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• Jherson Gonzalez

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EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PENAL 1. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD PRIMITIVA En esta etapa del Derecho Penal en la historia de la humanidad y mas en las primeras civilizaciones que se formaron en el mundo como fue la griega y la romana sin lugar a dudas considero que fueron los pilares fundamentales para creación del derecho penal que intrínsicamente llevaban en los comportamientos de su sociedad, donde se practicaban diferentes de modalidades de penas a una serie de delitos como por ejemplo el hechizo como ejecución de un hecho para que, sin tener relación causal material, se produzca una consecuencia deseada, aparece el tabú como la aparición de desgracias como consecuencia de un acto prohibido. En esta época donde el delito era una infracción entendido como un desacato a la ley de los dioses no obstante la pena era la perdida del poder protector de la divinidad. Primaba la voluntad divina y el poder de la iglesia era demasiado fuerte ante la sociedad, fue esta la que adopto un papel importante como fuerza represora y juzgadora a través de los mandatos divinos demostrando su poder reprimiendo los hechos considerados ofensivos o dañinos, como reacción personal, expresión de venganza privada y arbitraria. El castigo se considera como una obligación religiosa. A demás de la iglesia, los reyes y los jefes de clanes se constituían como la fuerza represora, juzgadora y castigadora dentro de su núcleo social, fue allí donde el castigo se traslado a la familia, clan o gens: surgen instituciones como el abandono nuxal que consistía en la expulsión de la tribu o clan al sujeto que cometiera una ofensa pero este castigo o mejor aun la pena no solo lo abarcaba a el sino a toda su familia y en ocasiones a toda su tribu encontrándonos pues en una falta brutal como es la no individualización de la pena encontrándonos de frente ante una falta de proporcionalidad entre el delito y la pena. La ley del Talion se presenta como moderación de la venganza privada, es decir, vengar con el limite de proporcionar una ofensa equivalente al dano recibido o en términos populares ojo por ojo, diente por diente, la misma sociedad se dio cuenta que esta practica era muy cruel y no dirimia los conflictos sino por el contrario se creaba una sensación de venganza aumentando la delincuencia, después se pasa a la época de la compositio que consistía en compensar con cosas el daño causado con el delito, prestación que se hacia a la victima o a sus familiares, por el ofensor o sus parientes. Consecuente con la evolución que hemos estado analizando nos encontramos con una ola religiosa que aumento el sentimiento religioso hasta considerar el delito como una ofensa a las leyes divinas y a la divinidad misma y así surgen instituciones como la expiación y la inquisición secreta hasta lograr la fusión entre delito y pecado.

Seguido a estas fases como lo fueron la compositio y la expiación religiosa aparece una nueva figura: la militar, absorbiendo la religiosa y política tomándose atribuciones sobre todos los hombres en su vida y bienes, sobre su ser y su conciencia,, y va castigando según su especial autoridad a las conductas que el considere dignas de sanción, así podemos concluir que el poder se centro en una sola persona que manejaba todo a su alrededor a su antojo sin lugar a dudas un retroceso al avance del derecho penal. De una forma muy sucinta podemos identificar unas características muy marcadas en lo que hemos analizado del derecho penal primitivo como lo son: origen mágico y religiosa, despersonalización de la pena, incertidumbre en la pena, arbitrariedad en el juzgamiento, desigualdad ante el precepto penal, crueldad en al pena y confusión entre el delito y pecado. Como enunciábamos en la primera parte las dos civilizaciones pilares del derecho no solo penal sino en todo sus campos tenemos la civilización griega y la romana las cuales aportaron no solo los inicios sino avances significativos del derecho penal veamos: Derecho Penal Griego: En esta civilización no varía mucho el concepto de que la pena y su ejecución están cargados de elementos míticos y religiosos, al igual que la práctica de la venganza pero establecían que el delito provenía del destino. La pena adquiere fundamento moral y civil donde entrar a concursar todos los aspectos individuales de una persona y no los de su familia a sus clanes es decir la responsabilidad penal se torna individual, se hace distinción entre delito publico y delito privado apareciendo el estado como el administrador de justicia a través de sus jueces que son los encargados de dirimir los conflictos con fundamento en la equidad. Derecho Penal Romano: En esta fase del derecho penal es menester resaltar el separación entre el mandato jurídico y los imperativos religiosos debilitando el concepto religioso como fundamento del derecho a castigar, se establecen los delitos públicos y privados, se elimina la pena de muerte, la justicia penal es función del estado y el derecho penal esta fundado en un interés publico, la justicia popular es reemplazada por la jurisdicción imperial y un aporte trascendental al derecho penal de esta civilización las estructuraciones técnicas de conceptos como legitima defensa, estado de necesidad, culpabilidad dolo y culpa. FORMAS PRIMITIVAS DE PUNICION •

La Venganza Privada Absoluta. Que es la reacción arbitraria, instintiva y desproporcional al daño material del autor como medio de defensa individual del ofendido contra el ofensor sin la intervención de autoridad pública. El fin era la defensa individual. No había concepto de pena, sólo de daño. Corresponde a sociedades primitivas.

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La Venganza De Sangre. que es la muerte del ofensor o algún otro miembro de su clan por parte del clan del ofendido. Busca el equilibrio de clanes. La Expulsión De La Paz. Destierro que sufre un individuo de su propio grupo tribal por transgredir reglas sociales de la tribu. Equivalía a la pena de muerte o a la esclavitud porque ya no tenía grupo que lo proteja.

2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA En la historia del Derecho Penal encontramos un momento de gran trascendencia como lo fue la revolución francesa al traer consigo unos movimientos ideológicos que contrariaban los preceptos de la edad primitiva donde podemos resaltar la anarquía, crueldad, incertidumbre en la pena, arbitrariedad en los procesos de investigación y juzgamiento, absorción del individuo por el estado, desproporción entre la pena y el delito, castigo corporal innecesario (tortura y pena capital) entre otros. El Derecho Penal hasta el siglo XVIII se caracterizaba por su crueldad. De aquí para adelante trata de adaptarse a la realidad social y política. En la Ilustración, los fenómenos naturales se explican con base a la razón y bajo las Leyes de la causalidad, separándose de los dogmas religiosos (Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia.). Influye en la separación del Estado y la Iglesia Católica. En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El límite del Estado es el Derecho, el límite del individuo, el derecho de los demás. Esta época de Humanismo sólo acepta como guía el conocimiento basado en la razón y el Derecho va tomando como guía los principios de: el Principio de la igualdad de las personas ante la ley , el Principio de Legalidad, etc. En esta época se logro la separación de los conceptos de delito como hecho social y de pecado como fenómeno interno y eminentemente moral, religioso, subjetivo o mágico. Como consecuencia de los movimientos ideológicos se logro crear una organización científica del derecho penal que tenía como función iniciar los estudios del hombre delincuente, del delito como hecho social, de la naturaleza y función de la pena. Lo que determino el fin de la arbitrariedad y el comienzo de un proceso justo basado en la equidad. Todos estos estudios y el afán del hombre por su liberación y respeto ante el mismo hombre y ante el estado obligatoriamente tenemos que mencionar la declaración de los derecho del hombre y del ciudadano en 1789 que fue la luz para una sociedad justa y un hombre no solo con obligaciones para con un estado sino con unos derecho y deberes partiendo de la base que el hombre es un ser racional para asi también tener un punto de partida para una organización estatal.

Este iluminismo parte del reconocimiento de un estado natural del hombre en el que goza de libertad e igualdad que se pierden en virtud del contrato social que a su turno le permite la libertad social, al acceso a la propiedad y la vigencia de su igualdad natural. La ley positiva surge de la organización por el hecho de vivir en sociedad. Esta nueva ideología basada en la libertad y en igualdad se convirtió en el luchador incansable de la centralización del poder y la destrucción de esos valore naturales que el contrato social limita pero no suprime. El Código Penal Francés establece: Principio De Igualdad De Las Personas Ante La Ley. Axioma que plasma una determinada valoración de justicia de una sociedad que en un momento histórico determinado informa que las partes de un proceso tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. ¿Como se garantiza la igualdad de las partes ante la ley si una de ellas no tiene recursos económicos para llevar el proceso? Con otra desigualdad. Se debe probar al juez que una de las partes no tiene recursos económicos, y una vez probadas el juez puede liberar a la parte de varias cargas económicas. Este principio tiene origen en el Cristianismo que postula que todos los hombres son iguales porque son hijos de Dios. Luego de la Revolución Francesa la Ley del 21 de febrero de 1790 ordena que “los delitos del mismo género serán sancionados por el mismo género de penas cualesquiera que sea el rango y estado del imputado”. En el fondo, la igualdad es la proporcionalidad de las penas y los delitos. El Principio de Legalidad del Delito. “Nullum crimen sine scripta, stricta, certa et praevia lege” (no hay delito sin ley escrita, cierta y previa). Axioma jurídico en virtud del cual ningún acto u omisión voluntaria es considerado como delito sin que una ley escrita, cierta y anterior lo haya previsto como tal. Es decir no existe delito sin ley positiva previa que lo defina. El Principio de Legalidad Penal.“Nullum poena sine scripta, certa, stricta et praevia lege” (no hay pena sin ley escrita, cierta y anterior que lo establezca como tal). Axioma jurídico en virtud del cual no se puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetración por una ley escrita y cierta. Es decir no hay pena sin ley positiva previa que sancione el delito. Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal. Elimina la tortura del procedimiento. Peligrosidad. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto.

Desaparece el Principio de Juzgado. Este principio es un axioma de desigualdad de las personas en virtud del cual cada cual debe ser juzgado por sus iguales. Cada clase social tenía un tribunal que lo juzgaba. Suaviza la pena capital. El Código francés establece que la pena de muerte se debe realizar sin dolor. Se utiliza la guillotina (Máquina inventada en Francia para decapitar a los reos de muerte.).

3. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA Esta época es nombrada como época de renovación penal puesto que fue allí donde se recogieron los principios fundamentales de afirmación de los derechos de las personas en el sistema penal y en la administración de justicia de la época. Al igual que en épocas anteriores existe un pacto social donde se establece que el estado es la única autoridad con la facultad de castigar pero no por razones naturales sino como producto de un común acuerdo entre el estado y las personas representadas en el órgano legislador que ejerce su poder como realizador de la voluntad colectiva y esta es el único limite de su actividad. El estado no se debe limitar a castigar los delitos sino por el contrario a evitarlos ya que el objetivo del pacto social es la felicidad de los hombres. La justicia humana es algo muy distinto de la justicia divina, es decir la justicia penal no tiene nada que ver con Dios, pero en esta época se estigmatizan la pena capital, la tortura, las penas infantes y la inquisición, repudiando todos los elementos primitivos de represión. De una manera muy concreta y clara se puede observar que en esta época el derecho penal se alimenta de unos principios, bondades y directrices que elevan al hombre como principal protector del estado quien es el titular del derecho para castigar pero solo con el único fin de defender el deposito de la salud publica de las diferentes agresiones y usurpaciones, la justicia social se fundamenta en la utilidad común que es la base de la justicia humana que determina los fines de la pena como el impedir que el delincuente vuelva a dañar el orden social y disuadir a sus conciudadanos del deseo de cometer otros delitos, los castigos crueles hacen insensibles a los hombres. Por todo lo anterior se estableció que la ley debe ser precisa, conocida por todos los coasociados, de manera que todos sepan cuales hechos constituyen delito y cuales no, la pena debe ser cierta, publica, pronta, proporcionada al delito y preestablecida por la ley.

4, ESCUELAS CIENTIFICAS DEL DERECHO PENAL 4.1 ESCUELA CLASICA Se fundamenta en el derecho natural, su motivación la lucha por la humanización del derecho penal. Afirma decididamente el carácter ético de la ciencia penal y el fin retributivo de la pena. Dentro de sus principales autores podemos encontrar a Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani, Francesco Carrara y Enrico Pessina. Estos autores abandonan la posición iluminista para iniciar la construcción de un sistema penal científico. Principios Básicos: -

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La doctrina se estructura bajo tres conceptos fundamentales: El libre albedrío, la imputabilidad moral del individuo y la pena concebida como retribución jurídica por el delito. Se define el delito incluyendo el elemento imputabilidad moral así: es la infracción a la ley del estado que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. El delito es de esta forma una violación a la ley del estado, no un hecho o conducta y esta integrado por dos elementos: elemento moral; violación voluntaria y consciente del precepto, elemento físico; acción humana y daño efectivo. Para que un delito sea imputable o incriminable moralmente, es necesario que en las faces internas del acto (percepción y juicio), el agente haya estado iluminado por el entendimiento; y que en las fases subsiguientes (deseo y determinación) haya gozado de la plenitud de su libertad. La pena es un mal que de conformidad con la ley del estado aplican los jueces al culpable de un delito, con observación de las formalidades legales.

Valoración de la Escuela Clásica: -

Marca el comienzo del estudio científico del delito Proclama la humanización de la pena y las garantías procesales del reo, remitiéndose a conceptos éticos y al derecho natural. No da importancia al estudio del hombre delincuente. La pena, aflictiva y retributiva, es un concepto con estrictas connotaciones morales, prescindiendo de los conceptos de prevención y seguridad.

4.2 ESCUELA POSITIVISTA O CRIMINAL- ANTROPOLOGICO Se fundamenta en introducir en el derecho penal el método inductivo-positivo (observación y experiencia) propios de las ciencias naturales. Se aparta de toda concepción iusnaturalista para conceptualizar la norma penal, la pena y el delito y separa tajantemente el estudio del derecho positivo de las preocupaciones metajurídicas ajenas a el como la religión, magia, principios morales subjetivos. Dentro de sus principales autores tenemos a Cesare Lombroso, Rafaela Garofalo, Enrico Ferri su más conocido expositor. Fundamentalmente esta doctrina niega la responsabilidad individual: El delincuente es fatalmente arrastrado al delito por fuerzas internas y externas, con lo cual es inútil la pena aflictiva y retributiva, la cual debe ser eliminada. Principios Básicos -

La peligrosidad: El delincuente es el centro del Derecho Penal y no es un hombre normal, como tal es más o menos peligroso para la sociedad. Para determinar y graduar la peligrosidad del hombre delincuente es preciso analizar la exterioridad física de su acto y su interioridad psíquica, de estos elementos se deriva la responsabilidad penal que es una responsabilidad social y legal objetiva. La escuela positiva al hablar de peligrosidad o temibilidad, procura colocar al hombre como vértice de estudio de Derecho Penal: el delito es del delincuente.

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El Determinismo: Se rechaza el criterio del libre albedrío y se fundamenta la punibilidad sobre la voluntad y otra especifica: capacidad de entender y querer.

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La Defensa Social: Dogmatizado el determinismo del comportamiento criminal. La pena no puede ser un castigo, se elabora entonces la teoría de la defensa social, que será el verdadero origen de la pena: El delincuente debe ser castigado porque vive en sociedad.

Valoración de la escuela positiva -

El determinismo y el libre albedrío son extremos indemostrables y por tanto anti científicos, por lo cual la posición determinista reniega del método que como punto de partida pretendió utilizar: método experimental de observación y experiencia.

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Desde un punto de vista pragmático no se puede afirmar que la pena pueda tener como única finalidad la defensa social.

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El concepto de peligrosidad no puede ser aceptado como fundamento único de la responsabilidad penal.

4.3 LA TERCERA ESCUELA Se fundamenta en la construcción conceptual del ius naturalismo soporte de la escuela clásica, específicamente en los campos de la génesis de la norma penal y de la pena y de las elaboraciones metodologicas empiristas de la escuela positiva. Dentro de sus principales autores tenemos a Emmanuele Carnevale, Bernardino Alimena, Vicenio Manzini. Principio básicos -

Pretendió ser una posición intermedia y conciliadora entre la escuela clásica y positiva.

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Rechaza el libre albedrío de la escuela clásica declarándose partidaria del determinismo positivista, pero no acepta la responsabilidad de los inimputables que para la escuela positiva es consecuencia lógica del concepto de peligrosidad. Introduce el concepto de “dirigibles” los cuales son los sujetos que recae la acción penal y para los que no revistan esta categoría se deben utilizar métodos no penales como medidas de seguridad, es decir esta escuela hace una distinción entre imputable e inimputable.

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Estudia con especial interés las circunstancias sociales que rodean el acto delictuoso y al hombre delincuente, pero a este respecto conserva los cánones básicos de la escuela clásica.

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El fundamento del derecho a castigar radica en la defensa social, la pena debe conservar su carácter retributivo y expiatorio, pero a su lado se deben instituir medidas de seguridad, cuya finalidad ha de ser combatir la peligrosidad del delincuente.

4.4 ESCUELA SOCIOLOGICA Se fundamenta sobre la base de una posición multicomprensiva o multidisciplinaria, pretende abarcar los campos que podrían tener una repercusión en el Derecho Penal: el sociológico, el antropológico y el sicológico llegando a globalizar dentro de una misma construcción conceptual del derecho penal en sus aspectos sustanciales y procesales, la criminología, la política criminal, la penólogia y la criminalistica; todo ello bajo la influencia de la escuela positiva italiana y del pensamiento jurídico positivista. Su autor principal es Franz Von Liszt.

Principios Básicos -

Separa el estudio de la norma penal positiva, del estudio de las causas y consecuencias del crimen, para uno se debe utilizar el método jurídico positivista y para el otro se debe acudir a las ciencias sociales.

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Es el primero en plantear sistemáticamente la importancia de la política criminal en relación con el derecho penal positivo vigente. A la política criminal le corresponde la constante revisión, evolución y crítica de la norma positiva vigente y la proposición de medidas que lo acerquen a las exigencias de la dinámica social.

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La pena tiene una finalidad estrictamente preventiva, se deben eliminar objetivos de aflictividad, retaliación o retribución.

4.5 LA ESCUELA NEOCLASICA Es fundada partiendo de los postulados clásicos y positivos utiliza el valor formal y anatómico del derecho introducido por la metodología clásica y los contenidos materiales logrados por el positivismo en el campo penal. Su pretencion fundamental es delimitar el objeto propio del derecho penal, concluyendo que este no es otro que el derecho positivo vigente. Sus principales autores son: Arturo Rocco, en Italia y Ernst Beling en alemania. Principios Básicos -

El centro del derecho penal es la norma penal vigente, el delito en estricto sentido jurídico, por tanto, su estudio no debe comprender aspectos sociológicos, antropológicos o filosóficos ya que el derecho penal es independiente de estas de estas ciencias su finalidad es diferente y por consiguiente también su metodología.

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La norma penal debe ser aceptada por todos como cierta e indiscutible mientras que los principios filosóficos son variables y solo tienen validez para quienes lo aceptan.

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El método técnico-jurídico tiene como característica la investigación exegetita, la investigación dogmática y la investigación critica del derecho.

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El libre albedrío de debe eliminar como elemento necesario para determinar la responsabilidad penal.

4.6 LA ESCUELA DE LA ACCION FINALISTA La teoría finalista de la acción constituye una reacción de carácter jurídico y filosófico con repercusiones específicas en el ámbito penal que pretendieron superar el irracionalismo desatado en toda Europa por el pensamiento nazi. Su autor principal fue Hans Welzel. Principios Básicos -

La teoría sobre el derecho natural tiene un fondo ideológico que trasciende sus propios límites, planteando a las ciencias jurídicas cuestiones de fe, de dogma religioso.

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Para incriminar un determinado comportamiento, el derecho penal necesita de una acción que corresponda en forma exacta a la descripción contenida en una norma penal (tipicidad).

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El proceso delictual no es proceso causal predeterminado, sino un proceso finalistico dirigido a una meta antijurídica.

5. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA Como quiera que la Republica de Colombia fue colonizada por los españoles, las primeras leyes penales que se aplicaron en nuestro país eran originarias de ese territorio, las cuales se aplicaron hasta 1837, año en que José Ignacio de Márquez, presidente de la Republica, sancionó el primer Código Penal Colombiano, que comenzó a regir en la Nueva Granada, el cual fue inspirado en el Código Penal Francés de 1810. En este estatuto se consideraba el delito como simple violación de la ley penal y abrió las puertas del libre albedrío, también permitió la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Posteriormente, el doctor Juan Pablo Restrepo tomó los aspectos que consideraba más importantes de esa codificación y de las leyes anteriores, y confeccionó un proyecto de Código Penal, el cual presentó al Congreso, el cual lo aprobó y expidió la Ley 19 de 1880, la cual fue sometida a duras críticas porque en realidad era una recopilación legislativa sin estructura conceptual. En el año 1912 el doctor José Vicente Concha, presento un proyecto de Código Penal al Congreso, el cual fue convertido en un nuevo Código Penal mediante la Ley 109 de 1992,el cual debería comenzar a regir a partir del primero de enero de 1924, luego de someterse a una revisión por parte de varios juristas, la cual determino que debía elaborarse otro código que se adaptara a los postulados de la escuela positiva del derecho penal, y fue así como se expidió la Ley 95 de 1.936, que fue aprobada mediante el Decreto 2300 de 1936.

El Código Penal de 1936, que comenzó a regir en el año 1938, fue completamente distinto a los anteriores estatutos penales, porque en el, no quedo ninguna de las normas del código de 1880, como tampoco de su redacción ni de su contenido jurídico-filosófico, este estatuto seguía los principios de la escuela positiva. Posteriormente se expidió el Decreto 100 del 23 de enero de 1980, el cual entro en vigencia el 29 de enero de 1981, el cual fue redactado por una comisión de abogados entre ellos Alfonso Reyes Echandía, Federico Estrada Vélez, Rafael Poveda Alfonso, Luis Carlos Pérez, Darío Velásquez Gaviria, Luis Eduardo Meza Velásquez, Hernando Baquero Borda, Luis Enrique Romero Soto, Bernardo Gaitán Mahecha, Julio Salgado Vásquez y Hernando Londoño Jiménez, texto que era marcadamente causalista. Este Código Penal estuvo vigente hasta el año 2001, cuando entro a regir la Ley 599 del 2000, la cual fue redactada por una comisión de juristas designados por el doctor Alfonso Gómez Méndez, quien se desempeñaba para esa época, como Fiscal General de la Nación, que es el código penal que rige actualmente en nuestro país, el cual incorpora entre sus normas rectoras el reconocimiento de la dignidad humana que prohíbe tratar a los seres humanos como medios siguiendo las pautas señaladas en el articulo 1 de la constitución, que sirve de fundamento al Estado social de Derecho. Forma parte igualmente, del código penal actual, todos los tratados ratificados por Colombia en materia de derechos humanos, conforme a las reglas del denominado bloque de constitucionalidad. Con este código penal, se busca lograr la consecución de una política criminal coherente, que parte de una realidad social y que permite la interpretación a través de la normatividad constitucional, lo que proporciona una adaptabilidad permanente a los cambios de nuestra sociedad. Por último, cabe anotar que el derecho penal contemporáneo es un instrumento de control social que se ejerce a través de la protección de bienes jurídicos que deben tener fundamento constitucional.

TRABAJO DE DERECHO PENAL

POR; ANDRES MAURICIO ROSERO BRAVO

AL: DOCTOR ARNALDO FRAGOSO

UNIVERSIDAD ANTONIO NARINO FACULTAD DE DERECHO VALLEDUPAR 16 DE SEPTIEMBRE DE 2008