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• Juan Carlos Rubiano Valencia

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Ensayo de

De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia

Introducción Este texto de José Eduardo Rodríguez deja ver de manera global, las limitaciones del sistema jurídico occidental predomínate durante la mayor parte del siglo XX, el positivismo jurídico de corte Kelseniano el cual a grandes rasgos podemos definir como la regulación de la conducta humana controlada a través de normas escritas que son hechas por un legislador, y donde dichas normas están fuera de cualquier consideración moral e política incluso social, en ese sentido el derecho es visto en sí mismo si tener en cuenta otros aspectos que dan cuenta del dinamismo del derecho ``El derecho no es una ``cosa es un ``espacio`` donde suceden cosas, no es una transcripción estática del Gran Poder sino un lugar donde se definen los poderes a través de múltiples escaramuzas. En otras palabras, el derecho no es el resultado del poder sino una etapa de la formación del poder y de su permanente cuestionamiento a través de luchas microscópicas y de guerras mayores; no puede ser concebido como el festín de los vencedores, como el acta de capitulación que se redacta dentro del clima de la paz que sucede a la victoria; por el contrario el Derecho es una batalla misma una batalla que no termina nunca``1 En este sentido vemos que el derecho no puede ser visto en sí mismo, sino que la sociedad civil está allí para aportar su configuración.

La crisis de justicia en Colombia que se analiza más adelante, está enmarcada dentro del periodo del estado de bienestar a nivel global- en América Latina no existió un estado benefactor en el sentido estricto de la palabra, sino un estado intervencionista- dicho estado benefactor que podemos definir como aquella intervención estatal en materia social y económica propia de los sistemas políticos demo-liberales,2 dichas políticas sociales y económicas son básicamente en materia de salud, educación, vivienda, seguridad social, a partir de un redistribución de la renta de manera progresiva. Todo esto crea que nazcan nuevos actores sociales en torno a nuevos derechos, los que podríamos denominar derechos de segunda generación.

Con lo dicho anteriormente tenemos una tensión por un lado un monismo jurídico, en donde el derecho es visto en sí mismo en una forma que podemos llamar estática, y por otro lado este sistema jurídico inmerso en los estados bienestar el cual produce y reproduce lógicas en las cuales está inmersa la sociedad con sus demandas hacia el estado. El resultado de dicha tensión es 1 2

Hernando Valencia Villa Cartas de Batalla, cita a Fernando de Trazegnies, es Miquel Caminal- Manual de Ciencia Política

lo que se ha denominado la ingobernabilidad de los estados demo-liberales en la actualidad 3 acompañado de una explosión jurídica,4 de esta manera para los estudios jurídicos y políticos se hace imperiosa la necesidad de ``romper`` con la tradicional dicotomía entre derecho y sociedad, y donde la sociología jurídica critica se abre un espacio.

El derecho y la sociedad en la modernidad Para hacer el análisis de la crisis de justicia que vive el país José Eduardo Rodríguez nos lleva a una reflexión respecto al grueso de la teoría jurídica moderna tradicional occidental la cual ha llevado su influencia hasta nuestros días, en términos generales esta ve al derecho a como un ordenamiento social materializado en normas creado con el fin de controlar el indomable espíritu humano. Es lo que se percibe en Hobbes donde la humanidad pasa de un estado de naturaleza vorágine, a un estado donde el Leviatán garantiza el orden a través de unas normas positivas; de la misma manera en Locke los hombres se encuentran en un natural en el cual gozan de igualdad y de libertad, sin embargo la naturaleza no es suficiente para mantener armonía sino que se hace necesario el efecto del estado y del derecho positivo como guardián del derecho natural;5 y por ultimo dentro de estos pensadores clásicos tenemos a Kant el cual nos lleva a una concepción del hombre moderno (mayor de edad) como un ser racional y que gracias a dicha razón llega a ser un ser social, y en donde dicha racionalidad autónoma del hombre conduce a la moral y al derecho. Sin embargo toda esta tradición no da cuenta del complejo mundo que rodea el derecho y el estado por ello es necesario reconstruir ciertas conceptualizaciones a partir del pensamiento marxista que parcialmente rompe con la dicotomía derecho sociedad. Para ello Marx parte de la naturaleza social del hombre que se mantiene en los distintos modos de producción a través de la historia, pero que se presenta en el sistema capitalista como individual, y es a través de las relaciones sociales naturales al hombre independientes de su voluntad la cual Marx denomina base, se crea una superestructura que es el derecho y la política y la cual descansa sobre la base,6 en otras palabras el derecho es un reflejo de la relaciones sociales y económicas en contra vía con las concepciones tradicionales del derecho, el derecho no crea orden social, sino que el orden social y económico crea derecho el pensamiento marxista clásico de alguna manera se acerca a la sociología jurídica crítica .

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Miquel Caminal Manual de Ciencia Política José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 5 José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia, pp 24 6 Karl Marx Contribución a la crítica de la economía política, Prologo 4

Por otro lado las teorías clásicas liberales han tenido un resurgir en el siglo XX, en la construcción del estado y el derecho a partir de autores como Max Weber en donde la concepción del derecho se puede resumir el derecho como un orden racional garantizado a través de normas positivas a partir de la coacción por parte del estado quien detenta legítimamente el monopolio de dicha actividad, lo anterior a la sazón del sistema capitalista el cual trajo consigo un exceso de juridizaciòn de las relaciones sociales convirtiendo al derecho en una ``jaula de hierro``7 dicha racionalización se convierte en un simple instrumento, lo que a su vez trae consigo la ruptura entre el derecho racional formal y el material donde el primero representa la esfera jurídica entendida como la legalidad y la ley, y el segundo la relaciones económicas propias del sistema capitalista, esta bifurcación del sistema de dominación legal racional puede entrar en una crisis sistémica de legitimación.8 Teniendo en cuenta las vicisitudes del sistema positivista tanto Weberiano como Kelseniano en el contexto del capitalismo y los estados de bienestar es necesario avanzar con autores como Habermas Rawls y Dworkin, que muestran nuevos puntos de referencia en el estudio del derecho para así hacer un diagnóstico de las realidades en la cuales está sumergido el derecho para finalmente avanzar en la crisis de justicia. Habermas en Facticidad y Validez esboza una concepción del derecho como aquella instancia que hace posible la democracia, sin embargo la concepción de democracia que nos expone Habermas construida a partir de la comunicación donde la democracia sea un verdadero espacio abierto deliberativo sin coacción para la sociedad a partir de acciones comunicativas, en ese sentido vemos un avance respecto a la concepción rígida del derecho de Weber y de Kelsen , que con Habermas se plantea un derecho construido de la mano con la sociedad. Por otro lado Rawls parte que esa tradición del monismo jurídico se desprende totalmente de los fines como por ejemplo la justicia, en los sistemas de corte positivista del siglo XX se daba más importancia a la ley (legalidad) que a la justicia como valor, a pesar incluso de su desarrollo dentro de los estados de bienestar que de alguna son generadores de la redistribución material, no cumple en un sentido estricto con el fin de los valores de justicia, ejemplo de ello cuando se presenta un conflicto de derechos fundamentales,9 lo que se puede concluir de Rawls es de alguna manera una vuelta a un iusnaturalismo o al razonamiento moral debido al exceso de supuesta seguridad jurídica que pretendía dar el positivismo. Por ultimo entre estos autores que plantean nuevos horizontes respecto de ese positivismo jurídico en la lectura que hace José Eduardo Rodríguez encontramos a Dworkin donde hace una crítica al derecho positivo y al estado de bienestar basados en unos objetivos, los cuales no llevan a los valores como el de la justicia de esta manera la preocupación de Dworkin es que esta nueva etapa del capitalismo benefactor llevo a olvidarse de unas minorías, para 7

José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 9 José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 8

tener en cuenta a la colectividad, este tema crucial desde la perspectiva de la rama judicial ``gobierno de los jueces ``, muestra de dicho gobierno contra mayoritario en nuestro país es la sentencia C 577/11.

En relación con lo anterior y lo planteado en la introducción podemos determinar la crisis del derecho del estado benefactor en relación con los siguientes puntos10: 

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Excesos en la centralización de la producción del derecho y la justicia, donde el estado como único productor del derecho creo grandes contrariedades ya que dicho derecho no estaba en función de la sociedad, esta última cargada de demandas hacia el estado. Cambios en la naturaleza del conflicto, debido al welfare state se generó la aparición de nuevos actores sociales que reivindicaban los derechos que podemos denominar del segunda generación, las cuales no fueron atendidas satisfactoria mente por el estado Crisis de las estructuras de la socialización, las tensiones que se manifestaron entre capital y trabajo y que no pudieron ser adecuadamente canalizadas por los sindicatos, esto se manifestó en una explosión de luchas sociales. La aparición del pluralismo jurídico como respuesta, a ese sistema que no permitía los diferentes órdenes jurídicos en un mismo estado-nación muestra de ello es de alguna manera el reconocimiento de ciertas costumbres legales en pueblos indígenas en Colombia tras la constitución de 1991. Los conflictos internos sociales se daban dentro de unas dinámicas muy activa, las cuales el ordenamiento racional legal del positivismo jurídico no pudo dar una respuesta satisfactoria debido a su rigidez, lo que trajo consigo lo que denomina José Eduardo Rodríguez como la ‘’Hiperinflación normativa. ‘’ Los problemas de demandas irresueltas se verán traducidos en una crisis de la legitimidad del estado como ejemplo podemos tomar al estado colombiano, en ese sentido esto trae consigo la aparición de nuevos actores no articulados a las lógicas económicas y jurídicas del capitalismo.

El contexto anteriormente presentado es en el cual se presenta la crisis de la administración de justicia en Colombia pero para dar una respuesta multidimensional a la crisis José Eduardo Rodríguez, en ese sentido se puede rastrear la crisis con la sindicalización y el congestionamiento de la rama judicial, sin embargo en un sentido estricto el análisis planteado recoge las 10

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tesis distintos autores como: Gustavo Gallón Giraldo, donde se plantea que los estados de excepción -entendidos como los poderes extraordinarios que se le conceden constitucionalmente al aparato ejecutivo- desde el periodo frente nacionalista crearon que la constante o lo normal fuera la excepción en otras palabras una ``dictadura democrática `` si se permite el termino esto a la luz del contexto latinoamericano de la época, ya que como lo menciona José Eduardo Rodríguez hubo un envejecimiento de la democracia la cual se convirtió en una simple democracia formal atravesada por estados de excepción permanentes que a su vez produjeron una inoperatividad del derecho11. Por otro lado Fernando Rojas desde la perspectiva del derecho penal nos muestra distintas caras de la crisis por un lado la incapacidad de impartir justicia, que género una crisis de legitimidad de la rama, por otro lado la incapacidad de rehabilitación del sistema penitenciario, y por último el problema de la proporcionalidad en el cual juegan aspectos como sus amigos, posición social entre otros.12 El trabajo de Jaime Giraldo Ángel en el cual se pretende hacer un diagnóstico de la situación, y una solución paliativa, en ese orden de ideas el grueso del diagnóstico lo podemos sintetizar en la poca efectividad del sistema jurídico muestra de ello los tiempos de respuesta ante cualquier demanda por parte de la sociedad, sumando a la gran cantidad de procesos que recibía la administración judicial,13 por otro lado la solución se plantea desde una perspectiva de traer tesis de la administración (privada) o desde tesis económicas del neo institucionalismo, lo que de alguna manera se puede tomar como contraproducente ya que toda burocracia tiene un fin enmarcado en la actuación y el bien público a diferencia de los planteamientos de la administración y las teoría neo institucionalista que ven a las instituciones de la misma manera en que se comportan los sujetos en el mercado, teniendo en cuenta ese paréntesis con el cual no pretendo de ninguna manera calificar negativamente estos procesos de mejora, las soluciones planteadas fueron desarrollos de los principios de la administración a la rama judicial, descentralización y jerarquización en los procesos, evaluación periódica de metas, principio de control y de libertad, sistematización de los despachos judiciales, presupuesto y mejorar en factor a través de la selección del personal; por otro lado la solución estaba encaminada en una reforma procedimental en el campo penal suprimir la etapa de juicio para que no sea necesario implantar el sea necesario implantar el sistema acusatorio, y en los procesos civiles y laborales la conciliación14. Humberto Martínez de Neira ve una solución alternativa en la cual se debe acercase la justicia a las personas esto a través de políticas de gasto social una verdadera resocialización de las personas que han delinquido, considero bastante plausible esta propuesta ya que de alguna manera el grueso de los delitos en Colombia son a la vez causados por las diferencias del sistema económico en otras palabras el estado no estuvo como protector o garante de derechos como la igualdad en 11

José Eduardo Rodríguez José Eduardo Rodríguez 13 José Eduardo Rodríguez 14 José Eduardo Rodríguez 12

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ese sentido el estado y el sistema capitalista a través de su crisis produjo determinadas lógicas sociales en las cuales la población se vio inmersa en la delincuencia, por ello el estado debe prestar servicios de reubicación social, ayuda psicológica, deporte, desarrollo del potencial en la creación de empresa como lo plantea Martínez Neira. Por último la tesis de German Palacio, quien considera un actor determinante en la crisis al conflicto armado del país.15 No obstante las lectura anteriores solo toman en cuenta la crisis del derecho en sí misma, pero si tenemos en cuenta una lectura que sea critica debemos ver el derecho por un lado como un resultado de las relaciones sociales y económicas de la base, y por otro como un vehículo del pensamiento que pretende modificar el comportamiento humano, en mi concepto la correlación de fuerzas en la sociedad es la representación más fuerte del primero, sin embargo sin la desaparición del segundo. En la lectura de la crisis de justicia que hace José Eduardo Rodríguez, se parte en primer lugar de las relaciones sociales y su influencia en el derecho las cuales encuentran sus profundas raíces en la alborada del estado interventor que en Colombia en el sentido estricto de la palabra se puede encontrar en la republica liberal desde 1930, en donde además el concepto de monismo jurídico no se dio en un sentido estricto por la existencia de fueros como el eclesiástico, la tradicional de la esfera de lo público y lo privado se modificó con la creación del estado social derecho, en donde las personas le pedían más cosas al estado que antes hacían parte de la esfera privada, la expansión del concepto de ciudadanía, la sociedad benefactora que tiene sus raíces en el pensamiento Keynesiano el cual en términos generales se basaba en un estímulo a la demanda a través de crear un estado empleador el cual se tradujese en un aumento del empleo – dentro de unas lógicas Tayloristas y Fordistas- pero a la vez un estado que supliera derechos sociales, y de esta manera superar la crisis del 29 que se tradujo en un crisis de la demanda maximizando la sociedad de consumo. Así pues tenemos otras de las características del estado colombiano en esa época cabe mencionar de nuevo que el Welfare State no se dio en sentido estricto de la palabra en nuestro país, eso llevo a una dicotomía muy profunda entre lo que decía el derecho a lo que era la realidad social no encajaban uno con el otro, pero a esta contradicción podemos presentar de manera más esquemática en los siguientes puntos: primero constitucionalmente la división de poderes se quedó en apenas normatividad formal, ya que en la materialidad con el frente nacional se dio un fuerte proceso de rompimiento del check and balance, que se tradujo en una fuerte posición del aparato legislativo; segundo en relación con lo anterior la autonomía del aparato judicial quedo entre dicha y quedo sujeta tanto de las presiones del ejecutivo como de grupos o ``elites `` que hacían más onda la lógica clientelista que se había desarrollado en el país incluso desde el siglo XIX; tercero la excesiva lógica de formalismo y procedimiento llevo a que la justicia no fuera eficaz ni eficiente, lo que creo dinámicas de justicia diferentes a la estatal, llevando a una inevitable 15

José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia

deslegitimación del estado; cuarto el acceso en términos económicos se presentó como un factor limitante a la población de escasos recursos.16 Esto en el contexto de la décadas que están entre los 30`s y los 70`s, sin embargo a nivel global la década de los 70`s marca el fin del Welfare State y el inicio del periodo neoliberal que haciendo un breve repaso en conjunto con la percepción del texto, se puede ver como la crisis de acumulación de capital en los países metropolitanos, así que esos capitales al no encontrar inversión sus países se invirtieron en la periferia bajo el discurso de prestar dinero con el fin del desarrollo, sin embargo jamás existió desarrollo y en la década de los 80`s se debió pagar la deuda a través de ajustes plasmados en el consenso de Washington que a su vez significo la llegada del neoliberalismo a Suramérica. 17 En el campo jurídico toda esta desregularización del estado estuvo acompañada de la unión entre lógica racional forma y lógica racional material, que había estado separada durante el periodo benefactor, esto a través de la fuerte tecnificación del derecho en el sentido de eficiencia económica (ámbito material) y racionalidad formal de los tribunales (ámbito formal) en otros términos la burocracia jurídica se transformó en una tecnocracia jurídica.18 Teniendo en cuenta este cambio en el sistema, que podemos denominar como reestructuración del capitalismo el último punto de este trabajo, nos lleva al tarea de ver las tendencias que marcaron la crisis en las décadas de los 80`s y 90`s, el primer punto que se parte es del antecedente que dejan los 70`s que se ha mencionado anteriormente sin embargo es fundamental para el entendimiento de esta nueva etapa, el crecimiento de demandas que hizo la sociedad hacia el estado no pudo ser respondido por el estado y el aparato judicial, así que dichas demandas sociales se pretendían disolver a través del fuerte presidencialismo a luz del contexto de las dictaduras en otros lugares del continente como el cono sur. El desmonte de todo este aparato intervencionista se tradujo en una fuerte fragmentación social en unas promesas inconclusas por parte del estado, a luz de una nueva superestructura jurídica lo cual crea contrariedades, dichas4 contrariedades de alguna manera colocaron en entredicho la estabilidad de la estatalidad colombiana.19

Conclusión Lo que deja ver De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia, es una lectura diferente de las contrariedades que puede tener un sistema jurídico, hecha a partir de un análisis que tiene en cuenta a la sociedad, a la economía y así ver como estos afectan o influyen en la producción, reproducción del derecho e incluso en las contrariedades del mismo sistema. Es una lectura del derecho de corte Marxista, sin embargo no 16

José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia Juan Carlos Torre, El proceso político de las reformas económicas en América Latina, Buenos Aires: Paidós, 1998 18 José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 19 José Eduardo Rodríguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 17

se agota en el marxismo, ya que resalta la importancia de autores como Habermas, Rawls, Dworkin que no pertenecen a dicha, y que de alguna manera son un avance en un análisis de la sociedad en relación al derecho que son categorías del estudio de las ciencias sociales, y que deben tener un valor heurístico como lo es el estudio de la sociología jurídica entendido como la investigación de los impactos del derecho en la sociedad , y del impacto que tiene la sociedad sobre el derecho, en ese sentido debe propender por hacer del derecho algo más cercano a la sociedad que este en función de esta y de los valores supremos que esta le asigna al derecho y al estado, para así a través de esta herramienta ver materializado un verdadero estado social de derecho en nuestro país, con una justicia accesible a la sociedad, sin embargo es un difícil trabajo teniendo en cuenta la estructura del sistema actual que está inmerso en la lógica neoliberal, que presenta crisis en todos los ámbitos entre ellos el jurídico, a luz de la globalización que ha traído nuevos paradigmas contrarios a la tradición moderna, con esto hago referencia al declive de la soberanía en el sentido westfaliano donde el estado-nación tenía el monopolio jurídico, ahora ya existen órganos supranacionales, pluralismo jurídico etc que significan un nuevo reto para el análisis ciencias jurídicas y sus fenómenos en el siglo XXI. .