable, porque es de la esencia del régimen que la ley ha establecido para brindar una solución al conflicto matrimonial. Se trata de una cuestión de orden público amparado por el art. 12 del CCCN. Por ese motivo, es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio, conforme establece el art. 436, que ha quedado redactado de la siguiente manera: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito ". Como se puede apreciar se ha mantenido dicha prohibición con algunas modificaciones respecto de la legislación anterior. Una de ellas es que se ha eliminado la referencia a la separación personal porque dicha institución no ha sido regulada y que se debe pedir al juez competente porque resulta sobreabundante. También se ha modificado la mención a los pactos que restrinjan o amplíen las causas que dan derecho a solicitarlo porque ya no será necesario que se explicite causa alguna.

Cuando un esposo desee que su matrimonio no se disuelva en vida deberá abstenerse de demandar el divorcio. Por cierto, ello no impedirá que el otro cónyuge Io solicite, y a ese requerimiento no podrá oponerse. Lo mismo sucede cuando en lugar de renuncia se haya pretendido restringir la facultad de solicitarlo mediante un pacto o una cláusula cualquiera, porque en tal supuesto, dicha limitación se tendrá por no escrita. Todas las consideraciones precedentes e inclusive el mismo art. 436 podrían considerarse superfluos porque el art. 712 del CCCN dispone en su parte pertinente: "Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca...". Va de suyo que la acción de divorcio es una acción de estado de familia y por ello, cae dentro de la prohibición que impide su renuncia. Tal vez el legislador ha pretendido mantener explícita esta prohibición para evitar situaciones equívocas, pero, no hay duda que, en mi opinión, hubiera sido suficiente la norma genérica del art. 712.

13. COMPETENCIA TERRITORIAL La acción de divorcio debe ser interpuesta ante el juez competente del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta (art. 717, CCCN). Se ha eliminado la referencia al "último domicilio conyugal efectivo " que traía la norma anterior y que no tenía un alcance preciso. La determinación del último domicilio conyugal deberá hacerse siguiendo las directivas establecidas en el art. 73 del CCCN en tanto dispone que es el lugar de su residencia habitual, con el ánimo de permanecer en él (art. 77). Será una cuestión de prueba acreditar dónde estuvo radicado este último domicilio conyugal cuando exista controversia sobre este punto. También hay que tener en cuenta que puede no haber existido un domicilio conyugal, ya que el art. 431 destaca el proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, pero no impone el deber de vivir en el mismo lugar. Esto significa que por las razones que los cónyuges consideren convenientes, pueden haber permanecido cada uno en su domicilio sin que exista una efectiva convivencia; esto es, sin que se haya configurado un domicilio conyugal. En tal caso, se limita la competencia territorial a plantear la acción unilateral de divorcio ante el domicilio del demandado.

Al mismo tiempo se ha flexibilizado la competencia cuando el pedido de divorcio es formulado por los cónyuges de común acuerdo. No tendría ninguna justificación que se exigiera tramitar el divorcio ante el juez del último domicilio conyugal cuando ambos esposos ya Io han abandonado, ahora residen en otras jurisdicciones y están de acuerdo en promover el juicio ante el magistrado que sea competente en el domicilio de uno de ellos. También tramitan ante el mismo juez las cuestiones conexas con el divorcio, como la atribución de la vivienda, la determinación del cuidado de los hijos, la forma en que se cumplirá con el deber de comunicación, los alimentos respecto de los hijos, y toda otra cuestión que se relacione con el juicio principal. Asimismo, ante ese juez deben tramitar las acciones que resulten de los efectos de la sentencia, como los alimentos posteriores al divorcio, la atribución de la vivienda familiar, la compensación económica y la liquidación del régimen de comunidad. En este último supuesto, si se hubiese declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio será juez competente el del proceso colectivo. Se ha receptado de esta manera el criterio expuesto en la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial que consideró aplicable el fuero de atracción de la quiebra al proceso de liquidación de la sociedad conyugal. Debe remarcarse en este punto que solo el juicio de liquidación del régimen patrimonial es atraído por el concurso o la quiebra, no así el juicio de divorcio en sí mismo o los relacionados con las restantes cuestiones conexas. Como excepción a esta regla, el art. 719 dispone que en las acciones de alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. Esta última norma determina la competencia territorial cuando la acción de alimentos es autónoma, es decir, cuando no hay acción de estado promovida. En cuanto a la competencia para el pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio hay que tener en cuenta la norma complementaria prevista en el art. 80 de la ley 26.994, en cuanto determina que si el pedido se formula de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción. A su vez, si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión. Esta solución legal había sido ya establecida en el art. 50, inc. 80 del CPCCN, en la redacción resultante de la ley 25.488, y agrega la atribución de la competencia al juez del último domicilio que hubieren tenido en la República

Argentina si el matrimonio se hubiera realizado en nuestro país, aunque uno de los esposos tuviera su domicilio en el extranjero. Es decir que, en este último caso, se priva al cónyuge actor de la opción de accionar ante el juez del domicilio del demandado. En suma, el art. 717 fija, por una parte, la competencia territorial interna exclusiva y excluyente de cualquier otra competencia internacional, cuando el último domicilio conyugal y también el domicilio del demandado se encuentran dentro de nuestro país. Por la otra, establece la incompetencia territorial de los jueces argentinos cuando ambos puntos de conexión —el último domicilio conyugal efectivo y el domicilio del demandado— se encuentren en el exterior. A su vez, en materia de Derecho internacional privado, el art. 2621 establece: "Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges". Por Io tanto, en caso de haberse celebrado un matrimonio en el extranjero y existir uno de los puntos de conexión en el país, la competencia de los jueces argentinos será concurrente; es decir que podrá optar por promover la demanda tanto en la República Argentina ante el juez que determina la conexión local o en el extranjero, en el país que corresponda al punto de conexión externo. Finalmente, frente a un matrimonio celebrado en la República Argentina, y cuando el último domicilio conyugal hubiere estado en el país, el actual art. 50, inc. 80 del CPCCN obliga a tramitar el juicio ante el juez competente argentino. La validez de esta última disposición de orden local puede ser puesta en cuestionamiento ya que implica modificar la opción que otorga la ley de fondo en el art. 717.

14. COMPETENCIAEN RAZÓN DE LA MATERIA La competencia en razón de la materia corresponde a los jueces a los que las leyes locales han conferido la facultad para resolver las cuestiones de familia. En el ámbito de la Capital Federal corresponde a los jueces civiles, a los que se les ha atribuido esa competencia, conforme Io establece la ley 23.637 y el decr. 1298/88. Esta competencia también es improrrogable por la voluntad de los cónyuges, ya que responde a razones de organización de los tribunales que escapan a la autonomía de la voluntad de los particulares.

15. TIPO DE PROCESO En este aspecto, antes de la reforma no era posible dar una regla única porque existían diferentes alternativas de procedimiento para alcanzar una sentencia de divorcio vincular o de separación personal. Cuando se demandaba a través de un procedimiento controvertido con imputación de culpa, el proceso de conocimiento era ordinario porque no existía una mención expresa que le permitiera tramitar por otro tipo de proceso, conforme lo dispone el art. 319 del CPCCN después de la reforma de la ley 25.488. En el caso de que se hubiera planteado una demanda basada en la separación de hecho sin voluntad de unirse el trámite también era el del juicio ordinario. Sin embargo, podía suceder que si ambos esposos reconocían el hecho de la sepa ración, la demanda se hiciera en forma conjunta, no requiriéndose, obviamente, la notificación de la misma ni la apertura a prueba. Además, había que tener en cuenta que si se accionaba por mutuo consentimiento el trámite reconocía una forma especial regulada por el art. 236 del CC derogado, que se apartaba del procedimiento ordinario. Por último, en el caso de que se procurase la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular su tramitación también se encontraba especificada en la ley de fondo y no en las normas procesales, y tampoco se ajustaba a la forma del proceso ordinario. En cuanto al procedimiento de separación personal basado en la alteración mental grave y permanente de uno de los cónyuges, el alcoholismo o la adicción a la droga, no existía otra alternativa más que su tramitación bajo la forma del proceso ordinario. En la actualidad, cuando la petición del divorcio es realizada por uno solo de los cónyuges debería tramitar bajo la forma del proceso de conocimiento ordinario ya que no tiene otro trámite establecido en forma expresa. Sin embargo, se ha cuestionado que se presente en el caso un proceso contencioso. "Efectivamente, tengamos en cuenta que el párr. 1 del art. 438 hace referencia a 'toda petición' y el segundo a lo 'peticionado por uno solo de los cónyuges' En consecuencia, Io regulado por el Código de fondo es una etapa previa voluntaria —va le decir, no contenciosa— que está a cargo del juez, ya se trate de un requerimiento bilateral de ambos cónyuges o unilateral por uno solo de ellos. Entonces, en este proceso extra contencioso no hay 'demanda', 'pretensión', 'partes', aporte de 'pruebas' ni su 'producción' sino solo una 'petición' realizada por un 'peticionario' quien acompañará 'elementos' para sustentar su pedido". Esta postura no es adecuada, según mi parecer, porque como veremos más adelante, es posible que se interpongan excepciones de incompetencia territorial, falta de legitimación activa, insuficiencia en la representación,

reconvención por nulidad de matrimonio, entre otros supuestos, que no encuadran dentro del concepto de "petición" que postula el autor citado. Pero más allá de esta diferencia conceptual, lo cierto es que no existe en la práctica ninguna consecuencia que emane de esta situación. Es por ello que, estimo que se trata de una verdadera demanda y que corresponde aplicar las normas del proceso de conocimiento ordinario. Sin embargo, la práctica judicial ha llevado a ordenar que se corra el traslado de esa demanda por el plazo de cinco días, como si se tratase de un incidente, atento a que no puede haber controversia ni oposición respecto del pedido de divorcio. Entiendo que este último criterio no es acertado ya que, como se explicita más adelante, pueden existir cuestiones que deban ser planteadas por la parte demandada que requieren la mayor amplitud de procedimiento. Por otra parte, la propuesta de convenio regulador que debe ser acompañada con la demanda puede ser compleja y requerir un tiempo para un análisis detallado que no se agota en el exiguo plazo de cinco días.

16. LEGITIMACIÓN Reiterando Io que ya se había dispuesto en el art. 435, inc. c) del CCCN, el art. 437 dispone que el divorcio se decreta judicialmente. En cuanto a la legitimación activa, se especifica que podrá ser solicitado por ambos o por uno solo de los cónyuges. De ello resulta que ninguna otra persona se encuentra legitimada para demandar por divorcio, diferenciándose así de la acción de nulidad de matrimonio que, en algunos supuestos puede ser requerida por otros legitimados. Ni siquiera en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio, podría ser continuado por sus herederos ya que el matrimonio ha quedado disuelto por la muerte (art. 435, inc. a) y carecería de objeto la prosecución del juicio de divorcio. Igual criterio cabe aplicar si se produjese la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento durante la tramitación del juicio de divorcio ya que el matrimonio queda disuelto con dicha sentencia (art. 435, inc. b). No hay obstáculo para que un cónyuge pueda hacerse representar por un mandatario para iniciar el juicio de divorcio pero este deberá contar con facultades expresas (art. 375, inc. a, CCCN). No hay reglas especiales en cuanto a la capacidad para estar en juicio de divorcio, por lo que tanto los menores emancipados por ese matrimonio como los inhabilitados por prodigalidad (art. 48, CCCN), pueden intervenir en dicho proceso.

Respecto de los menores hay que tener en cuenta que al celebrar las nupcias adquieren la plena capacidad civil (art. 27) salvo las restricciones de los arts. 38 y 29 que se refieren exclusiva mente a actos de contenido patrimonial. Con relación a los pródigos, la limitación se refiere a que no pueden otorgar determinados actos que puedan afectar su patrimonio por Io que no existe óbice para que accionen por divorcio. Los inhabilitados previstos en el art. 12 del CP no sufren limitaciones para demandar el divorcio porque en nada se afecta su aptitud para accionar. La cuestión más difícil se presenta cuando uno de los cónyuges ha sido declarado incapaz y el curador pretende promover la acción o se ha dispuesto una restricción a su capacidad y en la sentenciase le ha limitado la facultad para accionar. Al tratarse de una acción personalísima se entiende que no podría ser planteada por el representante legal, pero, sin embargo, debería tomarse en cuenta si esta resulta beneficiosa para el cónyuge incapaz o con capacidad restringida, y en ese supuesto el magistrado podría autorizar su promoción. Al respecto, existen opiniones encontradas entre quienes niegan la posibilidad de que el curador promueva la acción de divorcio en representación del incapaz y quienes admiten esta posibilidad. Respecto de las personas con capacidad restringida habrá que atenerse a Io dispuesto por el juez en su sentencia ya que allí deben especificarse las limitaciones que se imponen a la capacidad para obrar y si de ellas no resulta en forma concreta la imposibilidad de demandar el divorcio, cabe reconocerle la aptitud para accionar (art. 32, CCCN). Y si el magistrado puede incluir la prohibición de accionar por divorcio al decretar la restricción a la capacidad, también puede autorizarla sujeta a la conformidad del apoyo que le haya designado. No existe ningún inconveniente en que si la acción fue promovida por uno de los cónyuges y luego cae en una incapacidad o la misma es restringida, pueda el curador o el apoyo, junto con el cónyuge continuar con dicha acción.

17. REQUISITOS DEL DIVORCIO Y EL CONVENIO REGULADOR En toda acción de divorcio debe acreditarse el vínculo matrimonial mediante la correspondiente documentación, ya sea el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de matrimonio expedidos por el Registro Civil conforme lo dispone el art. 423 del CCCN.

El único requisito que se impone para poder solicitar el divorcio es que sea acompañado por una propuesta que regule los efectos derivados de este, tal como lo establece el art. 438, en su primera parte. Se ha cuestionado que la presentación de la propuesta de convenio regulador sea impuesta como un requisito ineludible que debe acompañar a la demanda de divorcio argumentado que " precisamente por el principio de autonomía de la voluntad, habría que haber dejado en libertad de acción a los cónyuges para agregarla o no. Sin embargo, es razonable que se exija una presentación de esa propuesta porque lo que se procura es que queden enunciadas las cuestiones conexas que deberán ser resueltas en el futuro como consecuencia de la sentencia de divorcio a dictarse. Por otra parte, ante los claros términos del art. 438 no es posible apartarse de esta exigencia legal. Esta propuesta de regulación de los efectos se materia liza a través de la enunciación de la solución para cada cuestión conexa en particular que se somete a la consideración del otro cónyuge. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición de divorcio, y por ese motivo se constituye en un requisito imprescindible para la sustanciación de la demanda. Por ello, si se presentase una demanda sin acompañar una propuesta de convenio regulador, debería intimarse a la parte actora a hacerlo bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la acción interpuesta. Es claro que si la acción es entablada por ambos cónyuges, lo más probable es que ya no se trate de una propuesta sino de un convenio regulador de los efectos, porque ha merecido el acuerdo de los esposos sobre esas cuestiones. También puede suceder que la presentación se haga de común acuerdo pero que se presenten propuestas de convenio por parte de cada cónyuge o bien que existan acuerdos parciales y proposiciones antagónicas sobre otras cuestiones no convenidas. Pero en el caso de existir un pedido individual de divorcio, acompañado necesariamente de la propuesta, al otro cónyuge le cabe el derecho de ofrecer una propuesta reguladora diferente. El contenido de la propuesta o del convenio regulador ha sido establecido en el art. 439 del CCCN que dispone: "El convenio regulador debe contenerlas cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; aI ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria, todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con Io establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo

dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". Como se puede apreciar de esta enunciación, en dicha propuesta o convenio se deben contemplar todas las cuestiones que se relacionen tanto respecto de los cónyuges, sus bienes y la responsabilidad con relación a sus hijos, teniendo en cuenta la forma en que se resolverán estos temas luego de dictada la sentencia de divorcio. Sin perjuicio de Io expuesto, en el capítulo referido a los efectos del divorcio se volverá sobre este tema. Cada una de las partes deberá acompañar los elementos que respalden la solución que propugnan, sin perjuicio de la facultad judicial de ordenar, de oficio o a petición de uno de los interesados, que se incorporen otros elementos que se estimen pertinentes. A fin de evaluar las propuestas efectuadas por las partes, el juez debe convocar a los cónyuges a una audiencia. No se aclara si la comparecencia debe ser personal o pueden uno o ambos esposos ser representados por un mandatario, pero parece más razonable la primera alternativa, ya que se procurará avenir a las partes respecto de las diferencias que puedan existir en las distintas propuestas sobre los efectos del divorcio. No se ha modificado la audiencia prevista por el art. 34, inc. 10 del CPCCN, que tiene por fin resolver las mismas cuestiones de las que trata la propuesta, y para superar esta cuestión, el juez podrá hacerla coincidir con esta. La divergencia en cuanto a esos temas en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio; por ese motivo, debe ser claramente diferenciada la tramitación del divorcio de las diversas cuestiones conexas. Es claro que no podrá oponerse al divorcio en sí mismo, pero puede plantear cuestiones referidas a la incapacidad del actor para demandar, puede aducir deficiencias en la acreditación del representante convencional; es posible que alegue la incompetencia territorial o bien que reconvenga por nulidad de matrimonio, por señalar algunas de las cuestiones más importantes que deben ser ventiladas y resueltas antes del dictado de la sentencia de divorcio. En suma, como ya se señaló, en caso de petición de divorcio individual, no podrá soslayarse el traslado de la demanda por el plazo que se fija para los procesos ordinarios a fin de asegurar el derecho de defensa de I demandado o bien, como se dijo por cinco días porque se entiende que no se trata de una demanda propiamente dicha en razón de que no cabe oposición a la pretensión del divorcio. Distinta es la situación cuando la demanda de divorcio es conjunta, ya que no será necesario el traslado de esta y lo más probable es que se haya presentado un convenio regulador.

18. ACTUACIÓN DEL DEMANDADO La legitimación pasiva del cónyuge demandado es incuestionable y cabe reiterar Io manifestado en cuanto a los distintos supuestos de capacidad, incapacidad o capacidad restringida que se hizo al contemplar la legitimación activa. El demandado, al contestar la demanda no podrá oponerse a la pretensión de divorciarse invocada por la parte actora y tan solo deberá manifestarse sobre la propuesta de convenio regulador que hiciera el demandante. En tal sentido, podrá aceptarla íntegramente, con Io que se convierte en un convenio que regulará las cuestiones conexas para el futuro. También es posible que manifieste su desacuerdo limitándose a rechazar dicha propuesta, con lo que quedará abierta la posibilidad de promover los incidentes respectivos para la solución de cada una de las cuestiones referidas en la propuesta. Otra alternativa es que, a su vez el demandado realice su propia propuesta que difiera de la de la actora y con ello quedará plasmado el desacuerdo que desemboca necesaria mente en el planteamiento judicial de cada cuestión. A ello cabe agregar que el demandado puede reconvenir por nulidad del matrimonio, con lo que se postergará el dictado de la sentencia de divorcio hasta que se resuelva si se ha tratado o no de un matrimonio válido. De dicha reconvención deberá correrse traslado a la parte actora y se sustanciará ese expediente bajo las formas del proceso ordinario. También puede el demandado oponer la excepción de incompetencia territorial para entender en el juicio y ello obliga a resolver esta cuestión en forma previa al dictado de la sentencia de divorcio. Otra posibilidad es que el demandado cuestione la capacidad del actor para estar en juicio alegando que ha sido declarado incapaz o que su capacidad ha sido restringida y no se ha suplido debidamente esa inhabilidad para accionar. A ello cabe agregar que si la demanda ha sido interpuesta por un mandatario, el accionado se encuentra habilitado para a legar que no se le han otorgado las facultades expresas que requiere el art. 375, inc. a) del CCCN para actuar en este tipo de proceso. Cualquiera de estas cuestiones deberá ser resuelta en forma previa y obsta a que se dicte en forma inmediata la sentencia de divorcio.

19. INTERVENCIÓN DEL AGENTE FISCAL La intervención del Ministerio Público Fiscal en los procesos que versen sobre el estado de las personas ha sido requerida siempre en nuestra legislación.

En efecto, ya desde la ley 1893 así se exigía con el fin de controlar el efectivo cumplimiento de los requisitos para que se dictara una sentencia que afectara el estado de las personas. Luego de la ley 17.711 se discutió si en el procedimiento contemplado por el art. 67 bis era necesaria la intervención del agente fiscal y tal controversia culminó con el dictado de un fallo plenario que fijó como doctrina la intervención obligatoria del Ministerio Público Fiscal en los juicios de divorcio por el régimen del art. 67 bis de la ley 2393, según la ley 17.7116. Ni la ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular, ni el nuevo Código Civil y Comercial han modificado esta cuestión. Por ello, antes de la sentencia de divorcio será necesario el dictamen del Ministerio Público conforme resultaba del art. 25, inc. c) de la ley 24.946 y en la actualidad del art. 31, inc. f) de la ley 27.148. A su vez, el art. 151 del CPCCN establece que: " En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio solo se dará vista a los representantes del Ministerio Público en los siguientes casos: I) luego de contestada la demanda o la reconvención; 2)una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos, 3)cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez". Es evidente que ante la imposibilidad de controversia que existe en la actualidad, la intervención del Ministerio Público Fiscal será luego de contestada la demanda y antes del dictado de la sentencia.

20. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE MENORES Es claro que en el proceso de divorcio en sí mismo no será necesaria la intervención del defensor de menores ya que el dictado de la sentencia solo afecta a los cónyuges. Sin embargo, y como consecuencia de Io establecido por el art. 43, inc. b) de la ley 27.149 corresponde que intervenga el defensor de menores en todas las cuestiones conexas que los involucren. En efecto, dicha norma establece: ". inc. b): intervenir en forma complementaria en todo asunto judicial que afecte los derechos, intereses o bienes de niños, niñas y adolescentes o de personas respecto de quienes haya recaído sentencia en el marco de un proceso referente al ejercicio de la capacidad jurídica o de implementación de apoyos y salvaguardias. A su vez, el art. 103 del CCCN impone bajo pena de nulidad esa intervención en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.

21. SENTENCIA Cumplidos estos trámites el expediente se encontrará en condiciones para el dictado de la sentencia de divorcio. Su contenido deberá limitarse a tener por acreditado el matrimonio y cumplido el recaudo de la intervención de ambos cónyuges, ya sea en forma conjunta o por separado. En la parte resolutiva deberá declarar el divorcio de los cónyuges con la consiguiente disolución de su matrimonio. Dicha sentencia deberá ser inscripta como nota marginal al acta de matrimonio para su publicidad frente a terceros. Final mente, cuando hubo propuestas diversas sobre los efectos del divorcio o cuando el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes serán resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local.

22. DIFERENCIAS ENTRE LAS CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES Como consecuencia de la sentencia de divorcio, se producirán efectos que incidirán sobre la persona de los cónyuges, sobre sus hijos y, además, sobre las relaciones patrimoniales entre los esposos. Sin embargo, hasta que llegue el momento de dictarse esa sentencia, ciertas cuestiones deben ser resueltas en forma provisoria por el juez, a fin de evitar los perjuicios que pueden derivar del tiempo que demandará la tramitación del proceso. En tal sentido, y con el propósito de asegurar que tales perjuicios no se producirán, son viables las llamadas medidas cautelares. Es claro que ya no se puede juzgar en el juicio de divorcio la conducta de los cónyuges a fin de que uno o ambos puedan ser declarados culpables, pero su comporta miento podrá incidir en otros aspectos referidos tanto a su persona como así también a los bienes que puedan ser objeto de liquidación ya sea que se encontrasen casados bajo un régimen de comunidad como si hubieran estado sometidos a un régimen de separación de bienes. Estas cuestiones conexas se refieren a los efectos de la sentencia respecto de la persona de los cónyuges y de los hijos, como así también de los alimentos que deben prestarse mutuamente o a los hijos. A pesar de lo expuesto, es posible que se planteen estas cuestiones sin que exista el juicio de divorcio. Ello es así porque la discusión acerca de la exclusión del hogar, el cuidado de los hijos, el régimen de comunicación y los alimentos puede ser realizada en forma autónoma, sin necesidad de plantear la acción de estado. En suma, estas cuestiones conexas pueden tramitaren forma independiente sin que exista la acción de divorcio, pueden también ser objeto de una tramitación en forma de incidente cuando se ha promovido la acción de estado de familia y además sobre el las, es posible que se adopten medidas cautelares a fin de evitar los perjuicios que derivan del transcurso del tiempo.

a) Peculiaridades de las medidas provisionales Así como un proceso de familia tiene características peculiares que lo diferencian de otro proceso en el que se debatan cuestiones patrimoniales, Io mismo sucede con las medidas cautelares como las denomina el Código Procesal o medidas provisionales como las menciona el Código Civil y Comercial de la Nación, que presentan caracteres diferenciales respecto de las que se deben adoptar en juicios que no se refieran al estado de las personas. Una de estas situaciones peculiares se encuentra en que el sustento jurídico de las medidas provisiona les respecto de las cuestiones conexas al juicio de divorcio aparece en las leyes de fondo y solo se aplican las normas procesales como complementarias de aquellas. En efecto, los arts. 231, 233 y 1295 del CC derogado y ahora los arts. 721 y 722 del CCCN regulan las cuestiones que pueden ser resueltas a través de medidas provisionales y aun antes de haberse promovido el juicio principal si median razones de urgencia. Lo mismo sucede con las cuestiones precautorias que es posible adoptar en los casos de violencia familiar, surgiendo su sustento jurídico en el art. 40 de la ley 24.417 para la Ciudad de Buenos Aires y en el art. 70 de la ley 12.569 para la provincia de Buenos Aires. También hay que tener en cuenta que, en estas cuestiones, las medidas precautorias resuelven provisoriamente una cuestión que deberá ser considerada en la sentencia a dictarse en el incidente respectivo, Io que implica, de alguna manera, una anticipación de dicho resultado sin que ello signifique incurrir en prejuzga miento. Otra consideración especial merece un aspecto que es esencial en las medidas provisionales y es que ellas deben ser adoptadas in audita parte. La justificación de este tipo de medidas es que se procura dar una urgente solución a una cuestión cuya demora provocaría un daño mayor. Nótese que toda medida precautoria que se adopta sin oír a la otra parte en forma previa, conlleva una limitación al derecho constitucional de defensa en juicio del afectado. De allí que, salvo casos de extrema urgencia debidamente acreditada, en las cuestiones personales o referidas a los hijos, por lo gen eral se da intervención a la contraparte ya sea mediante su participación en una audiencia antes de resolver la cautelar o bien, directamente sustanciando la cuestión como incidente por haberse apreciado que no existen motivos que justifiquen la adopción de una medida provisional sin la intervención de la otra parte. Por el contrario, es más común que las medidas referidas a los bienes gananciales cuando los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de comunidad sean dictadas como típicas precautorias sin intervención previa del

afectado ya que la cuestión de fondo se presentará luego de dictada la sentencia en la acción de estado que provocará la disolución de la comunidad. En el caso de que los cónyuges se encuentren sometidos a un régimen de separación de bienes las medidas provisionales tienen un campo de acción más limitado ya que no existen bienes gananciales a proteger, sino que deben resguardarse los derechos sobre los bienes comunes que puedan tener los cónyuges. Asimismo, hay que tener en cuenta que, debido a la íntima relación que existe entre las cuestiones conexas a estos juicios de estado de familia, las medidas provisionales deben ser adoptadas en forma coordinada entre el las. Así, por ejemplo, no sería viable que se atribuyera el domicilio conyugal a uno de los esposos y luego se resolviera el cuidado de los hijos unipersonal a favor del otro, cuando este no tiene un lugar donde vivir. Por último, debe ser destacado que cuando alguna de las cuestiones mencionadas precedentemente sean planteadas como medidas provisionales no será necesario recurrir a la mediación previa obligatoria por cuanto se encuentran exentas de esa tramitación conforme resulta del art. 20, inc. 60 de la ley 24.573. Por el contrario, cuando la temática en cuestión sea promovida como una cuestión conexa por la correspondiente vía incidental resultará imprescindible la etapa previa de mediación obligatoria, exponiéndose en cada caso el origen de tal obligatoriedad.

b) Competencia La competencia territorial para entender tanto en las medidas cautelares como en las cuestiones conexas está determinada por la competencia que corresponde al juez ante el cual tramitará el juicio principal, es decir, el del divorcio, que se establecía conforme al art. 227 del CC, y que se reitera en el art. 717 del CCCN tal como se explicó en el Capítulo anterior. El art. 60, inc. 30 del CPCCN dispone que será juez competente: " En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas el del juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquellos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio. Esto significa que cuando las cuestiones conexas se plantean antes de promover la acción de estado o con independencia de ella, y no habiéndose probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas genera les de la competencia, conforme lo dispone la última parte del inc. 30 del art. 60 del CPCCN.

A pesar de Io expuesto, el art. 719 del CCCN establece reglas concretas sobre la competencia en el reclamo de alimentos: "En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria " La acción de alimentos entre cónyuges interpuesta como acción autónoma puede tener lugar durante la vida en común o mientras se mantenga la separación de hecho conforme resulta del art. 432 del CCCN, ya que si se hubiera planteado el divorcio y se pretendiera promover la demanda de alimentos con posterioridad al mismo, en los casos de excepción en que estos son procedentes, deberá tramitar ante el mismo juez que entendió en la acción de estado. A su vez, en la acción de alimentos para los hijos, entre otros supuestos, entablada como acción autónoma, la competencia territorial se encuentra regulada en el art. 716 del CCCN: "En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o modifican Io resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida ". La noción de centro de vida que ya había admitido la jurisprudencia quedó plasmada en el art. 30, inc. f) de la ley 26.061 que dispone: "... se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubieran transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse... ". De allí se desprende que el lugar donde habita normalmente y sin injerencias ilícitas el menor determina la competencia territorial para entender en este tipo de juicio. Por el Io, resulta que tanto en el caso de la acción autónoma de alimentos como en los trámites que tiendan a modificar resoluciones anteriores dictadas por jueces del país referidas, entre otras, a alimentos de los menores, debe ventilarse ante el lugar donde estos tengan su centro de vida. Queda claro que en caso de alimentos para los hijos planteados como incidente dentro del juicio de divorcio, quedarán bajo la competencia de la acción principal.

c) Requisitos de las medidas cautelares En general, las medidas cautelares requieren la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, la fijación de una contracautela y, cuando han sido adoptadas antes del juicio principal, la iniciación de este dentro

de los diez días siguientes a la traba, pues, de lo contrario, se produce la caducidad de pleno derecho (arts. 195, 199 y 207, CPCCN). Sin embargo, no todos los requisitos mencionados se exigen cuando se trata de adoptar medidas cautelares en cuestiones relacionad as con la familia. La verosimilitud del derecho surge de la acreditación del estado de familia de la persona que pretende el dictado de la medida precautoria, ya que es suficiente a condición de cónyuge para requerir, por ejemplo, la exclusión del hogar, o bien, la de padre para solicitar el cuidado unipersonal de los hijos. El peligro en la demora deberá ser expresamente demostrado, porque la gravedad de la situación que se quiere solucionar mediante la medida cautelar es la que justifica su adopción in audita parte. A tal fin podrá recurrirse a la prueba pertinente prevista por el Código Procesal. En los procesos de familia no se exige que se preste una contracautela, porque cuando las medidas afectan la persona de los cónyuges o de los hijos, no hay intereses pecuniarios en juego y cuando son adoptadas para resguardar la integridad de los bienes gananciales, la garantía por los posibles perjuicios surge de la porción de gananciales que le corresponderá en la liquidación de la comunidad al esposo que la solicita. Tampoco se aplica rigurosamente la caducidad respecto de las medidas precautorias que afectan la persona de los cónyuges o se relacionan con los hijos, porque la obligación de demandar que evita esa extinción se requiere cuando se trata de una obligación exigible, tal como Io menciona el art. 207 del CPCCN, y la acción de divorcio no responde a esa característica. Por Io general, ante esta situación los magistrados no mantienen en forma indefinida la precautoria sin juicio principal, pero tampoco adoptan la caducidad automática. Lo que sucede con frecuencia es que, en tales supuestos, se intime expresamente al peticionante para que promueva la acción de estado en un plazo determinado bajo apercibimiento de dejar si n efecto dichas medidas. Por otra parte, las medidas cautelares se dictan en los procesos con contenido patrimonial para asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando que el accionar del demandado torne ilusorio Io resuelto por el magistrado. Sin embargo, en estos casos las medidas precautorias se dictan sobre cuestiones relacionadas con la familia o con los bienes gananciales, pero no guardan una vinculación directa con la acción principal de divorcio. Ello es así porque se referirán a la atribución de la vivienda, a la exclusión de un cónyuge del hogar, al reintegro al mismo del excluido, al cuidado de los hijos, al régimen de comunicación, a los alimentos entre los esposos o en relación con los hijos ya los bienes gananciales, que, como puede apreciarse, nada tienen que ver con la acción de estado en sí misma, sino que se trata de cuestiones conexas a ella.

23. MEDIDAS PROVISIONALES SOBRE CUESTIONES RELACIONADAS CON LA FAMILIA a) Atribución de la vivienda. Modalidades Una de las cuestiones que revisten mayor gravedad cuando se presenta el conflicto matrimonial es determinar entre los esposos quien permanecerá en el domicilio conyugal y quien tendrá que retirarse del mismo cuando la situación de hecho hace insostenible la convivencia y ninguno desea o se encuentra en condiciones de poner fin a la cohabitación. En este aspecto, es preciso partir del contexto particular que se presenta en el caso concreto, ya que el mismo es necesario para considerar las distintas alternativas que se pueden presentar. En primer término debe tenerse en cuenta si ha cesado la convivencia dentro del hogar conyugal, y en tal supuesto uno de los esposos puede requerir que se convalide esa situación de hecho atribuyéndose le el uso de la vivienda familiar; o bien, el cónyuge que ya no vive allí porque fue excluido por la fuerza o porque se vio obligado a retirarse existiendo justa causa para hacerlo, puede solicitar ser reintegrado al hogar. Cuando el cese de la convivencia se hubiera efectuado por mutuo acuerdo, dejándose constancia por escrito de esta situación, se procederá, en principio, a la ratificación judicial de Io acordado entre los cónyuges, salvo que hubiera sucedido algún hecho sobreviniente que justifique su modificación. Otro aspecto a considerar es el que se plantea cuando todavía se mantiene la convivencia y existen razones fundadas por parte de uno de los cónyuges para pretender que el otro deje el hogar conyugal, lo que se logrará mediante la atribución de la vivienda a uno de ellos procediéndose a la exclusión del otro esposo. Entre los temas que deben tratarse en la audiencia prevista por el art. 34, inc. 10 del CPCCN se encuentra la atribución del hogar y el juez habrá de procurar avenir a las partes en este tema. También serán objeto de consideración en la audiencia prevista por el art. 438 del CCCN para considerar las cuestiones referidas a la propuesta de convenio regulador. El art. 231 del CC derogado en su parte pertinente, establecía lo siguiente: " Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges deben retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él ...". A su vez, el nuevo art. 721 del CCCN dispone: "Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los

cónyuges ha de continuaren el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble ... ".

1- Pautas para la atribución del hogar Como puede apreciarse en la redacción del art. 721 del CCCN no existen preferencias a favor de uno de los cónyuges para la atribución del hogar; sin embargo, ello no fue siempre así. Tanto la redacción originaria del art. 205 del CC como el art. 68 de la ley 2393 hasta la sanción de la ley 17.711, permitían la separación provisoria de los esposos y el depósito de la mujer en casa honesta. Sobre la base de ese mismo texto la interpretación jurisprudencial pasó por varias etapas; primero se sostuvo que la norma le daba derecho al marido a permanecer en el hogar común; luego se reconoció a este un derecho preferente, pero admitiendo excepciones, es decir, casos en los que la mujer podía quedarse en el hogar; más adelante se mantuvo una igualdad entre los derechos de ambos cónyuges, dependiendo la atribución de la vivienda de la situación de hecho en que se encontrasen, para llegar a la etapa en que se daba preferencia a la mujer para permanecer en el hogar, sin perjuicio de que pudiera resolverse su exclusión de acuerdo con las circunstancias del caso. La ley 17.711 modificó esa disposición y plasmó en el ordenamiento un criterio igualitario que fue mantenido por la ley 23.515 y luego corroborado por la norma que se comenta. Por lo tanto, ahora ninguno de los esposos, por el solo hecho del vínculo matrimonial, puede argumentar una preferencia para permanecer en el hogar común sino que deberán esgrimirse otras razones a fin de lograr que se excluya al otro cónyuge. En suma, tal como lo dispone el art. 721, deberá evaluarse el interés familiar para decidir la atribución provisional de la vivienda familiar. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado una serie de pautas a tener en cuenta. En este sentido, el hecho que pesará fundamentalmente es con quién se quedarán los hijos, en el caso de que los hubiera, porque se procurará causar el menor trastorno posible al grupo familiar en el que ellos se encuentren. Por ese motivo, en muchos casos se resuelven simultáneamente ambas cuestiones, el cuidado de los menores en alguna de sus modalidades y la atribución del hogar. También se podrá tomar en cuenta si el bien inmueble sede del hogar conyugal reviste carácter ganancial o si es un bien propio de uno de los cónyuges cuando estuviera vigente el régimen de comunidad; sin embargo, este factor no es

decisivo sino que eventualmente cede ante la importancia de mantener en el hogar a los hijos menores con el otro padre. Lo mismo sucede cuando los esposos se encontrarán sometidos al régimen de separación de bienes ya que el inmueble personal de uno de ellos puede ser atribuido como vivienda familiar al otro cónyuge. Cuando se trate de un inmueble alquilado hay que tener en cuenta que si la atribución se hace al esposo que no figura como locatario, de cualquier manera podrá continuar con la locación hasta el fin del plazo pactado por resultar así de la aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 444, última parte del CCCN. Es posible sustentar otro criterio basado en el estado de salud que presenten los cónyuges, interpretándose que el esposo sano será, probablemente, quien tenga mayor facilidad para obtener otra vivienda. Además, podrá valorarse si uno de los cónyuges realiza una actividad Iaboral dentro de ese domicilio, como fundamento para otorgarle una preferencia en la atribución del hogar. Puede suceder también que la vivienda forme parte integrante de la retribución de uno de los cónyuges, como el encargado de una casa de departamentos, y en tal supuesto deberá tomarse en cuenta esta situación para resolver la atribución a su favor.

2- Atribución del hogar como medida provisional Para que la exclusión de uno de los esposos del hogar común sea adoptada como medida cautelar, es decir, in audita parte, se requiere la acreditación de circunstancias de extrema gravedad que constituyan un serio riesgo para la salud física o psíquica del cónyuge que la solicita, o de los hijos. La verdadera esencia jurídica de la exclusión del hogar como medida precautoria es que se trata de una medida innovativa por cuanto importa una modificación de la situación de hecho que se presentaba hasta ese momento. Lo mismo puede sostenerse respecto del pedido de reintegro al hogar efectuado por el cónyuge que se vio en la obligación de dejarlo, ya que también en este caso se está innovando en relación con la situación de hecho existente en el momento de su dictado. Es evidente que el conflicto conyugal ha alcanzado una magnitud tal que uno de los esposos ha debido plantear un incidente acusando a I otro de graves comportamientos dentro de la familia ya sea respecto del cónyuge, de los hijos o de todos los integrantes del grupo y, sin embargo, todavía continúan conviviendo bajo el mismo techo, lo que constituye de por sí una situación extrema que no puede ser ignorada por el juzgador. Atribuir el hogar excluyendo a uno o reintegrando al otro, como medida provisional, resuelve el riesgo latente o real de que se produzca una situación de

violencia física o psíquica entre los esposos o respecto de los hijos mientras tramita el expediente principal. Cuando no se presenten estas circunstancias excepcionales, la exclusión del cónyuge y la consiguiente atribución del hogar al esposo que así Io requiere tramitará como un incidente del juicio de divorcio. Ello no impide que, si durante la sustanciación del incidente se comprueba que uno de los esposos ha puesto en verdadero peligro la integridad psíquica o física del otro o de los hijos, o existe una violencia concreta o latente que provoca una situación moralmente insostenible, o bien que uno de los cónyuges cuenta con otra vivienda disponible, se pueda resolver la exclusión o el reintegro al hogar sin que sea necesario esperar hasta el dictado de la sentencia en dicho trámite. Sin embargo, parte de la doctrina entiende que la atribución del hogar requiere siempre la intervención previa del demandado; es decir, que no puede resolverse in audita parte, exigiendo la tramitación de un incidente o bien, resultando suficiente con que el juez escuche a las partes en la audiencia prevista en el art. 34, inc. 10 del CPCCN. Además, hay que tomar en cuenta que, en caso de variar la situación de hecho que se tuvo en mira para otorgar la atribución del hogar a uno de los esposos, el otro podrá en cualquier momento requerir su modificación por vía incidental.

3- Atribución de la vivienda a los hijos Una situación verdaderamente excepcional es la que se presenta cuando el juez atribuye el hogar a los hijos y los padres se alternan en su cuidado o bien su cuidado se otorga a un tercero. No hay impedimento legal para que se adopte esta solución pero deben presentarse circunstancias de hecho de gran significación que la justifiquen, ya que las dificultades que se presentan son indudables. Por una parte, si los padres continúan ocupando alternativamente el que fuera su hogar conyugal deben mantener una razonable armonía entre ellos porque, de lo contrario, se presentaría un sinnúmero de conflictos. Además, esta solución implica que cada padre debe contar, a su vez, con una vivienda a habitar cuando el otro padre ocupa el que fuera el hogar conyugal. Más sencillo puede ser el caso en el que los dos padres no sean aptos para hacerse cargo de sus hijos y estos sean confiados a un familiar o a un tercero cercano afectivamente a ellos para que los menores sigan habitando el inmueble conyugal.

4- Posibilidad de establecer una renta Independiente de estas consideraciones que llevan a atribuir la vivienda a uno de los cónyuges en forma provisoria, también es posible, como lo establece el art. 721, inc. b): si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges... ". Esto implica que no necesariamente en todos los casos de atribución provisional de la vivienda a uno de los cónyuges deberá fijarse una renta a favor del otro, sino que deberán tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso particular. Por ejemplo, si el criterio para atribuir la vivienda es que allí el esposo beneficiario realiza una actividad lucrativa, parece razonables que compense al otro pagándole una renta. También puede ser relevante en este aspecto que el bien atribuido sea propio de uno de los cónyuges si estaban sometidos al régimen de comunidad o personal si regía el régimen de separación de bienes. También el monto de la renta debe ser fijado por el juzgador y deberá guardar alguna relación con el valor locativo del inmueble en la parte que sea sustancial por el uso exclusivo. Esto quiere decir que si se atribuye la vivienda de un bien ganancial el cónyuge que la ocupa tiene un derecho indiviso a la mitad de ese inmueble cuando se dicte la sentencia en el juicio de divorcio y se liquide la comunidad por Io que la renta a favor del otro esposo debería tener relación con esa proporción en la propiedad. En todos los casos en que se decida determinar una renta deberá tomarse en cuenta que la atribución de la vivienda es una medida proteccional y que ese importe no debe desvirtuar ese carácter. El art. 444 también establece, cuando la vivienda sea atribuida como efecto de la sentencia, la posibilidad de fijar una renta compensatoria a favor del otro cónyuge.

5- Derechos sobre los efectos personales Es indudable que la atribución de la vivienda a uno de los esposos no priva al otro de su derecho de propiedad y de uso de sus bienes personales. Por ese motivo, el art. 721 cana liza este derecho teniendo en cuenta dos situaciones posibles. Una tiene lugar cuando al momento de retirarse uno de los cónyuges se lleva también algunos o todos sus efectos personales.

En tal caso, como lo dispone la última parte del inc. a) de esa norma, deberá dejarse constancia por escrito de los bienes que se retiran, haciendo el correspondiente inventario. Tal vez, esta situación no se presente en la práctica cuando uno de los esposos se retira voluntariamente del hogar pero sin duda deberán ser contemplada cuando la exclusión se produce como consecuencia de una decisión judicial. En ese supuesto, será el Oficial de Justicia que lleva a cabo esa medida quien deberá dejar constancia en el acta correspondiente de los bienes que el cónyuge excluido retira del hogar. También hay que tener en cuenta que dentro de esta situación conflictiva puede suceder que los esposos no estén de acuerdo con el carácter personal de un bien o se cuestione su propiedad, todo Io cual deberá constar en el acta pertinente. La otra situación que se puede presentar tiene lugar cuando al momento de retirarse voluntariamente o ser excluido uno de los cónyuges no retira ningún objeto personal o no lo hace en su totalidad. El art. 721, inc. c) establece: "... ordenarla entrega de los objetos de uso personal. El resguardo de su derecho se canaliza en este caso requiriendo la entrega judicial de los bienes personales que quedaron en el inmueble atribuido al otro cónyuge. Cabe reiterar también en este caso la posibilidad de conflictos entre los esposos respecto de los bienes que deben ser entregados a uno de ellos y será el juzgador quien resuelva en definitiva esta cuestión.

b) El cuidado de los hijos Otra de las cuestiones que pueden suscitarse es la referida a cuál de los padres quedará a cargo de los hijos menores al romperse la convivencia matrimonial. Anteriormente se hacía referencia a la tenencia de los hijos pero ahora, con mayor precisión se alude al cuidado de los hijos, dejando de lado la noción que parecía considerar a los descendientes como cosas. En la audiencia del art. 34, inc. 10 del CPCCN, el juez también tratará de avenir a los esposos sobre la tenencia de los hijos y el mismo objeto tiene la audiencia prevista por el art. 438 al tratar las cuestiones referidas a la propuesta de convenio regulador. El art. 231 del CC derogado disponía: " Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez determinará quién corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código ... ". Sin embargo, no había normas que aludían específicamente a la tenencia provisoria, por lo que se tenía que recurrir a las disposiciones referidas a los

efectos de la sentencia de separación persona I mencionados en el art. 206, también aplicables al caso de divorcio vincular por la remisión que realiza el art. 217 del CC derogado. Dicho art. 206 en su párr. 20 establecía que: "Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo ... En realidad, los criterios que se mencionan no eran absolutos, sino que podían ceder cuando el interés del menor justifique otra solución. Era, entonces, el interés de los hijos menores la pauta decisiva que deberá considerar el juez para resolver la tenencia, determinando cuál es el padre más idóneo para quedar a cargo de ellos. La solución de atribuir la preferencia a la madre respecto de los menores de cinco años era criticada, e inclusive hasta tachada de inconstitucional, porque implicaba una desigualdad entre los padres que no tenía razones objetivas que la avalaran. Es más, si el juez debía tomar en consideración el interés del menor, la edad de este era un elemento importante que requería que fuera adecuadamente evaluado junto con otros aspectos decisivos para establecer la mejor solución para el hijo, y en consecuencia para resolver la tenencia. Por otra parte, había que tener en cuenta que, en el régimen derogado, otorgar la tenencia a uno de los padres traía aparejado que el otro ya no ejerciera la patria potestad sino que su derecho se limitaba a mantener contacto con los menores y a supervisar las decisiones del padre que los tuviera a su cargo, por lo que la preferencia de la madre respecto de los hijos menores de cinco años, implicaba también una indebida preferencia para el ejercicio de la patria potestad, cuando en este aspecto no existían diferencias entre los padres porque se encontraban en un mismo plano de igualdad ante la ley. Esta situación ha cambiado con el dictado del Código Civil y Comercial de la Nación ya que se ha eliminado la preferencia de la madre respecto de los hijos menores de cinco años y se ha regulado de forma diferente el cuidado de los hijos. El art. 721, inc. d) dentro de las medidas provisionales contempla este tema" disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos: conforme lo establecido en el Título VII de este Libro. Lo que puede suceder, y efectivamente ocurre en la mayoría de los casos, es que la separación de hecho haya tenido lugar en forma previa y, entonces, ya los menores se encuentran a cargo de uno de los padres. En tal supuesto, el pedido de cuidado realizado por el padre que tenga a los menores a su cargo no será planteado como medida provisoria porque no existen

razones de urgencia que lo justifiquen, sino como un incidente a fin de ratificar esta situación. Distinto será el caso en que exista un conflicto de tal magnitud que avale el pedido de modificación de la situación de hecho en que se encuentren los menores y, por tal motivo, podrá requerirse la medida precautoria si hay peligro o bien, recurrirse a la vía incidental cuando ello no suceda. La remisión que hace la norma a las disposiciones referidas a la responsabilidad parental implica varias cuestiones. En primer término y a diferencia de lo que establecía el Código Civil derogado, el art. 641, inc. b) mantiene, como regla general, en cabeza de ambos progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental a pesar del divorcio. Por excepción y a través de un acuerdo o por resolución judicial, en interés del hijo el ejercicio puede atribuirse a uno solo de ellos o establecerse distintas modalidades. Cuando los esposos no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649). Cuando el cuidado personal es compartido por ambos progenitores puede tener variantes; una de esas modalidades es el cuidado alternado cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. También puede ser el cuidado personal compartido indistinto cuando el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650). Por último y como excepción, el cuidado personal puede ser unilateral, cuando sea más beneficio para el hijo sin perjuicio de mantener el debido contacto con el otro progenitor (art. 653). Sin perjuicio de lo expuesto, también sobre este tema la doctrina y la jurisprudencia habían elaborado una serie de pautas o cuestiones a tomar en cuenta para determinar la atribución de la tenencia, conformando criterios que pueden ser mantenidos en la actualidad. En principio se ha resuelto que es más conveniente prolongar la situación de hecho en que se encuentren los hijos para evitarles la mayor cantidad de trastornos posibles; claro está que este estado no será convalidado cuando se haya originado en una actitud compulsiva de uno de los padres, como, por ejemplo, la de no devolverlos después de una visita. También se ha procurado, en la medida de lo posible, no separar a los hijos, manteniendo a todos bajo el cuidado de un mismo padre, a fin de ahorrarles una nueva pérdida que se sumaría a la separación de los progenitores. De acuerdo con la edad de los hijos, su opinión puede ser ten ida en cuenta por el juez, ya sea que la reciba personalmente o a través de profesionales especializados; la voluntad de los menores no es decisiva, pero será, sin lugar a dudas, un elemento importante que el juez deberá tomar en consideración cuando la

madurez psíquica de los hijos se presente elaborada a través de un juicio propio y no sujeta a influencias de los padres. Así lo ha establecido el art. 12.1 de la CDN, incorporada a nuestra Constitución Nacional en virtud de Io dispuesto por su art. 75, inc. 22. Cuando ninguno de los padres reúna los requisitos de idoneidad para tener a los hijos bajo su cuidado, el juez podrá resolver entregarlos a un tercero, preferentemente familiar o allegado a los menores, pero pudiendo en casos extremos disponer su internación en un establecimiento. Respecto del cuidado de los hijos se dan las mismas posibilidades procesales señaladas en el apartado anterior, es decir que, si existen razones de extrema gravedad y urgencia, puede ser resuelta como medida provisional sin oír a la contraparte. Cuando no se presenten estas circunstancias y haya una situación de hecho que no sea perjudicial para los hijos, el pedido de cuidado tramitará bajo la forma de los incidentes. En este caso deberá realizarse una mediación previa que no está impuesta por la ley 24.573 sino por una resolución administrativa (resolución de la Presidencia de la Cámara Civil, 25/6/96). Como sucede en todas estas cuestiones, la decisión del juez se mantendrá en tanto subsista la situación de hecho que se tuvo en cuenta para resolver la tenencia. Esto significa que cuando se haya producido una variación importante en este contexto, uno de los padres podrá requerir el cambio de modalidad en el cuidado. Sin embargo, se procura no variar por causas leves la situación de los hijos, en razón del interés del menor que requiere no estar sometido a cambios frecuentes. Por Io tanto, cuando se solicita la modificación de la modalidad del cuidado deberá alegarse que los hijos se encuentran en una situación perjudicial para su salud física o espiritual y que el padre que pretende tenerlos a su cargo está en condiciones de brindar un entorno más satisfactorio para ellos. El solo hecho de que el padre que ejerce el cuidado contraiga nuevas nupcias o conviva con otra persona en aparente matrimonio no es, por sí solo, motivo justificado para el cambio de la custodia; solo en caso de que esta nueva circunstancia redunde directamente en un perjuicio para la salud física o psíquica de los menores podrá incidir para la modificación del status quo. En cuanto a la tenencia compartida que no estaba prevista en forma expresa en la legislación anterior, difícilmente ocurría en esta etapa procesal ya que requería o bien un convenio entre las partes para acordarla o bien una resolución judicial que contemplara las modalidades propias de esa familia y concluyera que resulta la solución más conveniente para los hijos.

En la actualidad, al haberse establecido como regla general el cuidado compartido ya no se presentan las cuestiones que se suscitaban con anterioridad respecto de su procedencia. La propia norma de fondo brinda pautas para determinar la modalidad que debe adoptar el juez en caso de tener que decidir la cuestión del cuidado de los hijos. En efecto, el art. 651 del CCCN, establece: "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo ".

c) Derecho y deber de comunicación Con esta denominación se conoce el derecho del padre que no ejerce el cuidado a mantener una adecuada relación con su hijo. Se ha modificado la antigua denominación de "derecho de visitas" por la más precisa "derecho y deber de comunicación". La expresión "derecho de visitas" pecaba de parcial en por lo menos dos aspectos; en primer término, porque la forma de nombrarlo parecía indicar que solo se limitaba a ver periódicamente a los hijos menores, cuando en realidad se procuraba que los tratara, que participara en su educación y en su formación y que estableciera un vínculo afectivo recíproco basado en el contacto habitual. En segundo lugar, porque si bien se trataba de un derecho del padre, también, y fundamentalmente, era un derecho del hijo gozar del debido contacto con el padre con el que no convive. Por este motivo, el interés del menor es esencial para poder establecer las modalidades en que se deberá llevar a cabo esta forma de relación paterno-filial. En base a estas razones es que se hace referencia ahora al derecho y deber de comunicación que resulta más conveniente para describir las relaciones paternofiliales en caso de no convivencia. El fundamento legal de este derecho-deber se encuentra en la responsabilidad parental, que se mantiene a pesar de la separación de los padres, ya que la falta de convivencia bajo el mismo techo no significa que el padre que no cohabita quede desvinculado de sus hijos menores. En el régimen anterior, el art. 264, inc. 20 del CC establecía que el ejercicio de la patria potestad correspondía: " En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nu lidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación ". En la actualidad, conforme lo establece el art. 641, inc. b) del CCCN, el ejercicio de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de ambos progenitores a pesar del divorcio. Es claro que, cuando se ha acordado el cuidado compartido luego del divorcio, en alguna de sus modalidades, ya se debe haber estipulado en el convenio

regulador la forma en que se mantendrá el contacto entre los hijos y ambos progenitores. Esta modalidad de contacto se concretará mediante la presentación del plan de parentalidad que contempla el art. 655 del CCCN: "Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidad es que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación". Pero cuando ese acuerdo no se haya producido o bien cuando la atribución del cuidado se haya resuelto que sea en forma unilateral, será necesario resolver la forma en que se debe concretar este derecho y deber de comunicación. Así lo establece en forma expresa el art. 652 del CCCN: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. En resguardo de este derecho, el art. 34, inc. 1º del CPCCN determina la fijación de una audiencia junto con el traslado de la demanda, a fin de acordar, entre otros temas, el régimen de visitas o bien, como Io señala el art. 438, las propuestas realizadas por los esposos deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Si bien el art. 721, inc. d) no menciona expresamente el derecho de comunicación como uno de los que se pueden ejercer cuando se plantea la acción de divorcio, e inclusive antes de ella en casos de urgencia, es indudable que existe esta posibilidad como correlativa de la atribución del cuidado unilateral de los hijos a favor de uno de los padres. En el caso de que el cuidado hubiera sido conferido a un tercero o que el menor fuere internado en un establecimiento, los dos padres gozarán del derecho de comunicación, por supuesto que adecuado a las circunstancias del caso y en resguardo del interés del menor. La determinación de un régimen de comunicación puede ser requerida como medida cautelar cuando medien las razones de urgencia que la justifiquen. En caso contrario, deberá plantearse como un incidente del juicio principal, que también queda sometido a mediación previa por la resolución administrativa antes mencionada (resolución de la Presidencia de la Cámara Civil, 25/6/96). Las modalidades que tendrá este derecho de comunicación dependerán de la edad de los hijos y de la voluntad y posibilidades de los padres, por lo que no pueden establecerse pautas en abstracto para su realización.

En cada caso concreto las partes acordarán, o el juez resolverá, la forma en que se concretará la comunicación del padre que no ejerce el cuidado, la que, por otra parte, redunda también en beneficio de los hijos. En tal sentido pueden fijarse días y horas determinados; también es posible mencionar los sitios donde se llevarán a cabo los encuentros o bien, por el contrario, aquellos donde no se desarrollarán, estableciendo, por ejemplo, que no sea en el domicilio del padre que tiene el cuidado del menor para no interferir en su privacidad. Lo importante es que se brinde un tiempo y un Iugar adecuados para que pueda mantenerse con la mayor naturalidad posible el contacto del hijo con su padre. A veces, frente a una situación especialmente difícil, puede determinarse un lugar específico de encuentro, como un establecimiento escolar y, además, para facilitar el vínculo cuando la relación sea ardua, requerirse la presencia de un asistente social o de un psicólogo durante las visitas. Dentro de un esquema de relación más amplio, también es posible que el menor pernocte uno o más días por semana con el otro padre con el fin de permitir la intimidad de la relación en un horario especialmente propicio para llevarla a cabo. Otras cuestiones que habitualmente son materia de controversia y que deben ser acordadas por los padres, o resueltas por el juez, tratan sobre dónde estarán los menores los días de sus cumpleaños o de los padres, los períodos de vacaciones de invierno y de verano, los fines de semana largos y los feriados de Semana Santa, las fiestas religiosas de la fe que profesen los padres y el día de Año Nuevo. Cuando la relación entre los padres es conflictiva resulta conveniente que queden resueltas todas y cada una de estas situaciones a fin de evitar la reiteración de incidentes en cada oportunidad en que aquellas se presenten. El derecho de comunicación—por resultar beneficioso tanto para el padre como para los hijos— no puede ser suspendido, salvo causas de extrema gravedad que pongan en peligro la salud física o psíquica de los hijos. Dentro de estas circunstancias a considerar, una cuestión muy frecuente es que un padre no pase alimentoso Io haga en forma limitada, sin cumplir con la cuota fijada judicialmente y, sin embargo, pretenda ejercer su derecho de comunicación. En principio, los jueces solo suspenden las visitas cuando están convencidos del incumplimiento doloso del deber de prestar alimentos por parte del padre que podría reclamar el contacto con su hijo. Para ser más específicos hay que tener en cuenta que incumplimiento doloso quiere decir que no aporta pudiendo hacerlo, y la sanción cabe porque si por ese padre fuera, su hijo sufriría graves consecuencias por la falta de medios para su subsistencia. Sin embargo, no es común que se llegue a esas medidas extremas,

porque ante un pago, aunque sea insuficiente, desaparece el carácter doloso del incumplimiento y, en protección del hijo, se mantiene el contacto. Otro motivo que se alega con frecuencia para lograr la suspensión de un régimen de comunicación es que el padre no conviviente abusa sexualmente del menor. La gravedad de esta imputación crea una situación de hecho que requiere la inmediata intervención judicial. Habitualmente se decide una suspensión preventiva del contacto mientras se dilucida la veracidad de la denuncia efectuada. En estos casos debe imprimirse al trámite la máxima celeridad posible ya que está en juego, por una parte, la integridad sexual de un menor y, por la otra, el derecho-deber de comunicación. Es cierto que ante la mera posibilidad de abuso sexual es correcta la decisión de suspender preventivamente las visitas. Pero también es cierto que, muchas veces, esta imputación no es real, sino que responde a un deseo consciente o inconsciente de venganza hacia el otro cónyuge. En este supuesto, la interrupción del contacto con los hijos deviene injustificada, por Io que debe reanudarse a la brevedad. Además, habrá que tomar en cuenta que si se trata de una falsa denuncia, ello puede redundar en un grave perjuicio para el menor y dejar en evidencia que el padre que se encuentra a cargo del hijo no está poniendo de manifiesto el cuidado y la responsabilidad que esta designación exige y que puede culminar en un cambio del cuidado. Durante la vigencia de los contactos es posible que existan numerosas cuestiones conflictivas derivadas de la falta de madurez y seriedad de los padres, como cuando los menores no se encuentran en su domicilio en el horario que el padre debe pasar a retirarlos, o cuando este no los reintegra en el horario establecido o cuando, lisa y llanamente, no concurre a buscarlos. La reiteración de estas situaciones pone en evidencia que son los padres los que mantienen vigente su conflicto conyugal bajo la apariencia de dificultades en la operatividad del régimen de comunicación. La solución en estos casos no es fácil, y requiere de toda la habilidad del juzgador y sus equipos interdisciplinarios para encausar la relación hacia un camino menos arduo y lograr acuerdos mínimos que hagan viable su cumplimiento. Sin embargo, también pueden ser adoptadas medidas judiciales para lograr que sean superados estos inconvenientes, como la intimación a cumplir con lo resuelto bajo apercibimiento de modificar la atribución del cuidado si el incumplidor es el padre guardador, o bien, para suspender o reducir el contacto si quien Io obstaculiza es el padre visitante. A ello cabe agregar que es posible la designación de un tutor especial que represente los intereses de los hijos a fin de lograr la fijación y el cumplimiento del régimen de comunicación, ya que se trata de un derecho que también ha sido

otorgado en su interés y puede existir un conflicto con sus padres que obligue a apartarse de las reglas generales de representación que emergen de la responsabilidad parental para lograr una adecuada satisfacción de ese derecho. Si bien no son parte en el juicio principal, también es posible que las visitas incluyan a los abuelos y a otros familiares de los menores, ya que el art. 555 del CCCN concede este derecho. Ello podrá motivar la promoción de un juicio independiente destinado a establecer la modalidad de la comunicación entre el menor y el pariente que así Io solicite. Otra cuestión conflictiva que se presenta habitualmente es la que ocurre cuando el padre que no ejerce el cuidado comienza un noviazgo, convive en aparente matrimonio o contrae nuevas nupcias con otra persona y esta es incluida en la relación tomando contacto con el menor. En tales supuestos, el padre a cargo del hijo suele solicitar una reducción de las visitas a fin de evitar este nuevo vínculo con el menor. Como se dijo anteriormente, esta circunstancia no es suficiente, por sí sola, para modificar las modalidades de la comunicación, a menos que quien cuestiona esta situación demuestre fehacientemente que la misma resulta perjudicial para el hijo.

c) Derecho y deber de comunicación Con esta denominación se conoce el derecho del padre que no ejerce el cuidado a mantener una adecuada relación con su hijo. Se ha modificado la antigua denominación de "derecho de visitas" por la más precisa "derecho y deber de comunicación ". La expresión "derecho de visitas" pecaba de parcial en por lo menos dos aspectos; en primer término, porque la forma de nombrarlo parecía indicar que solo se limitaba a ver periódicamente a los hijos menores, cuando en realidad se procuraba que los tratara, que participara en su educación y en su formación y que estableciera un vínculo afectivo recíproco basado en el contacto habitual. En segundo lugar, porque si bien se trataba de un derecho del padre, también, y fundamentalmente, era un derecho del hijo gozar del debido contacto con el padre con el que no convive. Por este motivo, el interés del menor es esencial para poder establecer las modalidades en que se deberá llevar a cabo esta forma de relación paterno-filial. En base a estas razones es que se hace referencia ahora al derecho y deber de comunicación que resulta más conveniente para describir las relaciones paternofiliales en caso de no convivencia. El fundamento legal de este derecho-deber se encuentra en la responsabilidad parental, que se mantiene a pesar de la separación de los padres, ya que la falta de convivencia bajo el mismo techo no significa que el padre que no cohabita quede desvinculado de sus hijos menores.

En el régimen anterior, el art. 264, inc. 20 del CC establecía que el ejercicio de la patria potestad correspondía: " ... En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación ". En la actualidad, conforme lo establece el art. 641, inc. b) del CCCN, el ejercicio de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de ambos progenitores a pesar del divorcio. Es claro que, cuando se ha acordado el cuidado compartido luego del divorcio, en alguna de sus modalidades, ya se debe haber estipulado en el convenio regulador la forma en que se mantendrá el contacto entre los hijos y ambos progenitores. Esta modalidad de contacto se concretará mediante la presentación del plan de parentalidad que contempla el art. 655 del CCCN: "Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación " Pero cuando ese acuerdo no se haya producido o bien cuando la atribución del cuidado se haya resuelto que sea en forma unilateral, será necesario resolver la forma en que se debe concretar este derecho y deber de comunicación. Así Io establece en forma expresa el art. 652 del CCCN: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo". En resguardo de este derecho, el art. 34, inc. 10 del CPCCN determina la fijación de una audiencia junto con el traslado de la demanda, a fin de acordar, entre otros temas, el régimen de visitas o bien, como lo señala el art. 438, las propuestas realizadas por los esposos deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Si bien el art. 721, inc. d) no menciona expresamente el derecho de comunicación como uno de los que se pueden ejercer cuando se plantea la acción de divorcio, e inclusive antes de ella en casos de urgencia, es indudable que existe esta posibilidad como correlativa de la atribución del cuidado unilateral de los hijos a favor de uno de los padres. En el caso de que el cuidado hubiera sido conferido a un tercero o que el menor fuere internado en un establecimiento, los dos padres gozarán del derecho de comunicación, por supuesto que adecuado a las circunstancias del caso y en resguardo del interés del menor.

La determinación de un régimen de comunicación puede ser requerida como medida cautelar cuando medien las razones de urgencia que la justifiquen. En caso contrario, deberá plantearse como un incidente del juicio principal, que también queda sometido a mediación previa por la resolución administrativa antes mencionada (resolución de la Presidencia de la Cámara Civil, 25/6/96). Las modalidades que tendrá este derecho de comunicación dependerán de la edad de los hijos y de la voluntad y posibilidades de los padres, por lo que no pueden establecerse pautas en abstracto para su realización. En cada caso concreto las partes acordarán, o el juez resolverá, la forma en que se concretará la comunicación del padre que no ejerce el cuidado, la que, por otra parte, redunda también en beneficio de los hijos. En tal sentido pueden fijarse días y horas determinados; también es posible mencionar los sitios donde se llevarán a cabo los encuentros o bien, por el contrario, aquellos donde no se desarrollarán, estableciendo, por ejemplo, que no sea en el domicilio del padre que tiene el cuidado del menor para no interferir en su privacidad. Lo importante es que se brinde un tiempo y un Iugar adecuados para que pueda mantenerse con la mayor naturalidad posible el contacto del hijo con su padre. A veces, frente a una situación especialmente difícil, puede determinarse un lugar específico de encuentro, como un establecimiento escolar y, además, para facilitar el vínculo cuando la relación sea ardua, requerirse la presencia de un asistente social o de un psicólogo durante las visitas. Dentro de un esquema de relación más amplio, también es posible que el menor pernocte uno o más días por semana con el otro padre con el fin de permitir la intimidad de la relación en un horario especialmente propicio para llevarla a cabo. Otras cuestiones que habitualmente son materia de controversia y que deben ser acordadas por los padres, o resueltas por el juez, tratan sobre dónde estarán los menores los días de sus cumpleaños o de los padres, los períodos de vacaciones de invierno y de verano, los fines de semana largos y los feriados de Semana Santa, las fiestas religiosas de la fe que profesen los padres y el día de Año Nuevo. Cuando la relación entre los padres es conflictiva resulta conveniente que queden resueltas todas y cada una de estas situaciones a fin de evitar la reiteración de incidentes en cada oportunidad en que aquellas se presenten. El derecho de comunicación —por resultar beneficioso tanto para el padre como para los hijos— no puede ser suspendido, salvo causas de extrema gravedad que pongan en peligro la salud física o psíquica de los hijos. Dentro de estas circunstancias a considerar, una cuestión muy frecuente es que un padre no pase alimentoso Io haga en forma limitada, sin cumplir con la cuota fijada judicialmente y, sin embargo, pretenda ejercer su derecho de comunicación.

En principio, los jueces solo suspenden las visitas cuando están convencidos del incumplimiento doloso del deber de prestar alimentos por parte del padre que podría reclamar el contacto con su hijo. Para ser más específicos hay que tener en cuenta que incumplimiento doloso quiere decir que no aporta pudiendo hacerlo, y la sanción cabe porque si por ese padre fuera, su hijo sufriría graves consecuencias por la falta de medios para su subsistencia. Sin embargo, no es común que se llegue a esas medidas extremas, porque ante un pago, aunque sea insuficiente, desaparece el carácter doloso del incumplimiento y, en protección del hijo, se mantiene el contacto. Otro motivo que se alega con frecuencia para lograr la suspensión de un régimen de comunicación es que el padre no conviviente abusa sexualmente del menor. La gravedad de esta imputación crea una situación de hecho que requiere la inmediata intervención judicial. Habitualmente se decide una suspensión preventiva del contacto mientras se dilucida la veracidad de la denuncia efectuada. En estos casos debe imprimirse al trámite la máxima celeridad posible ya que está en juego, por una parte, la integridad sexual de un menor y, por la otra, el derecho-deber de comunicación. Es cierto que ante la mera posibilidad de abuso sexual es correcta la decisión de suspender preventivamente las visitas. Pero también es cierto que, muchas veces, esta imputación no es real, sino que responde a un deseo consciente o inconsciente de venganza hacia el otro cónyuge. En este supuesto, la interrupción del contacto con los hijos deviene injustificada, por lo que debe reanudarse a la brevedad. Además, habrá que tomar en cuenta que si se trata de una falsa denuncia, ello puede redundar en un grave perjuicio para el menor y dejar en evidencia que el padre que se encuentra a cargo del hijo no está poniendo de manifiesto el cuidado y la responsabilidad que esta designación exige y que puede culminar en un cambio del cuidado. Durante la vigencia de los contactos es posible que existan numerosas cuestiones conflictivas derivadas de la falta de madurez y seriedad de los padres, como cuando los menores no se encuentran en su domicilio en el horario que el padre debe pasar a retirarlos, o cuando este no los reintegra en el horario establecido o cuando, lisa y llanamente, no concurre a buscarlos. La reiteración de estas situaciones pone en evidencia que son los padres los que mantienen vigente su conflicto conyugal bajo la apariencia de dificulta es en la operatividad del régimen de comunicación. La solución en estos casos no es fácil, y requiere de toda la habilidad del juzgador y sus equipos interdisciplinarios para encausar la relación hacia un camino menos arduo y lograr acuerdos mínimos que hagan viable su cumplimiento.

Sin embargo, también pueden ser adoptadas medidas judiciales para Iograr que sean superados estos inconvenientes, como la intimación a cumplir con lo resuelto bajo apercibimiento de modificar la atribución del cuidado si el incumplidor es el padre guardador, o bien, para suspender o reducir el contacto si quien Io obstaculiza es el padre visitante. A ello cabe agregar que es posible la designación de un tutor especial que represente los intereses de los hijos a fin de lograr la fijación y el cumplimiento del régimen de comunicación, ya que se trata de un derecho que también ha sido otorgado en su interés y puede existir un conflicto con sus padres que obligue a apartarse de las reglas generales de representación que emergen de la responsabilidad parental para lograr una adecuada satisfacción de ese derecho. Si bien no son parte en el juicio principal, también es posible que las visitas incluyan a los abuelos y a otra familia res de los menores, ya que el art. 555 del CCCN concede este derecho. Ello podrá motivar la promoción de un juicio independiente destinado a establecer la modalidad de la comunicación entre el menor y el pariente que así Io solicite. Otra cuestión conflictiva que se presenta habitualmente es la que ocurre cuando el padre que no ejerce el cuidado comienza un noviazgo, convive en aparente matrimonio o contrae nuevas nupcias con otra persona y esta es incluida en la relación tomando contacto con el menor. En tales supuestos, el padre a cargo del hijo suele solicitar una reducción de las visitas a fin de evitar este nuevo vínculo con el menor. Como se dijo anteriormente, esta circunstancia no es suficiente, por sí sola, para modificar las modalidades de la comunicación, a menos que quien cuestiona esta situación demuestre fehacientemente que la misma resulta perjudicial para el hijo.

d) El delito de obstrucción del contacto de menores con sus padres no convivientes Como la situación de hecho entre padres separados es en muchos casos muy conflictiva, resulta frecuente que uno de ellos utilice a los hijos como un arma para atacar al otro, privándolo u obstaculizando el contacto. El padre que tiene el cuidado unipersonal, al estar en contacto permanente con el menor, tiene todo el tiempo a su disposición para influir directa o sutilmente en él a fin de predisponerlo en contra del otro padre. Se trata de Io que la doctrina psicoanalítica ha denominado el Síndrome de Alienación Parental (SAP). Como consecuencia de este accionar es frecuente encontrar resistencia en los hijos a tomar contacto con su padre no conviviente.

Más allá de las acciones que en tal sentido puede adoptar el juez civil para lograr la reanudación del contacto y comunicación, la ley 24.270 ha creado un nuevo delito penal que consiste en obstaculizar el contacto de los menores con sus padres no convivientes. En su art. 10 tipifica el delito diciendo: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión ". También queda tipificada la conducta del padre que para impedir ese contacto "... lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los limites de esa autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo ya la mitad del máximo " (art. 2º). Sin perjuicio de la acción penal correspondiente, el juez dispondrá en un plazo no mayor de diez días los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con su padre no conviviente. En caso de no existir régimen de visitas, el tribunal determinará uno provisorio por un término no superior a los tres meses y, si dicho régimen existiera, lo hará cumplir. Luego de adoptar estas medidas deberá remitir los antecedentes al juez civil (art. 30). El propósito de esta ley es evidente: el de actuar como elemento de disuasión para que no se impida u obstruya el debido contacto entre los padres no convivientes y sus hijos. La tipificación penal contribuye a lograr ese objetivo. Pero también es necesario destacar que cuando se intente esta acción seguramente se agravará el conflicto entre los padres, lo que hará más difícil todavía que se mantenga una razonable relación entre el menor y el padre no conviviente. Por otra parte, los medios al alcance del juez penal para procurar la reanudación del contacto difieren de los del juez civil y si este fracasó en su propósito, la eficacia de la actuación del magistrado penal puede presentar dudas.

e) Protección contra la violencia familiar La violencia dentro de un grupo familiar genera situaciones insostenibles que con frecuencia no encuadran en los carriles que marcan las normas del Código Civil y del Código Penal para solucionar estos problemas. Por esa razón se sancionó la ley 24.417 que tiende a proteger a las personas que sufran lesiones o maltrato físico o psíquico dentro de un grupo familiar matrimonial o en las uniones de hecho. Esta ley rige exclusivamente en el ámbito de la Capital Federal, pero en la provincia de Buenos Aires se ha sancionado la ley 12.569 con un alcance similar, al igual que se encuentran tratados estos conflictos en otras jurisdicciones.

Una cuestión que muchas veces genera dudas es la que procura diferenciar la violencia estructural, es decir, enquistada dentro de una determinada dinámica familiar, de aquellos episodios de violencia que pueden generarse ante la inminencia del conflicto conyugal que deriva en la separación de los esposos. Si bien en ambos casos se trata de aspectos que revelan una gravedad extrema, la manera de abordarlos y su tratamiento posterior son sustancialmente diferentes. La ley 24.417 no hace diferencia entre estas dos situaciones pero es claro que su dinámica está pensada para la violencia estructural, ya que no se requiere el planteamiento anterior ni inmediato de la acción de estado para que se ponga en funcionamiento su procedimiento. Sin embargo, muchas veces se recurre a la invocación de la ley 24.417 para obtener la adopción de medidas cautelares siguiendo el procedimiento establecido en esta norma, como un medio de soslayar la tramitación prevista por el art. 721 del CCCN y las normas procesales pertinentes. Más allá de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que, ante un caso de violencia, los interesados podrán formular una denuncia verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar las medidas cautelares conexas (art. 10). La obligación de efectuar estas denuncias no solo recae sobre la misma víctima sino que se han previsto otros legitimados para hacerlo, conforme resulta de su art. 20: "Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o por el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor... ". Sin perjuicio del diagnóstico de interacción familiar que ordenará realizar el juez a través de los equipos técnicos correspondientes (art. 30) podrá también disponer diversas medidas que tiendan a dar fin a la situación de violencia. En tal sentido podrá ordenar la exclusión del autor de la violencia de la vivienda donde habita el grupo familiar; si ya estuviere fuera del hogar o fuere excluido podrá también prohibir el acceso del autor a ese domicilio o a los Iugares de trabajo o estudio de la víctima (art. 40, inc. ay b). Por el contrario, si a raíz de la violencia y para preservarse de la misma, la víctima se retiró del hogar, el juez podrá ordenar su reintegro y, al mismo tiempo, la exclusión del autor (art. 40, inc. c). Asimismo, y como complemento del cese de la convivencia, el magistrado se encuentra facultado para decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos (art. 40, inc. d). Como puede apreciarse, en un trámite absolutamente informal, autónomo, sin necesidad de promover una demanda de divorcio e inclusive, sin patrocinio

letrado, es posible obtener el dictado de las mismas medidas cautelares que se han analizado en los apartados precedentes. Por estas razones es necesario que el juez pondere adecuadamente la situación de violencia en que se encuentra esa familia para distinguir los casos en los que la misma se encuentra enquistada y es estructural al grupo familiar de aquellos en los que sean una manifestación —aunque grave, por cierto—del conflicto conyugal.

f) Alimentos En relación con el cumplimiento de la obligación alimentaria es necesario efectuar algunas consideraciones previas. La primera consiste en distinguir la obligación alimentaria entre cónyuges de la que estos tienen respecto de sus hijos menores, porque derivan de fuentes diferentes y están sujetas a requisitos distintos y la segunda consideración es la referida al momento en que se plantea el reclamo, porque de él depende la forma procesal que se deberá utilizar.

1- Alimentos entre cónyuges El art. 432 del CCCN establece el deber de alimentos recíproco entre los esposos, dependiendo su cumplimiento concreto de la situación de hecho en que se encuentren los cónyuges. Esta norma dispone: "Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos previstos en este Código o por convención entre las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles". El solo estado de cónyuge no permite en la actualidad reclamar alimentos si no se demuestra simultáneamente la necesidad, a diferencia de Io que ocurría antes de la ley 23.515, cuando la esposa por esa sola circunstancia tenía derecho a percibirlos. Por Io tanto, si quien reclama alimentos es el cónyuge, deberá acreditar que se encontraba en una situación de dependencia económica respecto del otro esposo durante la convivencia o la separación de hecho, en razón de alguna circunstancia de hecho particular o bien simplemente, debido a los roles que se habían asignado dentro del matrimonio. Para acreditar esta necesidad deberá recurrirse a los medios de prueba habituales, sin perjuicio, claro está, de demostrar las condiciones económicas en que se encuentra el alimentante.

I- Pautas para determinarla procedencia y su cuantía En el régimen anterior, ninguna disposición establecía las pautas que el magistrado debía tener en cuenta para fijar los alimentos provisionales a favor de un cónyuge, aunque era posible considerar algunos de los criterios que brindaba el art. 207 del CC. Esta norma, que estaba referida a los efectos de la sentencia de separación personal, establecía los alimentos a favor del cónyuge que no dio causa a la separación y fijaba, como criterio general, que el esposo alimentado debía mantener el nivel económico del que gozaba el matrimonio durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos cónyuges. Esto significaba que, en principio, la separación de hecho no incidía sobre la cuantía de la prestación alimentaria que debía recibir el esposo que se encontraba en condiciones de reclamarla, ya que tendrían que ser suficientes como para mantener una situación económica similar a la que existía con anterioridad al cese de la cohabitación. Por otra parte, para fijar el monto de los alimentos provisorios a favor del cónyuge también se tomaban en cuenta algunos de los criterios restantes del art. 207 del CC derogado, como ser la edad y estado de salud de las partes, la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos y la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. Esta situación ha quedado superada con la reforma ya que el art. 433 brinda en forma expresa las pautas a tomar en cuenta para la determinación de los alimentos durante la convivencia y la separación de hecho: "Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades ;la edad y estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial ,propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que Io motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad".

Esta enumeración no es taxativa sino que el magistrado podrá también tomaren consideración otras situaciones de hecho que considere atendibles en el momento de determinar la procedencia y la cuantía de la prestación alimentaria. Todas las pautas mencionadas tienden a demostrar la división de labores y la capacidad económica para afrontar las necesidades, como así también el tiempo que ha durado la vida en común y la separación. Se ha eliminado la referencia explícita que traía el anterior art. 207 en el sentido de que el alimentado cuando era el cónyuge inocente debía mantener el nivel económico del que gozaba durante la convivencia, aunque de la última pauta reseñada se puede inferir que será una cuestión a tener en cuenta al momento de resolver la fijación de la cuota de alimentos.

II- Características del deber alimentario entre cónyuges Por remisión expresa del art. 432, se aplican a los alimentos entre cónyuges las normas referidas a la obligación alimentaria entre parientes en cuanto sean compatibles. De él lo surge que la obligación alimentaria entre cónyuges no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo y que no es repetible lo pagado en concepto de alimentos (art. 539). A su vez, queda determinado el contenido de la obligación alimentaria conforme lo establece el art. 541, el modo de cumplimiento (art. 542) el procedimiento de alimentos (arts. 543, 544, 547 y 548) las medidas cautelares (art. 550), el incumplimiento de órdenes judiciales (art. 551), los intereses (art. 552) y las medidas para asegurar el cumplimiento (art. 553). Agrega Campos a esta enumeración la posibilidad de reclamar el aumento, reducción o cese de los alimentos que tramitará por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 554, in fine).

III- Forma de planteamiento La materialización del reclamo de alimentos deberá efectuarse mediante la pertinente demanda en forma autónoma, o integrar la propuesta de convenio regulador y en caso de no haber acuerdo sustanciarse como cuestión conexa durante el juicio de divorcio. La falta de cumplimiento del deber alimentario también puede dar lugar a una acción penal. En este ámbito la ley 13.944 —con la reforma introducida por la ley 23.479— regula el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En el art. 20 de esta ley se tipifica la conducta del cónyuge que se sustrae a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil. La pena puede ser de un mes a dos años o multa.

Si bien se considera que es un delito de pura omisión o de peligro abstracto y que no se excluye el delito cuando hay otras personas también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia, lo cierto es que con el depósito de una cantidad de dinero se está evitando incurrir en la conducta dolosa tipificada, aun cuando tal importe sea inferior a la que se hubiera establecido en la sentencia civil de alimentos. Los jueces penales no analizan si lo depositado es suficiente o si existen diferencias con la condena civil de alimentos; lo que toman en cuenta es que ya no hay incumplimiento doloso y, por lo tanto, la acción penal no continuará. Por otra parte, la eficacia de la condena penal ha sido cuestionada por cuanto, si hubiera condena de multa será irrisoria y la condena a prisión, en caso de ser de cumplimiento efectivo, hará más difícil aún la obtención de recursos por parte del alimentante para cumplir con esta obligación. Queda, entonces, la acción penal como un recurso de mera coacción moral y de poca utilidad práctica para lograr el cumplimiento del deber de asistencia material. Se ha propuesto otros medios para hacer efectiva esta prestación, como la creación de un registro de deudores alimentarios, o la inclusión del incumpliente en una nómina que impida ser titular de cuentas bancarias o tarjetas de crédito, obtener el registro para conducir e, incluso, el pasaporte. En el Código Civil y Comercial de la Nación y referidas a los alimentos entre parientes, se han previsto que, ante el incumplimiento de la obligación alimentaria, el juez fijará una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes a la que se podrá adicionar la que fije según las circunstancias del caso (art. 552). A su vez, el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553).

IV- Cese del derecho alimentario entre cónyuges El derecho alimentario entre cónyuges durante la convivencia o la separación de hecho cesa si desparece la causa que Io motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o incurre en algunas de las causales de indignidad, tal como lo establece la última parte del art. 433. Es evidente que el cambio de la situación de hecho que implique que ya no se necesita del aporte del otro cónyuge, hace cesar el derecho alimentario o bien que el alimentante pierda o cambie sustancialmente su situación económica. No resulta claro el significado de la causa de cese referida al inicio de una unión convivencial porque para que esta se configure se requiere, entre otros requisitos, la convivencia al menos durante dos años. Antes de ese plazo será una simple convivencia.

Cuando esta se inicia —y este es el punto que marca la norma como determinante del cese— no se sabe si culminará alcanzando las características de una unión convivencial. Por ese motivo hubiera sido más claro que se hiciera referencia a la simple convivencia dejando al juez la valoración del alcance de este comportamiento sobre el derecho alimentario y esta es la interpretación razonable que evitará el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien reclama alimentos, pero mantiene una relación marital de hecho. Las causales de indignidad que enumera el art. 2281 son comportamientos que, en los casos pertinentes, resultan ofensivos para la persona del alimentante y por ese motivo es razonable su incorporación como supuestos en los que termina la obligación alimentaria. Por último, y aunque la norma no lo menciona, también termina la obligación alimentaria cuando se dicta sentencia de divorcio y no se ha previsto en el convenio regulador que se mantenga la prestación. Es evidente que cuando se inicia una acción de divorcio y en forma simultánea se plantea el incidente por alimentos a favor de un cónyuge, la sentencia en el juicio de estado se dictará con anterioridad a la sentencia incidental y por ese motivo se extinguiría el derecho alimentario del cónyuge. Sin perjuicio de ello, y por vía de excepción, podría subsistir la obligación alimentaria posterior al divorcio haciendo una interpretación amplia del supuesto contemplado en el inc. b) del art. 434, cuando se encuentre pendiente la liquidación de la comunidad ya que hasta que ello ocurra, el cónyuge alimentado no tendrá la disponibilidad de los bienes que le puedan corresponder. A su vez, también podría subsistir la obligación alimentaria a pesar del divorcio hasta que se resuelva el pedido de compensación económica que haya realizado el cónyuge alimentado. Resulta incuestionable que ambos institutos —alimentos entre cónyuges y compensación económica— no pueden coexistir en forma simultánea, pero nada obsta a que pueda fijarse una cuota de alimentos temporal hasta que se dicte sentencia en el pedido de compensación económica. Así ha sido resuelto por la jurisprudencia en el caso en el que se fijó una cuota alimentaria a favor del cónyuge por un plazo de seis meses hasta que se Ilegue a un acuerdo ose dicte sentencia en el reclamo por la compensación económica fundado en una interpretación amplia del estado de indigencia que permite reclamar alimentos conforme lo autoriza el art. 434, inc. b) del CCCN8.

2- Alimentos de los hijos Antes de analizar los aspectos procesales de los alimentos a favor de los hijos es preciso considerar las cuestiones que surgen del Código Civil y Comercial sobre este tema.

I- Medida del deber alimentario De acuerdo a lo establecido en el art. 658 del CCCN la medida de la prestación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos está dada por su condición y fortuna aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. Esto significa que la solidaridad familiar que es propia de este deber se concretará obligando a los progenitores a que los hijos lleven un nivel de vida acorde con su situación económica. Serán, entonces, los recursos de los padres los que deban ser tenidos en cuenta para cumplir con este deber. Debe recordarse que, a diferencia de lo que sucede con los alimentos entre parientes, el deber alimentario de los hijos no requiere la demostración de un estado de necesidad sino que por esa sola condición —ser hijos—, resulta procedente. Sin embargo, en el caso de que estos no puedan asumir esta responsabilidad por su incapacidad o por una dificultad económica, las rentas de los bienes de los hijos deben ser destinadas a ese fin (art. 698, inc. a, CCCN). Se ha modificado de este modo la solución que traía la legislación anterior referida a que el usufructo de los bienes de los hijos debía destinarse a solventar esos gastos, quedando el aporte de los padres en forma subsidiaria (art. 291, inc. 20, CC derogado).

II- Contenido de los alimentos Reiterando, con algunos matices diferencia les, la norma anterior, el art. 659 del CCCN enuncia los gastos que deben ser satisfechos por los alimentos: "La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos de enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. La enumeración es amplia y cubre todos los aspectos de las necesidades de los hijos. Se han agregado en forma expresa los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, a diferencia de Io establecido por el art. 270 del CC anterior que no obligaba a los padres a dar a sus hijos los medios para formar un establecimiento ni a dotar a las hijas. Esta incorporación está relacionada con la obligación alimentaria que se reconoce en el art. 663 al hijo mayor que se capacita y que se comentará más adelante.

También se ha explicitado en la norma la forma en que puede ser cumplida la prestación alimentaria, recogiendo las pautas que ya la doctrina y la jurisprudencia habían admitido sin dificultad. No hay ninguna duda de que los alimentos deben ser satisfechos en dinero como criterio general, pero frente a determinadas circunstancias de hecho, también pueden ser cumplidos con prestaciones en especie, ya sea de manera total o más frecuentemente, parcial. Además se fija el criterio de la proporcionalidad que debe existir entre los progenitores para el cumplimiento de los alimentos, ya que su aporte en concreto dependerá de la situación económica en que cada uno de ellos se encuentre. En este aspecto, una importante innovación se ha hecho al reconocer, como ya Io venía haciendo la jurisprudencia, que "las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención" (art. 660, CCCN). Debe recordarse que en el cuidado personal compartido, ya sea alternado o indistinto, los progenitores se distribuyen el tiempo que el hijo pasa con cada uno de ellos. El art. 666 del CCCN ha contemplado en forma expresa esta situación: "En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 658". Esta regla resultará aplicable cuando el cuidado personal compartido sea alternado y cada progenitor pase un tiempo equivalente con el hijo. Pero no Io será en el cuidado personal indistinto, porque allí se ha establecido que el hijo residirá de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores. No sería razonable que por más cuidado compartido que se haya establecido, a equivalencia de recursos, el progenitor que tenga a su hijo más tiempo sea quien debe solventar las necesidades que se generen durante ese lapso. Pero no solo resulta inequitativa esta solución, sino que también contradice Io dispuesto por el art. 660 sobre la valoración económica de las tareas que se realizan para el cuidado personal del hijo. Por ese motivo, la cuantía del aporte que resulte del cuidado personal deberá ser analizada y valorada en cada caso en concreto. Esto significa que, a equivalencia de recursos, el progenitor que destina su tiempo mayoritariamente al cuidado personal del hijo deberá hacer un aporte en dinero menor que el otro padre.

Si los recursos son diversos, el progenitor que tenga mayores posibilidades económicas deberá efectuar una contribución mayor en dinero o en especie para solventar las necesidades del hijo.

III- Edad del alimentado La plena capacidad se adquiere a los dieciocho años conforme lo establece el art. 25. Sin embargo, siguiendo el criterio ya fijado por la ley 26.579, la obligación alimentaria de los progenitores se extiende hasta los veintiún años. Así lo dispone el párr. 20 del art. 658 del CCCN: La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo". A pesar de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años, ya se había mantenido el deber alimentario hasta los veintiún años como forma de seguir solventado los progenitores las necesidades de los hijos. Cuando el hijo es menor de edad, no hay ninguna dificultad en la procedencia del reclamo ya que no deberá demostrarse la necesidad de los recursos para mantener el nivel de vida acorde con el que tienen sus progenitores.

III.1- El hijo mayor de edad Por el contrario, cuando el hijo es mayor de edad, pero menor de veintiún años, el progenitor obligado puede oponerse a la pretensión alimentaria argumentando que aquel cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. No significa que el hijo mayor de edad deberá demostrar su necesidad porque su reclamo igualmente resulta procedente ya que no se ha impuesto este requisito. Lo que sucede es que deberán ser tenidos en cuenta los recursos con que el reclamante cuente porque puede ocurrir que se encuentre en condiciones de satisfacer sus necesidades sin tener que acudir al reclamo alimentario. Una cuestión que había originado diversas interpretaciones en la legislación anterior, era la referida a la legitimación para reclamar los alimentos del hijo mayor de edad. La reforma ha encarado una solución expresa a esta cuestión, disponiendo en el art. 662: "El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuare/ proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del

progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes". La forma en que se ha resuelto esta cuestión implica que, en todos los casos de reclamo alimentario para el hijo mayor de dieciocho años y menor de veintiún años, la legitimación para hacerlo corresponde exclusivamente al progenitor que convive con el alimentado, quién, además, percibe y administra las cuotas devengadas. Esto significaría en una interpretación literal de la norma, que el hijo mayor de edad ha sido privado de la posibilidad de accionar cuando convive con su progenitor. El hijo solo recibirá si así lo acuerdan las partes o lo decide el juez, un importe para cubrir sus necesidades de esparcimiento y otros gastos menores. La contundencia de la redacción del artículo que se comenta contradice por una parte la plena capacidad que se ostenta a partir de los dieciocho años, y por la otra el inc. b) del art. 661 que legitima al hijo con grado de madurez suficiente a reclamar, con asistencia letrada, los alimentos. Por lo tanto, una interpretación integradora de estos artículos permite sostener que los alimentos para el hijo mayor de edad podrán ser reclamados por este y también por el progenitor que convive con él, y solo en este caso resultará aplicable lo dispuesto por el art. 662. Por otra parte, no puede haber duda de la legitimación del hijo mayor para reclamar alimentos cuando no convive con el otro progenitor. Una cuestión que no ha quedado resuelta en forma expresa es si se debe promover un nuevo reclamo alimentario a partir de los dieciocho años, o si subsiste la obligación que se había fijado antes de esa edad. La disyuntiva se presenta porque a partir de esa edad el alimentante tiene una defensa referida a los recursos del alimentado que antes no ostentaba. Teniendo en cuenta la naturaleza de este deber, parece que si se estaban pasando alimentos durante la minoridad la obligación subsiste después de cumplidos los dieciocho años, y no será necesario promover un nuevo juicio. Esto no significa desconocer que el alimentante puede requerir su cese demostrando la capacidad económica del alimentado.

III.2- El hijo mayor de edad que se capacita Siguiendo la legislación comparada y algunas soluciones jurisprudenciales de nuestro país, se ha incorporado la posibilidad de que la obligación alimentaria subsista después de los veintiún años.

Así resulta del art. 663 del CCCN: "La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que este alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido. Para que se extienda la obligación alimentaria es imprescindible que el hijo se encuentre en una etapa de aprendizaje referida a una carrera universitaria, terciaria o bien que se trate de estudioso prácticas que lo preparen para el ejercicio de un arte u oficio. No está prevista ninguna exigencia en cuanto al rendimiento en esos estudios, ni en cuanto a la regularidad de su desenvolvimiento ni con relación al resultado de las evaluaciones. A pesar de ello, el alimentante podrá argumentar que no se está cumpliendo acabadamente con el objetivo proteccional de la norma, y que se está incurriendo en un ejercicio abusivo del derecho cuando el reclamo alimentario no se encuentra respaldado por una evolución adecuada en la capacitación que se pretende estar realizando. La prosecución de esa capacitación debe ser de tal naturaleza que le resulta imposible al alimentado procurarse los recursos necesarios para cubrir sus gastos de subsistencia. Es de remarcar que esta extensión de la obligación alimentaria tiene carácter excepcional y que por ello, debe ser interpretada en forma restrictiva ya que impone la subsistencia del deber por mucho tiempo después de haber alcanzado la plena capacidad civil. La legitimación para efectuar este reclamo se reconoce en cabeza del propio alimentado y del progenitor con el que convive.

IV- Alimentos al hijo no reconocido Ya el art. 586 del CCCN había contemplado el derecho alimentario del hijo no reconocido al posibilitarlo durante la acción de filiación, y aun antes de su inicio, y también este derecho a los alimentos provisorios entre parientes se encuentra previsto en el art. 544. El art. 664 del CCCN, imponiendo solo una condición diferente reitera la procedencia de los alimentos provisorios: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida ".

En suma, si hay ya una acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial, de la verosimilitud de los hechos invocados y de su acreditación prima facie, surge la procedencia de los alimentos provisorios. Cuando todavía no se ha promovido dicha acción, los alimentos provisorios se fijarán previa demostración sumaria del vínculo invocado y con el deber de iniciarla dentro del plazo que se fije en la resolución, bajo apercibimiento de que si transcurre ese lapso sin haber cumplido con la carga, se producirá su cese. Ya se ha señalado que al tratarse de alimentos provisorios porque todavía no se ha producido el emplazamiento filial, la cuantía de la prestación se regirá por las pautas establecidas para cubrir las necesidades del alimentado y no todavía por la condición y fortuna del alimentante.

V- Alimentosa favor de la mujer embarazada También se ha introducido en forma expresa la posibilidad de reclamar alimentos cuando la mujer está embarazada tal como lo reconoce el art. 665 del CCCN: "La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada El caso tiene lugar cuando la mujer todavía no ha dado a luz y no se encuentra en condiciones de solventar sus necesidades durante el embarazo. La procedencia de la acción alimentaria requiere que se acredite en forma sumaria la relación existente entre la madre y el demandado que justifique la posibilidad de que este sea el autor de I embarazo y, por consiguiente, que luego del nacimiento se pueda producir el correspondiente emplazamiento filial. Aunque la norma no Io menciona, deberá la mujer demostrar que su situación económica requiere de la prestación alimentaria que solicita. La cuantía de la prestación estará fijada no solo por los gastos que necesite la mujer para su subsistencia sino también los que sean originados por el embarazo en sí mismo, como los estudios que deban ser realizados, la atención médica correspondiente, medicamentos que sean imprescindibles y las erogaciones propias del alumbramiento. No se ha previsto el cese de esta obligación alimentaria, aunque cabe suponer que termina con el nacimiento y a partir de allí, será viable el reclamo de alimentos para el hijo que surja del reconocimiento o del reclamo judicial de la filiación.

VI- Hijos alejados del hogar

Se ha reproducido la posibilidad que ya contemplaba la legislación anterior del reclamo de alimentos cuando el hijo no se encuentre en el hogar, ya sea dentro del país o en el extranjero. El art. 667 del CCCN establece: "El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; solo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable". Se trata de una situación extrema en la que el menor, lejos del hogar, no encuentra la forma de solventar sus necesidades. En ese supuesto, puede pedir al juez o a la representación diplomática del lugar donde se encuentre autorización para contraer las deudas necesarias para su subsistencia. Los responsable finales del pago de esas deudas serán los progenitores, porque deben cubrir las necesidades de sus hijos y la deuda ha sido legítimamente contraída. Cuando sea un adolescente quien se encuentra en esta situación no resulta necesaria la autorización judicial ni la conformidad diplomática, sino que puede endeudarse previa conformidad del adulto responsable.

VII- Legitimación Se han determinado a través de los acápites anteriores los beneficiarios del deber alimentario. Cabe ahora señalar las condiciones para que se proceda a su reclamo judicial, cuando no medie cumplimiento voluntario por parte de los obligados. El art. 661 del CCCN menciona a los legitimados para demandar por alimentos: "El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público ". Es claro que la acción de alimentos la tiene el hijo, ya que resulta ser el beneficia rio de ese deber. Ante su incumplimiento, surge la alternativa de accionar judicialmente para lograr el efectivo pago de la prestación alimentaria. La norma alude a que la acción puede ser entablada por el otro progenitor en representación del hijo, aunque hubiera sido más preciso aludir a que es el hijo el que demanda representado por el otro progenitor.

También podrá promover la demanda por derecho propio cuando tenga madurez suficiente pero, como en toda acción judicial, deberá contar con asistencia letrada, actuando en este caso el abogado del niño. Ante la inacción del representante legal del menor o de este, cualquier pariente puede promover la demanda en su nombre, porque está en juego el cumplimiento de un deber esencial para su desarrollo. Además, se reconoce la legitimación para demandar del Ministerio Público, quien actuará en representación del hijo, tal como ya lo autorizaba el art. 54, inc. a) de la ley 24.946 y ahora Io establece el art. 103 del CCCN. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad, también puede reclamar antes de que este cumpla veintiún años y, eventualmente, además antes de los veinticinco años cuando se esté todavía capacitando.

VIII- Reclamo a los ascendientes Diferente al deber alimentario que surge de la responsabilidad parental es el que corresponde a los parientes entre sí. Por una cuestión de practicidad y de economía procesa I, se reconoce en esta parte, en forma específica el derecho a reclamar alimentos a los demás ascendientes del menor. El art. 668 del CCCN dispone al respecto: "Los alimentosa los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de Io previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibirlos alimentos del progenitor obligado No puede haber duda de que los primeros obligados a cumplir con los alimentos del menor son sus progenitores, y en forma subsidiaria lo estarán los restantes parientes mencionados en los arts. 537 y 538. Sin embargo se ha flexibilizado su tratamiento al permitirse que se accione en el mismo proceso contra los progenitores y contra los ascendientes, situación que en la legislación anterior no resultaba procedente ya que se exigía la previa acción contra los padres y su fracaso. Para que resuIte viable la demanda a estos otros parientes es necesario que se demuestre que los progenitores tienen dificultades para cumplir con ese deber, ya que la obligación es subsidiaria. Antes se requería la imposibilidad de que los padres pudieran afrontar la obligación alimentaria respecto de sus hijos, mientras que con la reforma se exige tan solo que se acredite verosímilmente la dificultad del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. La reforma no es menor porque implica que, si bien sigue siendo la obligación de los ascendientes subsidiaria, se flexibiliza la posibilidad de accionar en su

contra cuando se demuestre que no resulta sencillo para el hijo obtener el cumplimiento alimentario por parte de sus progenitores. De este modo se compatibiliza el carácter subsidiario con el interés superior del niño. Así lo ha comentado la doctrina: "El Código Civil y Comercial realiza una fusión de lo preceptuado en nuestro Código Civil y la Convención sobre los Derechos del Niño. Establece que los primeros obligados son los padres; frente a su incumplimiento por imposibilidad o dificultad, se aplican subsidiariamente las normas referidas a la obligación alimentaria entre parientes, pero, por aplicación del principio de solidaridad familiar y el interés superior del niño, se flexibilizan las exigencias procesales y de carácter probatorio propias de la acción de alimentos entre parientes, precisamente porque se trata de niños, niñas y adolescentes, en la cual el incumplimiento alimentario Io perjudica en su desarrollo y sobre el cual recae una protección especial establecida en instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, como Io es la Convención sobre los Derechos del Niño". Por Io tanto, el reclamo alimentario a los abuelos, que es el caso más frecuente aunque la norma menciona a los ascendientes sin limitación, requerirá que se justifique que los obligados primarios tienen dificultades para cumplir total o parcialmente con ese deber. Debe recordarse en este punto que, si bien el artículo que se comenta permite el planteo alimentario a los abuelos junto con el que se hace a los progenitores, los requisitos para la procedencia y la cuantía a fijar son diferentes. Los alimentos a los progenitores no exigen la prueba de la necesidad y la cuantía depende de su condición y fortuna, mientras que los alimentos a los restantes parientes, entre ellos los ascendientes, hacen necesaria la demostración de la falta de recursos por parte de quien los reclama y la cuota afijarse debe cubrir lo necesario para la subsistencia. Esto significa que el menor debe vivir según la situación económica de sus progenitores, pero no con relación a la de sus abuelos, quienes cumplen con este deber subsidiario si cubren las necesidades elementa les de aquel, incluidas las que se generen por su educación conforme lo establece el art. 541 en su última parte.

IX- Retroactividad del deber alimentario Mientras no se concrete el reclamo alimentario no hay mora en el cumplimiento de este deber. El art. 669 del CCCN establece: "Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación.

Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente". La interposición de la demanda determina la fecha a partir de la cual se deberán los alimentos que se establezcan en la sentencia a dictarse en ese juicio, ya que constituye la materialización del reclamo. No se ha aclarado si el pedido de mediación en las jurisdicciones que la imponen como recaudo previo a la demanda, implica que la sentencia tendrá retroactividad a esa fecha, a pesar de que en los Fundamentos del Anteproyecto así se lo considera. Sin embargo, al no surgirla salvedad en forma expresa de la nueva norma, parece que el punto de partida para la efectivización de los alimentos es la fecha de interposición de la demanda. También puede suceder que en forma previa a la promoción de la demanda se haya interpelado al obligado al pago de alimentos bajo apercibimiento de accionar judicialmente en caso de incumplimiento. Este requerimiento implica su constitución en mora y, probado el reclamo en forma fehaciente, si la demanda se promueve dentro de los seis meses, la sentencia tendrá efecto retroactivo a la fecha de la mora. Coincide con esta solución lo que establece el art. 548 del CCCN con relación a la retroactividad de los alimentos entre parientes. También se reconoce el derecho del progenitor que tiene al hijo bajo su cuidado a reclamar el reembolso de lo gastado con anterioridad a la constitución en mora, para evitar un evidente perjuicio que sufriría quien ha asumido espontáneamente esas erogaciones ante la pasividad del otro progenitor obligado.

X- Medidas ante e/ incumplimiento del deber alimentario El art. 670 del CCCN remite a las medidas que se mencionan relativas al incumplimiento de la obligación alimentaria entre parientes, por lo que deberá estarse a Io dispuesto en los arts. 550 a 553 del CCCN. Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que quien incumple con el deber alimentario puede ser declarado indigno como lo establece el art. 2281, inc. e) del CCCN. También podrá promoverse la acción penal por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que contempla la ley 13.944 y sus modificatorias 23.479 y 24.029.

3- Alimentos durante la separación de hecho En relación con los alimentos de los hijos durante la separación de hecho, no hay normas específicas que contemplen este deber, por lo que se entiende que esta circunstancia no modifica en nada la obligación alimentaria de los progenitores; estos deberán seguir contribuyendo de acuerdo con su condición y fortuna a fin de que los menores mantengan el mismo nivel de vida que tenían antes de la separación. Para su determinación habrá que tener en consideración la edad, escolaridad y salud de los hijos, así como también sus necesidades de alimentación, vestimenta, esparcimiento, habitación y de todo otro gasto acorde con la vida que hasta entonces llevaban. Sin embargo, la jurisprudencia había interpretado que el padre que se encuentra a cargo de los menores está realizando un aporte en tiempo y dedicación a su cuidado y que, en consecuencia, la cuantía económica de su prestación alimentaria debe ser menor que la que corresponde al padre que no tiene el cuidado y que, por lo tanto, puede emplear todo su tiempo para obtener los recursos necesarios para la subsistencia de los hijos. Este criterio ha sido ratificado por el art. 660 del CCCN. Es claro que esta pauta no es absoluta puesto que tal consideración será atendible en la medida en que los recursos económicos de ambos progenitores sean de una cuantía parecida, porque si el padre que ejerce el cuidado personal del hijo también tiene recursos muy superiores a los del otro padre, esta situación deberá ser tomada en cuenta por el juzgador al tiempo de fijar la cuota que este deberá aportar. Como se aprecia, las condiciones y requisitos para la fijación de los alimentos provisorios difieren sustancialmente según que estos se destinen al cónyuge o a los hijos menores.

4- Forma procesal de reclamarlos La segunda cuestión destacada es la forma procesal de plantear el reclamo de alimentos, pues la misma varía según se promueva como acción autónoma o como cuestión conexa con un juicio de divorcio.

I- Juicio especial de alimentos Cuando se plantea como cuestión autónoma, es decir, sin que exista simultáneamente una acción de estado, y ya sea que se reclamen alimentos para el cónyuge, para los hijos o para ambos de manera conjunta, la forma está regida por el proceso especial previsto a partir del art. 638 del CPCCN. En este supuesto la competencia territorial queda determinada por el art. 716 del CCCN que establece: "En los procesos referidos a la responsabilidad parental,

guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida". Sin embargo, hay que tener en cuenta que si luego se promueve el juicio de divorcio, el proceso de alimentos pasará a tramitar ante el juez que entiende en aquel, conforme resulta del art. 60, inc. 30 del CPCCN.

ll- Alimentos como cuestión conexa En cambio, si se plantea como cuestión conexa del juicio de divorcio, tendrá la forma procesaI de los incidentes. En este caso, la competencia territorial es la establecida en el art. 717 del CCCN: "En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta... ". Sin perjuicio de ello, es necesario destacar que en ambos supuestos deberá recurrirse a la mediación previa en forma obligatoria porque así Io dispone la ley 24.573.

III- Alimentos como medida cautelar También es imprescindible remarcar que por razones de urgencia se podrá reclamar la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar, acreditándose sumariamente las condiciones mencionadas con anterioridad, la urgencia en concretar la determinación de una suma que deberá pasar el alimentante y la prueba indiciaria de las circunstancias económicas en que se desenvolvía esa familia. Esto significa que, en razón de las necesidades imperiosas a cubrir con los alimentos, habitualmente se requerirá la mediación previa al juicio de alimentos o al incidente respectivo y, en forma simultánea, se promoverá la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar que tendrá abierta la instancia sin esperar a la mediación. La cuantía de los alimentos provisorios, por lo general, es menor que la que en definitiva se fijará en el momento de dictar sentencia en el juicio de alimentos o en el incidente respectivo, ya que su evaluación es inicial y precaria porque todavía no se ha producido toda la prueba que pueden ofrecer ambas partes.

5- Prueba del caudal económico del alimentante

Cuando los hijos tienen el derecho a reclamar alimentos, es necesario acreditar el caudal económico del alimentante a fin de que el juez pueda establecer la cuantía de esa prestación. Como es habitual que en estos casos el obligado procure disimular su patrimonio y sus ingresos, además de la prueba directa de los mismos que pueda realizarse, se recurre a la prueba indirecta o indiciaria para acreditar su situación económica. Las pautas que demuestran un determinado nivel de vida permiten deducir la existencia de un caudal de ingresos adecuado para solventarlo. En tal sentido pueden servir de orientación para acreditar ese caudal las características de la vivienda que ocupaban durante la convivencia, el nuevo domicilio que pudiera tener el obligado a pasar alimentos, ya sea como propietario o bien como locatario, la propiedad o utilización de un determinado automóvil, ya que muchas veces, en estos casos, se hace figurar a otra persona o a una empresa como su propietario. Otra de las pruebas que indican un nivel de vida pueden ser los viajes que se han realizado durante la cohabitación o que continúa efectuando el obligado con fines turísticos y también laborales, ya que, por lo general, en esos casos se demuestra una posición relevante dentro de una empresa, o bien puede deducirse la existencia de viáticos como ingreso adicional a los habituales de una tarea determinada. La existencia de una o más tarjetas de crédito o de débito y los correspondientes resúmenes de gastos, así como también la descripción de los conceptos y los montos que en cada caso se han efectuado, sirven para que, bajo un adecuado análisis, se permita inferir la existencia de una capacidad económica suficiente como para abonarlos. Las comidas fuera de la casa, de acuerdo al nivel del restaurante, los deportes o hobbies que pueda practicar, la ropa y accesorios que use el alimentante, pueden permitir también establecer su nivel de vida y, con ello, determinar la cuota que tiene que abonar. A fin de acreditar, ya sea en forma directa como indiciaria, dicho caudal económica es posible recurrir a cualquier medio de prueba.

6 - Acciones ante la falta de pago de los alimentos La naturaleza del deber de asistencia material ha llevado al legislador a rodearlo de una protección especial a fin de procurar que el mismo sea cumplido por el cónyuge o padre obligado. En tal sentido, la primera acción que se podrá entablar es, como ya se dijo, la autónoma de alimentos o el incidente dentro del juicio de estado, pero esos procedimientos culminan con el dictado de una sentencia que fija el monto a pagar.

Cuando la reticencia del obligado continúa, el actor podrá pedir la ejecución de dicha sentencia a fin de lograr el cumplimiento compulsivo de la misma, ya sea mediante la traba de un embargo sobre los ingresos del alimentante que permita su percepción mensual o a través de la ejecución de algún bien del obligado que culminará con su subasta judicial y la consiguiente percepción de las cuotas que correspondan al monto obtenido en el remate. Como se dijo, el art. 670 remite a las medidas que se mencionan relativas al incumplimiento de la obligación alimentaria entre parientes. También es posible que, frente al mismo proceder, es decir, la falta de pago de los alimentos, se promueva la acción penal por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto por la ley 13.944. Es evidente que esta acción puede servir como una forma de coaccionar al obligado a cumplir, ya que la misma no persigue el pago de suma alguna sino la condena por el delito en cuestión. Se ha objetado la eficacia de esta acción penal frente a la obligación alimentaria porque el hecho de que la misma exista puede ser por sí solo un motivo para que las posibilidades laborales del alimentante resulten complicadas, más aún si se obtuviese una condena y mucho más todavía si la condena fuera de cumplimiento efectivo porque la privación de la libertad impide trabajar y, por ello, cumplir con el deber asistencial que es precisamente el bien jurídico a proteger. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, la ley 269 ha creado el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, que tiene por fin inscribir en él a quienes se encuentren en mora en el cumplimiento de dicho deber. Las instituciones bancarias, financieras y organismos públicos de la Ciudad de Buenos Aires no pueden abrirles cuentas corrientes, otorgarles tarjetas de crédito, habilitaciones, concesiones, licencias o permisos, como así tampoco pueden ser designados funcionarios jerárquicos quienes se encuentren inscriptos en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (art. 40).

7- Sentencia dictada en el juicio de alimentos o en el incidente respectivo Si la sentencia que se dicta en el juicio de alimentos o en el incidente respectivo hace lugar a la demanda, fijará, como ya se dijo, la suma que deberá abonar el alimentante. Por el contrario, si rechaza la pretensión de alimentos nada impide que la cuestión pueda ser planteada nuevamente en la medida en que hayan variado las circunstancias de hecho que en su momento justificaron su desestimación. En cuanto a los alimentos respecto de los hijos, la sentencia dictada en el juicio de divorcio no tiene incidencia sobre los mismos.

8- Prestación en dinero o en especie

Tal como se señaló con anterioridad, la última parte del art. 659 establece: Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado". Lo habitual será que la sentencia fije una cuota en dinero pagadera en forma mensual y dentro de unas fechas determinadas para el cumplimiento de la obligación alimentaria. Se evitan de esa manera los innumerables posibles conflictos que podrían derivar del pago en especie de algunos rubros que componen dicha obligación como puede serla comida, la vestimenta, los gastos de salud, seguro médico o escolaridad de los hijos, por señalar, tan solo los supuestos más frecuentes en que se puede acordar el pago directo por parte del alimentante. Como para el caso de las pretensiones en dinero o en especie fue necesario llegar a una sentencia en el juicio o en el incidente de alimentos, es de buena práctica que, salvo casos muy puntuales y específicos, no se permita el pago directo por parte del alimentante de alguno de esos conceptos y, por el contrario, se determine en forma concreta la suma de dinero a abonar. Tan solo podría dejarse fuera de esa cantidad, cuando por la relación laboral del demandado se le brinde vivienda y ella quede asignada al núcleo familiar alimentado, o bien, cuando se descuente obligatoriamente de su salario el pago de la obra social, porque el cumplimiento de la prestación no depende directa mente del cónyuge o padre, sino de su empleador. Cuando se ha fijado una suma de dinero, ya sea en la sentencia o también en un convenio, esa es la prestación a cumplir. Frente a esta situación el demandado no queda desobligado total ni siquiera parcialmente si cumple en especie con todas o algunas de las necesidades que componen la prestación alimentaria. En tal caso, como por ejemplo si pretende descontar de la suma a pagar la ropa que pudiera haber comprado para sus hijos, no podrá efectuar ninguna compensación y los aportes en especie serán considerados liberalidades que ha hecho el obligado a favor del alimentado. Es decir que seguirá debiendo la suma en dinero que se fijó en la sentencia o en el convenio, sin que pueda deducir de ella el importe de esas prestaciones cumplidas en especie. Esta solución puede parecer demasiado estricta porque podría resultar obligado a pagar dos veces por el mismo concepto, pero de esta manera se evita que el obligado manipule el cumplimiento de los alimentos a su arbitrio. Los alimentos deben ser administrados por el que represente a los menores y él será quien decida el destino de los mismos y su adecuada utilización. Si se permitiera que el progenitor alimentante dedujera lo abonado en especie, este se transformaría en quien decide las modalidades de esa obligación, lo que resulta inadmisible.

Esto no significa que el alimentante no pueda controlar el destino que seda a la cuota y verificar que la misma sea utilizada conforme al objetivo propuesto. Si existiera un desvío del dinero hacia otros fines o una forma irrazonable de gastarlo que redunde en un perjuicio para los destinatarios de los alimentos, es evidente que el alimentante podrá denunciarlo al juez para procurar su correcta utilización.

9- Cuota suplementaria En la sentencia, además de establecer la cuota de alimentos que para el futuro deberá pagar el alimentante, también debe fijarse una cuota suplementaria que permitirá cancelar las cuotas que se hubieren devengado durante la tramitación del juicio de alimentoso del incidente respectivo (art. 669, CCCN). Esta cuota suplementaria dependerá de la actitud del obligado en ese lapso, ya que puede haber estado cumpliendo con los alimentos provisorios, pagando una suma menor o bien absteniéndose de abonar suma alguna. Aun en el caso de que el obligado haya cumplido con los alimentos provisorios deberá abonar la diferencia que exista entre estos y los alimentos fijados en la sentencia ya que esa es, en definitiva, la suma que el juzgador consideró que se debía por ese concepto. La cuota alimentaria ordinaria no está afectada por las normas sobre inembargabilidad de haberes; por el contrario, la cuota suplementaria debe respetar este límite; es decir, que dependiendo de los ingresos del obligado en relación de dependencia, no podría superar el 20% de los mismos, como máximo.

10- Desde cuándo se deben los alimentos A fin de determinar la cuota suplementaria es necesario fijar el momento a partir del cual se deben los alimentos. Tal como se indicó precedentemente, el art. 669 dispone que: "Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Es una premisa establecida que mientras no se reclamen no hay obligación de abonarlos. La cuestión se presenta para determinar el momento en que se considera que han sido reclamados. Es claro que a la fecha de iniciación del proceso de alimentos o del incidente respectivo comienzan a devengarse los alimentos.

También es incuestionable que se deben desde la interpelación realizada por un medio fehaciente, pero en este supuesto, la acción o el incidente deben ser promovidos dentro de los seis meses pues la mayor demora en hacerlo indica la falta de necesidad de los alimentos. Una cuestión que ha merecido diferentes interpretaciones es si el comienzo del trámite de mediación puede ser tomado en cuenta como fecha del reclamo y, como tal, retrotraerse a ese momento el comienzo del cómputo. Existe jurisprudencia contradictoria en ese sentido ya que algún falIo ha negado que el inicio del trámite de mediación pueda ser considerado como fecha del reclamo, mientras que otros fallos, cuya solución comparto, ponen de manifiesto que al ser la mediación obligatoria, su comienzo pone en evidencia la necesidad que es el motivo por el cual se reclamará.

11- Alimentos extraordinarios Los alimentos extraordinarios son fijados a pedido expreso para cubrir necesidades que no son habituales dentro de la vida del alimentado y que, por ello, no pueden considerarse comprendidas en los alimentos ordinarios. Un tratamiento médico u odontológico, una mudanza, un viaje, son algunos ejemplos de lo que puede interpretarse como una necesidad que justifique la fijación de alimentos extraordinarios. Es evidente que la característica es la excepcionalidad; no es necesario que sean imprevisibles; pueden haber sido contemplados como que ocurrirán en el curso ordinario de la vida, pero que responden a una causa verdaderamente de excepción. Estos alimentos extraordinarios deberán ser reclamados en un incidente diferente al que originó la determinación de los alimentos ordinarios.

12- Modificación y cese Tanto los alimentos provisionales fijados como medida cautelar como los determinados en la sentencia del juicio o del incidente respectivo están sujetos a la modificación que puede producirse por la variación de las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira para establecerlos. Estas modificaciones pueden deberse a una mayor necesidad del alimentado o a mayores posibilidades económicas del alimentante por lo que se producirá su aumento, o bien, al decrecimiento de su caudal Io que le permitiría requerir su disminución. En caso de resolverse el incremento este regirá desde la notificación del pedido conforme resulta del art. 650 del CPCCN, mientras que si se resuelve la reducción regirá desde la sentencia.

A fin de evitar que en el caso de reducción esta opere recién con la sentencia, podrá requerirse la disminución de la cuota alimentaria como medida cautelar, demostrándose fehacientemente el cambio de circunstancias que la justifican y el peligro en la demora que resultaría para el alimentante si no se resolviese en forma provisoria esa cuestión. Tanto estos trámites, así como también el cese de la prestación alimentaria, tramitará por las normas de los incidentes. En cuanto a la terminación de este deber hay que tener en cuenta que ello puede suceder porque el alimentado ha llegado a la mayoría de edad, o a los veintiún años o eventualmente a los veinticinco cuando se encontraba capacitándose. También puede suceder que el alimentado tenga recursos propios luego de los dieciocho años como para cubrir sus necesidades, o bien que el alimentante caiga en una imposibilidad absoluta de continuar con el cumplimiento de ese deber.

13- Litisexpensas Las litisexpensas son los gastos menores necesarios para llevar adelante el proceso principal. Cuando el cónyuge actor no contare con recursos necesarios para hacer frente a esas erogaciones podrá solicitar al demandado el pago de dichos importes. En este sentido, hay que tener en cuenta que las cuestiones de familia se encuentran exentas del pago de la tasa de justicia, por lo que este rubro queda fuera del concepto de litisexpensas. Las litisexpensas, poco frecuentes en la práctica de nuestros tribunales, podrán ser reclamadas por las mismas vías y procedimientos previstos para los alimentos.

g) Medidas provisionales sobre los bienes 1- Objeto de las medidas provisionales La crisis por la que puede atravesar un matrimonio tiene una indudable repercusión en los bienes que deben ser compartidos al disolverse la comunidad, ya que es frecuente que junto con el conflicto personal surja la intención de uno de los cónyuges de perjudicar aI otro en su derecho a la ganancialidad. El Código Civil permitía, para evitar o limitar estas posibilidades de accionar, la adopción de medidas cautelares tendientes a restringir tanto los actos de disposición como los de administración sobre los bienes gananciales, como así también posibilitaba la averiguación judicial de la existencia de otros bienes que tuvieran este carácter.

En el CCCN se ha reproducido esta posibilidad y se han introducido algunos cambios significativos. Es sabido que como consecuencia de la sentencia que decrete el divorcio se producirá la extinción del régimen de comunidad y eventualmente también cuando se declare la nulidad del matrimonio, conforme lo establece el art. 547, incs. c) y b) del CCCN. A su vez, el art. 469, dispone que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y el art. 470 en su primera parte, confiere las mismas facultades respecto de los gananciales con la salvedad del enunciado de la segunda parte del mismo artículo, y tal como ha quedado expuesto en el apartado precedente, esta norma exige la conformidad del cónyuge no propietario cuando el titular del dominio desea realizar una serie de actos sobre bienes gananciales. Esta circunstancia justifica la adopción de medidas cautela res que tiendan a resguardar la integridad de los bienes que deberán ser liquidados luego de la sentencia, y también el dictado de medidas que procuren la individualización de bienes que puedan tener el carácter de gananciales.

2- Fundamento de las medidas provisionales Es sabido que la confianza que existe o debe existir entre los cónyuges y la plena comunidad de vida que entre ellos se genera luego de la celebración del matrimonio, provoca que en materia de bienes ellos se comporten de una manera poco cuidadosa en el entendimiento que el otro no actuará en detrimento de sus intereses. Esta peculiar situación hace que, habitualmente, no se adopten las mismas precauciones que cuando se contrata con terceros y que, por lo general, son tenidas en cuenta a fin de resguardar su patrimonio. Por ello, cuando se enfrentan los esposos a la crisis matrimonial es probable que uno de ellos se encuentre en una situación desventajosa respecto del Conocimiento de los bienes gananciales y también con relación a los actos que pueda realizar el otro tendientes a perjudicar su derecho a la ganancialidad. De estas circunstancias surge la necesidad de adoptar medidas cautelares con mayor premura y con un criterio más amplio que el que se exige cuando se trata de cuestiones pecuniarias entre personas extrañas. La jurisprudencia ya antes de la reforma había reconocido esta situación: "Las medidas precautorias previstas por el art. 1295 del CC, no se pueden equiparar a las que se dictan en otro tipo de juicios, dado que se trata del régimen patrimonial del matrimonio que se funda en la presunta armonía, confianza y afecto entre los cónyuges, pendientes cada uno de ellos de la buena fe del otro. Por ello resulta ser el más indefenso de los acreedores, de allí que este tipo de

medidas sean más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes en otro tipo de relaciones patrimoniales"

3- Normas aplicables El art. 233 del CC brindaba el respaldo necesario para el dictado de este tipo de medidas cautelares y de investigación al establecer: "Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges". En la actualidad es el art. 722 el que sirve de sustento para la adopción de estas medidas provisionales: "Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez puede disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derecho de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración ". Como se puede apreciar se han realizado las debidas adecuaciones al suprimirse la mención de la separación personal y se ha previsto la posibilidad de que se adopten este tipo de medidas aún cuando los cónyuges se encontraran sometidos al régimen de sepa ración de bienes. Las características de este régimen hacen poco probable la adopción de estas medidas ya que no habrá bienes a compartir pero ello no impide que puedan haberse realizado actos tendientes a defraudar al otro cónyuge. La última innovación que trae la legislación actual consiste en la obligación que se le impone al juzgador de fijar un plazo de duración de las medidas provisionales, lo que debe ser entendido con la debida flexibilidad para no desamparar los derechos del cónyuge que las solicita. A ello cabe agregar que en la demanda de separación judicial de bienes también será posible la adopción de medidas cautelares de acuerdo a Io dispuesto por el art. 479 que remite al art. 483 que, a su vez, señala otras medidas, sin excluir las del art. 722.

Por ello, en todos los casos en que se hace referencia a los procesos en los que se pueden dictar medidas provisionales tiene que considerarse incluido el de separación judicial de bienes.

4- Deben resguardar el valor económico de los bienes No hay limitaciones en cuanto a las medidas cautelares que pueden ser adoptadas; sin embargo es necesario tener en cuenta al solicitarlas y también al decretarlas que las mismas deben tender a asegurar los derechos del cónyuge sobre los bienes gananciales, procurando resguardar el valor económico de los mismos. La jurisprudencia se ha expedido de la siguiente manera: "La concesión de medidas precautorias en el marco de un juicio de divorcio está condicionada por la finalidad perseguida por las mismas, esto es, garantizar la integridad del patrimonio de uno de los cónyuges frente a las facultades de administración del otro y su límite se encuentra donde se produzcan perjuicios a los derechos de este o a los intereses comunes sin beneficio para aquel ". En este sentido cabe agregar que tampoco tales medidas pueden causar perjuicios a terceros que son ajenos al conflicto matrimonial, siempre que el tercero no sea partícipe de algún acto tendiente a defraudar al cónyuge. Además, las medidas no deben ocasiona un daño mayoral que se quiere evitar, y no podrían ser de tal naturaleza que impidan totalmente una actividad económica que iría, en definitiva, en desmedro de los intereses del solicitante.

5- Bienes sobre los que pueden recaer las medidas precautorias Otra pauta general a considerar es que deben recaer, como regla general, sobre los bienes gananciales, aunque también pueden resultar involucrados, por excepción, bienes propios del otro cónyuge cuando se acredite que son necesarios para cubrir créditos que tenga el solicitante por recompensas, tal como se explicó en el capítulo respectivo, o bien cuando existan dudas acerca del carácter de propio o ganancial, situación que deberá dilucidarse en la etapa de liquidación de la comunidad o cuando se procura asegurar que, ante el fraude rea I izado por el otro esposo, se podrá cubrir la parte de bienes gananciales que corresponden al accionante.

6- Legitimación para solicitarlas De acuerdo a Io establecido por el art. 722 del CCCN las medidas deben ser dictadas a pedido de parte. Por ello, pueden ser solicitadas por el cónyuge actor y también por el demandado ya que este, si bien no puede oponerse a la demanda de divorcio, puede tener interés en resguardar la integridad de los bienes gananciales.

7- Recaudos De acuerdo con los recaudos que exige el Código Procesal, para la adopción de medidas precautorias es necesario acreditar la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, el peligro en la demora y prestar una contracautela. Sin embargo, en el caso de las acciones de divorcio, la verosimilitud del derecho surgirá de la prueba del estado de esposos, acreditada con la partida de matrimonio en la que no conste que se encuentran sometidos al régimen de separación de bienes, por cuanto es tal condición la que brinda el derecho a la ganancialidad y como consecuencia de ello resulta indiscutible. En el caso de haberse demandado la nulidad del matrimonio deberá acreditarse prima facie la buena fe del cónyuge actor que es lo que permitirá en su momento tener por configurada la comunidad. No será imprescindible demostrar el peligro en la demora debido a que este se presume al enfrentarse necesariamente con la extinción del régimen de bienes cuando se dicte la sentencia en el proceso de estado de familia. Estos criterios han sido respaldados ya antes de la reforma por la jurisprudencia: "La verosimilitud deI derecho que torna procedentes las medidas precautorias previstas en los arts. 233 y 1295 del CC para evitar que la administración o disposición de los bienes de uno de los cónyuges ponga en peligro, torne inciertos o defraude los derechos patrimoniales del otro —en el caso, inventario y avalúo de los bienes existentes en un comercio y nombramiento de un interventor— no requiere más prueba que la partida de matrimonio (...) Es innecesaria la acreditación del peligro en la demora que torna procedente las medidas precautorias previstas en los arts. 233 y 1295 del CC puesto que la ley consagra una presunción a este respecto, no pudiendo obviarse el derecho que tiene el cónyuge no administrador para prevenir tales situaciones". La contracautela no es requerida en este tipo de procesos, ya que la garantía por los posibles perjuicios que pudieran resultar de las medidas precautorias se encuentra en la parte de bienes gananciales que corresponderán al cónyuge que las solicita. A ello se agrega que la contracautela es exigida por las normas procesales mientras que el fundamento de estas medidas en el supuesto aquí contemplado

surge de la disposición del Código Civil y Comercial de la Nación antes citada que no requiere para su adopción la prestación de una garantía. Solo sería admisible la fijación de una contracautela cuando la medida pudiera vulnerar derechos de terceros o cuando el esposo afectado así Io solicite demostrando el posible perjuicio que la medida adoptada le podría ocasionar. Como se puede apreciar, las peculiaridades del proceso de estado, sea este por nulidad de matrimonio o por divorcio, traen como consecuencia una mayor flexibilización respecto de los recaudos que se exigen para la adopción de medidas precautorias.

8- Oportunidad para solicitarlas Como toda acción precautoria, se trata de un accesorio del juicio principal; en este caso, puede tratarse de una demanda de divorcio, y aunque no es tema de esta obra también puede ser de separación judicial de bienes e inclusive de nulidad de matrimonio cuando sea requerida por el contrayente de buena fe. Debido a este carácter, la medida provisional requiere que se solicite al momento de la promoción del juicio al que accede o bien con posterioridad a su inicio. También es posible su adopción, cuando se invoquen y acrediten sumariamente razones de urgencia, aún antes del inicio del proceso que pondrá fin con su sentencia a la comunidad. Cuando las medidas cautelares sobre los bienes se requieren antes de la promoción del juicio principal, deberá acreditarse el peligro en la demora por cuanto no está todavía iniciada la acción que provocará la disolución del régimen de bienes y, por Io tanto, corresponde demostrar las razones que las hacen impostergables. Además, cabe considerar la adopción de medidas cautelares después de extinguida la comunidad, en la medida que se mantenga la indivisión post comunitaria, porque el riesgo de que exista un posible perjuicio para uno de los cónyuges subsiste. Ha dicho la jurisprudencia: "Las medidas precautorias previstas en los arts. 233 y 1295 del CC para evitar que la administración y disposición de los bienes por uno de los cónyuges ponga en peligro, torne inciertos o defraude los derechos patrimoniales del otro —en el caso, inventario y avalúo de los bienes existentes en un comercio y nombramiento de un interventor— pueden extenderse más allá del juicio de separación o divorcio vincular si subsiste la posibilidad de perjuicios a los derechos o intereses del peticionante". Por último, es posible que ya se hayan adjudicado los bienes mediante una partición y que se tome conocimiento que algunos bienes gananciales no han sido incluidos por una omisión dolosa o culposa. En tal supuesto, también resultan viables las medidas precautorias respecto de los bienes que faltan dividir.

9- Caducidad de las medidas cautelares En el caso de las medidas cautelares que se adoptan antes de la promoción de la demanda, en principio no están sujetas a la caducidad que se produciría cuando no se concreta la iniciación de la misma dentro de los diez días de la traba, conforme Io dispone el art. 207 del CPCCN. Este criterio se sustenta en que el fundamento de estas precautorias se encuentra en la ley de fondo, conforme resulta del art. 722 del CCCN mientras que la caducidad está prevista en el art. 207 del CPCCN y esto significa que si la norma principal no impone esa forma de extinción no puede ser aplicable la que resulta de la norma adjetiva. Por otra parte, el art. 207 del CPCCN alude a las "obligaciones exigibles" supuesto que no encuadra dentro de las circunstancias de hecho y de derecho que justifican su aplicación en los procesos en los que se producirá la extinción de la comunidad. Así lo ha establecido la jurisprudencia: "La caducidad de medidas cautelares prevista en el art. 207 del CPCCN, no es aplicable a las medidas decretadas en función de Io dispuesto por el art. 1295 del CC—disolución de sociedad conyugal—pues el precepto requiere que se trate de una obligación exigible, además de ser improcedente la extensión del instituto por analogía a un caso no contemplado". Pero no sería posible mantener indefinidamente estas restricciones si no media la iniciación del juicio que pondrá fin a la sociedad conyugal y, en tal sentido, el juez deberá poner un plazo para la promoción de la acción bajo apercibimiento de decretar la caducidad de las medidas.

10- Duración de las medidas provisionales Se ha señalado ya que una de las innovaciones que impuso la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación ha sido que al adoptar las medidas provisiona les el juez debe fijar un plazo de duración. Esto significa que no podrán ser dictadas en forma indefinida, sino que quedarán sujetas a un plazo. La determinación de esa duración debe guardar la debida relación con dos aspectos esenciales. Por una parte, la naturaleza de los bienes sobre los que recaerá la restricción y el que han sido dictadas. EIlo es así porque si cesaran solo por el transcurso del tiempo sin que se haya finalizado el proceso que extingue la comunidad, se desnaturaliza el fin que se

persigue con su adopción que es resguardarla integralidad de los bienes gananciales a dividir en la etapa de liquidación y partición de la comunidad. Por esta razón, debe entenderse que las medidas provisionales se extenderán en el tiempo hasta que se cumpla con esta etapa final de la comunidad. Por otra parte, nada impide que antes de la finalización del plazo dispuesto en la resolución que las disponga se requiera su ampliación.

h) Medidas que tienden a evitar vías de hecho o actos de administración El art. 722 del CCCN permite restringir la realización de actos de administración por parte del cónyuge titular del dominio. Es indudable que mediante determinados comportamientos el titular del dominio puede desnaturalizar o disminuir sensiblemente el valor de los mismos como cuando destruye todo o en parte algún bien en particular o realiza nuevas construcciones que producen variaciones en su valor. Podría procederse al desguace de un automotor o a la demolición parcial de una propiedad y luego a la venta de sus partes con el fin de evitar su ingreso en la masa a liquidar. Para resguardar esta posibilidad es posible requerir que se decrete la prohibición de innovar sobre el estado de un bien determinado conforme lo autoriza el art. 230 del CPCCN. En este sentido la jurisprudencia ha establecido: "Es procedente la medida cautelar de no innovar pedida por el cónyuge no propietario en el juicio de disolución de la sociedad conyugal —en el caso, por el cincuenta por ciento indiviso de los bienes que la integran— ante la necesidad de garantizar sus derechos hasta que se produzca la liquidación de los bienes gananciales, evitando la realización de actos en su perjuicio, sin que obste a ello la existencia de un proceso de quiebra contra el otro cónyuge, condición que supeditará, en todo caso, la partición de aquellos bienes". A su vez, también por actos de administración es posible disminuir el valor que los bienes tendrán en el momento de la liquidación de la comunidad. Si el cónyuge titular del dominio realiza un contrato de comodato prolongado, un contrato de alquiler o contrae deudas mediante un contrato de mutuo, por citar tan solo algunos ejemplos, está poniendo en juego el valor de los bienes que deberán ser partidos o el activo líquido que finalmente resultará. La medida idónea para evitar alguno de estos posibles perjuicios será la prohibición de contratar autorizada por el art. 231 del CPCCN.

También, a pesar de la derogación del art. 74 de la Ley de Matrimonio Civil, cuando se trate de una medida de seguridad idónea podrá solicitarse, con fundamento en el art. 483, inc. b) del CCCN, su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro como medida extrema para evitar cualquier acto que pueda perjudicar los intereses del otro cónyuge. Debe recordarse que si la deuda es real, primero cobran los acreedores y luego se divide el activo líquido entre los cónyuges. Cuando existan bienes muebles que tengan el carácter de gananciales, es posible procurar que los mismos no desaparezcan mediante la traba de un embargo y la necesaria designación de un depositario judicial, respaldando este pedido los arts. 209 y 216 del CPCCN. Además, cuando las circunstancias Io justifiquen y la utilización de un bien durante la tramitación del juicio pueda disminuir su valor; la forma de resguardar ese riesgo será requerir el secuestro del mismo conforme lo autoriza el art. 221 del CPCCN.

i) Medidas que tienden a la individualización de bienes gananciales Tampoco en este aspecto existen restricciones en cuanto a las medidas a adoptar para procurar la debida integración de los bienes gananciales que deberán ser liquidados. Por lo general, la falta de individualización recaerá sobre bienes muebles y semovientes y, en tal sentido, deberá admitirse la realización de un inventario judicial para precisar de la manera más detallada posible las características de los mismos. La facción del inventario puede ser llevada a cabo por un escribano designado judicialmente, por un Oficial de Justicia, por el Secretario del Juzgado o por un funcionario designado ad hoc por el magistrado interviniente para cumplir con esa tarea. De este modo se acreditará la existencia de determinados bienes que deberán ser tenidos en cuenta al liquidar la comunidad, con Io que se evita que la existencia de ellos pueda ser negada por uno de los esposos. Sin embargo, la sola individualización no impide que el cónyuge que los tenga bajo su poder disponga de ellos, por Io que para perfeccionar esa medida deberá requerirse simultáneamente el embargo y depósito de dichos bienes. A pesar de que su resultado depende en gran medida de la buena voluntad y lealtad del otro cónyuge, se Io puede intimar para que presente una nómina o un detalle de los bienes muebles que se encuentran en su poder. Cualquier pedido de informes tanto a registros públicos de la propiedad como a sociedades comerciales, civiles, entidades financieras, agentes de bolsa, mercados de valores, u otras instituciones es procedente en la medida que tienda

a determinar la participación del otro cónyuge en las mismas o a puntualizar la realización de algún acto del que pueda resultar la adquisición y pertenencia de un bien por parte del otro esposo. Si uno de los cónyuges tuviere conocimiento de la existencia de una caja de seguridad bancaria abierta a nombre del otro cónyuge podrá requerir previamente su clausura y luego su apertura judicial, inventario, embargo y eventualmente depósito de los bienes que allí se encuentren. También dentro del propósito de procurar la mayor precisión posible sobre los bienes gananciales a liquidar es posible solicitar la designación de un interventor informante para que se constituya en algún organismo, persona jurídica o actividad lucrativa o profesional del demandado, o en el que forme parte, y ponga en conocimiento del juzgado el estado de los bienes que tienen que ser liquidados, conforme Io autoriza el art. 224 del CPCCN. En tal sentido, la función del interventor informante también denominado veedor consistirá en vigilar la conservación de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad y asegurar que no resulten deteriorados; podrá brindar información sobre los ingresos y egresos pecuniarios, créditos y deudas pendientes, sobre la regularidad fiscal y previsional, como, asimismo, si la contabilidad y los libros sociales son llevados en legal forma. La jurisprudencia ha dicho: "Corresponde hacer lugar a la solicitud de uno de los cónyuges del nombramiento de un veedor, como medida cautelar en un proceso por disolución de la sociedad conyugal, ante la ausencia de documentación y composición de una cierta cantidad de sociedades donde hay participación ganancial, siempre que la cónyuge demandada integre dichas sociedades". Cuando esta medida cautelar se solicite respecto de un cónyuge que ejerce una profesión liberal, como abogado o contador, deberán compatibilizarse las funciones del interventor o veedor informante con las normas del secreto profesional; es decir, que no podría el interventor acceder a documentación que se encuentre amparada por el secreto profesional y deberá circunscribirse a compulsar la documentación que sea imprescindible para determinar los eventuales derechos económicos del cónyuge peticionante. Lo relevante en este caso será que se peticione concretamente y que el juez resuelva en forma expresa las funciones que deberá cumplir el interventor o veedor informante. Otra medida idónea puede ser el requerimiento de la compulsa de los libros societarios para establecer la participación que le corresponde en la sociedad al otro cónyuge, como así también conocer la integración del patrimonio social y las deudas que pudieran existir a esa fecha.

j) Medidas que tienden a evitarlos actos de disposición de bienes Respecto de los bienes muebles ya se ha mencionado en el apartado anterior la posibilidad de que, además de su individualización, queden resguardados mediante el embargo, depósito y eventualmente el secuestro. Estas medidas podrán ser adoptadas aun sobre los bienes que frente a terceros serían inembargables, porque Io que está en juego en este caso es la conservación indemne del patrimonio ganancial que debe ser liquidado. También, como se dijo más arriba, el embargo puede afectar un bien propio del otro cónyuge, aunque esta traba debe ser considerada excepcional. Solo encontraría su justificación cuando se pretendiera de esa manera asegurar el cobro de la mitad de gananciales del cónyuge embargante o la efectivización de una recompensa a su favor. En relación con los bienes inmuebles, muebles y derechos gananciales, las posibilidades de que el cónyuge propietario realice actos de disposición se encuentra restringida por el art. 470 del CCCN. Sin embargo, ello no impide que se adopten medidas cautelares sobre dichos bienes y, por el contrario, existen razones que las justifican. Esto es así porque el titular del dominio, si bien no podrá hacer actos de disposición, sí podrá realizar actos de administración, como contraer una deuda, real o ficticiamente, y no oponerse a su ejecución, con Io que afecta la propiedad de un bien registrable. La forma de evitar esa actuación será trabar embargo sobre los bienes registrables porque de esa manera la prioridad en el embargo le brindará una preferencia en la ejecución del bien (art. 218, CPCCN). Debe recordarse que si la deuda es real, primero cobran los acreedores y luego se divide el activo líquido entre los cónyuges. Los bienes muebles no registrables pueden tener una significación económica importante y la restricción en cuanto a los actos de disposición resulta ser indispensable para asegurar su existencia al momento de la liquidación del régimen de bienes. Basta pensar en una joya, en una pintura o escultura de autores reconocidos, en un incunable o en una primera edición como para tener conciencia del importante valor que puede representar. También debe encuadrarse en este supuesto el caso de los semovientes que pueden adquirir una significación económica trascendente. Al tratarse de bienes no registrables los actos de disposición realizados a terceros de buena fe y a título oneroso son oponibles al otro cónyuge en virtud de lo dispuesto por el art. 462 del CCCN. Por tal motivo resultará imprescindible que el embargo sea acompañado con el secuestro y depósito del bien.

El secuestro será procedente cuando exista el riesgo de que los bienes embargados puedan desaparecer y los mismos deberán ser depositados a la orden del juzgado interviniente. Deberá en tal caso designarse un depositario judicial pudiendo ser uno de los esposos o un tercero quien asumirá el cargo con las responsabilidades civiles y penales correspondientes. Cuando el embargo se solicita sobre sumas de dinero, ya sea que se encuentre en efectivo o en depósitos bancarios o en entidades financieras, se trate de honorarios profesionales, o frutos o rentas de bienes propios o gananciales, la medida solo recaerá sobre el 50% de esos importes que es la participación que le puede corresponder al cónyuge solicitante. No cabe el embargo sobre frutos o rentas de bienes propios, ni retribuciones devengadas después de la notificación de la demanda, porque la disolución que surge de la sentencia a dictarse tendrá efecto retroactivo a ese momento. En forma excepcional se podrá requerir el embargo de la totalidad de la suma de dinero resultante cuando se pueda demostrar que resulta indispensable para garantizar un crédito contra la comunidad en virtud de una recompensa debida. También cuando se pueda demostrar la sustracción de bienes o disposiciones fraudulentas podrá ampliarse la cuantía de este tipo de embargos. Las sumas embargadas deberán ser depositadas en el Banco correspondiente como pertenecientes a los autos pertinentes y quedarán a disposición del Juez que interviene en ellos. De esta premisa resulta que no podrán ser dispuestos en forma inmediata por el cónyuge embargante, sino que deberá procederse a la liquidación de la comunidad para que sea atribuida esa cantidad a la hijuela de este esposo. En casos en que la concreción del embargo sobre sumas de dinero pueda resultar difícil porque el propio cónyuge embargado es quien las percibe, la medida idónea para hacerlo efectivo será la designación de un interventor recaudador con los alcances y facultades que surgen de los arts. 223, 225, 226 y 227 del CPCCN. Si existe un fondo de comercio ganancial no solo deberá requerirse la intervención judicial de su administración sino también efectuar un inventario del activo, instalaciones, equipamiento, maquinarias, mercaderías, materias primas, etcétera, que en su oportunidad deberán ser tomados en cuenta para la liquidación de la comunidad. En caso de que exista entre los bienes gananciales participaciones en sociedades no hay ninguna duda de que se podrá trabar embargo sobre las mismas a fin de evitar la libre disponibilidad por parte del cónyuge titular de esa participación social. Cuando se trate de sociedades anónimas, cuyas acciones deben ser nominativas no endosables se deberá procurar secuestrar los títulos; pero independientemente de ello, o cuando no fuera posible el secuestro porque se ignora el lugar donde están guardados esos títulos, deberá trabarse el

embargo en la sociedad misma para que sea anotada la medida cautelar en el libro de registro de accionistas, e idéntica traba deberá efectuarse si se trata de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada u otros tipos sociales y, además, luego de la traba deberá notificarse ese hecho al otro esposo. Puede suceder que entre los cónyuges se encuentre reunida la totalidad del capital social, o que uno de ellos, o ambos mantengan una porción del mismo que se confiera un poder de decisión absoluto dentro del órgano de administración de la sociedad; en tal caso, al no resultar afectados los derechos de terceros, el juez que entiende en el juicio principal podrá adoptar medidas que tiendan a controlar y, eventualmente, a desplazar al órgano de administración societario, a través de un interventor judicial a fin de evitar actos que puedan perjudicar el patrimonio ganancial. Por el contrario, cuando uno o ambos cónyuges tengan participación en sociedades con terceros, las medidas de intervención societaria serán adoptadas en casos de excepción y deberán seguir las normas establecidas por la Ley de Sociedades puesto que están en juego los derechos de terceros ajenos al conflicto matrimonial. Solo sería procedente la intervención judicial de la sociedad que uno de los cónyuges mantiene con terceros cuando existiera la posibilidad de acreditar la convivencia fraudulenta entre los socios para perjudicar al otro cónyuge, o bien cuando la sociedad encumbra, en realidad, el patrimonio ganancial sin que mantenga una actividad lucrativa. Otra cuestión frecuente en el caso de requerirse la intervención de una sociedad comercial es la competencia para dictarla ya que existen criterios que derivan la decisión a la justicia en Io comercial mientras que otra corriente de opinión sostiene que debe ser resuelta por el juez que entiende en el divorcio, la nulidad del matrimonio o la separación judicial de bienes. Según mi parecer, cuando se trata de una sociedad constituida por los cónyuges o en la que uno o ambos tienen una posición social predominante, la intervención judicial debe ser dictada por el juez de familia, mientras que en el caso que se tratase de una sociedad constituida con terceros y en la que los esposos no tengan poder de decisión por su sola voluntad, la decisión debe quedar a cargo de un juez con competencia comercial. En este último caso, se presenta además una cuestión adicional porque para requerirla es imprescindible ostentar la calidad de socio, conforme resulta del art. 114 de la Ley de Sociedades Comerciales y el cónyuge solicitante puede no tener esa condición. En tal supuesto deberá demostrarse la promoción de la demanda civil y la verosimilitud del derecho a la participación ganancial en la sociedad comercial y el peligro en la demora. En cuanto a la necesidad de haber agotado la vía societaria se considera que cuando sea previsible el resultado negativo de la asamblea, puede instarse directamente la vía judicial requiriendo la intervención societaria.

Se ha sostenido en doctrina que las normas referidas al régimen de bienes tienen prevalencia sobre las disposiciones de la ley de sociedades comerciales pero en la práctica tal preferencia no se reconoce. Asimismo, en caso de no conocerse en detalle los bienes gananciales pero cuando se presume su existencia, es posible decretar la inhibición general de vender o gravar bienes del otro cónyuge, conforme Io autoriza el art. 228 del CPCCN. La jurisprudencia ha receptado esta posibilidad: "La inhibición general de bienes es sustitutiva del embargo como medio de hacer efectiva la no enajenación cuando los bienes del cónyuge demandado no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, a más de los conocidos; por ello, debe mantenérsela en principio hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que los derechos del cónyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo, ya que no debe ejercerse de modo abusivo, con propósitos de hostilidad, que imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte que afectan". La inhibición general de vender o gravar bienes deberá ser inscripta en los Registros de la Propiedad Inmueble de las jurisdicciones donde se presuma que el otro cónyuge puede tener bienes anotados a su nombre. También será procedente la inscripción en los Registros de la Propiedad de Automotores, Buques o Aeronaves y de todo registro que acredite la titular del dominio como puede suceder con el Registro de la Propiedad Intelectual. También debe recordarse, como Io hace Sambrizzi, que la traba de la inhibición no le da preferencia al cónyuge frente a un tercer embargante quien cobrará primero en caso de ejecutarse el bien. Además es posible que sea modificada la inhibición y sustituida por una medida más específica como el embargo cuando así Io requiera el afectado alegando un perjuicio innecesario. Además, cuando un bien registrable se encuentre a nombre de uno de los cónyuges o cuando se hubiere realizado una transmisión de bienes gananciales fraudulenta a favor de un tercero, y mientras se tramita la acción correspondiente, el cónyuge afectado puede solicitar la anotación de litis a fin de que este tercero y otro posible adquirente conozcan que su derecho se encuentra cuestionado, amparándose en lo dispuesto por el art. 229 del CPCCN. A raíz de esta medida el tercero no podrá alegar su buena fe ya que la anotación ha puesto de manifiesto que el derecho de quien figuraba como titular del dominio estaba judicialmente cuestionado. Por ello quien resulte adquirente de un bien estando trabada la anotación de litis, no podrá invocar la protección del art. 392 del CCCN y cuando prospere la acción del cónyuge, el tercero deberá restituir el bien.

Por último cabe señalar que puede ser solicitada y adoptada una medida cautelar genérica que no esté expresamente mencionada en el Código Procesal pero quesea idónea para resguardar algún interés del cónyuge requirente. Ello es así porque el art. 722 del CCCN permite dictar cualquier tipo de medida para asegurar la integridad de los bienes gananciales o para individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges y a su vez el art. 232 del CPCCN faculta a los jueces a dictar otras medidas diferentes a las enunciadas a fin de evitar perjuicios inminentes e irreparables. No existe, entonces, limitación alguna desde el punto de vista legal respecto de la adopción de alguna medida que sea idónea a esos fines, aunque no se encuentre la misma expresamente autorizada.

24- LA PROPUESTA UNILATERAL Y EL CONVENIO REGULADOR El contenido del convenio regulador queda sujeto a Io que determinen los cónyuges. Sin embargo, el art. 439 del CCCN enumera las cuestiones que deben ser necesaria mente contempladas en dicho convenio: "El convenio regulador debe contenerlas cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". Aunque la norma no lo afirma, es evidente que también la propuesta que hagan los cónyuges en forma separada y contradictoria deberá comprender, por Io menos, los efectos que se mencionan en el artículo citado. Nótese que se utiliza el verbo " deber" al enunciar su contenido, lo que pareciera poner de manifiesto la necesidad de contemplar esas cuestiones como mínimo. El espíritu de esta reforma consiste en que los cónyuges procuren dar una solución para el futuro de las relaciones que mantendrán luego del divorcio, sin preocuparse por las causas que Io motivaron que corresponden a su pasado. La propuesta o el convenio, según surge del artículo citado, deben contener aspectos patrimoniales y personales de los cónyuges y de los hijos. Se ha criticado la obligatoriedad en la identificación de los bienes que componen el régimen patrimonial del matrimonio porque tornaría costoso el trámite divorcial, atento a que dicha determinación serviría de base para la regulación de honorarios profesionales y, además, obligaría a pagar sobre ellos, y de manera inmediata, los correspondientes porcentajes en concepto de tasa de justicia y aportes profesionales una vez presentada la demanda. Sin embargo, cuando haya acuerdo, los cónyuges podrán determinar el contenido del convenio regulador y decidir si incluyen en él las cuestiones patrimoniales, y quedará a criterio del magistrado resolver si perjudica de modo

manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este supuesto, no tendría carácter obligatorio incluir las cuestiones patrimoniales en dicho convenio o bien podrí a ser suplida esa exigencia con una referencia expresa a que los bienes se dividirán en forma privada. El rechazo del divorcio porque el convenio regulador no incluye los aspectos patrimoniales resulta desproporcionado cuando ha mediado acuerdo de los cónyuges en ese tema. Por el contrario, en caso de tratarse de una propuesta unilateral, es indudable que los aspectos patrimoniales quedarán sometidos a la correspondiente controversia. Dentro de otros efectos que no han sido enunciados pero que podrían ser contemplados se encuentran principalmente los alimentos entre los cónyuges, que si no merecen un convenio expreso para que se mantengan cesarán, salvo los casos de excepción mencionados en el art. 434. En cuanto a los hijos, en tanto remite a lo dispuesto en el Título VII, podrá acordarse el cuidado personal compartido alternado o indistinto, el cuidado personal unilateral, el derecho de comunicación, los alimentos que se les deben prestar, etcétera. Cuando se ha formulado un convenio regulador, el juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para su homologación, a fin de asegurar las posibilidades de cumplimiento efectivo de las cláusulas allí contempladas (art. 440, CCCN). Por otra parte, el convenio homologado o la sentencia dictada para resolver alguna de las cuestiones conexas pueden ser revisadas cuando han variado sustancialmente las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira en esa oportunidad. Para que ello ocurra será necesario que: " I) haya existido y se acredite fehacientemente una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador; 2) la alteración de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime que, de haber existido las mismas al momento de la suscripción del convenio por las partes o la fijación judicial, se hubieran tomado medidas distintas; 3) la modificación no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo y 4) el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para obtener una modificación de las medidas adoptadas ". En base a ello, sostiene la autora citada que podrán ser modificados cuando se den las causas pertinentes los convenios o la sentencia referida a la atribución de la vivienda, prestación alimentaria y cuestiones referidas a la responsabilidad parental; no así los referidos o las sentencias que fijen la compensación económica porque ya ha quedado cristalizada la cuestión anterior que se resguarda con la compensación y los convenios sobre los bienes porque solo podrá ser revisado para incluir nuevos bienes o porque ha existido error, dolo, violencia o lesión o por simulación o fraude.

25- LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA La eliminación de las causas subjetivas que permitían obtener la separación personal o el divorcio vincular en el régimen anterior, con la consiguiente declaración de inocencia de uno de los cónyuges y la regulación de un procedimiento objetivo, provocó la necesidad de atenuar las consecuencias del divorcio cuando uno de los esposos había quedado en una situación más perjudicial con relación al otro. La doctrina venía señalando la conveniencia de incorporar este instituto desde hace tiempo y la reforma en cuestión ha receptado esta iniciativa. El tratamiento verdaderamente excepcional que se hizo en el nuevo Código de los alimentos posteriores al divorcio corroboró esta necesidad y la solución surgió a partir de la incorporación de la compensación económica. El proyecto de vida en común que los cónyuges han asumido en forma explícita o implícita al celebrar el matrimonio puede determinar distintos roles dentro de la familia. En el esquema tradicional con la mujer ocupándose del hogar y de los hijos y el hombre trabajando fuera de la casa, luego del divorcio no existirá una igualdad de posibilidades para afrontar la vida futura. También puede suceder que ambos se hayan mantenido dentro del mercado laboral pero el desarrollo profesional de uno de ellos resultó limitado por el escaso tiempo que tuvo para capacitarse en razón de su dedicación a la familia. Dentro del espíritu del nuevo Código Civil y Comercial cada cónyuge debe encarar su futuro luego del divorcio con independencia del otro esposo, pero no podía consagrarse una injusticia resultante de la disparidad de posibilidades que se originó con el fin del vínculo matrimonial. Por ello, la compensación económica es una institución que "garantiza la igualdad real de oportunidades luego de la ruptura matrimonial, postulado indispensable para asegurar a cada uno de los ex esposos la posibilidad de diseñar su propio proyecto de vida, de elegir libremente los medios para concretarlo y de poner en marcha las estrategias adecuadas para su realización ".

a) Concepto El concepto de la compensación económica surge de la letra del art. 441 que en su primera parte establece: "El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación ... ".

b) Legislación comparada Si bien la compensación económica es una novedad en nuestra legislación, se encuentra ampliamente difundida en el extranjero. En Francia, después de la ley del 1 1 de julio de 1975, el art. 270 del CC establece: "Salvo cuando se pronuncia en razón de la ruptura de la vida en común, el divorcio pone fin al deber de socorro previsto por el art. 212 del CC; pero uno de los cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas". En Italia, según la ley del 10 de diciembre de 1970 se establece que: "en la sentencia que pronuncie la disolución o el cese de los efectos civiles del matrimonio, el tribunal dispondrá, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los cónyuges y las razones de la cesión, la obligación para uno de el los de suministrar al otro periódicamente una pensión proporcional a sus bienes y a sus rentas. En la determinación de tal pensión, el juez tendrá en cuenta la contribución personal y económica efectuada por cada uno de los cónyuges a la familia y a la formación del patrimonio familiar. Por acuerdo de las partes la contribución podrá hacerse de una sola vez. La obligación de abonarla pensión cesará si el cónyuge que deba recibir la pensión contrajera nuevas nupcias (art. 5º)". En España, luego de la reforma de la ley 30/1981, el art. 97 del CC dispone: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión. La pensión se fijará en la resolución judicial teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: I) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2) La edad y estado de salud. 3) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4) La dedicación pasada y futura a Ia familia. 5) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7) La pérdida eventual de un derecho a pensión. 8) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad". El Código Civil Catalán en su art. 233-14.1 dispone: "El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario.

En caso de nulidad de matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe en las mismas circunstancias". Fanzolatto analiza además las prestaciones compensatorias y los alimentos entre ex cónyuges en las legislaciones de Dinamarca, Quebec, Gran Bretaña, El Salvador y Nueva Zelanda. Como se puede apreciar, la norma del art. 441 del CCCN tiene como fuente directa el Código Civil español cuyo antecedente es el Código Civil francés.

c) Naturaleza jurídica y diferencias con otros institutos No se ha expedido el Código Civil y Comercial de la Nación acerca de la naturaleza jurídica que tiene la compensación económica y al respecto es posible señalar semejanzas y diferencias con los alimentos, con la indemnización por daños y perjuicios y con el enriquecimiento sin causa. En los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial se expresó: "Esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de el las. Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro) su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca…” Las semejanzas con el deber alimentario consisten en que en ambos supuestos se cumple con una aportación económica y que en la mayoría de los casos es dineraria; además algunas pautas para fijar la cuantía toman en cuenta la situación económica de quien la requiere pero se diferencia con la compensación económica en que los alimentos después del divorcio son excepcionales en caso de enfermedad preexistente o cuando uno de ellos se encontrase en estado de indigencia mientras que la compensación no requiere que se acredite la enfermedad ni la necesidad. También comparte algún aspecto con la indemnización por daños y perjuicios porque hay un aporte resarcitorio pero el fundamento de la compensación económica no es consecuencia de un obrar ilícito sino producto del desequilibrio existente en los cónyuges. Ugarte seña la que en la doctrina del Tribunal Supremo español la compensación económica es predominantemente indemnizatoria sin que por ello se acerque a perpetuar un modo de vida previo oa nivelar patrimonios. Tampoco se presenta similitud con el enriquecimiento sin causa porque este requiere que una persona sin causa lícita se enriquezca a expensas de otro y en tal caso debe resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido, conforme

resulta del art. 1794 del CCCN, mientras que en la compensación económica lo relevante es el desequilibrio entre los cónyuges. Por ese motivo, no cabe otra alternativa que caracterizara la compensación económica como una institución sui generis propia de los efectos del divorcio. Además, es preciso diferenciarla de una situación que es contemplada tanto en el Código Civil español como en el catalán y que resulta confusa por tener denominaciones similares. Se trata de supuestos en que los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de separación de bienes ya fin de morigerar su rigor se permite requerir una compensación cuando uno de ellos trabajó para la casa (art. 1438, CC español) o bien en razón del trabajo para la casa o para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente (art. 232-5, CC cataIán). Además de la denominación similar hay que tener en cuenta que el trabajo en el hogar, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro son algunas de las pautas que deben ser tomadas en cuenta en nuestra legislación para fijar la cuantía de la compensación económica. Sin embargo, la diferencia es clara: nuestra compensación económica se aplica cualquiera fuera el régimen patrimonial al que se encontraran sometidos los cónyuges y no hay pautas específicas para el régimen de separación de bienes; por el contrario, en los códigos señalados, además de la pensión compensatoria aplicable a todos los regímenes patrimoniales, existen estas normas particulares a considerar en el caso de separación de bienes.

d) Fundamento de la compensación económica Distintos fundamentos se han esgrimido en la doctrina para justificar la procedencia de la compensación económica. En el Anteproyecto se afirmaba su sustento en un principio de solidaridad familiar al igual que lo hacen Veloso en su comentario al art. 441 del Código Civil comentado dirigido por Rivera y Medina y Molina de Juan. Medina sostiene que se trataría de un enriquecimiento sin causa ya que alude al empobrecimiento injusto que sufre el cónyuge que durante el matrimonio se dedicó al cuidado del hogar o de los hijos. Sambrizzi encuentra el fundamento principal en la equidad ya que " parece equitativo que en el supuesto de la persona que en razón del casamiento ha sacrificado su desarrollo económico en pos del cuidado del hogar y de los hijos y que durante la vigencia del matrimonio vivía con un determinado nivel de vida, colaborando con su cónyuge en las tareas necesarias que resultan del mismo— lo que corresponde presumir— si con motivo de la ruptura sufre un desequilibrio económico relevante que Io ponga en una situación difícil en cuanto a su supervivencia en forma digna, que no pueda superar por sí ya sea en forma

pasajera o definitiva, sea compensada de manera tal que de alguna manera supla ese desequilibrio". Resulta realmente difícil atribuir a una de estas causas el fundamento exclusivo de la compensación económica ya que comparte su justificación tanto con la solidaridad familiar, como con la equidad y también con la injusticia que puede resultar al haber quedado un cónyuge en mejor situación que el otro después del divorcio.

e) Ámbito de aplicación En Código Civil y Comercial ha previsto que la compensación económica resulte procedente en caso de nulidad de matrimonio, divorcio y al fin de la unión convivencial. Sin embargo, existen diferencias en cuanto a su procedencia y aplicabilidad entre esos supuestos. En el caso de la nulidad del matrimonio solo podrá requerirse la compensación económica cuando ambos cónyuges hayan sido de buena fe o bien solo a petición del cónyuge de buena fe conforme resulta de los arts. 428 y 429, inc. a). Cuando la unión convivencial ha llegado a su fin también puede demandarse la compensación económica pero en este supuesto, a diferencia de lo que sucede en los otros casos, no podrá ser fijada por tiempo indeterminado y cuando sea procedente establecerla por un plazo este no puede ser superior a la duración de la unión (art. 524). A su vez, como dicha norma no se encuentra mencionada dentro de los derechos que son inmodificables por voluntad de las partes que enumera el art. 513, sería perfectamente válido un pacto en el que se renunciara en forma anticipada a reclamar la compensación económica. Un convenio de esta naturaleza no podría ser otorgado por los futuros cónyuges ya que no se encuentra enunciado dentro de los objetos que puede tener una convención matrimonial tal como lo enumera el art. 446 y durante la vigencia del matrimonio solo es factible el acuerdo sobre el cambio de régimen patrimonial según surge del art. 449 del CCCN. En el caso del divorcio, la compensación económica puede ser requerida con tota I independencia del régimen patrimonial al que se encontraran sometidos los cónyuges ya que resulta irrelevante que exista una comunidad o una separación de bienes. Es indudable que si se encontraban casados bajo un régimen de separación de bienes es más probable que se puedan dar los desequilibrios entre los cónyuges, sobre todo cuando uno de ellos se ha ocupado del cuidado del hogar, de la crianza de los hijos y el otro ha sido el productor de bienes. Pero aún en el caso de la comunidad también puede presentarse la situación de desequilibrio entre

los cónyuges que no resulta paliada necesariamente con la división de los bienes gananciales.

f) Requisitos para la procedencia Dentro del enunciado del art. 441 se encuentran los requisitos para la procedencia de la compensación económica. El primer requisito es que entre los cónyuges tiene que haberse producido una situación de desequilibrio. Según el diccionario "desequilibrio" es la falta de equilibrio y este a su vez, en una de sus acepciones significa "armonía en la distribución de cosas diversas". Por Io tanto, para que resulte viable el reclamo de la compensación deberá existir entre los cónyuges una falta de armonía, una falta de balance, una situación diferenciada entre uno y otro. Este desequilibrio debe ser económico porque, aunque la norma no Io enuncia en forma explícita, así surge tanto de la denominación como de las pautas para fijarla y de la forma establecida para su cumplimiento. A la luz de esta premisa, queda descartado cualquier reclamo que pudiera sustentarse en la existencia de un desequilibrio anímico o moral. Por ello, no será procedente el reclamo de la compensación por parte del cónyuge que ha quedado alejado de sus hijos por la atribución del cuidado unipersonal al otro y cuyo régimen de comunicación es muy reducido a pesar de encontrarse en una situación de desequilibrio respecto de su cónyuge y aunque estas circunstancias tengan por causa el vínculo matrimonial y su ruptura. A su vez, no cualquier desequilibrio justifica el reclamo de la compensación, sino que el art. 441 exige que se trate de uno "manifiesto". Y nuevamente recurriendo al diccionario, algo manifiesto es algo patente, claro; podría decirse que es un sinónimo de evidente, relevante, notorio u ostensible. Quedan de ese modo descartadas las situaciones que no alcancen a poner en evidencia una situación diferenciada que sea apreciable sin mayores dificultades y que además resulte significativa para considerar las consecuencias que con motivo del divorcio ha sufrido uno de los cónyuges. Ahora bien, este desequilibrio manifiesto tiene que haber producido un empeoramiento de su situación. Nuevamente se ha omitido la referencia a que debe tratarse de una desmejora económica, pero surge de la forma de compensar que tiene que encuadrar dentro de este tipo de perjuicio. Demás está remarcar que al procurar restablecer un equilibrio no se requiere que el solicitante demuestre un estado de necesidad o de indigencia, ni siquiera que tiene problemas para cubrir sus gastos ordinarios.

Para determinar si ha habido un empeoramiento de su situación deben efectuarse dos comparaciones. La primera entre la forma en que se desenvolvía la vida del cónyuge peticionante durante el matrimonio y la manera en que deberá afrontar las consecuencias del divorcio en el futuro. Igual comparación tendrá que llevarse a cabo respecto de la forma de vida del otro cónyuge. Ello llevará a determinar si ha existido un deterioro de ese nivel de vida con Io que podrá demostrar el empeoramiento de su situación. La segunda comparación se debe realizar analizando la manera en que ambos ex cónyuges afrontarán el futuro luego del divorcio para verificar si uno de ellos ha quedado en un marco más desfavorable con relación al otro. Este empeoramiento tiene que haber derivado del vínculo matrimonial y su ruptura por Io que "quedan excluidas aquellas situaciones en que el empobrecimiento tenga origen en malos negocios de aquel o frente al caso fortuito o fuerza mayor, vale decir, en base a situaciones cuya producción es ajena". Cuando el perjuicio derivado del divorcio ha sido similar para ambos esposos no se presentará un desequilibrio, aunque cada uno de ellos haya empeorado en su nivel de vida. Ahora bien, determinado el perjuicio sufrido por uno de los cónyuges será necesario establecer si tal situación es permanente o temporaria y ello tendrá incidencia en la forma de establecer la compensación. La causa de este desequilibrio debe encontrarse en el vínculo matrimonial y su ruptura. Para analizar este recaudo resultará imprescindible tener en cuenta el proyecto de vida en común que elaboraron los cónyuges al celebrar el matrimonio, ya sea que este quedó explicitado de forma expresa o pueda ser inferido de la distribución de roles que han efectuado durante la vida familiar. Esta forma de vida deberá ser cotejada con la que afrontarán luego del divorcio ya que de esta comparación surgirá el empeoramiento de la situación puesto en evidencia por el desequilibrio que existe entre ambos cónyuges. Cuando la norma alude a "su vínculo matrimonial y su ruptura" hay que tener en cuenta la situación durante la convivencia y luego del divorcio ya que es con esta sentencia que termina el matrimonio o para utilizar los términos del art. 441, que se produce su ruptura. Queda la duda cuando los esposos, antes del divorcio, han mantenido una separación de hecho prolongada porque por una parte, habrá que analizar el alcance de la expresión " ruptura " referida al vínculo matrimonial y por otra parte, será necesario tener en cuenta si durante ese lapso pudo haberse agravado el desequilibrio.

Pellegrini entiende que habrá que tener en cuenta el desequilibrio económico manifiesto debe ser apreciado al momento de la ruptura de la convivencia y cita una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de España en ese sentido. En realidad, según mi parecer, ha habido una imprecisión de técnica legislativa al utilizarla palabra ruptura cuando se alude al vínculo matrimonial ya que este termina con el divorcio. El cese de hecho de la vida en común que se origina con la separación no será relevante a los efectos de determinar la procedencia de la compensación económica porque el análisis comparativo debe efectuarse al momento del divorcio y no antes y la situación en la que se encuentren durante la convivencia y la que deberán afrontar después de la sentencia es la que determinará si resulta viable establecer una compensación económica. Coincide con esta opinión Sambrizzi cuando destaca que resultan necesarios dos requisitos: "que el matrimonio haya restado posibilidades de desarrollo económico al cónyuge en cuestión y que, además, en razón del divorcio haya sufrido el desequilibrio que requiere la disposición en análisis”.

g) Determinación de la compensación económica y plazo para su reclamo La determinación de la compensación económica puede tener lugar por el acuerdo voluntario de los cónyuges o por sentencia judicial. Es sabido que cuando el divorcio se peticiona en forma conjunta debe estar acompañado por un convenio regulador de los efectos que la sentencia producirá. Dentro de la temática que debe incluirse en ese convenio regulador, por imperio del art. 439, se encuentran las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges. En este supuesto, serán los propios cónyuges los que establezcan si resulta procedente que uno de ellos reciba una compensación económica y las condiciones en cuanto a su duración y cumplimiento. También del convenio regulador puede surgir la voluntad coincidente de los esposos manifestando que ninguno de ellos podrá ser acreedor de la compensación económica porque no se presentan los requisitos exigidos para su procedencia. Cuando la petición de divorcio es individual, lo más probable es que no haya acuerdo sobre las cuestiones conexas con el divorcio y será imprescindible que el cónyuge demandante acompañe una propuesta de convenio regulador. Dentro de esta propuesta puede ser incluida la pretensión de reclamar la compensación económica.

En caso de haber concretado esta manifestación, el cónyuge demandado puede aceptar tal pretensión con lo que la cuestión concluirá con un acuerdo de voluntades. Cuando el otro esposo no se avenga a realizar la compensación, será necesario que el cónyuge que la pretenda plantee una demanda específica y por separado del juicio de divorcio. En tal caso deberá argumentarse y probarse la existencia de los requisitos mencionados en los apartados precedentes para la procedencia de la compensación económica. La sentencia a dictarse en ese pleito resolverá al respecto y en caso de hacer lugar a la pretensión determinará la procedencia de la compensación, su cuantía y la forma de cumplimiento. Otra alternativa es que en la propuesta de convenio regulador nada se haya expuesto respecto de la pretensión de la compensación económica. Ello no es obstáculo para que pueda plantearse con posterioridad a la sentencia de divorcio una demanda en ese sentido que deberá interponerse ante el juez del último domicilio conyugal que es el mismo que debe entender en el divorcio conforme Io establecen los arts. 719 y 717 del CCCN. Solo existe un límite temporal para hacerlo ya que la última parte del art. 442 establece que: "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. No es necesario que la sentencia haya sido notificada y eventualmente que se encuentre firme ya que la norma fija como fecha de inicio del cómputo del plazo el día en que se dictó dicha sentencia. Resulta cuestionable que no se requiera que la sentencia haya sido notificada porque de ello resultará que el plazo habrá comenzado a correr sin que uno o ambos cónyuges tengan conocimiento de esta situación. La caducidad es un instituto que sirve para consolidar una situación jurídica determinada impidiendo que en el futuro pueda ser cuestionada y es razonable que se haya fijado un plazo para interponer la demanda de compensación económica. Pero la caducidad la sufre un legitimado para actuar que no realiza el acto previsto dentro del plazo establecido y ello sucede cuando se tuvo conocimiento de la posibilidad de obrar, pero no cuando se ignoraba que esta situación podía presentarse. Hubiera sido más adecuado que el plazo tuviera su inicio al notificarse la sentencia a cada cónyuge. No será imprescindible que la sentencia se encuentre consentida ya que las posibilidades de apelación son limitadas aI no existir ningún requisito en cuanto a la duración del matrimonio y a situaciones de hecho que pudieran ventilarse dentro del proceso. Solo se exige que, cuando la petición es unilateral, se acompañe la propuesta de convenio regulador.

Como todo plazo legaI su determinación es discrecional del legislador y los seis meses de duración podrán ser aceptados o parecer exiguos como se sostuvo en las "XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" donde se recomendó que el plazo debía ser de un año.

h) Irrelevancia delas conductas de los cónyuges El sistema objetivo que ha implantado el nuevo Código Civil y Comercial como única forma de obtener el divorcio no permite que durante su tramitación se analice y juzgue la conducta de los cónyuges como posibles causantes de la ruptura matrimonial. Lo mismo sucede cuando se pretende la determinación de la compensación económica en forma judicial ya que dentro de las pautas para su procedencia y para fijar su cuantía no se encuentran mencionadas las posibles conductas de los cónyuges. Sin embargo, Ocampo opina al referirse al inc. b) del art. 442 que menciona como pauta la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a los hijos durante la convivencia, "que es el único que introduce un matiz subjetivo en las pautas que se le dan al juez para establecer el monto de la compensación" y agrega más adelante que esto " importa un análisis de conductas". La demostración de esta dedicación no necesariamente pondrá de manifiesto una inconducta conyugal al estilo de las que permitían en el régimen anterior obtener una declaración de culpabilidad. De esta manera el desequilibrio manifiesto con la consiguiente desventaja en que ha quedado uno de los cónyuges se analizará de manera objetiva sin que resulte relevante la conducta que se han mantenido durante la vida matrimonial. Tampoco se podrá cuestionar que el propio esposo que pidió el divorcio es quien queda en condiciones de reclamar la compensación por haberse ocasionado de ese modo el desequilibrio entre ellos. Pero estas premisas no implican que el tratamiento de la compensación deba prescindir totalmente del comportamiento de los cónyuges. Así puede suceder que el cónyuge violento, no trabajador, vicioso y como tal artífice de la ruptura matrimonial pero que queda en situación más perjudicada con relación al otro cónyuge pretenda una compensación económica. Si se atiende exclusivamente a la letra de la ley, no habría ninguna posibilidad de argumentar en contra de esa pretensión al tratarse del análisis objetivo del desequilibrio. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que uno de los cónyuges, frente a unas circunstancias de hecho como las señaladas, plantee el ejercicio abusivo del derecho porque excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, tal como lo autoriza el art. 1º del CCCN.

Al esgrimir el demandado esta defensa podrá invocar y probar la inconducta del cónyuge demandante con el consiguiente juzgamiento del comportamiento asumido por cada cónyuge. La sentencia, si considera probadas estas cuestiones de hecho, podrá rechazar la demanda por la fijación de la compensación económica en base al ejercicio abusivo del derecho en que incurrió el accionante, pero ello no modifica en modo alguno el carácter objetivo del divorcio. Esto es así, porque las conductas de los cónyuges no serán relevantes en cuanto al pedido de divorcio pero pueden tener incidencia en la atribución del hogar, en el cuidado de los hijos, en el régimen de comunicación con los hijos y también, como queda expresado, en la determinación de la procedencia de la compensación económica.

i) Forma de cumplimiento Dentro de este parágrafo se han de considerar dos situaciones diferentes: por una parte el aspecto temporal de la compensación económica y por la otra, la manera de hacer efectivo el pago de esa compensación. Sobre la primera cuestión el art. 441 establece: " Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado ... " Tanto en caso de acuerdo entre los cónyuges como cuando se dicta una sentencia haciendo lugar a la demanda de compensación económica, se debe establecer la forma en que deberá ser cumplida. Una de las alternativas es mediante una prestación única que recomponga en forma inmediata el equilibrio entre los ex cónyuges. Otra de las posibilidades es que se brinde una renta por un tiempo determinado que permita al cónyuge beneficiario restablecer su capacidad laboral en ese lapso para quedar de ese modo equilibrado con el otro cónyuge. Finalmente, y como situación de excepción, es posible que se acuerde una renta por un plazo indeterminado. Ello podrá tener lugar cuando ya no exista la posibilidad de recuperarse el equilibrio entre los cónyuges. El esposo que por su edad, su salud o su falta de capacitación no pueda subvenir sus gastos o Io puede hacer de modo insuficiente mientras que el otro tiene una plena aptitud para seguir generando ingresos, podrá ser beneficiario de una compensación por tiempo indeterminado. En este último supuesto se diluyen las diferencias con una prestación alimentaria ya que la compensación periódica e indefinida en el tiempo tendiente a conjurar el desequilibrio se asemeja en su naturaleza jurídica a los alimentos pero no se identifica porque no guarda relación ni con la inocencia ni con la necesidad.

En cuanto a la segunda cuestión, es decir, la manera de hacer efectiva la compensación, el mismo art. 441 dispone: Puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez". En realidad, esta ejemplificación resulta ser meramente enunciativa ya que tanto las partes pueden convenir el modo en que se va a satisfacer la compensación como el juez puede apartarse de Io expuesto en la norma. Con una cierta imprecisión técnica alude a que puede pagarse en dinero, pero nada se dice sobre la posibilidad de que la compensación sea satisfecha mediante la entrega de bienes en propiedad; a pesar de esa omisión nada impide que así Io acuerden los cónyuges o Io resuelva el juez. En el caso del usufructo hay que tener en cuenta que puede resuItar del convenio entre los cónyuges pero nunca puede ser decidido por el juez por cuanto el art. 2133 del CCCN Io prohíbe en forma expresa. Cuando en el convenio se establezca la compensación por una prestación única a cumplirse no en forma inmediata sino dentro de un plazo o bien si se trata de una renta por tiempo determinado o indeterminado, el juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales para su aprobación, conforme lo permite el art. 440 del CCCN. Y aunque la norma citada no lo contemple, también el juez cuando fije la compensación puede imponer garantías reales o personales para su cumplimiento. En caso de incumplirse con el pago de la compensación en cualquiera de las formas en que se haya determinado, dará lugar o bien a la ejecución del convenio homologado o bien a la ejecución de la sentencia dictada.

j) Pautas para la fijación judicial de la compensación económica Cuando no ha sido posible que los cónyuges acordaran en el convenio regulador la compensación económica y ello deriva en un reclamo judicial, las pautas para determinar su procedencia y eventualmente su cuantía se encuentran enumeradas en el art. 442 del CCCN. Debe tenerse en cuenta que esta enunciación no impide que el juez pueda tomar otras pautas en consideración, como podría ser la duración del matrimonio. Todas estas circunstancias de hecho serán evaluadas en forma conjunta por el juzgador ya que guardan una íntima relación entre ellas, a fin de establecer si en un caso particular existe el desequilibrio manifiesto y cómo se recompone la situación entre los ex cónyuges. El inc. a) del art. 442 establece: "el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio ya la finalización de la vida matrimonial".

La situación al casarse puede ser un indicio para verificar luego cómo han evolucionado los patrimonios personales. Este estado inicial puede ser acreditado por cualquier medio de prueba pero resuItará en forma indubitada de la convención matrimonial cuando en ella se ha hecho constar la designación y el avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y la enunciación de las deudas, conforme lo autoriza el art. 446, incs. a) y b) del CCCN. El otro punto de comparación no resulta claro porque se alude a la finalización de la vida matrimonial. Esta expresión puede referirse al momento en que cesó la convivencia o al dictado de la sentencia de divorcio y entre estas dos situaciones puede haber transcurrido mucho tiempo con la consiguiente variación económica de cada uno de los esposos. En los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se alude concretamente al "análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento del divorcio ...” Sin embargo esa expresión no ha sido mantenida en el texto del inciso que se comenta y puede existir la duda, aunque parece más realista a estos fines tomar en cuenta el momento en que dejaron de vivir juntos, sobre todo porque de acuerdo al art. 480, párr. 20, si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. También relacionada con la situación patrimonial, si los cónyuges estaban sometidos al régimen legal supletorio de comunidad, entre el momento de la sentencia y la liquidación del régimen puede haber un lapso considerable y recién en esa oportunidad se conocerá con certeza la situación patrimonial, porque hasta entonces cada cónyuge tendrá un derecho indiviso sobre los bienes gananciales y no podrá disponer de ellos con su sola decisión. La determinación de la compensación económica y la liquidación de la comunidad tramitarán por juicios diferentes y estarán sujetos a distintos tiempos de tramitación ya que el primero debe interponerse dentro de los seis meses de dictada la sentencia de divorcio mientras el segundo no tiene previsto un plazo de caducidad para su inicio. Esta diferencia puede provocar que al dictarse la sentencia en la demanda de la compensación todavía no se haya liquidado la comunidad y por el Io, la situación patrimonial al fin de la vida matrimonial no podrá determinarse con precisión y aunque ya se conozcan los bienes ganancia les no podrá cada cónyuge disponer de ellos hasta que se concrete la partición. En tal caso, podría fijarse una compensación temporal hasta que se termine el proceso de liquidación de la comunidad, si los bienes que cada cónyuge recibirá permiten mantener el equilibrio entre ellos. Pero como esta no es la única pauta a considerar, aunque cada cónyuge reciba bienes equivalentes en la liquidación de la comunidad, igualmente puede darse el desequilibrio que justifique la compensación económica.

Sambrizzi afirma que: "En el supuesto de que el esposo que requiere la compensación económica tuviera bienes improductivos que, por tal razón, no contribuyen a atender sus necesidades, se debe ser muy prudente para resolver sobre la fijación o el rechazo de la compensación. Es que si bien improductivos, esos bienes pueden ser muy valiosos, lo que podría llevar al rechazo del requerimiento. Supongamos, por ejemplo, que el requirente posea una importante colección de cuadros u otros objetos de arte que no le produzcan renta alguna, pero que su producido en caso de venderlos alcanzara con creces a satisfacer sus necesidades; en tal supuesto, creemos que no resultaría lógico que el otro esposo debiera hacerse cargo del pago de una compensación económica". Sin embargo, ese razonamiento merece, según mi parecer, dos objeciones. La primera es que parece sustentarse en una asimilación entre la compensación y los alimentos y ya se ha expresado que el fundamento de ambas es diferente. Y en segundo término porque esta es una de las pautas a tener en cuenta y no la única y de su comparación con las otras puede surgir el desequilibrio entre los cónyuges que justifique la compensación. El inc. b) establece: "La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia ya la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio ". Es indudable que la crianza y educación de los hijos se relaciona con el deber de asistencia y alimentos que pesa sobre los progenitores, situación que en esencia no varía después del divorcio. No hay dificultades para considerar esta situación cuando se trata de hijos menores de edad, de mayores que no han superado los veintiún años y también los que se encuentren en un período de capacitación hasta sus veinticinco años de edad (arts. 658, 662 y 663, CCCN). Estas tareas pueden haber sido causa del desequilibrio resultante porque no se pudo dedicar a generar bienes o a la capacitación profesional y la dedicación posterior al divorcio será un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la compensación. También será tenida en cuenta la dedicación posterior al divorcio y allí resultará relevante la atribución del cuidado de los hijos en forma conjunta en sus variantes de alternada o indistinta o el cuidado unipersonal y el régimen de comunicación que se establezca para los hijos. Hasta aquí se ha analizado el caso de los hijos comunes al matrimonio que se divorcia; pero puede suceder que existan hijos del cónyuge peticionante que convivían con ambos y que luego del divorcio sigan bajo su cuidado exclusivo o bien que se trate de hijos del otro cónyuge. En tal supuesto, hay que tener en cuenta que de acuerdo al art. 455 el deber de contribución alcanza a cubrir las necesidades de los hijos menores, con

discapacidad o con capacidad restringida de uno de los cónyuges que conviven con ellos. Esta pauta servirá para analizar la dedicación anterior al divorcio, pero no la posterior ya que es probable que sobre los hijos del otro cónyuge ya no exista dedicación a su cuidado y educación. El inc. c) se refiere a la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. Estos factores incidirán decisivamente en la determinación de la existencia de un desequilibrio entre los cónyuges y en las posibilidades de desarrollo luego del divorcio. Un cónyuge que ya ha pasado cierta edad o que tiene la salud quebrantada tendrá menos chances de mejorar su situación frente al otro esposo que todavía se encuentra sano y en la plenitud de sus medios. Su ponderación dependerá de las circunstancias de cada caso particular y esta pauta junto con las restantes hará imprescindible una evaluación integral de las condiciones en que se produjo el desequilibrio y las alternativas para restaurarlo a través de la compensación económica. El inc. d) alude a la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica. Una aclaración necesaria respecto de la redacción de este inciso que se refiere a que la mención del "acceso a un empleo" cuando en realidad debió aludir a cualquier actividad por la que se obtenga una retribución. No podría interpretarse de otro modo porque obligaría al absurdo de descartar otras tareas que se hagan en forma independiente ya sea de manera personal o a través de una actividad empresaria. El análisis de estas circunstancias debe ser rea lista ya que, por ejemplo, el hecho de que uno de los cónyuges haya obtenido un título profesional no le garantiza que luego de varios años de dedicación al hogar, le sea posible acceder fácilmente a un empleo. Lo que la norma no explicita pero que también debe ser tenido en cuenta es la capacitación laboral y el empleo del cónyuge que debería prestar la compensación ya que también tendrá incidencia en su determinación o bien en su cuantía. El inc. e) menciona la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. Ya se hizo referencia que este mismo tipo de actividad en el Código Civil español y en el Código Civil catalán, cuando los cónyuges estaban casados bajo un régimen de separación de bienes, daba la posibilidad de pedir una compensación económica independientemente de la pensión compensatoria. Como nuestro derecho no ha efectuado esa diferenciación y la compensación económica puede ser requerida cualquiera sea el régimen patrimonial al que

estuvieron sometidos los cónyuges, esta pauta es de indudable trascendencia a fin de determinar su procedencia y eventualmente su cuantía. La colaboración tiene que haber sido significativa o mantenerse en el tiempo Io suficiente como para que haya redundado en un beneficio para el otro cónyuge. Este comportamiento es habitual dentro del proyecto de vida en común y de la ayuda que deben prestarse los esposos durante la vida matrimonial. Al anal izar esa conducta será necesario establecer si el cónyuge ha sido retribuido debidamente, ha percibido una remuneración insuficiente o simplemente nada se le ha pagado. En el primer supuesto, la colaboración carecerá de importancia porque el cónyuge que la prestó ha recibido la correspondiente contraprestación. Por el contrario, resulta significativa cuando Io ha hecho sin recibir retribución o con una retribución insuficiente. En estos casos significa que uno de los esposos se ha beneficiado con el aporte en trabajo del otro y esta circunstancia será determinante para establecer la procedencia de la compensación. Por último el inc. f) hace alusión a la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un bien arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La atribución de una vivienda constituye una de las cuestiones más problemáticas en caso de divorcio y por ese motivo ha merecido un tratamiento pormenorizado en los arts. 443 a 445 del CCCN. Sin perjuicio de ello, si la vivienda ha sido atribuida al cónyuge que reclama la compensación habrá que anal izar si todavía se presenta el desequilibrio entre ambos esposos ya que esta circunstancia puede colocar a uno de ellos en una situación ventajosa respecto del otro. Al hacer mención el inciso a que la vivienda atribuida puede ser ganancial, propia o arrendada está remitiendo al art. 444 y allí se contempla la posibilidad de que quien la ocupa pueda ser obligado a pagar una renta compensatoria al otro cónyuge. En el caso de que se atribuya un inmueble arrendado, el cónyuge tiene derecho a permanecer hasta el vencimiento del contrato y se mantiene la obligación de pago original, Io que puede motivar que tengan que ser contempladas todas esas circunstancias para establecer si hay o no desequilibrio entre los cónyuges. Además, tanto en caso de la atribución de la vivienda ganancial o propia, el juez debe fijar un plazo de su duración y Io mismo ocurre al fin del contrato de locación.

Lo que no se ha explicitado es la posibilidad de replantear la cuantía de la compensación luego de haber vencido esos plazos ya que, al no gozar el cónyuge de la vivienda, el desequilibrio puede haberse agravado. También puede suceder que el derecho sobre la vivienda atribuida cese por haber ocurrido alguna de las causas mencionadas en el art. 445, incs. b) y c), con la consiguiente consecuencia mencionada en el párrafo anterior. Si se interpreta que una vez fijada la compensación no cabe su modificación por las circunstancias sobrevinientes, el cónyuge que tuvo que dejar la vivienda no merecerá amparo legal. Por el contrario, si resulta admisible el replanteo por haber variado las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira al determinar la compensación, será posible requerir una revisión de su cuantía. Las posibilidades de revisión se analizan en el apartado siguiente.

k) Modificación y cese de la compensación económica En el caso de los alimentos posteriores al divorcio se han establecido expresamente las causas por las que termina este derecho conforme resulta del penúltimo párrafo del art. 434. Lo mismo sucede con el cese de la atribución de la vivienda tal como Io establece el art. 445. Con una diferente técnica legislativa, nada se ha resuelto en forma expresa respecto de la posible modificación y cese de la compensación económica. Esta deficiencia provoca incertidumbre acerca del procedimiento a seguir cuando han variado las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira al conceder la compensación o bien cuando ocurre un hecho significativo que pudiera motivar su cese. Pueden haber sucedido hechos sobrevinientes, cuando la compensación no se abona en un solo acto sino que se prolonga en el tiempo, que modifiquen en forma sustancial las circunstancias que justificaron su aplicación y al no haberse cancelado la prestación o al estar determinados pagos extendidos en el tiempo esos hechos resultarán relevantes. De estas circunstancias puede resultar un agravamiento del desequilibrio o su disminución y eventualmente la restauración de la paridad entre los ex cónyuges. La solución a estas cuestiones parece encontrarse en la segunda parte del art. 440 que dispone: " El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente ". Por ello, tanto si la compensación fue pactada en el convenio regulador o fue determinada por la sentencia dictada en el juicio, será posible plantear su revisión y tanto podrá requerirla el cónyuge beneficiario de la compensación

como el obligado a su pago. En cuanto a las circunstancias que pueden motivar el cese de la compensación es posible aplicar analógicamente los motivos que determinan tanto el fin de los alimentos como de la atribución de la vivienda. Debido a ello si desaparece la causa que la motivó, si contrae matrimonio o vive en unión convivencia I o incurre en alguna de las causales de indignidad, o vence el plazo establecido en el convenio o en la sentencia, se producirá el cese de la compensación económica. De lo contrario, sería admitir un ejercicio abusivo del derecho por parte del cónyuge beneficiario luego de haber sucedido uno de los hechos mencionados. La duda que subsiste es la mención que se hace en el art. 434 a que cesa el derecho a los alimentos cuando el beneficiario vive en una unión convivencial ya que esta se configura recién después de dos años de vida en común conforme lo impone el art. 510, inc. e) del CCCN. Entiendo que esta imprecisión técnica no permite sostener que podrá seguir gozando de la compensación periódica quien mantiene una vida marital de hecho pero que todavía no ha alcanzado los dos años de antigüedad. Ante estas circunstancias, nuevamente se tendría que acudir al ejercicio abusivo del derecho previsto en el art. 10 del CCCN. Otra causa de cese que no se encuentra enunciada en el Código Civil y Comercial de la Nación es la muerte del beneficiario de la compensación que se extiende en el tiempo ya que habrá desaparecido la persona que la recibe. Por el contrario, la muerte del obligado al pago no extingue la obligación sino que se transmitirá a sus herederos como una deuda que tenía el causante.

l) La compensación económica como causa de pérdida del derecho a reclamar alimentos Los alimentos de toda necesidad que con posterioridad al divorcio puede reclamar un cónyuge no resultan procedentes si se ha recibido una compensación económica conforme lo dispone el art. 434, inc. b) del CCCN. Resulta evidente que si se ha recibido un bien para restablecer el desequilibrio producido entre los cónyuges ya no estará en un estado de indigencia que posibilite el reclamo alimentario. Es posible que entre el reclamo de la compensación y la sentencia condenatoria medie un lapso prolongado durante el cual un cónyuge se encuentre sin bienes y sin posibilidad de procurárselos. En tal supuesto, podría fijarse una cuota de alimentos provisoria hasta que se dicte sentencia en el juicio que se reclama la compensación económica y esta

se haga efectiva. Así ha sido resuelto en el fallo citado cuando se hizo referencia a los alimentos entre cónyuges. Sin embargo, a poco que se analice con más detalle esta causa de extinción, puede resultar injusta e injustificada la pérdida del derecho a reclamar alimentos estando en indigencia porque se recibió una compensación económica. Resulta evidente que no pueden coexistir simultáneamente los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio y la compensación económica, sino que su procedencia podría ser sucesiva. No hay dudas acerca de la precedencia de los alimentos y la posterior compensación económica. Lo que origina dificultades es el caso inverso; es decir que se haya recibido la compensación y luego se reclamen los alimentos de toda necesidad. Puede haber sucedido que el dinero o el bien entregado se consumió o se perdió o que la prestación periódica se extinguió por el cumplimiento del plazo fijado y luego el cónyuge que la recibió cae en un estado de indigencia. Si se aplica literalmente la norma, carecería del derecho a efectuar ese reclamo porque no resulta procedente una acción alimentaria en ese supuesto. A pesar de ello, el estado actual de imposibilidad de cubrir las necesidades de subsistencia es lo relevante. Si antes tuvo bienes o recibió una compensación económica no guarda relación con la posibilidad de reclamar los alimentos de toda necesidad. Otro ejemplo bastará para demostrar la irrazonabilidad de la norma. Si un cónyuge casado bajo un régimen de comunidad recibe a su liquidación una cuantiosa fortuna luego del divorcio y por eso no reclama la compensación económica y después pierde esos bienes quedando en un estado de indigencia, conserva el derecho a reclamar los alimentos de toda necesidad. Ahora bien, si perdió los bienes recibidos en la compensación económica y luego cae en la indigencia, no puede reclamar alimentos. Este diverso tratamiento de situaciones idénticas de indigencia, hacen viable el planteo de inconstitucionalidad respecto de esta disposición ya que implica una desigualdad ante la ley.

26. LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA La determinación del cónyuge que continuará habitando en el inmueble donde residieron hasta la separación, es una de las cuestiones más arduas de resolver en materia de divorcio ya que, por lo general, no se cuentan con bienes suficientes o bien porque median cuestiones afectivas y personales que la dificultan. En caso de desacuerdo, será necesario acudir a la resolución judicial y uno de los esposos peticionará la atribución de esa vivienda a su favor.

Se puede requerir la atribución provisional de la vivienda conforme Io autoriza el art. 721 del CCCN. Aunque la medida provisional no haya sido solicitada, el pedido puede hacerse al demandar el divorcio y recaerá sobre un inmueble que sea propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial aunque esta situación resultará importante al momento de decidir, porque si se ha peticionado sobre un bien propio, este elemento no será decisivo, pero sí tendrá que ser tenido en cuenta al evaluar la situación general. El magistrado, al momento de resolver, deberá decidir sobre la procedencia de la atribución de la vivienda, determinará el plazo de su duración y los efectos que producirá. A tal fin, el art. 443 del CCCN brinda las pa utas que, entre otras, tendrá que tomar en cuenta el juez: a) la persona a quien se le atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Generalmente se resolverá en forma conjunta la atribución de la vivienda con la determinación del cuidado de los hijos, ya que se influyen recíprocamente esas decisiones. La dificultad para procurarse una vivienda, así como la edad y salud, son elementos esenciales al momento de resolver la procedencia de la atribución de la vivienda. Y también se deberá valorar la posible existencia de otros integrantes del grupo familiar que deberán residir en ese inmueble para procurar que no se les perjudique con esa decisión. También podrá ser considerado si la vivienda forma parte de la remuneración de uno de los cónyuges, o si en ella se realiza una actividad remunerada, porque son elementos que incidirán en la decisión judicial. Respecto de la titularidad del bien donde se encuentre radicado el hogar conyugal y que debe ser atribuido, pueden presentarse diversas situaciones. Una de ellas tiene lugar cuando el ex cónyuge es el único titular del inmueble ya sea este propio o ganancial si estaban sometidos al régimen de comunidad o personal si se trataba del régimen de separación de bienes. También puede suceder que el inmueble sea de titularidad de ambos cónyuges con el carácter de ganancial o propio o bien personal de ambos si estaban en un régimen de separación de bienes. Otra alternativa es que el bien sea de propiedad de un tercero pero que se encuentra locado a uno de los cónyuges. En estos supuestos reseñados no hay dificultad alguna en atribuir la vivienda a uno de los cónyuges, con la salvedad en el último caso de que será por el plazo contractual y seguirán rigiendo las responsabilidades pactadas tanto respecto del alquiler como de las garantías ofrecidas.

Distinta es la situación que se presenta cuando el inmueble se encuentre en condominio con un tercero porque este es ajeno al conflicto conyugal y su derecho como propietario no puede ser enervado por la atribución de la vivienda. Junto con la atribución de la vivienda el magistrado puede fijar, si así ha sido peticionado, una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del otro cónyuge, y en tal sentido será relevante cuando se trata de un bien propio. Además, puede decidir que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos o que no sea partido ni liquidado cuando se trate de un inmueble ganancial o propio en condominio entre los cónyuges. Como toda decisión sobre bienes registrables, para quesea oponible a terceros deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Como se señaló precedentemente, en el caso de que la vivienda sea alquilada y se la atribuya al cónyuge no locatario, esta asignación le confiere el derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato pero subsistirán tanto la obligación de pago como las garantías que allí se estipularon (art. 444, CCCN). La atribución judicial de la vivienda no es definitiva, sino que cesa por el cumplimiento del plazo fijado por el juez o por el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación, o por haber incurrido en las causas de indignidad sucesoria (art. 445, CCCN). Todas estas razones justifican la finalización de la situación excepcional que se produce cuando uno de los cónyuges se ve beneficiado con la atribución exclusiva de la vivienda familiar.

27. LOS ALIMENTOS FIJADOS JUDICIALMENTE Y PACTADOS Hay que tener en cuenta que los alimentos entre cónyuges después del divorcio constituyen una situación verdaderamente excepcional, ya que solo podrán tener lugar en los casos taxativamente mencionados en la ley o bien cuando así Io han convenido los cónyuges (art. 431 , CCCN). Ello es así porque al no existir declaración de culpabilidad porque no se juzga el comportamiento conyugal, la legislación propugna que luego del divorcio, cada ex cónyuge arbitre los medios para su propia subsistencia. En el caso de existir acuerdo entre los cónyuges para prestarse alimentos luego del divorcio, habrá que atenerse a las pautas convenidas en el convenio regulador (art. 434, in fine, CCCN). Cuando no hubiera convención sobre este aspecto, los alimentos después del divorcio solo serán procedentes en dos supuestos.

a) Alimentosa favor del cónyuge enfermo En inc. a) del art. 434 establece que los alimentos pueden ser fijados aun después del divorcio a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse. El fundamento que se infiere de esta norma se encuentra en la subsistencia del deber de asistencia que existe entre los esposos y que perdura luego de la disolución del matrimonio. El antecedente claro de esta disposición se remonta al art. 203 del CC derogado que contemplaba la posibilidad de requerir la separación personal por las alteraciones mentales graves y permanentes, el alcohol ismo o la adicción a las drogas, con el consiguiente deber alimentario a favor del enfermo (art. 208, CC). En la nueva normase ha ampliado su alcance al no mencionar en forma pormenorizada las enfermedades que pueden ser invocadas para requerir los alimentos, con Io que queda comprendida cualquier afección que reúna los requisitos que la disposición exige.

1- Requisitos Estos son que la enfermedad sea grave, preexistente al divorcio y que le impida auto sustentarse. En realidad, el cumplimiento del primer requisito se debe relacionar con el último; es decir que la enfermedad debe hacer imposible que el afectado pueda cubrir sus necesidades mediante su trabajo. Por ejemplo, una enfermedad que produzca una atrofia motriz, es sin duda, grave, pero si el trabajo que realiza el ex cónyuge es de carácter meramente intelectual, no encuadraría dentro de las posibilidades de reclamo porque no sería un obstáculo para procurarse su sustento. Por lo tanto, la gravedad de la enfermedad resultará, no de la afección en sí misma, sino de la consecuencia que produzca al imposibilitar cubrir sus necesidades. En cuanto a la preexistencia al divorcio es un recaudo razonable porque lo que se procura es que a pesar de la disolución del matrimonio no pueda un ex cónyuge liberarse de la suerte que el otro corra, cuando la causa se encontraba presente antes de la disolución del matrimonio. Esta es otra manifestación de la perdurabilidad del deber de asistencia material aunque yo no sean esposos. Así lo ha reconocido la doctrina 17 y la jurisprudencia que ya se ha dictado con relación al nuevo Código Civil y Comercial.

La duda que surge respecto de este requisito se presenta cuando la enfermedad existía desde antes del divorcio pero no había todavía adquirido la gravedad que le impidiera auto sustentarse. Valga otro ejemplo; un cónyuge estaba afectado de un cáncer que al tiempo del divorcio estaba controlado y se agrava con posterioridad a la disolución del matrimonio. Si se interpreta literalmente la letra del artículo parece indicar que todos los requisitos deben estar cumplidos antes del divorcio por lo que, en el caso planteado, no tendría andamiento el reclamo alimentario. Sin embargo, una interpretación integradora del deber de asistencia y de la consiguiente protección de la persona afectada, hacen posible, con sustento en los arts. 10 y 20 del CCCN, considerar que en el caso de una enfermedad grave y preexistente pero que al tiempo del divorcio no le impide cubrir sus necesidades, si luego resulta ser invalidante, serán procedentes los alimentos. Respecto del último de los requisitos, esto es, que le impide auto sustentarse, resulta claro al exigir que los alimentos sean imprescindibles para cubrir las necesidades del reclamante. Se da por supuesto en la norma que el alimentado obtenía sus recursos mediante una actividad personal y que a raíz de la enfermedad ya no puede seguir haciéndolo. Por ese motivo, aunque la enfermedad fuera invalidante no cabe el reclamo de alimentos si el ex cónyuge que la sufre tiene bienes o rentas que le permitan cubrir sus necesidades sin recurrir al aporte del otro cónyuge ya que la subsistencia del deber de asistencia luego del divorcio es excepcional.

2- Cuantía de la prestación En el caso de ser procedente el reclamo alimentario, la cuota no solo debe tener una cuantía que satisfaga los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los que requiera la atención de la enfermedad. Ello es así porque la cobertura de las necesidades del alimentado debe ser integral y no puede quedar desligada de la situación de hecho en la que este se encuentra (art. 451). Por ese motivo, cuando el al i mentado tenga ingresos o bienes pero que resulten insuficientes para cubrir esos gastos, el reclamo alimentario será procedente en la medida de Io faltante.

Esto significa que, en este supuesto, deberán ser tenidos en cuenta los recursos con los que cuente el ex cónyuge alimentado para fijar el monto de la cuota alimentaria. Es claro que este objetivo debe ser cumplido en la medida en que los recursos del alimentante lo permitan.

3- Subsistencia de la obligación Mejorando la técnica legislativa con relación al art. 208 del CC derogado que se refería a una carga de la sucesión, ahora se dispone que si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. Se trata de una deuda que tenía el ex cónyuge fallecido y que perduraba al tiempo de su muerte, por Io que integrará el pasivo de la herencia transmitida a sus herederos. Estos deberán afrontar la continuación del pago de los alimentos con los bienes hereditarios ya que, como regla, no existe responsabilidad personal del heredero por las deudas del causante conforme Io dispone el art. 2317 del CCCN. La dificultad que se presenta en este caso se encuentra en la indeterminación temporal de la vigencia de esa obligación alimentaria y por ello, de la posibilidad de destinar bienes suficientes para que sea satisfecha. Como a los herederos se le deben entregar los bienes luego de cancelado el pasivo (art. 2359) será una cuestión sometida a resolución judicial la determinación de los bienes que deben quedar afectados al cumplimiento de la obligación alimentaria, antes de que los herederos puedan recibir el remanente de la herencia. Es claro que esta deuda no puede afectar la legítima de los legitimarios, porque aquella se calcula sobre el valor líquido de la herencia, es decir, del activo menos el pasivo, más el de los bienes donados computables para cada legitimario, conforme resulta del art. 2445. Por último, debe remarcarse que esta obligación alimentaria no se extingue en el caso de haber recibido una compensación económica ni su subsistencia guarda relación con la duración del matrimonio.

b) Los alimentos de toda necesidad 1- Requisitos para su procedencia El segundo supuesto de alimentos con posterioridad al divorcio surge a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tal como lo dispone el art. 434 en su inc. b). El antecedente de esta disposición es el art. 209 del CC derogado que tenía, en esta parte, una redacción similar a la actual.

El fundamento de esta norma también se encuentra en la subsistencia del deber de asistencia, aun después del divorcio de los cónyuges, ya que, a pesar de la disolución del matrimonio, no es posible permanecer indiferente frente a la imposibilidad material del ex cónyuge de cubrir sus necesidades mínimas de subsistencia. Son los llamados alimentos de toda necesidad que se presentan cuando uno de los ex cónyuges se encuentra en un estado de verdadera indigencia. No tiene bienes ni puede sustentarse, Io que provoca una situación de emergencia que debe ser satisfecha en virtud de la solidaridad que se mantiene en casos extremos como este entre los que estuvieron casados. Estos son los requisitos que deben ser acreditados para la procedencia del reclamo alimentario. No tiene relevancia, en principio, la causa que llevó a esta situación y no será posible analizar tampoco el comportamiento que ha tenido el ex cónyuge reclamante durante la vigencia del matrimonio debido al carácter objetivo del divorcio. La cuantía de la prestación tenderá a cubrir las necesidades de subsistencia sin considerar el nivel de vida que tuvieron los cónyuges durante el matrimonio ni la importancia de los recursos del alimentante. A pesar de esta argumentación que estimo correcta, se ha sostenido que " ... a los alimentos entre ex cónyuges no se los puede calificar de ningún modo como excepcionales (la ley no lo dice), lo que tampoco importa postular su concesión de manera automática ", y se agrega: “. el concepto de necesidad tiene que ser interpretado en un sentido amplio y que para decidir el caso corresponderá tener en cuenta la posición social, educación, títulos y capacitación del alimentista".

2- Pautas para la fijación de los alimentos de toda necesidad La propia norma establece las pautas que deberá tener en cuenta el juzgador para fijar los alimentos al remitir a los incs. b), c) y e) del art. 433. En este artículo se fijan las pautas para los alimentos durante la convivencia y la separación de hecho y los incisos mencionados se refieren a la edad y salud de los ex cónyuges, su capacitación laboral y las posibilidades de acceder a un empleo y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar. Estos elementos de juicio son relevantes porque permitirán establecer por una parte la procedencia del reclamo y por otro el alcance de los alimentos. También serán relevantes a los efectos de determinar si esta imposibilidad puede ser superada en un futuro cuando la edad y salud lo permitan y la capacitación laboral facilite el acceso a una actividad remunerada que lo aparte del estado de indigencia que exige la norma.

3- Limitación temporal del deber alimentario A pesar de cumplir con los recaudos mencionados en la disposición en análisis, el deber alimentario entre ex cónyuge no subsiste en forma indefinida, aunque perdure el estado de indigencia. Ello es así porque el mismo inc. b) del art. 434, establece que la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio. De esta manera se limita el deber asistencial que, aunque de modo excepcional, subsiste entre los ex cónyuges, al referirlo a una cuestión totalmente ajena al fin de la norma. Se trata, entonces, de un deber de asistencia temporal que es consecuencia de la atenuación que este deber ha sufrido en la nueva regulación legal. Sin embargo, si la disposición procura evitar que uno de los ex esposos quede en un estado de verdadera indigencia, no se advierte la relación que pueda existir entre la superación de ese estado mediante el aporte alimentario y la duración que tuvo el matrimonio. Si estuvieron casados por ejemplo dos años y luego del divorcio uno de ellos se encuentra en una situación de absoluta necesidad, la obligación alimentaria se mantiene conforme a la norma por dos años y luego se desentiende absolutamente de la suerte del ex cónyuge dejándolo en un desamparo total. Al tratarse de una situación extrema que guarda relación con un deber humanitario respecto de quien fue su cónyuge y que solo alcanza para cubrir las necesidades mínimas, según mi parecer, no existe razón que justifique el cese de la obligación alimentaria cuando se cumple un plazo totalmente desvinculado de la realidad actual del ex cónyuge. El presupuesto del artículo significa que el mero transcurso de un tiempo equivalente a la duración del matrimonio permite desligarse de cualquier reclamo que tienda a cubrir las más mínimas necesidades del otro esposo. Nuevamente acá será necesario interpretar esta norma en función de las directivas de los arts. 10 y 20 del CCCN para establecer la finalidad de la disposición y la debida protección del ex cónyuge que se encuentra en un estado de indigencia. Por el contrario, con un criterio que no compartimos, se ha afirmado: límite nos parece acertado, pues entendemos que el tiempo de convivencia matrimonial tiene que ser considerado como una pauta adecuada que restrinja el peso de la obligación alimentaria sobre el ex cónyuge". Como ya se ha señalado, la norma no brinda un margen para esa interpretación ya que impone el fin del deber alimentario por el solo transcurso del lapso equivalente a la duración del matrimonio. Tal forma de entender la norma sería válida si se hubiera contemplado esa situación como un elemento a tener en

cuenta para determinar si procede o no el fin de dicho deber asistencial, cosa que no ocurre en la norma vigente.

4- Cese del derecho cuando se ha recibido una compensación económica El mismo inc. b) del art. 434 dispone que los alimentos no proceden a favor del que recibe la compensación económica del art. 441. Resulta evidente que si se ha recibido un bien para restablecer el desequilibrio producido entre los cónyuges teniendo en cuenta la situación en la que se encontraba antes del divorcio y en la que quedó luego de disuelto el matrimonio, ya no estará en un estado de indigencia que posibilita el reclamo alimentario. Este tema ha sido anal izado al hacer referencia a la compensación económica por Io que allí se remite.

5- Causas de cese del deber alimentario Distintos supuestos permiten que en ambos casos excepcionales de alimentos entre ex cónyuges a pesar de la procedencia del derecho, estese extinga por circunstancias sobrevinientes. La pérdida de I derecho alimentario tiene lugar si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad y aunque el art. 434 no lo menciona, por el fallecimiento del alimentado. No puede haber duda acerca de la extinción del derecho alimentario cuando desaparece la causa que Io motivó ya sea porque se curó de la enfermedad y ahora puede auto sustentarse o porque ya no se encuentra en estado de indigencia. También es atinado el cese de este derecho cuando el beneficiario contrae matrimonio porque queda sometido al deber de asistencia del nuevo cónyuge y este tendrá vigencia respecto del enfermo o del indigente. Por el contrario, resulta imprecisa la causa referida al cese cuando el beneficiario vive en unión convivencial. En este aspecto es necesario diferenciar la simple convivencia de la unión convivencial ya que aquella refleja un mero comportamiento de hecho mientras que esta requiere el cumplimiento de los requisitos mencionados en el art. 510, en especial que la vida en común se haya mantenido por un período no inferior a dos años. Al hacer referencia la norma a que pierde el derecho alimentario quien vive en unión convivencia I está determinando que recién luego de dos años de vida en común con otra persona se extinguiría el derecho alimentario respecto del ex

cónyuge, lo que no resulta razonable y no guarda relación con la excepcionalidad de los alimentos post divorcio. Si lo que quiso delinearse fue que el derecho se pierde por la vida en común y no se deseaba hacer referencia al concubinato como lo disponían los arts. 210 y 218 del CC derogado, debió aludirse a la convivencia como causa de extinción del derecho alimentario y no a que vive en unión convivencial. Por ello, entiendo que si se presenta una convivencia que no alcance los dos años de antigüedad, podrá solicitarse el cese de los alimentos, quedando sujeto a la apreciación judicial la trascendencia y duración de la vida en común para ocasionar la pérdida de ese derecho. En cuanto a la remisión a las causales de indignidad, como estas son comportamientos de gravedad, deben configurar, en la medida en que resulten aplicables, motivos que extinguen el derecho alimentario.

c) Los alimentos convenidos El art. 434 finaliza disponiendo que si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas. Es sabido que con anterioridad a la reforma del nuevo Código Civil y Comercial existían discrepancias doctrinarias acerca de la naturaleza de los alimentos convenidos ya que, para una postura eran considerados alimentos convencionales rigiéndose enteramente por Io pactado y para otra, seguían siendo alimentos legales en los que el convenio lo único que evitaba era la extinción de ese derecho, pero sus consecuencias seguían siendo regidas por la ley. La norma que se comenta sienta el principio de que el convenio regulador establece las pautas a las que deberá sujetarse dicha obligación alimentaria entre los ex cónyuges. Si nada se acuerda en dicho convenio, es evidente que cesa la obligación alimentaria entre cónyuges luego de su divorcio, salvo en los dos casos excepciona les que se han comentado precedentemente. Por Io tanto, la subsistencia de este deberse genera como consecuencia de Io acordado en el convenio regulador. La dificultad interpretativa surge a partir de la expresión de la norma en tanto establece que se rige por las pautas convenidas. De ello parece inferirse que la caracterización de dichos alimentos ha sido considerarlos como convencionales con la consiguiente necesidad de regular todas las cuestiones referidas al cumplimiento de la prestación, a las posibilidades de su ejecución, a las vicisitudes que pueden originar su aumento, su disminución y eventualmente su cese.

Lo que no se encuentra resuelto, si se admite esta interpretación, es la solución a la que debe arribarse en caso de que se presente algunas de las cuestiones mencionadas cuando del convenio regulador no surja la solución expresa. La variación de la situación de hecho del alimentado no podrá justificar ni el incremento ni la reducción de la cuota pactada, si ello no ha sido previsto en el respectivo acuerdo y solo sería posible argumentar que se está ejerciendo el derecho en forma abusiva conforme Io autoriza el art. 10 del CCCN. Y si el deber alimentario surge del convenio, al no haber contraprestación debe ser considerado como una donación que cesa por la ingratitud de quien la recibe conforme Io autoriza el art. 1571 del CCCN, salvo que se hubieran previsto expresamente los supuestos de pérdida de este derecho. Esta solución ha sido avalada por parte de la doctrina: " En cambio, cuando la situación del acreedor no responde a los casos expresamente previstos en la norma y los alimentos se han fijado en ejercicio del libre juego de las decisiones persona les, la prestación, sus modificaciones y eventual extinción deberían regirse por las normas propias de los contratos, sin que resulten aplicables los principios derivados de la obligación alimentaria entre cónyuges, que para esos casos no está prevista ". Por el contrario, si se interpreta que el convenio regulador solo ha posibilitado la subsistencia del deber alimentario con posterioridad al divorcio, seguirán siendo alimentos de naturaleza legal y su eventual modificación o cese se regirá por las normas que rigen los alimentos entre los cónyuges. Por tal motivo, el hecho de referirse la última parte del art. 434 a que en este supuesto los alimentos se rigen por las pautas convenidas, debe ser interpretado como que no se ha definido la naturaleza de dichos alimentos y que si solo se ha determinado la cuantía de la prestación, se aplicarán las normas legales cuando no hay pacto en contrario dentro del convenio regulador. En un intento de fijar una posición intermedia entre las anteriormente señaladas se ha afirmado: " En consecuencia, y a tenor de lo delineado, se concluye que —de modo primordial—corresponderá atenerse a las cláusulas del acuerdo alimentario y a las reglas interpretativas del caso para elucidar la auténtica voluntad de las partes. No obstante, en todo aquello que no haya sido previsto en la convención, corresponderá la aplicación del régimen legal pertinente relativo a los alimentos entre cónyuges divorciados (art. 434 y conc., CCCN).

d) Conflicto por alimentos entre ex cónyuges y otros parientes obligados Una cuestión no resuelta en forma expresa en el nuevo Código Civil y Comercial es la prelación que debe existir entre el ex cónyuge y los parientes del alimentado en la prestación de dicho deber. Tampoco existía esa solución expresa en el régimen anterior, Io que había motivado diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.

Así se había distinguido entre los alimentos posteriores a la separación personal y al divorcio y en el primer supuesto se consideraban obligados en primer lugar a los cónyuges y subsidiariamente a los parientes, mientras que en el segundo estos debían cumplir con esta prestación antes que el ex cónyuge. Por el contrario, se había sostenido que prevalecía la obligación alimentaria entre cónyuges por sobre la de los parientes consanguíneos porque al contraer matrimonio se asumen con pleno conocimiento las consecuencias del mismo, entre ellas las previstas en el art. 209; en cambio el vínculo consanguíneo no proviene de un acto voluntario de esa naturaleza. La nueva situación de los alimentos entre ex cónyuges obliga a replantear esta situación a fin de establecer las prioridades en cuanto a los obligados a cumplir con esta prestación. En tal sentido, entiendo que deben ser distinguidos los dos casos que contempla el art. 434 para reconocer los alimentos con posterioridad al divorcio. Es claro que cuando se reclaman alimentos alegando la existencia de la enfermedad grave, preexistente al divorcio y que le impide auto sustentarse, el ex cónyuge sano no podría desligarse de ese deber asistencial, alegando que hay otros parientes del enfermo que pueden prestar alimentos. Ello es así, porque si bien es posible que se requiera el divorcio sin invocación de causa, esta alternativa no puede justificar una liberación del deber de asistencia al ex cónyuge enfermo ya que razones de índole ética impiden interpretarlo de esa manera. Sin embargo, la situación puede variar cuando se trata de los alimentos de toda necesidad ya que el vínculo matrimonial se ha extinguido y la subsistencia del deber de asistencia reviste carácter excepcional, por Io que debería quedar sujeto a la apreciación judicial la determinación de las prioridades en cumplir con esa prestación.

28. LA APTITUD NUPCIAL A pesar de que no hay una norma expresa que Io establezca tal como Io regulaba el anterior art. 217, párr. 20 del CC, es indudable que luego del divorcio los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial. Ello es así porque al disolverse el matrimonio ya no existirá el impedimento establecido por el art. 403, inc. d) del CCCN.

29. EL APELLIDO MARITAL Es sabido que después del matrimonio cualquiera de los cónyuges puede usar el apellido del otro con la preposición "de" o sin ella, conforme Io dispone el art. 67 del CCCIV.

Este derecho en principio cesa con el divorcio y solo cuando existan motivos razonables, el juez puede autorizarlo a conservarlo (art. 67, in fine). Por ello, será imprescindible que durante el matrimonio se haya utilizado el apellido conyugal y luego del divorcio se invoquen razones que justifiquen la continuidad en su uso y así el juez lo autorice. Obviamente, puede mediar oposición del otro cónyuge y el magistrado deberá resolver al respecto si concede o deniega el derecho al uso del apellido marital.

30. LA VOCACIÓN SUCESORIA Al igual que Io que sucedía en el régimen anterior que luego del divorcio vincular cesaba en todos los casos la vocación sucesoria intestada (arts. 217 y 3574, CC), el art. 2437 del CCCN establece que la sentencia de divorcio, entre otros casos, excluye el derecho hereditario entre cónyuges. En aquellos casos que por imperio de Io dispuesto por el Código Civil anterior, el cónyuge separado personalmente conservaba la vocación hereditaria porque había sido inocente en el juicio controvertido o enfermo, si ha mediado conversión de dicha sentencia en divorcio, se ha perdido la posibilidad de heredar el otro esposo. Y en el caso que dicha conversión no haya ten ido lugar, tampoco podrá heredar el inocente o el enfermo de la separación personal si el fallecimiento del otro cónyuge se produce después de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación porque la vocación sucesoria es un derecho en expectativa sujeto a las normas que rijan en el momento de la muerte y de acuerdo al mismo art. 2437 porque se encontraban separados por una decisión judicial.

31. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y EL CUIDADO DE LOS HIJOS La sentencia de divorcio no altera el ejercicio de la responsabilidad parental que seguirá en cabeza de ambos progenitores tal como lo establece el art. 641, inc. b) del CCCN. Por otra parte, al no convivir los progenitores el cuidado de los hijos puede ser asumido por uno de ellos o por ambos. La regla general es que el cuidado debe ser en principio, compartido, a menos que ello no sea posible o resulte perjudicial para el hijo, en cuyo caso, podrá decretarse el cuidado personal unilateral. A su vez, el cuidado compartido podrá ser alternado o indistinto, siendo esta última modalidad la que debe ser otorgada por el juez como primera alternativa (arts. 649 y 650, CCCN).

Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario puntualizar que será necesario el consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizarlo a realizar los actos mencionados en el art. 645 y en caso de que afecten a hijos adolescentes, será también imprescindible su consentimiento expreso.

32. LA PRESUNCIÓN DE FILIACIÓN Poniendo fin a la dificultad interpretativa que resultaba de la contradicción que existía entre el primer y el segundo párrafo del art. 243 del CC, el nuevo art. 566 dispone el cese de la presunción de filiación respecto del o de la cónyuge si el nacimiento se produce después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio.

33. ADOPCIÓN CONJUNTA La sentencia de divorcio no será un obstáculo para que los ex cónyuges puedan adoptar a un hijo en forma conjunta si durante el matrimonio mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, tal como Io permite el art. 604 del CCCN. Por supuesto que el magistrado deberá valorar la incidencia de esta ruptura al ponderar el interés superior del niño, por Io que el hecho del divorcio puede tener una influencia significativa en esta cuestión.

34. EL RÉGIMEN DE BIENES Tanto si los ex cónyuges estaban casados bajo el régimen de comunidad como si Io hubieran estado en el régimen de separación de bienes, la sentencia de divorcio pone fin a ambas situaciones. Ello es así porque el art. 475 establece en su inc. c) que el divorcio extingue la comunidad y a su vez, el art. 507 dispone el cese de la separación de bienes cuando ocurre la disolución del matrimonio lo que sucede con la sentencia de divorcio tal como Io regula el art. 435, inc. c). 35. DAÑOS Y PERJUICIOS No hay normas expresas que permitan plantear una acción de daños y perjuicios originados por el divorcio. Sin embargo, es posible que la conducta de uno de los cónyuges sea juzgada de acuerdo a las normas genéricas de la responsabilidad civil para fundamentar un reclamo de esta naturaleza. La jurisprudencia plenaria había resuelto que: "En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio ".

Este fallo ya no resultará aplicable debido al carácter objetivo que tiene ahora el divorcio, pero ello no impedirá que se juzgue la conducta de los cónyuges en el juicio de daños y perjuicios para verificar si se ha obrado en forma ilícita y si de ese proceder ha derivado un daño al otro cónyuge. Sin embargo, luego de la sanción del Código Civil y Comercial se han alzado voces en contra de la admisibilidad de los daños y perjuicios entre cónyuges bajo el argumento de que el divorcio es objetivo por Io que no cabe valorar su conducta al momento de la sentencia y que, como consecuencia de la falta de sanción por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, no es posible ejercer la acción de responsabilidad. En particular se ha afirmado que el incumplimiento del deber moraI de fidelidad no puede dar lugar a un obrar ilícito porque no está impuesto como deber jurídico. Por el contrario, se ha sostenido, en mi opinión con acierto, que la reparación del daño sufrido no lo es en la calidad de cónyuge sino porque ha sido afectado un derecho fundamental personalísimo como le puede ocurrir a cualquier sujeto en la medida que haya sido víctima de un daño injustificado. Famá afirma en tal sentido: "Toda actuación por parte del cónyuge que suponga un atentado a los derechos fundamentales del otro origina el nacimiento de un derecho resarcitorio por el daño causado, solución que ahora emerge expresamente de los arts. | 0 y 20 del CCCN en cuanto impone el deber de aplicar e interpretar las leyes de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos. Se trata de supuestos en los que se produce una lesión a los valores garantizados por estos instrumentos, que no alcanzan a ser protegidos mediante el régimen especial del divorcio y que son garantizados a toda persona con independencia de su calidad de cónyuge. Hablamos de derechos preexistentes y autónomos que no nacen con el matrimonio pues son inherentes a los seres humanos, cualquiera fuera su estado civil, y que por ende justifican la penetración del derecho de daños en el ámbito del Derecho de familia".

La jurisprudencia ha admitido este reclamo: "El daño moral ocasionado por la conducta del cónyuge que no respetó los principios en los que se basa el matrimonio —en el caso, infidelidad debida mente acreditada— debe repararse, dado que si bien no configura actualmente un deber jurídico, la conducta cuestionada implica una afectación a la condición de persona del damnificado y sus derechos personalísimos, oportunidad en que la acción procederá por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil en los términos del art. 1716 del CCCN y no por violación de un deber matrimonial". En consecuencia y según mi parecer, toda persona humana goza de derechos personalísimos cuya violación da lugar a la consiguiente reparación (arts. 51 y 52, CCCN); por Io tanto, los daños que pueda sufrir un cónyuge en su integridad

física o en su intimidad personal o familiar, en su honra o reputación, en su imagen o identidad o en su dignidad personal, deben ser reparados. A su vez, el art. 1716 impone el deber de no dañar a otro y la obligación de reparar el daño causado, y si hay un daño proveniente de una acción u omisión este comportamiento es antijurídico, si no está justificado (art. 1717, CCCN). Es por ello que el accionar que ha mantenido uno de los cónyuges puede haber producido un daño al otro esposo y este obrar ilícito genera la responsabilidad consiguiente. Habrá que acreditar debida mente la conducta voluntaria y el dolo o la culpa en el accionar (art. 1724), el daño derivado de esa acción (art. 1737) y la consiguiente relación de causalidad entre uno y otro (art. 1726), y que no han existido eximentes de responsabilidad (art. 1730). La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN). Por todo lo expuesto cabe concluir que, de la conducta mantenida por los cónyuges pueden surgir hechos que ocasionen daños que deban ser reparados. Esto significa que, en determinados casos, aunque el divorcio no permita valorar el comportamiento de los cónyuges, su apreciación se hará cuando se plantee una acción de daños y perjuicios.

36. CONVERSIÓN DE SENTENCIA Desde la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación quedó derogado el anterior que contemplaba la posibilidad de obtener la separación personal, situación que no se encuentra prevista en la legislación actual. Aquellas personas que se han separado personalmente podrán requerir la conversión de esa sentencia en divorcio. Cuando la conversión es solicitada de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción. En ese supuesto se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. En el caso de que se solicite unilateralmente la conversión, deberá tramitarse ante el juez que decretó la separación personal o ante el que corresponda al domicilio del ex cónyuge; de ese pedido se dará vista por tres días.

La sentencia que convierta la separación personal en divorcio deberá ser inscripta en el registro que tomó nota de la separación. Así lo ha establecido la norma complementaria Primera, del art. 80 de la ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación.

37. SITUACIÓN DE LOS SEPARADOS PERSONALMENTE DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Se ha comentado en el apartado anterior que existe la posibilidad de convertir la separación personal en divorcio, pero puede suceder que los interesados por las razones que fueran no la requieran. En el momento de dictarse la sentencia de separación personal podía un cónyuge haber sido declarado inocente o bien resultar ser el cónyuge enfermo. En esa circunstancia, se les reconocía el derecho alimentario al inocente (art. 207, CC) y al enfermo (art. 208, CO ya cualquier separado los alimentos de toda necesidad (art. 209, CC). A su vez, tanto el inocente como el enfermo podían requerir que la vivienda familiar no fuera liquidada ni partida (art. 21 1, CC). También conservaban la vocación hereditaria el inocente y el enfermo conforme resultaba del art. 3574 del CC. Ninguna previsión existe en el Código Civil y Comercial de la Nación referida a estos derechos, y al haber quedado derogado el anterior que los confería, no se sabe a ciencia cierta si subsisten o han quedado suprimidos. Respecto de los alimentos y la vivienda hay que tener en cuenta que se trata de derechos actuales que los separados personalmente pueden estar gozando. En este caso, es posible argumentar que la nueva normativa no puede tener efecto retroactivo, y en consecuencia, se podrá seguir ostentando este derecho. Por el contrario, si fue inocente o enfermo pero no había solicitado alimentos o la preferencia sobre la vivienda, se trata de un derecho que no ha sido ejercido y al no ser reconocido por las nuevas normas quedarán sin efecto. Diferente es la situación de la vocación hereditaria que es un derecho en expectativa que se concreta cuando fallece el ex cónyuge. En ese supuesto, si la muerte tiene lugar luego de haber entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación el inocente de la separación personal o el enfermo pierden la vocación hereditaria porque las nuevas disposiciones se aplican a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, conforme lo establece el art. 70.

Por ello, y de acuerdo al art. 2437 del CCCN, quedan privados de la vocación hereditaria los cónyuges cuando se ha dictado una resolución judicial de cualquier tipo que implica el cese de la convivencia.

38. SITUACIÓN DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO EN TRÁMITE Podía suceder que cuando entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación existieran tramitándose demandas de separación personal y de divorcio vincular planteadas con fundamento en normas que han quedado derogadas. Esta situación no ha sido contemplada ni en la letra del Código Civil y Comercial de la Nación, ni en sus Anexos ni en la ley 26.994 que Io sancionó. Este vacío legal, seguramente generará interpretaciones contradictorias. Sin embargo, según mi parecer resultaría de aplicación Io dispuesto por el art. 70 que establece: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales... " Al no haberse todavía dictado sentencia en este tipo de pleitos en trámite, el derecho de los cónyuges a la separación personal o al divorcio vincular no ha quedado consolidado. Por lo tanto, se trata de una consecuencia de una relación jurídica existente y como tal, resultará regida por la nueva ley. Por ello, el magistrado interviniente deberá instar a las partes a adecuar su pretensión a Io dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de divorcio, ya que no podrá continuar con la tramitación anterior.

1. DIVORCIO A) NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA 1 En los casos en los cuales el divorcio es solicitado por uno solo de los cónyuges, es indispensable que el otro sea anoticiado, o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias para que ello suceda, en virtud de lo dispuesto en el art. 438 del CCCN, esto es, que quien no acompañó la petición pueda ofrecer una propuesta reguladora distinta. El art. 438 del CCCN por el cual se impone correr traslado tanto de la petición unilateral de divorcio como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, deja ver el contradicción, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio. La notificación al cónyuge en los casos de divorcio peticionado por uno de ellos es necesaria en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el art. 717 del CCCN en cuanto a la competencia en estos procesos y en los de nulidad del matrimonio, pues podría darse el caso de que un juez dicte una sentencia de divorcio o nulidad existiendo ya otro fallo con los mismos efectos en otro proceso requerido por el otro consorte, en otra jurisdicción, en relación con el mismo matrimonio, ambas dictadas sin intervención de la otra parte, pudiéndose llegar al absurdo de decretar la extinción del vínculo respecto de un fallecido. (CNCiv., Sala M, 4/5/16, "L, M. A. c. B., G. del V. s/Divorcio", LL, "Suplemento Doctrina Judicial Procesal”, 2016 (agosto), 43; LL, On Line, AR/JUR/30290/20161.

B) CONVENIO REGULADOR. HOMOLOGACIÓN PARCIAL 2 El convenio regulador presentado por las partes en su petición de divorcio acerca de la atribución del hogar conyugal no puede ser homologado, pues ninguno de los ex cónyuges posee ningún derecho actual que implique el uso y goce del inmueble sobre el cual se desarrolló la vida familiar —en el caso,

edificaron la vivienda sobre un lote que correspondía por sucesión a los familiares del marido—sino que solo poseen la posibilidad del reclamo de un crédito a su favor el que tampoco está determinado, no pudiéndose regular, en el marco del proceso de divorcio, derechos que corresponden a terceros. Alcanza con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a la petición por motivos materiales y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales, pues el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vínculo matrimonial. (JFam. no 1 Tigre, 14/7/16, «F. G., C. y otro/a s/Divorcio por presentación conjunta", LL, On Line, ARIJUR/ 47235/ 2016 1.

C) SENTENCIA DE DIVORCIO. APELACIÓN 3 La sentencia que se dicte en los procesos de divorcio iniciados por uno solo de los cónyuges es apelable —y en cada caso concreto podrá negarse la concesión por el a quo o declarase mal concedido por la alzada cuando no aparezca el interés jurídico exigido para apelar—, pues se trata del ejercicio de una verdadera pretensión, a través de una petición dirigida al juez, la que a su vez se proyecta necesariamente al otro cónyuge con quien se constituye la relación jurídico procesal, conformando un proceso ab initio contencioso en el que prima el contradictorio y demás reglas procesales que organizan este tipo de procesos y que el art. 438 del CCCN diga que el otro cónyuge no puede oponerse al divorcio en sí mismo, no le quita tal carácter ni elimina su potencialidad controversial pues, el demandado, además de poder interponer excepciones previas puede, por vía reconvencional, deducir la nulidad del matrimonio. Si el divorcio es pedido en forma conjunta por ambos cónyuges la sentencia que la acoge favorablemente no sería apelable pues, carecerían de interés jurídico para recurrir y la que lo rechaza sí, ya que al contrario de lo que sucedía con el divorcio por presentación conjunta regulado por el art. 236 del CC derogado, que exigía causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común que los cónyuges manifestaban al juez en la primera audiencia en forma reservada sin que dichas causas se asentaran por escrito en el acta, no permitiendo su revisión por la Cámara, en el art. 438 del CCCN no se prevé ninguno de estos requisitos, por Io que nada impide que el tribunal de alzada pueda controlar las razones del rechazo. Lo atinente a la ruptura o extinción del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio en sí mismo tal cual se encuentra legislado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ya sea unilateral —solicitado por uno de los cónyuges— o bilateral —peticionado por ambos cónyuges— no es un proceso contencioso y contradictorio, aun cuando pudiera revestir esta característica lo relacionado con los efectos del divorcio, es decir los procesos accesorios o conexos a él —como por ejemplo la fecha de disolución de la comunidad de bienes, comprensiva

también de la contienda sobre la fecha de la separación de hecho para el supuesto que aquélla debiera retrotraerse a la misma, la atribución del hogar, compensación económica, alimentos, etcétera— pero no sobre el divorcio respecto al cual no puede existir controversia posible en tanto, aun tratándose de una petición unilateral, el otro cónyuge no puede oponerse a ella, vaciando a la extinción del vínculo matrimonial de toda connotación contenciosa (del voto en disidencia de la doctora Politino). El divorcio es un proceso no contencioso y voluntario, donde priman el respeto y la satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar, entre ellos el derecho a la libertad, a la igualdad, a la vida familiar de manera pacífica y al derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, priorizando de esta forma un camino procedimental que elimine la contienda y la controversia entre los esposos, pacifique la relación entre ellos y el resto del grupo familiar y persiga la búsqueda de consensos alcanzados en un marco de respeto por los derechos propios y del otro (del voto en disidencia de la doctora Politino). La sentencia de divorcio es claramente una sentencia constitutiva, pues para que haya divorcio se requiere una sentencia judicial y mientras no haya sentencia firme no hay divorcio, sin perjuicio que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior, Io cual en todo caso se vincula con las consecuencias patrimoniales y no con las consecuencias personales (del voto en disidencia de la doctora Politino). La sentencia de divorcio es claramente una sentencia constitutiva, pues para que haya divorcio se requiere una sentencia judicial y mientras no haya sentencia firme no hay divorcio, sin perjuicio que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior, Io cual en todo caso se vincula con las consecuencias patrimoniales y no con las consecuencias personales (del voto en disidencia de la doctora Politino). En el proceso de divorcio debe disociarse la apelabilidad de las costas de la inapelabilidad del decisorio sobre la cuestión principal, no obstante el carácter accesorio de aquél las (del voto en disidencia de la doctora Politino). ICFam. Mendoza, 26/4/16, "T., M. A.c. S., C. s/Divorcio", DFyP, 2016 (septiembre), 37, con nota de María Laura Ciolli; LLGran Cuyo, 2016 (noviembre), 565, con nota de María Laura Ciolli; LL, On Line, AR/JUR/20066/20161.

D) VIOLENCIA FAMILIAR. DAÑOS Y PERJUICIOS 4 El ex cónyuge de la actora debe resarcir los daños causados a esta en virtud de los episodios de violencia doméstica protagonizados durante la convivencia y luego de la separación, pues existen indicios graves, precisos y concordantes que ese contexto provocó a la reclamante un estado de zozobra que, al permanecer en el tiempo, derivó en un perjuicio a su dignidad e integridad psicofísica.

Los requisitos que tornan procedente la acción de daños instaurada por la ex cónyuge luego de decretado el divorcio, pues se acreditó que durante la vida matrimonial y luego de la separación sufrió maltratos de su esposo, persecuciones y amenazas, y que temió por la vida de su hijo; todo Io cual dio lugar a la tramitación de una causa penal y a que los profesionales de la Oficina de Violencia Doméstica calificaran su situación como "de alto riesgo". ICNCiv., Sala H, 21/4/16, "S., J.J. c. G., M. M. s/Divorcio y daños y perjuicios", DFyP, 2016 (octubre), 48, con nota de Silvina A. Bentivegna; LL, On Line, AR/JUR/ 21481/20161.

2. AUMENTOS A) ACCIÓN 5 La acción de alimentos promovida, en los términos del art. 207 del CC, por el cónyuge declarado inocente debe declararse abstracta por sustracción en la materia del proceso, pues el Código Civil y Comercial instauró un nuevo régimen de divorcio incausado, instaurando un régimen alimentario post-divorcial de carácter excepcional, armonizado con los restantes efectos previstos para la disolución del vínculo matrimonial —art. 434, incs. a) y lo cual coarta toda posibilidad de readecuar el trámite a dichas previsiones en pos de garantizar el derecho de defensa de las partes. Las normas del Código Civil y Comercial son aplicables al pedido de alimentos formulado por el cónyuge que fue declarado inocente en una sentencia de divorcio firme, pues, dado que la petición se encuentra en etapa de debate y sin una resolución, la hipótesis debe tipificarse como aún consecuencia aun no ocurrida y no consolidada jurídicamente, sin que pueda hablare de un derecho adquirido y, en consecuencia, de una posible vulneración al derecho de propiedad. (CFam. 2a Nom. Córdoba, 3/3/16, "Cuerpo de alimentos para la Sra. D. en autos: D. M. E. C.A. G. -s/Divorcio vincuIar (expte. 191244)" , LL, on Line, AR/JUR/58923/20161.

B) CESE 6 La cuota alimentaria otorgada a favor de una cónyuge inocente dispuesta a la luz del Código Civil es susceptible de cesar, por cuanto las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y, al no haberse consumido la relación jurídica al amparo de la legislación anterior, las causas de extinción se rigen por la ley vigente al momento en que acaecen. La cuota alimentaria dispuesta a favor de la cónyuge inocente en un proceso de divorcio debe cesarse, dado que la duración del matrimonio entre las partes fue inferior a la cantidad de años en que el actor ha abonado alimentos a su ex

cónyuge, con Io que la petición formulada encuadra en la causa de extinción prevista en los términos del art. 434 del CCCN. La compensación económica en el divorcio en los términos del art. 441 del CCCN debe considerarse, dado que al no regir el régimen de alimentos entre ex cónyuges como Io preveía el anterior cuerpo normativo, nada obsta a que tal compensación pueda ser considerada (del voto del doctor Pilotti). (CACC IO Bahía Blanca, Sala ll, 6/6/1 7, E. C. c. B., A. R. s/lncidente de cesación de cuota alimentaria LL, On Line, AR/JUR/60308/20171. 7 El divorcio extingue los alimentos provisorios determinados durante el matrimonio para que la cónyuge pudiera sostenerse hasta el divorcio en similares condiciones que antes de la separación de hecho (arts. 432, 433, último párrafo, P parte y 726, CCCN). Los alimentos fijados durante la vigencia del vínculo matrimonial no pueden mantenerse del modo en que fueron fijados aun como provisorios (del voto del doctor Lettieri). (CACC Trenque Lauquen, 16/5/1 7, "A., M. M. c. W., A. s/ AIimentos, tenencia y régimen de visitas—pieza separada—", RCCyC, 2017 (septiembre), 208' LL, 2017-E-520; LL, On Line, AR/JUR/28285/20171.

C) CESE. IMPROCEDENCIA 8 La cuota alimentaria fijada a favor de la ex cónyuge divorciada en los términos del Código Civil derogado debe mantenerse aun cuando haya entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, pues al recurrente, al pretender su extinción o cese, le cabía acreditar, como imperativo de su propio interés, que aquella cuenta con recursos suficientes para sustentarse y que, por ello, dejó de necesitar la cuota alimentaria de la que goza. (ST Jujuy, Sala Civ. y Com. y Fam., 24/11/17, "F., C. A. c. P., G. del V. s/Cesación de cuota alimentaria", RCCyc, 2018 (mayo), 173; LL, on Line, AR/JUR/9946W20171.

D) ALIMENTOS Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA 9 La improcedencia de los alimentos posteriores al divorcio en el caso de quien recibe compensación económica establecida en el art. 434, inc. b) del CCCN no tiene por finalidad asimilar ambas instituciones, sino remarcar el carácter excepcional de la prestación alimentaria posterior al divorcio y revalorizar el principio de autosuficiencia. En atención al principio de solidaridad familiar que rige el ordenamiento y en la normativa constitucional y supranacional en la cual se basa el derecho de familia ya la situación del cónyuge, que reclama una compensación económica a raíz del divorcio, al continuar viviendo en la vivienda que fuera sede del hogar conyugal, que se encuentra en dificultades de mantener el inmueble y así también de poder temporalmente procurar los medios para poder llevar adelante

las necesidades de su vida diaria, corresponde fijar una cuota de alimentos provisorios por el término de seis meses —S 40.000—, sin perjuicio de lo que resulte aplicable si se produce un acuerdo o sentencia que determine la compensación, con anterioridad al plazo aquí fijado. (JFam. no 2 San Isidro, 6/11/17, "A. E. de G. c. R. B. A. s/Alimentos", LL, On Line, AR/JUR/103049/20171.

3. ATRIBUCIÓN DELA VIVIENDA FAMILIAR A) A FAVOR INOCENTE 10 El uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la ex cónyuge hasta tanto se resuelva su adjudicación definitiva en el proceso de liquidación y partición del régimen de comunidad ose acuerde lo contrario por acuerdo de las partes, pues, siendo que desde la celebración del matrimonio fue el marido el que asumió el sustento económico de la familia, es efectivamente aquella quien se encuentra en una situación financiera más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios y resolver sus dificultades habitacionales. (CACC Azul, sala l, 13/12/16, "B. A. c c. C. M. S. s/Divorcio (art. 214, inc. 20 CO", LL, OnLine, AR/JUR/85216/20161.

B) PROCEDENCIA 11 La atribución preferencial de la vivienda familiar debe otorgar sea la ex cónyuge demandada por liquidación de la sociedad conyugal, pues de la prueba producida en autos, en particular de las declaraciones testimoniales, resulta que se encuentra en una situación económica más desventajosa que el actor, sin que exista contraprueba alguna que desvirtúe lo que resulta de las constancias antes referidas, a lo que se agrega la dificultad para obtener un trabajo remunerado por su edad, los problemas de salud que padece y el estado general de la vivienda que habita. Toda vez que la declaración de culpabilidad o inocencia es una consecuencia del divorcio y, como tal, está alcanzada por la nueva ley, la defensa opuesta a la liquidación de la sociedad conyugal, consistente en la atribución que le correspondía del hogar conyugal por haber sido declarada inocente, carecer de otra vivienda y tener problemas de salud, debe ser analizada a la luz de Io dispuesto por el nuevo art. 443 del CCCN, e implica una pretensión implícita de atribución de la vivienda familiar. (CNCiv., Sala M, 14/11/17, "C., J. A. c. M., M. S. s/Liquidación de sociedad conyugal", LL, On Line, AR/JUR/97112/20171.

C) CANON LOCATIVO 12 La demandada debe ser intimada al pago de una suma en concepto de cánones locativos, atento Io acordado por las partes en la audiencia de divorcio, desde la fecha de celebración de esta y no desde la de la homologación judicial posterior que le otorga ejecutabilidad a la obligación asumida; pues el derecho al cobro de la renta locativa se devenga a partir del reclamo del beneficiario, teniendo en cuenta la atribución del hogar conyugal ala ex consorte. ICACCLMF Neuquén, 1/2/17, "R. C. G. c. O. F. D. C. s/Divorcio", LL, On Line, AR/JUR/2377/20171.

D) CANON LOCATIVO. IMPROCEDENCIA 13 La compensación por el uso de la vivienda familiar no es procedente, puesto que de ser fijada se beneficiaría indebidamente el alimentante, que, en tal caso, por el mismo hecho —el uso exclusivo del bien inmueble común— cobraría una compensación por el uso, además de pagar con motivo de ese mismo uso, una cuota alimentaria menor, aun cuando utilice laboralmente el domicilio esporádicamente, pues resulta insignificante frente al tiempo que la demandada dedica a su trabajo en otro lugar y al que empeña en el desarrollode la vida familiar dentro de la vivienda. (CNCiv., Sala F, 19/6/18, M. E. c. N. C., M. F. s/Fijación y/o cobro de valor locativo", LL, On Line, AR/JUR/25902/20181.

E) CESE. IMPROCEDENCIA 14 El pedido de restitución de la propiedad de un inmueble de carácter propio del marido, que fue destinado a que habiten los hijos en el proceso de divorcio, debe desestimarse, pues aquél asumió la obligación de proveer a los menores una vivienda y en forma alguna intentó explicar cómo hará frente a ello en el caso serle restituido el bien, por lo que, para dejar sin efecto el convenio aludido, debe acudir la vía idónea; máxime cuando no ha acreditado el estado de abandono que adujo en el libelo inicial. (CNCiv., Sala H, 18/11/16, "O. R. E. c. R., D. N. s/lncidente familia", DFyP, 2017 (julio), 146, con nota de Adriana del Carmen Guglielmino; LL, 2017-D-378, con nota de Adriana del Carmen Guglielmino; LL, on Line, AR/JUR/84858/20161.

4. COMPENSACION ECONÓMICA A) PROCEDENCIA 15 La pretensión de compensación económica debe admitirse, pues de las pruebas de autos se deduce que la división de roles entre los cónyuges, basada en estereotipos de género, encuentra causa adecuada en el matrimonio y

provoca que, tras su ruptura, la posición económica de la mujer sea claramente inferior a la del hombre, y su capacitación Iaboral y posibilidad de acceso al empleo resulte escasa; máxime teniendo en cuenta su edad y el hecho de que su título profesional fue expedido en el extranjero y no tiene reconocimiento en nuestro país. La compensación económica tiene un fundamento resarcitorio basado en la equidad, que debe distinguirse de la idea de indemnización propiamente dicha, pues no existe una conducta del cónyuge deudor que resulte objetivamente ilícita, ni mucho menos reprochable desde un comportamiento subjetivo subsumible en el dolo o la culpa, vinculado con las causas de la ruptura de la relación. En el derecho argentino, la compensación económica debe interpretarse en el marco de un sistema que recepta el divorcio incausado como única posibilidad de legalizar la ruptura matrimonial; por Io que se alza como un resarcimiento o corrección basada estrictamente en un hecho o dato objetivo, que es el desequilibrio económico relevante entre los cónyuges o convivientes con causa adecuada en la convivencia y su ruptura. La compensación económica se asienta sobre el principio de solidaridad familiar, cuya raíz se encuentra en el art. 14 bis de la CN. Si bien, como principio, para fijar la compensación económica la existencia de desequilibrio económico debe ser ponderada al momento de la ruptura, y no luego de haberse mantenido una situación prolongada de separación de hecho; esa regla merece una excepción, si recién a partir del dictado de la sentencia de divorcio conforme la entrada en vigencia del Código CiviI y Comercial la actora pudo entablar la acción, por lo que el tiempo transcurrido desde el cese de la convivencia tiene un valor relativo que debe ser ponderado conforme los elementos de la causa y de los expedientes conexos; máxime cuando la delicada situación económica de aquella justificó la fijación de una cuota alimentaria durante la separación. Para la fijación de la cuantía y extensión de la compensación económica deben tenerse en cuenta los parámetros previstos en el art. 442 del CCCN y los recursos con los que cuenta el demandado a tenor de lo que surge de los expedientes conexos sobre alimentos y liquidación de la comunidad de bienes; realizando una apreciación prudencial, ya que, además de no regir la regla de reparación plena o integral hasta las fórmulas que se han ensayado, no es posible prescindir del tinte netamente subjetivo inherente a la visualización de todo tipo de chances, al mensurar sus factores. (JNC no 92, 6/3/18, "K. M., L. E. c. V. L., G. s/Fijación de compensación arts. 524, 525, CCCN" , RCCyC, 2018 (junio), 121; LL, on Line, AR/JUR/261/2018.

16 El pedido de compensación económica efectuado por una ex cónyuge es procedente, pues con posterioridad al quiebre del proyecto de vida en común se verifica un desequilibrio económico manifestado por el empobrecimiento de su

patrimonio —en el caso, en la unión que se extendió porres décadas y por condiciones objetivas y de la dinámica familiar, la actora sufrió aplazamientos y dificultades para su formación profesional— vinculado al enriquecimiento de su ex cónyuge durante la convivencia que lleva a un grado de desigualdad de oportunidades y en la inserción para afrontar la vida después de la ruptura en forma independiente cada uno de ellos. (CACCJunín,25/10/16, "G., M. A. c. D. F., J. M. s/Alimentos" , LL, 2017-B-529, con notadeAlejandra D. Abrevaya; DFyP, 2017 (abril), 98, con nota de Alejandra D. Abrevaya; LL, On Line, AR/JUR/70956/20161.

17 La compensación económica fundada en el desequilibrio patrimonial que le produjo el divorcio a la peticionante debe admitirse, en tanto el demandado no sólo se encuentra activo en el mercado laboral sino que, además, posee un sólido ingreso económico, mientras que aquella a Io largo de la vida en común y durante veintidós años brindó dedicación a la familia y a la crianza de sus hijos en detrimento de su independencia individual, Io que implica que al tiempo de la ruptura matrimonial quede en una situación laboral comprometida que dificulta su reinserción con expectativas de independencia y autonomía económica. La compensación económica solicitada por la ex cónyuge que durante veintidós años brindó dedicación a la familia y crianza de los hijos debe admitirse, pues, si bien el desequilibrio patrimonial se mantuvo compensado durante el matrimonio, a su finalización se puso en evidencia, lo que encuentra su situación fáctica en el desempeño actual de un trabajo con un sueldo mensual muy por debajo del mínimo vital, que resultaría solamente un 10% de la remuneración mensual percibida por el demandado. El instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del CCCN tiene como base la protección del cónyuge más vulnerable, para que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de alimentos, por haberse acabado el proyecto de vida en común y con base en la solidaridad pos conyugal. (JFam. Paso de los Libres, 6/7/1 7, "Incidente de compensación económca en autos caratulados: L., J. A. c. L.,A. M. s/Divorcio", LL, on Line, AR/JUR/40631/20171.

B) RECHAZO 18 La compensación económica solicitada por la ex esposa en los términos del art. 441 del CCCN debe rechazarse si no acreditó el desequilibrio calificado que exige la norma y transcurrió un prolongado tiempo de separación de hecho, en el cual cada uno dispuso de los medios propios de subsistencia, por lo que mal se puede argumentar que la separación o divorcio fue determinante para un empobrecimiento respecto a la situación anterior de aquella, máxime cuando tiene el usufructo de la vivienda sede del hogar conyugal, de la obra social del demandado y es una mujer joven sin incapacidad laboral alguna. (TFam. Formosa, 24/4/18, "Arguello, Wenceslao c. Verón, Mirian Mabel s/Divorcio - Inc.

de compensación Económica —Divorcio— (Verón, Mirian Mabel)" , LL, On Line, AR/JUR/21596/20181.

19 La compensación económica pedida por la ex cónyuge debe rechazarse, pues, luego de haber realizado una comparación de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, no se aprecia un desequilibrio que amerite lo solicitado, máxime cuando el demandado no tiene otro ingreso que su jubilación y la actora, de cincuenta años de edad, posee capacidad laboral por muchos años más, sumado a que tiene un trabajo en blanco y obra social. La compensación económica no persigue igualar patrimonios, ni garantizar al cónyuge beneficiario el derecho a mantener el nivel de vida que tenía durante el matrimonio, pues es de carácter excepcional y debe resultar de un claro desequilibrio producido a raíz del divorcio. (CACC Mercedes, Sala III, 24/10/17, "G., S. D. C. c. C., R. L. s/Acción de compensación económica" , LL, 2018-A134; DFyP, 2018 (agosto), 74, con nota de Nadia Y. Genzelis; LL, Online, AR/JUR/83050/20171.

C) CADUCIDAD 20 La caducidad del derecho a solicitar la compensación económica que prevé el art.441 del CCCN no ha sido desactivada por ningún hecho o acto, ya que en las presentaciones del peticionante en ningún momento se invocó dicho instituto o alguna de las pautas que deben tenerse en cuenta para establecerlo, ni se hizo referencia al presunto desequilibrio patrimonial en el que la cónyuge quedaría como consecuencia del divorcio, sino, antes bien, se propuso una forma de atribuir el uso de la vivienda que fuera sede del hogar familiar. (CACCL Curuzú Cuatiá, 17/2/17, "Incidente de ejecución de convenio regulador y compensación económica promovido por Dr. F. en autos caratulados: H. J. C. c. L., E. D. C. H. s/Divorcio vincular"', RCCyc, 2017 (septiembre), 205; LL, on Line, AR/ JUR/7166/20171.

21 Dado que la compensación económica tiene por objeto compensar el desequilibrio económico que se produce como consecuencia del divorcio, es al momento del dictado de este que debe fijarse, pues de esa forma se evita el abuso del derecho que podría configurarse si después de años se habilita a los cónyuges para continuar con pleitos relacionados a la situación patrimonial. (CNCiv., Sala J, 7/10/16, "S., A. A.c. P., O. R. s/Fijación de compensación arts.524, 525, CCCN", DI, ejemplar del 28/12/16, p. 69; LL, On Line, AR/ JUR/69543/20161.

D) PLAZO. MEDIACIÓN PREVIA 22 El derecho del cónyuge para solicitar una compensación económica no caducó, dado que se efectuó una mediación prejudicial, y el art. 18 de la ley 26.589 prevé su suspensión; máxime si la realización de la mediación previa constituye un recaudo ineludible para la promoción de la acción judicial. (CNCiv., Sala A, 13/7/18, "Poza, María Silvina c. Hidalgo, Fernando Osvaldo s/Fijación de compensación económica - Arts. 441 y 442, On Line, AR/JUR/36929/20181.

E) CADUCIDAD. COMIENZO DEL PLAZO 23 La caducidad de instancia debe decretarse en un proceso iniciado a fin de reclamar una compensación económica, si al hecho de que la acción fue iniciada fuera del plazo previsto por el art. 442, in fine del CCCN se suma la circunstancia de que, luego de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento civil, el actual demandado adecuó su pretensión de divorcio y acompañó su propuesta reguladora, la que fue rechazada por la reclamante, todo lo cual llevó a que fueran citados a una audiencia a la que asistieron sabiendo que la sentencia de divorcio ya había sido decretada. El plazo de caducidad de la pretensión de compensación económica debe computarse desde el dictado de la sentencia de divorcio, y no desde su notificación o desde que aqueIla adquiera firmeza; pues es aplicable el principio general en materia de interpretación jurídica que establece que, donde la ley no distingue, los jueces no deben distinguir. El plazo corto de caducidad previsto en el art. 442 del CCCN para accionar por compensación económica tiene su fundamento en que se procura que los cónyuges resuelvan todas las cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de manera simultánea al divorcio; además de que, como el objeto de la figura es compensar el desequilibrio económico que se produce a causa y como consecuencia de la disolución del matrimonio, no sirve que transcurra un tiempo prolongado desde el dictado de la sentencia. De acuerdo a la regla de inalterabilidad del plazo de caducidad, resulta irrelevante que el perjudicado haya estado imposibilitado de ejercer su derecho a solicitar compensación económica, porque la única acción que impide que se produzca la caducidad es el efectivo ejercicio del derecho en los términos del art. 2569 del CCCN. (CACC 10 San Isidro, Sala I, 17/4/18, "V. L., M. F. c. B., G. M. s/Acción compensación económica", LL, 2018- C-502, con nota de Carola Capuano Tomey; RCCyC, 2018 (septiembre), 94; LL, On Line, ARIJUR/23936/20181.

5. MEDIDAS PROVISIONALES A) EMBARGO 24 El embargo del 50% de los ingresos del demandado dispuesto en los términos del art. 722 del CCCN debe ser sobre los ingresos netos y no por todo concepto del giro comercial, pues de Io contrario podría peligrar la continuidad de este último. Cuando se trata del divorcio y de la separación de bienes es la ley de fondo, por la existencia de la sociedad conyugal, la que determina y acuerda la máxima verosimilitud del derecho para la traba de medidas cautelares (art. 722, CCCN). El derecho consagrado por el art. 498 del CCCN que establece la división de los gananciales por mitades entre cónyuges puede requerir el amparo de medidas precautorias tendientes a evitar la desaparición de los bienes y la eventual insolvencia del cónyuge deudor (art. 722, CCCN). (CNCiv., Sala M, 13/9/16, "F., D. L. c. B., F. A. s/Art. 250C.P.C. -Incidente de familia" , LL, 20164-9; Rccyc, 2016 (diciembre), 106; LL, 2017-A-379, con nota de Fabián E. Faraoni y Susana Squizzato; DFyP, 2017 (abril), 109, con nota de Fabián E. Faraoni y Susana Squizzato; LL, On Line, AR/JUR/61408/20161.

B) INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES. LEVANTAMIENTO 25 La resolución que dispuso en un juicio de divorcio el levantamiento de la inhibición general de bienes decretada en perjuicio del marido respecto de los bonos y sus rentas depositadas en la Caja de Valores debe confirmarse, pues no aparece justificada si se repara en el largo tiempo transcurrido desde su traba, lo que impidió la actuación de aquel en ese ámbito mercantil, y la existencia de otros bienes inmovilizados que dan amparo suficiente a los intereses de la recurrente. Las medidas precautorias autorizadas por los anteriores arts. 233y 1295 del CC, actuales arts. 483 y 722 del CCCN no pueden ser ejercidas en forma abusiva o con un propósito de hostilidad —en el caso, hacia el marido— o de trabar el normal desenvolvimiento de las actividades, debiendo evitarse perjuicios innecesarios. (CNCiv., Sala G, 7/4/17, "T. C. A. c. V. A. D. s/Medidas precautorias", Rccyc, 2017 (junio), 148; LL, 2017-D-99; DFyP, 2018 (abril), 51, con nota de Lucas Bellotti San Martín; LL, On Line, ARIJUR/8698/20171.

6. EXTINCIÓN DELACOMUNIDAD A) FECHA 26 La extinción de la comunidad conyugal con efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda debe confirmarse, aun cuando la accionante haya denunciado la fecha de la separación de hecho, en tanto aquella no advierte que

de esa cuestión no se ordenó sustanciar el pertinente incidente procesal (art. 175, CPCCN)y no se corrió traslado a la demandada, pues, en tales condiciones, no se dio cumplimiento a la las garantías previstas en el art. 18 de la CN, entre ellas, el principio de bilateralización, el debido proceso y la defensa en juicio. En los supuestos en los que la separación de hecho sin voluntad de unirse preexiste a la solicitud de extinción de la comunidad, el juez se encuentra facultado para establecer que esta última se retrotraiga al día en que operó el cese de la convivencia marital o a la fecha de notificación de la demanda o presentación conjunta (art. 480, CCCN). (CACC La Matanza, Sala l, 7/11/1 7, "H., M. B. c. V., C. A. s/Divorcio por presentación unilateral", LL, 2018-A-388•, RCCyc, 2018 (abril), 171; LL, On Line, AR/JUR/78749/20171.

B) FECHA. INCIDENTE 27 Toda vez que se encuentra discutida la fecha en la que ha quedado extinguida la comunidad de bienes, dado que uno de los cónyuges alega que el extremo se ha configurado al tiempo de la separación personal, mientras que el otro Io sitúa en el momento de la notificación de la demanda; el tema deberá ser tratado en forma previa a la inscripción del divorcio, debiendo los interesados iniciar un incidente a tal efecto en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de tomar como cierta la última fecha mencionada. (CN- Civ., sala H, 26/10/16, "M., M. F. c. C., A. G. s/Divorcio" , LL, on Line, AR/JUR/72836/20161.

28 Cuando no existe acuerdo respecto de la fecha de extinción de la comunidad de bienes por divorcio, no corresponde aplicar el primer párrafo del art. 480 del CCCN, que contempla un principio general, en tanto hay un párrafo que especialmente prevé la separación de hecho; por ello debe diferirse su análisis en un proceso posterior. ICNCiv., Sala J, 21/2/1 7, "Manteo, Domingo Victorio Miguel c. Castro, Laura s/Divorcio", LL, On Line, AR/JUR/2507/20171.

29 La extinción de la comunidad de bienes debe retrotraerse a la fecha de la separación de hecho, dado que, estando separados sin voluntad de unirse, aun cuando las partes no Io hayan solicitado, debe tenerse en cuenta tal circunstancia de conformidad con Io previsto en el art. 480 del CCCN que retrotrae los efectos de la sentencia de divorcio al día de la separación, siempre y cuando, como en el caso, no se adviertan causales que priven tal beneficio como fraude o abuso del derecho. (CACC Comodoro Rivadavia, SalaA, 14/4/17, "L, S. c. N., M. H. s/Divorcio", DFyP, 2017 (octubre), 225, con nota de Ezequiel Birman Kerszenblat; Rccyc, 2017 (noviembre), 60; LL, On Line, AR/JUR/17574/20171.

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