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• Maylee Calderón Serrano

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FRANCISCO SAMANAMÚ INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO

2017

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO FRANCISCO SAMANAMÚ

Con referencia al Código Civil de 1852 SEGUNDA EDICIÓN VOLUMEN PRIMERO

La revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la segunda edición del primer volumen de las Instituciones del Derecho Civil Peruano de autoría del jurista peruano Francisco Samanamú. La obra abarca un enfoque general del Derecho, desarrollando brevemente las principales instituciones y elementos del mismo: el Derecho, Justicia y Jurisprudencia, referidas desde las instituciones romanas. El texto que hemos recuperado y que presentamos en este e-book, cuenta con más de 130 numerales que desarrollan las principales instituciones del derecho civil peruano. Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en 1917, en Lima, por Editorial Sanmartí.

ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN: DERECHO, JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA 1.

Diversos conceptos de palabra derecho................................................................................................ 9

2.

Elementos del derecho subjetivo y sus propiedades características. Fin de las relaciones jurídicas.... 11

3.

Elementos del derecho bajo el punto de vista objetivo........................................................................... 14

4.

La relación jurídica. Diversas clases de relaciones jurídicas.................................................................. 15

5.

Obligación jurídica y derecho son ideas correlativas. Triple límite del derecho..................................... 16

6.

La materia de la relación jurídica debe ser un bien útil y apropiable. División de los bienes en cuento

7.

Origen práctico de los derechos. Los acontecimientos jurídicos. Sus especies.................................... 18



objetos de derecho.................................................................................................................................. 18

21. División del derecho por razón de las materias...................................................................................... 19 22. Esfera de acción del derecho del derecho............................................................................................. 24 23. El derecho se diferencia de la moral...................................................................................................... 25 24. La justicia humana; su división en moral y civil...................................................................................... 26 25. Diferentes formas de justicia.................................................................................................................. 27 26. La justicia, la organización judicial y el derecho declarativo ó material.................................................. 28 27. Concepto de la jurisprudencia y la legislación. Diferencia entre ésta, el derecho, la justicia y la

jurisprudencia. ................................................................................................................................ 29 28. Ramas que abraza el estudio de la jurisprudencia................................................................................. 31

LA REGLA JURÍDICA II. DE LOS MODOS CIVILES DE ADQUIRIR EL DOMINIO 274. Diferencia entre la Usucapión y prescripción por derecho antiguo........................................................ 33 275. Concepto de la prescripción por derecho nuevo. Su fundamento jurídico............................................. 34 276. La prescripción es irrenunciable. Caso en que se puede renunciar. Requisito para la renuncia........... 36 277. La prescripción debe oponerse para que produzca sus efectos. Tiempo en que puede hacerse

la oposición

................................................................................................................................ 37

278. Cosas prescriptibles y personas capaces de adquirir y perder por prescripción................................... 38 279. La interrupción de la prescripción difiere de la mera suspensión. Personas contra quienes no corre el



término de la prescripción....................................................................................................................... 39

280. Requisitos de la prescripción ordinaria de dominio................................................................................ 40 281. Tiempo de prescripción ordinaria y extraordinaria................................................................................. 41 282. Desde cuando se cuenta el término de la prescripción. La prescripción. La prescripción no se

interrumpe por las trasmisiones sucesivas de las caso.......................................................................... 42

283. Interrupción de la prescripción.............................................................................................................. 43 284. Los poseedores precarios no prescriben por ningún tiempo................................................................. 46 285. Fundamento jurídico de la prescripción de acción................................................................................. 47 286. Condiciones para la prescripción extintiva. Acciones imprescriptibles. Prescripción de las acciones penales

................................................................................................................................ 47

287. Acción jurídica, en sus diferentes clases. Termino paran la prescripción de las acciones civiles......... 48 288. Casos de interrupción. Disposiciones transitorias sobre prescripción.................................................... 50 289. Enajenación; sus clases......................................................................................................................... 50 290. Modalidad y materia de la enajenación.................................................................................................. 51

La tradición 291. Capacidad para enajenar, Evicción y saneamiento............................................................................... 53 292. Concepto de la donación, su origen y especies..................................................................................... 54 293. Capacidad de las personas que interviene en la donación.................................................................... 59 294. Formalidades, materia y límites de la donación entre vivos................................................................... 62 295. Aceptación de las donaciones. Efectos de la aceptación tácita............................................................. 65 296. Irrevocabilidad de las donaciones. Únicos caos de revocación............................................................. 67 297. Efectos de las donaciones revocadas. Nulidad y caducidad de las donaciones................................... 70

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INTRODUCCIÓN DERECHO, JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA 1.

Diversos conceptos de palabra derecho

El derecho puede tomarse de muchas maneras. El insigne publicista Penna señala veintiseis significados; pero para nuestro objeto basta señalarle algunos. E los primitivos tiempos de Roma, cuando las leyes y sus acciones estaban monopolizadas por los patricios, el derecho no era sinó una arma colocada en manos de una clase para oprimir a otras y significaba entonces una orden inalterable ó una formula imprescindible. Perdido ese monopolio, generalizado su estudio y levantado por la filosofía, el derecho apareció como una creación basada en la razón, llegando a definirse “quod semper aequum et bonum est” lo que siempre es justo y bueno; y colectivamente “el arte de lo bueno y de lo justo” Jus est arst boni et aequi. Hoy los adelantos científicos han demostrado que la equidad no puede ser aplicada tan ampliamente como antes, el concepto del derecho ha adquirido en la sociedad un carácter de fijeza de que carecía e importa conocer. Prescindiendo por ahora del concepto ontológico que solo tiene importancia en el campo de las abstracciones, debemos considerar ante todo que el derecho es un fenómeno externo íntimamente conexionado a la vida racional, encaminado al bien social y resguardado por un poder de coacción ejercido por el estado. En este sentido que llamaremos legal u objetivo se define, El conjunto de reglas ´o normas de conducta establecidas por la

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costumbre ´o por la autoridad y cuya observancia está bajo la garantía del poder social. Estas reglas o normas se imponen al sujeto que no las puede eludir, existen fuera de él y son de naturaleza objetiva por una parte; y por otra determinan ciertas prerrogativas a favor de las personas é imponen deberes que éstas deben de observar; prerrogativas que, derivadas del derecho objetivo y por el mismo garantidas reciben el nombre de derecho en en sentido subjetivo. En este sentido el derecho se toma formalmente en cuento es algo en el que obrar, por lo cual se llama subjetivo y puede definirse “una facultad legítima reconocida y protegida por el estado de ejecutar ciertos actos ó de exigir que otros hagan ú omitan alguna cosa que nos interesa y que sea conforme al de la sociedad” Al derecho en este sentido corresponde el deber o sea la obligación o necesidad moral de hacer alguna prestación. Es cierto que en si y por propia naturaleza, el derecho no impone necesidad alguna al que tiene, sino que es simplemente un poder que lo autoriza para obrar o no obrar; pero también lo es, que el ejercicio d los derechos debe ser ajustado al dictamen de la razón, y por consiguiente, á veces tenemos necesidad de hacer uso de ellos ó de abstenernos. El deber se distingue del derecho en que el primero impone una necesidad al paso que el segundo otorga una autorización, pero ambos son entidades no del orden físico sino del orden moral. También se toma, la apalabra derecho en el concepto de ciencia de las leyes ´ó sea el estudio de sus fundamentos, el significado de esas leyes y las consecuencias que de ellas se derivan, á fin, de distinguir lo que cada uno debe de hacer u omitir dentro de los límites de la justicia. En esta acepción, derecho viene a ser sinónimo de Jurisprudencia; en cuyo caso, la palabra derecho se aplicará también a cada una de las partes que constituyen la jurisprudencia; así decimos Derecho civil, Derecho Penal, Derecho Comercial, etc, etc. Igualmente, se toma la palabra derecho en el sentido de colección de leyes de una misma especie; en cuyo caso significa lo mismo que derecho objetivo, pero restringido a una especie determinada de reglas jurídicas, así decimos Derecho peruano, Derecho francés, Derecho Antiguo, Derecho Moderno, etc. 10

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Alguna vez se toma el derecho por aquello que nos es debido confundiéndolo con su objetivo, lo que ocurre frecuentemente en materia de propiedad y posesión. Otras veces se aplica como sinónimos de impuesto cuando decimos derecho de alcabala, derecho de timbres, etc; y también por la propina que se dá á los ministros de justicia por las diligencias que se practican en los juicios; y finalmente, se emplea la palabra derecho para indicar las cosas incorporales, en cuya virtud decimos derecho de sucesión, derecho de patria potestad, etc. 2.

Elementos del derecho subjetivo y sus propiedades características. Fin de las relaciones jurídicas.

Siendo el derecho subjetivo una facultad legitima cuya existencia se deriva ó nace del derecho objetivo por virtud del cual se ponen todos los medios adecuados para que la vida humana sea lo que debe de ser, una vida racional y completa, es indudable que debe de fundarse en una razón de ser que se llama título. En segundo lugar, siendo el derecho subjetivo una facultad de una persona respecto de otra, supone siempre dos sujetos, uno de la facultad y otra de la obligación; es decir activo y pasivo. El primero se llama sujeto y el segundo término, el cual puede ser la masa general de los hombres ´o una persona especialmente obligada. En tercer lugar, como facultad legitima de una persona respecto de otra acerca de alguna cosa, no puede existir sin un objeto sobre el que la facultad y la obligación recaigan. Y finalmente, como facultad legitima de una persona respecto de otra acerca de alguna cosa que nos interesa y que sea conforme al fin de la sociedad, hay que darle realidad en la vida de algún modo, ó es indispensable el hecho ó acto para individualizar el derecho subjetivo, tal circunstancia ó hecho se llama causa. De suerte que, originandoso del derecho objetivo el subjetivo y debiendo entrar en este un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto ó materia y adquiriendo reali8ad en la vida de algún modo que se llama causa, resulta que en el derecho subjetivo se distinguen: la razón de ser ó título, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto y la causa que determina ú origina su existencia. INSTITUTO PACÍFICO

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El sujeto activo y el pasivo del derecho pueden ser un solo individuo ó varios. El ejercicio de la facultad que lleva invivita el derecho subjetivo exige primero que se conozca y después que se la quiera ejercer; es decir, entendimiento y voluntad factores indispensables de la libertad; y como no hay más ser libre que el hombre sobre la tierra, deducese que al hombre y nada más que á él corresponde la capacidad y personalidad jurídica, tanto respecto del derecho cuanto de la obligación correlativa porque sólo el hombre es capaz del cumplimiento del deber. No habría necesidad de insistir sobre esta verdad inconclusa si alguna ver no hubiera faltado quien sostenga que la cosa es susceptible de derechos, afirmando que la naturaleza corpórea está jurídicamente condicionada por el hombre ó sea que las cosas materiales están dotadas de derechos y que el hombre. Así mismo, colocan á los animales casi al nivel del hombre, pues les da espíritu y un principio de libertad, y por consiguiente derechos y obligaciones y hasta se les declara justiciables, si, por desgracia no cumplen lo que al hombre deben. Los que así piensan, confunden lastimosamente el sujeto con el objeto del derecho y como resultado de esa confusión elevan ciertos acontecimientos á la categoría de verdaderos derechos prescindiendo de las más rudimentales verdades de sentido común. El derecho en su esencia no es más que la actividad interna del hombre en su desarrollo exterior, y no hallándose esa misma actividad en los animales ni en las cosas materiales, claro es, que son incapaces de derechos, y debemos concluir por afirmar que el derecho corresponde siempre al hombre. Por esto se dice con razón que el derecho es una propiedad de nuestra naturaleza, (como la voluntad ó la inteligencia) que se revela imponiéndonos una manera especial de vivir; y así como vivimos con la voluntad y con la inteligencia del modo que las facultades exigen, así como vivimos o debemos vivir como seres de Derecho, es decir, como esta propiedad lo pide. Corresponde pues, al derecho como su primer atributo, el de la personalidad. En segundo lugar es absoluto considerando en su esencia, aunque sus manifestaciones sean más o menos relativas. 12

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En tercer lugar es universal, es decir, común á todos los hombres por el solo hecho de ser personas. En cuarto lugar es moralmente inviolable, lo que quiere decir que aun cuando pueda ser violado, y lo es en realidad, la razón protesta contra toda violación y afirma que no debe ser violado, ó que es por esencia inviolable. El derecho está llamado á regular las relaciones externas de los hombres, y tanto por esto cuanto por el derecho no se puede ser respetado sin ser conocido, debe poseer el carácter de exterioridad. No se ha de crecer, sin embargo, que el derecho es una facultad exterior en su esencia, porque si así fuera equivaldría a considerarlo como una entidad física y no como un poder moral. Es propiedad del derecho obrar al exterior y vestirse de formas sensibles siempre que se ejercer, más su esencia está en los principios racionales los cuales pertenecen al orden interno. Es inherente al derecho la facultad de coacción ó sea la de emplear la fuerza para mantener su inviolabilidad, porque se refiere á la prestación de medios ó condiciones indispensables para el fin de los demás, y si no contuviera la facultad coactiva seria ineficaz en la práctica. Entiéndase que hablamos de la facultad potencial de emplear la fuerza, no de la facultad de hecho. La coacción jurídica no puede confundirse con la fuerza física, y se extiende hasta donde alcanza el derecho, y por lo mismo puede emplearse por vía de prevención, de defensa y de indemnidad, esto es, para asegurar el derecho amenazado, para sostener el derecho actualmente atacado y reintegrar el derecho violado. Surge de aquí la necesidad de un poder, de un órgano de aplicación de las medidas coercitivas y este poder es el estado. El derecho no es pues únicamente exigible por la fuerza sinó que su cumplimiento está garantizado por el poder social. El fin del derecho, el fin esencialmente jurídico comprende única y exclusivamente el desarrollo armónico de la actividad jurídica, mediante la realización del bien que se ha de hacer indispensablemente para el cumplimiento del fin social. INSTITUTO PACÍFICO

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El derecho que, encuentra su razón de ser en la naturaleza limitada é imperfecta del hombre tiene por objeto perfeccionar, ensanchar incesantemente la vida humana, y completar por la vida común la insuficiencia de la vida individual para que el individuo, que no es más que una parte de la humanidad, se convierta en un ser completo y adquiera por su propia actividad y por la de los demás las condiciones necesarias al cumplimento de su fin. Aunque el perfeccionamiento es un principio perteneciente al dominio de la moral, y por lo tanto, común á esta y al derecho; sin embargo, por la moralidad el hombre alcanza la perfección interior adquiriendo el hábito de hacer el bien mismo sin condición alguna; al paso que por el derecho el hombre debe perfeccionarse obteniendo los medios necesarios para este objeto y que en parte, dependen de su propia actividad y en parte de la actividad de los demás hombres. 3.

Elementos del derecho bajo el punto de vista objetivo

En la definición de derecho objetivo se notan, desde luego, dos partes cada una caracterizada por un elemento distinto. Se ha dicho que la regla ó norma ó conjunto de reglas ó normas de conducta que constituyen el derecho objetivo son de naturaleza objetiva y por consiguiente preceptúan ordenan ó mandan, en una palabra, ellas constituyen una verdadera ordenación de la voluntad al bien social pero como la ordenación á un fin supone que se conozca ese fin y los medios para conseguirlo, correspondiendo ese conocimiento á la razón y el querer a la voluntad, claro es, que la ordenación ha de ser racional y voluntaria. Ya que la voluntad no puede cumplir obligaciones ni ejercer tampoco facultades sin el previo conocimiento de las mismas y de la manera cómo ha de cumplirlas o ejercerlas será indispensable que la obligación se imponga y la facultad se conceda los que induce un principio de autoridad. Hay pues un elemento de autoridad; de donde se infiere que para que el derecho objetivo exista es necesario que se concurran copulativamente ambos elementos: no hay derecho objetivo si falta el elemento racional, aunque se dé el elemento autoritario; vice-versa, tampoco lo hay si falta el elemento autoritario aunque se dé el elemento racional. Faltando el elemento racional queda seguro y camino recto al despotismo. 14

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La doctrina de Rousseau que hacia derivar el derecho de la voluntad general de los asociados peca por defecto del elemento racional. Faltando el elemento autoritario queda camino seguro y directo a la anarquía. A la anarquía dirige la ley tal como la entiende Kant, defendiendo como principio del derecho la autonomía de la razón social encaminada á la coexistencia de la libertad de los asociados. Únicamente, pues, por la coexistencia de la razón y de la autoridad de la ley, será ésta verdadera ley, existirá un derecho objetivo verdadero. 4.

La relación jurídica. Diversas clases de relaciones jurídicas

La relación jurídica de derecho, que en su mecánica exterior se parece á muchas otras, no puede establecerse sino respecto de fines, necesidades ó exigencias concretas y conocidas1 y además racionales ó buenas entre dos términos, uno de los cuales exige al otro, que por lo mismo está obligado respecto del primero á hacer ó prestar alguna cosa; prestación que constituye el objeto de la relación establecida en orden al derecho. Este es pues una entidad de relación establecida en orden al derecho. Esta es pues una entidad de relación, esto es, una relación ó enlace del sujeto y término en el fin; de manera que no se puede concebir el sujeto sin el término, ni este sin aquel. Mas que para que el derecho surja, es necesario además, que la pretensión consista en un bien, es preciso que la satisfacción de la exigencia que la pretensión supone dependa de la voluntad de quien sea capaz de obligarse y hasta donde lo sea, es decir, el ser racional, la persona en aptitud de sostener relaciones jurídicas. Es preciso también que el obligado pueda racionalmente satisfacer sus obligaciones. En tal concepto no conceptuamos como violador del Derecho á quien reconociéndose obligado ha puesto de su parte de su parte cuanto en razón podía, por más que no haya satisfecho la necesidad obligatoria.

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Si tenemos sed y la satisfacción de esta necesidad depende de la lluvia no podemos decir que tenemos derecho á que llueva.

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La relaciones jurídicas pueden clasificarse según que el hecho determinante de las mismas sea producto de la voluntad del sujeto ó de sujetos de la relación ó efecto de una fuerza extraña. En el primer caso llamamos á la relación voluntaria y contingente en el segundo. La relación voluntaria procede siempre de acto jurídico por el cual se entiende todo acto humano en cuento determina el nacimiento, modificaciones ó extinción de las relaciones jurídicas. Al contrario la relación contingente nace de hechos jurídicos entendiéndose por tales, cuantos fenómenos involuntarios dan lugar al nacimiento, modificaciones y extinción de las relaciones jurídicas: por ejemplo, la avenida del rio, el naufragio causal, la muerte de una persona etc. etc, engendran y termina derechos. Tales sucesos fortuitos en cuento son acontecimientos por virtud de los cuales nacen y se extinguen derechos, realizándose en la vida, entran en la categoría de verdaderos actos jurídicos según Savigini los considera. Cabe pues, dividir los actos jurídicos en dos clases; unos que son manifestaciones de la voluntad humana, y otros que son como manifestaciones del azar; son actos libres los primeros y accidentales los últimos. Hay relaciones principales que atienden directamente al cumplimiento de los fines; y accesorias ó que se unen a la principal. La relación se llama mancomunada ó solidaria cuando haya varios pretensores relacionados con un solo obligado por el todo de la obligación; ó varios obligados al todo, relacionados con varios pretensores. 5.

Obligación Jurídica y derecho son ideas correlativas. Triple límite del derecho

El hombre es un ser inteligente y libre. Como inteligente reconoce un principio superior al que debe sus existencia y que le ha impuesto sus voluntad por ley; y como libre debe cumplirla, pudiendo apartarse de su cumplimiento, es decir, que se cree precisado á seguirla y experimenta un impulso hacia ella. Esta dependencia de la libertad humana respecto de la ley moral se llama obligación; pero como esa ley es, ó simplemente moral ó jurídica, la obligación es también de dos modos; moral y jurídica.

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Según esto, la obligación jurídica es la relación de dependencia entre la libertad y la ley jurídica; ó más concisamente, obligación jurídica es la obligación correspondiente á un derecho. En el orden puramente moral, deber y derecho son correlativos é igualmente extensos, pero en el orden social y legal, no sucede lo mismo. Hay deberes sancionados coactivamente y deberes voluntarios y por consiguiente, hay derechos asegurados por la coacción y derechos sin más garantía que la conciencia. Esta intervención parcial de la ley no modifica la naturaleza de los deberes; pero establece una línea de separación entre ellas que sirve de base á la jurisprudencia, en la cual, cuando se habla de derechos se entiende que se refiere á aquellos derechos garantidos por la coacción. A las obligaciones correlativas de estos derechos se les llama obligaciones jurídicas en sentido estricto. La causa de la limitación del derecho es la limitación de la persona humana, la cual considerada individual ó colectivamente siempre es un sujeto limitado; y por lo mismo, incapaz de poderes ilimitados. Los limites, del derecho won de tres clases; material, moral y jurídico. Por razón de la materia; porque un sujeto finito por naturaleza es incapaz de poseer bienes ilimitados internos y externos, bien sean materiales ó espirituales. Por eso el aire, la luz, las aguas del mar en su estado de incesante movimiento no son ni pueden ser materia de derecho porque por su misma naturaleza son inagotables, de manera que usadas por unos pueden serlo igualmente por otros. En virtud del límite moral, nadie puede ejecutar lo inmoral; y por eso, jamás puede reconocerse derecho al mal y al error. En cuento al límite jurídico debemos decir, que el derecho de los demás tan inviolable como el nuestro señala este límite; y por eso un derecho termina donde principia el derecho ageno.

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6.

La materia de la relación jurídica debe ser un bien útil y apropiable. División de los bienes en cuento objetos de derecho.

De la naturaleza del derecho subjetivo se deduce que la cosa ó materia del derecho en cuanto es un medio para alcanzar el bien social debe ser conforme á la naturaleza del hombre, es decir, debe ser moral porque el derecho es un poder moral y por mismo debe ser un bien. Debe ser también útil y apropiable constituyendo la utilidad y la posibilidad de apropiación, las condiciones de su aptitud jurídica; por eso se dice que todo lo que produce utilidad al hombre y puede ser apropiado puede ser objeto de derecho. Y como pueden producir utilidad al hombre no solo los objetos materiales sinó también los actos, los derechos y obligaciones y unos y otros que pueden apropiar, en sentido natural ó figurado, todos ellos serán cosas ú objetos de derecho; deduciéndose de aquí su clasificación fundamental en corporales é incorporales; ó como suele decirse, en cosas propiamente dichas y servicios productivos de valor ó utilidad. 7.

Origen práctico de los derechos. Los acontecimientos jurídicos. Sus especies

Al ocuparnos del origen del derecho no nos referimos al título ó razón de ser que sirve definidamente al título ó razón de ser que sirve definidamente á su inviolabilidad sinó al hecho externo ó circunstancia que le dá cuerpo en el mundo de las realidades ó que sirven para darle forma concreta y conocida. Tales hechos, actos o circunstancias se llaman en general acontecimientos jurídicos y se entiende por ellos un acto que el hombre realiza con intención jurídica y también cualquier suceso que pueda ocurrir con independencia de nuestra voluntad; y finalmente, los hechos de pura creación jurídica basados en la lógica de los sucesos ordinarios que se conocen con el nombre de presunciones porque las leyes en virtud de su poder de abstracción crean hechos y disponen como si estos hechos que suponen ocurridos existieran real y efectivamente. De entre los acontecimientos jurídicos haya unos que se producen con participación de nuestra voluntad directa ó indirectamente, lícitos ó ilícitos; y otros que se producen por una causa que se halla enteramente fuera de 18

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nosotros. Los primeros se llaman actos jurídicos1 y simplemente hechos jurídicos los otros. Los actos jurídicos se dividen principalmente en actos de acción y de omisión (positivos y negativos). Tanto en unos como en otros haya una voluntad que se determina á hacer ó no hacer. Los actos además sin justos y por consiguiente lícitos si son conformes con el derecho; e injustos y por consiguiente ilícitos cuando sucede lo contrario. Estos últimos son con intención (dolo) y sin ella (culpa). Relativamente á los juicios los actos pueden ser judiciales y extrajudiciales según tengan lugar en los juicios ó fuera de ellos. Finalmente, los actos pueden ser objeto de derecho directa o indirectamente. Siendo el derecho una ley de voluntad humana, claramente aparece como objeto de él de un modo directo, todo acto libre en cuento sea bueno en si útil para algún fin racional; más, como también encierran utilidad los objetos de la naturaleza corpórea, no teniendo una voluntad de regir, no pueden ser objetos de derecho sino indirectamente. Los actos referentes á los objetos de esta última clase son los más importantes en el derecho privado; pero tampoco se pueden relegar al dominio exclusivo de la moral los otros actos que no tienen un valor pecuniario; de manera que en general se puede decir que todos los actos del hombre en cuanto constituyen una condición para un fin ó una relación de vida racional, presentan un interés jurídico. Así, la instrucción por parte de los padres; la obediencia y respeto por parte de los hijos; la fidelidad conyugal etc. que ante todo, son actos morales y son al mismo tiempo susceptibles de un arreglo jurídico.

[…] 21. División del derecho por razón de las materias

1 La definición de acto jurídico, véase prop. N° 4. INSTITUTO PACÍFICO

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Para hacer una división general y comprensiva del derecho bajo el punto de vista de las materias que abraza, hay que atender á las fuentes de donde proceden sus disposiciones y á la aplicación de éstas. 1) En cuanto á lo primero se divide el derecho en natural y positivo. Existe, dice Tripplong, un derecho universal inmutable, fuente de las leyes positivas y que no es sinó la razón universal en cuento gobierna á los hombres, una regla que domina á la humanidad paralelamente con las leyes positivas. Ese derecho no está formulado en un cuerpo de disposiciones escritas y sin embargo puede considerarse como un conjunto de leyes impuestas por el Ser Supremo al hombre para el desarrollo de sus facultades y extensión de sus relaciones con los demás. Científicamente considerado es el sistema de principios deducidos de la naturaleza social del hombre que prescriben lo que éste debe hacer ú omitir en conformidad con su destino. Su denominación podría reemplazarse ventajosamente por la de “Filosofía Jurídica” ó “Filosofía del Derecho”, la cual es una ciencia general que abraza todas las especies de derecho que se conocen; y por consiguiente hay un Derecho Civil filosófico, un derecho público filosófico, etc., etc. Si el derecho natural tiene su fundamento inmediato en la naturaleza social del hombre, claro es que siendo ésta en su esencia y en su fin, única siempre la misma y en todas partes igual, resulta que aquel Derecho reviste como cualidades propias ó características la unidad, la inmutabilidad y la universalidad. Ahora bien, sin que la naturaleza humana deje de reunir aquellas tres condiciones, es indudable que el hombre puede encontrase en circunstancias distintas, accidentales y particulares que influyan en su conducta y que por lo mismo hagan necesarias ciertas reglas. Surge entonces un nuevo derecho objetivo fundado en tales circunstancias; y así como estas rodean, más no alteran la naturaleza humana, aquel derecho se añadirá más no alterará ni menos se podrá oponer al Derecho Natural que es inmutable; ese derecho que se establece ó pone, reclamado por las circunstancias se llama Derecho Positivo y viene a constituir una verdadera clase dentro del derecho considerado objetivamente. Y como las circunstancias en que se funda son varias por su índole, mudables con el tiem20

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po y diferentes en los distintos lugares resulta que la variedad, la mutabilidad y la particularidad son los tres caracteres que determinan su naturaleza. Basados sobre fundamentos diversos y caracterizados por cualidades opuestas el derecho natural y el derecho positivo aunque conformes no se pueden confundirse, como algunos han pretendido afirmando que este último derecho es el mismo Derecho Natural aplicado á las circunstancias de la vida sin considerar que este es su unidad, inmutabilidad y en su universalidad no puede servir, en lo absoluto de norma á relaciones varias, mudables y particulares. 2) Bajo punto de vista de su aplicación se han dividido las instituciones jurídicas en instituciones de Derecho Público é instituciones de Derecho privado. La vida social comprende dos aspectos; uno en que la actividad funciona para satisfacer directamente las diversas necesidades de la existencia personal cuotidiana, con carácter generalmente egoísta: en el otro la solidaridad del conjunto surge pasando á segundo lugar los intereses personales y privados, descubriéndose el mecanismo colectivo con sus inevitabilidades y la necesidad de un concurso de esfuerzos para establecerlo y sostenerlo. Todo lo que jurídicamente organiza la actividad en vista de sus intereses individuales entra en la esfera del Derecho privado; abarca todas las relaciones que pueden establecerse de hombre á hombres y que derivan de dos causas: la coexistencia de los seres humanos y las convenciones que estos celebran libremente entre sí para facilitar la consecución de fin libre y particular. Todo lo que jurídicamente organizan los esfuerzos colectivos, sea en el conjunto social en sí y en sus relaciones con otros Estados, sea en conjuntos políticos secundarios (Departamentos, provincias, etc.) entran en la esfera del Derecho Público. Según esto, se llama Derecho privado, el que se refiere á las relaciones ó dicta reglas que afectan principalmente al interés privado; y Derecho público en el que se refiere á las relaciones de interés social. Las diferencias entre estas dos clases de derecho son las siguientes. En el derecho Privado la relación que se establece es entre particulares INSTITUTO PACÍFICO

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mientras que en el Derecho público se establece la relación entre estado y el ciudadano no interviniendo aquí el hombre como individuo sino como ciudadano y miembro de la sociedad política: el derecho privado considerado en sí mismo es de simple interés particular, no interesando a la sociedad sinó de una manera indirecta; mientras que el derecho público es por sus esencia de interés general. Aún cuando esta división es en el fondo inexacta porque no hay modo de establecer una diferencia esencial entre lo público y lo privado, toda vez que se conoce que el mismo Estado tienen vida privada y el individuo su vida pública, es sin embargo la más seguida y aceptada y á la que mejor responde la distinción usual de las distintas ramas del Derecho Positivo. El Derecho Público se divide en interior y exterior. El primero fija los principios de organización del poder social y rige las relaciones entre éste y los miembros de la sociedad. Comprende el Derecho Constitucional que se ocupa de los principios constitutivos de organización del Estado; el Derecho Administrativo que fija las reglas que norman el mecanismo de arreglo del servicio público así como la jerarquía y organización interior; el Derecho penal que rige la organización del Derecho social de represión y castigo de los delitos; y finalmente, la Organización Judicial que rige la constitución y funcionamiento de los Jueces y Tribunales de justicia. El Derecho Público externo llamado también Derecho Internacional rige las relaciones Jurídicas de los Estados, como tales. El Derecho Privado ó también llamado Derecho Civil, propiamente dicho ó también derecho privado en general constituye no solo el derecho privado común y al que se recurre en defecto de los demás sinó también el Derecho Mercantil, el Derecho Agrícola ó rural, el Derecho de Minas y si fuera posible, el Derecho Industrial llamados con propiedad derecho especiales1 El Derecho Privado se divide en nacional é internacional. El primero es el que rige el interior de cada nación y para los ciudadanos de ésta; el segundo es el que impera entre los individuos de diferentes nacionalidades, tomando de cada uno de los derechos civiles especiales y del Derecho general ó común las disposiciones que han de servirle a la norma. 1 En estos tiempos ha aparecido un nuevo derecho relativo al trabajo bien sea éste literario, científico, artístico, y mecánico pero muy en particular en cuento se refiere al trabajo industrial.

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El derecho Internacional privado es de dos clases: derecho interior y derecho exterior. El derecho interior es el que resulta de la legislación de un país, de su jurisprudencia y de su doctrina; derecho exterior es el que resulta de tratados ó costumbres. En cuanto á la mayor ó menor extensión de la aplicabilidad de las reglas jurídicas se divide el derecho en normal (jus comumne) y anormal (jus singulare). El derecho normal es establecido por las reglas jurídicas destinadas á aplicarse cuantas veces ocurran los supuestos de que parten é indistintamente para cualquiera persona, cosa ó relación, mientras no se oponga á una disposición especial de la ley. El derecho anormal ó singular es el que por especiales razones se halla establecido á favor de una determinada categoría de personas, cosas ó relaciones. La reglas de éstos derechos, consideradas en relación con las personas y con las cosas ó relaciones en favor de las cuales fueron establecidas se llaman beneficios; difieren de los privilegios en que éstos en vez de fundarse en una regla verdadera para todos (como son las derecho común) ó para toda una clase determinada de personas, cosas ó relaciones (como son las reglas del derecho singular) se fundan en una disposición excepcional á favor de uno ó varios individuos determinados sin que se puedan valer de ella otras personas aun cuando se encuentren en idénticas condiciones que los favorecidos. Por esta razón implican casi siempre una violación de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la ley y son por consiguiente reprobables, lo cual no ocurre respecto del derecho singular. Para la aplicación del derecho es necesario que exista, que se le determine; pero esto no basta. Se niega su existencia, se le amenaza ó lesiona y entonces ha de ser probado; pero como el orden social no permite que los individuos se hagan justicia por si mismos la intervención de la autoridad pública que se hace necesaria y la reclamación deberá hacerse ante la justicia; así es que el Estado organiza como una de las atribuciones de su soberanía, el poder judicial en sus diversos grados de jurisdicción, y asegura con la fuerza, en caso necesario la ejecución de la sentencia.

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De aquí nace, nace la división del derecho positivo en Derecho determinado ó sustantivo que determina los derechos y derecho procesal ó sustantivo que determina los derechos y derecho procesal ó de procedimientos que determina las reglas de la administración de justicia para hacer efectivos los derechos. El Derecho Positivo puede ser escrito ó no escrito ó consuetudinario. El primero, es el conjunto de reglas establecidas y promulgadas por el poder competente. Derecho no escrito, es el introducido insensiblemente por la costumbre con consentimiento tácito del legislador.

22. Esfera de acción del derecho del derecho A fin de deslindar el Derecho de la Moral conviene ocuparnos de la materia ó contenido del derecho, ´sea de su esfera de acción para lo cual es necesario distinguir los deberes puramente morales de los deberes cuyo cumplimiento es susceptible de coacción. Hay deberes religiosos, deberes egoístas y deberes sociales, siendo estos últimos de dos clases, á saber; deberes de humanidad y deberes de derecho. Los deberes religiosos consisten principalmente en sentimientos y creencias; y como las medidas coercitivas inherentes al derecho no son capaces de modificar esos sentimientos y creencias, claro es, que no pueden ser materia de derecho. Cierto es que, antiguamente los dogmas y ritos religiosos estaban protegidos por la coacción y el castigo impuesto por la autoridad; pero hoy, que se acepta generalmente, y sin lugar á duda que el derecho más fin que la armonía social y que no se le corresponde guiar á los hombres como la religión á la bienaventuranza eterna, ha desaparecido aquella forma teocrática característica de la primera edad de las naciones y que existe entre el orden religioso y jurídico una separación esencial derivada de la naturaleza misma de una y otra clase de deberes. En cuanto á los deberes de moral personal correspondientes á ciertos exteriores, como los que se refieren á la conservación, al trabajo, descanso, placer, etc., ellos dependen de tantas circunstancias intimas é individuales 24

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que solo se pueden ser conocidas y satisfechas por uno mismo, sin que la autoridad sea capaz de prescribir reglas acerca de los deberes de esa clase y por consiguiente no pueden caer bajo la acción de las leyes salvo que trasciendan al orden social y constituyan verdaderas plagas como la vagancia, el alcoholismo, la prostitución, el juego, el quebrantamiento de la higiene pública, etc. En cuento á los deberes sociales hay que distinguir los deberes positivos que consisten en hacer bien y los negativos que consisten en no hacer más respetando y reconociendo los derechos de nuestros semejantes. Los primeros llamados también deberes de humanidad, se fundan en sentimientos de afección y simpatía que no se pueden crear ni cultivar á costa de violencias; luego tampoco pueden sujetarse al derecho1 Los segundos llamados también deberes de derecho, son en gran parte precisos y definidos y por consiguiente susceptibles de reglamentación. Y decimos en gran parte, porque hay ciertos deberes de derecho que no ofrecen esta precisión y rigor que generalmente los distingue, como sucede con ciertas obligaciones de familia, en atención al carácter íntimo y personal de las relaciones domésticas. En general siempre que hacemos el bien incondicionalmente estamos bajo el dominio de la moral; cuando obramos por fines externos entramos en el campo del derecho.

23. El derecho se diferencia de la moral La diferencia entre el Derecho y la Moral pueden condonarse así: el derecho es la sanción externa, la garantía de la moral pero no de toda sino de la parte necesaria para hacer posible la coexistencia del individuo en armonía con la sociedad. Son, por consiguiente dos esferas de acción inseparables pero distintas. Así, la ley moral abraza todas las acciones tanto internas como externas en cuanto á la finalidad sustantiva de la vida, mientras que el derecho se refiere solo á las acciones exteriores y aun á éstas no las considera en si mismas como la moral sinó en su relación con el fin social. De aquí resulta 1 Sin embargo el Estado puede y debe asumir ciertas funciones de beneficencia pública y exigir la cooperación de todos por medio de un moderado impuesto. INSTITUTO PACÍFICO

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que hay preceptos morales que no son mi pueden ser materia de derecho; mientras que todo precepto jurídico cae bajo el dominio de la moral en virtud de que ésta comprende todos los actos humanos sin excepción; por consiguiente todo el orden jurídico con todos sus mandatos y prohibiciones pertenece al mundo ético, pero no al contrario. No influyendo en el fin ageno los actos puramente morales, estos tienen en sí mismo su finalidad que consiste en realizar el bien solo porque es bien; al paso que el derecho es menos íntimo y para calificar los actos jurídicos atiende más al resultado que la intención, aunque jamás debe prescindir de ella porque, en tal caso, perdería la vida jurídica en su carácter ético. En suma, la moral es una ciencia formal y subjetiva y el derecho una ciencia objetiva en cuento atiende al bien social. En cuento a la materia podemos establecer otra diferencia, y es que los actos puramente morales no pueden caer bajo dominio de la acción social, la conciencia es el único juez de la moralidad; mientras que los actos jurídicos siendo exteriores y afectando á los demás, es necesario que la autoridad los determine y obligue á su cumplimiento llegado el caso. Esta diferencia demarca el campo de acción de las leyes positivas y sirve para impedir las extralimitaciones dañosas al sagrado recinto de la conciencia. De lo anteriormente expuesto resulta que el derecho abraza todas aquellas reglas ó preceptos cuya observancia se pueden imponer coactivamente porque su infracción es intolerable; mientras que los deberes puramente morales no admiten tal procedimiento sin viciar el mérito de las acciones. Finalmente, los preceptos de la moral pura son absolutos é invariables, esto es, independientes de los lugares y de los tiempos, mientras que las reglas impuestas por el derecho pueden variar y varían, en efecto, según el grado de adelanto y otras circunstancias de los pueblos.

24. La justicia humana; su división en moral y civil. Entendido que no tratamos aquí la justicia absoluta que es uno de los atributos de la Divinidad pasamos a fijar el concepto de justicia humana, de la cual no siempre se ha tenido la misma idea. En Grecia, Sócrates y Platón no reconocían diferencia entre lo justo y lo bueno; entre lo jurídico y lo moral y aún lo religioso. 26

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Los romanos entendían por justicia la constante y perpetua voluntad de dar á cada uno su derecho, con lo cual querían significar que la justicia se refería al cumplimiento de todos nuestros deberes y por consiguiente tampoco distinguieron la moral de la justicia. Ser justo según esta definición significa lo mismo que ser virtuoso, lo que no puede ser porque como la sociedad no puede ocuparse de la conciencia ni de los pensamientos secretos solo puede exigir la práctica de la justicia civil, esto es, el arreglo de las acciones á la ley prescindiendo de los motivos que haya habido para obrar. La definición romana dá á entender más bien la justicia moral que es una virtud que reside en el lama más bien que la justicia civil. Si el hombre estuviera solo practicaría el ebien moral, es decir, el bien considerado en el sujeto; pero desde que Dios creó muchas inteligencias y las puso en relación, quedaron establecidas para ellas el derecho como norma de conducta y la justicia que es un cumplimiento. En orden al bien, solo los deberes sociales son susceptibles de justicia, la que en suma no es más que el bien realizado respecto de lo que se debe á los demás hombres; esto es, el cumplimiento de las condiciones ó medios necesarios para la consecución del fin social; y como para esto es necesario que los actos sean conformes con el derecho podemos decir que la justicia civil es la conformidad de las acciones externas con la ley. El bien relativo puede ser considerado en el sujeto y en los medios ó condiciones que debemos llenar para el bien social; de donde resulta que podemos distinguir el bien moral ó subjetivo y el bien jurídico. La justicia puede distinguirse del mismo modo en justicia moral y jurídica. De la primera se ocupa la Teología y de la segunda el Derecho.

25. Diferentes formas de Justicia Hay que observar que están grande la importancia de la justicia para el derecho á la cual debe su existencia, como tal derecho material que naturalmente presenta, sino según los medios de coacción ó de justicia á ellas referente. Así tenemos la justicia penal que sanciona todas las materias que abarca el derecho de presión y castigo de los delitos.

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civil.

La justicia civil que sanciona todas las materias que abarca el derecho

De la propiedad se ocupa la justicia civil para los efectos de la reivindicación é indemnización por lo cual ha recibido el nombre de justicia reparativa. Otra faz de la justicia civil es la justicia conmutativa que regula las relaciones de igualdad en los contratos. La justicia distributiva rige no los cambios de cosas ó servicios, sinó la repartición de beneficios y de cargos entre las personas que trabajan en un objeto ´empresa de utilidad común. La capacidad superior solo merece en estricta justicia, es cierto, remuneración superior pero solo cuando se traduce de hecho en obras útiles; de manera que es siempre el valor de las obras y no el de las personas lo que á las justicia distributiva sirve de medida. La justicia viudicativa llamada propiamente justicia de venganza ó talión ha precedido á la justicia penal habiendo tenido lugar la sustitución de un modo gradual é insensiblemente. Siempre y en todas partes la justicia penal ha sido una especie primitiva de la justicia en forma de “venganza privada” primero y después bajo la forma de “vindicta pública” llevado á cabo por la misma sociedad. Existe también una justicia preventiva y protectora que ejercen la política, el poder administrativo en general y la fuerza pública.

26. La justicia, la organización judicial y el derecho declarativo ó material En la infancia de los tiempos pudo realizarse la reacción contra la violación del derecho mediante la venganza privada; pero hoy la justicia se ejerce por el pode social, A las normas del derecho material únense las reglas relativas á las formas del procedimiento en justicia, y acerca del personal y funcionamiento de los juzgadores; y de esta manera la justicia y la organización judicial aparecen como accesorios necesarios del derecho sustantivo, el cual juntamente con las reglas relativas á aquellas forman un todo, el cual recibe el nombre común de derecho1 Este nombre que asimila lo accesorio á 1 Como organismo jurídico.

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los principal, es tanto más justificado cuanto que, la justicia y la organización judicial regúlanse normalmente de conformidad con el juicio común acerca de los mejores medios de realizar el derecho declarativo. El derecho en su más amplia acepción, esto es, como organismo jurídico comprende. 1° El precepto ó declaración del derecho. 2° El procedimiento ó reglas conducentes á la decisión de las controvertidas. 3° La organización del personal juzgador y 4°La jurisdicción ó poder para juzgar.

27. Concepto de la jurisprudencia y la legislación. Diferencia entre ésta, el derecho, la justicia y la jurisprudencia. Según las instituciones de Justiniano se llama jurisprudencia “el conocimiento de todas las cosas divinas y humanas y la ciencia de los justo é injusto”. La razón porque esta definición comprende en la jurisprudencia el conocimiento de las cosas divinas es, porque en Roma y especialmente en la Roma pagana, las reglas relativas al culto tenían carácter legal y una gran influencia en el derecho de los ciudadanos, formando bajo el nombre de derecho sagrado, divino ó pontificio una parte importante de la jurisprudencia. Sin embargo, esta definición no es exacta porque el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es otra cosa que la filosofía y jurisprudencia y filosofía son dos cosas distintas, porque, mientras esta última deduce sus doctrinas de sola la razón, la jurisprudencia las deduce del estudio de las leyes y reglas de conducta. El lenguaje moderno, la jurisprudencia es “la ciencia de lo justo é injusto determinado por medio del estudio de las leyes y de su aplicación a los distintos casos ocurrentes de los diversos tiempos y lugares”

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No basta para ser jurisconsulto el conocimiento de las leyes sinó que es preciso además interpretarlas y aplicarlas rectamente á fin de descubrir su justicia, su utilidad y conveniencia de su historia y su filosofía. El estudio de la jurisprudencia abraza pues el conocimiento de las leyes establecidas, su historia y su filosofía. También se llama jurisprudencia la serie de juicios ó sentencias uniformes sobre un punto de derecho. Tal es la jurisprudencia práctica de los tribunales. El legislador, en efecto no establece sinó principios generales sin prever las infinitas variedades de los derechos porque no puede ser casuista; pero después de él viene el magistrado, cuya misión se concreta á investigar el espíritu de la ley, á penetrar sus motivos para sacar aplicaciones de los casos previsto a´ los imprevistos. Igualmente, se llama jurisprudencia la ciencia de las leyes de un orden determinado; así que se dice jurisprudencia civil, jurisprudencia penal, etc. Finalmente, se llama jurisprudencia el conjunto de leyes ó reglas jurídicas adoptadas en un país; así decimos jurisprudencia española, francesa, alemana, etc. La legislación se ocupa de la formación y reforma de la ley, dándole su mejor contenido y formulándola del mejor modo. En los últimos tiempos se ha dado el nombre de política jurídica y constituye una rama del arte legislativo; pero propiamente la política dá su objetivo á la ley, y la Técnica dá á ese objeto la forma de la ley con todo su contenido de derecho y obligaciones, sanciones, procedimientos y órganos para su cumplimiento. Si se atiende á su sentido tradicional, la jurisprudencia abraza la legislación, pero hoy los más eminentes juristas sostienen lo contrario, afirmando que la jurisprudencia considera la ley tal como es, sea buena ó mala, pero no le corresponde averiguar cómo tiene que ser la ley para ser buena. Holland dice que los problemas prácticos de legislación no corresponden á la jurisprudencia, pertenecen al político más que al jurista. En un sentido figurado se ha llamado legislación al cuerpo de leyes de un país; y en un sentido limitado se llama legislación un conjunto de leyes de orden determinado. En el primer sentido decimos legislación peruana, legislación francesa, etc., y en segundo legislación civil, legislación penal, comercial. etc. 30

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En el uso suele confundirse la significación de las palabras legislación, derecho, justicia y jurisprudencia, pero cada una representa ideas diferentes. La legislación, se eleva á los principios, examina las teorías y compara las instituciones con el fin de formar las leyes; el derecho es su cumplimiento y la jurisprudencia las estudia.

28. Ramas que abraza el estudio de la jurisprudencia. La jurisprudencia comprende los estudios que hacen del derecho su objeto principal y directo, cualquiera que sea la manera como lo consideren y el fin especulativo ó práctico que persigan. Se dividen en tres grupos; descriptivas, explicativas y prácticas. I) Pertenecen á la primera categoría: La historia del Derecho, cuyo objeto es describir las normas ó reglas jurídicas vigentes deduciendo las consecuencias que se desprendan del espíritu de la legislación. No es una repetición empírica de los preceptos legales sinó el conocimiento de los principios y del espíritu de legislación. Un trabajo de desciframiento é interpretación es lo que constituye esta ciencia. La Arqueología jurídica, cuyo objeto es investigar los oscuros y remotos orígenes de las instituciones jurídicas de los pueblos antiguos. Cuando la descripción se refiere á los usos jurídicos de los pueblos incultos la ciencia toma el nombre de Etnografía Jurídica; y se ocupa de estudiar los hechos jurídicos susceptibles de anotación numérica se llama Estadística Jurídica. El derecho positivo de cada pueblo no es un producto exclusivo del suelo donde florece sino que en su mayor parte se importa y se hereda; de donde resulta, que para conocer la procedencia y formación del derecho nacional hay que invadir la historia de muchos pueblos y aun la todos; porque no solo la herencia y trasplantación explican las similitudes sistemas jurídicos sinó que tales similitudes provienen, por lo general, de un paralelismo natural en los resultados, consecuencia lógica de la común naturaleza humana.

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Tales similitudes dan origen a interesantes estudios que constituyen la jurisprudencia o legislación comparada, cuyo objeto se reduce á describir en forma sintética las instituciones jurídicas, ordenarlas y clasificarlas formando series que revelen el desarrollo sucesivo de un tipo común. El verdadero carácter de la Legislación comparada es el de una ciencia descriptiva puesto que no se ocupa de lo que deben ser las leyes sinó de los que son en realidad. La descripción de las instituciones no termina al exponer el derecho de los diversos pueblos considerados separadamente; necesita completarse con la descripción comparativa. 2) Pertenece al segundo grupo la Sociología Jurídica, cuyo objeto es explicar el por qué de las instituciones jurídicas, las causas de sus trasformaciones y sus efectos sociales, pero esta explicación debe ser una explicación sociológica, es decir, una exposición de las relaciones de causalidad que el derecho guarda con las costumbres é ideas dominantes con las condiciones de la raza, el estado económico, la religión, la cultura, la política, organización social, etc., etc. 3) Las ciencias jurídicas tienen por objeto la formación de las leyes y su aplicación. La ciencia y arte de la Legislación, como la llama Bentham, tiene por objeto dar al derecho su mejor contenido y formarlo del mejor modo; en otros términos la formación de las leyes comprende problemas sobre el fondo y la forma del derecho. Para determinar la materia de las leyes se sirve de otras ciencias como la Moral, la Economía y la Política Jurídica propiamente dicha;1 y apara darles forma se sirve de la técnica ó Tecnología Jurídica, cuyo efecto es suministrar métodos apropiados para la construcción del derecho; es decir, para traducir la materia en derechos y obligaciones proveyéndoles de sanciones y señalando los procedimientos y órganos de ejecución; en suma, para dar al derecho la expresión más adecuada al fin que se propone. La aplicación de las leyes constituye la misión del letrado, del funcionario, del experto que la dirige. Su ideal sinó en conformidad con las necesidades de la época y las corrientes del progreso.

1 La moral y la Economía deciden sobre la moralidad, la justicia y la utilidad de las cosas de un modo general. La Política Jurídica solo trata de conocer aquellas en cuento son aptas para traducirse en imperativos legales, pronunciándose sobre su cualidad de legislables.

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Esta rama de la jurisprudencia no ha recibido todavía un nombre apropiado, y se distingue de la ciencia expositiva del derecho, en que ésta se contrae á precisar el sentido de las reglas positivas y deducir otras que se encuentran sobre entendidas ó latentes; mientras que la ciencia práctica de la aplicación se contrae á dar solución á los casos conforme á las reglas previamente descritas.

LA REGLA JURÍDICA El reconocimiento y la declaración hecha por el estado de una normalidad de las manifestaciones de la voluntad libre y en la producción de los actos jurídicos. Cuando aquel reconocimiento y declaración se hacen de un modo expreso y formal por los órganos encargados al efecto se denomina ley; y cuando reconocimiento y declaración son tácitos, obra lenta del tiempo, la regla jurídica se denomina costumbre. Ambas formas, ley y costumbre se comprenden najo la genérica denominación de regla jurídica, la cual es obligatoria. Al ocuparnos de la ley dividiremos nuestro trabajo en dos capítulos; en el primero trataremos de la ley en general y en el segunda de sus efectos.

II DE LOS MODOS CIVILES DE ADQUIRIR EL DOMINIO 274. Diferencia entre la Usucapión y prescripción por derecho antiguo Desde la ley de las XII tablas existía en el derecho Romano un mundo civil de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de un año para las cosas muebles y dos para las inmuebles llamada usucapión; pero de este modo de adquirir quedaban excluidos los peregrinos y los fundos provinciales respecto de los cuales se introdujo por los Pretores una prescripción de largo tiempo de diez años entre presentes y de veinte entre ausentes, que al principio ni fue introducida sino como una excepción ó medio de defensa que el Pretor daba al poseedor para rechazar la acción vindicatoria de la cosa. El que poseía desde largo tiempo una cosa adquirida con buena fe y justo título podía mantenerse en la posesión de la misma y defenderse contra la acción del propietario por medio de la exeptio ó prescriptio longi temporis. Muy pronto esta excepción aumentó su eficacia y empezó indirectamente ha hacer las veces de una verdadera usucapión, asemejándose INSTITUTO PACÍFICO

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muchísimo ambas instituciones, á tal punto que elevados todos los habitantes del imperio á la categoría de ciudadanos romanos é igualados en sus condiciones jurídicas el suelo itálico y el suelo de las provincias se refundieron fácilmente, en el tiempo de Justiniano, reduciéndose expresamente á una sola con el nombre genérico de prescripción1 He aquí como por suerte singular, esta palabra ha sobrevivido y acabado por suplantar á la tan bien formada usucapión. 275. Concepto de la prescripción por derecho nuevo. Su fundamento jurídico. Hoy, la prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa ajena ó de libertarse de una obligación, mediante el transcurso, no interrumpido, de un tiempo determinado y bajo las condiciones señaladas por la ley (art. 526 C.C.) Esta manera de adquirir conocida en el derecho romano, fue aprobada y adaptada después por el Derecho Canónico, del que pasó al derecho español y la han consignado después todas las legislaciones conocidas. La prescripción abraza dos conceptos: más veces significa la adquisición de la propiedad de las cosas ajenas; y otras la extinción de una acción ó derecho. La primera se llama prescripción adquisitiva ó de dominio y la segunda prescripción liberativa ó de acción. La prescripción adquisitiva ó de dominio puede ser ordinaria y extraordinaria. La primera es la que exige todos los requisitos legales; la segunda es aquella en la cual falta á la posesión alguna de las condiciones que requiere la posesión ordinaria. Por nuestro código la posesión de cuarenta años respecto de los inmuebles, basta para adquirir el dominio aunque la posesión no haya sido regular; el título de mera tenencia como lo es el del arrendatario, depositario, prendario, etc., no da fundamento á esta prescripción. Por lo demás, las leyes de Justiniano contienen un tratado tan completo en materia de prescripción que poco ó nada han tenido que añadir los códigos modernos, á lo que ya se conocía de la legislación romana. 1 A cuyo efecto declaró que la prescripción de largo tiempo era también un modo de adquirir y abolió la antigua usucapión de dos años para los fundos itálicos estableciendo que todos los inmuebles itálicos y provinciales podían adquirirse por la prescripción de diez años ó veinte y ampliando á tres años la usucapión de los muebles.

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Los tratadistas al ocuparse de la prescripción la han contemplado más bien por el prisma de la utilidad que por el de la justicia y han sostenido que cuando el acreedor ha dejado pasar largo tiempo sin perseguir a su deudor, no solo ha hecho surgir la presunción de que la deuda ha sido solventada sino que dando lugar á que el deudor haya perdido el recibo le imposibilita la defensa y que la ley ha debido evitar estos males por medio de la prescripción. Se ha sostenido también que al abrigo de la posesión continuada y sin contradicción, el poseedor ha podido comprometer los derechos de un tercero que no deben ser vulnerados por la inercia del verdadero dueño; otros en fin aceptando la propiedad solo como una creación de la ley positiva creen que ésta puede hacer todas las modificaciones que estime convenientes. Para nosotros, si bien la prescripción no reposa inmediatamente en la ley natural, tampoco le es contraria. Si se trata de aplicar la prescripción á los derechos absolutos, desde luego puede contestarse, sin vacilar, que es contraria al derecho natural, y por tanto inaceptable, porque los derechos de esta categoría existen con entera independencia de la voluntad del hombre, son nociones espirituales en su esencia, se imponen al hombre en cuento surgen de la razón suprema y son eternos, inalienables é irrenunciables, pero los derechos concretos ó positivos emanación de aquellos deben su origen á la voluntad libre del ser humano y como elementos externos de vida, relacionados íntimamente con la materia pueden ser la voluntad del hombre, modificados y aún destruidos; y de este modo la ley positiva al aceptar la prescripción para los derechos concretos y positivos, con contraría en manera alguna la ley natural. La ley positiva al aceptar la prescripción ha considerado que, la propiedad existe para satisfacer las necesidades del hombre coexistente y asociados á sus semejantes; debe por lo tanto adaptarse á la condición de las cosas humanas y sujetarse á las limitaciones reclamadas por el orden jurídico, en pro de la paz y bienestar común. Entre estas limitaciones se cuenta la prescripción, puesto que el bien público exige que los derechos, así reales como personales, no queden indefinidamente inciertos en algunos casos. Por consiguiente, la prescripción es una institución eminentemente social, introducida por el legislador para dar fijeza y estabilidad á las relaciones jurídicas susceptibles de contradicción y de dudas, circunscribiendo la inseguridad de las mismas, á la presunción de un acto voluntario (renuncia ó dejación del derecho) que no puede probarse sino por el trascurso de un INSTITUTO PACÍFICO

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periodo de tiempo y á la aquiescencia del poseedor ó del obligado relativamente al derecho abandonado. Así apareció de los quirites concluyendo por absolverla, según hemos visto. La prescripción constituye y ha constituido siempre una de las más importantes garantías sociales y ha sido considerada como “la patrona de la humanidad” 276. La prescripción es irrenunciable. Caso en que se puede renunciar. Requisito para la renuncia La prescripción, es decir, el derecho de prescribir corresponde al orden publico, del país y por tal motivo, no puede ser materia de renuncia; pero se puede renunciar una prescripción cumplida porque esta renuncia no afecta al orden público sino únicamente al interés privado (art. 527 C.C.) La renuncia puede ser expresa ó tácita. Es expresa cuando se manifiesta claramente la intención de renunciar y tácita cuando resulta de un hecho incompatible con la voluntad de querer aprovecharse de la prescripción. Pero nunca puede presumirse la renuncia; de manera que la voluntad de renunciar debe ser tal, que en manera alguna puede armonizarse con la intención de oponerla prescripción. Se entiende renunciada la prescripción (renuncia tácita) 1°. Si el poseedor reconoce el dominio del propietario contra quien había prescripto y 2°. Si el deudor ó su heredero confiesan sin alegrar prescripción, deber ó estar pagada la deuda; ó si pagan el todo ó una parte considerable como la mitad, ó cuando menos un tercio de la cantidad adeudada. (art. 528 C.C.) Aún cuando en la prescripción ya adquirida no hay trasmisión ó pase de derechos, sin embargo cuando el demandado á cuyo favor se ha efectuado la prescripción la renuncia ó no la opone, el derecho que se renuncia no es el derecho de propiedad sobre la cosa, sino el derecho de oponer la prescripción misma y servirnos de ella como medio de adquisición, derecho que forma parte de nuestro patrimonio en cuento la prescripción se ha cumplido, y por consiguiente, nadie podría eficazmente renunciar semejante derecho sino es capaz de enajenar (art. 527 C.C.) Como la prescripción puede dar por resultado la adquisición de un derecho ó la liberación de una carga ú obligación, es indudable que la renuncia 36

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del beneficio propio de la prescripción puede dar por resultado un perjuicio evidente para los acreedores del prescribente porque, mediante ella pueden perder y pierden seguramente uno de los medios de llegar a la efectividad de sus créditos. Para evitar esto se ha dispuesto que pueden oponer la prescripción los acreedores u cualesquiera que tenga interés en ella, aunque el deudor no la oponga ó la renuncie. (art. 529 C.C.) 277. La prescripción debe oponerse para que produzca sus efectos. Tiempo en que puede hacerse la oposición ¿La prescripción debe ser opuesta por quien la ha cumplido á su favor ú obra antes de ser opuesta? Esta cuestión se refiere especialmente á la prescripción adquisitiva, dado que la prescripción extintiva como es un medio concedido por la ley para rechazar la acción que se requiere rechazar fueses propuesta. Tratándose pues, de la prescripción liberativa se está en el terreno propio de una verdadera excepción que no puede nunca convertirse en acción; y siendo como es un medio de defensa no puede manifestar su eficacia sino después de propuesta la defensa. La cuestión deberá útilmente plantearse con relación á la otra especie de prescripción, la cual obra también como excepción cuando el precedente propietario reivindica el predio que le pertenecía, porque en este caso, quien opone la prescripción cumplida no hace más que oponer una excepción cuyo fin es rechazar la pretensión contraria. Ahora bien, si el demandado por la acción reivindicatoria no opone al actor la excepción derivada de la prescripción, esto quiere decir que no tiene voluntad de adquirir el derecho que la ley le reconocería si quisiese, y faltando tal voluntad no solo no ha podido tener lugar la adquisición del derecho como efecto del largo tiempo trascurrido sino que tampoco se ha efectuado la pérdida del derecho mismo por parte de aquel que no lo ha ejercitado. Si la prescripción para producir su efecto necesita de la voluntad de aquel á quien favorece de aprovecharse ó beneficiarse de la prescripción, claro es que no manifestándose semejante voluntad la prescripción no puede tomarse en consideración por el juez al fundar su fallo (art. 531 C.C.) porque entonces el juez no puede ni debe examinar si aquel al tomar semejante INSTITUTO PACÍFICO

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actitud cuida bien ó mal de sus intereses; antes bien, considerando que su interés es no aprovecharse de la prescripción, debe circunscribirse á estimar que ésta no se ha producido. La excepción de prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa (art. 530 C.C.) lo que quiere decir que, aún cuando el demandado haya ocurrido á otros medios de defensa relativos al caso de la contienda, no le impide invocar los efectos de la prescripción; á causa del interés con que las leyes miran esta institución que tanto atañe al orden social. 278. Cosas prescriptibles y personas capaces de adquirir y perder por prescripción Sobre las cosas que pueden ser objeto de prescripción es materia sobre la que no han estado acordes los publicistas. Unos afirman que pueden ser objeto de prescripción con todas las cosas sin limitación alguna. Otros por el contrario, impugnan la generalidad de este criterio sosteniendo que hay cosas imprescriptibles por si mismas, como son las que pertenecen á todo el mundo, y por tanto, no son m susceptibles de apropiación particular; que otras tampoco pueden ser prescritas por razón de su destino ó de su naturaleza, como son las que están fuera del comercio de los hombres; y las otras, en fin, que son imprescriptibles en consideración las personas que las poseen. Según nuestras leyes son prescriptibles todas las cosas con tal que estén en el comercio de los hombres; y por consiguiente, no lo son las cosas públicas y las destinadas al culto. (art. 543 C.C.) Estas y otras cosas semejantes, ya sea que pertenezcan al Estado ó á cualquiera entidad destinada al servicio de cualquier ramo de la administración pública; como una provincia, un municipio, etc., no susceptibles de prescripción. Todo lo que se refiere al estado civil de las personas y al interés general público esta fuera del comercio y no es susceptible de prescripción; pero si los bienes pertenecientes al estado, al municipio ó á la provincia no están destinados al uso público sino que se forman parte de su patrimonio, en ese caso, están en el comercio, y como tales pueden ser enajenados y por consiguiente pueden adquirirse y perderse también por prescripción.

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Pueden adquirir por prescripción y perder derechos por ese mismo titulo, toda clase d personas incluso las jurídicas, que sean capaces de adquirir ó perderlos por cualquier otro medio legítimo. El estado, las iglesias, las corporaciones, las comunidades, los establecimientos públicos, todos pueden adquirir y perder por prescripción como los particulares, guardándose las siguientes reglas: 1° Que la cosa pueda ser de propiedad privada. 2° Que el termino para prescribir no corra á favor de los responsables á dar cuentas sino desde el día en que hayan cesado en el ejercicio de su cargo ó desde que hayan presentado sus cuentas si no las hubieren rendido antes. 3° Que el estado se considera presente para las prescripciones de cosas que están dentro de la república; y las iglesias, corporaciones, establecimientos y comunidades, para las cosas que están dentro de su respectivo departamento; y 4° Que las acciones por sueldos, rentas y responsabilidades civiles en favor ó en contra de los empleados, comisionados y administradores, siguen las reglas establecidas para la prescripción de acciones personales, sin perjuicio de lo dispuesto sobre acciones hipotecarias, cuando las hubiere. (535 C.C.) 279. La interrupción de la prescripción difiere de la mera suspensión. Personas contra quienes no corre el término de la prescripción La interrupción hace perder todo el tiempo de posesión anterior, por cuanto la interrupción es ocasionada por el ejercicio del derecho de aquel contra quien la prescripción ha comenzado ó por reconocimiento del derecho ajeno hecho por aquel en favor de quien la prescripción se ha iniciado. Ahora bien, este ejercicio y este reconocimiento interrumpen la posesión que cesa de ser legítima desde el momento de la interrupción; luego la posesión anterior tampoco puede sumarse á la posterior para complementarla en el curso de la prescripción. La suspensión, por el contrario, no ataca la posesión, la cual continúa presentando los mismos caracteres de legitimidad que antes y se refiere INSTITUTO PACÍFICO

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únicamente á la persona respecto de la cual, y mientras se mantiene en ciertas condiciones, la ley no quiere que corra el término de la prescripción; de donde ser resulta que no hay inconveniente para que el tiempo anterior y el posterior á la suspensión sean útiles para establecer la prescripción. Según nuestras leyes no corre el término de la prescripción: 1° Contra el menor durante su minoría 2°Contra el ausente en servicio del Estado durante su ausencia; y 3° Contra el prisionero durante la presión (532 C.C.) Tampoco corre el término de la prescripción entre marido y mujer; ni entre los hijos y sus padres; ni entre los menores y sus guardadores. (art. 533 C.C.) 280. Requisitos de la prescripción ordinaria de dominio Nuestras leyes en conformidad con el derecho romano exigen para la prescripción: 1° Posesión jurídica, continua, de buena fe y con justo título; y 2° El transcurso del término señalado por la ley. (art. 536 C.C.) La posesión es esencial como principio regulador de la prescripción, pero no toda posesión puede producir la prescripción, pudiendo decirse que si bien no hay prescripción sin posesión, no toda posesión da lugar á aquella. 1) La posesión debe ser jurídica, esto es, con todos los requisitos exigidos por la ley, porque solo así puede haber verdadera posesión 2) Debe ser continua; es decir, que el poseedor no debe haber sido turbado. (art. 538 C.C.) 3) La posesión debe ser de buena fe, es decir, que el poseedor abrigue la creencia de que aquel de quien recibió la cosa era dueño de ella ó que tenía la facultad para enajenarla. (art, 540 C.C.) Este requisito guarda 40

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intima conexión con el justo título con que se posee, porque la existencia del uno presupone la del otro en la generalidad de los casos; y á su vez la falta ó carencia de uno de los ellos impide que se produzcan los efectos determinados por su común concurrencia

Es justo título para adquirir el dominio por prescripción, toda causa bastante para transferirlo (art. 539 C.C.) La exigencia de este título es tan natural y legítimo que no necesita demostración.



Una posesión sin título sería nada menos que una usurpación, un despojo y el despojo y despojo no puede servir de fundamente á ningún derecho; de donde proveniente que desde el momento en que existe el justo título, la buena fe presume porque, precisamente la mera existencia de aquel justifica la creencia del poseedor de ser dueño de la cosa poseída. Así es que, la buena fe se presume sino se prueba lo contrario; pero en los casos en que no es conocido el justo título hay que acreditar la buena fe (art. 541 y 542 C.C.)



Como respecto de las cosas muebles, no se extiende ordinariamente constancia de la enajenación, sería imposible acreditar el justo título para los efectos de la prescripción de cosas muebles el justo título se presume si no se prueba lo contrario (art. 546 C.C.)

281. Tiempo de prescripción ordinaria y extraordinaria La ley no resuelve el problema de la prescripción en favor de un poseedor cualquiera,, sino del prescribente que posea durante cierto tiempo, que suele ser distinto según la naturaleza de los que haya de ser materia de la prescripción y según también las circunstancias en que se encuentre el propietario, ó según la mayor ó menor facilidad de éste para aponerse á la prescripción. Señalan nuestras leyes, por el primero de dicho conceptos, un término breve para las cosas muebles y otro más largo para los inmuebles; y en consideración al segundo le diferencian también según que la prescripción se lleve á efecto entre presentes ó ausentes. El tiempo legal es de tres años entre presentes ó ausentes cuando la cosa es mueble ó semoviente; y de diez años entre presentes y veinte entre ausentes cuando es inmueble. INSTITUTO PACÍFICO

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Si el propietario contra quien se prescribe estuviese parte del tiempo presente y aparte ausente, se rebajará la mitad de tiempo de ausencia y contarán todos los demás, siguiendo la regla de prescripción entre presentes (art. 544 C.C.) En la prescripción de bienes muebles, fuera del caso de la prescripción con buena fe, en todos los demás es necesario el justo título para la prescripción ordinaria. Por eso, en cuento a las cosas robadas o perdidas, el tercer poseedor las prescribirá por seis años si las adquirió con justo título en feria ó mercado ó de alguna venta pública ó de persona que comercia con cosas de la misma clase; y por doce años, si las hubiere adquirido también con justo título pero en otros lugares ó de otras personas diferentes de las indicadas. (art, 547 C.C.) La posesión adquisitiva extraordinaria es aquella en la cual falta á la posesión alguna de las condiciones que requiere la posesión ordinaria. Por eso, dice la ley que si alguno ha poseído por cuarenta años cualquier clase de bienes, no esta obligado á presentar título ni á responder sobre su buena fe (art. 545 C.C.) Cierto que para el detentador de mala fe, para el hombre que ha usurpado las cosas y los derechos ajenos, jamás debe producir efecto la restricción; pero cuando ha trascurrido un largo tiempo de posesión sin que nadie se haya presentado á reclamar la cosa, se presume fundamentalmente que nadie tiene derecho para semejante reclamación y esta presunción basta para imponer al dueño la privación de lo suyo en provecho del poseedor. El bien público exige que en tales circunstancias no conviene permitir la inquisición de la buena ó mala fe de la posesión. 282. Desde cuando se cuenta el término de la prescripción. La prescripción. La prescripción no se interrumpe por las trasmisiones sucesivas de las caso. El término para la prescripción consiste en un período de tiempo cuyo principio conviene determinar. Como la prescripción extintiva se funda en la inacción del acreedor y la adquisitiva en la posesión del que invoca la prescripción, es necesario distinguir uno y otro caso. En cuanto á la primera, empieza á correr el término para la prescripción desde la fecha en que se otorgaron los documentos en que se funda la obli42

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gación contraída, sean públicos ó privados. Cuando nos extendió documentos en que se funda la obligación contraída, sean público ´privados. Cuando nos extendió documento principia á correr el término para la prescripción desde que fue contraída, eso es, desde su perfección, porque solo entonces el acreedor adquiere el derecho de proceder contra el deudor y desde ese momento y no antes puede darse la negligencia ó inacción en que se apoya la prescripción extintiva. En las obligaciones á plazo y en las condiciones, se cuenta el término para la prescripción desde que el plazo se cumple ó la condición se cumple (art. 557, 558 y 559 C.C.) Respecto de la prescripción adquisitiva cuya base es la posesión, aquella que no puede empezar desde la fecha de los contratos sino desde que principia la posesión (art 549 C.C.) Determinado el momento en que la prescripción comienza, resta saber si la posesión se interrumpe porque la cosa haya sido poseída sucesivamente por dos ó más. Nuestra ley dispone que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción uniendo al suyo el de su antecesor, cualquier que hubiere sido el título, siendo justo en virtud del cual se trasmitió (art. 548 C.C.) Nada más racional, puesto que el actual poseedor que ha adquirido la posesión precedente subrogándose en todos los derechos y acciones del poseedor anterior. Más para que sirva de abono al sucesor por título universal ó particular, el tiempo de posesión ganado por su antecesor ó causante, es preciso que la posesión por parte de éste reuna todos los requisitos legales. 283. Interrupción de la prescripción Como la continuidad de la posesión por parte del poseedor consiste en la manifestación de su ánimos de conservarla en concepto de dueño, ejerciendo incesantemente sobre la cosa actos de dominio, es menester de un lado que el poseedor haya dado constantemente pruebas de ese ánimo, y de otro, que su derecho ó su posición no hay sido contradicho por un tercero. Todo hecho que revela ausencia del animus poseidendi ó que importe una contradicción al derecho del poseedor interrumpe la prescripción. Hay dos modos de interrupción: I) por un hecho propio del poseedor, 2) por el hecho de un tercero. INSTITUTO PACÍFICO

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A) Según nuestras leyes, se interrumpe el término de la prescripción adquisitiva, cuando el poseedor abandona la cosa por más de un año, (art 550 inc. I° C.C.) La posesión se compone de s elementos animus et corpus; por consiguiente para que haya abandono es menester que el hecho material vaya acompañado de la casación del animus; es decir, que el poseedor no quiera ya poseer la cosa para si, lo que no es fácil conocer á la simple vista, pudiendo únicamente presumirse por el apoderamiento de un tercero; lo que manifiesta que en la realidad no hay interrupción de la prescripción por el simple abandono del poseedor; pero cuando éste abandona la posesión y calla por más de un año sin cuidarse de adquirirla ejercitando las acciones posesorias, no revela ya el ánimo de tener la cosa como suya; hace ver, por el contrario que sus pretensiones respecto de la cosa no tiene á su juicio ningún fundamento serio; que precisamente por este motivo, la ley considera interrumpida la prescripción. Más, cuando el poseedor recobra la cosa abandonada ó si por sentencia judicial se le restituye la posesión, cesa la presunción legal y cesan también los efectos de la interrupción. (art. 551 C.C.) La prescripción se interrumpe verdaderamente por un hecho propio del poseedor cuando éste reconoce el dominio del propietario contra quien estaba prescribiendo (art 550 inc 3° C.C.) porque cada uno puede renunciar los derechos que la ley le concede y nada se opone á que la haga el individuo que estaba en posesión de una cosa y podía ganarla por prescripción, puesto que eso equivale á disponer de un derecho privado. B) Se interrumpe la prescripción por el hecho de un tercero cuando éste tiene en su poder la cosa ó la reclama del poseedor, siendo suficiente que la voluntad de éste no haya intervenido en el apoderamiento ó en la reclamación. Los hechos que se producen este resultado son: la pérdida de la cosa, el despojo y la citación en juicio. (art. 555 inc 1° y 2° C.C.) En la pérdida, el poseedor si bien conserva el ánimus no depende de él exclusivamente, como en el abandono, el ejercicio del poder físico sobre la cosa; es menester que sepa cuando menos quien la retiene para remarcarla. Como las causas tienen siempre algún valor, debe presumirse que se apodere de ellas quien las encuentre y que si no hace diligencias para redescubrir al dueño las hace infructuosamente nazca en él el ánimo de retener la cosa para sí. 44

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Quien entonces poseía á efecto de prescribir, será Interrumpidamente la prescripción poseída á efecto de prescribir, será interrumpida la prescripción si por más de un año perdió la posesión de la cosa. Si alguno ha sido privado de la posesión por más de un año queda interrumpido el término de la prescripción (art. 550 inc. I° C.C.); porque entonces habiendo dejado de poseer ha dejado también de prescribir y se hará interrumpido la prescripción comenzada. Por consiguiente, si se recobra la cosa, principiará para él una nueva posesión y una nueva prescripción; excepto si la recuperación se realiza en virtud de sentencia restitutoria de despojo; porque una sentencia tiene siempre fuerza retroactiva, obra sobre lo pasado y coloca las cosas en el mismo estado que tenían cuando surgió el hecho ó nació el derecho que motivó el juicio cuyo resultado ha sido la sentencia: luego el despojado que por virtud de una sentencia ha sido restituido debe ser considerado como si nunca hubiera dejado de ser poseedor y la posesión restituida como si jamás hubiese sido interrumpida. Finalmente, hay interrupción, cuando el poseedor es demandado por el dueño ó su representante emplazándole conforme á la ley. (art. 550 C.C.) Esta es una causa legitima de interrupción; porque la demanda revela la intención formal de parte del dueño, de recobrar la cosa: solo si que según el tenor de la ley, no basta que la demanda sea interpuesta, sino que es necesario el emplazamiento del demandado, porque mientras no se le cite no tendrá conocimiento de la acción dirigida contra él. La interrupción no produce efecto contra el demandado, en tres casos: I). Si se cosecha la demanda lo cual sucederá a mérito de una resolución definitiva que quede ejecutoriada; porque entonces las cosas vuelven al estado que tenían cuando la demanda fue interpuesta y queda por lo tanto, confirmado el carácter de poseedor que tenía el demandado, siendo útil para él todo el tiempo que ha durado el juicio. 2) Cuando el demandante se desiste de la demanda, porque esto equivale al reconcomiendo del mejor derecho del demandado ó la manifestación del convencimiento que abriga el actor de serle más ventajoso renunciar á sus derechos antes que sostener las molestias y gastos de un proceso. El desistimiento de la demanda responde las cosas al estado que tenían antes de haber sido interpuesta: es como si no hubiera habido demanda y, por INSTITUTO PACÍFICO

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tanto, como sí no hubiera habido demanda y, por tanto, como si no hubiera habido interrupción. 3) El abandono no es más que un desistimiento tácito y por consiguiente si el actor abandona la instancia se considera que tampoco ha habido interrupción (art. 552 C.C.) 284. Los poseedores precarios no prescriben por ningún tiempo Como uno de los elementos de la prescripción es la posesión jurídica, es necesario que el poseedor posea para sí, de donde se deduce que no podrá prescribir quien no sea para sí sino para otro, por cuento no tiene el ánimus. En este caso se hallan los poseedores precarios, ó sean aquellos que realmente no posean la cosa sino que la detienen á nombre de otro; como el arrendatario, el comodatario, el depositario, el acreedor anticrético ó pignotario, el padre ó guardador del menor ó incapaz, el marido que administra los bienes de su mujer, etc. Todos ellos están comprendidos en la disposición de la ley que les prohíbe adquirir por prescripción los bienes que administran ó se hallan en su poder, sino á favor de la persona á quien representan. (art. 553 C.C.) Lo que se dice de los poseedores precarios es aplicable á sus herederos, puesto que si les corresponden los derechos y acciones del difunto, responden también de las obligaciones contraídas por él; y, por consiguiente, la posesión de que gozaba un individuo pasará á sus herederos ó sucesores con el mismo carácter con que la tenía; así si era posesión civil para el difunto será igualmente civil para sus herederos: si era meramente precaria para aquel, será así mismo precaria para éste y no podrá prescribir jamás por ningún tiempo; á no ser que á título de sucesión hubiesen entrado á poseer de buena fe; en cuyo caso se requiere la posesión de veinte años entre presentes y treinta entre ausentes. (art. 555 C.C.) Los coherederos entre si, no prescriben por ningún tiempo las cosas indivisas; ni un socio los bienes de la sociedad ó de otro socio; y en general, nadie puede adquirir por prescripción los bienes que posee á nombre ó por voluntad de otro; ni aún los herederos de dichas alcancen la posesión de buena fe durante veinte años entre presentes y treinta entre ausentes. (art. 554 y 555 C.C.)

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285. Fundamento jurídico de la prescripción de acción En la prescripción de acciones no se hace más que adquirir un derecho existente sin crear uno nuevo; y se define: “un modo civil de extinguirse las obligaciones, cuyos derechos correlativos no han sido ejercidos durante el tiempo que la ley señala” Propiamente lo que prescribe es la obligación; pero como no hay duda de que prescrita éste desaparece la acción o derecho que le es correlativa, las leyes la reconocen con el nombre de prescripción de acciones. La ley adquiere que, merced á la prescripción, no solo quede irrevocablemente asegurada la propiedad, sino también que todas las acciones tengan un término y que se extingan con el tiempo; á fin de asegurar un estado de paz y de calma en la sociedad. Si así no fuese; claro es, que se llegaría por otro camino al mismo resultado, con mengua de la existencia y tranquilidad de las familias. 286. Condiciones para la prescripción extintiva. Acciones imprescriptibles. Prescripción de las acciones penales A diferencia de la prescripción adquisitiva en la extintiva no se necesita la concurrencia de título, buena fe de posesión, ni de ningún otro requisito, siendo suficiente el mero lapso del tiempo; y como ha dicho un autor, el deudor no necesita realizar acto alguno para alcanzar la extinción de la obligación correlativa al derecho materia de la prescripción: su papel es meramente pasivo y la extinción la decreta la ley sin que incumba al obligado otra prueba que la de haber trascurrido son interrupción el tiempo que ella exige. (art. 556 C.C.) Son imprescriptibles todas las acciones civiles. Excepto: I) La acción para pedir el deslinde; 2) La acción que tiene el hijo para pedir que se declare su filiación; 3) mientras no se haga la partición de bienes comunes, no se prescribe por ningún tiempo el derecho de pedirla. Sin embargo, un coheredero que ha poseído los bienes como de su exclusiva propiedad, puede negarse á la partición, en dos casos: a) Si los ha poseído durante el tiempo que la prescripción ordinaria, en virtud de algún título especial y distinto de la herencia, cuya división se pide

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ó á consecuencia de algún documento público de partición; b) Si los ha poseído hasta adquirir la posesión de cuarenta años. La acciones penales comprende una materia criminal y otra civil, que es necesario tener en cuenta para la prescripción. El delito, como hecho penado por la ley y por cuanto es una contravención á sus disposiciones, reviste un carácter público; y tiene, además un carácter civil ó privado, por razón del daño que ocasione su perpetración. Nos referimos al delito bajo su primer aspecto; y si el orden de la sociedad hace necesaria la prescripción de las acciones civiles, otro tanto sucede con la prescripción en materia penal, aunque por muy diversas consideraciones; pues mientras la primera nace de la inercia ó inacción del acreedor, la segunda trae su origen de la naturaleza misma del derecho de castigar, que es una condición de existencia social, y su ejercicio está subordinado á las necesidades de este orden. Cierto que el derecho de castigar, considerado como una emanación ó como un derivado de la justicia absoluta, no puede recibir del tiempo ninguna modificación; pero, subordinado, como está en su aplicación, al interés público, ese derecho tiene sus límites que el tiempo es bastante para determinar en ciertos casos. De manera que, si como todos sostienen, que el doble objeto del castigo (reparación del orden alterado y la moralización del criminal) se consigue cuando su aplicación es inmediata, claro es, que, cuando el trascurso del tiempo, ha hecho que se pierda la memoria del delito, el castigo se hace inútil lo mismo que la persecución del delincuente. La inutilidad de la persecución y la ineficacia del castigo son pues, los verdaderos motivos en que descansa, la prescripción de las acciones penales. Para la prescripción de estas acciones se observara lo dispuesto en el código penal. (art. 564 C.C.) 287. Acción jurídica, en sus diferentes clases. Termino paran la prescripción de las acciones civiles. La palabra acción significa; 1) El derecho de exigir alguna coa ante la justicia; 2) Una medida especial de procedimiento, para hacer efectivo un derecho que se controvierte en juicio; 3)El procedimiento mismo ó conjunto de formalidades que una persona debe llenar para exigir ante la justicia. El cumplimiento de una obligación é el reconocimiento de un derecho. 48

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La segunda acepción es la más propia, es decir, aquella que considera la acción como medio legal que la ley franquea para el ejercicio de nuestros derechos en juicio; y son de diferentes clases.

tas.

Por su naturaleza, se dividen las acciones en personales, reales y mix-

Por su objeto pueden ser civiles y penales. Las civiles pueden ser reales y personales y mixtas. Cuando la acción se ejercita á mérito de un instrumento que trae aparejada ejecución, la acción se llama ejecutiva. La duración de las acciones es como sigue: Tres años la de las personas que reclaman lo que se les debe por su trabajo, profesión ó industria (abogados, médicos, jornaleros, sirvientes, domésticos, peritos, etc.) Igualmente prescribe á los tres años la acción contra el estado, cuando se solicita el reconocimiento de derechos de montepío, invalidez, indefinida, jubilación y retiro. (art. 1° ley de 4 de Octubre de 1901.)1 Diez años el derecho de ejecutar y también la del menor contra su guardador, relativa á la administración de sus bienes, contados desde que el menor entro en la mayor edad. (art. 562 C.C.) Quince años la acción personal. Veinte años la acción real, la mixta, la hipotecaria y la que nace de una ejecutoria. Transcurrido treinta años, sin cobrarse el canon de un censo ú otra renta perpetua, se prescribe el capital y los réditos devengados; pero antes de este término pueden cobrarse por acción ejecutiva las pensiones de los nueve años últimos y por la vía ordinaria las de los diez años anteriores, quedando prescritos los demás. (art. 560. 561 y 562 C.C.) Las demás accione civiles se prescriben en el tiempo y con los requisitos designados en los correspondientes títulos del Código Civil y del de Procedimientos. (art. 565.)

1 V. Apéndice 5. INSTITUTO PACÍFICO

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288. Casos de interrupción. Disposiciones transitorias sobre prescripción Se interrumpe la prescripción de acciones: 1) Si dentro del término señalado para ella, paga el deudor parte de su deuda ó pide plazo para abonarla. 2) Si renueva su obligación ó es citado en juicio. (art. 563 C.C.) En las acciones para cobrar una renta perpetua, si se notifica la retención de esta al poseedor del fundo gravado (art. 563 inc. 4.° C.C.) Cuando las obligaciones sean solidarias se observarán en cuento á la interrupción, las siguientes reglas: 1) La citación judicial hecho á uno de los coobligados solidariamente, interrumpe la prescripción respecto de los demás. Están comprendidos en esa disposición, los fiadores solidarios (art. 566 C.C.); 2) Entre los coobligados no solidarios la citación de uno no perjudica al otro (art. 567 C.C.); 3) La obligación del fiador simple, no se prescribe sino cuando ha prescrito la obligación principal, por la sencilla razón de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal; pero no al contrario. Luego, la citación del deudor no perjudica al fiador. (art. 568 C.C.) Como hay diferencia entre algunos términos que señalan las leyes actuales, y otras que regían algunos términos antes de la promulgación de los códigos, se ha dispuesto, por regla general, que, en las prescripciones pendientes cuando se promulgaron nuestras leyes civiles, regirán las leyes antiguas. (art. 569 C.C.) Sin embargo, en las prescripciones, cuyo término, según las leyes antiguas, es mayor que el que correspondería, según las leyes actuales, se observaran las siguientes reglas: I) Si el término de la prescripción se halla vencido con arreglo al Código Civil y faltan más de cuatro años para prescribir según la legislación antigua, el tiempo que falta quedará reducido á solo cuatro años; 2) Se observará el Código Civil, si el tiempo que falta para prescribir según él, es de más de cuatro años; y 3) legirá la legislación antigua, si el tiempo que falte para prescribir, según ella, fuere de cuatro años ó menos. (art. 570 C.C.) 289. Enajenación; sus clases Lo que caracteriza los modos civiles de adquirir consiste en que encierran por si mismo la idea de trasferencia ó trasmisión por una parte y adquisición por otra. Los modos naturales solo envuelven la idea de adquisición. 50

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La palabra enajenación tiene dos significaciones tiene dos significaciones, según el sentido lato ó escrito en que se le tome. En ese sentido estricto, que es el en que generalmente se la toma, comprende la trasferencia del derecho de propiedad de una cosa, sea á título oneroso, como en la venta y la permuta. (art. 571 C.C.) En sentido lato comprende la constitución de cualquier derecho real sobre la cosa; asi se dice que enajena el que hipoteca, grava con servidumbre, etc., lo que le pertenece. Por esto, una definición completa sería la siguiente: enajenación es la trasferencia á otra de un derecho que se tiene en el patrimonio á título gratuito ú oneroso. El que adquiere el dominio se llama enajenario y eneajenante el que lo trasmite. La división principal que se hace de la enajenación es la que se desprende de su misma definición en gratuita y onerosa. En derecho, es un principio inconcluso que la trasmisión de dominio es una acto enteramente libre; pero como el bien particular cede en bien general, se puede obligar á un individuo ó cuerpo legal á ceder su propiedad por causa de utilidad pública, legalmente declarada y previa indemnización se llama forsada en contraposición á la que se verifica por convenio de las partes y que puede llamarse voluntaria. Hay otra especie de enajenación que puede llamarse legal, como la que resulta de la prescripción que no supone voluntad de enajenar. 290. Modalidad y materia de la enajenación.

La tradición

La enajenación puede hacerse verbalmente ó por escrito, público y privado, directamente ó por medio de apoderado; absolutamente ó bajo de, condición impuesta por la ley ó por los contratantes. La condiciones impuesta por la ley son aplicables á las que se hagan de bienes nacionales, municipales, de comunidades1 y de corporaciones literarias ó de beneficencia. 1 Los conventos, los monasterios, beaterios y demás congregaciones religiosas tienen, como las particulares entero dominio y administración de sus bienes y pueden enajenarlos á cualquier título, sin pasar por las formalidades de necesidad y utilidad (Ley de 30 de Setiembre de 1901) INSTITUTO PACÍFICO

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Tales condiciones se reducen en su esencia á probar la necesidad ó utilidad de enajenar. Pueden se materia de enajenación todas las cosas que están en el comercio de los hombres, sean muebles ´inmuebles, corporales ó incorporales. De cualquier modo que la enajenación se verifique, no se la considera completa, sino con la tradición que no viene á ser sino la entrega que se hace de una cosa que se enajena, poniéndola á disposición del nuevo dueño. Entre otras términos, es la trasmisión de la posesión. Entre los antiguos romanos, la traducción desempeñaba un papel mucho más importante que en nuestros días. En derecho romano, en efecto, los convenios no producían sino obligaciones; el cambio de la propiedad no se operaba sino á consecuencia de ciertos hechos posteriores al contrato ordinariamente por la tradición de la cosa prometida. En las legislaciones modernas, al contrario, la propiedad se trasfiere por efecto de las convenciones. La tradición no sirve para transferir la propiedad, sino cuando el objeto de la convención sobre trasferencia de dominio, no está determinando sino en su especie. La tradición es real o virtual. Es real, cuando se entrega la cosa misma; y virtual, cuando, en lugar de entregarse la cosa misma, se entrega un objeto que la presenta; por ejemplo, las llaves de una casa. Esta última puede ser brevi mano, como si poseyéndose la cosa por un título dado, se finge la entrega por otro título; por ejemplo si se supone que el arrendatario de un campo se le entrega éste en propiedad1; longa-mano, si en lugar de entregar físicamente la cosa, se señala ó indica simplemente (art. 574 C.C.)

1 Lo que se llama constituto posesoio se establece por un convenio en sentido opuesto; es decir por un convenio, en virtud del cual el poseedor de una cosa deja de poseerla en su propio nombre y comienza á poseerla por cuenta de otros, como sucede cuando enajena el dueño reservándose el usufructo.

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291. Capacidad para enajenar, Evicción y saneamiento Tienen facultad de enajenar todos los que pueden disponer libremente de sus bienes (art. 572 C.C.) Este derecho tiene algunas limitaciones, tales son, las de no poder donar sino hasta una cantidad determinada; la de no poder hacer un testamente excesivas mejoras á los hijos; la de que se anulen las enajenaciones gratuitas que haya hecho un deudor fallido, seis meses antes de la quiebra, etc.; de donde se deduce que hay propietarios que no pueden enajenar. En general, pueden enajenar los dueños, si la ley no se lo prohíbe. Así también hay no propietarios que pueden enajenar; es decir, que la enajenación de una cosa puede hacerse por los que no son propietarios de ella; tal sucede con los que administran bienes ajenos que pueden enajenarlos ó conforme a la voluntad del dueño si éste tiene la libre administración de ellos, ó usando del permiso que conceden las leyes en casos especiales (art. 573 C.C.) Pertenecen, á este mismo número las enajenaciones que hagan los guardadores de los bienes de sus pupilos; el poseedor provisional, la de los bienes del ausente; el albacea, la de los bienes que administra; el marido., la de los bienes de su mujer; el mandatario, la de los que el mandato tiene a su cargo. Todas las referidas personas pueden hacer enajenaciones guardando las formalidades que prescriben las leyes para cada uno de dichos casos. Los que no tienen dominio exclusivo de una cosa, ya porque voluntariamente se han puesto alguna limitación, ya porque otros que participan del dominio; ó ya porque son personas dependientes, no pueden enajenar sino con ciertas formalidades. Pertenecen á este número la mujer casada, en cuento á sus arras y bienes parafernales; el usufructuario, en cuento á la cosa sujeta al usufructo; el socio, en cuento á los bines que ha puesto en la sociedad; y el enfiteuta, con respecto a la finca sujeta á enfiteusis. Consumada la enajenación, á título oneroso, queda obligado el enajenante, salvo pacto en contrario, á la evicción y saneamiento (art. 575 C.C.) Consiste la evicción en la obligación que tiene el enajenante de defender judicialmente la cosa enajenada, en el caso de ser demandada por ella el que la recibió. El saneamiento consiste en la obligación de responder por el valor de la cosa enajenada, daños y perjuicios, si el enajenario la pierde INSTITUTO PACÍFICO

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judicialmente ó si se descubren en ella vicios que disminuyan su valor y de que no se tuvo noticia al tiempo de la enajenación. (art. 576 C.C.) Como ala evicción y saneamiento se funda en el derecho de enajenarlo para no ser perjudicado, claro es que no puede haberlas, sino en las enajenaciones á título oneroso, como en la venta, permuta, transacción, etc. Entre las cosas que se adquiere a título no oneroso, hay también lugar á la evicción y saneamiento: 1° En las hijuelas de partición de bienes comunes; y 2° En los legados genéricos (art. 577 C.C.) En la participación de bienes comunes hay permuta en cuanto que cada coheredero cede el derecho que tiene en las cosas que se adjuntan á los demás en cambio del derecho que le ceden en las que él recibe. Sin embargo, la partición, considerada en sí misma, no equivale á una verdadera trasferencia de la propiedad, sino que es la continuación de la que antes tenía la persona cuyos bienes de dividen; por manera que el verdadero título de dominio para los partícipes es el que tenía el causante de la sucesión. Legado genérico es el que tiene por objeto una cosa de cierto género ó clase, designada solo por su nombre común sin individualizarla, como un caballo, un buey. En el legado específico, por el contrario, se designa la cosa de tal modo que no puede confundirse con otra; como si se dijese “lego lo caballo de tal color que este en mi caballeriza” Como en el legado genérico se deja una cosa mueble indeterminada, es necesario que se determine ó especifique para la entrega. El legatario, por su parte, querría que fuese la mejor y el heredero, la peor: para evitar el choque de estas pretensiones opuestas. Se ha declarado que en ele legado de donde al encargado de pagarla, si el testador no dispuso otra cosa (art. 798 C.C.) Esta disposición deja al heredero subsistente la obligación de evicción y saneamiento. 292. Concepto de la donación, su origen y especies La donación no es más que uno de los modos de ejercer el dominio, puesto que la ley reconoce en el propietario el derecho de disponer de las cosas que le pertenecen. 54

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En sentido lato la donación es todo acto jurídico por el cual una persona enriquece á otra con su patrimonio, sin estas obligado á ello por ningún derecho. En sentido estricto se llama donación un acto jurídico por el cual, una persona, disminuyendo su patrimonio y con intención de hacer una liberalidad da ó promete dar alguna cosa a otra persona. Nuestras leyes dicen que por la donación se transfiere gratuitamente á otro el dominio de una cosa. El que enajena se llama donante y el favorecido donatario (art 579 C.C.) Es pues, indudablemente, la donación un acto de liberalidad, su causa es el cariño, el desprendimiento, la admiración, la compasión, el agradecimiento, etc. Más, si la donación procede de una causa interna, se realiza por medio de un hecho externo que puede revertirse de ciertas formas y producir tales ó cuales efectos. La ley civil se apodera únicamente de ese hecho externo para regular sus formas y determinar esos efectos, que según el orden natural, debe producir la donación y no queden ilusorias los preceptos de aquella ley que, obliga á unos á que sean fieles á su palabra cumpliendo lo prometido é impone á otros, mediante la sanción social, los deberes á que están sujetos natural y moralmente. La ley civil al erigir la donación en institución civil va más lejos todavía; pues contribuye á la armonía social fijando los límites racionales dentro de los cuales debe ejercerse en cuento á la capacidad del donante, la del donatario, la parte de bienes que se puede donar, las formalidades del acto y aún los casos en que es lícito revocar la donación ó en que debe tenerse por revocada ó reducida á sus justos límites. La ley llama á la donación un acto y no un contrato, por la sencilla razón de que en la contratación la determinación de la voluntad de los contratantes no se realiza del mismo modo que al realizarse la donación. En los contratos, la voluntad de los contratantes ejerce una influencia reciproca la una sobre la otra, pudiendo decirse que cada una se decide por el impulso de la otra. En la donación, por el contrario, el donante no se resuelve á favorecer al donatario sino por el solo impulsada por nadie; su voluntad no sufre al determinarse, el influjo de la otra sino que es espontáneo su propósito.

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No se crea por esto que en la donación queda excluido el elemento convencional ó contractual. Ninguna donación obliga ni se considera perfecta sino con la aceptación del donatario. Por consiguiente, es necesario el concurso de la voluntad del donante y la del demandado, lo que quiere decir que la donación tiene lugar generalmente, bajo la forma de contrato, sujeta, por consiguiente, á los principios reguladores de la materia contractual. Los autores de derecho romano tratan de la donación en el título de los pactos, pero dándoles el carácter de pactun legitumun, cuyos efectos civiles son los mismos que los de los contratos. En las partidas el título de la donación viene después de los que se ocupan de empréstitos. En el código francés se establece cierta especie de semejanza entre la herencia voluntaria y la donación y en un mismo título trata de las donaciones entre vivos y de los testamentos; pero la doctrina es uniforme para darle el carácter de contrato. Merlín la reputa como contrato bilateral; lo cual no parece exacto, porque en la donación la obligación recae únicamente sobre el donante y, por consiguiente, no es bilateral sino unilateral sino unilateral, cuando es pura y simple; y bilateral si se oponen al donatario algunas obligaciones, cargas ó gravámenes. Filosóficamente la donación tiene su origen en el principio de sociabilidad y constituye uno de los modos de ejercerse el derecho de propiedad; porque haciendo mancomunidad entre los hombres obedecen á su bienestar, ó de cualquier otro modo, con el fin de hacer más estrecho los vínculos que los unen. En el primitivo derecho, la donación consistía en el acto de entregar á otro gratuitamente una cosa con ánimo de la hiciese suya; y este hecho transfería la propiedad y constituía, desde luego, un verdadero modo de adquirir si se había ejecutado de un modo legítimo, esto es, por la mancipación ó por la in jure cesio respecto de las cosas mancipies ó por la tradición para todas las demás. Pero si alguno quería ofrecer que haría esta traslación, debía hacerlo por medio de la estipulación para que su ofrecimiento tuviese efectos jurídicos, por cuanto, la promesa simple por sí sola no constituía más que un pacto, y no contándose estos en el número de los contratos reconocidos y sancionados por las leyes de entonces, no producían ninguna obligación según el Derecho Civil. 56

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La ley Cinnea promulgada en 550 de Roma, prohibió hacer donaciones que excediesen de cierta cantidad, excepto á los parientes próximos y estableció muchas reglas para su celebración. Posteriormente el uso y las constituciones imperiales reconocieron como obligatorias algunas promesas de donar, hechos por escrito. Y por último, Justiniano, dispuso que el simple pacto, aunque no fuese seguido de tradición produjese obligación y acción y aplicándole el antiguo nombre de donación lo constituyó en el número de los pactos legítimos. Como todo no era aún un verdadero medo de adquirir sino solo un título de adquisición, puesto que solo producía una obligación y acción personal; siendo preciso que le siguiese la tradición para que se transfiriese la propiedad real y efectivamente. Su carácter distintivo era la liberalidad; esto es, que se hiciese gratuitamente y sin que precediese ningún derecho ni obligación. Hay varias clases de donaciones; mortis causa é intervivos; esponsalicias; remuneratorias; donaciones entre conyugues, etc. Las dos primeras son las principales (art. 580 C.C.) La donación por causa de muerte es aquellas caya eficacia está subordinada á la muerte del donante; es si se quiere una donación con condición suspensiva, pues se hace generalmente, aunque sin ser ello esencial, con ocasión de un peligro inminente de muerte para el donante. De esta definición se deduce; que esta donación no tiene carácter definitivo hasta que se realiza la muerte del donante; y por eso, considera revocada si el donataria muerte antes que el donante. Como esta donación no se perfecciona con la aceptación del donatario puede ser revocada por el donante mientras viva (art. 610 C.C.); pero si no lo ha revocado y el donatario sobrevive al donante se hace perfecta y el donatario adquiere de pleno derecho la propiedad de las cosa donada. Esta donación debido á ser revocable al solo árbitro del donante, tiene grande analogía con los legados, debiendo hacerse con las mismas formalidades que estos; es decir en testamento, por persona capaz de otorgarlo y en favor de quien pueda ser heredero (art. 628 C.C.) La donación por causa de muerte no es, por consiguiente, sino un legado y esta sujeta á las mismas reales que los legados (art. 620 C.C.) No tenemos para que tratar de ella en este lugar sino en el título correspondiente. INSTITUTO PACÍFICO

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La donación entrevivos es aquella que se hace por convención entre vivos; sin subordinación alguna á la muerte del donante y que produce a todos sus efectos independientemente de ella. Esta donación queda consumada si interviene la aceptación del donatario ó por la recepción que éste haga de la cosa donada; y es irrevocable porque el donatario adquiere perpetua y absolutamente la propiedad de la cosa donada, salvo en los casos señalados por la ley (art. 581 C.C.) La donación puede hacerse pura y simplemente ó bajo de condición suspensiva ó resolutoria; ó desde cierto día ó hasta cierto día (art 597 C.C.) La donación simple produce su efecto en el acto de su aceptación y el donatario puede exigir inmediatamente la entrega de la cosa donada (art 605 C.C.) La donación hecha bajo la condición suspensiva ó desde cierto día, aunque queda perfecta desde la aceptación del donatario, no dá derecho á éste para pedir la entrega sino cuando se cumpla la condición ó llegue al día fijado (art. 608 C.C.) La donación sujeta á una condición resolutoria ó hecha hasta cierto día, caduca al realizarse la condición ó al terminar el plazo señalado; de manera que puede decirse que esta especie de donación se halla bajo el imperio de una causa de revocación determinada por las partes. Se llama donación con causa remuneratoria la que se hace en recompensa de servicios estimables en dinero prestados al donante por el donatario, siempre que no constituyan deudas exigibles. En la donación debemos suponer que no existe una causa que obligue forzosamente al donante á despojarse de la cosa, ni un derecho en el que ha de ser donatario para exigir que se haga forzosamente la donación. La voluntad del donante debe ser libre sin que le resulte perjuicio de la omisión. Si el donante ha recibido beneficios de la persona á quien quiere agraciar habrá para él, á lo más una obligación moral cuyo cumplimiento tiene que ser espontáneo; y si se resuelve á hacer la donación para recompensar los beneficios, aunque entonces toma esta otro carácter, puesto que no será 58

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distinta de ésta; porque al fin, ninguna fuerza externa, ningún compromiso anterior hacia forzosa la remuneración. Las donaciones remuneratorias se exigen por las disposiciones de las donaciones puras en parte que excede de la mitad del valor de los servicios apreciados en dinero (art. 603 C.C.) De modo que si se dá una cosa que vale más de quince por servicios que sólo valen diez, el exceso se reputa donación sin causa remuneratoria. De entre las donaciones remuneratorias hay una por las que se remuneran servicios prestados con anterioridad y son las propiamente remuneratorias y otras que recompensan una carga, gravamen ó condición impuesta al donatario, inferior al valor de lo donado y pueden llamarse con causa onerosa. Se entiende que la carga ó gravamen impuesta al donatario ha de ser poco importante con relación á la cosa donada y que la donación conserva su carácter cuando deducida la carga queda lo bastante para constituir, seriamente hablando, objeto de liberalidad. Todas estas donaciones no son puramente donaciones sino verdaderos convenios que originan derechos y obligaciones y se rigen por las reglas de los contratos. 293. Capacidad de las personas que interviene en la donación Para que la donación sea eficaz es necesario que el donante tenga capacidad para disponer y el donatario capacidad para recibir, siendo muy distintas las reglas aplicables á uno y otro caso. La capacidad para disponer se llama activa. La capacidad para recibir pasiva. De la primera se ocupa el artículo 590, 600 y 604 del mismo código. La donación es un contrato y además uno de los modos de ejercer el dominio; por consiguiente el donante debe no solo hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles sino también ser dueño de la cosa que va á donar para que pueda obligarse y disponer de los suyo; debe tener en la expresión de la ley, la libre administración de sus bienes (art 590 C.C.)

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Los que no ejercen por si sus derechos civiles como los menores, los incapaces, las mujeres casadas y las personas morales cuyos bines son administrados por otro, no pueden donar. La ley establece, sin embargo, algunas excepciones, Así el menor puede donar con tal que haya cumplido diez y ocho años y que la donación recaiga sobre bienes que le corresponde exclusivamente en propiedad y usufructo; esto es, de los que adquiera por su trabajo, profesión ó industria ejercidos con consentimiento de su padre ó de los que se gane por sus servicios civiles, militares, ó eclesiásticos (art 591 C.C.) La edad de diez y cocho años es aquella en que un menor puede ser emancipado y en que la ley le permite ya hacer testador; y, por consiguiente parece racional que también le haya concedido el derecho de donar puesto que á los diez y ocho años estará ya dorado de suficiente discernimiento para comprender lo que hace, sobre todo, cuando solo se les permite hacerlos de aquellos bienes que les pertenecen exclusivamente en propiedad. En cuanto á la mujer casada, como depende del marido, no se puede hacer donación sino consiente el marido, no puede hacer donación sino consiente el marido. A falta de consentimiento podrá pedir licencia judicial, porque no hay razón para privar á la mujer de la facultad de practicar un acto de benevolencia que acaso sea remuneratorio de servicios recibidos, sobre todo, cuando tiene que sujetar su munificencia á los preceptos de la ley. En cuanto á la época en que debe tener el donante la capacidad de donar hay que distinguir. Cuando el ofrecimiento y la aceptación son simultáneos no hay cuestión. Si la aceptación se hace algún tiempo después, opina Troplemg, que también en ese momento ha de tener capacidad el donante, porque entonces es cuando existe el concurso de las dos voluntades, sin cuyo requisito no existe donación; luego debe admitirse la necesidad de la capacidad del donante en las dos épocas; la del ofrecimiento y la de la aceptación. Esta, por otra parte, no existe si el donante no la conoce; y por lo tanto, respecto á él, el momento de la aceptación es el de la notificación como veremos después (art. 601 C.C.) En principio, toda persona tiene facultad para ser sujeto en una relación jurídica, aunque no tenga, por determinadas circunstancias, el poder de realizar actos jurídicos eficaces. La capacidad jurídica la tiene toda persona por 60

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el mero hecho de ser persona; donde no hay personas, que no puede haber derechos ni capacidad. La capacidad, para ser donatario ó sea la de recibir por donación, no exige más requisito que a de ser donatarios todas las personas así físicas como jurídicas, Nuestra ley es tan absoluta á este respecto que reconoce esa capacidad, aún en los no nacidos puesto que, según ella, basta estar concebido en la época de la donación entre vivos para poder administrar por este título (art. 604 C.C.); y si la donación es por causa de muerte basta estar concebido al tiempo del fallecimiento del donante. Esto se funda en que se repita nacido al que está por nacer, para todo lo que le favorece. En uno y otro caso desaparece esta capacidad, si el donatario nace incapaz de vivir (art. 634 C.C.) Siendo la aceptación un modo de prestar el consentimiento, podría deducirse que las personas que no pueden prestarlo no pueden aceptar; pero como el consentimiento se puede prestar por medio de representante, se ha establecido que pueden aceptar donaciones, todos los que pueden adquirir por sí o por medio de apoderado, ó de las personas bajo cuyo poder se hallan (art. 599 C.C.) Las donaciones que se hagan á favor de hospitales, casas de huérfanos, establecimientos de instrucción, pobres de algún pueblo ú obras públicas, se aceptarán por los administradores, síndicos ó personas debidamente autorizadas (art. 600 C.C.) Hemos dicho, que toda persona, cualquiera que sea, se considera legalmente capaz para recibir donación. Sin embargo, la ley, por motivos especiales, ha establecido ciertas restricciones para determinadas personas. Así están prohibidas y por lo tanto son nulas las donaciones entre vivos que se hagan los consortes; de manera que el marido no puede recibir donación alguna de su mujer, ni ésta de su marido, con el fin de evitar abusos que el excesivo cariño ó el temor de desagrado pudieran ocasionar; y también para evitar cualquiera defraudación que dichos esposos quisieran maquinar en perjuicio de terceros. También son nulas las donaciones á favor de manos muertas1 para evitar los perjuicios que ocasiona el estancamiento de la propiedad raíz.

1 Por ley del 30 de Setiembre de 1901, la Iglesias, conventos, monasterios, beaterios, etc. no son mano muerta. Mano muerta es aquella en la cual se perpetúa el dominio de los bines por no poder enajenarlos. INSTITUTO PACÍFICO

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Igualmente son nulas las donaciones que se hagan en fraude de los acreedores ó de la legítima de los descendientes; y finalmente, las que se hagan á los confesores ó á sus consanguíneos dentro del 6° grado ó afines dentro del 2° á no ser que sean parientes del donante dentro del 4° grado de consanguinidad ó 2° de afinidad. (art. 627 C.C.) 294. Formalidades, materia y límites de la donación entre vivos En principio, como la donación es un contrato y el elemento esencial de los contratos, es el consentimiento de las partes, es indispensable que le conste el consentimiento lo cual requiere la existencia de una acto ó documento, público ó privado que contenga el consentimiento; sea entre presentes ó ausentes, directamente ó por medio de apoderado (art. 595 C.C.) Cuando la donación no se haga directamente sino por apoderado, la facultad que se dé á éste, para donar, debe constar por escritura pública (art. 1927 C.C.) Respecto de la donación de bienes muebles, la ley exige especificación y tasación (art. 594 C.C.) para que se conozca por este medio la cantidad donada u se vea si ha habido ó no exceso respecto de la tasa legal. En cuanto á los inmuebles, hay disposición que ordena de un modo absoluto que todo contrato sobre traslación de dominio de un inmueble, debe constar por escritura pública (art. 1232 C.C.); pero esta disposición se dirige á la prueba y no á la solemnidad del acto. En materia de donación, no es válida lo que se haga de otro modo que en escritura pública si excede de quinientos pesos (art. 596 C.C.); y en otra parte dice la ley, que cuando se exija por solemnidad de algún acto de otorgamiento de escritura pública, ésta será el único medio de probar la realidad y legitimidad del acto (art. 407 C.P.C.) Según estas palabras de la ley, la escritura pública prueba dos cosas: 1° la realidad del acto u 2° su legitimidad, por manera que faltando la escritura se pone en duda no solamente el carácter legal del acto, sino su existencia misma. En cuento á la modalidad de la donación es casi la misma que la de todos los contratos; es decir, que puede hacerse entre presentes ó ausentes, directamente ó por apoderado, en escritura privada ó por carta solo se refiere á la que no excede de quinientos pesos. Puede también hacerse la donación simplemente ó bajo de condición, desde cierto día hasta cierto día (art. 597 C.C.) 62

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Las condiciones deben ser posibles y honestas, es decir, conformes con las leyes y buenas costumbres; las imposibles y las contrarias á las leyes y á las buenas costumbres, no vician la donación y tienen por no escritas (art. 598 C.C.) Aquí la ley deroga, en parte, una disposición que ella misma ha consignado en materia de contratos. Según dicha disposición, se consideran no hechos los contratos que dependen de condición ilícita ó de condición imposible (art. 1279 C.C.); pero tratándose de las donaciones, se limita á declarar únicamente como no puestas las condiciones lícitas ó imposibles dejando subsistentes y en todo vigor la donación. Esta diferencia entre los contratos y la donación entre vivos respecto de su validez ó nulidad, por causa de las condiciones ó que estén sujetos, ha sido muy debatida desde el tiempo de los romanos entre sabinianos y proculeyanos. Si las donaciones propiamente dichas participan más del carácter de contratos, la razón de su diferencia cae por su base. Mientras tanto tenemos que observar el precepto legal que declara, que las condiciones imposibles y contrarias á las leyes y buenas costumbres, no vician la donación y se tienen por no puestas, no obstante de que , como lo hemos indicado, el mismo código establece principios diamétricamente opuestos al ocuparse de los contratos sujetos á tales condiciones. Puesto que la cosa donada pertenece al donatario, desde que la donación ha sido perfeccionada y héchose irrevocable por la aceptación, claro y evidente es el derecho que éste tiene para pedir su entrega, haciendo uso de la acción judicial correspondiente, ó sea de la acción de misión en posesión acompañado de un título respectivo (art. 605 C.C.) Por su parte, el donante está obligado á entregar la cosa donada sin exceso ni pretexto alguno á no ser porque en el tiempo que haya mediado entre la promesa y la aceptación del donatario, haya aquel desmejorado de fortuna; en cuyo caso la ley le concede el beneficio de competencia, esto es, la facultad de retener aquella parte necesaria para su alimentos. Se funda este principio en la equidad, pues sería un proceder inicuo obligar á un desgraciado á ser víctima de su propia de su propia generosidad. Uno de los efectos de la propiedad es el derecho de percibir los frutos de la cosa como accesorios de ella; luego todos los frutos de la cosa como accesorios de ella; luego todos los frutos de la cosa donada pertenecerán al donatario desde que se consuma la donación, esto es, desde que ha sido INSTITUTO PACÍFICO

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aceptada (607 C.C.) Se entiende que para producir este efecto la donación, inmediatamente, ha debido ser pura y simple porque si está sujeta á condición suspensiva ó desde cierto día la aceptación aunque prestada en el acto, no da al donatario derecho alguno sobre los frutos y es menester que aguarde á que la condición se cumpla ó que llegue el día (art. 608 C.C.) Y en caso de que el donatario reciba la osa antes de cumplirse la condición ó de llegado el día, el donante ó sus herederos podrán recuperarla hasta que se verifique la primera ó llegue el segundo (art. 609 C.C.) En la donación hecha bajo de condición resolutoria, cumplida la condición vuelve la cosa al donante ó a sus herederos (art. 611 C.C.) Los mismo sucede con la donación hecha hasta cierto día, porque esta clase de donación equivale a la que se hace bajo condición resolutoria. Como la donación es una dadiva que reporta un beneficio, cloro es, que puede tener sobre todas las cosas que están en el comercio de los hombres y pueden ser materia de dominio; ya sean corporales, como una suma de dinero, un reloj, un caballo; ó incorporales, como las servidumbres, derechos y acciones con tal sean del donante y los posea actualmente (art. 589 C.C.) Es nula la donación que se haga de bienes ó derechos futuros se entiende aquellos de que el donante no ha podido disponer al tiempo de la donación. En Roma, antes de Justiniano, no se consentía la donación de bines futuros, por la tradición material de la cosa donada, se conceptuaba necesaria. Más tarde, cuando la voluntad se consideró bastante para perfeccionar la donación, esa prohibición dejo de existir; pero entendieron siempre los intérpretes que la donación universal era nula porque quitaba al hombre la facultad de disponer por testamento y con ello la probabilidad de tener heredero. La disposición que nos ocupa se refiere, en realidad, por una parte, á todos los bienes que son ajenos en el momento de donar, puedan ó no pertenecer más tarde al donante; porque no puede disponer de ellos en el momento de la donación, requisito esencial pata la existencia de ésta. Por la donación, el donante se desprende actual é irrevocablemente de la cosa donada, y para que este desprendimiento tenga lugar, es preciso que recaiga sobre bienes que posee actualmente y formen parte de su patrimonio. 64

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Aun tratándose de los bines presentes, no se puede donar sino con cierta limitación por el peligro de llegar á pobreza, si se hacen donaciones cuantiosas e imprevistas. Así, el que tiene descendientes no puede donar sino hasta la sexta parte de sus bienes; el que solo tiene ascendientes puede donar hasta la cuarta parte; y hasta la tercera, el que no tiene ascendientes no descendientes (art. 502 C.C.)1. Las donaciones que traspasen estos límites se llaman inoficiosas y son nulas en cuento al exceso calculado por el valor que tenían los bienes al tiempo de la donación (art. 503 C.C.) 295. Aceptación de las donaciones. Efectos de la aceptación tácita La aceptación es la admisión que hace el donante de lo que se le dona. En la donación se necesita el concurso de la voluntad del donante y la del donatario; ó lo que es lo mismo, es necesario que este acepte no solo porque á nadie se puede hacer un beneficio contra su voluntad, sino también porque bien pudiera suceder que lo que se dona lejos de producirle provecho le sea perjudicial. Cuando la oferta y la aceptación coinciden en un momento dado no hay dificultad; pero si no son simultáneas, es necesario que el donante tenga conocimiento de la aceptación; porque de los contrario ignoraría éste si la cosa donada continuaba ó no siendo suya. Así es que en este caso la donación no obliga al donante sino desde el momento en que le conste la aceptación del donatario; y por eso ha dispuesto la ley que la aceptación del donatario ó del que lo represente se notificará al donante cuando ambos hayan expresado su voluntad en el acto de la donación (art. 601 C.C.) Antes de este momento solo puede haber sin peligro de dañar á nadie; pero que si se acepta ésta obligado el promitente á cumplir su oferta realizando su obligación; lo cual es muy natural, puesto que el hecho civil de la donación se realiza en el acto mismo de la promesa perfeccionándose con la aceptación. En último análisis, la promesa de donación es una donación sujeta á condición suspensiva. La aceptación es expresa si se manifiesta por algún hecho externo que la dé á conocer de un modo inequívoco; y tácita si se funda en una presunción legal sujeta á ciertas reglas que deben observarse estrictamente.

1 Hay un caso en que la donación no puede exceder de la décima; tal sucede en las arras que el esposo dé á la esposa por razón de matrimonio (art. 1030 C.C.) INSTITUTO PACÍFICO

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La ley dice que durante el primer año; la donación no aceptada expresamente, se presume aceptada. Vencido ese término, casa la presunción legal pudiendo el donante, en lo sucesivo, revocar la donación que no se halle expresamente aceptada (582 C.C.) Vanos esfuerzos hemos hechos para conocer el fundamento de esta presunción; sobre todo, cuando la aceptación es una fórmula tan sencilla que no puede suponerse rodeada de grandes dificultades. La donación que aún no ha sido aceptada puede considerarse como una mera promesa respecto del cual, dice la ley que solo produce efecto de contrato cuando es aceptada; es decir, que no hay obligación mientras no intervenga la aceptación. Por consiguiente; en el donante tampoco habrá obligación mientras la donación no haya sido aceptada y antes de serlo puede ser revocada en todo tiempo. El código francés es rotundo y preciso sobres esta materia; pues dice que la donación entre vivos no obliga al donante y no produce efecto alguno, sino desde el día en que sea aceptada en términos expresos; y si la aceptación es posterior á la donación, á más de constar de un acto auténtico, debe ser notificada al donatario, surtiendo su efecto solamente desde el día de la notificación. El código chileno dice que mientras la donación ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla á su arbitrio. Mientras tanto tenemos que observar el precepto legalmente establecido de que durante el primer año de una donación no aceptada expresamente, se presume aceptada sin que pueda revocarla el donante sino vencido ese término sin aceptación expresa por parte del donatario. La ley presume perfeccionada la donación no aceptada dentro del término de un año contado desde que se hizo. Muerto el donante dentro del año de la presunción legal, se observará un testamento ó lo que en cualquier instrumento público hubiere dispuesto sobre si quedará ó no subsistente la donación no aceptada expresamente, vencido el año de aceptación expresa (art. 583 C.C.) En esta hipótesis no se concede al donante la facultad de revocar antes de su muerte la donación que no ha sido aceptada, sino únicamente la de manifestar si intención sobre si quedará ó no subsistente si al 66

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fin de año no ha sido aún aceptada por el agraciado. Pero esta facultad no pasa á sus herederos. (art. 584 C.C.) Este ó no vendido el primer año de una donación no ha sido aceptada, si el donante muere sin haberla revocado en vida ni en cláusula testamentaria, puede el donatario sobreviviente aceptar la donación dentro de los términos señalados para la aceptación de la herencia; vencidos esos términos caduca la donación no aceptada (art. 585 C.C.) Si quien muere es el donatario antes de la aceptación, indudablemente, no hay donación; porque la facultad de aceptar es personal y facultativa del agraciado; y bien sabido es que los derechos netamente facultativos no se trasmiten. Sin embargo, por un principio de equidad se ha conferido á ellos la facultad de aceptar la donación, cuando el causante haya muerto dentro del año de la presunción legal. En este caso deben los derechos ejercer su acción dentro de los términos señalados para la aceptación de la herencia, so pena de perderla y caducar la donación por el transcurso de dichos términos para aceptación de la herencia, so pena de perderla y caducar la donación por el transcurso de los dichos términos (art. 586 y 587 C.C.)1 Si donante y donatario mueren pasado el años desde que fue hecha sin hacerla aceptado el segundo; caduca la donación, aunque el primero no la haya revocado (art. 588 C,C) De la naturaleza de la donación se deduce que no hay privilegio de restitución ni integran por falta de aceptación de las donaciones; porque no confiriendo ningún derecho sino en virtud de la aceptación y no habiéndose realizado ésta, claro es, que no existe el derecho cuya restitución podría exigir el privilegiado; pero si ha habido culpa en no aceptar; entonces ha ocurrido daño y los privilegiados tienen derecho de ser indemnizados por el culpable (art. 602 C.C.) 296. Irrevocabilidad de las donaciones. Únicos caos de revocación Contemplando una donación hecha en debida forma decimos que es irrevocable. Esta irrevocabilidad significa que el donante por si sola voluntad no puede deshacer ó dejar sin efecto la donación; pero ella no se opone á

1 El código niega expresamente la trasmisión de la facultad de aceptar la donación. INSTITUTO PACÍFICO

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que la donación quede sin efectos por causas especiales y determinadas en el sentido de la revocación ipso jure de las donaciones1 No solo queda revocada sino anulada la donación dice la ley, por el mismo hecho, si el donatario causa la muerte del donante (art. 623 C.C.) Semejante monstruosidad debe considerarse, en efecto, como el colmo de la ingratitud. Sin embargo, más que un caso de nulidad es un caso de revocación ipso jure porque la donación quedó perfeccionada. Toda donación entre vivos hecha por persona que no tenía hijos no descendientes legítimos no hijos legitimados, queda revocada por el ministerio de la ley; 1° Si el donante tiene, después de la donación, hijos legítimos ó legitimados, aunque sean póstumos; 2° Si resulta vivo el hijo del donante que él reputó muerto cuando hizo la donación (art 612 C.C.) Entre los hijos sobrevivientes que causan la revocación de la donación se cuenta al que hubiere estado concebido al tiempo de la donación (art. 613 C.C.) Esta revocación se funda en que en los dos casos expresados ha faltado la cusa de la donación; y además en que puede resultar exceso en la tasa legal señalada para el caso en que haya hijos. Por esto no queda revocada la donación por el solo hecho de sobrevenir hijos si el valor de lo donado no excede de la décima parte de los bienes que tuvo el donante al hacer la donación. Esta donación podría haberse hecho aun existiendo hijos y por consiguiente no termina sino cuando el donante la declare revocada (art 614 C.C.) Entre las causas de la revocación de las donaciones por un hecho del donatario y que necesitan declaración expresa del donante se encuentra la ingratitud expresa del beneficiado; no una ingratitud que simplemente significa desagradecimiento sino una ingratitud dañosa para el donante y que los juristas llaman ingratitud grave. Esta causa de rescisión no tiene su fundamento en el derecho natural; porque si el donatario es ingrato y ha causado perjuicios á su benefactor, él derecho exige que sufra una pena de indemnización, más no que pueda rescindirse el contrato. Sin embargo, la ley positiva obrando en justicia ha creído que en semejante caso deba suponerse una condición tácita resolu1 El código chileno hace una clasificación muy propia al efecto de distinguir la rescisión por falta de cumplimiento de las condiciones impuestas al donatario; la resolución por supervisión de hijos; y la revocación por ingratitud.

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toria del contrato; ó lo que es lo mismo, que la resolución sea la pena de la ingratitud. Esta pues, admitido, que el donante puede revocar la donación por ingratitud del donatario (art 615 C.C.) Los hechos que constituyen esta ingratitud consisten en atentados, injurias y otros actos graves dirigidos contra el donante, de manera que, por ellos sufra menoscabo en su honra ó intereses. Así, el donatario incurre en ingratitud: por atentar contra la vida del donante; acusarle ó demandarle de algún delito, excepto en causa propia, de cónyuge, ascendientes ó descendientes; acusarle pérdida de todos ó de parte considerable de sus bienes; seducir á la mujer, hija ó nieta del donante; injuriarle ó infamarle á él ó sus padres, cónyuge é hijos (art. 616 C.C.) Esta facultad de revocar la donación es irrenunciable, solo dura un año desde que sobrevino ó puedo ser sabido el motivo de la revocación y debe notificarse al donatario ó a sus herederos dentro de sesenta días después de hecha, para que puedan ser contradichas las causas de la revocatoria. Transcurrido este término sin que se presente la contradicción, la revocación queda consumada (art. 617, 618, 619, 620 y 621 C.C.) Siendo de ejercicio personal el derecho de revocar las donaciones por causa de ingratitud;1 claro es, que no pasa á los herederos (art. 618 C.C.) Otra causa de recisión común á todos los contratos se refiere á las donaciones á título oneroso la que se realiza sino se cumple la carga ó pensión de la cial depende, por el principio de que hay condición resolutoria en todo contrato bilateral y que ésta se realiza, cuando uno de los contratantes falta al cumplimiento de la obligación en la parte que la concierne (art. 1286 C.C.) Además de los casos de revocación por causa determinada, hay otras en que se concede al donante la facultad de revocar una donación aunque no medie ningún motivo. Tal sucede cuando no ha sido aceptada después del transcurso de un año desde que se hizo, pues entonces cesa la presunción legal de la aceptación.

1 De esta disposición especial relativa únicamente á la ingratitud se deduce que la acción revocatoria cuando se funde en alguna de las otras causas pasara á los herederos. INSTITUTO PACÍFICO

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En las donaciones por causa de muerte puede el donante revocarlas á su arbitrio; porque estas donaciones no tienen un carácter definitivo hasta el fallecimiento del donante; hasta entonces no es para el donatario una verdadera donación, sino una mera espectativa sujeta á la voluntad del donante que puede cambiar mientras viva; pero esta facultad no pasa á los herederos porque es personal (art 610 C.C.) 297. Efectos de las donaciones revocadas. Nulidad y caducidad de las donaciones Revocada una donación, justo es, que la cosa donada sea restituida por el donatario al donante si existe en su poder; más si hubiese sido transferida á un tercero por el donatario, la ley distingue el caso de trasferencia á un título oneroso del de trasferencia a título gratuito. El primer caso dispone que el donante y sus herederos no puedan recobrar la cosa sino exigir únicamente su valor del donatario; pero en el segundo existe la facultad de recobrarla cosa del poder del tercer poseedor (art. 624 y 625 C.C.) La ley chilena se refiere á las enajenaciones en general, sin distinguir si son hechas á título gratuito ú oneroso; y solo hace responsables a los terceros poseedores en tres casos: 1°Cuando en la escritura de donación se prohibió al donatario enajenar la cosa donada; 2° cuando antes de los enajenamientos se ha notificado á los terceros interesados que el donante se propone intentar la acción revocatoria contra el donante; y 3° cuando se ha procedido á enajenar los bienes donados después de intentada la acción revocatoria. Aún estos casos puede el donante perseguir directamente al donatario para que le pague el precio de la cosa enajenada según el valor que hubiese tenido tiempo de la enajenación. Esto es lo racional, porque la donación produce el inmediato é inevitable resultado d conferir al donatario la propiedad absoluta y perpetua de la cosa; esto es el dominio sobre ella y uno de los efectos del dominio es el derecho que el dueño tiene de disponer libremente de la cosa. Puede por consiguiente enajenarla y la enajenación podrá ser hecha á título gratuito ú oneroso. En cualquiera de los dos casos, el donatario ha trasferido el dominio sobra una cosa que le pertenecía absolutamente y tan legítimo es el título del segundo donatario como el del comprador. Revocada la primera donación, muy justo es, que el primer donatario devuelva la cosa sí existe en su poder o que pague su valor si la ha enajenado, pero la 70

ACTUALIDAD CIVIL

INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO

calidad de la enajenación no debe influir en manera alguna para hacer sufrir á un tercero las consecuencias de la revocación. Muy justo, racional y equitativo nos parece el código chileno según el cual no hay acción contra terceros poseedores; ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres ú otros derechos constituidos sobre las cosas donadas sino en los tres casos mencionados. Y si la cosa donada, y en defecto de ella, su valor deben volver al donante, es claro que también deben serle devueltos los frutos que no son más que accesorios de aquella- La ley lo declara así diciendo que los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante, en caso de ingratitud, desde que se notifique la revocación y en las revocaciones ipso jure desde que se pide en juicio la cosa donada (art. 626 C.C.) El tercer poseedor que sea responsable de la cosa donada lo será de los frutos desde que es demandado. (art. 626 C.C.) Ya hemos visto que el tercer poseedor solo puede ser demandado cuando ha obtenido la cosa por título gratuito. Hay diferencia entre nulidad y revocación. Es nulo lo que no ha podido tener ó no ha debido producir ningún efecto. Se revoca ó se rescinde lo que ha tenido ó tiene existencia legal. Son nulas las donaciones en que no se han observado los requisitos legales en cuento á la capacidad de las partes y demás formalidades esenciales; ó contra las prohibiciones legales en cuanto á la capacidad de las partes y demás formalidades esenciales; ó contra las prohibiciones de la ley aunque sean capaces los contratantes, como en los casos señalados en el segundo aparte del número 298. Igualmente son nulas las donaciones de bienes ó derechos futuros; las excesivas en cuento á la excedente; y las que pasando de quinientos pesos no se hacen por escritura pública. Caduca la donación, cuando válida en su origen no surte efecto, ya por no cumplirse alguna condición ó por la realización de un hecho que la ley señala para lo posterior. A si caduca la donación:

INSTITUTO PACÍFICO

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1) Si no es aceptada por el donatario dentro de los términos de la aceptación de la herencia, después de muerto el donante que no la revocó expresamente (art. 585 C.C.) 2) Cuando en defecto de donatario no lo sea dentro de los mismos términos por sus herederos forzosos que tuvieron la facultad de aceptar, por haber muerto su instituyente, dentro del año de una donación no aceptada expresamente (art. 587 C.C.) 3) Si el donante y el donatario mueren pasado el año desde que fue hecha sin haber aceptado el segundo, aunque el primero no lo hubiera revocado expresamente (art. 588 C.C.) 4) Por perder el donatario la capacidad de adquirir en razón de haber nacido incapaz de vivir (art. 604 C.C.) […]