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• Sherly Diane Torres

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DERECHO ADMINISTRATIVO Se define al derecho administrativo como “la ciencia jurídica que estudia los principios y normas que regulan la organización y la actividad de la Administración Pública y las relaciones jurídicas entre ésta y los administrados”. Para DROMI “El Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ellos, podemos decir que el Derecho Administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el círculo jurídico del obrar administrativo.

FUNCIÓN PÚBLICA Se puede definir a la Función Pública como aquella actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Publica. Es la actividad destinada a realizar y cautelar los intereses de la Nación, la misma que deriva del poder del Estado o de sus fines. La Función Pública tiene por finalidad el servicio a la Nación y la obtención de mayores niveles de eficacia del Estado, a fin de lograr una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Asimismo, el ejercicio de la Función Pública se rige por ciertos principios, a saber:

Principio De Legalidad: Las Autoridades Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidos.  Dicha actuación debe estar adecuada con la Constitución y las Leyes. Principio De Igualdad: La Administración Pública no debe discriminar en razón de personas, sino en razón de situaciones. Principio De Seguridad Jurídica: La Función Administrativa debe permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido. Principio De Responsabilidad Por Actos Arbitrarios: Los funcionarios y servidores públicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa. 2. SERVIDORES DEL ESTADO Son servidores del estado todos los funcionarios o servidores de las entidades de la Administración Publica sean estos nombrados, contratados, designados, de confianza o electos que desempeñan actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. De acuerdo a nuestra Constitución, ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Los servidores del Estado se clasifican en:  Funcionario publico  Servidor publico

2.1 Funcionario público Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultada para resolver asuntos de su competencia. Los funcionarios públicos, pueden ser de cuatro clases: Funcionarios que desempeñan cargos políticos: Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo. Funcionarios que desempeñan cargos de confianza: El cargo de confianza es una responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo que dura la confianza de quien lo nombró. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede ser destituida sin ningún derecho de permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza están expresamente señalados en las leyes. Asimismo, estos cargos son nombrados obligatoriamente mediante Resolución Suprema. Funcionario con poder de decisión: Son aquellos que desempeñan cargos directivos, que legal y administrativamente están facultados para decidir y resolver a través de actos administrativos los asuntos de su competencia. Funcionarios que desempeñan cargos de dirección: Son aquellos que están dentro de la escala jerárquica – estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dadas por la jerarquía. Realizan dos tipos de funciones: 1. Al interior de su institución en función de mando. 2. Al exterior de su institución en función de representación.

2.2 Servidor Público Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares. El Servidor Público “Es aquel que ejecuta, que inspira y el que sirve para que el Gobernante posibilite el desarrollo integral de la comunidad.” Este elemento se va clasificar en: 1. Empleados Es aquel que va a desempeñar funciones preferentemente intelectuales y que no tiene particularidades propiamente dichas, dentro de esta jerarquía están ubicados los directivos de carrera. 2. Obreros Es considerado aunque incorrectamente como aquel trabajador que desarrolla una labor con el uso de la fuerza física, aunque para toda fuerza física se requiere siempre de un mínimo de actividad mental.

FUNCIONARIO PÚBLICO Y SERVIDOR PÚBLICO Los conceptos de Funcionario Público y Servidor Público desde muchos puntos de vista son: Constitucionalmente según el artículo 39 de la C.P.P. “Son funcionarios y servidores públicos los que están al servicio de la Nación”. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos El problema de la definición constitucional es que no da más detalles de quienes son en realidad los funcionarios públicos o los servidores públicos.

Según el Código Penal en el artículo 425: “Son funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la carrera administrativo, que desempeñan cargos políticos o de confianza; que poseen un régimen laboral independiente, Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”. Según el Código de Ética de la Función Pública del Artículo 4 Incisos 1 y 2“ Se considera funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Donde Empleado público. Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicio”. DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIO PÚBLICO Y SERVIDOR PÚBLICO. El Funcionario realiza sus funciones en nombre del Estado y el Servidor realiza sus funciones para el Estado. FUNCIONARIO PÚBLICO a) Presta sus servicios o realiza el ejercicio de sus funciones para el Estado o a nombre del Estado, que pueden participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal, en cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designación del funcionario. b) Forman parte de la estructura del estado, de su administración central y descentralizada. c) El servidor público suele administrar recursos que son estatales y, por lo tanto, pertenecen a la sociedad.

La malversación de fondos y la corrupción son delitos graves que, cometidos por un servidor público, atentan contra la riqueza de la comunidad.

SERVIDOR PÚBLICO a) Presta sus servicios para él Estado y no expresa su voluntad, presta sus servicios en las instituciones estatales como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad. b) Brindan al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. c) Realiza actividades de Utilidad social, son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.

DISTINCIÓN DE FORMA GENERAL ENTRE FUNCIONARIO PÚBLICO Y SERVIDOR PÚBLICO. Las diferencias entre Funcionario y servidor del Estado son: El Funcionario Público, según la mayoría de conceptos, es uno de los actores más importantes dentro de la administración y estructura burocrática del Estado; por lo cual tiene condiciones especiales en su labor. El funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado y en nombre del Estado, mediante previo nombramiento o elección popular. Los funcionarios públicos tienen poder de decisión conferidos por Ley, con la finalidad de concretar los fines del interés social. El Servidor Público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público”.

El Servidor Público no representa al estado, sino trabaja para él pero no expresa su voluntad. El empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Baca Merino, Roberto APUNTES SOBRE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL PERÚ. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA MISMA EN RELACIÓN AL INTERÉS

CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ CAPÍTULO IV DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos Descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Artículo 40°.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Artículo 41°.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

Artículo 42°.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. CODIGO PENAL CAPITULO IV DISPOCICIONES COMUNES

Artículo 425.- Funcionarios públicos Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.(*) 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. (*) Numeral modificado por el Artículo 1° de la Ley Nº 26713(Modificación de artículos del Código Penal referidos a la sanción del funcionario o servidor), publicado el 27.12.96  Surge un problema con la Constitución Política de 1993, en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“, lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido

inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado“; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado.  Así la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal.

DECRETO LEGISLATIVO N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público TITULO PRELIMINAR Artículo 2º .- SERVIDORES NO COMPRENDIDOS.- No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados, los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ni los trabajadores de las Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta., cualquiera sea su forma jurídica.  Existe una contrariedad entre el Art.-425, inciso 5: Se consideran funcionarios o servidores públicos: Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; y el Decreto Legislativo N° 276, Titulo Preliminar; Artículo 2º .- SERVIDORES NO COMPRENDIDOS.- No están comprendidos en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ni los trabajadores de las Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta., cualquiera sea su forma jurídica.

CÓDIGO DE ÉTICA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA LEY Nº 27815 CAPITULO II Artículo 6.- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios: 1. Respeto Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento. 2. Probidad Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona. 3. Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente. 4. Idoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones. 5. Veracidad Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.

6. Lealtad y Obediencia

Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución. 7. Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus elaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. 8. Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.

Artículo 7.- Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: 1. Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones. 2. Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al

conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. 3. Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública. 4. Ejercicio Adecuado del Cargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas. 5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados. 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General.

PROHIBICIONES ÉTICAS DEL SERVIDOR PÚBLICO CAPITULO III Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública El servidor público está prohibido de: 1. Mantener Intereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo. 2. Obtener Ventajas Indebidas Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. 3. Realizar Actividades de Proselitismo Político Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos. 4. Hacer Mal Uso de Información Privilegiada Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés. 5. Presionar, Amenazar y/o Acosar Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o

inducir a la realización de acciones dolosas.

INCENTIVOS, SANCIONES Y PROCEDIMIENTO Artículo 9.- Órgano de la Alta Dirección 9.1 El Órgano de la Alta Dirección de cada entidad pública ejecuta, en la institución de su competencia, las medidas para promover la cultura de probidad, transparencia, justicia y servicio público establecida en el presente Código. 9.2 El Órgano de la Alta Dirección establece los mecanismos e incentivos que permitan una actuación correcta, transparente y leal de los servidores públicos. En ese sentido, dicho órgano está encargado de: a) Difundir el Código de Ética de la Función Pública. b) Diseñar, establecer, aplicar y difundir los incentivos y estímulos a los servidores públicos que cumplan con los principios, deberes y obligaciones del presente Código y respeten sus prohibiciones. c) Desarrollar campañas educativas sobre las sanciones para los servidores públicos que tengan prácticas contrarias a los principios establecidos en el presente Código. Artículo 10.- Sanciones 10.1 La transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad pasible de sanción. 10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada.

10.3 Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad. Artículo 11.- Obligación de comunicar o denunciar los actos contrarios al Código Todo empleado público, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces.” Artículo 12.- Procedimiento Las entidades públicas aplicarán, contando con opinión jurídica previa, la correspondiente sanción de acuerdo al reglamento de la presente Ley, al Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, cuando corresponda, y a sus normas internas. Artículo 13.- Registro de Sanciones 13.1 Amplíese el contenido del Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, establecido en el artículo 242 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, y anótese en él las sanciones producidas por la transgresión del presente Código. 13.2 El Registro deberá contener los datos personales del servidor, la sanción impuesta, el tiempo de duración y la causa de la misma. 13.3 La inscripción en el Registro tiene una duración de un año contado desde la culminación de la sanción.

BIBLIOGRAFÍA

EL ABC DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; AUTOR: CARLOS ÁGUILA GRADOS. CITA SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO; AUTOR: ROBERTO DROMI

BACA MERINO, ROBERTO; APUNTES SOBRE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL PERÚ. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA MISMA EN RELACIÓN AL INTERÉS. EXTRACCIÓN DE LA SEPARATA DEL CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO “LA FUNCIÓN PÚBLICA”

CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ CODIGO PENAL PERUANO CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA