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• Lucia Balinotti

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ELEMENTOS DE INTRODUCCION AL DERECHO CARLOS ENRIQUE PETTORUTI

CAPITULO 2 – EL OBJETO DE LA CIENCIA JURIDICA. 1. Ciencia y objeto. En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o filosó fico. El conocimiento científico como el filosó fico, presentan características distintivas respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método ú nico, por cuando no existe un ú nico objeto. Esto vincula con e concepto que tengamos de ciencia y ademá s con las diversas clasificaciones de ciencia. Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencian el error de pretender configurar un ú nico modelo científico. Los griegos fueron los primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distinguía entre, física, ética y dialéctica. ARISTOTELES en teorías prá cticas, poéticas. Los ESTOICOS en ló gica, física y ética. Este concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). BUNGE, clasifico a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fá cticas (estudian objetos materiales, que existen en la realidad). RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino también por su método. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenó menos naturales), utilizando un método generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan un método individualizador.

2. El objeto del Derecho: ¿determinacion, indeterminació n o complejidad? Pero, ¿Cuál es el objeto de la ciencia del derecho? Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo) cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Ademá s, presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva. Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consulados habrá de referirse a las normas, la justicia, los jueves, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la filosofía del derecho:  IUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dados por dios.  POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: el derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas positivas creadas por el hombre.

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REALISMO JURIDICO: el derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicació n de las normas a los casos concretos. FILOSOFIA ANALITICA O ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuían especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el conceto de derecho. COSSIO: derecho es conducta humana interferencia intersubjetiva. TRIALISMO JURIDICO: el derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO, el VALOR y las NORMAS.

Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Hébert Hart. Propuso analizar el derecho desde una teoría general contextual y descriptiva. En su obra má s importante “El concepto de Derecho”, formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemá tica del derecho: ¿en qué se diferencia el derecho de las ó rdenes respaldadas por amenazas y que relació n existe entre ambas?, ¿en qué se diferencia la obligació n jurídica de la obligació n moral, y qué relació n tiene con ella? Y ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestió n de reglas? 

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¿EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS, Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS? Hart se pregunta hasta qué punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudació n. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudació n para ser remitida a la casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Ademá s, la ley criminal, a la cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de ó rganos superiores de creació n y aplicació n. Ademá s, las normas suponen un punto de vista interno, segú n el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y ordenes respaldas por amenazas. ¿EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACION JURIDICA DE LA OBLIGACION MORAL Y QUE REELACION TIENE CON ELLA? Refiriéndonos al punto anterior, el termino obligació n está referido no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, má s drá stico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados entre sí. Hart propone establecer una conexió n entre el derecho y la moral, pero también destaca una diferencia conceptual por cuando actú an en diferentes planos. En primero termino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son má s inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En el á mbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presió n es distinta, en la moral, las sanciones no

revisten en carácter de determinació n y determinació n en cuanto al ó rgano de aplicació n, como si se da en la sanció n jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensuales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presió n social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusió n de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducció n de normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del derecho natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que él denomina como “verdades elementales acerca de los seres humanos”: 1. Vulnerabilidad humana 2. Igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboració n) 3. Altruismo limitado (no somos á ngeles, tampoco demonios) 4. Nuestros recursos, comprensió n y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural. 

¿QUÉ SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS? Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los há bitos por la circunstancia de que toda desviació n a una regla social implica críticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien está sujeto a ella debe cumplir con cierto está ndar que le es exigido. Ahora bien, ¿qué tipo de reglas sociales integran el derecho? Hart acude al ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de precisió n a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de las reglas existentes) y reglas de adjudicació n (adjudican competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.

3. La controversia entre el derecho natural y el derecho positivo. Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislació n. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por su sola razó n o por revelació n divina. CORREAS distingue como iusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como ú nico regulador jurídico. El derecho natural resultaría un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histó rico. Es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creació n y aplicació n, y que de hecho es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un

aná lisis de la perspectiva histó rica, es posible observar que no ha existido una ú nica corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un ú nico derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmoló gica, teoló gica, racional y axioló gica.  COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosó ficos de la antigü edad griega. Los griegos consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Plató n contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristó teles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristó teles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Ademá s, a él no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristó teles se refiere a lo natural, lo hace en relació n a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo.  TEOLOGICA: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la patrística y la escolá stica. Patrística: Representada por San Agustín. El orden teoló gico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la ú ltima razó n de lo bueno y de lo justo. Escolá stica: Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de ordenació n, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo segú n la voluntad y sabiduría de Dios. No es cognoscible por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participació n de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.  RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeció n religiosa. Grocio da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religió n, haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aú n ante la hipó tesis de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a través de la razó n de dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razó n natural y social; una a posteriori, cuando determina a través de la experiencia que algo es justo o injusto. Este ú ltimo conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislació n externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislació n externa no obligan enteramente y no serían leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho pú blico y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza.  AXIOLOGICA: (valoració n). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las

valoraciones. La ciencia cultural está estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para él, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepció n objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorizació n, una primacía axioló gica del derecho natural sobre el derecho positivo. La constitución del positivismo jurídico. En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosó ficas a partir del siglo XIX: 

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POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reacció n contra los excesos por el idealismo postkantiano. Parte de la base de que el ú nico método posible para el conocimiento es el de la observació n de los fenó menos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, esta corriente se opone a la bú squeda de un derecho natural. ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histó rica. No reconoce otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad. CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en sí misma, sino solo sus manifestaciones. Deducir las normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es imposible. EMPIRISMO INGLES: Para él, no existía otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de “derecho”. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus sú bditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislació n, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de acció n, pues entiende que es toda expresió n de voluntad apoyada por el soberano. HANS KELSEN: Representante má s destacado. Considera que el ú nico derecho existente es el derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurídico, esta fuera del orden jurídico. La perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodoló gico. Parte de una doble purificació n metó dica que le permite distinguir en primer término a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distinció n utiliza los juicios del “ser” para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del “deber ser”. La segunda purificació n es axioló gica, la diferencia entre el derecho y las demá s disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a valores, es neutro al valor.

La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinió n kelseniana, toda teoría del derecho natural es utó pica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el ú nico objeto del derecho es la norma jurídica positiva, siendo totalmente ajena a la problemá tica jurídica la motivació n o fundamentació n valorativa de la misma.

4. Algunas concepciones actuales: las tesis de integració n y las posiciones no naturalistas. No siempre existió una visió n tan antitética de la realidad jurídica entre ambas concepciones. Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. Verdross, desarrollo una tesis de integració n. Sostiene que toda la justificació n occidental, desde un principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del derecho. El derecho se halló siempre en la convicció n del pueblo. Respecto de la ley jurídica natural, que, si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes iusnaturales pueden ser vá lidas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo histó rico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura. De allí, que la ley jurídica natural deba asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho natural secundario). La ley jurídica natural, no puede carecer de la decisió n del derecho positivo, constituyen una unidad. Es funció n del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones histó ricas. Verdross critica el positivismo jurídico kelseniano. Dice ¿con que cará cter resultan obligatorias las manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres? Para dar respuesta, Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados individuos y es considera por Kelsen como una hipó tesis fundamental. Sigue la pregunta que ¿Por qué la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurídica ese ordenamiento jurídico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la ú nica forma capaz de garantizar la tranquilidad. Otro autor que ha intentado encontrar solució n a la antinomia iusnaturalismo-positivismo jurídico, es Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace má s que dar respuestas metafísicas al problema, en tanto que la respuesta de la egología, es de carácter ontoló gico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto cultural egoló gico. Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP – F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico, parten de lo que él ha denominado “dualismo ontoló gico proteolítico”; arriba a la conclusió n que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos, surge siempre una característica comú n, que es la de otorgar una primacía absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurídico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico. La solució n de integració n la halla sosteniendo que el objeto derecho está compuesto por una estructura ontoló gica compleja: la norma y la conducta, en relació n inescindible. Critica al positivismo jurídico por no haber podido hallar una solució n a la cuestió n en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integració n. Ejemplo de ello es la denominada “formula

de Radbruch” de Alexy: señ ala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carácter jurídico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta fó rmula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurídico que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coerció n o la fuerza y, por otro lado, la correcció n o justicia.