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• Stephany Balabarca Cahuana

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FILIACION MATRIMONIAL INTRODUCCIÓN El término filiación nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, delas que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad. Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; están sujetos a límites. No solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene límites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesión de un derecho de otra persona. ¿Cómo dilucidar cuál de los dos es un ejercicio realmente válido? Para resolver este problema se ha acuñado el principio de razonabilidad, como un criterio que orienta la labor del intérprete. Según este criterio, el conflicto entraría en una vía de solución cuando sea posible justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones distintas es el referido a los procesos de filiación. En la investigación de la filiación coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el interés del hijo, dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen, en definitiva; y, el interés del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al reconocimiento. La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción, en este sentido, pueda modificar en profundidad una realidad sociológica anterior.

ANTECEDENTES DERECHO ROMANO El término Filiación está asociado a linaje y parentesco, y en ese orden algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que “la curiosidad por la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompañado siempre al ser humano”; elemento al que tratadistas, la doctrina y la jurisprudencia han tenido que dar soluciones. Para la doctrina jurídica romana, estaba íntimamente ligada a la procedencia familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la desigualdad que caracterizó este tipo de sociedad. La familia era la base de la sociedad romana, regulada por el control patriarcal, se destacan en ella un conjunto de condiciones mediante las cuales debían regirse.

La Autoridad del Pater Familia: La familia era la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manude un jefe único, el régimen dominante estaba en la soberanía del padre o del abuelo paterno, era dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad y éste arreglaba a su manera la composición de la misma: podía excluir a sus descendientes por la emancipación. Podía por la adopción, hacer ingresar algún extranjero, su poder se extendía hasta las cosas: todas las adquisiciones y las de los miembros dela familia se concentraban en un patrimonio único sobre el cual él sólo

durante toda su vida ejercía los derechos de

propiedad. Es importante observar que la organización familiar descansaba bajo el control masculino, por tanto, la primogenitura o filiación recaía sobre éste.

La mujer no tenía más que una función biológica y doméstica.

El Parentesco Civil: Consistía en una relación de carácter civil que se establecía entre el poder familiar y sus descendientes, aquí la sangre no era lo más importante sino la relación de control y autoridad que existiere; la tradición romana, distingue el parentesco natural que es el cognatio del parentesco civil oagnatio. El cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de otras en línea directa o descendiendo de un autor común sin distinción de sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o

marital, que son los descendientes, por vía de varones de un jefe común, colocados bajo su autoridad. El Pater Familiar como definidor de la filiación tenía una función fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personas; para el tratadista el pater-familiar era el jefe de familia y las personas estaban colocadas bajo su autoridad paternal o la manus. Están unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio, el cual subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hijos "sui juris o personas libres" que formaron nuevas familias o domus. La familia se compone de agnados, que no es más que el conjunto de personas unidas entre ellos por el parentesco civil. El pater familiar era un magistrado doméstico, tomando decisiones sinnúmero y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y abandonarlos.

De ahí que la familia agnica se divide según la relación jurídica entre sus miembros:

 Los que están bajo la autoridad penal o la manus del jefe de familia, entre ellos y con relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o hijas nacidos de su matrimonio legítimo o adquirido por adopción. Cuando los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados entre ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son agnados de su madre, a menos que sea in manu, de lo contrario sólo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.

 Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estarían si aún viviese. Cuando el jefe muere los descendientes, ya unidos por la agnación, quedan agnados también entre ellos.

 Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen estado de haber vivido, si el jefe ha muerto al casarse sus hijos y estos tienen hijos, estos hijos estarán agnados entre ellos. La agnación puede mantenerse hasta lo infinito, aunque sólo se transmite por varones. Cuando un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del hijo serán agnados, y los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre, porque la agnación queda suspensa por vía de las mujeres. El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen solo la familia, especialmente en derechos de tutela, en derecho de curatela y enderecho de sucesión.

En cambio, la “capitis diminutio” hace perder la agnación con las ventajas que le están unidas, mientras que no tiene influencia sobre la cognación. La composición de la familia romana era arbitraria en el derecho natural, ya que si la ligadura de la sangre existía casi siempre entre los agnados, la familia civil podía estar compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a menos que fuera en manu y se extendía a todos los parientes por parte de las mujeres; los hijos que emancipaba el padre o entregaba en adopción, dejaban de ser parte de la familia ya que dejaban de ser agnados. El pretor fue el primer personaje que sintió que la composición de la familia debía ir cambiando. Concediéndoles en varios casos los derechos de sumisión a los cognados ya que el derecho civil sólo lo reservaba para los agnados. Luego durante el imperio de Justiniano y después de las novelas, fue que desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnación, quedando sólo la cognación para conferir los derechos de la familia. La Patria Potestad, sólo pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil, a falta de éste correspondía al abuelo, bisabuelo y para control de la mujer, al hijo de ésta. La mujer no podía ejercer la patria potestad, porque estaba en tutela permanente.

LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Los hijos en el Código Civil de 1852

 Los hijos legítimos. Son hijos legítimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses después de disuelto, porque es el término a que ordinariamente se alarga la gestación" (Silva Santisteban, José).

 Los hijos ilegítimos Los hijos ilegítimos quedaron divididos en dos clases: los naturales, aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la concepción, y los espúreos. Esta última denominación corresponde al hijo adulterino, concebido por mujer casada.

De la declaración de paternidad Como en Francia, la investigación de la paternidad estaba prohibida, salvo en el caso de rapto, al cual agregó el Código civil peruano el estupro.

Los hijos en el Código Civil de 1936

 De la filiación legítima. El art. 299º del Código civil, establece que "El hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido".

 De la filiación ilegítima De otro lado, se considera que "Son hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio"(art. 348º del Código civil).

 De la legitimación Procede la legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno derecho; y, por declaración judicial (art.314º del Código civil).

 De la declaración judicial de paternidad El art. 366º del Código civil señala las presunciones que permiten declarar judicialmente la paternidad ilegítima: 1. cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca; 2.cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado de hijo ilegítimo del padre, justificada por actos directos éste o de su familia; 3. en los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito coincida con la de la concepción; 4. cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción; 5. en el caso de seducción de la madre, cumplida con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en época contemporánea de la concepción, y siempre que para el segundo supuesto exista principio de prueba escrita.

Jurisprudencia histórica

 Con el Código civil de 1852 Sumilla: "La filiación del hijo natural sólo puede declararse por el reconocimiento explícito y directo del padre aun en el caso de que la abuela lo haya reconocido como hijo de su hijo".

 Con el Código civil de 1936 "Para declarar la filiación, son insuficientes las declaraciones testimoniales que afirman la posesión constante de hijo, sin referencia ahechos directos del padre que envolvían el reconocimiento del hijo". Sumilla: "Por el solo mérito de la prueba testimonial no puede declararse la filiación ilegítima "En las antigua legislaciones se distinguió no solo a los hijos legítimos de los ilegítimos, sino que sub clasificaron a estos últimos en naturales y espurios; volvieron a subdividir a los últimos en fornezinos, sacrílegos y manceres; y subclasificaron

una

vez

más

a

los

primeros

en

adulterinos

o

notos

e

incestuosos(incluyendo a los nefarios).El Código Civil de 1936, mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente matrimonio tratándose de hijos adulterinos e incestuosos.

 La constitución de 1979

En el párrafo final de su artículo 6, proclama que “Todos los hijos tiene iguales derechos” y prohíbe “todo mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”

Es ante esta nueva realidad constitucional que, al elaborar la exposición de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984, comentamos a la letra lo que sigue: “Importante como es la innovación – y discutible también- no tiene, sin embargo, efectos demasiado espectaculares o novedosos: “En efecto, eran ya escasas las diferencias legales entre ambas clases de hijos. En el campo del derecho civil se circunscribía básicamente, el apellido, la legitimación, la patria potestad y la herencia.” “Ahora bien, la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida relaciones matrimoniales”. “Este

fenómeno se debe a dos razones principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con tercero, e impone ambos el débito sexual. Por el principio de que, mientras no se demuestre lo contrario se presume que las personas cumplen sus deberes y se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido. “Esta vinculación lógica y automática, que otorga certidumbre y fijeza al status del hijo legítimo, no se da en el hijo ilegitimo. Este podrá por lo general, señalar ciertamente a su madre, pero será mucho menos fácil que ubique a su padre. El nacimiento de un hijo legitimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no solo no se oculta, sino que más bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo mismo, señala a los progenitores incluso antes de nacer el hijo.

LA FILIACION Definición: La Filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos. Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde sus orígenes también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en cuyo tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica. Es la relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).Desde último punto de vista que es el que particularmente nos interesa la relación parental se denomina más propiamente paterno – filial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad. Existen dos variedades básicas de filiación: la Matrimonial (llamada legitima), es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre sí; y la

Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí. Suárez Franco enseña que: “La filiación es un estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, como consecuencia de la relación natural de procreación que la liga contra otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones. Hoy la institución de la filiación ha renovado sus conceptos tradicionales basados en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la investigación del nexo filial a través de las pruebas biogenéticas. Este cambio de la filiación social hacia la biológica implica un razonamiento exhaustivo que el autor desarrolla en Filiación, derecho y genética. Además evalúa lo que son los principios de la familia y la legitimidad de los derechos de la persona, que también han venido cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con detalle los principales problemas procesales que derivarían de una acción de estado filial.

Actualmente

nuestro

Código

vigente

los

considera

hijos

matrimoniales

e

hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las categorías de hijos legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los progenitores y sus hijos. El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo).La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial. Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto a las formas para establecer la paternidad.

Clases de filiación Actualmente

nuestro

Código

vigente

los

considera

hijos

matrimoniales

e

hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las categorías de hijos

legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación matrimonial Deriva de las palabras latinas filius y matrimonium que significa hijo que procede de padres casados, es decir hijo nacido de padre y madre que están unidos por el vínculo matrimonial de acuerdo a las formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado también filiación legitima.

La filiación legal Tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand, solo tendrá la calidad de legitimo aquel cuya concepción sea obra de dos esposos. Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiación legitima es un vínculo jurídico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres.

La prueba de la filiación matrimonial es el título con el cual una persona acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas permitidas por el Código Procesal Civil que puedan demostrar que el demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado. La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las partidas de matrimonio de los padres. También puede demostrarse con otro instrumento público en los casos en que el padre haya admitido en forma expresa que el hijo efectivamente es suyo. En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matrimonial con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que tendrán merito a condición de que haya un principio de prueba escrita que provenga de uno de los progenitores, conforme así lo establece el artículo 375del Código Civil.

La filiación extramatrimonial La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún

impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el vínculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio. Los que dan origen a la filiación extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la mujer soltera provenientes de una relación fuera del matrimonio.

FILIACIÓN MATRIMONIAL

Marco Normativo La nueva Constitución de 1993, en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos. Así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institución familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores. Para la designación de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual sí es necesario tratándose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condición de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no clasifica sino describe la situación de ellos.

Filiación matrimonial Es común definir la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre éste sea el marido de aquella.

Reclamación de la filiación

La acción de reclamación de la filiación, es aquella que tiene por objeto que el Juez declare al demandante el goce de determinado status familiar. El art. 373 del Código vigente prescribe que el hijo puede pedir que se declare su filiación. Es por tanto, una acción que permite al accionante que el Órgano Jurisdiccional reconozca el goce de la filiación matrimonial con relación a personas determinadas. Tal hecho acontece en dos casos: a. Cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de sus progenitores el título ni la posesión de estado, o cuando falta uno de estos elementos; lo que ocurre si el hijo tiene título pero no la posesión de estado o, en su caso, tiene ésta pero no el título.

b. Cuando el hijo matrimonial no tiene el titulo ni la posesión de estado del padre. Mas no respecto de la madre o viceversa y cuando aparece como hijo extramatrimonial de ambos, en cuyo caso, reclama la maternidad o la paternidad matrimonial.

Con respecto a los títulos dela acción la Ley dispone que esta corresponde al propio hijo, si este es capaz, pero si es incapaz puede hacerlo el padre que ejerce la patria potestad, el tutor con autorización del consejo de familia, el mismo menor si tiene capacidad de discernimiento sin intervención del tutor, el curador si cuenta con autorización del consejo familiar.

No obstante lo manifestado, en caso de muerte, la acción de reclamación de la filiación pasa a los herederos de los hijos:

 Si este murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la demanda.  Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.  Si el hijo dejo iniciado el proceso.

Los requisitos necesarios para intentar una acción de reclamación de la filiación son los siguientes:

 Que exista un hijo matrimonial.  Que el mismo no tenga respecto de sus progenitores el titulo ni la posesión de estado.  Que uno o ambos padres le nieguen la calidad de hijo matrimonial.  Que lo declare el órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la acción se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos, debiéndose entender que esta acción es imprescriptible cuando la plantea el mismo hijo y si la interponen sus herederos caduca a los dos años contados desde la muerte del hijo.

La Prueba de la Filiación: La prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas establecidas por la ley; en este caso, de la filiación matrimonial. Sobre los medios probatorios de dan dos situaciones:

 Si la filiación matrimonial del hijo está ya establecida fuera de proceso, en cuyo caso, se prueba en primer lugar con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padre obtenidas regularmente; luego, en defecto de las mismas, con otro instrumento público en que el marido de su madre admitió el hijo como suyo, si él hubiera nacido antes de los 180 días de la celebración del matrimonio de sus padres o de reconciliación éstos. Por último, con la sentencia que desestima la demanda de contestación (negación) que instauro el marido de su madre.

 Si la filiación del hijo matrimonial no está establecido y se demanda judicialmente su declaración o reconocimiento, la filiación queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier otro medio siempre que exista un principio de prueba suficiente de filiación a tercero, lo que podrá extenderse en el registro civil.

Si se trata de filiación matrimonial, se probará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación. Si se trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación.

Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial se prueba con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.

Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial: Por disposición legal, cuando se reúnan a favor de la filiación matrimonial la posesión constante de estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo.

Por un lado, se trata de una situación incuestionable, siempre que dicho título no adolezca de nulidad o falsedad que pueda invocarse para enervar sus eficacia jurídica y, por otro, significa que los magistrados deben declarar inadmisible todas las acciones que son cualquier vía pretendan alterar una filiación matrimonial ya establecida a fin de evitar el escándalo que podría lesionar a la persona cuya filiación matrimonial resulta impugnada.

TEORIAS: TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN Y EL ALUMBRAMIENTO La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significará que el hijo nacido dentro el matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injurias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él.

TEORÍA MIXTA Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías. El artículo 361 del Código Civil refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a

situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él, debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándose a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación. La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico entre el hijo y sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo. Es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las

Determinación de la maternidad: El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. La maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

Inscripción: Deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.

Notificación a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la inscripción del nacimiento. No hay términos de caducidad para accionar en contra de dicha inscripción. La notificación no es necesaria cuando la mujer es casada y es el marido el que inscribe a hijo.

Impugnación:

Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluará ese silencio entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas biológicas demuestran que no existe el vínculo, la acción prosperará.

Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos. Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación. Impugnación preventiva. En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido de ésta, aunque luego podrá impugnarse. Esta atribución de paternidad tiene carácter imperativo. Sólo puede modificarse a través de sentencia judicial. Se presume, salvo prueba en contrario, que el término máximo de embarazo es de 300 días y el mínimo, de 180, excluyendo el día del nacimiento. La presunción de paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución, anulación del matrimonio, divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincular mente, contraiga matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo nace también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer marido si el niño nace antes de cumplidos 180 días de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo está sujeto a prueba en contrario.

PLAZO MÁXIMO Y MÍNIMO DE GESTIÓN La fórmula de artículo 361 del Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo

resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación.

LA PRESUNCIÓN PATER IS Y SU APLICACIÓN. Desde Roma nos llega la presunción pater is quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos hipótesis:

a. Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación.- En este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est que nuptiae demonstrant, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró.

b. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebración de matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.-Aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.

Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad.

Contestación de la paternidad En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.

Casos de negación de la paternidad El artículo 363 del Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.-Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo.

Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los caso del artículo 366 del Código Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo.

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso. Ahora bien, esta

imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código.

Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobe ella recaerá la obligación de probar tales hechos.

Cuando adolezca de impotencia absoluta.-Debió estar comprendido dentro del segundo inciso. Aquí la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con

esa prueba, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.

Plazo para accionar Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica.

Titulares de la acción Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada.

Impugnación de la maternidad matrimonial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

Reclamación de la filiación matrimonial El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así

mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.

La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil. Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica.