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CAPÍTULO 1 LA FUNCION PÚBLICA EN GUATEMALA SUMARIO 1) Origen del Estado 1.2) Concepto del Estado, 1.3) Servidor Público, 1.3.1) Funcionarios públicos, 1.3.2) Empleados públicos, 1.4) Servicio Civil, 1.4.1) Antecedentes históricos, 1.4.2) Nacimiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil.

1. Origen del Estado El tema del origen del Estado es pues hay distintas teorías dadas por los expertos en la materia. Sin embargo, se puede mencionar lo que dice Juan Jacobo Rousseau, reconocido por sus ideas políticas, señala que el origen del Estado es consecuencia de un pacto o contrato social entre los hombres, producto de su propia conveniencia y no como lo indicaba Hobbes de una situación de angustia o temor.

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El Estado y sus distintas

manifestaciones tuvo un origen que podría situarse, más allá de cinco mil años atrás, como una forma simple de organización que luego evolucionó hasta alcanzar dimensiones más complejas, iniciando en lo que podría llamarse el Estado Primitivo, pasando por el Estado Feudal y llegando finalmente a lo que hoy día se conoce como el Estado Nación. 2 El desarrollo del Estado de guatemalteco se podría remontar desde antes de la llegada de los españoles a América, no obstante, en función de ser aplicado se puede señalar a partir del año 1821, puesto que fue un año trascendental para el país por haberse firmado el Acta de Independencia, además, de tantos cambios políticos que surgieron desde entonces. Según el tratadista guatemalteco Alberto Herrarte es posible encontrar tres fases evolutivas antes de llegar al Estado moderno: la primera, predominantemente étnica. La segunda, compuesta por estados más avanzados con castas o estamentos de dominación 1

Marroquín Feliciano, Demetrio. Normas y Procedimientos para el reclamo y obtención de prestaciones laborales del personal que labora en el ministerio de la defensa Nacional, Guatemala, 2006, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, pág. 1. Disponible en http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_6583.pdf, Fecha de consulta 24/03/2016. 2 Pérez Porrúa, Francisco, Teoría del Estado, México, 40 Ed. Editorial Porrúa, 2009. Pág., 153

bien identificados (militares, agrarios, teocráticos). Aquí estarían los grandes imperios teocráticos de la antigüedad. En la tercera etapa, la industria y el comercio han hecho aparición y surgen nuevas clases sociales entre las que resalta la burguesía, dando a la sociedad un aspecto democrático. 3 1.1 Concepto del Estado A través de la historia, diversos autores, con distintos pensamientos han intentado dar una definición de la palabra Estado. Por lo que es importante en esta investigación definirlo y así poder desarrollar el tema de servidores públicos. Dicho eso, se ha encontrado que etimológicamente, la palabra "Estado" se deriva de la voz "status", que era la palabra empleada en Roma para caracterizar la situación jurídica en que se encontraba una persona. Era así el conjunto de sus derechos y obligaciones, sea con respecto a la ciudad política a la libertad, y a su familia. Sin embargo, fue hasta los albores de la Modernidad, en Italia, donde empezó a utilizarse la palabra "stato" para sustituir todas las denominaciones utilizadas para designar a los múltiples estados italianos existentes entonces. 4

De tal manera, como definición se señala la de Rafael Bielsa que indica que el Estado es la organización jurídica de la nación, por ser una entidad concreta, material, compuesta de personas y de territorio. Por otro lado, Jellinek nos da un concepto jurídico quien define al Estado como la corporación formada por un pueblo dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio. Podemos observar que ambos tratadistas hablan de dos elementos importantes del concepto estos son Personas y territorio. 5

Para efectos de esta investigación se considera como uno de los conceptos más completos el que nos da Francisco Porrúa Pérez: “El Estado es una sociedad humana, establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden

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Loc.cit. Morales Martínez, Rafael I, Derecho Administrativo [Primer Curso], México D.F. Editorial Harla, 1991, pág.33. 5 . Ibíd., pág. 34. 4

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jurídico, que es creado, definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien público temporal, formando una institución con personalidad moral y jurídica”.6

1.2 El Servidor Público. La aparición del servidor público inicia con la historia de la humanidad, e inclusive las carreras públicas tienen antecedentes añejos. Sin embargo, en su carácter plenamente público, las carreras del funcionario son obra del Estado moderno, de la ampliación del persona física que ha formalizado su relación jurídico laboral con el Estado mediante un nombramiento previamente expedido por el órgano administrativo competente.” sufragio y el avance de la democratización.7 Como ya se menciono el servicio civil funciona a través de servidores públicos y según Sergio Monserrit se debe considerar como servidor público a aquella “ En términos generales podemos señalar que, servidor público, es toda persona individual que ocupa un puesto en la administración pública ya sea por nombramiento, contrato, elección popular o designación de un cargo. El término de servidor público, es un nombre genérico con que se denomina a toda persona que de una u otra forma está ligada con la función pública, en palabras sencillas se puede decir que es una persona que se encuentra al servicio del Estado. Omar Guerrero indica que el servidor público está normado por un régimen de función pública bajo una ley específica de derecho público o mediante disposiciones equivalentes, y asumen actividades enmarcadas en los intereses primordiales del Estado.

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Tal como lo señala el autor, debe existir una ley específica de derecho público que regule la relación entre el estado y sus empleados, en Guatemala, contamos con la Ley de Servicio Civil, la cual al referirse a los trabajadores del estado los denomina como servidores público. La Constitución Política de la República de Guatemala, consagra el término 6

Pérez Porrúa, Francisco. Óp.cit pág.190 Guerrero, Omar. El funcionario, el diplomático y el juez: las experiencias en la formación profesional del servicio público en el mundo. México, Editorial Plaza y Valdés, S.A. de C.V., 1998. Pág. 32. 8 Ibíd., Pág. 52. 7

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trabajadores del Estado, y al tratar lo pertinente a la función pública esta Carta Fundamental denomina a éstos como; funcionarios y empleados públicos, se entiende entonces que constitucionalmente no es lo mismo ser un funcionario que un empleado público, por lo que más adelante se desarrollaran sus diferencias. 1.2.1 Funcionarios Públicos El termino funcionario tiene sus orígenes desde el principio del siglo XX con el derecho alemán de funcionarios considerándose el más desarrollado de Europa y el mundo. Omar Guerrero señala que en Alemania es donde se inspiró la idea del funcionario con base en la noción de Estado de derecho, y donde tuvieron su desarrollo primigenio los sentimientos de lealtad y protección del servicio público.9 Son funcionarios, por consiguiente, quienes ejercen competencias de mando y coerción, así como de protección ciudadana y civil, previsión social o educación. Evidentemente, la palabra funcionario es difícil de concretar pues existen diversas opiniones acerca de su amplitud. El criterio que adoptamos en este trabajo es la que da Manuel Osorrio quien dice que funcionario “es toda persona que desempeñe una función o servicio”.10 Indica que por lo general esos servicios son estables y públicos. Esto se refiere según la Real Academia española a “persona que desempeña profesionalmente un empleo público”. 11 Ahora bien, la doctrina y la legislación hacen referencia al término funcionarios públicos por lo que contamos con la definición que nos da El Diccionario Jurídico Espasa, expresa que los funcionarios de la administración pública: “son aquellas personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo”.15 Por ende decimos que son las personas que desempeñan alguna función pública, o bien, son quienes se ponen en ejercicio el poder público. Para el caso de la presente investigación, nos interesa la definición que nos da el Artículo 154, párrafo segundo de la Constitución Política de la República de Guatemala la cual indica que funcionario público es la persona que se encuentra al servicio del Estado, es decir que a 9

Ibíd., Pág. 57 Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Pág. 430 11 Funcionario. Real Academia Española. 2014 [En línea] Disponible en : http://dle.rae.es/?id=IbXs5CG 10

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través del ser humano el Estado puede materializar sus funciones, proyectándose a la colectividad para lograr su cometido que es el bien común. Se concluye que funcionario público son las personas físicas que están a cargo de los órganos administrativos y ocupan el puesto por elección popular o por nombramiento. 1.2.2 Empleados Públicos Manuel Osorrio, señala que empleado público es el “Agente que presta servicios con carácter permanente, mediante remuneración, en la administración nacional, provincial o municipal.” Además expone que este se encuentra jerárquicamente dirigido por el funcionario público.12 Jerárquicamente podemos decir que el empleado público es inferior al funcionario público, es decir, que el funcionario público es el que dirige mientras que los empleados públicos son ejecutores de los actos de autoridad de aquellos.

Algunos criterios para poder distinguir entre el funcionario y empleado público los encontramos en el libro de Derecho Administrativo del Licenciado Meza, quien señala que en cuanto a la duración del servicio, los funcionarios son designados para ejercer su cargo por tiempo determinado en cambio los empleados públicos son nombrados en forma indefinida y a través de eso van formando carrera administrativa, es decir, Este criterio no resultaría el más valido pues algunos funcionarios que desempeñan sus cargos sin limitación de tiempo también pueden hacer carrera burocrática.

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En el criterio de la existencia o no de una remuneración debemos establecer que según el principio fundamental todo servicio personal debe ser remunerado y solo excepcionalmente ciertas funciones se desempeñan sin retribución. Por otro lado, decir que solo los funcionarios trabajan ah honorem, estaría contradiciendo el ya mencionado principio.

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Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales, pág. 365. Meza pag 339

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Existe otro opinión respecto a si la relación de servicio es público o privada. Este criterio dice que la relación del funcionario del Estado es pública, mientras que la relación del empleado es de carácter privado. Sin embargo, según como se desarrollo en los antecedentes fue necesario crear normas de carácter público que regularan la relación entre el Estado y sus trabajadores por ende podemos decir que la relación que los vincula es de carácter público. Puesto que se rigen por normas de Derecho Público que tienen lugar dentro del Derecho Constitucional, Administrativo y Político.

Otra orientación, para distinguirlos es según el texto jurídico que establece sus atribuciones, y como ya se dijo ambos se rigen por normas de Derecho Público, en la cual las competencias y atribuciones de funcionarios y los empleados pueden encontrarse en la Constitución y demás leyes, así también, como en disposiciones reglamentarias.

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En

cuanto al criterio del poder de decisión y de mando que tienen los funcionarios y empleados se podría decir que solamente el funcionario público puede ejercer mando, autoridad y competencia legal dentro de una institución del Estado, dirigir y coordinar las actividades, el empleado es ejecutor de los actos.

Otras diferencias que no las señala el libro pero que son fundamentales mencionar son las siguientes: El empleado únicamente puede ingresar al servicio del Estado por nombramiento, el funcionario lo puede hacer por elección directa o indirecta de la población para el ejercicio de su cargo y también por nombramiento como ya se dijo. Una última diferencia radica en que el funcionario público puede ubicarse en el servicio exento y por oposición y el empleado público únicamente puede ubicarse en el servicio por oposición.15

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Meza pág. 340 http://biblioteca.oj.gob.gt/digitales/21723.pdf

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1.3 Servicio Civil El servicio civil también denominado como relación funcional tiene como antecedentes cuerpos jurídicos ya mencionados

con anterioridad tales como: la

Constitución de 1945, el Estatuto Provisión de los Trabajadores del Estado, el Departamento de Servicio civil de 1958 y principalmente la Ley de Servicio Civil. Walter del Cid, en una opinión dada para el Diario de Centro América definió al servicio civil como “un conjunto de personas que prestan servicios que les otorga el Estado a la población”.

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Según eso, se puede decir que tiene estrecha relación con la

educación, seguridad, salud, y otros servicios. Por otro lado lo definen como el conjunto de normas, reglas, valores y procedimientos y cuando estos tienen una estrecha relación producen un modelo de empleo público profesional. 17 El termino servicio civil entonces lo entendemos como la actividad o servicio que se presta al Estado. Ese servicio lo realizan las personas denominadas servidores públicos. Respecto a la relación funcional, Hugo Calderón la define como un vínculo jurídico laboral que une al Estado con las personas que pasan a ser parte del servicio civil desde que toman posesión en el cargo público, hasta la entrega del mismo.

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Sin embargo, para que

ese vínculo que define Calderón pueda desarrollarse de la mejor manera debe entonces el Estado pagar las remuneraciones por el trabajo a sus servidores. Ahora bien es importante indicar que todos los ciudadanos tienen derecho a ingresar al servicio civil, siempre y cuando demuestren sus capacidades para el ejercicio del cargo. Así también en el libro de Hugo Calderón encontramos algunos sistemas para pertenecer al servicio civil entre los que se mencionan: 19 1. Ingreso libre: Es aquel que establece que todo ciudadano puede ingresar al servicio público. 2. Ingreso por selección: Cuando el ciudadano previo a ingresar al servicio civil debe someterse a exámenes de oposición 16

http://www.dca.gob.gt/index.php/section-table-2/item/28186-el-servicio-civil-de-guatemala http://www.prensalibre.com/opinion/Servicio-civil_0_1162683741.html 18 Calderón Morales, Hugo Haroldo, Derecho administrativo, Guatemala, Fénix, 2003, 4ta. Ed., pág. 238 19 Calderón Morales, Ob. Cit; pág. 140 17

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3. Ingreso Mixto: Es aquel en el cual todos los ciudadanos tiene derecho a ingresar al servicio civil siempre y cuando demuestren capacidad para el ejercicio del cargo mediante exámenes.

1.3.1 Antecedentes históricos Para los efectos de esta investigación, ha de hacerse mayor énfasis en este primer capítulo en tratar de precisar algunos conceptos que caracterizan el tema de los trabajadores del estado y antecedentes de cómo surge la normativa del Servicio Civil en Guatemala. Hasta antes de la Revolución de 1944 las relaciones laborales de los empleados y trabajadores públicos se regían por diversidad de leyes provenientes del derecho Civil, por lo que existía anarquía en la conducta del trato al empleado público por carencia de normatividad. Es entonces en los años de 1994 a 1954 que las condiciones económicas, sociales y políticas comenzaron a tener grandes cambios y principalmente en la historia del derecho del trabajo en Guatemala. 20 Dentro de las primeras referencias sobre la relación del Estado y sus empleados, tenemos la Constitución del 11 de marzo de 1945 la cual consigna un apartado denominado “Empleado Público”, en donde aparece el mandato de que debería emitirse una ley que estableciera el Estatuto del Empleado Público, basado en el principio de que los funcionarios y empleados públicos están al servicio de la Nación y no de partido político alguno.

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Así también, incluye la prohibición de militariza los servicios públicos. Dicho

estatuto debía normar ciertos aspectos como son las condiciones de ingreso a la Administración, garantías de permanencia, deberes de funcionarios y empleados públicos. Sin embargo, es preciso mencionar que ese cuerpo legal (estatuto) no fue promulgado durante la época de vigencia de esa Carta Magna.

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Canessa Montejo, Miguel y Ricardo Arriaga Mata. Manual de Derecho del Trabajo. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2011. 2da. Ed., pág. 219. 21 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA DECRETADA POR LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EL 11 DE MARZO DE 1945 articulo 70 .

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En 1947 se emite el Código de Trabajo, como máximo instrumento jurídico para normar las relaciones entre trabajadores y patronos, incluyendo una sección que trata de las relaciones de los trabajadores del Estado, pero aun no es suficiente por las características particulares de la estructura de relaciones entre Estado y Trabajadores / Empleados.22No obstante la existencia de un código tan completo como lo es el de trabajo, no es suficiente para regular las relaciones del servicio público, como se le identifica en la actualidad. Como se observa, existía un interés por mejorar la función pública, por lo que el 15 de febrero de 1955 se crea la Oficina del Censo del Empleado Público, que tuvo como finalidad realizar una primera organización técnica de los trabajadores del Estado por medio de la formulación del Estatuto del Empleado Público. La Constitución de 1956 la cual consagra un capitulo al tema de empleado públicoy remitía al estatuto de los trabajadores del estado la regulación de las relaciones entre el estado y sus trabajadores. A partir del año de 1956 se dictaron normas legales de carácter provisional en tanto se emitía el ya mencionado estatuto. 23Esas normas regulaban las relaciones del Estado, de las municipalidades y de las entidades que funcionan con fondos públicos con sus trabajadores quienes prestaban un servicio material, intelectual o de ambos. Por otro lado, se establecían tres categorías de trabajadores del Estado, municipalidades y entidades sostenidas por fondos públicos estos son: funcionarios públicos, empleados públicos y trabajadores por planilla. 24 Derivado de eso, el 29 de febrero de 1956 por Decreto Presidencial número 584 se crea como tal el Estatuto del Empleado público.25 En 1957 del estatuto nace el departamento nacional de personal. Al año siguiente, nace el Departamento Nacional de

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Canessa Montejo, Miguel y Ricardo Arriaga Mata. Manual de Derecho del Trabajo. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2011. 2da. Ed., pág. 219. 23 Decreto 584 del Presidente de la Republica 24 Meza Duarte, Erick. Compendio de Derecho Administrativo, Guatemala, PuntoCreativo, 2012, pág., 366. 25Oficina Nacional de Servicio Civil. Antecedentes Históricos. Guatemala. 2012. http://www.onsec.gob.gt/acerca%20de%20onsec/antecedentes%20historicos.php Fecha de Consulta: 24/03/2016

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Servicio Civil con la función de realizar una clasificación de puestos y salarios en la administración del Estado.26 En 1965 asume rango constitucional el esfuerzo por regular el trabajo del servidor público, normando la Constitución que se elabore una ley de Servicio Civil, buscando hacer más eficiente la actividad pública. De esa cuenta, el 02 de mayo de 1968 el Congreso de la República emitió la Ley de Servicio Civil, según Decreto 1748, misma que entro en vigor el 01 de enero de 1969. De esa fecha hasta la actualidad (2016) se han emitido varios acuerdos de gobierno que agregan o modifican la Ley de Servicio Civil.27 Podemos partir entonces diciendo que la Ley de Servicio Civil, es la que regula las relaciones de la administración central del Estado con sus servidores. Este cuerpo legal incluye garantías mínimas irrenunciables para los servidor públicos, conocidos también como los Trabajadores del Estado, mismas garantías se encuentran susceptibles de poder ser mejoraras conforme a las necesidades y posibilidades que el Estado vaya teniendo.28 La ley, además, ha previsto un conjunto de principios que permiten lograr la eficiencia de la administración pública y busca proteger al trabajador del Estado para que este sea remunerado por el desempeño de su cargo público. Así también, consigna derechos y obligaciones que deben cumplir las personas que estén al servicio del estado quienes constituyen una función pública. 1.3.2 Nacimiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil En la República de Guatemala existe un triángulo institucional de apoyo al servicio público: la Secretaria General de la Vicepresidencia de la República, la Oficina Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional de Administración Para ahondar en la investigación será necesario señalar que el origen de la Oficina Nacional del Servicio Civil surge tras la creación de la ley del servicio civil la cual contiene en el Capítulo I los Órganos Directores que deberán velar por su exacta y correcta aplicación indicando la existencia del órgano superior denominado Oficina Nacional del

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http://www.onsec.gob.gt/acerca%20de%20onsec/antecedentes%20historicos.php http://www.onsec.gob.gt/acerca%20de%20onsec/antecedentes%20historicos.php 28 Meza Duarte Erick, Ibíd. pág. 371 27

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Servicio Civil mejor conocida por sus siglas como ONSEC la cual tiene la misión de “ser el órgano ejecutivo encargado de la aplicación de esta la ley del servicio civil.” 29 La ONSEC deberá estar integrada por un Director y un Subdirector y por el demás personal indispensable para su funcionamiento y ejecutividad en todo el territorio de la República. Puede, según mando del Presidente de la República, crear oficinas regionales dependientes de la Oficina.30 La Oficina Nacional de Servicio Civil, dependiente de la Presidencia de la República, está facultada para formular planes, programas y normas sobre administración de personal, y coordinar la revisión, certificación de nombramientos y registro del historial de los servidores públicos. Administra el sistema de reclutamiento y selección de personal del régimen de servicio civil y el régimen de clases pasivas civiles, así como el Plan de Clasificación de Puestos y Salarios del organismo ejecutivo y de las entidades descentralizadas o autónomas del Estado adscritas al régimen. Igualmente, asesora a las entidades autónomas cuyo régimen opera independientemente, brinda apoyo en materia de administración de personal a los Consejos Regionales y Departamentales de Desarrollo Urbano y Rural; y asiste a los niveles locales de Gobierno.31 De lo dicho hasta ahora en este apartado podemos decir que: La ley del servicio civil será la que regula lo relativo a los servidores públicos y su relación con el Estado. Y la Oficina Nacional del Servicio Civil debe velar por el estricto cumplimiento de la ya mencionada ley.

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http://www.onsec.gob.gt/acerca%20de%20onsec/antecedentes%20historicos.php http://www.onsec.gob.gt/acerca%20de%20onsec/antecedentes%20historicos.php 31 Guerrero, Omar. El funcionario, el diplomático y el juez: las experiencias en la formación profesional del servicio público en el mundo. México: Plaza y Valdés, S.A. de C.V., 1998. Pág 280. 30

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