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• Juan Carlos Alcayaga Araya

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Derecho Penal Parte General I – Profesor Miguel Soto P. Primer Semestre 2002

Apuntes de clases de Guillermo Jiménez; revisión y títulos de Lucas MacClure. Los títulos y espacios entre párrafos han sido colocados para facilitar la comprensión, aunque son mera interpretación de los apuntes y no obra del profesor Miguel Soto. Se incluyen también, entre corchetes, explicaciones, ejemplos o comentarios del profesor dichos más allá de la clase normal (clase normal=dictado).. Estuvieron a cargo del ayudante (y por lo tanto, fuera de la clase del Profesor Soto), explicaciones sobre la teoría del bien jurídico, los principios limitadores del ius puniendi (culpabilidad, proporcionalidad, legalidad), y la determinación de la pena, para las cuales de recomienda: Santiago Mir Puig “Derecho Penal. Parte General” 1998; Claus Roxin “Derecho Penal. Parte General” 1ª Edición en español; y Jean Pierre Matus “Texto y Comentario de Código Penal Chileno” 2002.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL Concepto y función del Derecho Penal Perspectiva descriptiva o sociológica: Derecho Penal como medio de control social formal Medios de control social Descriptivamente o sociológicamente es común en la actualidad señalar que el Derecho penal es un medio de control social. El problema es qué significa eso; control social sirve para designar muchas cosas. Que el Derecho penal sea un medio de control social importa introducirlo en el continuo de la creación de la conformidad social, que es parte integrante de todo nuestro proceso de formación y educación. Dentro de los medios de control social suelen distinguirse medios informales, cuya función prioritaria no es la formación de la conformidad social o la creación de pautas de conducta (colegio, familia, medios de comunicación, etc), y los medios de control formales, que son los que tienen como objetivo el control social y se desenvuelven en forma mucho más normativizada, son deontológicos. En los últimos se incorpora gran parte del Derecho y fundamentalmente el Derecho penal. El Derecho penal es el medio de control formal por excelencia, que además puede ser caracterizado como un medio de control social reactivo, pues actúa frente a una realidad social preexistente; también se dice que cumple una función activa, como medio de disuasión previa a la comisión de un delito (por ej., en Chile cuando se aumentó la pena cambiando la tipificación, de hurto a robo, de la sustracción de cables telefónicos., telegráficos y eléctricos se sostuvo que así se evitaba la sustracción) La lógica contrapartida del Derecho penal es la conducta desviada. El delito no es sino una modalidad de conducta desviada, y por ende comparte con su modalidad de conducta desviada su carácter contingente. No es nomológico, sino normológico. No hay delitos naturales, siempre hay conductas desviadas en función de un deber ser. En definitiva, hay un problema de standardización de comportamientos en sociedades complejas, donde las interrelaciones se definen por su complejidad. Las soluciones normativas (sociales o jurídicas) disminuyen el riesgo al estandarizar el comportamiento. Esto permite mantener los niveles de riesgo en marcos aceptables (al conocer la respuesta social ante un fenómeno social determinado). Este análisis que lleva a definir al Derecho penal como medio de control social pretende ser una descripción de fenómenos sociales y por lo tanto se mueve en círculos hermenéuticos (siempre hay presupuestos de descripción y valoraciones). Criminalización En el ámbito de control social formal que constituye el Derecho penal se habla de que su función es el proceso de criminalización: aquel sistema que en concreto y en abstracto define determinados comportamientos desviados como criminales. El estigma de lo criminal no es un fenómeno natural sino de interacción social. Se distingue entre criminalización primaria y secundaria. 1

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Criminalización primaria es la que llevan a cabo los órganos legislativos al seleccionar y describir en la ley determinados comportamientos como constitutivos de delito. Se criminaliza, entonces, un determinado comportamiento. Esta criminalización plasma una decisión de política criminal, al hacer una valorización del comportamiento. Esta decisión debería ser instrumental, es decir, debería tener una pretensión de eficacia real al interior de la sociedad. Contemporáneamente, sin embargo, se asiste cada vez más a un proceso de legislación puramente simbólica: se crean tipos penales que no se aplican y no hay medios para aplicar, para hacer una declaración de política criminal (por ej. en la protección del medioambiente, delitos de la ley de energía nuclear). Este simbolismo se acerca a lo ideológico, en el sentido de ocultamiento de la realidad, dándose soluciones puramente aparentes. Criminalización secundaria es aquella que llevan a cabo las distintas agencias que intervienen en el control penal. Típicamente la agencia policial, la judicial, y la penitenciaria o carcelaria. Distintos niveles de análisis: deber ser ideal, ser normativo y ser del sistema penal Estos dos ámbitos de criminalización pueden ser analizados y criticados en a lo menos tres niveles teóricos diversos. De un lado, puede analizarse cómo debería ser el sistema penal desde la perspectiva de los principios; el deber ser ideal de un sistema penal en un contexto determinado (por ej., en el Estado liberal de Derecho, en el Estado democrático de Derecho, etc.) Por otro lado, puede analizarse el ser normativo del sistema penal. Cómo está estructurado el sistema en el programa de la norma. Se analiza el ser del deber que representa la norma. Acá se debe analizar qué es lo que integra el sistema normativo. En tercer lugar, se puede analizar cómo funciona en un momento y país dado el sistema penal. Este es el problema sociológico del sistema penal que es. Análisis que padece de todos los problemas de este tipo de perspectiva: el problema de los prejuicios con que uno mira la realidad, que se conoce como el círculo hermenéutico de la investigación científica. Hay una cierta segmentación previa del universo a investigar. En los análisis que conforman el estudio del Derecho penal estos tres niveles aparecen confundidos, entrelazados, sin distinguir mucho cuál es el plano desde el cual se está haciendo el análisis. Esto se manifiesta por ejemplo, en la teoría de bien jurídico protegido, en donde es difícil distinguir el bien jurídico que es del que debería ser. En el ámbito normativo el análisis dogmático es un verdadero metalenguaje en el cual confluyen consideraciones político criminales y criminológicas. Desde fines de los ´60 hasta comienzos de los ´90 la crítica al sistema de control penal fue muy intensa, pero estaba centrada sobretodo en la criminalización secundaria y muy marginalmente en la criminalización primaria. Tenemos una sociología criminal bastante desarrollada, pero no una teoría de la legislación penal (de su confección y negociación). En el ámbito de la criminología secundaria probablemente lo que haya sido dejado más de lado (el lugar más oscuro) es el ámbito penitenciario. En Chile hay 55 facultades de Derecho y ninguna imparte Derecho penitenciario. El ámbito penitenciario no es una preocupación, y es resuelto administrativamente por la gendarmería. La ejecución penal en Chile la decide gendarmería sin control jurisdiccional, no hay tribunales penitenciarios, aún cuando estén en juego derechos fundamentales de las personas. Así, el control de la ejecución penitenciaria está dado a la buena voluntad de gendarmería, no hay control sobre ella. El único control es por vía de recurso de protección, una vía inadecuada para el control penitenciario. La penitenciaría juega entre el premio y el castigo, y esto debería tener supervisión judicial, con mayor razón el castigo. Además, saltándose todas las garantías penales, el reglamento penitenciario está regido por un decreto del Ministerio de Justicia y no por ley. Todo lo penal debería ser reglado por ley. 2

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Perspectiva normativa Desde una perspectiva normativa desde Von Liszt, y aún antes desde Birnbaum en adelante, suele o se encuentra definido el Derecho penal y su función en consideración a la noción de bienes jurídicos. El Derecho penal es un medio para la protección de bienes jurídicos. Se deben proteger los bienes jurídicos más importantes de las formas más insoportables de agresión. Los bienes jurídicos son el objeto de protección del Derecho penal. De los ´90 en adelante, desde una perspectiva sistémica muy influida por el sociólogo del Derecho Niklas Luhmann, se ha sostenido que la función del Derecho penal sería mantener, confirmar, ratificar la identidad normativa de la sociedad, mantener la vigencia de la norma y confirmarla. En una sociedad compleja lo que el sistema jurídico hace es reducir esa complejidad haciendo calculables las respuestas, estandarizando las relaciones sociales. La vigencia de las normas, y en particular las jurídico-penales, está en función o debe establecerse desde su carácter contra fáctico, esto es, no desde su efectivo cumplimiento en la realidad. En lugar de ello hay que atender a los mecanismos de atribución de la discrepancia. La declaración de procedencia de la pena atribuye, pone por cuenta del autor la discrepancia, y en esa medida mantiene la vigencia de la norma, con una función prospectiva y no meramente reactiva. La norma dice “no matarás”. La comisión de un homicidio pone en entredicho la vigencia de la norma “no matarás”, así como a toda una configuración del mundo que se apoya en esa norma; la conducta homicida es el reflejo de una concepción distinta del mundo, un universo normativo diverso. Frente a ello, la pena ratifica la vigencia de la norma al hacer correr por cuenta del que infringió la norma la discrepancia entre norma y conducta. La declaración de procedencia de la pena ratifica que lo establecido como delito era delito. [La ratificación de expectativas normativas es característica de todo el Derecho, pero es más fuerte e intensa en el Derecho penal]. Desde esta perspectiva se le critica a la teoría clásica centrada en bienes jurídicos de una parte, su inutilidad, pues el Derecho penal opera por definición después del delito, es decir, tras la lesión de los bienes jurídicos, y de la otra, su falta de verosimilitud, pues no es cierto que el Derecho penal proteja siempre bienes jurídicos (hay muchos tipos penales que no protegen bienes jurídicos, sino que puras expectativas simbólicas). Esta controversia sigue actualmente e incide en la concepción que se tenga de la norma jurídico penal y en el concepto de injusto que se maneje. Si el Derecho penal protege bienes jurídicos, la norma penal es de valoración que desvalora con la pena una modalidad de lesión a un bien jurídico. Si el Derecho penal protege expectativas, la norma es norma de determinación que procura ser un mandato de acción. Si el Derecho penal protege bienes jurídicos el contenido del injusto estará dado por la lesión del bien jurídico o su objetiva puesta en peligro. Si protege expectativas, por la voluntad de acción exteriorizada contraria a esas expectativas. En principio, el presupuesto liberal del Derecho penal es reducir el ámbito de su injerencia en la intimidad de sus ciudadanos; lo que se compadece mejor con su carácter reactivo a la actuación ya realizada y a sus consecuencias. [Un Derecho penal centrado en la protección de bienes jurídicos no puede sancionar una tentativa completamente inidónea (por ej., disparar con una pistola descargada sin que se sepa), porque no pone en peligro el bien jurídico]

Dogmática penal, política criminal y criminología

La criminalidad es el resultado del proceso de criminalización. En el estudio del sistema de control penal convergen disciplinas que analizan la criminalización y la criminalidad en distintos niveles y perspectivas. Se podría aludir al problema político filosófico de cómo debería ser el control penal; solapado al anterior, con círculos convergentes, está el problema normativo de cómo aparece en el programa de la 3

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norma que debería ser el sistema de control penal, y un tercer problema es cómo opera el sistema de control penal en un lugar concreto. Es injustificable la disociación entre el ser y el deber ser de la norma si el ser es el que justifica la apelación al Derecho penal. Estos planos de análisis (lo que debería ser, lo que debe ser en el programa de la norma y lo que es en la realidad) son distintos. En el discurso penal ellos se confunden, y esto es habitual en el análisis dogmático penal. A principios del siglo XX surge la idea de las ciencias penales. Uno de los padres del Derecho penal moderno, Franz Von Liszt (discípulo de Ihering), creó la revista de ciencias penales totales, que abarcó los distintos planos de análisis del Derecho penal. De los diferentes planos de análisis se ocupan diversas disciplinas: 1. Dogmática jurídica o jurisprudencia, cuyo objetivo es la sistematización del universo normativo, crear el sistema a través de las normas. 2. Criminología, que históricamente surge para estudiar la criminalidad como fenómeno fáctico, el hecho del crimen ( y a los criminales). 3. Política criminal, que se ocupa de las estrategias para reaccionar frente al fenómeno de la criminalidad, lo que excede por mucho la persecución punitiva, que es sólo una herramienta de la política criminal. Política Criminal Es complejo deslindar el ámbito de cada una de estas disciplinas. En Chile incluso la política social se justifica por la política criminal (por ej., se construyen centros deportivos para combatir a la delincuencia y no para la recreación de los ciudadanos). En Chile no hay un órgano inequívocamente preocupado de la política criminal (las policías dependen de distintos ministerios, Ministerio Público autónomo, etc). En política criminal es importante preguntarse por la asignación eficiente de los recursos y la legitimidad de los medios de control. Todo país tiene política criminal, pero no todo país tiene política criminal racional. Por otra parte, pueden haber muchas estrategias de política criminal compatibles con el Estado democrático de Derecho según la extensión de ellas. Es distinto hablar de la política criminal que debe ser en un Estado determinado (según un Estado liberal, un Estado absoluto, etc) y de la política criminal que efectivamente es. La última depende de muchos factores y requiere un análisis crítico, en particular de la labor policial. Y aquí hay una ideología que está primando, que se evidencia por ejemplo en lo que pasa cuando hay rehenes: no se negocia, sino que se considera un éxito soltar a los rehenes matando a los secuestradores. Hay que analizar el tema de los recursos. La labor de prevención criminal la realiza la policía (disuade ver policías por las calles). El mismo tipo de análisis se puede hacer con las agencias judicial y penitenciaria. En general entre los profesionales de gendarmería se da una visión muy crítica, producto del encierro total. Por otra lado, la privatización de cárceles es una tendencia internacional. Hay incluso cárceles fábricas: se instala una fábrica que usa la mano de obra de los presos (lo cual se parece a la esclavitud). El tema de la política criminal hay que analizarlo profundamente. Sin investigación empírica acerca de lo que está sucediendo no se puede tener una apreciación de lo que es la política criminal. Criminología Junto a la política criminal integra la ciencia total del Derecho penal la criminología, es decir, el estudio de la criminalidad. Paradigma etiológico En su nacimiento, en el marco del positivismo científico, la criminología surge como el estudio de la criminalidad y sus causas, lo que hoy se denomina paradigma etiológico. 4

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Se trataban de establecer las causas de la criminalidad (búsqueda de explicaciones causales). Sus representantes más significativos son Enrico Ferri (sociólogo), Lombroso (médico) y Garofalo (jurista) de la escuela positivista italiana. Lombroso desarrolló la teoría del delincuente nato. Señalaba las características que identificaban a los delincuentes, que estaban relacionadas con la forma del cráneo y a la fisiología en general. El delincuente tiene rasgos que corresponden a estadios anteriores al desarrollo humano. Lombroso trata de encontrar al delincuente nato en causas biológicas (frenológicas y fisiológicas). El delito en estas teorías no está fuera de la ley de causalidad. El delincuente sería un ser humano no evolucionado. Estos estudios no tuvieron resultados en su aplicación. Por eso posteriormente cambió su teoría hacia la idea del epiléptico larvado. Hoy las tesis de determinación biológica más refinadas siguen vigentes. Se han estudiado los cariotipos (los cromosomas sexuales) de los delincuentes. Estos tipos de criminología suponen asumir que el delincuente es distinto al ser humano, conforman un grupo especial. Probablemente la forma más desarrollada de esta criminología es la siquiátrica. En la época de Lombroso se estudiaba el Derecho penal bajo el racionalismo humanista de corte iusnaturalista racionalista, y en respuesta a aquello Lombroso aplica el positivismo científico. En el mundo dominado por el positivismo científico se pensaba que la explicación de lo humano se podía encontrar bajo la ley de la causalidad. De ahí que las causas era lo que se buscaba en el fenómeno de la criminalidad. Ferri fue el primero en proponer el fenómeno criminal como determinado por el contexto socio-económico. Es decir, sería un problema del ser, pero del ser social. La criminalidad está determinada por carencias socio-económicas. Los sujetos del sector más pobre serían más probablemente delincuentes. De este modo, como reacción contra la criminalidad el Estado debía asegurar a las personas no tener carencias. De Ferri nace toda la criminología de base sociológica. Rafael Garofalo sintetiza y le da nociones jurídicas a las ideas de Ferri y Lombroso: la pena tiene fines de profilaxis social. En forma paralela, en Francia, Tardé propuso una criminología de base climatológica. Pensaba que la criminalidad tenía que ver con las estaciones de la naturaleza. En la primavera aumentaban los delitos sexuales, en invierno los suicidios y los delitos contra la propiedad, y en verano los delitos violentos. Posteriormente los intentos de explicar los delitos desde un paradigma etiológico pusieron el acento en lo biológico, fisiológico, siquiátrico o en lo sociológico. Hay muchos estudios al respecto con asociaciones de todo tipo. El gran problema del paradigma etiológico era la definición de su objeto de estudio. Se centraba en la criminalidad que es, pero al hacer eso acepta lo que el sistema social determina como criminalidad. Se aleja de la preocupación de por qué el sistema social seleccionó a esos delincuentes. Se preocupa sólo del producto. Se pierde de vista el fenómeno de la criminalización. Por lo tanto, tiene más allá de lo aceptable un prejuicio respecto de su objeto de estudio. Reacción al paradigma etiológico y posteriores desarrollos. Frente a ese paradigma, la primera en reaccionar fue la criminología de corte sociológico. A principio del siglo XX la escuela de Chicago hizo un estudio acerca de las condiciones sociales de la comunidad y cómo esto influía en la criminalidad. Se dieron cuenta de que cambiando el tipo social de la comunidad, los índices de criminalidad permanecían similares. Los barrios tienen un índice de criminalidad independiente de sus habitantes.

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De ahí van surgiendo pensamientos más complejos. Así, aparecen estudios que abordan la delincuencia adolescente y las relaciones con los padres. Hacia 1940 se pretendió que los hijos de padres ambivalentes tienen tendencias a la criminalidad. Fue surgiendo el llamado paradigma del control, es decir la teoría de que el Derecho penal es un medio de control social. El Derecho penal permite la convivencia social, mantiene la uniformidad dentro de la sociedad. Sutherland propone la teoría de la asociación diferencial. Explica la criminalidad a través de la existencia de subculturas dentro de la sociedad. Eso a partir de la idea de control social que pretende uniformar la sociedad. Sutterland describe el surgimiento de la criminalidad de “cuello blanco” (es decir, de la criminalidad en sectores altos de la sociedad) a través de la idea de asociaciones diferenciales. La criminalidad no es un problema del ser, sino que de la asociación social en donde se va teniendo un adiestramiento valórico. A fines de los ´60 y principios de los ´70 va surgiendo el paradigma crítico: criminología crítica o alternativa. Lo relevante no es la criminalidad, sino que el fenómeno de criminalización. El Derecho penal es un medio de control social de los grupos sociales más poderosos para mantener sus privilegios. Los mecanismos de control funcionan a favor de los más poderosos de la sociedad. Se descubrió por la criminología crítica una selectividad del sistema de control manejada por los grupos de mayor poder. Esta tendencia desaparece a principios de los ´90 desplazada por la criminología realista que se da cuenta de que existe el fenómeno de criminalidad también dentro de los sectores más pobres. Los delitos no se producen sólo contra los grupos de mayor poder, sino que también dentro del mismo grupo social al que se pertenece Hoy en día el paradigma más importante es el del control social (criminología más conceptual), pero con resurgimiento de la criminología clínica (más apegada a la realidad). También existe criminología sectorial, como la criminología feminista. Victimología También podría incluirse dentro de las ciencias penales la victimología, cuyo grado de independencia es discutible en su sentido tradicional (investigación de las víctima y el proceso de victimización) pues se acerca mucho a la criminología, sobretodo a la clínica. De lo que se trata es de abordar el fenómeno delictual desde la víctima. De definir el control social desde la víctima y no del autor, con un riesgo cierto de caer en una victimología etiológica, con el componente legitimador que trae aparejado, además del reduccionismo que ello importa. Las investigaciones sobre efectividad del sistema penal (cifra negra) se construyen más desde las víctimas que desde los autores. Es complejo el número de factores que influyen en lo victimológico. Renacimiento de la víctima y sus críticas En el marco de la crítica de los ´70 y ´80 al sistema penal en el ámbito procesal penal, por influencia anglosajona y de percepciones no normativas, se postuló un renacimiento de la víctima. Hubo una edad de oro de la víctima en el medioevo. El sistema penal tenía como centro a la víctima. Antes, en Grecia y en la Roma republicana, regía el principio de que no hay proceso sin actor (que es la victima), no había persecución penal pública (había derecho exclusivo de la víctima sobre el conflicto). Paralelo al decaimiento del poder central en el marco de los Derechos germánicos esto se intensifica. Al principio de la Edad Media la víctima era dueña del conflicto. Funcionalmente el surgimiento del Estado moderno a partir del Estado absoluto lleva a la estatización del conflicto. No hay un conflicto entre ciudadanos, sino que con el soberano. Esto se mantiene al surgir el Estado liberal. Frente a la crítica de los ´70 y ´80 en el ámbito procesal penal se postula el reconocimiento de la víctima como sujeto del proceso y luego como sujeto del conflicto. 6

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Este redescubrimiento de la víctima se traduce en las soluciones conciliatorias al interior del proceso penal. Su manifiesto más importante es el artículo de Niels Christi “Los conflictos como pertenencia”. De este modo, se hacen explícitos los modelos de negociación al hacerlos normativos (por ej. en delitos de estafa en donde se busca más una retribución que una pena). En el NCPP se reconocen formas de negociación como vías alternativas de solución del conflicto Sin embargo la solución no es fácil, pues es una vuelta a la privatización del proceso penal (como en el medioevo). El sistema penal moderno surge contra esa tendencia con la idea central de colectividad y la protección de víctimas futuras más allá de la del caso concreto. Que la acción penal se utilice como elemento de chantaje, extorsión o venganza no significa que el proceso penal deba ser eso. Hay un rango en que es conflictivo asumir soluciones victimológicas para efectos preventivos. Para el autor potencial la aceptación de la conciliación puede convertir el delito en una contingencia del juego ( a lo más el delincuente tendrá que devolver el bien, en el caso del robo, por lo que no hay efectividad de la prevención). La víctima tiene derecho a la reparación, pero el poder de coacción estatal va más allá (hay un interés estatal). De otra forma, el proceso penal se convierte en un instrumento de venganza y no tiene efectividad en la prevención, pues no hay nada extra que pueda sufrir el delincuente. Las víctimas no son dueñas del proceso penal, es el Estado quien tiene que confirmar su identidad a través del proceso penal (aunque las víctimas pueden buscar reparación en el proceso penal). La decisión de la persecución penal y su contenido no debe ser definido por la víctima. Victimodogmática Otro ámbito de la victimología es su polémica incidencia en lo propiamente dogmático, la llamada victimodogmática. Problema muy antiguo es establecer en qué medida el injusto es de competencia del autor o de la víctima. Se alude a las obligaciones de autoprotección que debe tener la víctima. La pregunta de la victimodogmática es:¿Es atribuible el hecho ilícito a la víctima? En el ámbito penal patrimonial hasta qué punto se daba dar protección a quien no cuida de sí mismo, en que medida el Derecho protege a los imbéciles o los tontos. Además hay que considerar hasta que punto hay deberes de decir la verdad en estos casos. Por ejemplo, si se vende el cerro San Cristóbal ¿a quien se le imputa el delito? ¿al vendedor o al comprador? Otro punto importante de tener en cuenta es la existencia de delitos sin víctimas. Por ejemplo, las faltas por consumo de drogas. Son delitos en donde es difícil discernir el perjudicado, el titular del derecho lesionado. Este tipo de delitos sin víctima pone en entredicho a la Victimología y al Derecho penal. Si la víctima es un factor en el delito, no deberían haber delitos sin víctimas, o ésta no tiene la relevancia que se dice. Hay otros ámbitos en que la reflexión victimológica lleva a considerar en concreto y en abstracto la exclusión de la pena. En abstracto, se propone por ejemplo la despenalización del hurto en supermercado. El supermercado es una víctima propiciatoria del delito (en cuanto exhibe su mercadería), el supermercado tiene seguro sobre las pérdidas y éstas están calculadas en los precios ofrecidos, por lo tanto la pregunta es por qué utilizar recursos públicos en la protección del supermercado y además crear más conductas delictivas. En concreto, las soluciones conciliatorias del conflicto penal son casos en que la necesidad de la pena se condiciona a la posición de la víctima. Habrá pena en la medida en que la víctima requiera la pena. Criminalísticamente, no cabe duda de que de la víctima depende que los delitos se conozcan y el sistema funcione. De la víctima depende la persecución. Lo que es discutible es el papel que le toca a la víctima luego de la denuncia, cuando ya se ha iniciado la persecución. 7

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Dogmática y relaciones entre las ciencias penales La interrelación entre las distintas ciencias penales es problemática. El problema como tal es propio del Estado liberal. Ahí aparece claramente la diferencia entre poder y sociedad. En el Estado absoluto el poder era del rey. En el Estado liberal el poder es de la voluntad soberana, es decir, es de todos. El medio de expresión de la voluntad soberana en los Estado liberales es la ley, lo que le da autonomía, genera un universo del Derecho que es. El Derecho positivo vigente adquiere una propia identidad. Tiene programada una voluntad política que está contenida en esa ley. Eso legitima tener como objeto de estudio ese ordenamiento jurídico. Escuela moderna del Derecho penal (fines del siglo XIX e inicios del XX) El objeto de estudio de la dogmática en ese contexto es el Derecho que es, el Derecho positivo vigente, su estudio y sistematización. El objetivo es la elaboración de un sistema, que comprenda sólo la legislación vigente y las decisiones políticas que en ellas se contienen. La creación del sistema da calculabilidad, predictibilidad a las decisiones jurídicas, es decir, da seguridad jurídica, y en esa medida igualdad (por ende justicia en el sentido de igualdad). Se dice además que el sistema hace más fácil la comprensión del material jurídico. Así, el sistema tiene una función metodológica para el aprendizaje, enseñanza y crítica del Derecho. De este modo, el objetivo de la dogmática es introducir las normas al sistema e interpretarlas. Si el dogmático no sistematiza conscientemente, de todas maneras habrá algún grado de sistematicidad dado por el uso del lenguaje (por ejemplo en el positivismo exegético), pero puede llevar a la arbitrariedad. El sistema es la legislación positiva. Paralelo a él hay otras cosas. Está la realidad, el mundo del hombre, que a su vez tiene dos vertientes: lo natural y lo social. Hacia 1880 con el Tratado de Derecho penal de Von Liszt el mundo se percibía en términos naturalísticos, a través del positivismo científico (la realidad estaba condicionada por la verificación empírica). El ámbito del mundo de la naturaleza para la dogmática es preexistente, es un dato que se presupone. Para el jurista los datos son externos, se le imponen, él presupone el ser, asume el ser que existe. Allí operan las ciencias de la naturaleza. En lo penal este es el ámbito de la criminología. Ella es la que tiene como objetivo el estudio empírico de la criminalidad, los crímenes y los criminales que son. Un poco más adelante aquí entra la sociología criminal. El mundo era interpretado bajo el positivismo científico, cuya base era la ley de la causalidad y ocupa como método la verificación empírica. Un segundo mundo (después de la realidad) es el de las normas, el mundo dogmático. Su ser es el Derecho positivo vigente. Antes de esto la discusión era filosófico-jurídica. En tercer lugar están los fenómenos del poder, que es el ámbito de la política como ejercicio del poder. A este ámbito es ajeno el jurista. La ley es un medio de expresión de la política, pero a la vez es un límite a ella. En este sentido, Von Liszt pudo decir que el Derecho penal, positivo y vigente es la “carta magna” del delincuente. Los delincuentes sólo están sujetos a la política criminal que permite la ley (por ejemplo, la irretroactividad de la ley penal). Las medidas sancionadas sólo pueden aplicarse en la medida que la ley lo señala. La ley es la barrera que protege al delincuente de las necesidades de la política criminal. En este modelo las relaciones entre estos tres ámbitos son negativas: se excluyen mutuamente, no interactúan. Este es el esquema que existía en el surgimiento de la dogmática. La relación entre dogmática penal, criminología y política criminal a que estábamos aludiendo es la propuesta a fines del s. XIX y principios del s. XX por la escuela moderna 8

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del Derecho penal. Y es en términos contextuales una proposición moderada. Así por ejemplo en Italia en paralelo se desarrollaba el positivismo criminológico (al que nos referimos antes) y como reacción a éste, escuelas como la escuela técnico-jurídica de Arturo Romo quien en su famoso discurso de apertura del año académico de 1911 en la U. De Sasari se refirió al problema del método en las ciencias del Derecho penal reivindicando el más desatado positivismo jurídico. En Francia, entre tanto, la discusión dogmática se mantenía a nivel exegético, mientras que la discusión político criminal y criminológica era dominada por la denominada “Defensa Social” de cuño positivista a lo Comte. En España, el positivismo en una versión algo tergiversada se reflejó en el “Krausismo” cuyo mayor representante en nuestro ámbito es el catedrático salamantino Pedro Dorado Montero (positivismo humanista) cuya principal obra se llama “El Derecho protector de los criminales” (para no poner el acento en lo sancionatorio sino en la rehabilitación). Von Liszt logró internacionalizar sus ideas a través de su seminario al que concurrían los más importantes especialistas europeos, y que dio lugar a la Asociación internacional de Derecho penal. En Argentina el positivismo criminológico hizo una fuerte entrada, de hecho entre las fuentes destacadas del código penal argentino de 1921, están los aportes del positivismo criminológico. Luis Jiménez de Asúa estudió en el seminario de Von Liszt y junto a J. De Saldaña tradujo el Tratado de Von Liszt e introdujo el método dogmático jurídico a los países hispano parlantes. Así se extiende la dogmática por América Latina. El siguiente parámetro de definición de estas relaciones se da en la Alemania de 1920. Particularmente en el marco de la República de Weimar, y corresponde por un lado, a la recepción del neokantismo, y por el otro, a la elaboración dogmática del irracionalismo nacional-socialista. Neokantismo (1920) Los neokantianos separándose parcialmente del positivismo naturalista (empirista) distinguen dos clases de ciencias: ciencias de la naturaleza, donde el método es la verificación empírica, y ciencias del espíritu o de la cultura, donde el método es comprensivo. En general, el hombre no reconoce directamente la realidad, sino que observa la realidad a través del prisma del valor para darle significado. El objeto de conocimiento se forma en el proceso de conocimiento. Desde esta perspectiva se reivindica el relativismo axiológico (los valores varían de acuerdo al momento histórico) y el subjetivismo epistemológico. Aplicado a lo que ahora nos ocupa, esto diluye significativamente la separación entre estos tres mundos. La realidad (el mundo exterior) sigue definiéndose desde el positivismo naturalista, pero es aprehendido a través del valor. La ley es una decisión política de reglamentación del mundo que se hace desde el valor y sólo puede entenderse desde el valor. Así, se vuelve más permeable la relación entre los tres mundos. Surgen ideas como las de bien jurídico, la de adecuación social, la de antijuridicidad material (hay una lesión del valor que da sentido a la norma), la no exigibilidad de la conducta, etc. Ejemplo de este ideal neokantiano es la idea del bien jurídico que es el que le da sentido a la norma, es el telos de la norma. El sustrato político de estas ideas es el socialismo democrático. El bien jurídico concretiza, materializa, decanta la valoración político criminal y por su intermedio se da contenido de valor al tipo (a la antijuridicidad), es decir, el bien jurídico valor es el prisma desde el que miramos la realidad. De un lado, la realidad que representa la descripción típica que contiene el valor y del otro la realidad de lo acontecido en el mundo. En función de ese valor dotamos a ambas realidades de un significado, en función de esos significados podemos resolver si lo acontecido en el mundo real corresponde con lo descrito en la ley (así, la idea de valor permite cambiar el 9

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sentido natural de las expresiones). Por ejemplo, cónyuges separados pelean, y un día uno mata a otro, caso en el cual no parece razonable hablar de parricidio. Luego, lo injusto no se constituye sólo por la infracción (comportamiento formal, externo), sino que adquiere un contenido material. Para esclarecer estos valores el neokantismo partía del subjetivismo epistemológico y del relativismo axiológico. Los procesos en virtud de los cuales otorgamos sentido a la realidad son individuales y los valores disponibles para ello no son absolutos. En el Estado socialdemócrata esto daba lugar a la “paradoja liberal” (no se puede excluir a los autoritarios en una sociedad liberal). Esto ha dado lugar a una polémica acerca de en qué medida el neokantismo cooperó o al menos no puso barreras a los irracionalismos autoritarios de la primera mitad del siglo XX. La distinción típicamente neokantiana entre ciencias de la cultura en la que el método es el comprensivo y ciencias de la naturaleza donde opera el método empíricoexplicativo, modifica, como lo demuestra el ejemplo del bien jurídico, la relación de Derecho penal, política criminal y criminología. La criminología sigue siendo preponderantemente una disciplina causal-explicativa que explica el mundo del ser, pero la política criminal y la dogmática se entremezclan más que antes. Interpretar, sistematizar es atribuir significado, luego, es asumir valores, luego incorporar la política criminal. Por ejemplo, interpretar el delito de homicidio implica una valoración de la vida. Desde esa perspectiva debe ser matizada la crítica de Welzel en el sentido que el neokantismo no es más que una profundización del causalismo. Es cierto que con la división de ciencias de la naturaleza y del espíritu el neokantismo seguía definiendo el mundo del ser desde perspectivas positivistas naturalistas, pero la relación entre objeto del conocimiento y conocimiento del objeto varía sustancialmente. Para efectos de la ciencias de la cultura, el objeto de conocimiento se construye en el proceso de conocimiento del objeto, y esto por intermediación del valor. Luego, una política criminal, una dogmática penal y una criminología más integrada que en el causalismo. Causalismo y neokantismo: ejemplos

Por ejemplo, desde el positivismo naturalista actuar es poner causas, por eso la acción es el movimiento corporal, exterior, voluntario, perceptible por los sentidos. Este concepto no puede abarcar la omisión. Sólo con el neokantismo resulta inequívoco que la omisión es un concepto del plano normativo. Siempre es predicado de una acción esperada. La omisión es siempre en relación con un comportamiento debido o esperado. La omisión no existe en el mundo del ser, sólo en el deber ser, es una cuestión valorativa (no de las ciencias de la naturaleza). Desde sus presupuestos el causalismo definía la culpabilidad como el vínculo subjetivo entre el sujeto y el hecho (la causación psíquica del hecho). Y ese vínculo subjetivo podía revertir dos formas: dolo o culpa (vínculo subjetivo-el dolo o culpa en la culpabilidad). En el neokantismo se afirmó: el empleado bancario soltero que sustrae dinero para gastarlo o malgastarlo o dilapidarlo, tiene con esa sustracción de dinero la misma relación psicológica que tiene otro empleado padre de familia que sustrae el dinero para brindar atención médica a su hijo enfermo. Sin embargo, ambos no tienen la misma culpabilidad. Así, ella no es el vínculo psicológico. Entonces, el diferencial sólo puede percibirse en la valoración de ese vínculo psicológico vía la noción normativa de exigibilidad: qué es lo exigible a cada sujeto. Qué conducta es exigible en una circunstancia determinada es lo que define la culpabilidad. La culpabilidad pertenece a lo valorativo, a la valoración del vínculo sicológico vía exigencia normativa que corresponde al sujeto. En la valoración del vínculo hay una decisión político criminal. El neokantismo incluyó como parámetro general de ponderación la no exigibilidad de otra conducta. El Derecho en un Estado de Derecho no es para héroes o santos, luego el 10

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parámetro implícito es lo que se pueda exigir a un “ciudadano medio”, concepto que es una construcción normativa (es una idea, no pertenece al ser, sino al deber ser). Irracionalismo totalitario El neokantismo se estrella en un momento con los irracionalismos, cuando el fascismo se vuelve dominante en las potencias centrales europeas. El fascismo reivindica la intuición como método dominante de conocimiento, repudia la segmentación de la realidad del liberalismo burgués. ¿Para qué se segmenta si uno se conecta automáticamente con lo que debe ser? Con la sola intuición se puede valorar, sin necesidad de construcciones racionales. Uno se conecta directamente desde su ser a la realidad. Frente al relativismo axiológico neokantista encontramos el absolutismo valórico del autoritarismo. Frente al subjetivismo epistemológico neokantista, encontramos nuevas formas de comprensión: la intuición que permite conocer y sentir el todo como un mismo proceso. Frente al racionalismo segmentador, el irracionalismo totalizante. El delito no es más un hecho valorado desde la norma, el delito es un síntoma, el síntoma de un traidor, de aquel que no comparte el sentir del pueblo, de aquel que no tiene lealtad con el sano sentido popular. Su manifestación más grosera es la modificación del parágrafo 2º del código penal alemán: “es delito todo lo que atenta contra el sano sentido del pueblo alemán”. Por eso ya no se requiere de conceptos como tipo penal, bien jurídico, exigibilidad, etc. (conceptos liberal burgueses que impiden percibir la totalidad). El más preclaro exponente del sentir alemán es el Fuhrer, luego todo el que sintonicen con él lo hará con el sano sentido, será leal. Dogmáticamente esto se tradujo en un abandono de la idea de sistema. En un retorno al Derecho penal de autor y el Derecho penal de la conducta debida y en una preeminencia de los factores subjetivos. Ahora bien, con la contingencia bélica como contexto y con la subsistencia de la criminalidad tradicional, en el juzgamiento y análisis de esta última siguieron usándose modelos de análisis neokantianos. Estado constitucional de Derecho, Estado de bienestar y sistema de control social El fin de los totalitarismos irracionalistas en las potencias centrales europeas trajo aparejado el paso del Estado liberal de Derecho al Estado constitucional de Derecho. El Estado liberal de Derecho era en definitiva un Estado legal de Derecho, la ley era el vehículo de expresión democrática de aplicación normativa en cuanto plasmaba la voluntad mayoritaria. La constitución tenía una finalidad o función más programática que instrumental. Con el Estado constitucional de Derecho surgen los derechos fundamentales en las declaraciones internacionales y en las constituciones como límite a lo que se puede hacer por mayorías. De ahí el parágrafo de la Ley Fundamental de Bonn que impide a la ley afectar los derechos en su esencia. De allí el surgimiento de los tribunales constitucionales. Antes de la guerra, bajo inspiración kelseniana, habían surgido en Checoslovaquia, Austria y España. Con posterioridad a la guerra se generaliza (Alemania e Italia) y empiezan a surgir también los tribunales europeos de derechos fundamentales. Ello representaba un deseo de certezas, y como se ha puesto de manifiesto en la discusión moderna sobre el tema, algún grado de desconfianza en las instituciones democráticas liberales. [Es muy compleja la relación entre el tribunal constitucional y el parlamento] De otro lado, esas Constituciones eran coherentes con el surgimiento del Estado de bienestar. De hecho la Ley Fundamental de Bonn y siguiéndole la Constitución española de 1978 aluden a la construcción de un Estado democrático y social de Derecho (noción sintética de raigambre neokantiana que corresponde a la ideología social demócrata). Graficando en nuestra materia, la prevención especial no puede dejar de ser una 11

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finalidad de la pena, pues es función estatal reincorporar a la sociedad a quien ha sido condenado. Además estas Constituciones en su sistema de derechos fundamentales son rígidas y normativas. Rígidas, porque el sistema de derechos fundamentales no se puede cambiar por mayoría, y normativas, porque esta debe aplicarse. Estas nociones inciden directamente en el ámbito político en la dictación de leyes que asegurando lo liberal (igualdad formal), realicen lo social (como igualdad material en el ejercicio de los derechos). La criminología recibe en este período la influencia de la criminología anglosajona que al tenor del new deal y de las orientaciones sociales (o socializantes) surgidas de ahí dan lugar a una criminología de raigambre sociológica que comienza a buscar las causas sociales de los delitos (particularmente frente a la criminalidad de los poderosos). A fines de la década de los ´30 Donald Sutterland había hecho sus investigaciones sobre el criminal de cuello blanco y sobre las asociaciones diferenciales que explican esta criminalidad. Se recepciona la sociología sistémica de Merlov. Surge la noción de control social y de desviación del control social (comportamiento desviado que podía dar un género común para el concepto de delito, el delito es una especie de comportamiento desviado). El delito es una clase de comportamiento desviado frente al que debe reaccionar el sistema de control social, luego el Derecho penal es un medio de control social progresivamente en el contexto de un Estado de bienestar en que la solidaridad o la lealtad con el Estado salvaguarda los derechos de todos. Gráficamente, el tributo le permite al Estado cumplir con sus prestaciones sociales, luego, la evasión del tributo es no querer contribuir a aquellas prestaciones sociales (es un comportamiento desviado que puede ser objeto de control penal). Particularmente a partir de la década de los ´70 va expandiéndose el ámbito de aplicación de la protección penal. Con la incorporación sobre esta base de análisis sociológico de las teorías todavía filo-liberales de labeling aproach, enfoque del etiquetamiento, estigmatización y del interaccionismo simbólico, la criminología se va volviendo más crítica hacia el sistema penal hasta llegar a principios de los ´70 a la amplia difusión de una criminología crítica con muchos elementos neomarxistas. Después de la Segunda Guerra Mundial hay un Estado Constitucional de Derecho y a la vez un Estado social de Derecho. En un primer momento orientado a reconstruir e incentivar la acumulación de riquezas. Una vez satisfechas las necesidades originarias comienzan a surgir nuevos ámbitos de protección penal por decisión legislativa. Paralelamente la criminología desde la sociología incorpora a su objeto de análisis el concepto y el contenido de sistema penal, preocupándose por encima de la criminalidad de la criminalización. Conceptos como el sistema penal, conformidad social, comportamiento desviado, control social tienen un contenido, una raigambre funcionalista (Durkheim, Parsons, Luhmann). En su versión más extrema acogiendo planteamientos como los de Foucalt se va llegando a la criminología crítica. Finalismo: Welzel En dogmática penal la irrupción del finalismo representó la idea de un ámbito, de un espacio ideológico libre y objetivo para la ciencia penal. En ese sentido capaz de producir certezas más allá de todas las valoraciones. El padre del finalismo tomó para ello el ontologismo de Nicolai Hartman, los planteamientos de la fenomenología y la antropología filosófica de Gehlen. Welzel sostiene que la materia tiene una lógica que le es propia. En este sentido, conecta con Aristóteles. La materia per se tiene una lógica interna (no es lo mismo la madera que el mármol, si yo uso mármol para una obra las herramientas a utilizar son distintas, y la obra que se piensa es distinta, lo cual se explica por la lógica de la 12

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materia). Esta lógica de la materia, según sus críticos un iusnaturalismo de tono menor, se aplica a todo, incluso el actuar humano. Luego, el proceso es conocer la lógica de la materia. El método para esto es la fenomenología (observar el fenómeno para conocer su logo). Y como la preocupación del Derecho es el actuar humano, esa lógica la obtiene de la sicología profunda y de la antropología filosófica (que lo es por comparar al hombre con los otros seres vivientes). El antropo tiene conciencia de sí mismo, se auto explica; el antropo conoce el logos del nomos; el hombre conoce la causalidad, la entiende. En el planteamiento de Welzel (“Lo transitorio y lo permanente en el Derecho Penal”) y sus seguidores hay un nuevo objeto de conocimiento inmutable, permanente, universal en las ciencia jurídica. Para él lo que la ciencia del Derecho penal debe estudiar es lo permanente, que no es el cambiante Derecho positivo, ni las precarias valoraciones sociales. Lo permanente son las estructuras lógico-objetivas (o lógico-concretas, o lógicomateriales), lo que la cosa es con independencia de nuestra aproximación epistemológica. Welzel dice, apoyándose en las ciencias de su época (1930), que hay tres estructuras lógico-objetivas vinculantes para el Derecho penal: 1. El carácter final del actuar humano. El hombre a diferencia de los animales no está dominado por la causalidad; él se determina un fin y los medios para hacerlo, por lo que maneja la causalidad. Por ejemplo, se quiere ir a Viña del Mar, y se elige ir en bus, auto, bicicleta, etc. 2. La accesoriedad de la participación. Las acciones tienen dueños, dominadores, propietarios, controladores, y los que no son controladores tienen responsabilidad accesoria al controlador. La conducta es accesoria aunque sea con dolo, porque él no es quien decide si la conducta final se realiza o no. Por ejemplo, si A mata a B con una pistola, C quien entrega la pistola es accesorio, no controla el disparar. 3. El poder actuar de otro modo en la culpabilidad. La culpabilidad se define por la posibilidad que se tiene de haber actuado de una manera diferente de la que actuó. Welzel desde estas tres estructuras construía todo el sistema penal con soluciones a todos los problemas. Discutía con los neocausalistas diciendo que se habían puesto ontologistas, pero donde él ponía el acento en la finalidad, los neocausalistas ponían el acento en la causalidad Dogmática y política criminal Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, mientras se daba esta discusión entre dogmáticos que involucraba la política criminal, el delito seguía creciendo. Después de un primer período en que en Europa occidental se buscaba certeza sobre una base de una ética-cristiana, vino un segundo período en que se recepcionó parte de la teoría sociológica norteamericana, ideas del control social, con el componente crítico que estas tenían. Y en Alemania, España, Portugal, Italia y otros países se propuso hacer una dogmática al servicio de la política criminal (no arte por el arte). El manifiesto fundacional de esto es la obra de Claus Roxin de 1970: “Política criminal y sistema de Derecho penal”. Él sostiene que hay que invertir la relación que había en Von Liszt. La dogmática penal debe estar al servicio de la política criminal (la única forma de legitimarla era esta), ninguna dogmática tiene sentido si no hace aquello. Según Roxin, la teoría de la tipicidad realiza formal y materialmente el principio de la legalidad: describe con más exactitud lo prohibido (formalmente) y no prohíbe sólo por su contraposición con la norma (materialmente). El Estado debe proteger bienes que sean valiosos para sus ciudadanos, luego no se trata de que esté bien descrito, sino que debe corresponder con una valoración de la sociedad. Lo penal tiene que prohibir cosas que tienen sentido en la sociedad. El tipo al darle contenido material a la prohibición explica 13

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que la prohibición no es arbitraria, sino que corresponde con lo que la sociedad quiere ser. No basta con que esté descrita una conducta como prohibida, sino que exista un objeto con contenido. La antijuridicidad para Roxin es el espacio en donde se solucionan los conflictos de principios (propiedad-vida, autodeterminación reproductiva-vida del nasciturus, etc). En la culpabilidad se trata de establecer si la pena era realmente necesaria: podría haber un culpable, pero ser innecesario socialmente aplicar la pena. Para Roxin las finalidades del Derecho penal van más allá que las de la pena: reprimir los delitos y permitir el desarrollo de la persona humana. Sistemas actuales relevantes Dogmática En la actualidad, con conexiones no exactas, no intencionadas, arbitrarias, entre el ámbito anglosajón y el germano, tenemos tres grandes sistemas: 1. El funcionalismo radical de Jakobs, inspirado en la sociología de Niklas Luhmann y en la filosofía de Hegel, donde la función de la norma es auto confirmar la identidad normativa de la sociedad, que debería coincidir con la social, donde los sujetos en interacción comunicacional desempeñan roles y son juzgados por sus roles para mantener la identidad normativa. Se trata de explicar qué hace el Derecho penal, no de criticarlo. Para eso, lo más relevante, lo único relevante, es lo objetivo normativo (lo fáctico es relevante cuando ha sido normativizado), y donde el sujeto, por lo mismo, ocupa un rol secundario. Este sistema puede justificar, en Europa, la expansión del Derecho penal, osea la creación de nuevos delitos para perseguir a los poderosos, en síntesis, delitos de peligro abstracto contra bienes colectivos, y quizás en algunas de sus interpretaciones puede justificar los sistemas de ley y orden, de tolerancia cero, que desde el análisis económico del Derecho se están aplicando en EE.UU. y Latinoamérica. [Los planteamientos de Jakobs pueden explicar también lo contrario] 2. El sistema de Claus Roxin, un social demócrata convencido, luego en esa medida liberal. Para él, la función del Derecho penal es proteger la autorrealización del individuo [lo que antes en Alemania se llamaba dignidad]. Esa autorrealización de la personalidad la consigue el Derecho penal protegiendo al individuo por el Derecho penal y del Derecho penal; osea, de los delitos y de los atentados a sus derechos fundamentales que trae aparejada la represión de ellos realizada por la pena (por ejemplo, ¿puede mi diario de vida ser usado en un proceso contra alguien?). 3. Una tercera posición es la de la Escuela de Frankfurt, y con matices, la de Luigi Ferrallolo. Vuelta al liberalismo. Solo bienes jurídicos personales, nada de bienes jurídicos colectivos. Principalmente delitos de lesión, no de peligro. Pena, el mínimo posible. Derecho penal, el mínimo posible. El Derecho penal no se justifica, hay que disminuirlo. Estos son los criterios de disminución, no hay otros. La crítica es que están dando la espalda a la realidad. La legislación, la comunidad, va hacia otro lado, al otro lado, quiere más Derecho penal. Si el teórico no se ocupa de lo que pasa, es el teórico el que no sirve. Política criminal Respecto a la política criminal, hay tres grandes movimientos: 1. Subsiste un movimiento abolicionista, cada vez más minimizado, pero que aún reivindica, en Inglaterra, Nueva Zelandia, los Países Bajos, Alemania, la abolición del Derecho penal y la búsqueda de formas alternativas de solución del conflicto, que no supongan pena penal. 14

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Hay un núcleo duro para el que aún los abolicionistas aceptan la pena privativa de libertad, pero sometida a las garantías y al esquema de los prisioneros de guerra. Desde ya, entonces, sin estigma (cuando un soldado de un país captura al de otro no le dice que no sea igual; el soldado capturado hace lo mismo que el capturador, y lo que pasa es que ellos no pueden convivir en el territorio en que se encuentran) 2. Ampliación de lo punitivo, un segundo movimiento aboga por más pena y más Derecho penal. En Europa, expansión del Derecho penal para sancionar a los poderosos (conglomerados industriales, etc). En Latinoamérica, para sancionar el rompimiento de ventanas (si alguien rompe la ventana de un auto es irrelevante; no si rompe las ventanas de todos los autos; si se eliminan los vendedores ambulantes se elimina el comerciante grande que está detrás). 3. Minimalismo o Derecho penal de las garantías. El minimalismo tiene dos lugares en donde es fuerte, pero en ellos no se piensa necesariamente lo mismo. Un primer ámbito es la Escuela de Frankfurt: están de acuerdo en la necesidad de un Derecho Penal mínimo, pero tienen gran desacuerdo en el sistema dogmático. Los dos puntos clave en donde la gente de Frankfurt está totalmente de acuerdo son: De una parte, no a los bienes jurídicos colectivos, sólo bienes jurídicos individuales (como la noción de Feurbach), y esto porque son una forma de aumentar, agrandar el ámbito de protección penal; así, un delito ecológico será relevante sólo en cuanto delito contra la salud y la integridad de las personas, los delitos financieros lo serán contra el patrimonio y no contra el orden público económico. De otra parte, no a los delitos de peligro abstracto, por la misma razón: mientras más abstracto el peligro, más protección penal. Debe haber un peligro real y concreto a algo. Esto lo engloban bajo la idea de la vuelta a los principios del viejo Derecho Penal liberal. ¿Por qué? Pues en el viejo Derecho Penal liberal el pacto social, el pacto originario, sólo autorizaba a sancionar lo que hiciéramos externamente en perjuicio de otra persona. Los contra argumentos son: El viejo Derecho Penal liberal nunca se aplicó; y el Estado y la sociedad quiere más legislación penal por lo que no basta la mera crítica a esta necesidad social. Los principios son sobrepasados por la legislación y no solucionan el problema. El principal representante de esta Escuela es Winfred Hassemer (Presidente del Tribunal Constitucional alemán, también filósofo y discípulo de Kauffman). Una segunda Escuela es la de Luigi Ferrajoli en la Universidad de Camenino, Italia. Él es un filósofo del Derecho, que fue juez y que en un libro publicado a fines de los ´80, “Derecho y Razón, límites al garantismo penal”, intenta una síntesis entre la Teoría analítica del Derecho, dogmática penal, Derecho procesal penal y Derecho constitucional; y el resultado de esta síntesis es que el Derecho Penal por lo general crea más problemas de los que soluciona y que por ende sólo es legítimo el recurso al Derecho penal cuando podemos probar que vamos a solucionar más problemas de los que creamos. El minimalismo se diferencia del abolicionismo en que el primero considera que hay un ámbito legítimo para el Derecho Penal. No todo lo penal es ilegítimo, sino que hay comportamientos que verdaderamente merecen una respuesta penal. Hoy en día se está intentando como proyecto de investigación en Bolonia hacer un Código Penal mínimo: sólo serán delitos conductas extremadamente graves. Más allá de su trascendencia teórica y de que no pueda prescindirse de tomar posición a su respecto, el minimalismo es una posición absolutamente minoritaria. Vivimos unos tiempos de expansión del Derecho Penal: más delitos y con penas más altas cada día. Amén de ello, las nuevas tecnologías pueden cambiar 15

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significativamente el cuadro. Desde ya, las pulseras electromagnéticas y los chips subcutáneos permiten imponer una pena sin tener que salir de la casa; también hay sistemas de vigilancia televisiva en la propia casa, se está tratando de invertir el sistema de televisión para vigilar. Y surge todo el tremendo y probablemente insoluble problema de la privatización de las cárceles. [Se identifiquen básicamente tres tipos: la empresa construye recinto y se preocupa de su mantención (modelo francés); la empresa se preocupa también de la comida, salud, etc. (modelo inglés); cárceles fábrica, en las cuales la empresa controla todo, siendo muy parecido eso a la esclavitud (modelo norteamericano).] [Hay cárceles donde el preso está en total soledad y sin poder hacer nada. Dicen que eso es efectivo para quienes han realizado delitos económicos.] El minimalismo tiene también alguna clase de paradoja porque pese a ser un movimiento de origen y vocación que podríamos denominar progresista, en cuanto limitativo del ámbito de represión estatal, de otro lado sus planteamientos en la práctica benefician a los sectores más poderosos de la sociedad. O sea, esta vuelta a los principios del siglo XVIII, a los ideales del racionalismo, es el retorno a la persecución de una criminalidad más bien de las clases más carenciadas de la sociedad (donde no habría problemas de empresas trasnacionales o ecosistemas). El Derecho Penal del riesgo propio de la sociedad del riesgo, expresión del sociólogo alemán Ulrich Beck que ha tenido éxito, incide con mayor energía sobre los sectores más poderosos de la sociedad Por ejemplo, el riesgo de incurrir en monopolio sólo puede ser del Gerente General. Estos son los riesgos del nuevo Derecho Penal. Es un problema complejo sólo si uno distingue como hoy parece que hay que hacer entre contexto de explicación y contexto de justificación (lo que uno explica, y por qué lo explica de esa forma). Visualizable en el contexto de justificación, por las condiciones políticas europeas, al existir en Alemania, Francia, Italia, gobiernos de derecha o populistas de derecha, las fuerzas de oposición de izquierda han debido levantar banderas nuevas de lucha y entre esas banderas está la recuperación de los derechos individuales. Uno podría, pensando muy mal, creer que si estos mismos grupos estuvieran en el poder los partidarios de la expansión serían ellos y los minimalistas los populistas de derecha. Lo que parece existir en uno y otro lado del Atlántico es un realismo desencantado tanto respecto de la existencia misma del fenómeno criminal cuanto respecto de la función que en relación con este fenómeno pueden cumplir las ciencias penales. Delitos nuevos y viejos van a existir siempre y la reacción jurídica a sus efectos es antes un problema político que un problema jurídico. Probablemente ya no sólo es el Derecho Penal lo que esté en crisis, es nuestra concepción de lo jurídico y de la norma jurídica como mandato útil. En la complejidad de la vida social, lo que conlleva su juridificación, es discutible que esa juridificación modifique esa complejidad. La recoge, en la medida que puede la recepciona, pero no la altera. En los países en que la vida humana no es un objeto de gran respeto social va seguir matándose gente diga lo que diga el Derecho. Lo que ocurra depende más de las relaciones sociales que de lo jurídico. [Soto es escéptico respecto al grado en que el Derecho influye en la realidad social. Para Soto quizás corrige cosas en el extremo, pero no cree que el Derecho haga, sea la causa de, que por ejemplo, no se mate. Más bien es al revés. El Derecho refleja la realidad social. Es un metalenguaje cuya autopoiesis influye seguramente poco en la autopoiesis del lenguaje. Cuando habla de esto y de la duda que tiene, Soto piensa principalmente en la pena.]

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TEORÍA DE LA PENA Ahora se verá la determinación de los fines del Derecho Penal y de la pena, que en rigor, no son lo mismo o por lo menos para un importante sector de la doctrina no son lo mismo. Los fines del Derecho Penal comprenden, de una parte, los fines de la pena, esto es, la salvaguarda de los bienes jurídicos fundamentales, o bien, de la identidad normativa de la sociedad, y de otra parte, la salvaguarda de los principios limitadores del ius puniendi. En términos de Roxin, el Derecho Penal protege al ciudadano por y del Derecho Penal. Uno podría sostener también que esa idea o la idea de salvaguardar la identidad normativa de la sociedad comprende también o lleva implícita la noción de salvaguardar los principios limitadores porque éstos son parte de esa identidad normativa. En definitiva, nos toca ver los fines de la pena, el ámbito y el quantum de la pena; porqué y para qué se pena. Lo que en rigor debería ser un problema de la filosofía del 17

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Derecho [y no de unos artesanos que son los penalistas], pero en la práctica suele ser objeto de preocupación más del penalista que del filósofo. De hecho a nivel de filosofía del Derecho sólo se recuerda [por Soto] el libro de Hart “Punibilidad y Punición”, el de Ross “Culpabilidad y Pena” y los del argentino Carlos Santiago Nino (por ejemplo, “Los límites a la responsabilidad Penal”, que es su tesis doctoral de Oxford), que trabajaba en una zona intermedia entre el Derecho Penal y la Filosofía. También se podría considerar la contribución de Rawls: “Dos conceptos de reglas” [publicado en un breviario del Fondo de Cultura Económica]. El resto de la literatura viene en general de penalistas. Entre los libros nuevos está el de Lesch (discípulo de Jakobs) “La función de la pena” y el libro de José Cid “Pena útil o Pena justa”; hay también un libro de Jerónimo Bodegón que se llama “La función del castigo”, pero que sigue muy de cerca a Hart.

Teorías Absolutas y Teorías Relativas

En términos generales se parte de la base de la distinción entre teorías absolutas y teorías relativas de la pena. Teorías absolutas o retributibas Se identifica a las teorías absolutas con las teorías retributivas, o sea, la pena es un fin en sí misma, es absoluta, se satisface a sí misma en el castigo, en la retribución, retribuir el mal con el mal. Los nombres más citados aquí son Kant, Hegel, y la posición de la Iglesia Católica, por lo menos en la forma expresada por Pío XII en un congreso internacional de penalistas. [Aunque quizás Pio XII no es el mejor representante de la Iglesia...] En Kant la pena o el castigo sería un imperativo categórico impuesto por la idea de justicia. El reestablecimiento de la justicia exige la pena [esto se encuentra en la “Metafísica de las Costumbres”]. Sería un imperativo categórico impuesto por la justicia, y esto se graficaría en el siguiente ejemplo: si todos los habitantes de una isla deciden abandonarla, el último de ellos antes de irse (antes que desaparezca la comunidad que constituye la isla) debe ejecutar al criminal convicto que se encuentra en la cárcel; esa ejecución, obviamente, se realiza por razones de mera justicia, dado que la comunidad de esa isla desaparecerá y por ende la ejecución no cumplirá finalidad alguna en relación con una comunidad que ya no existirá; sólo salvaguarda la idea de justicia. En Hegel el problema se resuelve en términos de dialéctica hegeliana. La voluntad general expresada en la prohibición constituye la tesis, el delito que desconoce esa voluntad general constituye la antítesis, y la pena es la síntesis. Hoy en día un sector de la doctrina (Alf Ross, Armin Kauffman, Mario Castanelo) cuestionan esta interpretación o clasificación de las posiciones de Kant, y especialmente, de Hegel porque, se dice, la síntesis o el reestablecimiento de la idea de justicia es ya por sí sola una finalidad ulterior a la ejecución de la pena misma, luego la pena no es absoluta, en el sentido de que se satisfaga con su pura imposición, sino que por el contrario pretende una finalidad ulterior que trasciende a la imposición (la síntesis, la obtención de justicia, etc). De hecho, si se mira la adaptación de Hans Joachim Gössel al libro de su maestro Reinhard Maulach, él ya no sitúa a Kant y Hegel entre los partidarios de las teorías absolutas, sino que según Gössel sus teorías son relativas, pues procuran un fin ulterior: la justicia o la síntesis que trasciende la ejecución de la pena. Eso aparece probablemente más claro aún en Hegel, desde que en Hegel el mundo del Derecho, de lo justo e injusto, luego aquel donde se produce la síntesis, no es automática ni necesariamente el mundo de la realidad. Modernamente diríamos no es naturalístico, es normativista. Así lo plantea Carla Cordúa [filósofa chilena] en su libro “Filosofía del Derecho en Hegel”. Quizás la idea de retribución en términos absolutos sólo se encuentra en la posición de la Iglesia Católica, o sea en la posición dominante en la Iglesia católica. [Siempre es 18

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difícil hablar de cual es la posición de la Iglesia Católica, es mejor hablar de su posición dominante.] Desde una perspectiva eclesiástica, católica más que cristiana, el castigo, luego la pena, se vincula a la expiación. La expiación es presupuesto de la reconciliación y se satisface con la pena, es el razonamiento que está detrás del proceso inquisitivo, o mejor aún de la Inquisición histórica canónica. El delincuente, el pecador, debe pagar por sus pecados para que el bien prevalezca y el mal no se imponga. Es el mismo pecado el que desaparece con el castigo, por eso el castigo debía ser muchas veces la muerte, pues era la única forma de matar el pecado, de allí también la importancia de la confesión, y, por ende, de la tortura como medio para la confesión, porque confesar es reconocer, y reconocer es un paso necesario para la expiación. Gráficamente, la tortura no estaba en manos de, o no era realizada por los servidores eclesiásticos que participaban en la inquisición; la hacía el Estado (a dios lo que es de dios, al césar lo que es del césar), y los servidores eclesiásticos la soportaban por su fe, para salvar el alma del pecador. Teorías relativas El surgimiento de la ilustración, del iluminismo ilustrado y, por ende, de las concepciones pactistas, conlleva el reconocimiento que los entes biológicos tienen derechos que les son propios, y que para convivir deben ser limitados. Ahora la limitación debe estar marcada por una medida estricta de necesidad. Luego, aparece como parámetro insoslayable para la pena la necesidad acompañada, generalmente, de su prima hermana: la proporcionalidad. Con esto, entramos en el ámbito de las teorías relativas de la pena. La pena ya no es un fin en sí misma, ahora requiere de una justificación y ella está en la necesidad y en la proporcionalidad. Como todo proceso histórico, el cuento es complejo. Hay un elemento, anterior propio de las monarquías absolutas, que es el temor o disuasión, que en términos posteriores llamaríamos “prevención general” o más específicamente “prevención general negativa o intimidativa”. Pero en la monarquía absoluta dicha prevención se realizaba a través de la brutalidad en la ejecución (brutalidad en cómo se realizaba el castigo y el tiempo de su duración). Pero si se rescata esta idea relativa, que la pena busca una finalidad que trasciende su ejecución, sólo se confía y entrega a la norma no a la ejecución, a la prohibición y no a la ejecución del castigo. En las teorías absolutas la sanción se aplica porque se pecó; en las teorías relativas la sanción se aplica para que no se peque en adelante. Dentro de esta prevención distinguimos: prevención general intimidativa: es decir, se sanciona para crear temor en la comunidad (en los otros miembros) respecto de la realización de esa conducta, y es general porque va dirigida a todos. prevención especial: en que se trata que el sujeto en cuestión no vuelva a delinquir, es el delincuente el que debe ser objeto de las medidas que prevengan su condición de tal. Teoría de la prevención general intimidatoria (como fin de la pena) En el movimiento ilustrado ambas teorías se aceptan con la misma legitimidad. Así se puede ver en Marat, Beccaria, Peligrino Grossi o Francesco Carrá. Quizás con una leve preferencia, que vista desde hoy diríamos realista, por la prevención general: la pena es un mal y ese mal de hacer sufrir a alguien provoca un efecto social de retraimiento. El mejor exponente de esta posición es tal vez Paul Johann Anselm Feuerbach, o en el ámbito anglosajón, la “teoría de las recompensas” de Bentham. Este último sostenía que 19

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debían construirse las cárceles de forma hexagonal, con una torre al lado, de modo que el vigilante de la torre pueda ver hacia todos los lugares de la cárcel a través de ventanillas. Los prisioneros no sabrán a quien se está vigilando, y por lo tanto, se auto vigilarán (autocontrol, efecto panóptico). Feuerbach denomina su teoría “de la coacción sicológica”, pues según él la pena provoca en los sujetos coacción sicológica. El hombre busca el placer o la autosatisfacción, la pena es un displacer, entonces cuando se evalúa el displacer que le va a producir no hacer lo que quiere con el displacer de la pena, si este segundo displacer es mayor, el individuo se abstendrá de la conducta ilícita, tendrá un móvil, esto coaccionará su actuar en contra del delito. Esta idea de la coacción sicológica, ha resurgido un poco en la discusión moderna de la teoría económica del derecho. Según ésta, se debe buscar la forma en que el provecho obtenido del delito sea inferior al perjuicio que provoca la pena (por ello ha revivido la discusión sobre la pena de muerte en EE.UU., la que difícilmente es eficiente). Es decir, la pena debe provocar un mayor perjuicio que el provecho que produce el delito; se requieren penas que provoquen esa situación. En todo caso, se reconoce que aquí entra otra variable que es la posibilidad que se produzca el perjuicio (para ello es necesario tener sistemas penales eficientes). No tiene en todo caso que ser muy grande la pena (a veces una pena simbólica es más relevante, caso del corredor de la bolsa). Todo esto, según Soto, tiene algo de inhumano, pues se analiza todo desde un punto de vista costo-beneficio, por lo tanto, se elimina el factor merecimiento y culpabilidad. - críticas a la Teoría de la prevención general negativa La gran crítica práctica o empírica a la Teoría de la prevención general negativa o intimidatoria (sanciono a Pedro para que los demás por miedo no incurran en la conducta de Pedro) es su tendencia hacia el terror penal, o dicho en términos teóricos, su descoordinación con el principio de proporcionalidad. La gravedad de la pena en esta Teoría, en teoría, debería depender de lo habitual de la conducta. Aquellos delitos aún de escasa entidad que son habituales, que tienen una alta tasa de reiteración o reincidencia, deberían ser objeto de una persecución más enérgica que los delitos mucho más graves con escasos índices de comisión. Vale decir, el manejo en estado de ebriedad debería ser objeto de una represión mucho más enérgica que el homicidio, porque homicidios en proporción a manejos en estado de ebriedad, casi no existen. En segundo lugar, en el plano ideológico, se ha sostenido que las teorías de la prevención general negativa como la de Feuerbach infringirían el mandato kantiano de tratar al hombre como persona. El hombre es un fin en sí mismo, luego la pena de serle aplicada debe ser aplicada por él y para él, no en función de su efecto en otros, en la comunidad. Si se sanciona a un sujeto concreto para intimidar a la comunidad se está cosificando a ese sujeto, se le está usando de instrumento para fines que le exceden, lo que es atentatorio a su dignidad de persona humana. En tercer lugar, se dice, esta teoría fracasaría frente a quienes no son susceptibles de ser intimidados. Respecto de ellos, más allá de su normalidad o anormalidad, por la vía de la pena así fundamentada no se evitaría que delincan. Desde su planteamiento original esta teoría ha tenido renacimientos en la década del ´30 y en la década del ´70, vinculados al psicoanálisis y a la función de motivación de la norma. El ello (“el niño”) busca el placer, el yo (“el adulto”) gerencia, y el superyó (“el padre”) normativiza. La norma, la amenaza de pena, contactaría al superyó que podría explicarle al yo por qué no debe satisfacer al ello, pues la consecuencia podría ser el 20

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dolor de la pena. Luego, hay un efecto de intimidación en la pena, explicable científicamente y que no sería científicamente correcto desconocer. Más modernamente aún, se ha agregado que contra las apariencias esta teoría y la de la retribución son las que reconocen mayores ámbitos de libertad a los ciudadanos. El ciudadano obedece la norma por miedo a la pena, lo que deja a salvo sus propias creencias. No es que crea en la bondad de la norma, sólo teme al mal de la pena. En términos de Michel Foucault, las penas son los gritos de dolor que dan las normas al ser infringidas. El ciudadano no teme, no debe temer infringir la norma por su bondad intrínseca, sino sólo por la pena. En concreto, en una sociedad liberal yo puedo pensar o es lícito que yo piense que matar es bueno (o que matar a algunos es bueno); no me abstengo de realizar esos homicidios por su maldad intrínseca, sino sólo por miedo a la pena. Luego, mi libertad interior es mucho mayor. [Sólo se interviene el actuar externo, dejando libre el ámbito interno, las creencias]. Teoría de la prevención especial resocializadora (como fin de la pena) Con el avance de la criminología etiológica en el marco de la social democracia se creyó encontrar la respuesta al problema en la prevención especial, resocializadora o rehabilitadora. El Estado no puede abandonar al sujeto ni su responsabilidad porque sea delincuente. Luego, el Estado está obligado a recuperar a esos sujetos para la sociedad rehabilitándolos, resocializándolos, reinsertándolos socialmente, dejándolos tener la oportunidad de participar de los bienes sociales. Y esa idea es la que justifica la pena. La pena es un medio de rehabilitar, de resocializar, de reinsertar, de volver a integrar a la sociedad al sujeto delincuente. Retorno o posibilidad de retorno que es una obligación ineludible para el Estado. Este programa cobra gran impulso en algunos Estados de EEUU y en los Países Bajos. En algún sentido recupera, o más bien, trabaja en paralelo, desconociéndolas, con algunas ideas de los positivistas clásicos italianos (positivismo etiológico). Como la sentencia es indeterminada la pena puede ser de un año a presidio perpetuo, no viene fijada en la ley. Son comisiones de expertos que verifican el cumplimiento de los fines de la pena. El ideal resocializador o de prevención especial supera la objeción kantiana desde que la pena está en función del sujeto que la sufre, luego no de un tercero. Es una pena según las necesidades del destinatario, luego no según necesidades que le sean ajenas. Tampoco producirá terror penal porque está en función del concreto delincuente y su delito. Si bien no hay proporción en el sentido clásico de la expresión al no haber terceros involucrados, no hay desproporción con lo que supera las dos críticas más importantes que le habían hecho a la prevención general negativa. Lo anterior no obsta a que la evaluación crítica de la idea preventivo especial a fines de los ´70 haya sido extremadamente duro. Se rescata un elemento, hay una responsabilidad del Estado por quienes son objeto de la pena y por su reinserción. La aplicación de la pena no puede importar desentenderse de esos sujetos. Por lo menos la pena no debe aumentar su des-socialización y debe dejar abiertas las posibilidades de reinserción. Sin embargo, no puede existir una reinserción obligatoria o compulsiva, no puede ser impuesta al condenado. Y una forma de imposición, sutil pero efectiva, es condicionar la obtención de beneficios penitenciarios al comportamiento del condenado al interior del plantel. - críticas a la Teoría de la prevención especial Las críticas a los sistemas preventivo especiales son de dos órdenes: empíricas y teóricas. Empíricas fundamentalmente en EEUU donde los estudios de las distintas metodologías de tratamiento empleadas llevaban a afirmar su fracaso. Un criminólogo norteamericano, Andrew Von Hirsch, sacó a fines de los ´80 un libro 21

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llamado “¿Qué avance?, ningún avance” para indicar que más de diez años de predominio de la idea de tratamiento no habían logrado disminuir los índices de reincidencia (que seguían siendo más o menos los mismos). Frente a esta crítica los defensores de la resocialización arguyen hasta el presente que la inversión realizada era de tan poca entidad que casi permitía predecir el fracaso. En realidad el problema era político. Que con el resurgimiento de regímenes más bien de derechas como el de Reagan o los proyectos previos de Rockefeller como alcalde de Nueva York quería volverse a la idea del castigo por el castigo, donde no tiene cabida obviamente la resocialización. Que se trataba más bien de una excusa para reorientar la inversión a una mayor represión y no de evaluación científicamente seria. Que en último término a las condiciones sociales a las que volvía el condenado prácticamente hacían imposible su rehabilitación. En su versión más radical se llegó a sostener que a la que había que rehabilitar era a la sociedad criminógena y no a los delincuentes productos de esa sociedad. Sin llegar a esos extremos, en los Países Bajos se demostró que la inversión real en resocialización nunca fue la planificada (siempre fue inferior). En Alemania se invocó que los centros previstos en la ley para rehabilitación de delincuentes juveniles nunca llegaron a construirse por razones presupuestarias. Luego, el argumento de que la idea de tratamiento fracasó en la práctica no alcanza a la idea misma de tratamiento si no se invirtieron los recursos necesarios para ello, o sea, si el Estado no asumió nunca verdaderamente su compromiso con los delincuentes. La polémica subsiste sobretodo en el ámbito del llamado Derecho penal juvenil, o sea, aquel Derecho que dotado de las mismas garantías del Derecho de adultos está destinado a un segmento etáreo (de edad) para el que las penas de los adultos parecen evidentemente excesivas y donde, en cambio, es dable pensar que la conformación de la personalidad aún no está tan definitivamente, tan decantada como para que uno pueda introducir modificaciones de comportamiento. Que a su vez por tratarse de menores tampoco atenta contra su dignidad dado que el sistema social les reconoce un ámbito menor de decisión. La segunda crítica a la idea de resocialización es ideológica. La prevención especial parece revivir ideales etiológicos del positivismo, distinguiendo clases de seres humanos: los delincuentes y los no-delincuentes. Y admitiendo que respecto de los primeros la separación entre la esfera de lo privado (de lo íntimo) y de lo público es más laxa, y por ende podemos interferir en sus creencias, cambiar o reemplazar sus valores mediante el tratamiento, no ocurriría, dicen los defensores de la idea de tratamiento en igual medida respecto de los menores. La idea sería autoritaria, dicen los defensores del tratamiento, respecto de los adultos, pero no de los menores. ¿Qué es lo que queda de la prevención especial? Queda la obligación del Estado de poner a disposición de los condenados los medios necesarios para su reinserción social. La idea de que la pena de cárcel debe aumentar en la menor medida posible la dessocialización de quien la padece. La idea, complejísima en la práctica, de que la resocialización no puede jamás ser impuesta coactivamente o coercitivamente (es muy difícil saber donde comienza la imposición). Por otro lado, el manejo de establecimientos cerrados como las prisiones exige dotar a la autoridad de algunas facultades premiares. Facultades premiares vinculadas siempre a la obtención de espacios de libertad y en esa medida a la resocialización o rehabilitación. Se reconoce como imprescindible la existencia de un órgano jurisdiccional que supervigile el cumplimiento de la condena (los tribunales de vigilancia penitenciaria) y que supervigile las facultades de la autoridad carcelaria que no sólo son premiares sino también de castigos. Incluso se discute si estos tribunales penitenciarios no serían más 22

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administrativos que penales o tan administrativos como penales porque resuelven problemas de significación administrativa. Un régimen como el chileno en que lo penitenciario está regulado por reglamentos en clara tensión con el principio de legalidad y en el que no existen tribunales penitenciarios parece inaceptable por todos los conceptos. Desde ya, es pedirle mucho a la agencia penitenciaria que se autorregule o autorestrinja, otorgándole demasiado, nadie la limita. Hay nuevos fenómenos tecnológicos de carácter preventivo especial en el sentido de estar dirigidos a que el que ya delinquió no vuelva a hacerlo, pero que difícilmente son reconducibles a la prevención especial tradicional. Esencialmente nos referimos a las pulseras electromagnéticas de control, a los chips subcutáneos, esterilización química (inhibición sexual), que son el comienzo de un proceso que podría ser más complejo. La crisis de la prevención especial deja al sistema penal en un estado de angustia, de falta de fundamento que se suma a las críticas paralelas de las investigaciones o teorías criminológicas. Las teorías de la unión (la pena sirve para todo), como la acogida por el proyecto oficial alemán de 1962 son un pobrísimo sucedáneo; en palabras de Jakobs, una acumulación de escombros. Teoría sincrética de la pena (Claus Roxin) En este marco, surge con fuerza el movimiento político criminal encabezado por Claus Roxin, que como ya vimos, hace desaparecer la barrera entre el sistema y la política criminal. El sistema está al servicio de la política criminal. Se recupera el concepto material de delito buscando conceptos materiales de bien jurídico. Y en el ámbito de la pena, Roxin formula su teoría sincrética de la pena. Sincrética porque no es síntesis sino síncresis; no acumula, íntegra elementos. Para ello, hay que distinguir distintos momentos en la vida de la pena, idea que provenía de Schmidhäuser. - Al momento de la conminación general legal y abstracta, contenida en la ley, la pena cumple funciones de prevención general. ¿Qué prevención general? Ya en Roxin no sólo la intimidatoria o negativa, sino también la positiva o integradora. - Al momento de su imposición a un sujeto determinado la pena cumple funciones de retribución, prevención general y prevención especial. - Y al momento de su ejecución por lo órganos penitenciarios prima la prevención especial. Nuevamente, según Jakobs, una acumulación más ordenada de los escombros de las antiguas teorías. Teoría de la prevención general positiva En el ínterin, la teoría sociológica funcionalista de Talcott Parsons ha pasado al ámbito jurídico y al ámbito jurídico penal, vía Luhmann, vía Hassemer, vía Amelung, etc. En otros términos, el funcionalismo ha llegado al Derecho penal, y con él una nueva concepción de la prevención general, también presente en los Países Bajos por obra de diversos criminólogos y aún en alguna medida en los países anglosajones. A nivel criminológico, vía Von Hirsch, y en el ámbito filosófico, vía Hart (“Punición y punibilidad”) y Ross. En esencia, el diferencial está en que lo general de la prevención ya no se busca, ya no se sustenta, en la criticada intimidación, sino que en lugar de ello, el efecto de la pena sería reforzar la convicción, la creencia de la comunidad en la vigencia de los valores jurídicos. Ya no se trata de asustar o intimidar a los otros, sino de convencerlos, de crearles la imagen, la idea, de que el Derecho sí funciona, de reforzar los valores jurídicos. Cada vez que se sanciona se refuerza la confianza en el valor jurídico puesto en duda por la conducta objeto de sanción. Por eso es positiva, crea un efecto positivo en la comunidad: creer que la armadura jurídica efectivamente nos defiende. [“Yo no tengo 23

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que portar una pistola en la calle pues está el ordenamiento jurídico para evitar que otros me baleen”.] Inicialmente y hasta hoy para un sector de la doctrina, esto es concebido como un efecto empírico; en esa medida, posterior o consecuencia de la pena, y eventualmente verificable si el avance de las ciencias sociales lo permite. ¿Qué pena requiere un delito? Aquella que confirma el valor jurídico que el delito lesiona. Y ese es un fenómeno que se da en la psiquis de los ciudadanos y que eventualmente se podría verificar, por ejemplo, mediante encuestas más precisas. O sea, si los medios que la tecnología social nos proporciona están lo bastante depurados, el parlamento podría recurrir a ellos para asegurar la proporcionalidad de las penas. [Por ahora los instrumentos de encuesta no son fiables, pero se espera que vayan avanzando]. Al nivel de aplicación el problema es más complejo, por el imperativo del principio de legalidad, pero puede servir para justificar la renuncia a la pena. [Se podría determinar empíricamente que los hurtos en supermercado no merecen pena.] Lo importante es que en todo caso para estos autores se trata de un problema empírico, de un efecto empírico de la pena. Tan falsificable como todas las opiniones sociales. [Por ejemplo, hace un par de años sometieron a revisión en un supermercado a una persona. Ella denunció esto en la televisión, lo que produjo gran revuelo contra los guardias de supermercados. Una asociación de supermercados contrató un equipo para mostrar las cifras de hurto en los supermercados, tratando de hacer ver lo descarados que eran quienes robaban productos en los supermercados. El siguiente paso fue subir la pena del hurto en supermercados.] Una segunda versión de la prevención general positiva es la de Jakobs y sus discípulos, para quienes el problema no es empírico, sino simbólico. La sola declaración de la procedencia de la pena cumple la finalidad de prevención general. No es un efecto normativo posterior, sino que es el solo hecho que el sistema emita un juicio. Este cambio de posición de Jakobs es demostrativo de su acercamiento a Hegel y de su alejamiento de Luhmann. [Esta teoría llevo a Nino a decir que aplicando lo de Jakobs no sería necesario aplicar la pena, y que podría llevarse a alguien a la televisión para que dijera “yo soy culpable”. Pero...] Hay que destacar las dos versiones de la prevención general positiva. De una parte, aquella que la considera como un efecto empírico, verificable, posterior a lo menos a la imposición de la pena, sino además a su ejecución. Y de la otra, aquélla concepción que considera que la sola declaración de procedencia de la pena cumple este efecto preventivo general positivo o integrador. Para la primera la imposición de la pena produciría tres efectos: de una parte, ratificaría la confianza en el orden jurídico; de la otra, formaría, enseñaría, conformaría la conciencia de los ciudadanos (por eso sería integradora: integra a los miembros de la comunidad); y en tercer lugar, un efecto de confianza en la capacidad del ordenamiento jurídico de imponerse. En síntesis, ratificación, integración o conformación y confianza; efectos que empíricamente produciría la pena. Lo produciría en la subjetividad individual de sus destinatarios. Y esta era también la posición original de Jakobs. Esta es la posición de autores como Hassemer o Roxin. En esta prevención general positiva ya no hay temor penal, como se trata de conformar la identidad normativa de la sociedad en consonancia con su identidad social debe haber coherencia entre ambas lo que sólo es posible frente a una pena que responda a esa identidad; lo que por lo menos en lo que es dable definir como el mundo occidental supone proporcionalidad, o sea, las penas desproporcionadas no refuerzan, no integran, ni dan sensación de protección. Tampoco se afecta la dignidad de la persona en cuanto se mantiene la proporcionalidad. La sanción corresponde a lo que “me pertenece, a lo que hice”, luego no hay instrumentalización. “Me sancionan” en la medida en que corresponde a lo que “me es imputable”, reconociendo así mi calidad de partícipe en la sociedad y no de mero instrumento de la misma; idea que es notablemente profundizada 24

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siguiendo a Hegel por Jakobs y sus discípulos, y que en el fondo, en más de un sentido, se contrapone a una percepción de base psicoanalítica dado que los restantes “superyo” (de los otros partícipes de la sociedad) quedan fuera. Se eliminan los fundamentos psicoanalíticos de la prevención general negativa. Además a fines de los ´80 y comienzos de los ´90 se tenía una fe mucho más intensa que la que podemos tener hoy en día en el avance tecnológico de los instrumentos de medición social. Lo que según algunos autores eliminaba otro de los defectos de la prevención negativa cual era su inverificabilidad (inverificabilidad de que la pena genere temor). La prevención general positiva también era inverificable pero se confiaba en que la sociología avanzara lo suficiente como para permitir esa verificación. La opinión dominante era una sociología y una sicología social funcionalista tecnocrática. A fines de la década de los ´90 en el marco de su alejamiento de Luhmann y de su acercamiento a Hegel, Jakobs sostiene que en realidad para la idea de prevención general positiva los sucesos empírico-fácticos posteriores a la declaración de procedencia de la pena eran absolutamente irrelevantes. Sólo interesaba la ratificación, la confirmación del orden valorativo de la identidad normativa que importaba la declaración de procedencia de la pena. Si el problema era normativo-valorativo se resuelve en el plano normativovalorativo no en el plano naturalístico, no en el mundo de la naturaleza sino en el de las normas, y en el de las normas basta la declaración de procedencia porque ella confirma la identidad normativa y protege, salvaguarda, refuerza, la expectativa normativa que es el fin del Derecho Penal. Luego la ejecución misma de la pena como los efectos psicológico-empíricos de la imposición, en principio y en buena medida, eran naturaleza, luego están fuera del Derecho Penal. La identidad entre el sistema social y el normativo es aquí un presupuesto de trabajo, por así decirlo el sistema social es naturaleza desde la perspectiva del Derecho y se debe asumir que el sistema normativo es coherente, corresponde, concuerda con ese sistema social. Si así no ocurre, lo que en todo caso es un problema político y no jurídico, el efecto jurídico debería ser excluir esas normas incoherentes de la identidad normativa. Las formas de exclusión son variadas: el desueto o desuso absoluto [es diferente la disposición normativa y la norma. Puede haber desueto de una disposición normativa por estar la norma también en otra disposición o puede haber desueto de la norma misma], la derogación, probablemente la deontológicamente más compleja, y la revolución. Y es factible también que convivan distintas identidades normativas correspondientes a distintas identidades sociales y que sea muy difícil saber si existe una identidad social y/o una identidad normativa. Según Jakobs algo así podría suceder en Colombia o en Perú.

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