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V Contenido informES LABORALES

Las Jornadas acumulativas y atípicas de trabajo (Parte I)........................... V-1 Clasificación de los Trabajadores.............................................................................. V-3

análisis jurisprudencial Reciente aplicación del principio de Primacía de Realidad por

parte del Tribunal Constitucional................................................................................. V-7

Aplicación Práctica ................................................................................................................................................... V-9 GLOSARIO LABORAL INDICADORES LABORALES

................................................................................................................................................... V-9 ................................................................................................................................................... V-10 ................................................................................................................................................... V-10

(Parte I)

Ficha Técnica Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano Título : Las Jornadas acumulativas y atípicas de trabajo Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera Quincena de Abril 2009

Introducción En nuestro país, la jornada máxima legal de trabajo, por mandato de nuestra Constitución como de los diversos tratados que Perú ha ratificado, es de 8 horas diarias y 48 semanales. Nuestra Constitución en su artículo 25º así lo establece, pero además señala que, si bien la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo, pueden haber jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, en las cuales el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dichos máximos. Las normas infraconstitucionales que regulan la jornada de trabajo son: el D.S. Nº 007-2002-TR (4.7.2002), mediante el cual se aprobó el Texto Único Ordenado (TUO) de la “Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo” y el D.S. Nº 0082002- TR (4.7.2002), mediante el cual se aprobó el Reglamento de dicha Ley. Ambas normas regulan las jornadas de trabajo atípicas, y ese es el tema del presente Informe, aunque, como podrán apreciar, las dudas siempre subsistirán.

1. La Jornada de trabajo Es el tiempo durante el cual -en forma diaria, semanal o mensual, el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. N° 180

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1.1 La Jornada ordinaria La jornada legal ordinaria que establece nuestra Constitución en su artículo 25º, siguiendo el Convenio Nº 1 de la OIT, como el artículo 1º del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. Esta reducción no podrá originar una rebaja en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. 1.2 Jornada máxima según edad a. Mujeres y varones mayores de 18 años La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Puede laborarse diariamente una hora más para facilitar el descanso de medio día del sábado, pero en ningún caso la jornada semanal podrá exceder de cuarenta y ocho horas. Base legal: Artículo 25º, Constitución, artículo 2º, Convenio OIT Nº 1 (ratificado por R. Leg. Nº 10195 de 23.03.45) y artículo 1º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº. 007-2002-TR de 04.07.02)

b. Adolescentes entre 15 y 17 años Su trabajo no excederá de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales. Base legal: Artículo 56º, Ley Nº 27337 (07.08.00)

c. Adolescentes entre 12 y 14 años Su trabajo no excederá de 4 horas diarias ni de 24 horas semanales. Base legal: Artículo 56º, Ley Nº 27337 (07.08.00)

d. Adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desempeñan trabajo familiar no remunerado



Tienen derecho a un descanso de 12 horas diarias continuas. Además, los empleadores, patronos, padres o parientes están en la obligación de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela. Base legal: Artículos 61º y 63º, Ley Nº 27337 (07.08.00)

Informes Laborales

Las Jornadas acumulativas y atípicas de trabajo

1.3. Trabajadores excluidos de la jornada máxima Están excluidos de la jornada máxima: a. Los trabajadores de dirección. Es aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. b. Los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata. Son aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. c. Los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia. Se consideran como tales a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. d. Trabajadores de confianza no sujetos a un control efectivo de tiempo de trabajo. Actualidad Empresarial

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Aplicación Práctica

Son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Base legal: Artículo 5º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº. 0072002-TR de 4.7.2002), Artículos 10º y 11º, D. S. Nº 008-2002-TR (4.7.2002), modificado por el D.S. No. 012-2002-TR (9.8.2002) y artículo 43º TUO LPCL D.S. Nº 003-97- TR (27.3.97)

1.4. El Refrigerio Si bien no es tema del presente informe el Refrigerio, al estar vinculado a la jornada de trabajo, debemos hacer mención de él. El refrigerio es el período de tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso. En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El empleador, al establecer el tiempo de refrigerio, lo hará dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del mismo. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a 45 minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo o pacto individual se disponga lo contrario. La adecuación del horario del refrigerio a los 45 minutos, no implicará un incremento en la jornada de trabajo. Asimismo, si como consecuencia de la exclusión del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el número de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria máxima, corresponderá otorgar el aumento de remuneración proporcional al incremento de la jornada. Para la adecuación a los 45 minutos de refrigerio, se podrá optar entre incrementar el tiempo de permanencia en 15 minutos o en adecuar a los turnos el tiempo de refrigerio. Base legal: Artículo 7º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº. 0072002-TR de 4.7.2002), y artículos 14º, 15º y 16º, D. S. Nº 008-2002-TR (4.7.2002)

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2. Las jornadas acumulativas o atípicas 2.1. La legislación Sobre las jornadas acumulativas o atípicas, la legislación las permite, pero no es lo suficientemente precisa, como para indicar en número de horas y minutos, como deben establecerse. Lo que establecen las normas es: a. Que en los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornada de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no puede superar el límite máximo de la jornada legal ordinaria. b. Que el establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. c. Que de ser establecida una jornada atípica, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos fijados por la Ley. d. Que para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso. Base legal: Artículo 4º, TUO D.Leg. Nº 854 (D.S. Nº 0072002-TR de 4.7.2002) y artículo 9º, D. S. Nº 008-2002-TR (4.7.2002)

Si apreciamos lo que señalan las normas, en realidad, no dicen nada. Las dudas subsisten sobre cómo se deben establecer estas jornadas. En todo caso, debe quedar claro, que si la jornada ordinaria es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, y que en cada semana, debe haber un descanso diario, entonces: - Por cada 48 horas de trabajo, hay un día de descanso. - Si la jornada diaria es de 8 horas, si un trabajador labora un día 12 horas, entonces equivale a haber trabajado día y medio, de tal manera que si en una semana, un trabajador labora de lunes a jueves 12 horas diarias, ya trabajó las 48 horas, y debe descansar los tres días restantes (de viernes a domingo). 2.2. El Ministerio de Trabajo Ante las dudas que genera el establecimiento de las jornadas acumulativas, el Sindicato Único de Trabajadores de la Compañía Minera Antamina – SUTRA-

COMASA, formuló la siguiente consulta al Ministerio de Trabajo: En las empresas mineras los trabajadores prestan servicios en jornadas acumulativas de 10 días de labor por 10 días de descanso. La jornada diaria es de 12 horas, se pregunta. a) Para el pago del trabajo realizado en día de descanso, ¿cómo se puede determinar la base remunerativa para aplicar las alícuotas que corresponden por el trabajo en dichos días de descanso? Considerando que los pagos son mensuales: (Remuneración Primera altermensual/30 días) nativa: base = ------------------------------1/2 (jornada diaria) remunerativa (Remuneración Segunda mensual/30 días) alternativa: base = -------------------------------------------------jornada diaria promedio remunerativa

b) Cuando en los días de actividad o labor se presenten uno o más feriados, ¿puede el trabajo en estos días feriados compensarse con los días del ciclo de descanso? El Ministerio de Trabajo, respondió de la siguiente manera: “2.- Análisis de la consulta. Como tema previo, creemos importante señalar que en el análisis, que a continuación se plasma en el presente informe, advertimos niveles razonables de duda interpretativa que es necesario considerar en la valoración de nuestra respuesta, ello sin perjuicio de considerar que las posiciones expresadas son, desde nuestra perspectiva, la manera adecuada de interpretar las normas y valorar nuestro sistema jurídico. 2.1. Definiciones Nos parece importante efectuar definiciones vinculadas con la jornada de trabajo, sus manifestaciones y efectos, a fin de responder a las consultas planteadas. Jornada de Trabajo y Jornada de Trabajo Máxima Legal. “Se entiende por jornada de trabajo a todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador, en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio”. (1) Continuará en la siguiente edición...

1 Materiales de Enseñanza de Derecho Individual del Trabajo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Jornada de Trabajo, Isaías Feldman, p. 192.

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Clasificación de los Trabajadores Ficha Técnica Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado Título : Clasificación de los Trabajadores Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera Quincena de Abril 2009

Introducción Desde los inicios de la historia siempre estuvo implícito el trabajo que debería de realizar el ser humano, es más en el libro de Génesis 1,28 se relata la creación del mundo y de la persona humana; palabras solemnes expresan la tarea que Dios les confía: “Sed fecundos y multiplicáos, y henchid la tierra y sometedla; mandad en los peces del mar y en las aves de los cielos y en todo animal que serpea sobre la tierra…” De estas palabras podemos determinar cómo es que el hombre ha sido creado para que por su trabajo pueda dominar la tierra (el trabajo agrícola) y de esta manera puedan subsistir y procurar el bien común de la sociedad. Ahora bien desde luego que a través de la historia han surgido nuevas formas de trabajo, el mismo que seguirán dándose conforme haya cambios en las estructuras de las sociedades. El Derecho al Trabajo se ha plasmado en pactos internacionales y en las constituciones políticas de casi todos los Estados, toda vez que es la base para que se desarrollen y surjan los pueblos y naciones; por supuesto que quien pone su fuerza, quien realiza la labor es el trabajador, que dependiendo de las actividades tendrá una denominación diferenciada, es así pues que en el presente artículo vamos a desarrollar los distintos tipos de trabajadores.

1. Definición de Trabajador Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual, refiere que en un esquema laboral, “trabajador es el que trabaja”; cabe designar como tal a todo el que realiza una labor socialmente útil y de contenido económico. Lo es así el que efectúa un trabajo por deber cívico o por pena, quien trabaja en su domicilio por cuenta ajena y sin relación de dependencia, el que forma parte de las profesiones liberales y el autómo en sus prestaciones, el mismo patrono, por sus iniciativas o directivas que implanta; por supuesto, todo el que presta servicios subordinadamente y por una retribución.1 1 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual, Editorial Heliasta-Bs. Aires 2001. p.123.

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2. Clasificación de los Trabajadores De acuerdo al tipo de actividades y a las funciones que pueda realizar el trabajador, se clasifican en lo siguiente: 2.1 Trabajador Obrero Aunque modernamente se utiliza el termino trabajador, para comprender tanto el obrero como el empleado; siempre en las empresas suelen hacer una distinción entre aquellos trabajadores que se encuentran directamente relacionados a labor que implica una fuerza física o, como señala José L. Garrido Lecca Portugal, que a éste tipo de trabajadores también suele denominarse trabajadores manuales, porque se sirven de sus manos o fuerza para realizar la tarea o actividad muscular.2 2.2. Trabajador Obrero Calificado A diferencia de la categoría anterior; a éste tipo de obreros se le exige una cierta capacitación adicional, es decir, en cierta medida se tiene una exigencia en cuanto al tipo de preparación, sin embargo, su trabajo también es limitado al aspecto físico o manual, más que todo las organizaciones que contratan éste tipo de obreros calificados son las empresas mineras pues éstos necesitan de ciertas habilidades adicionales a la de un obrero normal, así también, por ejemplo, las empresas industriales que al necesitar personal para el manipuleo de ciertas maquinarias especiales, convocan a ésta categoría de trabajadores. 2.3. Trabajador Empleado Todo lo contrario de las dos categorías antes mencionadas, éste tipo de personal al desenvolverse en sus actividades va a poner un esfuerzo intelectual. Con eso no queremos decir que en las categorías antes mencionadas no se desarrollen con la debida atención e inteligencia normal, lo que sucede es que su actividad está directamente ligada a su desarrollo físico. Al hacer este tipo de diferencias, cabe recordar que anteriormente las empresas solían llevar dos planillas de remuneraciones, es decir, una para los obreros y la otra para los empleados, esto con la finalidad que se acostumbra a que los obreros cobren sus remuneraciones en forma semanal y así podían llevar un control de sus ingresos y descuentos; mientras que a los empleados los pagos eran en forma mensual, y esta costumbre aún se mantiene pese a la vigencia del PDT 2 GARRIDO LECCA PORTUGAL José. L, Manual de las Relaciones Laborales Empresariales, Editorial Grijley, Lima Perú 1998. p. 31.

Nº 601 ya que con este sistema tanto el obrero como el empleado tienen el mismo tratamiento en cuanto a su llenado; sin embargo, da la posibilidad que se consigne la periocidad de pago (semanal, quincenal o mensual). Existe una norma en la que se indica una diferenciación de los descuentos para aquellos trabajadores cuya forma de pago es semanal, que como ya hemos indicado anteriormente, suelen ser los obreros por lo general y aquellos que perciben en forma quincenal o mensual. Estamos refiriéndonos del D.S. N° 01292-TR- Reglamento del Decreto Legislativo N° 713 sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, pues en su artículo 1º refiere: “La remuneración por el día de descanso obligatorio de los trabajadores remunerados semanalmente es equivalente a la de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados en dicho período…” “Artículo 2º.- En caso de inasistencia de los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente, el descuento proporcional del día de descanso semanal se efectúa dividiendo la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15) días, respectivamente. El resultado es el valor día. El descuento proporcional es igual a un treintavo o quinceavo de dicho valor, respectivamente”. Actualmente en nuestra legislación laboral, en el régimen de construcción civil, se han determinado categorías de los trabajadores, en operario, peón y oficial; que por las actividades que realizan, podrían estar dentro de lo que son obreros propiamente dicho y obreros calificados. 2.4. Trabajador Agrícola o Agrario Es aquella labor realizada para una persona natural o jurídica que desarrolle cultivos y/o crianzas, con excepción de la industria forestal, asimismo, cuyos empleadores son personas naturales o jurídicas que realicen actividad agroindustrial, siempre que utilicen, principalmente, productos agropecuarios, fuera de la provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. De acuerdo a la Ley N° 27360; no están incluidas como actividades agrícolas; las actividades agroindustriales relacionadas con trigo, tabaco, semillas oleaginosas, aceites y cerveza. En este tipo de trabajo agrícola, de acuerdo a nuestra legislación laboral vigente, existiría personal obrero, es decir aquel que se desenvuelve en las faenas agrícolas o agrarias y también empleados que pueden desempeñar sus labores Actualidad Empresarial

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administrativas pero para ambos casos el tratamiento laboral es el mismo, lo que sucede es que de acuerdo a lo prescrito por la tercera disposición transitoria y final de la norma antes señalada, no se encuentran incluidos como trabajadores agrícolas al personal administrativo que desarrolle sus actividades administrativas en la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. 2.5 Trabajador de Dirección En las empresas, por más pequeña que sea ésta, siempre habrá alguien que sea el ordenador, el que ejerza las funciones directrices y organizativas; dependiendo de la magnitud y de la estructura, éstas pueden darse por varias personas o sólo por una, pero es necesario e indispensable que siempre exista la delegación de funciones y así las decisiones a tomar sean de manera eficaz y eficiente. De nada serviría que las decisiones empresariales sean monopolizadas o sin hacer la encargatura que corresponda. Es así pues que en virtud de esto existe un tipo de personal que por el grado de responsabilidades, de representatividad, de cargo, de competencias, etc., puede tener un tratamiento diferenciado con respecto al personal normal; es decir que está envestido de ciertas atribuciones que le hacen tener una consideración especial para efectos laborales; tal es así, por ejemplo, que este personal no tiene derecho a gozar del pago de horas extras, tampoco tiene derecho a solicitar una reposición y si es que no ha decidido a gozar del descanso físico, no le corresponderá la triple remuneración vacacional(sino sólo dos remuneraciones, de ser el caso). En nuestro ordenamiento legal, el artículo 43º del D.S. N° 003-97-TR; establece que personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. 2.6. Trabajador de confianza Como se había manifestado anteriormente, las organizaciones independientemente de su dimensión (micro, pequeña, mediana, grande empresa) para agilizar sus funciones, para representarlos, para tomar decisiones, para imponer sanciones, etc.; nombran a cierto personal que tengan un trato directo con el personal de dirección y coadyuven en el funcionamiento de las empresas, es más, este personal llamado de confianza, por su labor tienden a tener ciertos tratamientos laborales, como es así por ejemplo que tampoco tienen derecho a una reposición,

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que si fueran personal de confianza sin fiscalización tampoco tienen derecho a percibir horas extras. En el artículo 43º del D.S. N° 003-97-TR; Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Para la calificación de las categorías antes descritas el D.S. N°001-96-TR ha establecido que se aplicará el siguiente procedimiento: a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con los conceptos antes descritos; b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Consignará en el libro de planillas (actualmente el PDT Nº601 se debe de marcar si es que el personal declarado tiene alguna de estas categorías) y boletas de pago la calificación correspondiente. La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada ésta se acredita. Es decir que si no se ha cumplido con la formalidad antes señalada, no quiere decir que un trabajador de confianza deje de serlo o por el contrario. Asimismo, la norma tambien establece que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la Autoridad Judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación respectiva. Esto justamente es por las razones que hemos mencionado en su momento, que tienen ciertas peculariedades y recortes laborales por así decirlo. 2.7 Trabajador Permanente o Estable Mucho se ha escrito y comentado sobre la estabilidad en el Derecho Laboral; existen muchas posiciones sobre el tema, los defensores de su existencia que establecen que una estabilidad absoluta permite que el trabajador pueda desenvolverse de una manera más competitiva y por ende, contribuye en el desarrollo de las empresas, otro sector que establece que la estabili-

dad laboral debe ser relativa, es decir, están de acuerdo con la flexibilidad laboral, los cuales refieren que las empresas deben de estar dotadas de instrumentos que le permitan maniobrar en ciertos hechos u ocasiones y que no tengan contingencias que afecten el normal desenvolvimiento empresarial. En el primer caso, es decir la estabilidad absoluta, si bien es cierto existe una motivación del trabajador por sentirse seguro en un puesto laboral, pero en la práctica producto de esta confianza de ser intocables se han producido situaciones que eran atentatorias contra los intereses de los empleadores y por ende, de la empresa en general. Por otro, lado en la posición de la estabilidad relativa, también se han dado extralimitaciones por parte de los empleadores ya que si bien es cierto un trabajador adquiere la estabilidad relativa pasando el período de prueba, en muchos casos este período de prueba ha sido extendido en situaciones que no la regula la Ley; además hay que tener presente que un trabajador puede ser despedido por causa justa, cuando hayan cometido faltas graves las mismas que están reguladas por los artículos 24º y 25º del D.S. N° 003-97-TR, en algunos casos hay despidos sin mediar estas causas, o simplemente, recurren a la indemnización por despido arbitrario para prescindir de un trabajador, entre otros muchos casos de excesos; pero en fin, en nuestro país algunas de estas irregularidades han sido tratadas de la manera eficiente por el Tribunal Constitucional, en cuyas sentencias frena una estabilidad relativa con abuso y contraviniendo al derecho de trabajo. Es así pues, que será considerado entonces un trabajador estable (por lo menos relativo) aquel que haya superado el período de prueba el mismo que es de 3 meses (se puede extender en caso los cargos de mayor responsabilidad o que exijan mayor adaptación, en caso personal de confianza es de 6 meses y de 1 año en caso de personal de dirección), ahora bien, estamos refiriéndonos de un trabajador con un contrato a tiempo indeterminado, el mismo que si el empleador lo desea puede despedirlo y lo único que pagaría es una indemnización (una remuneración y media por cada año laborado hasta un máximo de 12 remuneraciones). 2.8 Trabajadores contratados con contratos modales Lo contrario a un trabajador estable (relativo), es decir aquel que tiene un contrato a tiempo indeterminado; es que el trabajador con contrato sujeto a modalidad, independientemente de la submodalidad, su duración o la vigencia es definida o determinada; es decir que sólo pueden ser de naturaleza temporal, accidental o por obra o servicio; éste tipo de contratos sujetos a modalidad son los N° 180

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bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. Asimismo, acota que el trabajo a domicilio genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea éste último el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que éstos últimos se encuentren debidamente registrados. Entre otros puntos también regula sobre la base cómo se pueden fijar las remuneraciones, quienes están excluidos de ser considerados como trabajadores a domicilio, la formalidad de los contratos y la parte proporcional de sus derechos y beneficios sociales. En el mundo también existe algo parecido al trabajo a domicilio, sin embargo, tiene un matiz especial que es básicamente el uso de las telecomunicaciones y la tecnología, me refiero al Teletrabajo, que se considera a toda forma de trabajo que no requiera la presencia de la persona en la oficina o planta de la empresa; el Teletrabajo es una forma de trabajo a distancia mediante el uso de Telecomunicaciones, la mediación tecnológica es una de las características centrales del Teletrabajo, ya que para su realización deben actuar elementos telemáticos, ya sea computadoras, teléfonos o cualquier otra de las denominadas TIC’s (Tecnologías de la Información y la Comunicación). La diferencia fundamental entre trabajo a domicilio y teletrabajo es que éste tiene una preponderancia de la informática y las telecomunicaciones en la realización de las actividades predeterminadas. Al haber una prestación del servicio fuera de las instalaciones de una empresa, es innegable que puede haber ventajas para el trabajador, en el sentido de no existir una presión para realizar sus funciones, sin embargo, existen otras ventajas importantes como: mayor flexibilidad, mayor autonomía y movilidad, aumento de la productividad, más oportunidades laborales, mayor especialización, más vida familiar, mejor integración laboral de personas con discapacidad, más unificación familiar de objetivos, posibilidad de combinar con tareas domésticas, menor estrés, menos desplazamientos, etc. 2.10 Trabajadores Extranjeros Siguiendo con Cabanellas, refiere que trabajador extranjero es el que presta sus servicios laborales en un país que no es el suyo, ni por su sangre, ni por nacimiento, ni por nacionalidad4. En el mundo con la apertura mundial o la globalización, suelen ser más concurrente la contratación de personal no nacional; los mismos que tienen la misma protección que un trabajador nacional, asimismo, tienen los mismos 4 Ibid.

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derechos y obligaciones; excepto por ciertas peculariedades que por su misma naturaleza hacen que varíen en cuanto a su contratación. Tal es así que de acuerdo a lo prescrito por el Decreto Legislativo N° 689, las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros, sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. Pudiendo los empleadores solicitar exoneración de los porcentajes limitativos referidos en el párrafo precedente, en los casos siguientes: a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado; b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial; c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia. Asimismo, el precitado cuerpo normativo; refiere que los contratos de trabajo de los extranjeros deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales, debiendo constar además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. Debemos de manifestar que el tratamiento para el caso de los trabajadores que provienen de la Comunidad Andina de Naciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) es diferente que la de un extranjero; en el sentido que para efectos de su contratación sólo deberán de presentar: 1. Solicitud presentada por el trabajador migrante andino adjuntando: 2. Contrato de trabajo en tres (03) ejemplares, celebrado según leyes peruanas, uno para la empresa, otro para el usuario y otro para el MTPE, el cual debe contener:  3. 1. Datos del Empleador: identificación y domicilio, número de RUC vigente actividad económica desarrollada.  Actualidad Empresarial

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Informes Laborales 2. Datos del Trabajador: copia del documento de identidad o del pasaporte del trabajador migrante andino, sexo, edad, estado civil, domicilio, nacionalidad, actividad o puesto a ser ocupado por el trabajador.  3. Datos de la Contratación: duración del contrato de trabajo según leyes peruanas, remuneración, jornada laboral, beneficios laborales que no deben ser menores a los previstos para los trabajadores nacionales, clasificación del trabajador migrante andino de acuerdo al Art. 4º de la Decisión 545. 

2.11. Trabajadores Adolescentes Se dice que en la edad de los niños y adolescentes, el ser humano esta en plena formación sicológica y física; es por ello que las labores que puedan realizar deben de estar estrictamente ligadas a las actividades que van a desarrollar y su edad respectiva; es más existen actividades las cuales por su peligrosidad no están permitidas a desarrollar por los niños y adolescentes; en este punto el Estado debe de supervigilar para que se cumplan con estas disposiciones, ya que el menor de edad es más vulnerable que tenga más explotación y más afectación a sus derechos laborales. En nuestro país, el artículo I de la Ley N° 27337 (07.08.00)- Código de los Niños y Adolescentes, establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. Asimismo, en el artículo 22º del cuerpo normativo precitado, refiere que el adolescente que trabaja será protegido en forma especial por el Estado. El Estado reconoce el derecho de los adolescentes a trabajar, con las restricciones que impone este Código, siempre y cuando no exista explotación económica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educativo o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Y en su artículo 51º, señala que las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales;

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b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y, c) Diecisiete años para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos. 2.12. Trabajadores Migrantes La aceleración de la globalización económica ha generado más trabajadores migrantes que lo ocurrido en cualquier otro tiempo. El desempleo y la creciente pobreza han determinado que muchos trabajadores de los países en desarrollo busquen trabajo en el extranjero. Los países desarrollados han aumentado su demanda de trabajadores, especialmente de trabajadores no calificados. Como consecuencia de ello, son millones los trabajadores y sus familias que viajan a otros países para encontrar trabajo. Se estima que actualmente existen en el mundo 175 millones de migrantes, de los que aproximadamente la mitad son trabajadores, (y que alrededor de un 15 por ciento de éstos se encuentra en situación irregular). Las mujeres representan casi la mitad de los migrantes. Los trabajadores migrantes contribuyen a la economía de sus países de acogida y las remesas de dinero que envían a sus hogares ayudan a desarrollar las economías de sus países de origen. Sin embargo, al mismo tiempo, es frecuente que los trabajadores migrantes tengan una escasa protección social y sean vulnerables a la explotación y al tráfico de personas. Los trabajadores migrantes con una capacitación son menos vulnerables a la explotación, pero su partida ha privado a algunos países en desarrollo de unos trabajadores valiosos de los que están necesitadas sus economías…5 Nuestro país no ha ratificado con la OIT; el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) y el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143). En algunos países tienen como políticas regular estos aspectos migratorios, tal es 5 http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/Subjects/Migrantworkers/lang--es/index.htm

así por ejemplo en un año determinado, aproximadamente la mitad de los trabajadores migrantes que llegan a Canadá se encuentran cubiertas por políticas generales que están contenidas en el Tratado de Libre de Comercio de América del Norte (TLCAN) con los Estados Unidos y México. El TLCAN permite la migración de mano de obra extranjera para puestos especializados y facilita las transferencias a nivel de compañías La mayor fuente de emigrantes bajo estos programas es los Estados Unidos…6 2.13 Trabajadores Informales Quien en el transcurso de su vida diaria, no ha visto por las calles o en ciertos espacios físicos desarrollar actividades a personas que en alguna medida nos hace pensar si éstos están provistos de un seguro, si tienen planillas, si gozan de algún beneficio laboral entre otros cuestionamientos. Se conceptúa el trabajo informal como aquel de naturaleza personal, efectuado por cuenta ajena, con fin lícito, pero desarrollado al margen del ordenamiento legal vigente y ciertamente obviando su registro ante las autoridades competentes. Sin embargo, este abordaje no pretende poner los acentos en el legalismo como un fin en sí mismo, sino más bien en el hecho que en la informalidad actúan individuos para los cuales el Derecho del Trabajo construyó un andamiaje protector que no resulta gratuito u ocasional sino que busca asegurar que el trabajo por cuenta ajena resulte compatible con la cautela de los derechos que corresponden al trabajador, o dicho en otros términos, que el trabajo no sea una mercancía sino un factor de realización del individuo mediante condiciones justas y dignas.7

3. Conclusiones - Existen muchas categorías de trabajadores, las cuales están ligadas a las actividades a desarrollar, las mismas que conforme las sociedades vayan modernizándose irán variando y cambiando. - El Estado deberá de proteger las diferentes formas de trabajo, es decir, tal como he visto en alguno de los casos estudiados, en nuestro país no existe una regulación o es muy poco su campo de actuación. - Para muchos, el Derecho Laboral en ciertos casos suelen preferir que no sea regulatorio, toda vez que por la naturaleza de ciertas actividades el regularlo podría complicar su existencia; pero siempre es bueno que quede latente su finalidad protectora del trabajador. 6. Relaciones Laborales en el Mundo, 43 Estudios en Homenaje al Profesor Luis Aparicio Valdez. Editora Jurídica Grijley 2008. P.116. 7. Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez. Editora Jurídica Grijley 2008. P.140.

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Reciente aplicación del principio de Primacía de Realidad por parte del Tribunal Constitucional Ficha Técnica Autor : Dra. Jenny Ugarte Gonzáles Título : Reciente aplicación del principio de Primacía de Realidad por parte del Tribunal Constitucional Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera Quincena de Abril 2009

1. Introducción Para ningún empleador es ajeno que el contrato más usado a la par del contrato de trabajo es el contrato de locación de servicios, el cual como sabemos es de naturaleza civil, motivo por que a continuación comentaremos la reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0015-2008 AA/TC, en el cual a partir de la aplicación del Principio de Primacia de la Realidad se concluye que no existe una relación laboral sino civil.

2. Hechos relevantes del caso Posición de las partes El trabajador afirma que con la demandada, Municipalidad de Tarma existió un contrato de trabajo, ya que las labores que ejecutó a su favor fueron de manera continua, permanente, y subordinada, razón por la cual el despido efectuado sin motivo alguno vulnera su Derecho al trabajo y al Debido Proceso. Posición de la demandada La emplazada contesta la demanda señalando que la relación que existió con el demandante fue una de naturaleza civil y no laboral, razón por la cual no se ha producido el despido arbitrario que el demandante alega. Pronunciamiento del tribunal constitucional El máximo intérprete de la Constitución aplicando el Principio de Primacía de la realidad concluye que entre las partes no existió una relación laboral sino civil, arriba a esa conclusión luego de valorar los medios probatorios presentados por el demandante, motivo por el cual señala que no se ha configurado el despido arbitrario que el actor alega.

3. Análisis y comentario Como se dijo inicialmente, es frecuente el uso del contrato de locación de servicio N° 180

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el que es un contrato civil mediante el cual un profesional y/o trabajador independiente (locador) se obliga sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución. De la relectura de este concepto dado por el artículo 1764º del Código Civil se advierte que los siguientes tres son los elementos de este contrato: 1. La obligación del locador de prestar sus servicios al comitente. 2. La obligación del comitente de pagar la retribución . 3. Ausencia del vínculo de subordinación. Seguidamente, desarrollaremos el contenido de los mismos: El primer elemento “prestarle los servicios” implica que el profesional o trabajador independiente (Locador) proporcionar al acreedor su fuerza o energía laboral, con independencia del resultado que con ella pueda concluirse. Mientras que el segundo elemento, el pago de una retribución: puede consistir en el pago en dinero o en otras prestaciones de dar que se estipulen en el contrato de locacion. Esta retribución es conocida con el nombre de Honorarios, para lo cual el trabajador independiente deberá girar un comprobante de pago llamado de Recibo de Honorarios. Por último, el tercer elemento es la ausencia del vínculo de subordinación: que implica que una vez estipuladas las obligaciones de las partes el locador debe avocarse libremente al cumplimiento sin que el comitente se encuentre facultado para dar órdenes, es decir, el Comitente estará limitado a indicarle al locador cuál es el resultado que espera obtener y fijar las instrucciones, pero en ningún caso podrá dirigir la prestación de servicios. Los tres elementos antes citados son los que deben estar presentes en un contrato civil, mientras que en un contrato laboral la Doctrina y la Jurisprudencia concuerdan que los elementos esenciales del mismo son la remuneración, prestación personal y subordinación. Siendo la prestación personal “la actividad especifica de un trabajador determinado1”; la remuneración “la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación, generalmente en dinero, 1 NEVES MUJICA, Javier, “Introducción al Derecho Laboral” Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica. P. 29.

a cambio de la actividad que éste pone a su disposición”2. Finalmente, la subordinación es “un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo en virtud del cual el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla, sujeción de un lado y dirección del otro son dos aspectos centrales del concepto”3. Este último elemento es una de las características propia del contrato de trabajo. De la relectura de los elementos esenciales del contrato de locación de servicios y del contrato laboral se advierte que éste último elemento, la subordinación, es determinante para establecer si estamos o no frente a un contrato laboral ya que, como bien afirma el profesor Toyama, este elemento constituye “el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación o arrendamiento de servicios”4.

Análisis Jurisprudencial

Área Laboral

Al ser los citados elementos: prestación personal, subordinación y remuneración, los que indispensablemente deben estar presente en la relación laboral, es la presencia de éstos la que debe ser analizada, porque sólo concluyendo que nos encontramos ante una relación laboral, podemos como segundo paso analizar si efectivamente se dio la vulneración del Derecho al Trabajo y del derecho al Debido Proceso, derechos que el actor alega se han vulnerado. Por tanto, es ese el análisis que realiza el Tribunal conforme se advierte de los considerando sexto y décimo de la sentencia en el cual señala que el demandante no ha acreditado la existencia de “una relación de dependencia subordinada permanente y continua”. Conclusión que a mi criterio es incorrecto, ya que el Tribunal otorga a los conceptos permanencia y continuidad, la categoría de elementos esenciales, atribución que es errónea toda vez que los citados conceptos son rasgos sintomáticos mas no así elementos esenciales de la relación laboral, conforme lo precisa el profesor Toyama para quien la permanencia y continuidad no son sino “rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo (…) que no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral”5. Que, teniendo la permanencia y continuidad un alcance limitado al ser sólo indicios que sumados a los elementos esenciales pueden lleva a concluir de la existencia de una relación 2 Ob cit, Neves, P. 34. 3 Ob cit , Neves, P. 31 4 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, P. 94. 5 Ob cit, Toyama, P. 95.

Actualidad Empresarial

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Análisis Jurisprudencial

laboral, el Tribunal no puede exigir su presencia en la relación existente entre las partes de este Proceso de Amparo. Sin embargo, cabe precisar que el error del Tribunal no sólo está en considerar como elementos esenciales a elementos que no lo son, sino también en la valoración que realiza de las pruebas presentados por el actor, afirmamos ello porque en el considerando sétimo de la sentencia, el Tribunal señala “que los documentos por si solos no acreditan que haya existido un relación laboral (…) debido a que el certificado expedido por la emplazada no indica el tiempo de labores realizadas…”. Es evidente, que ningún empleador va a consignar en los documentos que entrega al trabajador que efectivamente tuvo tal calidad ya que su objetivo siempre será ocultar la verdadera naturaleza de la prestación, para así evitar pagarle los beneficios sociales que le corresponderían: Compensación por Tiempo de Servicios, el equivalente a un sueldo por año, vacaciones, seguro de salud y gratificaciones (2 al año). Cabe precisar que aún cuando el trabajador manifieste su consentimiento en recibir sólo contribuciones mensuales (término que se le da a la remuneración en el contrato de locación de servicios) y no así los demás beneficios sociales que las normas laborales le reconocen, Ese consentimiento es inválido porque contraviene el Principio de Irrenunciabilidad de Derecho “que prohíbe (…) que los actos de disposición del titular de un derecho recaigan sobre derechos originados en normas imperativas...”, el cual se encuentra recogido en la Constitución en el numeral 2 del artículo 26º. Lo afirmado anteriormente no significa que en ningún caso, no sea aceptable la manifestación de voluntad de la partes, por el contrario, “el ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real”. Conforme lo establece el Código Civil en su artículo 1361º . Sin embargo, la citada regla no es aplicación absoluta en el Derecho Laboral toda vez que en ésta última disciplina, a diferencia del Derecho Civil, las partes son desiguales ya que el empleador es el dueño de los medios de producción, lo cual lo coloca en una situación de superioridad frente al trabajador, motivo por el cual el Derecho Laboral es esencialmente tuitivo “pues lleva la expresa intención de amparar a la parte más débil del contrato: el trabajador”. En tal sentido, el consentimiento de las partes puede descartarse en caso, se demuestre la disconformidad entre la manifestado por las partes y lo que sucede en la realidad. Asimismo, no se debe perder de vista que las labores que efectuaba el trabajador era la de “chofer y guardián”, labores que difícilmente se pueden ejecutar sin

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Instituto Pacífico

el ejercicio del poder de Dirección del empleador.

los documentos, formularios, instrumentos de control”8.

Que al existir controversia respecto a la existencia de la relación laboral, la Demanda de Amparo debió ser declarada improcedente, toda vez que la acción de amparo carece de etapa probatoria6 conforme lo ha dejado en claro el Tribunal en la sentencia expedida en el Exp. Nº 2526-2003-AA: donde preciso que “(...) conforme a la línea jurisprudencial en material de derechos laborales de carácter individual(…) se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trata de hechos controvertidos, o exista duda sobre tales hechos…”. Asimismo, este mismo órgano omitió tomar en cuenta el fundamento 3 de la sentencia expedida en el expediente 206-2005PA el cual es Precedente Vinculante7 donde señaló que no procede el Amparo cuando “exista vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Particularmente, considero que la vía igualmente satisfactoria en este caso bajo comentario, es la vía ordinaria porque en ella el Juez Laboral podrá analizar la existencia o no de la relación laboral, no sólo a través de la valoración del material probatorio presentado por las partes sino también con la actuación de medios probatorios ordenados de oficio en caso que lo ofrecidos por las partes, no le causen convicción (artículo 28º de Ley Procesal de Trabajo).

En tal sentido, aun cuando exista un contrato por escrito, hecho que sucede en el presente caso, al señalarse que se celebró un contrato de locación de servicios, (fundamento sétimo de la sentencia), ello no significa necesariamente, que el vínculo que une a las partes (fue) es de naturaleza civil, ya que lo que determina la naturaleza de prestación de servicios, es la forma cómo, en la práctica, se ejecutaron las labores, siendo ello así, lo que se debe analizar es si, en la ejecución de la prestación de servicios están presentes los elementos esenciales del contrato de trabajo -remuneración, prestación personal y subordinación.

Lo expuesto en los apartados anteriores permiten concluir que el Tribunal realizo un aplicación incorrecta del Principio de Primacía de la Realidad al haber considerado para su aplicación elementos que no eran esenciales dentro de la relación laboral. Concepto del Principio de Primacía de la Realidad así como su correcta aplicación El principio de Primacía de Realidad es uno de los principios más emblemáticos de Derecho Laboral consiste según el maestro Plá “que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca de 6 Artículo 9º.- Ausencia de etapa probatoria: En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa. 7 Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 Artículo VII.Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

Alguna de estas manifestaciones de los elementos esenciales de la relación laboral son: la entrega de boletas de pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una relación laboral -descuentos por previsionales o impositivos-, pago de beneficios remunerativos, concesión de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes, descuentos por tardanzas, entrega de aguinaldos, inclusión dentro del organigrama de la institución, etc. El citado Principio no sólo es de aplicación en la judicatura laboral sino también por instituciones como el Tribunal Fiscal quien en el siguiente RTF 157-2-2002 señaló: “(…)al concluirse que la Administración no ha acreditado el elemento subordinación, que define la existencia de una relación laboral, precisándose que la naturaleza laboral no acredita con la sola existencia de pago periódicos sino que requiere de otras manifestaciones, tanto la facultad del dirección del empleador…”9. Asimismo, se debe precisar que este Principio ha sido positivisado en las siguientes normas: artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo bajo la denominación del Principio de Veracidad, artículo 2º de la Ley N° 28806 - Ley General de Inspección del Trabajo publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 19 de julio del 2006 y en el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809-E.P. 8.8.02) y en el artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 - Decreto Supremo N° 00397-TR, señala que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo determinado”. 8 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho al Trabajo”. Ediciones de Palma, Buenos Aires, P. 256 9 En ese mismo sentido son las sgtes. RTF Nº 4330-4-2005, 232-52000, 8366-4-2001

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Aplicación Práctica Ficha Técnica Autor : Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas Título : Aplicación Práctica Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 180 - Primera Quincena de Abril 2009

Asesoría Aplicada 1 Trabajador a tiempo parcial El contador de la Empresa “La Glorieta S.A.C.” nos consulta sobre los conceptos a los que tiene derecho un trabajador “part-time” que labora desde las 9.00 a.m. hasta las 12.00 p.m. Además, si en caso de un despido arbitrario tendrá derecho a alguna indemnización.

En ese sentido, el trabajador mencionado tiene derecho al pago de las Gratificaciones Legales, pues para su percepción no se exige el requisito mínimo de 4 horas. En el caso del pago de la participación de las utilidades, los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participarán en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada, en este caso, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa. Asimismo, tienen derecho al pago de la asignación familiar, puesto que las normas de la materia, la Ley Nº 25129 y Decreto Supremo Nº 035-90-TR, no exigen el requisito mínimo de 4 horas diarias, por lo que se entiende que los trabajadores a tiempo parcial, tienen derecho a esta asignación.

Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de 4 horas diarias de labor.

En el caso de un despido arbitrario, no le corresponde el pago por esta indemnización, puesto que, para tener derecho a este pago deberá laborar cuatro o más horas diarias. En conclusión, los trabajadores que no cumplen con esta jornada mínima no se encuentran protegidos contra el despido arbitrario, pudiendo el empleador, despedirlo mediante una carta de cese sin necesidad de causas relacionadas con la conducta o capacidad del trabajador; sin que por ello genere algún pago o indemnización.

Para ello, el artículo 12º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, señala que se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias.

Al respecto, señalamos que el mencionado trabajador no tendrá derecho al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) ni derecho al pago por vacaciones, pues, en ambos casos, el trabajador deberá laborar en promedio -como mínimo- una jornada de 4 horas diarias.

Solución Conforme lo señala el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pueden celebrarse por escrito contratos de tiempo parcial sin limitación alguna.

Asesoría Aplicada 2 Cierre de las planillas de pago La empresa de Transportes “Viaje Seguro S.A.A” obligada a llevar planillas electrónicas, nos consulta sobre el procedimiento que debe seguir para el cierre de sus planillas llevadas de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 001-98-TR (número de RUC Nº 10089492514).

Aplicación Práctica

Área Laboral

Solución El 03 de marzo de 2009 se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Resolución Ministerial Nº 061-2009-TR, mediante la cual se publica el cronograma para el cierre de las planillas llevadas de acuerdo al Decreto Supremo Nº 001-98-TR y el formulario-solicitudde comunicación de cierre de planilla de pagos por el inicio del llevado de la Planilla Electrónica. Para dicho procedimiento se deberá presentar la solicitud mencionada ante la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo o Zona de Trabajo del lugar donde fue autorizado el libro de planillas o las hojas sueltas, a la que deberá adjuntar copia de la última autorización y copia de la última hoja utilizada indicando que el cierre se produce por el inicio del llevado de las planillas electrónicas. Asimismo, de acuerdo a su último dígito de RUC (10089492514) su fecha de vencimiento es el 29 de abril de los corrientes. Se podrá descargar los formatos de solicitud y el cronograma de vencimiento de cierre de las planillas, desde el Portal electrónico del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.mintra.gob.pe)

Glosario Laboral 1. ¿Cuáles son los requisitos formales para la celebración del contrato modales o a plazo fijo? Estos contratos deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa: - Su duración. - Las causas objetivas determinantes de la contratación. - Las demás condiciones de la relación laboral, así como las cláusulas especiales que se exigen según el tipo de contrato. Base legal: Artículo 72º y 73º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 2. ¿Cuáles son los derecho y beneficios que les corresponde a los trabajadores que tienen contratos modales? Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad, tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo. Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba. Si el empleador,

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vencido tal período resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. Para demandar el pago de esta indemnización ante la autoridad judicial, se aplica el plazo de caducidad de treinta días naturales de producido el despido. Base legal: Artículo 79º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

3. ¿Cuál es el monto de la indemnización que les corresponde en caso de un despido arbitrario? En caso de efectuarse un despido antes del vencimiento del contrato modal, el trabajador tendrá derecho a la indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones. Base legal: Artículo 76º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Actualidad Empresarial

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Indicadores Laborales CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

Indicadores Laborales

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS 1 Aportes al SSS

1 Remuneración Mínima Vital 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

S/. 550.00 18.33

2 Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 742.50 Diario 24.75 3 Remuneración Mínima Minera 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario 4 Remuneración Mínima Periodistas 1 de enero de 2008 en adelante

1 650.00

5 Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas

21.46

6 Asignación Familiar 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

55.00 1.83

7 Remuneración Mínima Asegurable 1 de enero de 2008 en adelante

550.00

8 Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante

807.36 857.36

9 * * *

Pensión Mínima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 10 y menos de 20 años de aport. 6 y menos de 10 años de aport. 5 o menos de 5 años de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 11 * *

Topes prestaciones alimentarias 20% de rem. ordinaria del trabaj. al 03-08-03 2 RMV (1ro Enero - 2008)

9% 4% 4% 2 Aporte al SNP 13% 3 Contribución al SENATI 0.75% Vencimiento: 16 de abril 4 Sistema Privado de Pensiones 10% 4.1 Aporte al fondo 4.2 Aportes administrativos

687.50 22.92

Obligación de abril 2009 Comisión

1.95% 1.80% 1.98% 1.75%

Prima de Seguroa b

0.95% 0.95% 1.05% 0.87%

a Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. b Se aplica la remuneración máxima asegurable, equivalente a S/.7,305.17.

2007

2008

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00 820.00

P e r í o d o Renta Anual1

Tasa

UIT

Exceso

Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

15% 21% 30%

3550.00 3550.00 3550.00

---- 95850.00 191700.00

1 100.00

2009

Feb.

1.01259436 1.01259436 1.01594564 1.01399304

Mar.

1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386

Abr. 1.01350000 1.01350000 1.01650000 1.01500000

Jun.

1.01350000 1.01350000 1.01650000 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Ago. 1.01395313 1.01705466 1.01860555 Set.

1.01350000 1.01650000 1.01800000

Oct.

1.01395313 1.01705466 1.01860555

Nov. 1.01350000 1.01650000 1.01800000 Dic.

1.01395313 1.01705466 1.01860555

(1) Fuente Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular SBS Nº AFP-98-2008 – (Vigente a partir del 01-01-09).

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Hasta Diferencia 95850.00 191,700.00 ilimitado

95850.00 95850.00

IR Parcial

IR Total

14377.50 20128.50

14377.50 34506.00

VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de abril 2009 Presentación con cheque de otro Banco

Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco

Presentación Declaración sin pago

07-04-09

Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50%

07-04-09

Cancelación de declaración sin pago de interés 80%

23-04-09

22-05-09

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (Abril 2009)

1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386

Jul.

2 0 0 9

1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como renta de quinta categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

03-04-09

Ene.

May. 1.01395313 1.01395313 1.01705466

S/. 2 955.13 S/. 2 999.76 S/. 2 995.16 S/. 2 995.16 S/. 2 988.67 S/. 3 007.06 S/. 3 041.68 S/. 3 079.00 S/. 3 106.04 S/. 3 173.92 S/. 3,215.03 S/. 3,270.47 S/. 3,312.66 S/. 3,325.64

5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 16-04-09 INTERESES 1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 3.86% anual 14-04-09 Moneda Extranjera : 1.52% anual 14-04-09 Interés Moratorio SPP Tasa: 1.5% efectivo mensual a partir del 01-03-02 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01. 1.5% mensual desde 07-02-03. 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2006 Enero a marzo S/. 6 516.74 Abril a junio S/. 6 615.15 Julio a setiembre S/. 6 605.01 Octubre a diciembre S/. 6 605.01 2007 Enero a marzo S/. 6 590.70 2007 Abril a junio S/. 6 631.25 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 6 707.59 2007 Oct., noviembre y diciemb. S/. 6 789.89 2008 Enero, febrero y marzo S/. 6 849.53 2008 Abril, mayo y junio S/. 6 999.22 2008 julio, agosto y set. S/. 7,089.87

último dígito de RUC Tributo 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9

SNP

17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04

Salud

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

Seguro R.

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

Renta 5ta.

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (1era Quincena de Abril de 2009)

Tasa de interés moratorio mensual : 1.50%(2) 2006

Hori- Inte- Pro- Prizonte gra Futuro ma

S/. 7,212.13 S/. 7,305.17 S/. 7,333.80

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

Mes de venc.

2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero, febrero y marzo: 2009 Abril, mayo y junio 4.4 Promedio gastos de sepelio 2006 Enero a marzo Abril a junio Julio a setiembre Octubre a diciembre 2007 Enero a marzo Abril a junio 2007 Julio, agosto y setiembre 2007 Oct., noviemb. y diciemb. 2008 Enero, febrero y marzo 2008 Abril, mayo y junio 2008 julio agosto y setiembre 2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero febrero y marzo 2009 Abril, mayo y junio

Asegurado regular Asegurado agrario y acuícola Pensionistas

Abril

Moneda Nacional Continental

ScotiaCrédito Comercio bank

Moneda Extranjera Interbank

Promedio

Continental

Crédito

Comercio

Scotiaban

Interbank

Promedio

1 3.99 3.58 9.00 4.27 4.39 4.10 1.79 2.25 5.00 2.70 2.54 2.46 2 3.99 3.58 9.00 4.25 4.39 4.12 1.73 2.45 5.00 2.69 2.54 2.56 3 3.99 3.58 9.00 4.26 4.39 4.12 1.75 2.41 5.00 2.71 2.54 2.53 4 Sábado 5 Domingo 6 3.99 3.59 9.00 4.26 4.39 4.11 1.81 2.43 5.00 2.71 2.54 2.56 7 3.99 3.59 9.00 4.26 4.39 4.11 1.79 2.42 5.00 2.69 2.54 2.55 8 3.98 3.59 9.00 4.25 4.39 4.11 1.80 2.41 5.00 2.69 2.54 2.54 9 No Hay informa 10 No hay informa 11 Sábado 12 Domingo 13 3.98 3.59 9.00 4.26 4.39 4.12 1.80 2.45 5.00 2.70 2.54 2.56 Prom. 3.98 3.59 9.00 4.26 4.39 4.12 1.80 2.45 5.00 2.70 2.54 2.56 1: Cuadro elaborado sobre la base de la informacion remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial.

N° 180

Primera Quincena - Abril 2009