• Author / Uploaded
• jhon_serrato_1

Citation preview

GUÍA DIDÁCTICA Y MÓDULO

AUXILIO PALACIO LOPERA

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LUIS AMIGÓ

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN Y ECONOMÍA

Colombia, 2006

COMITÉ DIRECTIVO Fray Marino Martínez Pérez Rector Hernán Ospina Atehortúa Vicerrector Administrativo y Financiero Director de Planeación José Jaime Díaz Osorio Vicerrector Académico Francisco Javier Acosta Gómez Secretario General

INTRODUCCIÓN AL DERECHO Auxilio Palacio Lopera Decana Facultad de Administración Economía: Clara Inés Orrego Correa

y

Corrección de estilo: SOMOS PROFESIONALES LTDA. Diseño: Colectivo Docente Facultad de Administración y Economía Impresión: Departamento de Publicaciones FUNLAM www.funlam.edu.co

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS Medellín – Colombia 2006

Introducción al Derecho

2

CONTENIDO IGUÍADIDACTICA PRESENTACIÓN

8

1. FICHA TECNICA

10

2. INTENCIONALIDADES FORMATIVAS

11

3. OBJETIVOS

12

3.1. OBJETIVOS ESENCIALES

12

3.2. OBJETIVOS COMPLEMENTARIOS

12

4. UNIDADES TEMÁTICAS

13

5. METODOLOGÍA GENERAL

14

6. EVALUACIÓN INTEGRAL

15

IIINTRUDUCCIÓNALDERECHO INTRODUCCIÓN

17

JUSTIFICACIÓN

19

UNIDAD 1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

22

1.1. DERECHO Y LIBERTAD

22

1.2. SOCIEDAD Y DERECHO

23

1.3. IMPORTANCIA DEL DERECHO

23

1.4. ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO

24

1.4.1 Derecho como valor

24

1.4.2. Derecho como Ciencia del Derecho

25

1.4.3. Derecho como pretensión

25

Introducción al Derecho

3

1.4.4. Derecho como norma o sistema de normas

25

1.4.5. Derecho como sinónimo o ideal de justicia

26

1.5. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO

26

1.5.1. Definición

26

1.5.2. Derecho como ciencia

28

1.5.3. Objeto del Derecho

30

1.5.4. Los fines del Derecho

34

1.5.5. La Justicia

35

1.5.6. Origen del Derecho

37

1.5.7. Fases del desarrollo del Derecho

38

1.5.8. Teorías sobre el origen del Derecho

40

1.5.9. Funciones del Derecho en la vida social

42

UNIDAD 2. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO DE DERECHO LA NORMA JURÍDICA

44

2.1. LA NORMA JURÍDICA

44

2.2. CLASIFICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

46

2.3. ORDENAMIENTO NORMATIVO

48

2.4. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO EN COLOMBIA

49

2.5. NORMAS JURÍDICAS SUSTANCIALES Y NORMAS PROCESALES

50

2.6. LEYES NATURALES Y NORMAS JURÍDICAS

50

2.6.1. Estado social de derecho

51

2.6.2 Estado de derecho

62

UNIDAD 3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS HUMANOS

65

3.1. ANTECEDENTES REMOTOS Y PRÓXIMOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Introducción al Derecho

65 4

3.2. PREÁMBULO

71

3.3. TÍTULO I. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

72

3.4. TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES

72

3.5. DERECHOS HUMANOS

74

3.5.1. Precedentes estructurales

74

3.5.2. Antecedentes políticos de los derechos humanos

75

3.5.3. La expansión de los postulados de los derechos humanos

77

3.5.4. La historia de los derechos humanos en el resto del mundo

79

3.5.5. Concepto de derechos humanos

80

3.5.6. Importancia de los derechos humanos

82

3.5.7. Los derechos fundamentales como derechos humanos

84

3.6. TÍTULO III. DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO

88

3.7. TÍTULO IV. DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

88

3.8. TITULO V. DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

89

3.9. TÍTULO VI. DE LA RAMA LEGISLATIVA

90

3.10. TÍTULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL

93

3.11. TÍTULO IX. DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL

94

3.12. TÍTULO X. DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL

95

3.13. TÍTULO XI. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

97

3.14. TÍTULO XII. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA HACIENDA PÚBLICA

98

3.15. TÍTULO XIII. DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

101

3.16. DISPOSICIONES TRANSITORIAS

101

Introducción al Derecho

5

UNIDAD 4. LA ACCIÓN DE TUTELA

104

4.1. CONCEPTOS GENERALES

104

4.2. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA

107

4.3. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCIÓN DE TUTELA

109

4.4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

110

4.5. OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

111

4.6. OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 4.7. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

113 113

4.8. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO 115 4.9. SUJETOS LEGITIMADOS PARA EJERCER DE LA ACCIÓN DE TUTELA

116

4.10. ¿CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA DE LA ACCIÓN DE TUTELA? 117 4.11. EL PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE TUTELA

117

4.12. CONTENIDO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

120

4.13. CUMPLIMIENTO Y ALCANCE DEL FALLO DE TUTELA

121

4.14. LA IMPUGNACIÓN Y REVISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA

122

4.15. INCUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA

124

4.16. TUTELA CONTRA LOS PARTICULARES

126

5. ESTUDIO DE CASO

128

6. ACTIVIDADES DE RECONOCIMIENTO

130

7. ACTIVIDADES DE PROFUNDIZACIÓN

133

GLOSARIO

144

RESPUESTA A PREGUNTAS FRECUENTES

159

BIBLIOGRAFÍA

161

ANEXO

163

Introducción al Derecho

6

Introducción al Derecho

7

PRESENTACIÓN “El Estado más perfecto es evidentemente aquel en que cada ciudadano, sea el que sea, puede, merced a las leyes, practicar lo mejor posible la virtud y asegurar mejor la felicidad” Aristó teles

Bienvenido, estimado amigo, al programa que ha elegido como opción de vida: Administración de Empresas con énfasis en Economía Solidaria, y bienvenido a la asignatura de Introducción al Derecho.

El acercamiento al conocimiento desde la modalidad a distancia constituye un desafío y un avance de la educación actual, y una de las opciones en la formación de profesionales idóneos, con capacidad para enfrentar los retos que deben enfrentar los administradores de empresas de la Fundación Universitaria Luis Amigó.

La complejidad del mundo actual, la necesidad de acceder a un trabajo, la permanencia en él y otros factores dan lugar al nacimiento de la educación a distancia, como respuesta a la formación de profesionales que con empeño y tesón quieren salir adelante.

Serán la disciplina, el compromiso y la constancia en la elaboración de las tareas aquí propuestas, lo que hará que cada estudiante se apropie de la metodología

implementada para

la educación a

distancia, siendo

investigadores propositivos, creativos e innovadores. Introducción al Derecho

8

En este diálogo con el derecho, se proponen unos textos que contribuirán al proceso de

formación

de

cada uno

de

los

discentes

de

la

universidad, desde su papel como verdaderos ciudadanos, comprometidos no sólo con el país, el departamento y el municipio, sino consigo mismos y con sus más próximos. Ser,

en

consecuencia, un

ciudadano de

bien,

constructor de una Colombia en armonía y paz.

Las lecturas dan respuesta a la temática que debe abordar cada estudiante en esta carrera para optar a su título profesional. La guía es el camino que debe recorrer en este módulo, la forma como se hará, la bibliografía complementaria, la evaluación que

le dirá cómo

van y cuáles son

sus avances en el aspecto jurídico.

Adelante, y sea cada estudiante, el artífice y constructor de una Colombia más justa y ecuánime, desde el conocimiento y observancia del Derecho.

Introducción al Derecho

9

1. FICHA TÉCNICA CURSO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

AUTOR

AUXILIO PALACIO LOPERA

INSTITUCIÓN

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LUIS AMIGÓ

UNIDAD ACADÉMICA

FACULTAD

DE

ADMINISTRACIÓN

Y

ECONOMÍA PROGRAMA

ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

PALABRAS CLAVE

DERECHO, NORMA, JUSTICIA, ESTADO DE DERECHO, ORDENAMIENTO JURÍDICO, LEY

ÁREA DE CONOCIMIENTO

SOCIOHUMANÍSTA

CRÉDITOS

2 (DOS)

CIUDAD

MEDELLÍN

FECHA

NOVIEMBRE DE 2006

ACTUALIZACIÓN ADICIÓN DE TEMAS APROBADA POR

2. INTENCIONALIDADES FORMATIVAS El mundo global y nuestra sociedad exigen al profesional moderno el desarrollo de competencias y habilidades que permitan la solución oportuna Introducción al Derecho

1010

y

adecuada

a

los

diferentes

problemas

que

se

presentan en

las organizaciones.

La Fundación Universitaria Luis Amigó, consciente de ello, ha generado constantemente espacios que

propician la

formación integral de sus

estudiantes, partiendo del reconocimiento del “ser humano” como persona y, sobre él, la técnica y el saber específico que exige la academia.

Por tal razón, el Administrador de Empresas egresado de la Fundación Universitaria Luis Amigó es un profesional íntegro, ético y comprometido con la

sociedad

en

la

búsqueda de

alternativas

viables

para

el

mejoramiento funcional de las organizaciones y la calidad de vida de sus integrantes.

3. OBJETIVOS 3.1. OBJETIVO ESENCIAL Introducción al Derecho

1111

Formar estudiantes conscientes de la importancia de su papel transformador en el respeto a los derechos humanos, la formación ciudadana y la construcción de una nueva Colombia, desde su campo de acción como ciudadanos y profesionales de la FUNLAM, comprometidos con su patria.

3.2. OBJETIVOS COMPLEMENTARIOS Identificar los conceptos clave de la temática, y emplearlos para mejorar su calidad de desempeño haciendo uso de criterios jurídicos claros y coherente.

Caracterizar los conceptos fundamentales que hacen relación a la ciencia del Derecho y su aplicación en el orden jurídico colombiano.

Aplicar los conocimientos generales de Introducción al Derecho para tomar posición clara y concreta frente a los problemas cotidianos que cada profesional debe abordar desde su campo disciplinar y, especialmente, en el de la política y la organización del Estado.

Propiciar espacios de diálogo sobre los aspectos generales del régimen jurídico colombiano y el papel del nuevo profesional de Administración de Empresas con énfasis en Economía Solidaria.

4. UNIDADES TEMÁTICAS

UNIDAD 1: Introducción al Derecho

1212

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

UNIDAD 2:

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

UNIDAD 3:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

UNIDAD 4:

LA ACCIÓN DE TUTELA

5. METODOLOGÍA GENERAL La modalidad a distancia encuentra su soporte en el Reglamento Estudiantil y, por supuesto, el artículo 80 del mismo habla del logro de los objetivos, Introducción al Derecho

1313

además del apoyo que debe ser el portafolio de desempeño; por tanto, en esta modalidad,

se tendrán en cuenta

aquellos,

para poder lograr el

desarrollo pleno del módulo.

En los encuentros presenciales, los estudiantes, previamente a éstos, harán las lecturas pertinentes, las cuales serán ampliadas, clarificadas y discutidas en compañía del asesor. De igual manera, se hará claridad con relación a algunos

términos que

solucionarán todas las actividades,

son

muy específicos

inquietudes

que

del campo jurídico, se

se tengan en cuanto a las

y/o ejercicios de retroalimentación, y ejercicios de evaluación

propuestos.

Las actividades se realizarán siguiendo el orden propuesto y el tema de cada uno de ellos, en aras a que se vayan logrando uno a uno los objetivos propuestos para el curso y para cada tema.

6. EVALUACIÓN INTEGRAL A partir de la evaluación se pretende medir el rendimiento académico de cada uno de los estudiantes, buscando siempre el mejoramiento de las Introducción al Derecho

1414

competencias interpretativas, argumentativas y propositivas, valorando así el saber hacer en contexto y poder dar cuenta de los avances en este campo del saber, donde se considerará, además, la parte de crecimiento personal, como ciudadano comprometido con la creación de nuevos paradigmas, en la construcción de un Estado democrático que propenda por la realización de todos los asociados sin ningún distingo.

La evaluación será cualitativa, desde el primer día, teniendo en cuenta la responsabilidad personal, la solidaridad, el nivel de compromiso con las actividades

asignadas, lo

cual hará

del estudiante

un

profesional

comprometido con las metas personales y las de su empresa o campo de acción.

Introducción al Derecho

1515

INTRODUCCIÓN

Introducción al Derecho

16

El Derecho, como parte de la cultura, es parte de la vida humana; es un deber ser y, por tanto, implica valores. Desde este ángulo, el hombre, como ser social por excelencia, buscará, con el cumplimiento de las normas que son impuestas, desarrollar sus potencialidades dentro del grupo o comunidad donde interactúa, tratando de no agredir a su congénere ni violentar la convivencia, pues de lo contrario será sancionado al transgredir la norma.

Al presentar esta temática, se pretende proporcionar al estudiante los conceptos elementales de los diferentes ordenamientos jurídicos, dado que el derecho se nutre de los principios generales del Derecho, ubicados y puestos en juego en las diferentes legislaciones de acuerdo con la realidad social, económica y política de cada país. Igualmente, se plantean las principales fuentes del Derecho y su servicio a éste, desde la regulación y aplicación que cada ordenamiento hace de ellas, logrando solucionar en lo posible todos los conflictos surgidos en cada pueblo, propendiendo, en consecuencia, por la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en la Carta de los derechos humanos.

Las relaciones jurídicas no surgen por espontánea generación, sino que suponen las

relaciones

sociales.

Las

relaciones

jurídicas

suponen,

como sustratos, los factores físicos, síquicos, políticos, económicos y sociológicos que constituyen el medio necesario de nacimiento de normas jurídicas, que regularán el comportamiento de los asociados, todo, con un único sentido: lograr la

coherencia y la

colaboración de

todos los

ciudadanos en la búsqueda del bienestar social.

Es, entonces, el conocimiento y análisis detenido de los contenidos aquí planteados, lo que logrará formar ciudadanos más comprometidos

en

el establecimiento y mantenimiento del orden en un país democrático como Introducción al Derecho

1717

el

Introducción al Derecho

1818

nuestro. Seremos críticos en nuestro recorrido por el campo del Derecho, descubriendo todos los conceptos que van a enriquecer nuestro quehacer como profesionales que avanzamos hacia la formación y consolidación de una disciplina que tiene su campo de aplicación dentro

del mercado

colombiano y que proporcionará a una gran parte de la población la participación y autogestión de su empresa como fuente primaria de solución al problema, y lucha de supervivencia propia y de los suyos.

JUSTIFICACIÓN

Introducción al Derecho

1919

Estimado estudiante: la educación en Colombia, en las últimas décadas y a partir de la promulgación y puesta en vigencia de la Constitución Política de 1991, ha cobrado mayor relevancia, dado que allí se plasmaron aspectos que favorecen una pedagogía para el pueblo, la cual podemos detectar a la luz de los fines propuestos en el preámbulo de la Norma de Normas, como le llaman algunos cuando dice: ”… fortalecer la unidad de la nación y asegurar a los integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la

paz,

dentro

de

un

marco

jurídico, democrático

y

participativo, que garantice un orden

político, económico y social justo y

comprometido

integración

en

impulsar

la

de

la

comunidad

latinoamericana…”. Lo anterior no puede ser ajeno a ningún colombiano, dado que como buenos ciudadanos tenemos que conocer hasta donde sea posible, y aún más, los alcances, derechos y garantías, al igual que los deberes que se nos plantean dentro de esa Carta Magna, que fija el derrotero jurídico en nuestra querida Colombia.

Consecuentes con la misión, la visión y la filosofía de la Universidad, y la temática incluida en este módulo de Introducción al Derecho, sus conceptos jurídicos

fundamentales,

se pretende dotar

a

los

estudiantes

de

Administración de Empresas con énfasis en Economía Solidaria, de la Fundación Universitaria Luis Amigó, de las herramientas necesarias que les faciliten el conocimiento de las bases y principios rectores de la ciencia jurídica, cuyo objetivo principal y único es lograr el desarrollo integral del hombre, buscando que viva la ética, generando cambios que den respuesta a las nuevas realidades que vive la sociedad colombiana, potenciando la vivencia de los valores dentro

de un humanismo cristiano que

permita, desde su quehacer, SER persona y ciudadano con valores.

Introducción al Derecho

2020

le

Todo profesional de la FUNLAM se formará en la integralidad, será competente para enfrentar el mundo globalizado y neoliberal que requiere la sociedad de hoy, en la interpretación y solución adecuada de los problemas de carácter jurídico que se le presenten en su cotidianidad; debe, por tanto, tener claridad y precisión en el desempeño de su labor con criterios claros, coherentes, éticos y humanos.

Introducción al Derecho

20 20

1.

CONCEPTOS

DERECHO Introducción al Derecho

2121

JURÍDICOS

FUNDAMENTALES

DEL

1.1. DERECHO Y LIBERTAD El derecho es un imperativo de la vida en sociedad. Por tanto, en un Estado social de derecho, la observación del orden jurídico es indispensable para lograr entre las personas una convivencia pacífica y ordenada. El Derecho es una exigencia de la sociedad humana. Así las cosas, si el Derecho es una obra humana, sólo lo podremos entender a través de la indagación sobre lo que él es, cuál es su objeto

y cuáles son

sus fines. El Derecho es un

fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado con un valor. Se puede decir, entonces, que la idea básica del Derecho es la justicia. Hay una serie de valores que son y han sido tratados a la luz de la estimativa jurídica y van dando al Derecho un contenido valioso. El Derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su fundamento. Por ello, se dice que el Derecho es un regulador de conductas a partir de las normas.

La existencia implica libertad, y la libertad es signo del espíritu. Este, a su vez, es existencia. La existencia es personal y en ella se da la dimensión ontológica que es propia de la persona, la cual se entiende sólo en relación con las demás existencias. Se presenta, en consecuencia, la coexistencia.

De lo anterior, podemos deducir que el Derecho es un complejo de forma de vida social. A la idea de

Derecho aparecen ligados los conceptos

de existencia, coexistencia, sociabilidad, y el respeto de la persona en su dimensión trascendente.

Introducción al Derecho

2222

La idea del Derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona y el respeto a sus derechos.

1.2. SOCIEDAD Y DERECHO El hombre es ser social por naturaleza. La sociedad es supuesto previo fundamental en la existencia de la noción del Derecho. El Derecho tiene sentido para el hombre en sociedad y esto porque únicamente el ser humano puede llegar a descubrir el Derecho y a crearlo, porque sólo él posee razón. Por tanto, toda sociedad organizada debe tener un Derecho que garantice la convivencia pacífica de los asociados, permitiéndole a cada persona realizar sus aspiraciones y hacerse grande, sin dañar a los otros.

1.3. IMPORTANCIA DEL DERECHO La vida del hombre y su convivencia en sociedad son reguladas por el Derecho desde el nacimiento, y aún desde antes, y se extiende hasta después de la muerte. El cumplimiento de la norma se hace de una manera espontánea cada vez que es observada por las personas, y en forma forzosa cuando se viola, evento para el cual existe el proceso como instrumento por el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de interés entre los asociados.

El Derecho interviene en la vida de los asociados y a través de su función armonizadora y conciliadora logra un equilibrio en las relaciones de los asociados entre sí. Por tanto, se concluye que el Derecho evita la anarquía, impone el orden y soluciona los conflictos entre los integrantes de la Introducción al Derecho

2323

sociedad, permitiendo una convivencia y coexistencia pacíficas, como también el libre ejercicio de los derechos de cada persona.

El Derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un deber ser. Implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien común

y, en general, todo lo relacionado con la organización de la

vida humana. Esta

ordenación necesita que

ella se desarrollen

estén

indique

regidos

por

un

todos los actos que sistema

normativo

en que

las obligaciones y los derechos de las personas, lo cual constituye

su forma más sencilla. Así, en sentido primario, vemos cómo el Derecho implica

un conjunto de

respaldadas

con

normas obligatorias en

una

comunidad y

una sanción en caso de ser transgredidas por los

asociados.

1.4. ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO La palabra derecho es empleada en sentidos diversos. Veamos algunos de ellos:

Derecho como Valor Ciencia del Derecho Pretensión Norma o sistema de normas

Introducción al Derecho

2424

1.4.1. Derecho como valor

En este caso, la palabra se emplea para designar impuestos. Se presenta ello cuando se dice: derechos aduaneros. El término así empleado carece de precisión técnica.

1.4.2. Derecho como ciencia del Derecho o Derecho concepto

Aquí el Derecho es considerado como

criterio doctrinario. Por

ello,

escuchamos decir: doctor en Derecho, Facultad de Derecho, estudiante de Derecho. Esta acepción no es correcta, ya que debiera decirse, doctor, estudiante o facultad de ciencias del derecho, o de ciencias jurídicas.

1.4.3. El Derecho como pretensión

En este caso se habla de derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad o poder que tiene un sujeto, -bajo la protección legal- de realizar determinados actos libremente y con exclusión de los demás. Ejemplo: El derecho que tiene cada persona a tener propiedad, a testar, a valorar.

1.4.4. El Derecho como norma o sistema de normas

En este caso nos estamos refiriendo al derecho objetivo, porque es considerado, en sí

mismo, como objeto, e independientemente de los

sujetos sobre los cuales recae. Bajo esta acepción hablamos de un conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. Se habla, entonces, de Derecho civil, Derecho penal, Derecho romano, Derecho peruano, etc. Introducción al Derecho

2525

1.4.5. Derecho como sinónimo o ideal de justicia

La noción del derecho gobierna todas las manifestaciones jurídicas, y la justicia no es sino la obediencia a esa noción

de Derecho, elemento

supremo del orden social. No se puede decir que exista una identidad entre las nociones de Derecho y la justicia.

1.5. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA "DERECHO" La palabra derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a la regla, a la norma.

1.5.1 Definición

Varias son las definiciones que se han dado sobre derecho. Las siguientes son

planteadas por Monroy Cabra en su texto Introducción al derecho,

retomadas de clásicos del derecho, veamos algunas.1 “Abelardo Torré define el derecho como sistema de normas coercitivas que rigen la convivencia social.

Rafael Rojina Villegas, dice: el derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones.

Conforme a Julien Bonnecase, el derecho es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un medio y época 1

MONROY CABRA, Marco G. Introducción al derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1996, p.17-18. Introducción al Derecho

2626

dados, la realización de la armonía social, fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepción aunque sea poco precisa, de la noción de derecho.

Giorgio de Vecchio define el derecho como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento.

Gustav Radbruch dice que el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la justicia.

Pascual Marín Pérez, sostiene que el derecho es la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada, que, a través de las decisiones y de los hechos diversos en que tales normas se traducen, regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos”.

Muchas definiciones podríamos tomar

sobre el derecho. Pero

de las

anteriores se deduce que el derecho es uno y lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le mira.

Así, el derecho puede ser mirado desde varios puntos de vista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero todo el derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad de elegir que tiene, y su fin trascendente y valioso. Además, no se puede olvidar que el derecho tiende a regular las conductas Introducción al Derecho

2727

humanas por medio de normas, buscando el máximo ideal, la realización de la justicia.

1.5.2 El derecho como ciencia

Filósofos de

la ciencia jurídica dicen que

metódicamente fundado

y

sistematizado;

la ciencia

es saber

es

buscando

saber

deliberadamente, con plena conciencia del fin que se persigue y de los medios puestos en juego para alcanzarlo.

Otros autores definen la ciencia como el conocimiento metódico cuyo contenido es de gran certeza y de validez universal.

Se ha considerado que la fundamentación filosófica de las ciencias es tarea de la epistemología o metodología de las ciencias, disciplina que se concibe como

parte

de

la

lógica.

Toda

ciencia

implica

un

saber

metódicamente fundado acerca de objetos. El objeto de cada ciencia en particular es una construcción, elaborada a partir de la experiencia y buscando un fin de conocimiento. En toda ciencia es necesario considerar la doctrina del ser y del conocimiento de los objetos de experiencia primaria, de sus fines y perspectiva, así como de los métodos y objetos de dicha ciencia.

La ciencia no es una acumulación de verdades, sino un conjunto de verdades, ordenadas sistematización

o

conforme

investigación

a

unos principios.

contribuyen

a

la

Los métodos fundamentación

de y

justificación del saber científico. Ello implica que el conocimiento metódico es de una gran importancia en la tarea científica, por lo cual no hay ciencia sin método que le ayude a probar la verdad de su noción científica. Introducción al Derecho

2828

Se puede afirmar, en este orden de ideas, que el éxito de una disciplina científica cualquiera, depende de la adopción de métodos adecuados a sus objetos

específicos, teniendo en

cuenta que

cada ciencia

tiene su

propio objeto. Podemos clasificarlas según éste y hablaríamos entonces de:

- Ciencias de objetos ideales (Matemáticas y Lógica).

- Ciencias de objetos naturales (Física, Química, Geología).

- Ciencias de objetos culturales (Economía, Sociología y Derecho).

El Derecho está ubicado en las ciencias de objetos culturales, por lo cual pertenece al campo de la cultura. Por tanto, posee un sentido, tiene un contenido valioso y debe comprenderse como fenómeno espiritual.

Los objetos del derecho han sido tomados desde las diferentes escuelas en que se han matriculado los juristas y estudiosos del derecho. Para algunos, el objeto está en la experiencia, es algo real, ubicado en el tiempo y en el espacio. Para otros el objeto es la norma legal. Para otros más el objeto del Derecho es el deber ser y para otros ese objeto es la conducta humana.

Sin entrar en un análisis detallado de cada una de las teorías planteadas con acierto, y tomando elementos válidos de cada una de ellas, se puede concluir que el Derecho aparece en la realidad como un conjunto sistemático de normas jurídicas, es decir,

de normas que

orgánico y se imponen

obligatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales.

Introducción al Derecho

2929

El Derecho es ciencia, porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podrían ser determinados los propósitos que deben perseguir el Derecho y su contenido.

El Derecho es arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas técnicas.

El Derecho es una técnica, ya que a través de él se toman los elementos necesarios para elaborar, interpretar y aplicar la ley.

1.5.3 Objeto del Derecho

Tesis: Positivista Teoría pura del Derecho Iusnaturalista Sociológica Marxista

Hoy en Colombia el objeto del Derecho es regular la conducta humana de los asociados por medio de la norma jurídica.

Sobre el objeto del derecho los doctrinantes no se han puesto de acuerdo. Cada uno habla de éste,

según la teoría que maneja, dentro de la cual

encaja su pensamiento. Por ello es necesario dar una visión sobre las tesis que lo han tratado así:

- Tesis positivista Introducción al Derecho

3030

Para esta escuela, el Derecho tiene por objeto el estudio de las normas o derecho positivo vigente, sin efectuar ningún tipo de consideraciones éticas o metafísicas. Dentro de esta corriente se hace necesario distinguir el derecho positivo de otros tipos de

normas, como

son

los usos sociales y

otros preceptos independientes de aquél, que es el único verdadero derecho.

Ahora bien, intentando una definición positivista, decimos que

consiste en

reglas establecidas para la guía de un ser inteligente, por otro ser inteligente que tiene poder sobre él. Este poder radica en cabeza del soberano, el cual puede estar conformado por una persona o reunión de personas que no obedecen habitualmente un superior y que son obedecidas habitualmente por una sociedad determinada. Hablamos de que el soberano puede ser una persona o reunión de personas, bien por el sistema presidencial, o por el parlamentario, como en el caso británico. La teoría aludida, al hablar de las normas, se refiere a ellas en cuanto tengan el carácter de "positivas", no interesándole si son buenas o malas.

- Tesis de la teoría pura del derecho

Dicha teoría fue planteada por Kelsen, quien plantea que el derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociológicos. Expone el autor citado que el derecho está compuesto de normas, las cuales deben darse a conocer a través de enunciados conectados a un hecho plenamente determinado. El derecho es una ciencia del deber ser, diferente a las demás ciencias de la naturaleza que se rigen por el ser. Además, en esta teoría se habla de que toda norma tiene una parte lícita y una ilícita en cuanto implica una sanción. Kelsen no fundamenta la norma en el poder del Estado. Afirma que

las

normas

jurídicas

son

creadas

determinados, autorizados para ello en una norma anterior. Introducción al Derecho

3131

por

hombres

Estas normas jurídicas, tal como las venimos analizando, forman una pirámide con puntos de apoyo en su vértice.

Es necesario considerar que el Derecho no pude prescindir de elementos metafísicos y no se puede analizar como forma pura, sino en contacto con la realidad social y, por tanto, con los factores constitutivos de esta.

El Derecho es un fenómeno social y todas las demás ciencias auxiliares o complementarias sirven y dan su aporte para la elaboración de las normas.

- Tesis iusnaturalista

Se ha planteado un derecho natural compuesto de principios generales, flexibles y que pretenden realizar la justicia referida a la realidad social. En el mundo de hoy, la doctrina retorna a la indagación de la justicia material con contenidos concretos. Se tiende a revitalizar, en el mundo de los valores, el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana, lo cual va generando nuevas concepciones como la personalista, la ontología, la filosofía de los valores, entre otras.

- Tesis sociológica del Derecho

Los militantes de esta corriente tienen en cuenta el fenómeno social, y consideran el Derecho como fenómeno social. Han caído algunos estudiosos del Derecho de esta escuela en la negación de los valores y en la abundancia de descripciones objetivas de los datos experimentales. El Derecho es ciencia descriptiva, el Derecho es ciencia valorativa. Debe indagar por las realidades sociales y no olvidar los valores. Introducción al Derecho

3232

- Tesis marxista

Se basa en las ideas de Marx y Engels. Afirman estos que el Derecho no es una ciencia, sino un fenómeno social integrado al conjunto de la realidad social. Pregonan, además, los citados señores, que la base de la sociedad son las relaciones de producción, las cuales, a su vez, generan procesos políticos, sociales y espirituales dentro de una época, que está delimitada con claridad y lleva al hombre a asumir su vida acorde con ellas.

El marxismo es positivista y no acepta otra concepción del Derecho existente.

Para los ponentes y sostenedores de esta teoría, el Derecho y el Estado son instrumentos de la clase poderosa para someter y oprimir al más necesitado.

Es pertinente en este acápite considerar que el Derecho es una ciencia, que el factor económico es necesario para conocer la realidad social de un pueblo, pero que no es exclusivo. Por tanto, el Derecho debe tener en cuenta la realidad socio-económico-política de cada Estado, pero buscando el ideal de justicia, que es uno de sus fines.

De todas las teorías expuestas se deduce que el objeto del derecho es regular la conducta de los asociados por medio de normas jurídicas y, por tanto, se tendrán en cuenta todos los aspectos, pero con mesura.

1.5.4. Los fines del Derecho

Introducción al Derecho

3333

Muchos son los fines que persigue el Derecho; hacer mención a todos y cada uno es imposible; algunos de los más importantes son:

- Garantizar la realización del bien - Proporcionar seguridad - Mantener equilibrio entre tradición y progreso - Orden - FIN ÚLTIMO: JUSTICIA

El Derecho constituye uno de los elementos espirituales de toda civilización, al lado de la técnica, las ciencias, las artes y la religión. El Derecho encuentra su soporte o base en los hechos de la naturaleza exterior y en los hechos del hombre mismo, hechos que, a su vez, podríamos denominar elemento material y elemento humano, respectivamente.

Dentro del elemento material podríamos hablar del aspecto geológico, geográfico, sociológico y económico, y es un elemento fijo, que cambia cuando el hombre con su trabajo llega a modificarlo. El elemento humano es variable.

El fin del Derecho consiste en garantizar que se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo la realización de su bien, el bien de todos, el bien común a partir de la justicia, el orden y la seguridad. Para lo anterior, se tratará de sostener una justa medida entre la tradición y el progreso. Por tanto, se rechazarán la rutina y las variaciones demasiado bruscas.

Santo

Tomás, hablando

de

las

características

de

la

ley,

coloca

la persecución del bien común como fundamental. Por tanto, la tiranía no sería justa, porque no está orientada hacia el bien común, pues, por el Introducción al Derecho

3434

contrario,

Introducción al Derecho

3535

busca la satisfacción del bien particular. De allí que las leyes humanas pueden ser justas o injustas. Son justas cuando se inspiran en el bien común; son injustas cuando el príncipe impone a sus súbditos el yugo de leyes que no se inspiran en ese bien. Y así las cosas podríamos llamarlos actos de violencia, mejor que leyes.

En conclusión, el bien supremo y primordial del derecho es la justicia. El derecho tiene siempre por materia

o por fin un elemento de justicia, que

discierne en el complejo de la vida social y reviste de su formalismo positivo.

1.5.5. La justicia

La palabra justicia tiene dos significados:

- En un sentido, indica la observancia y la aplicación

fiel de un derecho

positivo. El Derecho deberá salvaguardarse, ante todo, contra interferencias arbitrarias.

- En

otro sentido, la justicia significa el objeto final del Derecho. La palabra

justicia está expresando que todo querer jurídico, sin excepción, se halla supeditado a un pensamiento unitario fundamental, y es en este sentido como hay que mirar el derecho que surge como producto histórico, así obtenemos la pauta para reconocer o rechazar la razón fundamental de un querer jurídico dado.

Es necesario precisar que el Derecho se distingue de la justicia ya que ésta es sólo la finalidad primordial del Derecho.

Introducción al Derecho

3636

Platón, al hablar de la justicia, se refirió a ella diciendo que es la virtud fundamental de constituye

la cual se derivan

las demás virtudes, pues

el principio armónico ordenador de

éstas, el principio que

determina el campo propio de acción de cada una de ellas: de la prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templanza para los apetitos y las tendencias.

Aristóteles definió la justicia en sentido estricto como la pauta para el Derecho, como la expresividad de la virtud total o perfecta, de la cual dice que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto.

Casi todas las tendencias filosóficas conciben la justicia como armonía, proporcionalidad e igualdad. Por tanto, lo justo es lo que está de acuerdo con la naturaleza humana, en lo que ésta tiene de universal y permanente.

Por último, del Vecchio dice que la justicia exige que todo sujeto sea reconocido

por los otros en aquello que vale, y que a cada uno le

sea atribuido por los otros aquello que tanto,

le corresponde. La justicia, por

es valor jurídico supremo, pero no es el único valor, ya que los

valores jurídicos son analizados por la estimativa jurídica.

1.5.6. Origen del derecho

Introducción al Derecho

36 36

HOMBRE

+

SOCIEDAD

=

DERECHO

Cuadro 1. Origen del Derecho. Autoría propia.

La forma originaria de en agrupaciones

sociales

existencia humana es la social. Esta supone, aunque sea

de

modo

vida

primario,

una convivencia regulada por normas. En la sociedad primitiva y en el antiguo derecho, la diferenciación entre el Derecho y no Derecho es confusa, ya que moral y Derecho se confundían. Además, lo justo y lo injusto dependían de la voluntad del rey sus decretos reales.

No es un secreto el hecho de que en los albores de la humanidad se hablara de la ley del más fuerte, de la venganza privada y del predominio de determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de otra índole que constituían la primitiva tribu.

El derecho primitivo es esencialmente formalista, simbólico y religioso. La religión no residía en los templos, sino en la casa. Cada cual tenía sus dioses, cada Dios sólo protegía a una familia y sólo era Dios en una casa... hogar, demonios, héroes, dioses, lares, todo se confundía.

La génesis del Derecho puede deducirse fácilmente, teniendo en cuenta que cuando hubo hombres, nació la sociedad, y cuando hubo sociedad, nació el Derecho. Por tanto, el Derecho supone la existencia de la sociedad. El hombre es ser social, necesita vivir con sus semejantes, compartir intereses, satisfacer necesidades, buscar metas. La desigualdad entre los hombres originada en la carencia de bienes que alcanzaran para todos, propició el nacimiento de los conflictos de intereses y las pugnas para lograr la posesión del individuo de un bien que le diera la satisfacción de una necesidad. Por Introducción al Derecho

3737

ejemplo: el alimento representa un bien que colma una necesidad biológica: el hambre.

Para evitar la lucha por la consecución de los bienes y por la defensa de los intereses, surge el Derecho como

"orden" para

lograr una

pacífica y

ordenada coexistencia entre los hombres. Es en esta etapa cuando surgen la norma y el Derecho, como disciplina normativa, para regular los límites dentro de los cuales el individuo podía ejercer lícitamente su

actividad, sin

detrimento o perjuicio de los demás. De lo anterior se deduce que el Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, dado que no es posible la vida humana fuera de la sociedad y, una vez formada ésta, se necesita de parámetros que regulen las actividades de los asociados.

1.5.7. Fases del desarrollo del Derecho

Para Giorgio del Vecchio las posibles fases del desarrollo del Derecho son:

- Hordas - Matriarcados - patriarcados - Grupos gentilicios - Grupos súper gentilicios

Las hordas

Eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para vivir. Su principal medio de subsistencia estaba constituido por la caza y la pesca. Permanecían en un sitio mientras tenían alimento. Eran moradores de paso. No conocieron la propiedad privada Introducción al Derecho

3838

sobre la tierra. Vivían en

la

promiscuidad. El derecho se confundía con la norma religiosa, la moral, la tradición y la costumbre.

Los matriarcados y los patriarcados

Durante esta fase

del desarrollo del Derecho, los

grupos humanos

trashumantes dejan de ser errabundos y se establecen en un lugar fijo, los lazos familiares se tornan más fuertes, hay más identificación de las familias y el parentesco de consanguinidad es más estable y firme, se va dando el germen de la familia monogámica. Se abandona, por tanto, la promiscuidad. El padre ya no abandona fácilmente a la mujer que le ha dado hijos, sino que con ella forman un hogar, lo cual lleva a la consolidación de la familia por medio de los vínculos de sangre. En esta etapa se presenta el culto al tótem, y el Derecho sigue confundiéndose

con las normas morales y religiosas,

siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidas por el vínculo de parentesco.

Los grupos gentilicios

Cuando a la familia se fueron uniendo otras familias o grupos de personas, fue naciendo la gens o el clan. En estos grupos predominaron las costumbres y las creencias religiosas. Los gobernaba el más anciano a quien se le rendía culto aún después de muerto. El individuo tenía valor en cuanto pertenecía a un grupo. El derecho seguía confundiéndose con preceptos religiosos y morales. Existía la venganza colectiva y la ley del Talión. La venganza colectiva fue sustituida por la compensación.

Los grupos súper-gentilicios Introducción al Derecho

3939

Los grupos fueron cada día unificándose más y le concedieron la autoridad a un jefe, en torno al cual se formó una

casta sacerdotal. El caudillo

desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero. Con el correr de los días se estableció la autoridad política, la autoridad del jefe, y el temor al castigo divino y al humano fue el medio de presión para el cumplimiento de las normas.

Las instituciones de los antiguos no se pueden entender sin pensar en sus creencias. La comparación entre las creencias y las leyes muestran que una religión primitiva instituyó la familia griega y la romana; estableció el matrimonio y la autoridad paterna; fijó los grados de parentesco y consagró el derecho de propiedad y el derecho de herencia. Esta misma religión, después de ampliar y extender la familia, formó una asociación mayor: la ciudad, en la cual se gobernó como en aquélla. De ellas surgieron las instituciones

y

principios

que

hoy,

ya

evolucionados,

rigen

la

convivencia pacífica de los pueblos, usos y demás manifestaciones que tiene el Derecho.

1.5.8. Teorías sobre el origen del Derecho

Teoría teológica

Según esta teoría, el Derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a través de la revelación. Uno de los más importantes exponentes de esta teoría

es Santo Tomás de

Aquino, quien en

su obra

"Suma

teológica" sostiene que el derecho tiende a establecer el orden social, que debe ser justo, es decir, debe establecer la justicia en la convivencia humana. Teoría contractualista Introducción al Derecho

4040

Según esta teoría el origen del Derecho estaría en el contrato concertado voluntariamente por los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Esta teoría se basa en la obra de Jean Jacques Rousseau El contrato social, en la cual plantea que los hombres son libres e iguales, así como buenos y felices. Este estado fue alterado por la institución de la propiedad privada y la dominación política.

Teoría de la Escuela Histórica

Sostienen los seguidores de esta escuela que en todos los pueblos el Derecho se ha formado la costumbre, bien en

fuera de la autoridad legislativa, bien en

el derecho pretoriano, o bien en

el Common

Law. Sostienen, además, que así como se ha comprobado que el lenguaje no ha sido inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo, sino que ha ido transformándose en forma progresiva a través de los siglos, así también la costumbre y el derecho

se han producido y

desenvuelto gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto entre los hombres. Esta teoría ha sido expuesta por los germanos Hugo Savigny y Puchta y Gustavo Hugo.

Teoría de la Escuela Sociológica

Sostienen los

seguidores

de

esta teoría

que

el Derecho es una

manifestación o producto social de la misma vida social. El principal expositor es Emilio Durkheim, quien propone que el Derecho debe ser observado en cuanto hace relación al fenómeno social, existente con independencia de las conciencias individuales. 1.5.9. Funciones del Derecho en la vida social Introducción al Derecho

4141

El Derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida social. La verdadera aspiración del Estado no es otra que la paz y la seguridad de la vida. Por ello, el mejor Estado es aquel en que

los hombres viven

armónicamente y cuyas leyes son respetadas.

El Derecho tiene la función de resolver conflictos de intereses. Los conflictos de intereses no pueden ser resueltos por la fuerza, sino por la regulación objetiva de las normas jurídicas. El orden jurídico reconoce, delimita y protege de manera eficaz los intereses reconocidos como dignos de tutela.

Para cumplir sus fines, el Derecho organiza el poder político, esto es, el poder del Estado, además lo legitima, limitándolo.

El Derecho debe reconocer y proteger la dignidad de la persona humana, proponiéndose la efectiva protección de los derechos humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales).

Introducción al Derecho

4242

Introducción al Derecho

43

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 2.1. LA NORMA JURÍDICA Las normas, en general, expresan o señalan comportamientos deseables (debidos, obligatorios) que los individuos a quienes van dirigidas están en posibilidades de cumplir. Por tanto, el supuesto básico que da sentido a la norma es la aceptación implícita de que la conducta prescrita es posible, sin ser necesaria, para el sujeto que se demanda, y a esa posibilidad se le denomina libertad.

El doctor Carlos Gaviria Díaz, en su libro titulado Temas de Introducción al Derecho, retoma a Kant y habla de los imperativos, así: “Kant trata las normas como leyes de libertad (del deber ser), por oposición a las leyes de la necesidad (del ser) y asimila los mandatos de razón cuya fórmula se denomina imperativo. Los imperativos son categóricos o hipotéticos según prescriban una conducta evaluada, como buena en sí misma o buena en vista de alguna finalidad ulterior. El imperativo categórico

sería el que

representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria (es decir, buena de modo absoluto”.2

En términos sencillos cualquier definición de

derecho debe llevar

caracterizarse por ser: una regla de conducta heteronóma – bilateral--externa y coercible

2

GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Temas de Introducción al derecho. Medellín Señal

Editora. 1992, p. 13. Introducción al Derecho

4444

Además, es necesario recordar que el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas.

El Derecho es un sistema jerárquico de normas. Una norma jurídica tiene ámbito

de

validez

espacial,

temporal y personal y está ubicada

jerárquicamente con respecto a las demás normas jurídicas. El objeto de la ciencia del Derecho son las normas jurídicas. Teniendo en cuenta que el Derecho es esencialmente normativo, es necesario definir la norma jurídica.

La norma jurídica es la formulación técnica

de un esquema construido

conforme a una valoración de justicia, dada por el legislador a un problema histórico concreto.

De esta definición se deduce que en toda norma jurídica hay un dato jurídico, una valoración de justicia, y una construcción de una solución formulada técnicamente.

La norma jurídica, según la escuela tradicional, ha sido concebida como un juicio categórico, que implica un mandato u orden. Estos juicios pueden tener forma positiva o negativa. No pueden llevar ninguna condición. Los tradicionalistas han definido la norma jurídica como una regla de conducta heterónoma bilateral, externa y coercible.

El tratadista Hans Kelsen, al referirse a la norma jurídica, dice: "La regla del Derecho, usado el término en sentido descriptivo, es un juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones". Esta es la forma lógica que

tienen también las

ciencia jurídica,

la

de

la

leyes

naturaleza

naturales. Lo mismo que describe

su

objeto

la en

proposiciones que ostentan el carácter de juicios hipotéticos. Y, como en la Introducción al Derecho

4545

proposición jurídica,

Introducción al Derecho

4646

la ley natural enlaza, igualmente, como condición y consecuencia, dos hechos físicos. En este caso, la condición es la causa; la consecuencia, el efecto. La forma fundamental de la ley natural es la causalidad. La diferencia entre la regla del Derecho

y la ley de la naturaleza consiste en que

la primera se refiere a seres humanos y a su conducta, en tanto que la segunda se refiere a los objetos y a sus reacciones.

Para Carlos Cossio, citado por

MONROY CABRA, Marco G.

en su obra

Introducción al derecho, las normas jurídicas no son órdenes ni tampoco juicios hipotéticos, sino "juicios disyuntivos". 3

2. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS a. De acuerdo al sistema al que pertenecen: - Nacionales - Extranjeras - De Derecho uniforme b. De acuerdo con la fuente: - Legislativas - Consuetudinarias - Jurisprudenciales c. De acuerdo con el ámbito espacial de validez: - Generales - Especiales d. De acuerdo con el ámbito temporal de validez: - De vigencia indeterminada - De vigencia determinada 3

MONROY CABRA, Marco G. Introducción al derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1996, p. 73. Introducción al Derecho

4747

e. De acuerdo con el ámbito material de validez: - De Derecho público - Constitucionales - Administrativas - Penales - Procesales - Internacionales - Industriales - Agrarias - De derecho privado - Civiles - Mercantiles f. De acuerdo con el ámbito personal de validez: - Genéricas - Individualizadas g. De acuerdo con su jerarquía: - Constitucionales - Ordinarias - Reglamentarias - Individualizados h. De acuerdo con su cualidad: - Positivas o permisivas - Prohibitivas o negativas

2.3. ORDENAMIENTO NORMATIVO Introducción al Derecho

4848

Dentro del estudio del ordenamiento normativo es necesario que hablemos de dos conceptos a saber: (1) Estructura vertical de ese ordenamiento; (2) Unidad del orden jurídico. Analicemos cada uno de ellos. El primer concepto, de acuerdo con Kelsen y Merkel, es como una pirámide. El orden vertical puede ser recorrido

de abajo hacia arriba,

empezando con los actos

administrativos y los contratos y terminando con la Constitución, teniendo siempre presente que la norma inferior estará de acuerdo con la norma superior, ya que la consecuencia directa de estar incluida aquélla en ésta es la vigencia de la norma. Es necesario saber que existe una jerarquía de los distintos

grados

del proceso

creador

del derecho.

norma fundamental en la cual se basa la unidad del orden

Existe

una

jurídico: la

Constitución.

En nuestro ordenamiento jurídico colombiano se consagra la jerarquía de las normas. En ella se basan la acción y la excepción de la inconstitucionalidad, cada vez que, por cualquier motivo, una ley o decreto violen la Constitución nacional.

En cuanto a la unidad del orden jurídico, es necesario que partamos definiendo el ordenamiento jurídico como el conjunto de normas jurídicas, y en cuanto al orden jurídico decimos que él podrá ser interno o internacional. Al respecto hablaremos de cada uno independiente del otro, pues son diferentes sus fuentes, sus sujetos y los demás elementos que los integran. Lo anterior es bien lógico ya que no pueden existir dos órdenes igualmente válidos y que la distinción entre los órganos del Estado no se justifica. En un sistema monista se parte de la base de la unidad del conjunto de normas jurídicas. Se acepta el principio de la subordinación, según el cual todas las normas jurídicas se encuentran subordinadas las unas a las otras, en un Introducción al Derecho

4949

orden rigurosamente jerárquico.

Introducción al Derecho

5050

2.4. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO EN COLOMBIA Nuestro sistema jurídico colombiano está constituido en forma jerárquica. De ello se colige que cada norma es fuente formal de validez de otra norma que generalmente es inferior. El orden jurídico y su estructura jerárquica, en orden descendente en Colombia, es el siguiente:

Constitución Nacional Ley Decretos del Presidente Ordenanzas Decretos y Resoluciones del Gobernador

Acuerdos de los Concejos Municipales Decretos de los Alcaldes La Costumbre Jurídica Normas Jurídicas Individuales Sentencias Judiciales Resoluciones de Tribunales Administrativos

Cuadro 2. Pirámide Kelseniana. Hans Kelsen.

2.5.

NORMAS

PROCESALES Introducción al Derecho

5151

JURÍDICAS

SUSTANCIALES

Y NORMAS

En todo ordenamiento jurídico es necesario hacer claridad sobre los dos conceptos enunciados: las primeras, normas jurídicas, hacen relación al reconocimiento de los derechos subjetivos de las personas. Ellas imponen una obligación, materializan los derechos. Las segundas, normas procesales, denominadas también instrumentales, establecen los requisitos para hacer efectivo el cumplimiento de las normas sustanciales. Las normas procesales son de orden público y de riguroso e imperativo cumplimiento por el juez y las partes en litigio. Podríamos afirmar que las normas procesales son normas medio, por cuanto sirven para la aplicación de las normas objetivas materiales.

2.6. LEYES NATURALES Y NORMAS JURÍDICAS Las leyes naturales son los juicios enunciativos cuya finalidad radica en señalar las relaciones invariables

que

existen en

la naturaleza.

Ellas gobiernan el universo y hacen relación a la necesidad en

ciertos

hechos: al empirismo por conducto de la inducción.

Las leyes naturales se caracterizan por:

- Establecer relaciones de causalidad

- Se refieren siempre a lo que es, olvidando el deber ser.

-

Enuncian

relaciones

constantes

y

necesarias

fenómenos naturales.

Las leyes naturales son válidas cuando son verdaderas. Introducción al Derecho

5050

entre

los

2.6.1. Estado social de derecho

Origen del Estado social de derecho

Estado Social de Derecho es el resultado de varios factores que, en orden cronológico, le dieron origen así:

Las luchas de la clase trabajadora Como consecuencia de la convergencia de la ideología liberal-capitalista y de la 1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo tipo de trabajador, el obrero industrial, y una nueva clase trabajadora, el proletariado, así denominado por Marx, el cual, debido sobre todo a la aplicación de los principios económicos y políticos del liberalismo, fue objeto de una superexplotación, que en muchos casos llegó a situaciones peores que la de la misma esclavitud. Esta situación trajo como consecuencia las luchas de la clase trabajadora y de otros movimientos

políticos

que

cuestionaron fuertemente

al sistema

capitalista y al Estado liberal de derecho, al cual se le fueron introduciendo cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de Estado: el Estado socialista marxista y el Estado social de derecho.

El Estado socialista marxista Aparte del movimiento obrero, la situación de pobreza, miseria y explotación generó un conjunto de críticas, principalmente por parte de Karl Marx y Federico Engels que en 1848 publicaron el Manifiesto comunista que planteó la inevitabilidad de la sociedad socialista como fase de tránsito hacia la sociedad comunista.

Introducción al Derecho

5151

Estas ideas socialistas lograron materializarse con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de abril de 1917 que implantó la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, URSS, y un nuevo tipo de Estado: el Estado socialista, que le atribuye al Estado las funciones más importantes de la sociedad y cuya sola existencia significaba, en sí mismo, una crítica al Estado liberal de tipo capitalista.

Es decir, a partir de 1917 se inició una lucha por la hegemonía mundial entre los dos tipos de Estado, lucha que pasó por varias fases. Esta lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989, con el "derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar es que la existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron a la reforma del Estado liberal burgués y a la transformación de este, en mayor o menor medida, en Estado Social de Derecho.

La revolución mexicana La revolución mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con una nueva Constitución, también hizo su aporte a la gestación del Estado Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró los derechos sociales de los trabajadores asalariados, y los derechos de los campesinos.

La crisis económica del capitalismo de 1929 Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado social de

derecho. Las crisis cíclicas del sistema capitalista

son, quizás, uno de los aspectos más estudiados por K. Marx, quien afirma que el capitalismo pasa por fases cíclicas de expansión-depresión. En el siglo XX hubo

dos grandes crisis del sistema capitalista en el ámbito

mundial: el "crack" de 1929 que justamente dio paso primero al New Deal Introducción al Derecho

5252

(Nuevo Trato)

Introducción al Derecho

5353

de Roosvelt, al "Estado de bienestar" (Welfare State) y al Estado social de derecho y la

crisis de

1970,

que

paradójicamente

dio

origen

al

neoliberalismo, que está desmontando el Estado social de derecho. Esta segunda crisis del capitalismo en el siglo XX la analizaremos más adelante, cuando hablemos de los planes de ajuste estructural.

Los partidos social demócratas Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la gestación del Estado Social de Derecho. Con motivo de las disputas internas entre Lenin y Kautsky principalmente, Lenin divide el movimiento socialista, con el propósito de promover la revolución mundial. La consecuencia fue la creación de

dos vertientes en

el movimiento socialista: la vertiente

socialdemócrata, y la vertiente comunista.

La socialdemocracia abandona la vía revolucionaria y se convierte en reformista. La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo, y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia política y democracia económica, desarrollar y extender la propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos, y desarrollar formas

de

propiedad social tales

producción y de consumo.

Características del Estado social de derecho

Introducción al Derecho

5454

como

cooperativas

de

El Estado de bienestar es un sistema basado en un contrato social, escrito y tácito, que garantiza la seguridad social, individual y colectiva, que promueve la justicia social y que propone fórmulas eficaces de solidaridad entre los hombres y las generaciones.

El contenido del contrato social implícito o explícito en el Estado de bienestar tienen en cuenta aspectos como: derecho al trabajo, lucha contra la pobreza, el cubrimiento de los riesgos sociales, y la igualdad de oportunidades.

Estado social de derecho no es lo mismo que Estado de bienestar

El concepto de Estado de bienestar comienza a adquirir relevancia en los países en proceso de industrialización en Europa y Norteamérica, desde el momento en que el Estado comienza decididamente a intervenir en la sociedad a fin de corregir, tanto

los desajustes económicos como las

desigualdades sociales producidos por el capitalismo. Las siguientes medidas contribuyeron a la consolidación del concepto: El perfeccionamiento de los sistemas de seguridad social El desarrollo de la tributación progresiva. La asunción de políticas fiscales y monetarias (acordes con el modelo keynesiano).

Sin embargo, el Estado de bienestar es un concepto definido de política económica y social, delimitado por notas económicas y sociales. El Estado Social de Derecho, por el contrario, es un concepto más amplio al integrar en su seno aspectos políticos, ideológicos, y jurídicos. En este sentido podemos afirmar con García Pelayo que "… la idea y el concepto de Estado Social de Derecho se extiende a aspectos más generales que hacen de él una forma Introducción al Derecho

5555

política concreta sucesora del Estado Liberal de Derecho, aunque no en contradicción irresoluble con él. “El Estado social de derecho es un concepto elaborado conscientemente, pues persigue dar una dirección racional al proceso histórico; programático, al implicar un programa de acción; y proyectivo, en la medida que intenta guiar al Estado, anteponiéndose y moldeando a los acontecimientos, en atención a una estrategia construida en función de la realización de valores".

Dimensiones del Estado social de derecho

Aspecto político El Estado es un ente

que

debe

perfeccionar la

democracia: "Para

perfeccionar la democracia el Estado debe ser un ente organizador y para ello debe hacerla participativa. El Estado en tal sentido, debe promover, por ejemplo, la organización de las Juntas o Comités de Vecinos, de usuarios o de consumidores, tal como ha promovido y alentado las organizaciones gremiales, sindicales, profesionales y de industriales y de comerciantes". 4

La soberanía reside en el pueblo y éste debe ejercerla. Pero para ello debe dejar de ser masa y convertirse realmente en pueblo. Este es el reto del Estado Social de Derecho, organizar al pueblo y ese es el temor tradicional del populismo y de la social democracia criolla. El Estado debe ser un ente promotor de libertades: "Cuando hablamos del Estado de libertades en el mundo contemporáneo, se destaca su contenido material de libertades económicas y sociales, además de las políticas e individuales”.5 4

Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán, Victor Manuel. Estado Social de derecho. 2 de octubre de 2006 5 Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán, Victor Manuel. Estado Social de derecho. 2 de octubre de 2006 Introducción al Derecho

5656

El Estado Social de derecho es un Estado democrático. La democracia entendida en dos sentidos armónicamente interrelacionados: democracia política como método de designación de los gobernantes; y democracia social como la realización del principio de igualdad en la sociedad.

Aspecto económico La mayoría de los constitucionalistas promotores y defensores del Estado social de derecho están de acuerdo en que éste tiene las siguientes tareas en el campo económico: - El Estado es un ente regulador en el sentido de que al mismo le corresponde establecer las reglas de juego de la economía privada, para garantizar a todos el ejercicio de la libertad económica. - El Estado es un ente de control del ejercicio de la libertad económica para proteger a los débiles económicos. - El Estado es un ente de fomento en el sentido de que, al protegerse constitucionalmente, protege la iniciativa privada, el Estado debe promover, estimular, fomentar el desarrollo de actividades económicas por el sector privado.

En el Estado social de derecho el Estado dirige no solo el proceso económico sino que tiene como fin el desarrollo integral, es decir, el desarrollo económico, político, social y cultural. Este fin del Estado tiene ya rango constitucional en la mayoría de los países. Aspecto social El Estado social de derecho es que procura satisfacer, por intermedio de su brazo administrativo, las necesidades vitales básicas de los individuos, sobre todo de los más débiles. Distribuye bienes y servicios que permiten el logro Introducción al Derecho

5757

de un estándar de vida más elevado, convirtiendo los derechos económicos y sociales en conquistas en permanente realización y perfeccionamiento.

Además es el Estado de la integración social en la medida en que pretende conciliar los intereses de la sociedad.

Principios fundamentales en el Estado social de derecho

A. La nueva concepción de los derechos fundamentales. El Estado social de derecho liga, en los textos constitucionales, los derechos fundamentales individuales, herencia del liberalismo, con los derechos económicos y sociales.

Estos derechos fundamentales

económicos

convierten, de alguna manera, en programas de acción.

y sociales

se

Los derechos

fundamentales económicos y sociales derivan de la Constitución y no de la ley. B. La protección de los derechos fundamentales: La necesidad de protección del sistema de derechos fundamentales ha visto aparecer instituciones que se constituyen en sus defensores permanentes. C. La nueva concepción de la división de poderes. En la práctica y aún en algunos textos constitucionales el poder

legislativo ha perdido su poder

monopólico y cada vez delega más funciones al poder ejecutivo, que actúa y legisla a través de decretos ley.

Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los poderes sociales se han convertido en poderes políticos. Tal poder político se encauza en el Estado Social de Derecho a través de los partidos políticos y de los grupos de interés.

Estado social de derecho en Colombia Introducción al Derecho

5858

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, la sociedad avanza en la construcción de un Estado social de derecho en razón de su valor como pacto social y como una propuesta de paz frente a la aguda situación de violencia de la década de los ochenta, debido entre monopolización del poder,

otros factores a la

la exclusión e intolerancia social y política, la

represión estatal y las demandas sociales insatisfechas.

El Estado social de derecho, promulgado por la Constitución de 1991, redefine las relaciones entre el poder central y las regiones, y se convierte en un Estado participativo donde prevalece lo regional sobre lo nacional, se reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación y hay un presupuesto de inversión social. Lo decretado en el artículo 1º de la Carta, ampliado y respaldado a lo largo del texto fundamental, tiene entonces una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano, en cuanto incorpora la nación al llamado constitucionalismo moderno y es el único pacto pluralista en la historia del país.

La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica del Estado colombiano puede describirse desde dos puntos de

vista:

cuantitativo y cualitativo. Lo primero debe tratarse necesariamente bajo el tema

del Estado de bienestar y lo segundo bajo el tema

del Estado

constitucional democrático. Las delimitaciones entre ambos conceptos no son tajantes, pues cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente: - El Estado de bienestar surge como una respuesta a las demandas sociales hechas por

todos los movimientos populares en

la lucha por

las

reivindicaciones de sus derechos económicos, políticos, sociales, culturales y civiles. Desde este punto de vista, el Estado social de derecho puede Introducción al Derecho

5858

definirse

como

el que

garantiza

estándares mínimos

de

salarios,

alimentación, salud, habitación, educación y participación activa asegurados para todos los ciudadanos, con la idea de derechos y no de simple caridad o de servicio. - Por su parte, el Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores, derechos consagrados por la integridad de los derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, y de control político y jurídico. Como puede observarse, hoy, después de varios años, el término «social» lo viene utilizando el Estado colombiano como una simple muletilla retórica, lo que se transforma en un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado.

Diferencia entre Estado de derecho y Estado social de derecho

"Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con

autonomía de

sus entidades

territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general", reza el primer artículo de la Constitución. Dicha norma implicó un cambio profundo sobre la concepción estatal, desde los puntos de vista jurídico y político, teniendo en cuenta que en la Constitución de 1886 se hablaba de un "Estado de derecho".

La expresión Estado social de derecho significa que el pueblo de Colombia, en uso de la soberanía, a través de los constituyentes en representación del Introducción al Derecho

5959

pueblo, decidió una forma específica de Estado olvidándose de las demás. Se trata de un tema supremamente rico y lleno de implicaciones que, aunque darían para

escribir textos enteros, se presentará de manera sintética

intentando reunir todos los elementos importantes de la discusión a su alrededor.

En la filosofía política se habla de

la concepción del ser humano frente al

Estado y el tipo de relación existente entre ellos, y las implicaciones que de ello se desprenden son variadas: en lo social, lo económico, lo moral, etc. Al efecto, conocemos

liberalismo y socialismo. Al primero lo situamos a la

derecha y al segundo, a la izquierda; se dice

que el uno es de corte

netamente individualista, y de corte netamente colectivista el otro. Al uno le interesa el sujeto libre del Estado; al segundo, el Estado, mientras deba existir le ha comprometido en su desarrollo. Cada tipo de Estado de estos tiene, como se insinuó antes, sus núcleos de concepciones en los órdenes moral, político, social y económico. Para mediar entre estos dos extremos se creó una tercería que es precisamente el Estado socialdemócrata, situado en el centro.

El Estado social de derecho es un Estado de tipo democrático, caracterizado por el reconocimiento de derechos de índole tanto individualista como de derechos de orden colectivista (económicos, sociales, culturales); con una idea de propiedad privada, pero sumada a la existencia de su función social; con una

importante labor interventora del Estado en todos los niveles,

fundamentalmente en el orden económico, que no puede serle válidamente velado; con una idea de igualitarismo, con intervenciones necesarias y no siempre obligatorias.

Introducción al Derecho

6060

Se denomina social porque es intervencionista, porque no se interesa sólo por el individuo, sino también por la colectividad; y sus contenidos y acciones, en los distintos campos de la vida social, se dirigen desde allí. Habrá un eco de esta caracterización cuando el final del artículo que se analiza diga que prevalece el interés general sobre el particular. El Estado social hoy es,

por antonomasia, democrático y pluralista, pero podría

pensarse lo social de una manera diferente. Tal cuestión ocurrió con motivo de la expedición de la Constitución de 1886, o con la expedición de la Constitución de Rojas Pinilla en 1957, donde la idea de la Nación, de la soberanía en la Nación, prevaleció sobre una concepción de la soberanía popular. Allí se uniformó la sociedad, se la homogeneizó.

El tipo de Estado que pensó nuestro constituyente era el estado benefactor, que es social y democrático, pero que venía cayendo en desgracia ante el empuje del neoliberalismo en el mundo. Hoy, conforme se establece en muchos lugares

de

la Carta

de

1991,

se tiene

una

concepción

pluralista, democrática, que hace parte de la caracterización del Estado social de derecho. Para De la Calle Lombana 6, el Estado social de derecho reconoce todas las libertades esenciales, pero agrega los temas de equidad social, inclusión, igualdad y derechos económicos y sociales. "El fin del Estado es su actividad para acabar con la desigualdad".

2.6.2. Estado de derecho

6

ENTREVISTA de Caracol noticias con Humberto de la Calle Lombana. Bogotá, 29 de junio de 1996. Introducción al Derecho

6161

El Estado de derecho, según Carlos Gaviria Díaz, ex presidente de la Corte Constitucional 7, es un conjunto de normas para el ejercicio institucional en el que poco importan las personas que conforman un país. Para el ex ministro Humberto de la Calle Lombana, dicha figura "es la simple expresión democrática donde se respetan las libertades esenciales para la vida política, lo que implica un Estado bastante neutro".

Para el congresista Gustavo Petro, sociedad

igualitaria

donde

8

el Estado de derecho supone una las

diferencias

sociales

son

relativamente pequeñas. "Como la distribución de la riqueza es relativamente equitativa, se construyen reglas de

juego democrático donde cada

ciudadano tiene casi la misma capacidad para participar". 9

Pero las diferencias entre el Estado de derecho y el Estado social de derecho van mucho más allá de una definición, por cuanto se ha sostenido por doctrinantes y estudiosos del derecho que en el primero se reconoce que la sociedad no es igualitaria, y

para poder hablarse del segundo se hace

necesaria la igualdad. Estado de derecho puede incluir

muchos tipos de Estados. Hablar de

Estado de derecho es entronizar una categoría en la que ha sido incluida otra característica importante del Estado moderno. Se habla de la introducción de la problemática de lo que se ha denominado como el gobierno de las leyes, en contraposición al gobierno de los hombres. Es decir, no gobiernan los individuos, se gobierna de acuerdo con lo establecido en las normas. El 7

ENTREVISTA de Caracol noticias con Carlos Gaviria Díaz, ex presidente de la Corte Constitucional. Bogotá, 29 de junio de 1996. 8

ENTREVISTA de Caracol noticias con Humberto de la Calle Lombana. Bogotá, 29 de junio de 1996 9 ENTREVISTA de Caracol noticias con Gustavo Petro. Bogotá, 29 de junio de 1996. Introducción al Derecho

6262

Estado de derecho se sujeta a la propia normativa que emite, en tanto las autoridades, los gobernantes lo hacen supeditados a esas mismas normas.

El Estado se sujeta al Derecho. Es una concepción liberal, contraria a otro tipo de estados que puedan concebirse, fundamentalmente situados en ese intermedio, entre los extremos. Podría pensarse en una monarquía, o en un socialismo en que las autoridades colectivistas sujetan todas sus decisiones al derecho que se ha establecido. Es que el liberalismo y el socialismo clásicos aunque representan dos extremos también comparten o pueden compartir una serie de ideas: así en los dos se tiene en cuenta la idea de la democracia, la idea del progreso humano, la igualdad de todos, entre otras.

Así, antes de la Constitución de 1991,

el Estado colombiano estaba

conformado como un Estado de derecho centralizado con sujeción al ordenamiento

jurídico, en

donde se

pretendía garantizar libertades

individuales, en detrimento de los derechos sociales y colectivos.

Introducción al Derecho

63 63

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

PARTE DOGMÁTICA

PREÁMBULO

PARTE ORGÁNICA

PRINCIPIOS

ESTADO

DERECHOS

3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y PODER

HABITANTES

TERRITORIO

DERECHOS HUMANOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

ÓRGANOS

ELECTORAL

LEGISLATIVA

JUDICIAL

DE CONTROL

Introducción al Derecho

64 PROCURADURÍA

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

EJECUTIVA

CONTRALORÍA

REG. ECONÓMICO Y HACIENDA PÚBLICA

REFORMA CONSTITUCIONAL

Cuadro 3. Estructura orgánica de la Constitución. Autoría propia.

3.1.

ANTECEDENTES REMOTOS Y PRÓXIMOS

DE LA

CONSTITUCIÓN NACIONAL La Constitución es un conjunto de normas que define cómo se organizan la autoridad

y el gobierno,

como

se expiden

las

leyes

y vela

por

su cumplimiento, a la vez define un modelo de Estado y de sociedad deseados. La Constitución es la norma de normas que rige la vida de los asociados. Es, además, la Carta Magna.

Introducción al Derecho

6565

En Colombia, la Constitución se ha reformado en su devenir histórico a través

de

diferentes mecanismos, a saber: la Asamblea Nacional

Constituyente, el Congreso y el plebiscito.

En diciembre 17 del año 1819 el Congreso de Angostura dirigido por Francisco Antonio Zea,

dicta la ley Fundamental de la República de

Colombia, conformada

en

ese entonces por

los

departamentos de

Venezuela, Cundinamarca y Quito.

En 1821 se expidió la Constitución por parte del Congreso, en Villa del Rosario de Cúcuta. Sus ideas centrales hacían relación al sistema político centralista, al carácter popular y representativo del gobierno, a la división del poder público en sus tres ramas: ejecutivo, legislativo y judicial.

En 1822 se realizó la primera Asamblea Constituyente, llamada Convención de Ocaña. Esta fue un fracaso ya que se dio el retiro de los Bolivarianos. En 1813, luego de la disolución de la Gran Colombia, se efectuó la segunda Asamblea Nacional Constituyente y allí se sancionó la Constitución de la Nueva Granada. Sus ideas básicas eran: el centralismo, la abolición de los departamentos, la

creación de

las

provincias,

la

imposición de

la

religión católica como única, el debilitamiento del poder ejecutivo nacional dado que se dio poder amplio a las provincias.

En 1853 el Congreso modificó la Constitución en varios aspectos: se inició el federalismo, se dio la separación entre la iglesia y el Estado, se dio la libertad de cultos, se facultó al pueblo para elegir gobernadores, magistrados y procurador, se dio la libertad de esclavos, de prensa, opinión y pensamiento. En 1858,

el Congreso dio a la nación

el nombre de Confederación

Granadina, desde luego, con un sistema político federal. Introducción al Derecho

6666

En 1863 aparece la tercera Asamblea Nacional Constituyente, conocida con el nombre de Convención Constituyente de Rionegro. Allí todos los Estados fueron declarados soberanos e independientes, y se dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia.

En 1885,

surgió la cuarta Asamblea Nacional Constituyente, a través

del Consejo Nacional de Delegatarios (18 miembros, 2 por cada Estado). Se dio al país el nombre de República de Colombia, aparecieron nuevamente los departamentos dirigidos por gobernadores, se dio la centralización política y la ejecutivo,

descentralización

administrativa,

se

fortaleció

el poder

el congreso se formó bajo el sistema bicameral, se crearon

mecanismos para la defensa de derechos civiles y garantías sociales, se restablecieron las relaciones Estado- Iglesia, se facultó al presidente para declarar el estado de sitio en caso de perturbación del orden público.

En 1905, se realizó la quinta Asamblea Nacional Constituyente convocada por Rafael Reyes. En ella se amplió el período presidencial a 10 años, se suprimieron la

vicepresidencia

y el Consejo de

Estado, se otorgó

representación a las minorías en las elecciones populares.

En

1910

Ramón González Valencia convocó a

la sexta Asamblea

Nacional Constituyente. Sus principales ideas fueron: elección directa del presidente por un período de cuatro años, sin reelección para el período siguiente; se suprimió la pena de muerte, la inaplicabilidad de las leyes que contraríen la Carta Magna, encargando la guarda de ella a la Corte Suprema de Justicia.

En 1936,

durante el gobierno de Alfonso López

Introducción al Derecho

6767

P., se reformó la

Constitución, en los siguientes puntos: voto universal y directo para

Introducción al Derecho

6868

corporaciones legislativas

y presidente, intervención del Estado en la

economía, derecho a la huelga salvo en los servicios públicos, libertad de enseñanza.

En 1945, durante el gobierno de Alberto Lleras Camargo, se reformó la Constitución así: se otorgó ciudadanía a la mujer pero sin derecho al voto, y se crearon las comisiones permanentes en las Cámaras.

En 1957 cuando el país era gobernado por una junta militar, mediante plebiscito se dio una reforma a la Constitución. Sus cambios más importantes fueron: adopción del sistema de Frente Nacional, implantación de la paridad política en los cargos administrativos, legislativos y judiciales, concesión a la mujer de los derechos políticos, dio el carácter de vitalicio a los magistrados y consejeros de Estado.

En 1968 el Congreso reformó la Constitución. Las principales reformas se dieron en cuanto al fortalecimiento de la autoridad presidencial, unidad de los proyectos de ley, variación en el régimen del estado de sitio, modificación a las estructuras de departamentos y municipios y desmonte gradual del Frente Nacional, entre otras.

En 1975 se concedió el derecho de ciudadanía a los 18 años; en 1977 se creó la figura del Designado; en 1986, mediante acto legislativo, se creó la elección popular de alcaldes para períodos de 2 años; se establecieron, además, las consultas populares en los municipios.

En 1991 se convocó la octava Asamblea Nacional Constituyente.

Introducción al Derecho

6969

El 9 de diciembre de 1990 se realizaron las elecciones de 70 constituyentes de las diversas fuerzas políticas, cívicas, indígenas, religiosas y sindicales del país. La Asamblea Nacional Constituyente se instaló el 5 de febrero de 1991, presidida en forma colegiada entre las fuerzas más representativas (Partido Liberal, Movimiento de Salvación Nacional y M-19), se fueron presentando los proyectos, luego las ponencias, y se organizó el trabajo por comisiones. En el mes de mayo los temas que habían sido aprobados por las comisiones se llevaron a la plenaria

de la Asamblea para su discusión y

aprobación en la primera vuelta. Luego se llevaron a cabo las plenarias finales, las cuales se caracterizaron por la ausencia de discusión y análisis ya que el tiempo era poco. En julio 4 fue aprobada la nueva carta política de los colombianos: Constitución Política de 1991.

La

reforma

contenida en

las costumbres

políticas

la de

nueva Constitución los

colombianos,

tiende

al plasmar

a

mejorar en

sus

normas, restricciones a las prácticas corruptas del pasado y creando instituciones que le brindan

a los ciudadanos mayores posibilidades de

participación directa en la toma de decisiones políticas en bien del país.

La Constitución de 1991 constituye una verdadera revolución jurídica. Le permite a los ciudadanos participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, facultándoles para fundar medios masivos de comunicación para expresar y difundir sus opiniones; elegir y ser elegidos, participar en plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas; revocar el mandato de los elegidos; tener

iniciativa en las corporaciones públicas, en las juntas

administradoras locales, en las disposiciones referentes a la conservación y defensa del medio ambiente; y reclamaciones en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Introducción al Derecho

7070

En cuanto al régimen del ejecutivo se presentaron innovaciones y cambios tales

como:

el Presidente de

la

República

no

nombrará más

a

los gobernadores, éstos serán elegidos por el pueblo. Se le redujo el poder fiscal sobre las regiones; se le redujo su poder en los estados de excepción, pues no podrá mantenerse en forma indefinida el estado de sitio, el cual será por 180 días prorrogables al vencerse, con voto favorable del Congreso; además se le recorta su autoridad monetaria, porque la Junta Monetaria cambia en cuanto a su conformación, función que entra a ser ejercida por la junta directiva del Banco de la República.

En

lo

concerniente

al Congreso tenemos los

siguientes

cambios:

se estableció la moción de censura del Congreso a los ministros, se le devolvieron algunas potestades en materia de iniciativa legislativa en algunas materias

económicas,

suprimieron los auxilios inhabilidades

en

la

parlamentarios,

y limitaciones

para

determinación

del plan

,

se

el turismo; se regularon

las

ejercer cargos públicos;

se redujo

el número de congresistas; se agilizó el trámite de las leyes al permitir que las comisiones de ambas cámaras sesionen conjuntamente; se permitió la intervención de los ley,

o

de

una

nacional

ciudadanos

en

reforma constitucional o para

la

presentación de

proyectos de

solicitar un referendo derogatorio

ley del Congreso: la elección de senadores por circunscripción única;

para la Cámara se

continuó con

la elección por

departamentos.

En cuanto a la justicia los principales cambios se dieron así: la Corte Suprema de Justicia ya no tendrá control constitucional, éste lo tendrá la figura nueva que se crea, denominada Corte Constitucional. Del sistema Introducción al Derecho

7070

inquisitorio, se pasa al acusatorio, función que es ejercida por la Fiscalía de la Nación. El cambio en la Contraloría, donde se elimina el control previo por

Introducción al Derecho

7171

el control de gestión. Eliminación de la composición política paritariabipartidista de la Corte Suprema de Justicia. Se crea la figura de Defensor del Pueblo.

3.2 PREÁMBULO “El pueblo colombiano como titular del poder soberano, máximo poder, dentro del cual se desarrolla y autodetermina una comunidad que busca el desarrollo de una escala Derecho,

a

través

axiológica que dé vida a un Estado Social de de

sus

representantes

a

la

Asamblea

Nacional Constituyente de 1990, invocando la protección de Dios y teniendo en cuenta el fortalecimientos de la unidad de la Nación; la protección a la vida; la existencia de un orden político, económico y social justo, y una verdadera integración con los países vecinos; decreta, sanciona y promulga”.

Se hace relación a aspectos fundamentales de la Carta constitucional, toda vez que el pueblo, poseedor del poder máximo, y como constituyente primario u originario, tiene poder para organizar sus normas buscando a través de la invocación a Dios la realización de los fines del Estado, los cuales deben ir encaminados a propiciar a cada individuo el desarrollo de su vida y demás derechos que le hacen vivir a plenitud, lográndose una convivencia participativa y democrática.

La integración latinoamericana es un propósito ya planteado en los diferentes tratados y proyectos continentales que se tienen desde la época del Libertador.

3.3. TÍTULO I. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Introducción al Derecho

7272

En los artículos del 1 al 10 de la constitución Política de Colombia se define: el tipo de Estado que se pretende, un Estado social de derecho, organizado en República Unitaria, tal como se planteaba en la Constitución de 1886; se habla de la descentralización, del desarrollo de una democracia participativa y pluralista que descansa sobre un principio fundamental, el cual es el respeto de la dignidad humana; los fines esenciales del Estado, las funciones de las autoridades de la República; la forma como el pueblo, constituyente primario,

ejerce

la

soberanía; la

aplicación

de

la

Constitución

y

el sometimiento a ella de los colombianos y extranjeros; el reconocimiento de los

derechos inalienables

de

la

persona; la

responsabilidad de

los particulares y los servidores públicos ante las autoridades por la violación de las normas constitucionales; el reconocimiento y protección a

las

culturas étnicas; la protección a las riquezas culturales y naturales de la Nación; las relaciones internacionales; el idioma oficial de Colombia.

3.4. TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES

CAPÍTULO 1. DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Se hace en este acápite de la Constitución una enumeración de los derechos primarios del hombre, tomando como primero y principal el derecho a la vida, el cual se había ya señalado en el artículo 2 de manera expresa e, implícitamente, en el artículo 5, ya enunciados. Se habla, entonces, de la protección a la vida, prohibiendo la desaparición forzada, las torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes; plantea la igualdad de las personas ante la ley, la creación de condiciones para hacer efectiva esa igualdad; enuncia y Introducción al Derecho

7373

evalúa los mecanismos para proteger el derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, de cultos, de expresión y difusión de pensamiento y opinión; derecho a la honra y la paz; derecho a la presentación de peticiones respetuosas; derecho a circular libremente por el territorio colombiano; derecho al trabajo, libertad para escoger profesión u oficio; libertad de enseñanza, aprendizaje y cátedra; derecho a la libertad, al debido proceso; derecho de asilo; derecho a la libre asociación, a la formación de sindicatos; derecho a la participación en la conformación, ejercicio, y control del poder político; prohibición de la pena de destierro y de prisión perpetua; igualmente prohibición de confiscación de bienes y la extradición de colombianos por nacimiento; y en el artículo 41 se hace relación a la obligatoriedad en todas las instituciones educativas, oficiales, o privadas, del estudio de la Constitución y la instrucción cívica.

Este

último no es un derecho fundamental como

tal; se trata

del

conocimiento de estos para que así cada ciudadano colombiano pueda defender y hacer uso

de los derechos que

le está confiriendo la

Carta Constitucional pudiendo así desarrollarse y vivir a plenitud.

Pero

aquí

se

hace

derechos fundamentales,

necesario sus

Introducción al Derecho

7474

la

mirada

precedentes estructurales,

divulgación y conceptos, entre otros.

3.5. DERECHOS HUMANOS

volver

sobre su

los

origen,

Primera Generación

Individuales Cívicos Políticos

Segunda Generación

Sociales Económicos Culturales

Tercera Generación

Colectivos Medio Ambiente

Cuadro4. Clasificación de los derechos humanos. Autoría propia.

3.5.1 Precedentes estructurales

La democracia es el contexto por excelencia de la cultura de los derechos humanos, es la exaltación del ser humano en el ejercicio de la triple dimensión de poder:

como individuo, como sociedad y como Estado.

Supone su identidad como ser individual, social y político. En la polis griega esta identidad era evidente. La sociabilidad era parte esencial del ser humano y su existencia individual estaba fatalmente ligada a la ciudadEstado. De esta íntima relación surge la definición aristotélica del hombre como animal político. La democracia concebida por los filósofos demo liberales parte de la consagración del ser individual como centro del poder. Es la instauración del privilegio del individuo como titular de los derechos naturales anteriores al Introducción al Derecho

7575

Estado y depositario del poder,

pero olvidó la identidad originaria del

individuo con la sociedad y el Estado. Estas relaciones se vuelven adjetivas y se regulan por la noción de contrato social.

Así mismo, la democracia

moderna se funda en la desacralización de la razón y del poder y en la autoridad del orden jurídico para regular la conducta social en general.

En la democracia, el Estado se articula a través de un sistema de leyes referidas

a

su organización

política, jurídica

y administrativa

y al

ordenamiento de la vida social. El respeto a la legalidad garantiza la armonía entre las diferentes instituciones del Estado. Hernando Londoño Jiménez, al hablar de derechos humanos retoma lo dicho por Montesquieu,

en su libro

El espíritu de las leyes, cuando dice “el principio de la democracia se corrompe, no sólo cuando se pierde el sentido de la igualdad, sino también cuando se adquiere el principio de la igualdad extremada, y cuando cada uno quiere ser igual a aquellos a quienes escogió para gobernar”. Dice también que “cuando los principios del gobierno se corrompen, las mejores leyes se transforman en malas y se vuelven contra el Estado”.10

3.5.2. Antecedentes políticos de los derechos humanos

Políticamente hablando, los antecedentes más significativos de la Carta internacional de los derechos humanos los encontramos en Inglaterra.

La

Carta Magna consagra los derechos que la nobleza feudal impuso a Juan sin Tierra. Es la primera limitación al poder real en la cual lo nobles hacen valer derechos de su clase. Después aparecen el Habeas Hábeas Act, votado en 1679, mediante el cual se protege la libertad individual contra arrestos y detenciones arbitrarias, y la declaración de derechos –The Hill of Rignts-, que 10

Londoño Jiménez Hernando Derechos humanos y justicia penal. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1988, p. 276. Introducción al Derecho

7676

contiene postulados como el derecho de petición al rey, la libertad de expresión, la libertad para elegir a los miembros del parlamento, la ilegalidad de las leyes emitidas sin el consentimiento del parlamento.

Aparece luego la revolución norteamericana, liderada por las colonias inglesas de Norteamérica, las cuales proclaman un catálogo de derechos que se convierten en los

principios fundamentales de la federación

de Estados que se reunieron para proclamar su independencia frente a la corona de Inglaterra. La proclamación de la Declaración de Filadelfia es la primera

reivindicación de

derechos fundamentales, inalienables e

inherentes a los seres humanos, y fundados en la ley natural. Entre ellos encontramos el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, el derecho a participar en el ejercicio del poder legislativo, el derecho a ser juzgado en el lugar de su domicilio y el derecho a presentar peticiones respetuosas al rey. En Norteamérica como en la Grecia clásica, la esclavitud fue la base social de la consagración de los derechos naturales.

De América pasamos a Francia. La Revolución Francesa fue el hecho político culminante de este proceso. Con ella las concepciones de la filosofía demoliberal se hacen realidad política e ideológica. Citamos dos legados de gran importancia para la historia de los derechos humanos: el decreto del 1° de agosto de 1789

de la Asamblea Nacional, sobre la abolición de

los privilegios feudales y la proclamación de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

Varios

proyectos de

debatieron durante el proceso revolucionario.

Declaración

se

Los tres más importantes

fueron la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, otro proyecto de Declaración de 1791 y la Declaración de derechos y deberes del hombre y del ciudadano del 22 de agosto de 1795. Introducción al Derecho

7777

La Declaración de 1789 la consagra la historia como la primera en aceptar la universalidad de la soberanía individual y de los principios de libertad e igualdad como fundamentos de la naturaleza humana. Ella es el producto de intensos debates en el seno de la Asamblea Constituyente, en los cuales se enfrentaron

jacobinos,

girondinos

y

radicales

que

pretendían

llevar el concepto de la igualdad jurídica a la igualdad social y económica.

3.5.3. La expansión de los postulados de los derechos humanos

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano fue el punto de referencia para el desarrollo de todos los movimientos republicanos que vivió la Europa de la época. El siglo XIX es testigo de la confrontación políticoideológica que culmina con la abolición de los regímenes monárquicos europeos, la instauración de las ideas republicanas de la revolución industrial y del desarrollo del capital fundado en la ley de la oferta y la demanda. Se presenta, entonces, una dicotomía entre el capital y el trabajo y el suministro de las materias primas provenientes de las colonias.

El legado universal de la Declaración tiene su mayor impacto en los movimientos independentistas de las colonias hispanoamericanas.

Desde el punto de vista formal, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano es el fundamento para la afirmación del individuo como sujeto de derechos que se ha consagrado en las Constituciones contemporáneas. No sucedió lo mismo con

su

influencia en

las relaciones sociales.

El desarrollo del sistema de producción capitalista, acompañado de la concentración del capital y la progresiva pauperización de pueblos y comunidades marginados de sus beneficios, no fue el contexto propicio para la eliminación de las desigualdades en las relaciones sociales. Introducción al Derecho

7878

La revolución socialista inicia el siglo XX y se caracteriza por la ambivalencia del desarrollo político y social de las sociedades industrializadas. Europa no logró consolidar su equilibrio político y las potencias presentaron una suma de

intereses

encontrados

que

finalmente

las

condujeron

a

las

confrontaciones bélicas que, con intervalo de dos décadas, tuvo que padecer ese continente y que hicieron de él un lugar de inestabilidad política y de desconocimiento de los derechos y libertades que constituían el legado de la Revolución Francesa.

Al concluir la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 1919 creó la Sociedad de las Naciones con la misión de establecer un nuevo orden internacional fundado en la justicia y el desarrollo de la cooperación entre los países en todos los campos, de prevenir y reprimir todas las guerras, garantizar la paz y la seguridad internacionales y favorecer el progreso cultural y social. Estos propósitos se quedaron como anhelo formal porque muy pronto la Segunda Guerra Mundial azotó al continente de 1939 a 1945 y produjo uno de los más grandes genocidios que ha conocido la humanidad.

En 1945 surge la Organización de las Naciones Unidas con la aprobación de su Carta fundamental en la ciudad de San Francisco. En ella se sientan las bases para la consolidación de la paz, el respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de los derechos humanos. El desarrollo de los pueblos y el establecimiento de las condiciones para la realización de los derechos humanos en todos los confines de la comunidad internacional son los presupuestos necesarios para

alcanzar los propósitos consagrados en

la Carta de las Naciones Unidas. El primer paso fue la proclamación de la Declaración universal de los derechos humanos, el 10 de diciembre de 1948, en París. Introducción al Derecho

7878

3.5.4 La historia de los derechos humanos en el resto del mundo

La historia de los derechos humanos para el resto del mundo tiene una trayectoria inversa a la del recorrido realizado desde la visión eurocéntrica. La dinámica histórica de esos pueblos tiene el carácter de negociación de sus culturas para ser incorporados al modelo europeo.

El proceso de

negociación e incorporación se inicia en la segunda mitad del siglo XV con los descubrimientos geográficos y científicos que permitieron el encuentro internacional llevado a cabo por los navegantes portugueses, italianos y españoles descubridores de los nuevos continentes.

El proceso de dominación colonial fue para Europa la época del ascenso de la razón a la universalidad del saber y del poder, para consolidarse como principio hegemónico en la fundamentación del conocimiento y de la política, así como la fe cristiana impuso su hegemonía en la conciencia religiosa de los pueblos dominados.

Para los pueblos originarios de los nuevos

continentes la historia de

los derechos humanos es la historia de

la dominación y de la negación del derecho a la continuidad de sus culturas y la pérdida de la autonomía para conducir sus propios destinos. hombre americano, africano y asiático la universalización de

Para el

la cultura

fundada en la hegemonía de la razón constituyó la muerte de sus propios referentes socioculturales, el ocultamiento del ser autóctono y el inicio de un proceso de incorporación al ser de Occidente.

Las culturas originarias se

hacen actores de los derechos humanos como seres incorporados contra su voluntad, al modelo occidental.

África vio desaparecer el valor de su raza y sufrió la más terrible de las tragedias que puede experimentar un ser humano, cual es la pérdida de su Introducción al Derecho

7979

dignidad de pueblos organizados como monarquías para ser reducidos a la esclavitud.

Las milenarias culturas asiáticas también sufrieron el ocultamiento de su ser y la negociación de su autonomía política y administrativa en ese proceso de universalización del modelo occidental. La dominación colonial se instaló en la India, en el mundo árabe, en los imperios asiáticos de la China y ejerció su influencia en milenarias culturas como la del Japón. La sabiduría de las civilizaciones orientales hizo posible la conservación de su saber a pesar de la imposición de un paradigma que, antes que enseñar, tenía mucho que aprender del conocimiento perenne de los sabios orientales.

3.5.5. Concepto de derechos humanos

Son múltiples las definiciones que encontramos sobre derechos humanos; estas van desde las más sencillas y superficiales hasta las más complejas y enredadas. Veamos algunas:

Son valores de convivencia fundados en la dignidad humana, la razón y la justicia. Conforman la conciencia del individuo y de la comunidad e implican el reconocimiento de unas condiciones mínimas de orden

material y

espiritual, que deben ser garantizadas a todas las personas. Son derechos que consideran que todos los hombres y las mujeres son iguales por naturaleza y, por tanto, independientemente de su nacionalidad, raza, religión o idioma, tienen los seres humanos.

Introducción al Derecho

8080

mismos

derechos en

tanto

son

La palabra “derecho”, en latín ius, en francés droit, en ingles law right, no posee un equivalente en

todas las lenguas.

Los términos existentes

tienen diversos matices de significación: pueden referirse a lo correcto, a lo que es lícito, también remiten a “derechos subjetivos”, llamados así porque son derechos de alguna persona.

Los derechos se expresan en las prácticas sociales; a veces toman forma de actos lingüísticos y generan deberes u obligaciones correlativos entre determinadas

personas.

Las

obligaciones,

si

no

se

cumplen,

permiten alguna instancia de reclamo.

Algunos estudios realizados sobre el tema han propuesto el análisis de tres modelos de sociedades en las que habría distintas nociones de derechos humanos así:

Una sociedad en la que solo se habla de obligaciones, como en las antiguas sociedades patriarcales.

No hay derechos generales de las personas o

establecidos por la ley, aunque en la práctica se conceden derechos especiales

o

personales,

tales

Estos derechos personales son

como

una

promesa, un

préstamo.

otorgados, reclamables y tienen un

destinatario.

Otro modelo de sociedad es aquel donde se plantean los derechos generales como legales, pero sólo para referirse a propiedades específicas y roles de algunas personas.

El tercer tipo de sociedad es aquel en el que todos los hombres y las mujeres, independientemente de sus propiedades, tienen derechos por ser seres humanos. En este sentido hablamos de derechos humanos. Introducción al Derecho

8181

3.5.6 Importancia de los derechos humanos

El derecho al desarrollo es, a la vez, un derecho humano individual y colectivo

que

no

puede ser entendido

más que

en

su estrecha

interdependencia con el conjunto de derechos humanos, comprendidos, tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos culturales, sociales y económicos. El derecho al desarrollo no sólo es un derecho fundamental sino también una necesidad esencial del ser humano que responde a las aspiraciones de mayor grado

los individuos y de

la libertad y la dignidad.

constituye a la vez desarrollo.

la

condición

y

los pueblos de asegurarse en El goce la

de todos los derechos

finalidad

del

derecho

al

Esa interdependencia quedó reflejada en la Declaración y

Programa de Acción de Viena, aprobado en

la Conferencia Mundial de

Derechos Humanos en junio de 1993, que proclama que “la democracia, el desarrollo y el respeto de

los derechos humanos y las

libertades

fundamentales son interdependientes y se refuerzan entre sí”.

Hace más de cincuenta años la Carta de las Naciones Unidas reconoció la interdependencia entre el desarrollo social y la justicia social como elementos indispensables para la consecución y mantenimiento de la paz y la seguridad en el interior de las naciones y entre ellas.

Pese a

la

existencia

de

abundantes

instrumentos

internacionales

de derechos humanos, la realidad de los hechos exige un análisis de los problemas

actuales

que

impiden

su plena

realización

y

comprometen el futuro y el sueño de un mundo en paz. Tal como escribiera Espinosa en su Tratado político, hace más de trescientos años, “la paz no es la simple ausencia de positiva

implica

la construcción

Introducción al Derecho

8282

guerra”.

La

paz

en

su

concepción

de la justicia en las relaciones entre

las sociedades y el

Introducción al Derecho

8383

reconocimiento de la igualdad en dignidad de todos los pueblos y todas las culturas. Por otro lado, es sinónimo del respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la libre determinación de los pueblos, del bienestar

y

del desarrollo

fundamentalmente humano.

no

sólo

económico o

social sino

La paz entraña un proceso de progreso, de

justicia y de respeto mutuo entre los pueblos, destinado a garantizar la edificación de una sociedad internacional en la que cada cual pueda gozar de la parte de los recursos que le corresponde, como así se expresa en el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El respeto de los derechos humanos resulta esencial para el progreso y el desarrollo social económico. Sin embargo, en el mundo de hoy, los derechos fundamentales, como la vida, la libertad y la seguridad física de una persona, se hallan bajo la amenaza constante de las fuerzas de la represión, el odio étnico y la explotación. Junto a esta amenaza hay que unir otras como el deterioro medioambiental, la escasez de alimentos, los desastres naturales, el problema demográfico, la debilidad de los Estados, los conflictos étnicos y religiosos, el desempleo, la criminalidad internacional y la desintegración social. EL DESEO DE PAZ, CLAVE PARA UNA NUEVA CULTURA

3.5.7 Los derechos fundamentales como derechos humanos

Es necesario aclarar

la diferencia entre derechos humanos y derechos

fundamentales. En la teoría jurídica contemporánea se tiende a un primer consenso lingüístico al respecto: se ha

concertado llamar derechos

fundamentales a los derechos humanos que han adquirido la positivación necesaria en el ordenamiento jurídico nacional, preferentemente en el orden constitucional, y que, por lo tanto, logran un alto grado de certeza y Introducción al Derecho

8383

posibilidad garante efectiva, propias de lo que tradicionalmente se conoce con la expresión derecho subjetivo.

Son derechos constitucionalizados

mediante una técnica especial de reconocimiento, definición y protección. Así las cosas, la fundamentalidad de un derecho debe pasar el test

de la

positivación interna, es decir, la inclusión en el catálogo o Carta de derechos de una Constitución11.

En

los

usos lingüísticos

nuestro tiempo,

jurídicos,

el término

políticos

“derechos

e

incluso

comunes de

humanos” aparece

como

un

concepto de contornos más amplios e imprecisos que la noción de los “derechos fundamentales”. Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional, fundamentales se tiende garantizados de

en tanto a

que

aludir

a

con la noción de los derechos aquellos

derechos

humanos

por

el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte

los casos en

su normativa constitucional, y que suelen gozar de una

tutela reforzada.

Los derechos humanos abarcan aquellas exigencias que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido.

Los derechos fundamentales poseen un

sentido más preciso y estricto, ya que tan solo describen el conjunto de derechos y

libertades

jurídica

e

garantizados por el derecho positivo.

institucionalmente

reconocidos

y

Se trata siempre, por tanto, de

derechos delimitados espacial y temporáneamente, cuya

denominación

responde a su carácter básico o fundante del sistema jurídico político del Estado de derecho. 11

CHINCHILLA Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuales son los Derechos Fundamentales?. Bogotá,. Edit.al Temis. 1999. pág. 58 Introducción Derecho

8484

CAPÍTULO 2. DE LOS DERECHOS SOCIALES ECONÓMICOS Y CULTURALES

Se plasman en este aparte de la Carta Constitucional los derechos que hacen relación a la familia como célula fundamental de la sociedad y, la vez, el Estado y la misma sociedad, garantizarán la protección de ésta. Se plantea la igualdad de derechos y oportunidades para la mujer y el hombre. Enumera los derechos de los niños, los cuales son retomados por el Código del Menor; aclara la Carta

Magna

que estos derechos de los niños

prevalecen sobre los derechos de los demás y, a su vez, encomienda la guarda y protección de los mismos a la familia, la sociedad y el Estado. Se plasman los derechos de los adolescentes, de las personas de la tercera edad, de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Reconoce además la Constitución, el derecho a la seguridad social, a la salud, a la vivienda, a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre; al trabajo en igualdad de oportunidades, a la negociación colectiva, a la huelga, salvo

en

los

servicios

públicos

definidos

por

el legislador,

a

la

propiedad privada aunque en ocasiones ésta debe ceder en bien del interés social.

La nueva Constitución entra

a proteger: la propiedad intelectual, las

donaciones, intervivos y testamentarias; los bienes de uso público; los parques naturales; las tierras comunales de los grupos étnicos; el patrimonio arqueológico de la nación;

a los trabajadores agrarios; la producción de

alimentos, eventos en los cuales el Estado ofrecerá créditos y condiciones especiales que tendrán como fin único el aprovechamiento de los recursos del país. Introducción al Derecho

8585

En los derechos consagrados en el capítulo 2 se toma la educación como derecho de la persona y servicio público del Estado que tiene una función social; dentro de este tema se conceden a los particulares facultades para fundar establecimientos educativos; se garantiza la autonomía universitaria, se protege la libre expresión artística y cultural así como también la actividad periodística, el espectro electromagnético como bien público y la televisión.

CAPÍTULO 3. DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Dentro

de

este capítulo se incluyen varias

materias

y algunas de

ellas nuevas, bajo la denominación de “Derechos Colectivos”. Entiéndase estos como el conjunto de derechos individuales similares que tienen un número indefinido de personas

dentro

de la comunidad. Los derechos

colectivos entonces son los ofrecidos a la comunidad como bienes y servicios.

En el capítulo en comento se estipula: el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad por el Estado y que se regularán conforme a

la ley; el derecho a gozar de un ambiente sano.

Se planificará el manejo y buen aprovechamiento de los recursos naturales, y conservación del ecosistema; regula el comercio, fabricación y posesión de armas químicas, biológicas y nucleares; establece la protección de la integridad del espacio público.

CAPÍTULO 4. DE LA PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS

Se plantea el grandioso postulado de la buena fe en todas las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas, norma que no se encontraba plasmada en la Constitución de 1986. Acorde con este principio, Introducción al Derecho

8686

se tiene que las autoridades públicas, cuando una actividad o un derecho

Introducción al Derecho

8787

han sido reglamentados en forma general, éstas no podrán exigir requisitos adicionales para su ejercicio.

Se consagra la acción de tutela, figura nueva en la carta máxima de los colombianos y que

es complementaria de

otras acciones y medios

de defensa como la acción pública de inexequibilidad, la excepción de inconstitucionalidad, entre otras.

El objetivo de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos del ciudadano planteados

en

la

Constitución, artículo 5, tema

que

analizaremos en forma más detenida en la unidad 4 de este módulo.

Además, se regulan las acciones populares y demás recursos y acciones, así como sus procedimientos, todo con un fin único, la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos frente a la acción u omisión de la autoridad pública.

Por último, el capítulo habla de la responsabilidad patrimonial del Estado y de los

tratados

y

convenios

internacionales

que

reconocen

los

derechos humanos. CAPÍTULO 5. DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES

Correlativamente a los derechos fundamentales, la Carta constitucional establece un conjunto de deberes de la persona, lo cual implica una limitación de dichos derechos a favor de la comunidad nacional; por ello enumera los deberes de la persona y del ciudadano.

3. 6. TÍTULO III. DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO Introducción al Derecho

8888

En este aparte, y en cuatro capítulos, a saber: de la nacionalidad, de la ciudadanía, de los extranjeros y del territorio, se señalan las características y clases de nacionales colombianos; la nacionalidad, adquisición y pérdida; la ciudadanía y sus elementos; la condición de los extranjeros en nuestro país; la delimitación de los límites del Estado colombiano y los bienes públicos pertenecientes a la Nación.

3.7 TÍTULO IV. DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Se enuncian los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto,

la

iniciativa

legislativa

y la

revocatoria

del mandato. La

ley reglamentará cada una de las instituciones nombradas.

Sobre los partidos y los movimientos políticos, la Carta Constitucional autoriza la creación, organización y puesta en marcha del pluripartidismo y la libertad de afiliación a ellos. Señala igualmente los trámites y entidad que les concederá a éstos la personería jurídica, su forma de funcionamiento y el aporte financiero con que contribuirá el Estado.

3.8 TÍTULO V. DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO En dos capítulos nominados así: De la estructura del Estado y De la función pública, se enumeran las ramas del poder público, los órganos que integran cada una de ellas, sus funciones, la colaboración entre todos los órganos estatales con un propósito único: el cumplimiento de los fines del Estado. Introducción al Derecho

8989

Es así como el Congreso de la República reforma la Constitución, hace las leyes, y ejerce control político sobre el gobierno y la administración. El Presidente de la República es el jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia, así como lo hará en su campo la justicia penal militar. Se habla de los órganos de control: Ministerio Público y Contraloría General de la Nación. Allí se encuentran, en forma clara y detallada, los requisitos para el desempeño de estos cargos, las funciones y demás atribuciones de orden legal.

Se señalan los parámetros esenciales para el ejercicio de la función pública, ya que

en un Estado social de derecho toda

reglamentada,

exigiendo

las

calidades

función deberá estar

necesarias

para

el

desempeño correcto de cualquier cargo ya público, ya privado que tenga como encargo la prestación de un servicio público. Se establecen, además, los requisitos, inhabilidades y prohibiciones de los servidores públicos.

Introducción al Derecho

9090

ESTRUCTURA DEL ESTADO

ÓRGANOS

RAMAS DEL PODER PÚBLICO

Legislativa

Ejecutiva

Judicial

Control

Electoral

Cuadro 5. Autoría propia.

3.9. TÍTULO VI. DE LA RAMA LEGISLATIVA El Presidente de la República, como máxima autoridad ejecutiva, se obliga para con el pueblo colombiano a proteger sus derechos y garantías; por ello, como jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa organizará

en todos los sentidos los diferentes estamentos estatales,

efectuando

las

asignaciones

respectivas,

creando

los

cargos

correspondientes y funciones específicas a cada uno para lograr la buena prestación de los servicios públicos y poder lograr la consecución de los fines propuestos en el artículo dos de la Constitución Nacional. Introducción al Derecho

9090

El Presidente desarrollará, con base en el mandato constitucional, funciones como jefe del gobierno en relación con el Congreso, tales como: concurrir a la formación de leyes, presentar proyectos por intermedio de los ministros, pudiendo de igual forma objetarlos; además, debe sancionarlos. Convocará al Congreso a

sesiones

extraordinarias,

enviará

a

la

Cámara de

Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos; y presentará los informes que se le soliciten y no demanden reserva.

La Asamblea Nacional Constituyente retoma la figura del vicepresidente, el cual será designado mediante votación directa del pueblo; además, incorpora al vicepresidente en la rama ejecutiva, como funcionario conocedor de los negocios del Ejecutivo y no lo deja marginado como lo era el designado. Se fijan las calidades de éste y sus funciones.

El capítulo cuarto del título que venimos comentando regula lo pertinente a los Ministerios y a los Departamentos Administrativos. Estos en unión del Presidente, conforman el gobierno nacional, y así decimos que, en cada negocio en particular, el

gobierno está constituido por el Presidente y el

ministro o director del Departamento correspondiente.

Se plantean de igual manera las calidades exigidas para su designación, su condición de jefes de la administración en su respectiva dependencia, sus obligaciones en el ejercicio de la función pública, su responsabilidad en los ámbitos nacional, departamental y municipal ya que la delegación exime de responsabilidad al delegante.

Se definen y crean pautas sobre los estados de excepción, antiguamente denominados estados de sitio y emergencia económica, social y ecológica. El primero de los Estados hace relación al estado de guerra exterior y en ese Introducción al Derecho

9191

caso el Congreso adquiere la plenitud de la capacidad legislativa, para reformar o derogar mediante la mayoría calificada de los tercios de los miembros de una u otra cámara, los derechos legislativos dictados por el gobierno, sin que se tengan en cuenta las limitaciones del artículo 154.

El artículo 113

contempla

la

figura

denominada conmoción interior,

concebida por una institución de emergencia en el marco del Estado de derecho y se definen de igual manera los mecanismos tendientes al restablecimiento del orden

jurídico afectado. La Asamblea Nacional

Constituyente, queriendo evitar que sus declaraciones fuesen indefinidas, estableció un término de duración, no mayor de 90 días. Sin embargo, este término se hizo prorrogable hasta por dos períodos iguales, lo cual indica que el estado de excepción puede prorrogarse hasta por 270 días.

Se define la fuerza pública como institución encargada de defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Constitución delimita su conformación así: la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares, la policía nacional. Las fuerzas militares tendrán como finalidad la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio

nacional

y del

orden

constitucional.

Dice,

además, la

Constitución que la ley reglamentaria determinará las pautas para

su

organización y desempeño de sus funciones.

Por último, este título habla de las relaciones internacionales y de las responsabilidades del Estado en todo lo que a ellas se refiere.

Introducción al Derecho

9292

RAMA LEGISLATIVA CONGRESO DE LA REPÚBLICA

SENADO DE LA REPÚBLICA Representación nacional

CÁMARA DE REPRESENTANTES

REFORMAR LA CONSTITUCIÓN TRAMITAR PROYECTOS DE LEY HASTA ARCHIVARLOS O APROBARLOS EJERCER CONTROL POLÍTICO SOBRE EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

Cuadro 6. Estructura de la rama legislativa. Autoría propia.

3.10. TÍTULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL Se establece la administración de justicia como una función pública, ya que se trata de una de las tres funciones del Estado. Se le brinda autonomía e independencia en sus decisiones, característica que nos lleva a concluir que la separación de las funciones del Estado es un hecho.

Trata este título cada una de las entidades que conforman la jurisdicción ordinaria,

la

jurisdicción

Introducción al Derecho

9393

contencioso

administrativa,

la

jurisdicción

constitucional, las jurisdicciones especiales, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Nacional de la Judicatura pautando su conformación, calidades para aspirar y pertenecer a cada una de estas funciones, responsabilidades y papel a desempeñar para lograr llevar a todos los ciudadanos una excelente y óptima prestación del servicio, garantizando así el derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y demás garantías que la Carta Magna da a los colombianos.

Corte Constitucional Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado Consejo Superior de la Judicatura Tribunales Jueces.

Fiscalía General de la Nación

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Cuadro 7. Estructura rama legislativa. Autoría propia.

3.11.

TÍTULO

IX.

DE

LAS

ELECCIONES

Y

DE

LA

ORGANIZACIÓN ELECTORAL La Constitución de 1991 regula el tema de las elecciones y la organización electoral mucho más cuidadosa y determinante que las Constituciones Introducción al Derecho

9494

anteriores. El fin fue renovar y fortalecer las bases democráticas de la institucionalidad

colombiana,

abriendo,

así,

múltiples

senderos a

la

democracia participativa. Por primera vez en el sistema político colombiano se establece lo que la doctrina denomina mandato imperativo, evento éste en que el elegido adquiere con sus electores mandantes el compromiso de ejecutar el programa de gobierno que presentó al inscribir su candidatura. Tiene también cabida aquí el nuevo mecanismo de participación democrática denominado revocatoria del mandato. Se reglamentan y diseñan todas las estrategias para el ejercicio del voto como un derecho; las corporaciones públicas, las fechas para su selección y se incluye en la Carta Constitucional y en capítulo separado lo relacionado con las autoridades electorales, asignándoles sus funciones, tanto al Consejo Nacional Electoral como al Registrador Nacional del Estado Civil.

3.12. TÍTULO X. DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL Se determinan en este aparte de la Constitución Nacional, como funciones públicas a cargo de la Contraloría, el control fiscal, que comprende la gestión fiscal de la administración de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Delimita las funciones del Contralor General de la República; se faculta a la ley para organizar sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública en los diversos niveles administrativos; se señala

la

forma

como

se llevará

a

efecto

la

cuestión

fiscal en

los departamentos, distritos y municipios y la persona encargada, al igual que el método o sistema de aplicación.

En su capítulo segundo este título habla del Ministerio Público. Dice que el Procurador General de la Nación es su supremo director. Señala todo lo Introducción al Derecho

9595

relacionado con su nombramiento, su período, sus funciones directivas y las delegables, y la estructura de la Procuraduría General de la Nación y los diferentes agentes del Ministerio Público. Se ubica, además, la nueva figura del Defensor del Pueblo dentro del Ministerio Público, y se le asignarán funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. El artículo 283 dispone que la ley será la encargada de determinar todo lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, y en efecto así se hizo, ya que la ley 24 de 1.992 entró a reglamentar esta institución.

Fiscalía General de la Nación

- Ministerio Público - Procurador General de la Nación - Defensor del Pueblo - Procuradores delegados y agentes del Ministerio Público. - Personeros municipales.

FUNCIONES

Promoción y Guarda de los DDHH. Protección del Interés Público. Vigilancia de la conducta oficial.

Cuadro 8. Autoría propia.

Introducción al Derecho

9696

Vigilancia de la gestión fiscal. Control de resultado de la administración.

3.13. TÍTULO XI. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL Las entidades territoriales son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley reglamentará su creación, siempre y cuando llenen los requisitos que exigen la misma ley y la Constitución. La Carta Prima les asigna la autonomía necesaria para la gestión de sus intereses. Regula la Constitución la formación de las corporaciones públicas, de las entidades territoriales, les impone prohibiciones, delimita las funciones de los encargados de regir los destinos de las diferentes entidades, gobernadores y alcaldes quienes podrán administrar sus asuntos, planificar y desarrollar toda actividad económica y social sin desbordar el ámbito constitucional.

Las Asambleas y los Concejos tendrán como fin único el cumplir las funciones que les señalan la Constitución y la ley, en beneficio del pueblo, dueño absoluto del poder que delegaron en ellos con su voto.

En cada departamento el gobernador, al igual que en cada municipio el alcalde, serán los jefes de la administración y representantes legales de sus departamentos y municipios; son los agentes del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios con la Nación se acuerden. Las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes y gobernadores serán determinados por la ley. Lo más importante dentro de los temas de este título es la disposición que consagra la elección popular de gobernadores para un período de tres años, con lo cual se rompe de manera clara el centralismo radical de la Constitución de 1986. Introducción al Derecho

9797

El capítulo cuarto de este título hace relación a los distritos de Santa fe de Bogotá, el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias y el distrito cultural e histórico de Santa Marta; cada uno de ellos tendrá un régimen político, fiscal, administrativo de acuerdo con lo postulado en la Constitución y las leyes especiales para ellos. Se habla, además, de la conformación de las entidades territoriales indígenas, sus regimenes de administración y explotación de recursos naturales.

3.14.

TÍTULO XII. DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA

HACIENDA PÚBLICA En su primer capítulo, este título nos habla de bienes pertenecientes al Estado, el subsuelo y los recursos naturales no renovables. Se consagra la libertad económica, base del sistema de libre empresa, generado por la iniciativa de los particulares; igualmente, la libre competencia, que es un principio básico de operación y se reconoce, a la vez, como un derecho para todos; por ello, para tutelarlo, se impone al Estado la obligación de impedir que se restrinja la libertad económica.

La dirección general de la intervendrá,

por

mandato

economía estará a cargo de

recursos naturales, en el uso consumo de los bienes intervendrá

de

y

la

ley,

en

la

del Estado, e

explotación

de

del suelo, en la producción, utilización y

servicios

públicos

y

privados.

Además,

manera especial en dar pleno empleo a los recursos

humanos asegurando así una mejor calidad de vida de los colombianos.

Introducción al Derecho

9898

los

Regula la Constitución la actividad bursátil, aseguradora, los monopolios y la forma de imponer contribuciones fiscales o parafiscales en el tiempo de paz.

El capítulo segundo señala todo lo relacionado con el Plan Nacional de Desarrollo, conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. Cada entidad territorial elaborará y adaptará su plan de desarrollo, el cual debe asegurar el uso eficiente de sus recursos. Habrá

un

Consejo Nacional de

Planeación

y se fija

su

conformación y funciones. La misma Constitución ordena que, de acuerdo con

la

ley,

los

la evaluación de

organismos

departamentales

de

planeación

harán

gestión y resultados sobre los planes y programas

de desarrollo e inversión en sus departamentos y municipios.

En lo que respecta al presupuesto, se preceptúa que no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. La ley fijará la distribución del situado fiscal. El gobierno anualmente formulará el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, el cual debe estar acorde con el Plan Nacional de Desarrollo. Dicho presupuesto será presentado por el gobierno al Congreso para su aprobación; si éste no lo expide a tiempo, regirá el presentado por el gobierno.

Además de lo señalado por la Constitución la Ley Orgánica de Presupuesto regulará todo lo que tiene que ver con la programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto de la Nación, y de las diferentes entidades territoriales.

Introducción al Derecho

9999

La contabilidad general de la Nación será llevada por un funcionario perteneciente a la rama ejecutiva, denominado Contador General, y la ley le fijará sus funciones.

El capítulo quinto de este título en comento habla de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos. Se define, además, en forma clara y específica,

el

concepto

funciones tradicionales

se

de

Estado

social

de

quedaron cortas ante

derecho. las

necesidades

contemporáneas, donde la ciudadanía demanda del Estado no seguridad sino también bienestar para

todos.

Las

sólo

En términos sociales, el

bienestar se materializa a través del adecuado suministro de agua potable, alcantarillado, energía, gas, teléfono, educación y servicio de

seguridad

social, aunque al propio tiempo disperse la seguridad necesaria para lograr los fines del Estado y una convivencia pacífica. Para el logro de estos objetivos, la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de

servicios públicos,

su

cobertura, calidad, financiación,

régimen tarifario, además ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

En cuanto tiene que ver con la Banca Central, el Banco de la República ejercerá las funciones de ésta. Es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El artículo 371 le asigna sus funciones, la cuales se ejercerán

teniendo en cuenta la política

económica general. Sus demás funciones serán reguladas por el Congreso. El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del Banco.

Éste

con

autorización del Congreso

podrá

delegar total o

parcialmente sus atribuciones en la Superintendencia Bancaria.

Introducción al Derecho

100100100

3.15. TÍTULO XIII. DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Este último título de la Carta Constitucional expedida en el año 1991 delimita las formas de las cuales se puede reformar la Constitución así:

- Por el Congreso. - Por una Asamblea Nacional Constituyente. - Por el pueblo mediante referendo.

El artículo 375 hace una enumeración taxativa de las personas que tienen la iniciativa de reforma y, además, reglamenta su trámite y el quórum necesario para decidir.

Puede el Congreso, mediante ley aprobada por la mayoría absoluta, convocar al pueblo para

que decida si convoca o no a una Asamblea

Constituyente, fijando la ley su composición y período.

La presente Constitución entró en vigencia el 7 de julio de 1991 día en el cual se promulgó su texto, aunque el día 20 de julio también se publicaron algunos artículos que habían sido omitidos, cobrando por tanto vigencia desde esa misma fecha. Algunas correcciones se dieron en septiembre 25 del año 1991, cobrando vigencia desde dicha fecha.

3.16. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Estas normas de carácter transitorio hacen relación a temas que debían regularse

en

forma

inmediata

elecciones generales del Congreso, a Introducción al Derecho

101101101

tales

como:

la apertura de

convocatoria

a

inscripción de

cédulas para el

Introducción al Derecho

102102102

ejercicio del voto, creación de la comisión especial o congresito y asignación expresa de sus funciones. Se fija el tiempo de trabajo de éste. Consagra la elección popular de gobernadores determinando la fecha, (octubre 27 de 1992); fija la duración de las funciones de los alcaldes, concejales y diputados

elegidos

en

1992.

Se

enfatiza

taxativamente

cómo

estará conformada la Primera Corte Constitucional, que tendrá un período de

un año,

estableciendo inhabilidades, y normas a las cuales deben

someterse. Regula lo atinente a la Fiscalía General de la Nación, y sus

diferentes dependencias, al Consejo Nacional Electoral y otras

instituciones de carácter legal y constitucional que tienen a su cargo

la

prestación de los servicios estatales.

Es necesario aclarar que de estas normas transitorias que son en total 59 artículos, ya varios agotaron sus efectos, aún hay otros que se conservan e irán desapareciendo con el transcurso del tiempo.

Esta

visión de la Constitución será ampliada con la lectura detenida

del articulado que la conforma, buscando profundizar en los preceptos constitucionales

que

rigen

nuestra

convivencia

como

ciudadanos

responsables de forjar un país armónico, justo, autónomo y con posibilidad de una convivencia pacífica que garantice la vida digna de los asociados.

Introducción al Derecho

103103103

Introducción al Derecho

103

4. ACCIÓN DE TUTELA 4.1. CONCEPTOS GENERALES Los derechos y libertades fundamentales están protegidos

en todas los

sistemas constitucionales, no sólo con los recursos procesales generales, sino con recursos especiales sumarios y breves cuyo origen se remonta a la Carta Magna de la Gran Bretaña. Este recurso al que aludimos tiene como objetivo específico garantizar, mediante procedimientos ágiles y sencillos, y ante

la rama

judicial, los derechos y libertades fundamentales, también

denominados derechos civiles y políticos.

La acción de tutela como recurso es esencialmente una garantía del derecho interno reconocido hoy, de igual manera, en el derecho internacional. Al respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reza: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales

competentes, que

la

ampare contra

actos que

violen

sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de 1966, contempló el llamado recurso efectivo, que no es otro, en esencia, que la acción de tutela. La Convención Americana de Derechos humanos de 1969 contempló, asimismo, tal derecho, contempla que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes, a fin de que le brinden protección cuando por cualquier hecho o acto se le violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

Introducción al Derecho

104104104

Se desprende de lo anterior que, en el Estado constitucional, derechos constitutivos de la

todos los

protección de la libertad humana deben

encontrar pleno amparo, y para ello debe hacerse uso del recuso técnicojurídico correspondiente. Encuentra aquí, pues, toda persona, cuya libertad constitucional haya sido o esté en peligro de ser vulnerada, un remedio que le permita, en forma rápida y expedita, recurrir al Estado para hacer cesar inmediatamente la indebida restricción

de cualquiera de sus derechos

constitucionales.

En América Latina,

los diferentes países han creado y desarrollado

instrumentos procesales especiales para tutelar

en forma directa los

derechos fundamentales, es el caso del amparo mexicano, el mandato de seguranza en

Brasil,

inconstitucionales.

y

Algunos

la

acción

popular

países como

pública

contra

Ecuador, Guatemala

leyes y Perú

han adoptado el sistema europeo, creando tribunales constitucionales para el control constitucional.

Nuestro país,

en su Constitución de 1991 en sus artículos 239-245, creó la

Corte Constitucional, y en el artículo 86, la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento

preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe a su nombre, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

De igual manera, la Constitución Política, al hablar de las competencias de la Corte Constitucional,

en su artículo 241, le confía la guarda de

la integridad y supremacía de la Constitución; para siguientes funciones: Introducción al Derecho

105105105

ello le asigna las

Decidir

sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra los actos reformatorios de Constitución, cualquiera sea su origen, sólo por vicios en su formación.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que

presenten los

ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que

presenten los

ciudadanos contra los decretos con fuerza de Ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150, numeral 10, y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir,

con

anterioridad

al

pronunciamiento

popular,

sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

En ese mismo sentido los

ciudadanos pueden acudir a

la

Corte

Constitucional, a fin de impugnar los decretos legislativos que llegare a dictar el gobierno en uso de sus facultades cuando el país se encuentre en las diferentes situaciones consagradas en los estados de excepción planteados en los artículos 212 y siguientes de la Carta Magna. Introducción al Derecho

106106106

4.2. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA En el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia, liderado por el Presidente César Gaviria Trujillo, se la Asamblea Nacional Constituyente, bajo el nombre de amparo”, un

instrumento totalmente nuevo

presentó ante “derecho de

al ordenamiento jurídico

constituciona. Inatrumento tomado del derecho mexicano, atribuyéndole, en consecuencia, un

único fin: la

protección procesal de

los

derechos

constitucionales. Por tanto, a figura de la acción de tutela en Colombia es una figura tomada de La Constitución de México.

Claro que sus orígenes se remontan a Roma, allí la tutela era una institución de carácter civil, consagrada a favor de las personas que no podían dirigirse a sí mismas, o administrar completamente sus negocios, y que no se encontraban bajo la potestad del padre o el marido que pudiera brindarles la protección debida.

En la parte motiva, el gobierno colombiano expuso que con este mecanismo no se creaba justicia

un recurso extraordinario, tampoco pretendía sustituir la

ordinaria

y

de garantizar que

contencioso-administrativa.

Su

función

sería la

los derechos y libertades constitucionales recibieran

una efectiva protección.

Así

las

cosas,

continúa

la

exposición

de

motivos

diciendo

”Cualquier persona podrá solicitar, en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien la represente, ante

una

autoridad judicial, el amparo de sus

derechos constitucionales directamente aplicables cuando sean violados o amenazados por actos, hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”. Introducción al Derecho

107107107

El amparo abarcaría los derechos fundamentales, éstos son los que se encuentran

teniendo en cuenta que

en el capítulo I del título II de la

Constitución.

¿Por qué se le cambió el nombre de amparo a la institución presentada por el gobierno para proteger los derechos y libertades fundamentales?

Se colige de los motivos expuestos por los distintos integrantes de la comisión, en sus debates al respecto, que usar la expresión acción de tutela, para presentar una figura específica para el modelo colombiano, debería, de acuerdo con el sistema de control de legalidad y constitucionalidad, y demás principios generales de la Carta Magna, y así el propósito de aquélla era perfectamente claro y diferenciable.

Una

vez

presentado el proyecto, y luego de

reglamentación, la cual se logra

ser aprobado, viene su

en el decreto legislativo 2591 de 1991,

decreto que es aprobado por una gran mayoría de la comisión de treinta y seis miembros elegidos

por cuociente electoral por la Asamblea Nacional

Constituyente.

No queda la menor duda de que, al crearse la acción de tutela, se estaba frente a una de las instituciones procesales más trascendentales y que con ella se brindaba la protección más importante de los derechos y libertades fundamentales en toda

la historia constitucional de nuestra República

de Colombia, institución que fuera incorporada a la nueva Constitución y que tuviera como función principal poner fin a los abusos y arbitrariedades que se contemplaban en la ya desaparecida Constitución de 1886. Introducción al Derecho

108108108

Reglamentada en forma adecuada en su procedimiento y en el campo de su aplicación, la acción de tutela se convierte, entonces, en un instrumento enervante de las decisiones judiciales,

cuyo fin es garantizar la demanda

social de estabilidad y seguridad proveniente de la aplicación jurisdiccional de la Ley.

El decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, se ajusta a la Constitución Política de Colombia, por dos razones fundamentales a saber:

Primera. El artículo 86 prevé la tutela contra actos y omisiones de cualquier autoridad pública, incluso la judicial, y, además, le confía a la Corte Constitucional, como última instancia, la revisión del fallo de tutela dictado por el juez competente.

Segunda. El artículo 241 de la Carta Constitucional le confiere, a la Corte Constitucional, como una de sus funciones, ”la guarda de la integridad y supremacía

de la Constitución”;

por tanto,

la facultad de “revisar en

forma que determine la Ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.

4.3 DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales, pero si en algún evento se falla una tutela donde se derecho

no

contemplado

expresamente

en

la

hace alusión a un Constitución

como

fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a dicha decisión. Introducción al Derecho

109109109

4.4.

PRINCIPIOS

ORIENTADORES

DE

LA ACCIÓN DE

TUTELA Publicidad. En virtud del cual las autoridades correspondientes deben dar a conocer

sus

decisiones

mediante

la

comunicación,

notificación

y/o publicación debida y de acuerdo con lo establecido en la Ley.

Prevalencia del derecho sustancial. Principio que encuentra asidero jurídico en el artículo 228 de nuestra Carta Magna; allí se plasman los lineamientos esenciales para afirmar que el derecho sustancial prima sobre el derecho adjetivo o procesal. La administración de justicia es una función pública. Sus decisiones

son independientes.

Las

actuaciones

serán públicas

y

permanentes con las excepciones contempladas en la Ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Economía procesal. Para lo cual no debe el juzgador apartarse de las normas del procedimiento en cuanto a la agilidad que debe dársele a este trámite, en la toma de decisiones ya que se deben adelantar en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos para quienes intervienen en el proceso. Se

hará

exigencia

de los

documentos estrictamente

necesarios.

Celeridad. Principio en el que se apuntala las autoridades para dar impulso oficioso a los procedimientos que surjan en los casos de acción de tutela; pues podrán suprimir

trámites innecesarios, utilizarán formularios para

actuaciones en serie cuando la naturaleza de la acción lo haga posible.

Introducción al Derecho

110110110

Eficacia. Con

base en

éste, se deberá tener

en

cuenta

que

los

procedimientos deben lograr su finalidad, quitando de oficio los obstáculos puramente formales, y evitar decisiones inhibitorias.

4.5. OBJETO DE TUTELA

LA

ACCIÓN

DE

Está plenamente determinado en el artículo 1 del decreto 2591 de 1991, el cual transcribió el artículo 86 de la Constitución Política del año 1991 que reza: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un proceso preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”.

Se desprende, en consecuencia, de este artículo la esencia del objeto de la acción de tutela como institución procesal especial a fin de brindar protección de

los

derechos fundamentales

de

la persona cuando los

sean vulnerados o amenazados por la acción

mismos

u omisión de cualquier

autoridad pública; sólo es necesario que exista una amenaza para que el agraviado pueda invocar la tutela ante un juez de la República, sin esperar que se haya dado la consumación de la violación.

El doctor Pedro Pablo Camargo, en su obra Manual de la acción de tutela, analiza el artículo 86 de la Constitución Política del año 91 y resalta en él los siguientes elementos, así: Introducción al Derecho

111111111

1. Persona: Se entiende como tal exclusivamente la persona natural o física. Sólo ésta, por tanto podrá ser sujeto único de los derechos humanos, aunque la Corte Constitucional abrió también la posibilidad de que las personas jurídicas pudieran interponer la acción de tutela para hacer valer sus derechos constitucionales fundamentales.

2. Autoridad pública: Se contempla en este término a todas las autoridades administrativas de los niveles nacional, departamental y municipal y de cualquiera de las ramas del poder público.

3. Amenaza o vulneración de los derechos Constitucionales fundamentales: Se contemplan dos eventos: la amenaza de vulneración y el acto consumado de vulneración. La vulneración del derecho verificación objetiva que corresponde La amenaza

fundamental precisa de una

efectuar a los jueces de tutela.

contempla aspectos subjetivos y objetivos que ayudan a la

configuración no tanto de las intenciones de la autoridad pública, sino a la obtención de los resultados de la acción u omisión sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada.

4. La acción u omisión. Se entendie por acción todo acto o hecho de la autoridad pública y por omisión el no cumplimiento oportuno o eficaz de un deber legal por parte de la autoridad pública competente.

5. Procedimiento breve y sumario: breve, resuelto en forma rápida como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia en diez (10) días hábiles.

6. Restablecimiento del derecho fundamental violado: por cuanto la acción de tutela es la acción judicial de cualquier persona vulnerada o amenazada en Introducción al Derecho

112112112

sus derechos fundamentales, para que se restablezca el derecho violado o se le impida la vulneración de ese derecho fundamental.

4.6.

OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE DE LA ACCIÓN DE

TUTELA En el decreto 2591 de 1991 y en el capítulo I se relacionan aspectos básicos y trascendentales de la acción de tutela. Entre ellos se hará mención a su objeto, derechos protegidos, principios, derechos tutelado, procedencia, causales de improcedencia, medidas provisionales para proteger un derecho, la tutela como mecanismo transitorio, legitimidad e interés, caducidad, contenido de la solicitud, trámite preferencial, notificaciones, restablecimiento inmediato, de la prueba, protección del derecho tutelado, indemnización y costas, contenido del fallo, impugnación, revisión por la Corte Constitucional, entre

otros.

En el capítulo II se aborda todo lo relacionado con la

competencia, teniendo en cuenta la primera instancia y la recusación. En el capítulo III

se consagra lo relacionado a la tutela contra

su procedencia, trámite

particulares,

y protección alternativa. En el capítulo IV, se

plasma todo lo atinente a la tutela y al Defensor del Pueblo.

En el quinto

y último capitulo se hace referencia a las sanciones.

4.7. PROCEDENCIA TUTELA

DE

LA

ACCIÓN

Como lo hemos venido diciendo, la acción siguientes casos:

Introducción al Derecho

113113113

DE

de tutela procede en los

Contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de

los derechos Constitucionales

fundamentales que tiene cada persona.

Contra

acciones u omisiones de los particulares, de acuerdo con lo

estipulado en el capítulo III, artículo 42 del decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela.

Para impedir que

las autoridades públicas, teniendo en

rama judicial, mediante vías de hecho, vulneren o amenacen

cuenta la los derechos

fundamentales.

Es menester, recordar que la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha dicho: ”La acción de Tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten

vulnerados o

amenazados por

la acción

u

omisión

de

cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. La vulneración lleva implícito el concepto de daño

o perjuicio. Se

vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. Se amenaza el derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño” (Sentencia T-001, abril 3 de 1992).

La acción de tutela, acorde con lo planteado en el artículo 6º del decreto 2591 de 19991, no procede en los siguientes casos:

Introducción al Derecho

114114114

Cuando existan otros recursos o medios de

defensa judiciales, salvo

que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el derecho del Hábeas Corpus, derecho consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política de 1991.

Cuando se pretenda proteger los derechos colectivos tales como la paz y los mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política

Cuando sea

evidente

daño consumado,

salvo

que

la

cuando

violación

del

derecho

originó

continúe

la

acción

u

un

omisión

violatoria del derecho.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

4.8.

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN

DERECHO El juez de tutela, desde que aborde su conocimiento y cuando lo considere necesario y urgente, podrá dictar medidas provisionales para proteger el derecho, y suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. Igualmente de oficio o a petición de parte, el juez puede dictar cualquier medida de conservación o seguridad tendiente a Introducción al Derecho

115115115

proteger el derecho o a evitar que se produzcan

otros daños como

consecuencia de los hechos realizados, de acuerdo con el caso concreto.

4.9.

SUJETOS

LEGITIMADOS PARA EJERCER LA ACCIÓN

DE TUTELA La acción de tutela puede ser instaurada, en todo momento y lugar, por cualquier persona que sienta vulnerado o amenazado uno de sus derechos fundamentales en los siguientes casos: En forma directa quien sienta vulnerados o amenazados uno o varios de sus derechos fundamentales, haciéndolo por sí misma. Cualquier persona que fundamentales

sienta vulnerados o amenazados sus derechos

a través de un representante, para lo cual conferirá poder

debidamente autenticado.

Otra persona, en este caso un tercero, como se ha planteado en los Pactos Internacionales de derechos Humanos, como agente de derechos ajenos cuando el titular de ello no esté en condiciones de

promover su propia

defensa.

El Defensor del Pueblo a nombre de cualquier ciudadano que se lo solicite, y que se halle en situación de desamparo o indefensión. También podrá ejercerla los personeros municipales, en aquellos lugares donde no se tiene la figura del Defensor del Pueblo.

Introducción al Derecho

116116116

4.10. ¿CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN DE TUTELA? De acuerdo con lo prescrito en el decreto que reglamenta la acción de tutela, ésta se dirige contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental de la persona y/ ciudadano. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra

ambos, sin perjuicio de lo que

se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.

De cualquier manera, es preciso aclarar que el coadyuvante o interviniente a favor o en contra del actor tendrá facultades restringidas,

por cuanto no

puede impugnar el fallo, ya que es sólo una facultad del accionante, de su representante, de su agente oficioso o del Defensor del Pueblo, y de otra parte, la autoridad pública responsables o su representante correspondiente de acuerdo con la entidad correspondiente.

4.11. EL PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE TUTELA El contenido de la acción de tutela goza de la informalidad. No tiene formalidad ni rito alguno. Por fortuna los jueces se han descomplicado y cada vez se reduce más el proceso para defender los derechos fundamentales constitucionales a través de este mecanismo. Introducción al Derecho

117117117

La norma

nos dice que la acción

puede ser ejercida sin ningún tipo

de formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito; no será necesario actuar por apoderado, no hay un modelo exclusivo.

La acción de tutela podrá solicitarse de forma escrita o verbal.

En la solicitud de tutela se deberá expresar, con la mayor claridad posible: la acción o la omisión que la motiva; el derecho que se considera violado o amenazado, o el agravio; el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o agravio; y la descripción de los demás hechos relevantes para decidir la solicitud. No es necesario citar la norma que protege el derecho violado o amenazado. Será necesario citar en la solicitud el nombre y lugar de residencia del solicitante.

Cuando nos encontremos frente a un caso de urgencia,

o cuando el

solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente; en este caso, el juez está en la obligación de

atender

inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno. El juez establecerá en el mismo momento, con la ayuda del solicitante, cuál es la acción u omisión que motiva dicha acción, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública

responsable, una

descripción sencilla pero clara de las circunstancias que rodean los hechos y el nombre y dirección del solicitante. Introducción al Derecho

118118118

En el evento que la acción sea presentada por escrito, el peticionario o solicitante

goza de un término de tres (3) días para corregir la solicitud, en

caso de que así lo exija el juez de conocimiento. Lo anterior por cuanto, cuando se realiza en forma oral, el Juez hará las correcciones pertinentes al momento que recibe del solicitante la información.

La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la sala o magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus. Los plazos son perentorios o improrrogables.

La solicitud de acción de tutela debe someterse a reparto inmediatamente

Por mandato constitucional, no podrán transcurrir más de diez (10) días entre la presentación de la solicitud y el fallo de ésta; los días se contarán días hábiles. De igual manera, se prevén sanciones para el Juez que sobrepase este término.

Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito, rápido y eficaz.

El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.

El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la Introducción al Derecho

119119119

documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad.

El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.

4.12. CONTENIDO DEL FALLO DE TUTELA Según la norma establecida para la acción de tutela,

podrán presentarse

varias formas de fallo que el juez puede dictar en el trámite de la acción de tutela, veamos:

Fallo de restablecimiento inmediato del derecho. Fallo de convencimiento respecto de la situación litigiosa. Fallo de protección del derecho tutelado. Fallo con prevención a la autoridad.

Puede en la acción de tutela el juez fijar indemnizaciones y costas, no porque ese sea el fin de la tutela; recordemos que el fin primordial de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos fundamentales. La indemnización sólo es posible que sea decretada cuando sí se concede la tutela, por tanto, la indemnización es accesoria, pues, prosperará si prospera la petición principal, o sea el juez ha encontrado que la tutela es procedente y, además, se han encontrado las razones de hecho y de derecho para llegar a su fallo.

Introducción al Derecho

120120120

Toda acción de tutela deberá ser tramitada dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. El juez dictará

el fallo, el cual

deberá contener:

1. La identificación del solicitante. 2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración. 3. La determinación del derecho tutelado. 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela. 5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas. 6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norme incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.

Es de anotar que el contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.

El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

4.13. CUMPLIMIENTO Y ALCANCE DEL FALLO DE TUTELA El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 hace relación al cumplimiento del fallo de tutela, por lo tanto, proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Introducción al Derecho

121121121

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

De todas maneras, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad. La denegación de

la tutela no puede invocarse para

excusar las

responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.

4.14.

LA IMPUGNACIÓN Y REVISIÓN EN LA ACCIÓN DE

TUTELA El fallo de tutela podrá ser impugnado por las por las partes dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de éste, así:

Por el solicitante, su representante o apoderado, por el agente oficioso, o por el Defensor del Pueblo. Por la autoridad pública o por el representante del órgano correspondiente. Introducción al Derecho

122122122

Cuando no se presente la impugnación, el fallo será enviado al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión, la cual no es obligatoria sino eventual.

La segunda instancia para el trámite de la impugnación de un fallo de tutela se surtirá ante el superior jerárquico del juez de conocimiento en primera instancia; presentada debidamente la impugnación, el juez a-quo (el que dictó el fallo de tutela) remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes

al superior jerárquico. Para entender la segunda instancia, se

tiene establecido, según la ley, que los tribunales judiciales de distrito son segunda instancia de los jueces de circuito; los jueces de circuito son la segunda instancia de los jueces civiles municipales.

La impugnación es un mecanismo para solicitar y conseguir la revocatoria, o modificación de un fallo de primera instancia.

La Constitución Política, en su artículo 86, confiere a la Corte Constitucional la revisión eventual de los fallos de tutela, los cuales deberán ser enviados en los términos establecidos, y podrán igualmente ser remitidos por el juez de conocimiento dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, de igual manera, para su eventual revisión. La revisión eventual, como lo dice el mismo término, en muy pocas ocasiones se da; la verdad es que casi nunca se da dicha revisión.

Introducción al Derecho

123123123

4.15. INCUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA El Decreto reglamentario de la acción de tutela en su

capítulo V prevé las

sanciones al incumplimiento de las decisiones del fallo de tutela, y se habla del DESACATO.

Se contemplan sanciones para quien incumpla o no acate una orden judicial, al igual para jueces y magistrados que no cumplan los términos dentro de los cuales debe dársele trámite a la solicitud de tutela y a quien incumpla sus funciones en el respectivo trámite.

Así las cosas, se colige que las sanciones contempladas en la ley son:

1. Desacato. La persona que incumpla

una orden proferida por

como consecuencia de una acción de tutela

estará ante

un juez

incurrirá en

desacato, conducta sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

2. Sanciones penales.

El que incumpla el fallo de tutela o el juez

que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá,

según

el caso,

en

fraude

a

resolución

judicial,

prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

Introducción al Derecho

124124124

También incurrirá en

la responsabilidad penal a que

hubiere lugar

quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

Lo anterior está encaminado a poner término definitivo a la violación de los derechos constitucionales fundamentales del ofendido por la repetición de actos u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares en todos aquellos casos en que la acción de tutela es procedente; es por ello que se establece

que el juez de conocimiento de la acción de tutela está en la

obligación de prevenir a la autoridad para evitar la repetición de la acción u omisión a prevenir a la autoridad en cuanto al cumplimiento del fallo.

3. Sanción a la actuación temeraria. Es un requisito consagrado en la norma que quien interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de juramento, que no ha presentado otra respecto a los mismos hechos y derechos, por cuanto de hacerlo se hará acreedor penales

a las consecuencias

del falso testimonio. En consonancia con lo anterior cuando, sin

motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Podemos entonces concluir que una persona no puede utilizar más de una vez la acción de tutela para obtener la protección de los mismos derechos, por los mismos hechos y motivos.

4. Sanción a abogados por actuación temeraria. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al Introducción al Derecho

125125125

menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

4.16. TUTELA CONTRA LOS PARTICULARES La acción

de

tutela procede contra

las acciones u

omisiones

de

los particulares, lo cual podrá presentarse en los casos planteados en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

Algunos de estos casos son:

Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud {para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía}.

Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Cuando la

solicitud fuere

dirigida

contra

una

organización privada,

contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

Introducción al Derecho

126126126

Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación

y de

la

rectificación

solicitada

que

no

fue

publicada

en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. Cuando la solicitud sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

El trámite será el establecido en la ley, salvo que se estipule otra cosa.

El Defensor del Pueblo podrá interponer acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se los solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión, en este caso será parte en el proceso. Esta función la puede ejercer a través de asesores o asistentes. Además, cuenta con la ayuda del Personero municipal y distrital

en quienes puede plenamente delegar su

función y son los veedores de los derechos humanos.

Introducción al Derecho

127127127

5. ESTUDIO DE CASO En abril del año 2005, tres senadores de la republica en su campaña electoral, prometieron a los jóvenes de tres departamentos salud y educación totalmente gratuita si votaban por ellos. Eran 1.000 jóvenes. Una vez fueron elegidos presentaron el proyecto de ley al congreso, no si antes haber entregado grandes sumas de dinero a algunos de los congresistas que conformaban dichas condiciones, para que votaran a favor.

En efecto el proyecto se aprobó, sin haber sido radicado en la secretaria del congreso y solo se realizo un debate, el presidente lo sanciono y no se publico. Estos congresistas otorgaron unas credenciales a los estudiantes, para que se matricularan y tuviesen su salud.

Además uno de estos congresistas le consiguió puesto a un primo en el Instituto de los Seguros Sociales de Antioquia, con la condición que recibiera papeles a quienes tuviesen

de

el derecho de pensión y le

cobrase a cada ciudadano por las vueltas $1.000.000,oo, para reponer el dinero gastado en la campaña.

Un ciudadano que se entero de estos procederes

y muy preocupado le

informo al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) quienes se pusieron a investigación

la

expectativa, concibieron

y descubrieron todo

un

operativo realizaron una

lo planeado

y realizado por

los

congresistas y el empleado del Instituto de los Seguros Sociales de Antioquia.

Introducción al Derecho

128128128

Con base en lo expuesto, analice y responda las siguientes preguntas:

¿Qué principios constitucionales se están violando? ¿Qué pueden hacer los demás jóvenes del país para hacer efectivos los principios de un Estado social de derecho? ¿En el caso anterior se siguieron todos los pasos para la formación de la ley en Colombia? ¿Qué tipo de sanción debe darse a los congresistas? ¿Está el empleado del Instituto de los Seguros Sociales cometiendo algún delito? Si su respuesta es afirmativa, cual? ¿Quién puede presentar proyectos de ley en Colombia? ¿Si estuvieras dentro de los estudiantes que recibieron el beneficio de salud y educación a sabiendas de que la constitución no lo permite, que harías para defender El principio de la igualdad? ¿Pueden los congresistas en Colombia realizar este tipo de campañas? ¿Por qué es importante la conservación del Estado Social de Derecho? ¿Cuál es tu papel como ciudadano en la construcción de una Colombia mas democrática?

Introducción al Derecho

129129129

6. ACTIVIDADES DE RECONOCIMIENTO Con éstas se pretende indagar sobre los conocimientos previos que cada estudiante posee sobre lo que es el Derecho y los conocimientos que acredite sobre Constitución Política de Colombia.

UNIDAD 1: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

La norma es un imperativo de la vida en sociedad. Todas las culturas han demandado la necesidad de ellas para lograr el orden y la armonía, de lo contrario se estaría frente a la anarquía.

En consecuencia, ¿Qué puede decir acerca de la ciencia del Derecho? 1. Intente definir los siguientes conceptos: Norma. Ley. Derecho. 2. Elabore un texto argumentativo sobre la Importancia del Derecho en la vida de toda sociedad.

UNIDAD 2:

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO

SOCIAL DE

DERECHO

El Derecho, como parte de la cultura, es parte de la vida humana, es un deber ser y, por tanto, implica valores; desde esta visión, el hombre como ser social por excelencia buscará, con el cumplimiento de las normas que son impuestas, desarrollar sus potencialidades dentro del grupo o comunidad

Introducción al Derecho

130130130

donde interactúa, viviendo sin agredir al otro, sin violentar la convivencia, pues de lo contrario será sancionado al transgredir la norma.

1. ¿Qué podría decir del ordenamiento jurídico colombiano y su estructura? 2. El artículo 1 de la Constitución Política de Colombia reza:”Colombia es un Estado social de derecho…”. ¿Cómo explica este enunciado? 3. ¿Cuál es la importancia del Estado social de derecho?

UNIDAD 3: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La

Constitución

Política

de

Colombia,

producto

de

un

proceso

político/jurídico, que en el año 1990 llevó a miles de colombianos a las urnas, es, hoy, Norma de Normas, que rige la vida de de todos los colombianos. El pueblo como “Constituyente

Primario” depositó en la Asamblea Nacional

Constituyente su poder soberano para que se le hiciesen las reformas necesarias a la Constitución vigente al momento. 1. ¿Cómo define usted, “Constituyente Primario”? 2. ¿En qué consiste una Asamblea Nacional Constituyente? 3. ¿Cuáles son los derechos fundamentales más conocidos en su entorno?

UNIDAD 4. ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 y siguientes de la Constitución Política de Colombia, como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando se hallen vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Introducción al Derecho

131131131

1. Construya un ensayo sobre las bondades jurídicas de la acción de tutela. 2. Narre un hecho conocido donde se haya instaurado una acción de tutela, enuncie el derecho vulnerado o amenazado y el fallo del Juez. 3. ¿Cuáles son los derechos constitucionales fundamentales más vulnerados en nuestro país y cuál cree sean las razones para ello?

Introducción al Derecho

132132132

7. ACTIVIDADES DE PROFUNDIZACIÓN A partir de éstas se implementan estrategias de apropiación de los conceptos clave de cada temática y del espíritu de las normas constitucionales en un Estado de derecho, a través de

los diferentes talleres, la creación

de ensayos, textos argumentativos, la realización de mapas conceptuales y los diferentes tipos de evaluaciones.

UNIDAD 1: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

1. Con base en las diferentes acepciones y definiciones de derecho planteadas en el módulo elabore su propia definición de derecho, explique brevemente. 2. De acuerdo con el objeto de estudio, las ciencias son clasificadas en ciencias de objetos ideales, ciencias de objetos naturales, ciencias de objetos culturales, y en esta última ubicamos al derecho. Elabore un texto argumentando el porqué de la ubicación del derecho allí. 3. La teoría

contractualista sobre el origen del derecho fue planteada por

Juan Jacobo Rousseau y dice: ”… los hombres son libres e iguales así como buenos y felices”. ¿Está de acuerdo con dicho planteamiento? Sí - No. Explique su respuesta.

UNIDAD 2:

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO

SOCIAL DE

DERECHO

1. ¿Cuáles son las diferencias entre norma, ley, derecho y moral? 2. ¿Cuáles son los pasos en la formación de una ley?

Introducción al Derecho

133133133

3. ¿Qué importancia tiene la norma en la vida social de un país organizado en forma de “República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana…”. (Artículo 1 de la Constitución Política de Colombia). 4. En el siguiente cuento seleccionar diez proposiciones

que expliquen la

esencia del Estado y susténtelas de acuerdo con su pensamiento. 5. ¿Qué derechos fundamentales constitucionales se estarían violando en el cuento? Sustente su respuesta.

EL SUEÑO DEL PONGO Cuento quechua

Un hombrecito se encaminó a la casa-hacienda de su patrón. Como era siervo iba a cumplir el turno de pongo, de sirviente en la gran residencia. Era pequeño, de cuerpo miserable, de ánimo débil, todo lamentable; sus ropas, viejas.

El gran señor, patrón de la hacienda, no pudo contener la risa cuando el hombrecito lo saludó en el corredor de la residencia.

-¿Eres gente u otra cosa?- le preguntó delante de todos los hombres y mujeres que estaban de servicio.

Humillándose, el pongo no contestó. Atemorizado, con los ojos helados, se quedó de pie. -¡A ver!- dijo el patrón, -por lo menos sabrá lavar ollas, siquiera podrá manejar la escoba,

con esas sus manos que parece que no son nada.

¡Llévate esta inmundicia!- ordenó al mandón de la hacienda. Introducción al Derecho

134134134

Arrodillándose, el pongo le besó las manos al patrón y, todo agachado, siguió al mandón hasta la cocina.

El hombrecito tenía el cuerpo pequeño, sus fuerzas eran, sin embargo, como las de un hombre común. Todo cuanto le ordenaban hacer lo hacía bien. Pero había un poco como de espanto en su rostro; algunos siervos se reían de verle así, otros lo compadecían. “Huérfano de huérfanos; hijo del viento de la luna debe ser el frío de sus ojos, el corazón pura tristeza”, había dicho la mestiza cocinera viéndolo.

El hombrecito no hablaba con nadie; trabajaba callado; comía en silencio. Todo cuanto le ordenaban, cumplía. “Sí papacito; sí mamacita”, era cuanto solía decir.

Quizá a causa de tener cierta expresión de espanto, y por tan haraposa y acaso, también, porque no quería hablar, el patrón

sintió un especial

desprecio por el hombrecito. Al anochecer, cuando los siervos se reunían para rezar el Ave María, en el corredor de la casa-hacienda, a esa hora, el patrón martirizaba siempre al pongo delante de toda la servidumbre; lo sacudía como a un trozo de pellejo.

Lo empujaba de la cabeza y lo obligaba a que se arrodillara y, así, cuando ya estaba hincado, le daba golpes suaves en la cara.

-Creo que eres perro. ¡Ladra!- le decía.

El hombrecito no podía ladrar. Introducción al Derecho

135135135

-Ponte en cuatro patas- le ordenaba entonces.

El pongo obedecía, y daba unos pasos en cuatro pies.

-Trota de costado, como perro- seguía ordenándole el hacendado.

l hombrecito sabía correr imitando a los perros pequeños de la puna.

El patrón reía de muy buena gana; la risa le sacudía todo el cuerpo.

-¡Regresa!- le gritaba cuando el sirviente alcanzaba trotando el extremo del gran corredor.

El pongo volvía, corriendo de costadito. Llegaba fatigado.

Algunos de sus semejantes, siervos, rezaban mientras tanto el Ave María, despacio, como viento interior en el corazón.

-¡Alza las orejas ahora, vizcacha. ¡Vizcacha eres!- mandaba el señor al cansado hombrecito. -Siéntate en dos patas; empalma las manos.

Como si en el vientre de su madre hubiera sufrido la influencia modelante de alguna vizcacha, el pongo imitaba exactamente la figura de uno de estos animalitos, cuando permanecen quietos, orando sobre las rocas. Pero no podía alzar las orejas.

Golpeándolo con la bota,

sin patearlo fuerte, el patrón

hombrecito sobre el piso de ladrillo del corredor. Introducción al Derecho

136136136

derribaba al

-Recemos el padrenuestro- decía luego el patrón

a sus indios, que

esperaban en fila.

El pongo se levantaba a pocos, y no podía rezar porque no estaba en el lugar que le correspondía ni ese lugar correspondía a nadie.

En el oscurecer, los siervos bajaban del corredor al patio y se dirigían al caserío de la hacienda.

-¡Vete!, pancita- solía ordenar, después, el patrón al pongo.

Y así todos los días, el patrón hacía revolcarse a su nuevo pongo, delante de la servidumbre. Lo obligaba a reírse, a fingir llanto. Lo entregó a la mofa de sus iguales, los colonos. Pero… una tarde, a la hora del Ave María, cuando el corredor estaba colmado de toda la gente de la hacienda, el patrón empezó a mirar al pongo con sus densos ojos, ese, ese hombrecito, habló muy claramente. Su rostro seguía un poco espantado.

-Gran señor, dame tu licencia; padrecito mío, quiero hablarte- dijo.

El patrón no oyó lo que oía.

-¿Qué? ¿Tú eres quien ha hablado u otro?- preguntó.

-Tu licencia, padrecito, para hablarte. Es a ti a quien quiero hablarte- repitió el pongo. Introducción al Derecho

137137137

-Habla… si puedes- contestó el hacendado.

-Padre mío, señor mío, corazón mío- empezó a hablar el hombrecito. -Soñé anoche que habíamos muerto los dos, juntos; juntos habíamos muerto.

-¿Conmigo? ¿Tú? Cuenta todo, indio- le dijo el gran patrón.

-Como éramos hombres muertos, señor mío, aparecimos desnudos, los dos, juntos; desnudos ante nuestro gran Padre San Francisco.

-¿Y después? ¡Habla!- ordenó el patrón, entre enojado e inquieto por la curiosidad.

-Viéndonos muertos, desnudos, juntos, nuestro gran Padre San Francisco nos examinó con sus ojos que alcanzan y miden

no sabemos hasta qué

distancia. A ti y a mí nos examinaba, pensando, creo, el corazón de cada uno y lo que éramos y lo que somos. Como hombre rico y grande, tú enfrentabas esos ojos, padre mío.

-¿Y tú?

-No puedo saber cómo estuve, gran señor. Ya no puedo saber lo que valgo.

-Bueno. Sigue contando. -Entonces, después, nuestro Padre dijo con su boca: “De todos los ángeles, el más hermoso, que venga. A ese incomparable que lo acompañe otro ángel pequeño, traiga una copa de oro, y la copa de oro llena de miel de chancaca Introducción al Derecho

138138138

(nombre dado

en

Perú,

Chile, Bolivia

y Argentina

a

la

panela)

más transparente.

-¿Y entonces?- preguntó el patrón.

Los indios siervos oían, oían, al pongo, con atención sin cuenta pero temerosos.

-Dueño mío: apenas nuestro gran Padre San Francisco dio la orden, apareció un ángel, brillando, alto como el sol; vino hasta llegar delante de nuestro padre, caminando despacio. Detrás del ángel mayor marchaba otro pequeño, bello, de luz suave como resplandor de las flores. Traía en las manos una copa de oro.

-¿Y entonces?- repitió el patrón.

-Ángel mayor, cubre a este caballero con la miel que está en la copa de oro; que tus manos sean como plumas cuando pasen sobre el cuerpo del hombre. Diciendo, ordenó nuestro gran Padre. Y así, el ángel excelso levantó la miel con sus manos, enlució tu cuerpecito, todo, desde la cabeza hasta las uñas de los pies. Y te erguiste, solo; en el resplandor del cielo la luz de tu cuerpo sobresalía, como si estuviera hecho de oro, transparente.

-Así tenía que ser- dijo el patrón, y luego preguntó:

-¿Y a ti?

Introducción al Derecho

139139139

-Cuando tú brillabas en el cielo, nuestro gran Padre San Francisco volvió a ordenar: “Que de todos los ángeles del cielo venga el de menos valer, el más ordinario. Que ese ángel traiga en un tarro de gasolina excremento humano”.

-¿Y entonces?

-Un ángel que ya no valía, viejo, de patas escamosas, al que no le alcanzaban las fuerzas para mantener las alas en su sitio, llegó ante nuestro gran Padre; llegó bien cansado, con las alas chorreadas, trayendo en las manos un tarro grande. “Oye viejo -ordenó nuestro gran Padre a ese pobre ángel-, embadurna el cuerpo de ese hombrecito con el excremento que hay en esa lata que has traído; todo el cuerpo, de cualquier manera; cúbrelo como puedas. ¡Rápido!”. Entonces, con sus manos nudosas, el ángel viejo, sacando el excremento de la lata, me cubrió, desigual, el cuerpo, así como se echa barro en la pared de una casa ordinaria, sin cuidados. Y al parecer avergonzado, en la luz del cielo, apestando…

-Así mismo tenía que ser- afirmó el patrón -¡Continúa! ¿O todo concluye allí?

-No, padrecito mío, señor mío. Cuando nuevamente, aunque ya de otro modo, nos vimos juntos, los dos, ante nuestro gran Padre San Francisco, él volvió a mirarnos, también nuevamente, ya a ti, ya a mí, largo rato. Con sus ojos que colmaba el cielo, no se hasta qué honduras nos alcanzó, juntando la noche con el día, el olvido con la memoria. Y luego dijo: “Todo cuanto los ángeles debían hacer con ustedes ya está hecho. Ahora ¡lámase el uno al otro! Despacio, por mucho tiempo”. El viejo ángel rejuveneció a esa misma hora; sus alas recuperaron su color negro, su gran fuerza. Nuestro Padre le encomendó vigilar que su voluntad se cumpliera. Introducción al Derecho

140140140

Del libro “El sueño del pongo y canciones quechuas tradicionales”, de José Maria Arguedas, Editorial Universitaria, S. A. Santiago, 1969.

UNIDAD

3:

CONSTITUCIÓN

POLÍTICA

DE

COLOMBIA

Y

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. De acuerdo con su criterio en una escala de uno a cinco ordene, su según su

importancia,

los

su respuesta con

siguientes

derechos

argumentos claros:

fundamentales,

derecho al libre

justifique

desarrollo

de

la personalidad, a una familia, a una vivienda digna, a la vida, a la salud.

2. Luego de leer el enunciado propuesto para cada pregunta, marque con una X la respuesta correcta.

2.1. Corresponde de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes:

a. Al juez penal. b. Al veedor público c. A la Fiscalía General de la Nación. d. Al Presidente de la República. e. Al Contralor Público.

2.2.

Se

requiere

según

mandato constitucional ser colombiano

de

nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 30 años para ocupar el cargo de: a. Fiscal General de la Nación. b. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Introducción al Derecho

141141141

c. Juez de la República. d. Presidente del Senado. e. Presidente de la República.

2.3. Son todas funciones del Presidente de la República, menos: a. Sancionar y promulgar leyes. b. Nombrar los Ministros de los Despachos. c. Reformar la Constitución. d. Dirigir la Fuerza Pública. e. Garantizar los derechos y libertades de los colombianos.

2.4. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son: a. Órganos legislativos. b. Órganos ministeriales. c. Órganos judiciales. d. Órganos de elección popular e. Órganos de control

2.5. Las sesiones del Congreso serán instaladas y clausuradas conjunta y públicamente por:

a. El Presidente del Congreso. b. El Presidente del Senado. c. El Presidente de la República. d. Los tres anteriores. e. Ninguno de los anteriores.

3. Elabore un ensayo sobre el Defensor del Pueblo. Introducción al Derecho

142142142

4. Realice un ejercicio de investigación sobre cinco (5) reformas importantes a la Constitución Política de Colombia, especificando quién las ha realizado.

UNIDAD 4: ACCIÓN DE TUTELA

1. Elabore un mapa conceptual con los principales elementos de la acción de tutela.

2. María Martínez, labora en la Compañía T. Ella está vinculada mediante contrato a término indefinido, su empleador la tiene afiliada a salud, riesgos profesionales, y pensiones. En los últimos días ha sufrido quebrantos de salud. El médico general la ha enviado al especialista, quien le ordenó unos exámenes muy

costosos, la EPS

no

quiere autorizarlos, pues

adeuda una alta suma de dinero a los laboratorios. Ella busca su ayuda por cuanto debe interponer una acción de tutela. Redacte el escrito que María presentará al Juez.

3. Redacte tres casos diferentes en los cuales se dé la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales y sea procedente la acción de tutela.

Introducción al Derecho

143143143

8. GLOSARIO ABROGACIÓN:

Es la

derogación

total de

una

ley.

Antiguamente

se distinguía la abrogación de la derogación. La primera abolía totalmente la ley, y la segunda, sólo parcialmente.

ABSOLUCIÓN: La sentencia o resolución por la cual termina el juicio o proceso declarando al demandado libre de la demanda, o al reo, libre de la acusación que se le ha formulado. La absolución canónica hace relación al acto de levantar censuras y reconciliar con la iglesia a un excomulgado.

ABSOLUTISMO: Sistema de gobierno en que los poderes se hallan unidos sin limitaciones en una sola persona, generalmente el monarca.

ACÁPITE: Hace relación a un capítulo, parte de éste. Termina con punto aparte. Párrafo.

ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD:

Mecanismo que

tienen los

ciudadanos para demandar las leyes y decretos, leyes por vicios de fondo o forma y de los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de origen en su formación. Se presenta ante la Corte Constitucional, institución encargada de velar por la integridad y supremacía de la Carta.

ACCIÓN POPULAR: Consiste en que una cualesquiera de las personas pertenecientes a un grupo de afectados se encuentra legitimada activamente para defender la totalidad de los intereses del grupo. Se protegen derechos e intereses colectivos que se relacionen con el patrimonio, la seguridad, el Introducción al Derecho

144144144

espacio, la salud pública, la moralidad pública y la libre competencia económica.

ACCIONANTE: El que entabla o prosigue una acción. El que la ejercita.

ACÉFALO: Sin cabeza, falto de cabeza. Se aplica al Estado, a la sociedad, asociación, partido, tribunal, comunidad que, por cualquier causa, carece de jefe o de la persona que la rige o gobierna.

ACREEDOR:

El que tiene acción

o derecho para

pedir alguna cosa,

especialmente el pago de una deuda o exigir el cumplimiento de una obligación.

ADSCRIBIR: Destinar, agregar a una persona al servicio de un cargo o cuerpo.

AGRAVANTE: Lo que torna más grave algún hecho o cosa.

ALBACEA: El que tiene a su cargo cumplir y ejecutar lo que el testador ha ordenado en su testamento.

ANTIJURIDICIDAD: Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el derecho.

ARGUCIA: Sutiliza, sofisma, argumentación falsa para persona y lograr provecho en un negocio o pleito.

Introducción al Derecho

145145145

engañar a una

ASAMBLEA CONSTITUYENTE: Grupo de personas reunidas para redactar o corregir una constitución.

BICAMERAL: Sistema parlamentario y de organización general política de un pueblo que establece la dualidad de cámaras para el ejercicio del poder legislativo; por popular directo,

lo

general,

y

otra

una

de

de

diputados, elegida

senadores,

nombramiento y elección. Este

con

métodos

por

sufragio

diversos

de

régimen se contrapone al unicameral,

donde una sola asamblea, soberana por tanto, ejerce la función legislativa.

CÁMARA: Cada uno de los cuerpos colegisladores representativos en el sistema bicameral o de dualidad de asamblea. Se suelen distinguir con las denominaciones de cámara alta y cámara baja, o de senadores o diputados.

CANON: Regla, norma, modelo. Precepto, lista, catálogo. La pensión que se paga, en reconocimiento del dominio directo de algún predio, por la persona que tiene el dominio útil del mismo.

CAUCIÓN: Seguridad dada por una persona a otra, de que cumplirá lo convenido o pactado, lo obligatorio, aun sin el concurso espontáneo de su voluntad.

CIUDADANÍA: Cualidad de ciudadano de un Estado: vínculo político-jurídico, que une a un individuo con la organización estatal. Conjunto de derechos y obligaciones políticas.

CODIFICACIÓN: La reunión de las leyes de un Estado, relativas a una rama jurídica determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad Introducción al Derecho

146146146

científica. Es un sistema legislativo mediante el cual el derecho positivo de un pueblo se organiza y se distribuye en forma regular.

CÓDIGO: Colección sistemática de leyes. Ley única que, con plan, sistema y método, regula alguna rama del derecho positivo.

CONFISCAR:

Apropiarse

el

Estado

de

los

bienes

de

una

persona. Decomisar, incautar, usurpar y embargar.

CONSTITUCIÓN: Acción o efecto de constituir. Formación o establecimiento de una cosa o un derecho. Ordenamiento, disposición. Esta voz pertenece de modo especial al derecho

CONSUETUDINARIO: Lo habitual o de costumbre. Dícese del derecho no escrito.

CONTENCIOSO: En general litigioso, contradictorio. El juicio seguido ante juez competente sobre derechos o cosas que disputan entre sí varias partes contrarias.

Contenciosa, es

la

jurisdicción

de

los

tribunales

que

deben

decidir contradictoriamente, en contraposición a los juicios de carácter administrativo y a los actos de la jurisdicción voluntaria.

CONTRAVENCIÓN: Falta que se comete al no cumplir lo ordenado. Trasgresión de la Ley.

Introducción al Derecho

147147147

CONTROL FISCAL: Función pública ejercida por la Contraloría General de la República, consistente en vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación.

CONTROL POLÍTICO: Función

del gobierno sobre el Congreso y la

Administración, que conllevan no sólo a citar a ministros para que rindan informes, sino a expedir mociones de censura que conllevan a la separación del cargo del funcionario administrativo.

CULPA: Cualquier falta, voluntaria o no, de una persona que produce un mal o daño, en cuyo caso, culpa equivale a causa.

DECRETO:

Resolución, mandato, decisión de una autoridad sobre un

asunto, negocio o materia de su competencia.

DEFENSOR DEL PUEBLO: Persona que ha recibido el encargo de velar por la promoción, promulgación y la defensa de los derechos humanos. Es el encargado de las investigaciones y las sanciones al incumplimiento de ellas.

DELITO: Proviene del latín delíctum, expresión de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa, crimen, quebramiento de una ley.

DEMANDA: Petición, solicitud, súplica, ruego. Petición formulada en un juicio por una de las partes. Procesalmente, en su acepción principal para el derecho, es el escrito por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio civil una o varias acciones o entabla recursos en la jurisdicción contenciosoadministrativa. Introducción al Derecho

148148148

DEMANDADO: Aquel contra el cual se pide algo en un juicio.

DEMANDANTE: Quien demanda, pide, insta o solicita, el que entabla una acción judicial, el que pide algo en un juicio.

DENEGACIÓN DE JUSTICIA: Actitud contraria a los deberes que las leyes procesales imponen a los jueces y magistrados en cuanto a resoluciones, plazos y trámites.

DENEGAR: Rehusar, no conceder lo pedido o solicitado. Rechazar, negar.

DEROGACIÓN: Abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima.

DESCENTRALIZACIÓN: Acción de transferir a diferentes corporaciones o personas parte de la autoridad antes ejercida por el gobierno supremo del Estado. Sistema administrativo que deja en mayor o menor libertad a las corporaciones provinciales

o

municipales

para

la

gestión de

los

servicios públicos y otras actividades dentro de la esfera de su jurisdicción territorial.

DICTADURA: Dignidad y cargo de dictador. Duración de este ejercicio de poder.

Gobierno unipersonal que,

invocando el patriotismo o el interés

público, ejerce inconstitucionalmente el poder, legislativas

acumulando las funciones

y ejecutivas, y sojuzgando a los tribunales o nombrando y

removiendo libremente a jueces y magistrados.

DICTAMEN: Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades. Informe u opinión que Introducción al Derecho

149149149

expone un letrado, a petición del cliente, acerca de un problema jurídico o sometido a su consideración.

DIRIMIR: Deshacer, disolver, desunir o desatar. Aplícase singularmente en materias

matrimoniales.

controversia

Decidir,

estableciendo

una

resolver, mayoría

terminar o

o

mediante

concluir una

una

fórmula

conciliadora.

DOLO: Engaño, fraude, simulación.

En derecho civil: Voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena, sin intervención de la fuerza ni de

amenazas.

Incumplimiento

malintencionado

de

las

obligaciones

contraídas, ya sea por omisión de prestaciones, mora en el pago, o innovaciones unilaterales. En derecho mercantil. Toma los principios teóricos de dolo algo atenuados por el impulso lucrativo que predomina en el comercio. En derecho penal: Constituye la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la ley. En derecho procesal: La mala fe de los litigantes puede ser bastante para condenar en costas. También son

manifestaciones de dolo, el falso

testimonio, el cohecho, la prevaricación, etc.,

ya causa de sanciones

penales.

EDICTO: Del latín edicere, que

significa prevenir alguna cosa. Es el

mandato, orden o decreto de una autoridad, llamamiento o notificación de índole pública hecha por un juez o tribunal, mediante escritos ostensibles en los estrados del juzgado, audiencia o corte y publicado en los periódicos Introducción al Derecho

150150150

oficiales o de gran circulación, con objeto de citar a personas inciertas como de domicilio desconocido. También significa bando, y entonces constituye una disposición por lo general transitoria y severa, que se fija por escrito en parajes públicos. Comunicación de alguna noticia o hecho cuya divulgación interesa

a

la

autoridad.

Los

edictos

se

denominan

administrativos, eclesiásticos, gubernativos, judiciales, de policía, etc.

EJECUTORIA: Título o diploma que acredita legalmente la nobleza de una persona o de una familia. Timbre o acción gloriosa. Sentencia firme. Documento público y solemne donde consta un fallo de tal naturaleza.

EMERGENTE: Del latín emergens, salir, brotar. Lo que nace, sale y tiene principio de otra cosa, como daño emergente, que se refiere al deterioro, perjuicio o detrimento que las cosas o bienes sufren.

EMPLAZAMIENTO: El requerimiento

o convocatoria que se hace a una

persona por orden de un juez, para que comparezca en el tribunal dentro del término que se le designe, con el objeto de poder defenderse de los cargos que se le hacen, oponerse a la demanda, usar su derecho o cumplir lo que se le ordene.

La diferencia principal entre emplazamiento y citación reside en que esta señala día y hora para presentarse ante la autoridad judicial, mientras el emplazamiento no fija sino el plazo hasta el cual es lícito acudir al llamamiento del tribunal.

EQUIDAD: La equidad es la sombra del derecho, por su etimología, del latín equitas, igualdad. La equidad implica la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio y se adapta a su naturaleza intima. Introducción al Derecho

151151151

ERARIO: Fisco o tesoro nacional. Lugar donde se guarda el tesoro público. Hacienda pública.

ESPÍRITU DE LA LEY: Sentido genuino de

un precepto legal, en

contraposición a la letra estricta de su texto. Se recurre a él mediante interpretaciones generosas o forzadas, para aplicaciones equitativas de la legislación o como recurso extremo para proteger a un reo o amparar a un litigante.

ESTADO: Situación en que se encuentra una persona, cosa o asunto. La realidad en un momento dado. Clases o jerarquías de una sociedad política. Condición de la persona con relación al matrimonio. Brazo principal de la constitución de un pueblo. Cuerpo político de una nación. Hacienda pública o fisco nacional. Origen general del derecho.

ESTADO DE EXCEPCIONES: Mecanismos constitucionales, destinados a conjurar situaciones

de anormalidad, o crisis,

generadas por causas

diferentes: los estados de guerra exterior y de conmoción interna, que en la Constitución derogada se encontraban englobados bajo la figura del estado de sitio, y el Estado de emergencia económica, social y ecológica. Régimen restrictivo de las libertades públicas.

ESTADO DE FACTO: Estado donde el gobierno está desprovisto de titularidad jurídica a causa de su origen irregular (golpe de Estado, revolución).

ESTAMENTO: Cada uno de los estamentos o cuerpos colegiados. Partes de una institución. En España se denominaba así a cada uno de los ordenes Introducción al Derecho

152152152

sociales o estados que concurrían a las cortes: el estado eclesiástico, el de la nobleza, el de los caballeros y el de las universidades.

EXHORTO: Despacho que libra un juez o tribunal a otro de su misma categoría, para que mande dar cumplimiento a lo que se pide, practicando las diligencias en el mismo interesadas.

FINIQUITAR: Terminar una operación de dinero o bienes. Saldar una cuenta.

FISCO: Erario o tesoro público. Hacienda pública o nacional.

FORMALIZAR: Ultimar o dar forma última a alguna cosa. Atenerse a las solemnidades

legales,

revistiendo

el acto

o

contrato

de

los

requisitos pertinentes.

FUENTES DE DERECHO: Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del derecho positivo o vigente, en determinado país y época.

HÁBEAS CORPUS: Palabras Latinas, y ya españolas y universales, que significan literalmente “que traigas tu cuerpo” o “que tengas tu cuerpo”. Con estos dos vocablos comienza la famosa ley inglesa, votada por el Parlamento en 1679, como garantía suprema de la libertad individual, en los regímenes de derecho y democracia.

HECHO: Acción, acto humano. Suceso, acontecimiento. Caso que es objeto de una causa o litigio.

Introducción al Derecho

153153153

HERMENÉUTICA: Ciencia

que

interpreta

los

textos escritos

y fija

su verdadero sentido. Arte, ciencia de interpretar los textos legales.

HOMOLOGACIÓN: Confirmación judicial de determinados actos de las partes, para la debida constancia y eficacia. Firmeza que al laudo arbitral concede al transcurso del término legal sin impugnar el fallo de árbitros.

ILEGAL: Contrario a la ley. Prohibido por ella. Ilegítimo.

ILÍCITO: Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a la razón o a las buenas costumbres.

INDEMNIZAR: Resarcir los daños y perjuicios.

INHABILIDAD: Carencia de habilidades o de requisitos para desempeñar un cargo, bien por nombramiento popular o de un ente con jurisdicción o mando.

INICIATIVA DE LAS LEYES: Facultad de proponer las leyes que deben ser discutidas y aprobadas por el poder legislativo.

JUDICIAL: Atinente a la administración de justicia. Hecho en justicia o por su autoridad.

JUEZ: El que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar, y ejecutar el fallo en un pleito o causa. Es quien decide interpretando la ley, o ejerciendo su arbitrio la contienda suscrita o el proceso promovido.

JURISDICCIÓN.

Genéricamente,

autoridad,

potestad, dominio,

poder,

conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera Introducción al Derecho

154154154

territorial. Poder para gobernar y aplicar las leyes. Territorio en que un juez o tribunal ejerce sus funciones de autoridad.

LEGISLACIÓN: Conjunto o cuerpo de leyes que integran el derecho positivo vigente en un Estado.

LEGISLATURA: Tiempo en que funcionan los cuerpos legislativos.

LITIGIO: Pleito. Juicio ante juez o tribunal. Disputa, contienda. Altercación de índole judicial.

NACIONAL: Natural de la nación como oposición a extranjero, y dotado en consecuencia de la plenitud de derechos políticos, civiles y sociales que la constitución y las leyes de cada país otorguen.

NACIONALIDAD: Vínculo jurídico y político existente entre un Estado y los miembros del mismo.

NORMA: Regla de conducta. Precepto. Ley. Regla de conducta cuyo fin es el cumplimiento de un precepto legal.

ORDENAMIENTO: Colección o cuerpo de leyes. Determinación oficial de las fuentes del derecho.

PARLAMENTARIO: Referente a un parlamento político o judicial. Diputado, senador o cualquier otro representante o miembro de un parlamento, como poder legislativo más o menos sincero.

Introducción al Derecho

155155155

PLEBISCITO: Apelación al pueblo para que libremente escoja y determine su rumbo, a través de él los ciudadanos podrán aprobar o no un asunto concreto que se someta a su consideración. Por medio de este proceso democrático se somete a decisión del pueblo un tema específico de orden nacional.

POLÍTICA: Arte de promoviendo

gobernar, dictando leyes y haciéndolas cumplir,

el bien

público

y

remediando

las

necesidades

de

los ciudadanos y habitantes de un país.

QUÓRUM:

Voz

latina,

ya

castellana

y

significa

“los

que”,

“los

cuales”. Número de personas necesarias para tomar una decisión en una asamblea o grupo.

RECURSO: Medio, procedimiento extraordinario, solicitud, petición escrita. Reclamación que concedida por la ley o reglamento, formula quien se cree perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal, ante el mismo o el superior inmediato, con el fin de que la reforme o revoque.

REFERENDO: Procedimiento de la democracia en virtud del cual el pueblo da su consentimiento para aprobar o derogar una ley, para validar o no una reforma constitucional. En el referendo se aplican los principios de una democracia participativa directa.

RETROACTIVIDAD: Efecto, eficacia de un hecho o disposición presente sobre el pasado. Por autoridad de derecho, extenderse una ley a hechos anteriores a su promulgación. Cuando una ley nueva se aplica a hechos ya consumados. Introducción al Derecho

156156156

SENTENCIA: Dictamen, opinión, parecer propio. Decisión extrajudicial de la persona a quien se encomienda resolver una controversia, duda o dificultad. Resolución judicial de una causa. Fallo en la cuestión principal de un proceso. El más solemne de los mandatos de un juez o tribunal por oposición a auto o providencia. Sentencia procede del latín sentiendo. La sentencia puede ser: absolutoria, colectiva, congruente, de

remate, definitiva,

ejecutoriada, extra, política, indeterminada, interlocutoria y nula.

TERRITORIALIDAD: Peculiar consideración jurídica de las cosas dentro del territorio de un Estado que estatuye sobre ellas. Ficción jurídica que estima parte

del territorio nacional, los

buques de

guerra, aún

en

aguas

jurisdiccionales de otro país, y los domicilios de los agentes diplomáticos, exentos de la ley local si es la extranjera.

TERRITORIO: Del latín terra. Parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdicción

de

un

Estado, provincia,

región

o

municipio.

Término

jurisdiccional.

TESTAR: Hacer testamento. Formular una declaración de última voluntad. Tachar. Denunciar algo y solicitar su embargo.

TEXTO LEGAL: Conjunto de disposiciones generales, obligatorias, dadas por autoridades de derecho o de hecho, reunidas con cierto método y que integran un código o una ley importante, aunque por extensión quepa denominar texto legal a la referencia que se haga de cualquier ley.

USOS CONVENCIONALES: Prácticas o cláusulas reiteradas en los actos y contratos que

contemplan la voluntad expresada por

las partes, o

la interpretan, por la autoridad de la reiteración en casos semejantes. Introducción al Derecho

157157157

VACATIO LEGIS: Locución latina. Vacación de la ley. Plazo, inmediatamente posterior a su publicación y durante la cual no es obligatoria.

Introducción al Derecho

158158158

9. RESPUESTA A PREGUNTAS FRECUENTES 1. ¿Cuál es el organismo encargado de la creación de la ley?

En Colombia el órgano encargado de crear la Ley es el congreso de la República, el cual está compuesto por

el Senado y la Cámara de

Representantes.

2. ¿Cuál es la diferencia entre Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República?

La Procuraduría General de la Nación vigila

el cumplimiento de la

Constitución, las leyes, las decisiones judiciales, los actos administrativos y protege los derechos humanos de los ciudadanos; la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan los bienes o fondos de la Nación.

3. ¿Quién reforma la Constitución Política de un país?

La Constitución Política puede ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente, o por el pueblo mediante un referendo. El referendo es un mecanismo de participación ciudadana contemplado en el artículo 103 de la Carta Magna.

4. ¿Ante quién se interpone una acción de tutela?

La acción

de tutela se interpone ante

cualquier juez de la república,

sea promiscuo, civil, penal, laboral, en todo momento y en cualquier lugar. Introducción al Derecho

159159159

5. ¿Qué es jurisprudencia?

La jurisprudencia es el conjunto de sentencias o fallos, dictados por los órganos judiciales: tribunales, jueces, Corte Suprema de Justicia, sobre un mismo tema, y orientadas en un mismo sentido, y donde se ha aplicado una serie de principios y normas, que sirven para orientar la decisión de casos similares.

6. ¿Qué es delito?

Es una conducta típica, antijurídica y culpable.

7. ¿Qué ocurre cuando una ley no respeta los principios constitucionales?

Cuando ello ocurre se procede a demandarla por inconstitucional ante la Corte Constitucional que es la instancia encargada de velar por la protección de la Constitución Política de nuestro país.

Introducción al Derecho

160160160

BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFÍA FUNDAMENTAL BETANCUR J., Carlos. Constitución Política de Colombia. Medellín: Señal Editora, 1991.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Primera edición. Buenos Aires: Heliasta S. L. R., 1979.

KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. 3ª. Ed. México: UNAM. 1969.

LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretación y génesis de la Constitución Política de Colombia. Santa Fe de Bogotá. 1992.

NARANJO MESA, Wladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 2a. edición. Bogota. Temis, 1987.

SAA

VELASCO,

Ernesto.

Teoría

constitucional

general.

Ediciones

Jurídicas.1996

YOUNES MORENO, Diego. Derecho constitucional colombiano. Biblioteca Jurídica Dike. 1ª. Ed. 1993.

Decreto 2591 de 1991.

Introducción al Derecho

161161161

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Temas de introducción al derecho. 1ª. Ed. Medellín. Señal Editora. 1992.

GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia. Ed. Leyer. Decimaquinta edición. 2003

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 8a edición. Bogotá: Temis, 1990.

Introducción al Derecho

162162162

ANEXO A DECRETO 2591 DE 1991 (Noviembre 19)

Diario Oficial No. 40.165, del 19 de noviembre de 1991 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial,

DECRETA:

CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Y PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 1o. OBJETO. reclamar ante

los

Toda persona tendrá acción de tutela para

jueces,

en

todo

momento y lugar, mediante

un

procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la

protección inmediata

de

sus

derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. Introducción al Derecho

163163163

La acción de tutela procederá aun bajo los estados de excepción. {Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción}.

ARTÍCULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. {Cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión}.

ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

ARTÍCULO 4o. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS TUTELADOS. Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

ARTÍCULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capitulo III de este derecho. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la Introducción al Derecho

164164164

acción

de la autoridad

o del particular se haya manifestado en un acto

jurídico escrito.

ARTÍCULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio

para

evitar un perjuicio

irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante}. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea

daño consumado,

evidente salvo

que

la

cuando

violación del derecho originó un continúe

la

acción

u

omisión

violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

ARTÍCULO

7o.

MEDIDAS

DERECHO.

Desde la

PROVISIONALES

presentación de

la

PARA

PROTEGER UN

solicitud, cuando el juez

expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al Introducción al Derecho

165165165

interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.

ARTíCULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.

Aún

cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Introducción al Derecho

166166166

Cuando se utilice como

mecanismo transitorio para

evitar un daño

irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso . ARTÍCULO 9o. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA.

No será

necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos,

sin

perjuicio

de

que

ejerza

directamente

en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También

podrá

ejercerla

municipales.

Introducción al Derecho

167167167

el Defensor del Pueblo

y los

personeros

ARTÍCULO 11. CADUCIDAD.

ARTÍCULO 12. EFECTOS DE LA CADUCIDAD.

ARTÍCULO 13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCIÓN E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra

ambos, sin perjuicio de lo que

se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.

ARTÍCULO 14. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre h lugar de residencia del solicitante. No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción

podrá

ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación,

por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Introducción al Derecho

168168168

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

ARTÍCULO 15. TRÁMITE PREFERENCIAL. La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la sala o magistrado a quien éste designe, en turno riguroso,

y será sustanciada con prelación para

lo cual se

pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas corpus.

Los plazos son perentorios o improrrogables.

ARTÍCULO 16. NOTIFICACIONES. Las providencias que

se dicten se

notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

ARTÍCULO

17.

CORRECCIÓN DE

LA SOLICITUD.

Si no

pudiere

determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia, Si no las corrige, la solicitud podrá ser rechazada de plano.

Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante. Introducción al Derecho

169169169

ARTÍCULO 18. RESTABLECIMIENTO INMEDIATO. El juez que conozca de la

solicitud

podrá

tutelas

el derecho, prescindiendo

de

cualquier

consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.

ARTÍCULO 19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad.

El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.

Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

ARTÍCULO 21. INFORMACIÓN ADICIONAL. Si del informe resultare que son ciertos los hechos, podrá ordenarse de inmediato información adicional que deberá

rendirse

dentro

de

tres días

con

las

pruebas

que

sean

indispensables. Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria.

Introducción al Derecho

170170170

En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela.

ARTÍCULO 22. PRUEBAS. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.

ARTÍCULO 23. PROTECCIÓN DEL DERECHO TUTELADO. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.

Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular o lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido son más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto.

ARTÍCULO 24. PREVENCIÓN A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren

cesado

los

efectos

del

acto

impugnado,

o

éste

se

hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para

que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u

Introducción al Derecho

171171171

omisiones que

Introducción al Derecho

172172172

dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.

ARTÍCULO 25. INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.

La condena será contra

la entidad de

que

dependa el demandado y

solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.

Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad. Introducción al Derecho

172172172

ARTÍCULO 26. CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento

hubiere

tenido

origen

en

una

satisfacción

extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.

ARTÍCULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que

esté completamente

restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Introducción al Derecho

173173173

ARTÍCULO 28. ALCANCES DEL FALLO. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad.

La denegación de

la tutela no puede invocarse para

excusar las

responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.

ARTÍCULO 29. CONTENIDO DEL FALLO. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener: 1. La identificación del solicitante. 2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración. 3. La determinación del derecho tutelado. 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela. 5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas. 6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norme incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.

PARÁGRAFO. El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.

ARTÍCULO 30. NOTIFICACIÓN DEL FALLO. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido. Introducción al Derecho

174174174

ARTICULO 31. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.

ARTÍCULO 32. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

ARTÍCULO 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sen ARTÍCULO 34. DECISIÓN EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Introducción al Derecho

175175175

Judicial. {Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente}.

ARTÍCULO 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto.

ARTÍCULO 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

CAPÍTULO II. COMPETENCIA

ARTÍCULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la

amenaza que

motivaren la

presentación de la solicitud.

El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y Introducción al Derecho

176176176

derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

De las

acciones

dirigidas

contra

la

prensa y los

demás medios

de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar.

ARTÍCULO

38.

ACTUACIÓN

TEMERARIA.

Cuando,

sin

motivo

expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

ARTÍCULO 39.

RECUSACIÓN. En

ningún caso será procedente la

recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

ARTÍCULO 40. COMPETENCIA ESPECIAL.

ARTÍCULO 41. FALTA DE DESARROLLO LEGAL. No se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su tutela. Introducción al Derecho

177177177

CAPÍTULO III. TUTELA CONTRA PARTICULARES

ARTÍCULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación (para

proteger los

derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37, y 38 de la Constitución) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud {para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía}. 3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación

y de

la

rectificación

solicitada

que

en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. Introducción al Derecho

178178178

no

fue

publicada

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. 9. Cuando la solicitud sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

ARTÍCULO 43.

TRÁMITE. La acción

de

tutela frente a particulares

se tramitará de conformidad con lo establecido en este Decreto, salvo en los artículos 9, 23 y los demás que no fueren pertinentes.

ARTÍCULO 44. PROTECCIÓN ALTERNATIVA. La providencia que inadmita o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el derecho amenazado o violado.

ARTÍCULO 45. CONDUCTAS LEGÍTIMAS. No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.

CAPÍTULO IV. LA TUTELA Y EL DEFENSOR DEL PUEBLO

ARTÍCULO 46. LEGITIMACIÓN. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.

Introducción al Derecho

179179179

ARTÍCULO 47. PARTE. Cuando el Defensor del Pueblo interponga la acción de tutela será, junto con el agraviado, parte en el proceso.

ARTÍCULO 48. ASESORES Y ASISTENTES. El Defensor del Pueblo podrá designar libremente los asesores y asistentes necesarios para el ejercicio de esta función.

ARTÍCULO 49. DELEGACIÓN EN PERSONEROS. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente.

ARTÍCULO 50. ASISTENCIA A LOS PERSONEROS. Los personeros municipales y distritales podrán requerir del Defensor del Pueblo la asistencia y orientación necesarias en los asuntos relativos a la protección judicial de los derechos fundamentales.

ARTÍCULO 51. COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL EXTERIOR. El colombiano que resida en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados o violados por una autoridad pública de la República de Colombia, podrá interponer acción de tutela por intermedio del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

CAPÍTULO V SANCIONES

ARTÍCULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios Introducción al Derecho

180180180

mínimos mensuales salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

ARTÍCULO 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en

la responsabilidad penal a que

hubiere lugar

quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

ARTÍCULO 54. ENSEÑANZA DE LA TUTELA. En las instituciones de educación se impartirá instrucción sobre la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución.

ARTÍCULO 55. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Santa Fe de Bogotá D. C., a los 19 días de noviembre de 1991. Introducción al Derecho

181181181

CÉSAR GAVIRIA TRUJILLO

El Ministro de Gobierno, HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA

El Ministro de Justicia, FERNANDO CARRILLO FLOREZ

Introducción al Derecho

182182182