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EL TEST DE PONDERACION COMO PROTECCION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD I. A MANERA DE INTRODUCCION La sentencia de un Tribunal Constitucional (TC) más que un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, es además una decisión con trascendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho. Es por ello, y como señala el maestro Humberto Nogueira Alcalá , que "…el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aun cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios". Por otra parte, el TC es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la Constitución, por lo cual al momento de resolver debe tomar las consideraciones necesarias para dar cumplimiento estricto a lo establecido en la Constitución, como su fiel guardián, pudiendo existir muchos casos en los cuales no sólo algunos artículos del texto constitucional se contrapongan en una interpretación literal, como también muchos derechos fundamentales consagrados, que son aplicados por los ciudadanos dentro de su trajín diario se ven enfrentados frente al de otros ciudadanos, llegando dicho conflicto a sede judicial y constitucional, lo cual hace relevante la solución de los mismos. En estos casos de enfrentamiento de derechos fundamentales, es importante saber cuáles son los criterios de ponderación aplicados por el TC, el “Test de Proporcionalidad” ó “Test de Ponderación”, se hace necesario, por lo que, revisar la jurisprudencia constitucional se hace necesario para conocer los criterios asumidos por el mismo, dado que las decisiones del TC no tienen posibilidades de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la única

posibilidad de superar interpretaciones erróneas o abusivas es el complejo procedimiento de revisión supranacional. El desarrollo de la magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado pueden posibilitar el desarrollo institucional democrático del Estado, por otro lado, puede desarrollar y limitar los derechos fundamentales de las personas, los mismos que pueden ser expandidos o restringidos, ello a través los órganos constitucionales reconocidos, entre ellos el Tribunal Constitucional, de sus inspiraciones y valores dependerá en parte el destino jurídico del país. En efecto, el magno tribunal tiene dicha función, a través de la interpretación, capacidad de adoptar posiciones conservadoras o progresistas, el ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación práctica a través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras señaladas en su oportunidad por el maestro Domingo García Belaúnde, que sostuvo que la Constitución no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias "… vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es", por tanto, dependemos en parte importante del concepto de Constitución que asuman los magistrados constitucionales. 2. El Test de Ponderación El termino ponderación deriva de la loción latina “pondus” que significa peso, la misma que obtiene sentido, porque cuando el juez o el fiscal ponderan, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto. Inicialmente podemos señalar que la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario Por otro lado, Carlos Bernal Pullido define la ponderación como “(…) la forma como se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

3. La estructura de la ponderación Como bien señala Carlos Bernal Pullido , ha sido Robert Alexy quien con mayor precisión ha expuesto la estructuración de la ponderación, es por ello, que para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. 3.1. La Ley de Ponderación La ley de ponderación propone que en “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. En cumplimiento de estos preceptos, y como bien señala Robert Alexy, debe seguirse tres pasos: “En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio de juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro” .

ANÁLISIS AL TEST DE PROPORCIONALIDAD I.

CONCEPTO Y FUNDAMENTACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y

CONSTITUCIONALES Aunque los derechos fundamentales se refieran primeramente a una exigencia moral que se considere importante para una persona, colectividad o pueblo, el concepto amplio del deber del colectivo de respetar y satisfacer estos derechos ha propiciado que se desnaturalice su significado, muchas veces siendo utilizado para cubrir campañas políticas.[1] Este hecho pone en evidencia que resulta necesario para los seres humanos, justificar racionalmente sus deberes y derechos tanto así que existen muchas corrientes e ideologías que tratan de dar un concepto que abarquen todos los elementos caracterizadores para definirlos, pero en este intento además se agrega cierta fundamentación que trascienda por su consistencia argumentativa, ese es el caso de Luigi Ferrajoli que propone una definición estructural de los derechos fundamentales de la siguiente forma ”Son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”[2] Pero al parecer este autor solo

“se refiere a los derechos sancionados positivamente por leyes”[3] lo que nos hace suponer que hay una diferencia entre derechos humanos y constitucionales que radica en que si bien los derechos humanos nacen de la naturaleza del ser humano por poseer dignidad son reconocidos por cada estado incluyéndolos en la norma constitutiva y organizativa, generalmente denominada Constitución de ahí viene Derechos Constitucionales; sin embargo su fundamentación radicara siempre en la naturaleza de la dignidad humana por lo que poseen una limitación interna puesto que no pueden ser transgredidos por otras personas o poderes ya que estarían atentando a la dignidad de la persona. Y en cuanto a la limitación externa, que es impuesta por el orden jurídico de manera expresa, que limita las manifestaciones ideológicas, protegiendo así derechos de otras personas. Todo lo anterior contiene teorías del iusnaturalismo pero en el positivismo se entiende a los derechos

fundamentales

como

meros

derechos

de

defensa

frente

al

Estado;

“son

así

exclusivamente prohibiciones de acción del poder público: aseguran un ámbito de libertad al ciudadano frente al Estado”[4]. Donde la nota característica del positivismo es vincular a todos los poderes públicos, especialmente al legislador, que aparecería fundamentalmente como enemigo de los derechos fundamentales. Ahora bien, esta concepción de los derechos se encuentra con dificultades en el vigente constitucionalismo, mediado por la pluralidad y el conflicto, que no puede permanecer ajeno a los procesos políticos y sociales en que arraiga su fuerza normativa, creándose una teoría del Neoconstitucionalismo que se relaciona mucho con el trabajo pero que no cabe explicar en este momento. Por lo tanto los derechos humanos han pasado de tener una importancia naturalista a formar parte de todo ordenamiento político, positivizandose y muchas veces dichos derechos por ser variados y complejos han entrado en conflicto para encontrar la primacía de uno sobre otro, teniendo que verificar su contenido, para predicar su carácter tan general por ser de carácter universal y ser respetado por la colectividad en general excluyendo de esta forma y desvalorando a otro.

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningún órgano constitucional; se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica[5]. Nos queda claro entonces que como supremo interprete de la Constitución, cuida que las leyes o actos de los órganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Confiándole la defensa del principio de supremacía constitucional, es decir, que como supremo intérprete de la Constitución,

interviene para restablecer el respeto a la Constitución en general y de los derechos constitucionales en particular, como también al marco del Estado democrático y constitucional de derecho. De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, pero en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente. Por lo que suponemos que en el ordenamiento jurídico peruano no deben existir contradicciones entre normas, principios, y valores si el Tribunal es muy eficiente sin embargo creemos que de alguna forma encontraremos estas deficiencias comunes también en los otros sistemas jurídicos; así Pietro Sanchis sostiene que “Si el estado es un artificio, si las instituciones son un instrumento y la política viene sometida a la justicia, entonces en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentación corresponde a aquella antes que a estos, corresponde al poder”[6] Interpretamos que si bien el T.C. forma parte de una de las instituciones políticas del país, y actúa a favor de este, entonces está sometida a la justicia en cuanto y tanto debe primar en todas sus actuaciones que al parecer establece a la vez un límite al T.C. como dice Forsthoff “tampoco el Tribunal Constitucional puede extender sus poderes mediante la aplicación, por ejemplo, del principio de proporcionalidad para controlar la limitación de los derechos fundamentales por parte del legislador; debe ceñirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Si la tarea del legislador es precisamente la de ponderar bienes y valores, también en la eventual limitación de los derechos, tal ponderación no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional, so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto el principio democrático.“[7] Entonces tanto Prieto Sanchis como Forsthoff, ambos citados anteriormente, creen que el T.C. se somete a la justicia y no limita a los derechos sino mas bien los controla y su actuación en una técnica de ponderación debe ser acorde con las funciones delegadas pero siempre con el fin de no trastocar los derechos y principios fundamentales que rezan en nuestra Constitución. Así pues nos concierne para el presente trabajo analizar principalmente la función por la cual el Tribunal Constitucional ejercer una función jurisdiccional, resolviendo conflictos de carácter constitucional, que puede incluye la revisión de la actuación del poder legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la distribución de competencias entre los poderes constituidos. En consecuencia se habla de un sacrificio de un derecho pero que el Tribunal Constitucional tendrá que argumentar y justificar y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de más importancia

Es precisamente en este capítulo en el que encontramos el planteamiento a nuestro problema; puesto que si el Tribunal Constitucional debe sacrificar algún derecho, principio, o norma que están en aparente conflicto entonces encontramos el fundamento del principio de proporcionalidad cuyo objetivo es ”tutelar de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible” [8] pero si bien el principio de proporcionalidad tiene este objeto ¿contiene elementos objetivos para la resolución de casos concretos? o basta con una buena carga argumentativa del Tribunal Constitucional y ¿será este test el único capaz de solucionar los conflictos entre derechos fundamentales? o en la actualidad existe un método el cual no sacrifique un derecho para tutelar de mejor manera el otro.

III. LA PONDERACIÓN A)

Definición

Consideramos primordial iniciar este capítulo con la definición que da la Real Academia Española, que define Ponderación como la atención, consideración, peso y cuidado con que se dice o hace algo. Nos parece más determinante en este caso la definición como “Compensación o equilibrio entre dos pesos” como la más conveniente y preponderante. Sin embargo es menester también definirlo en su sentido etimológico pues tiene una derivación de la locución latina “pondus” que significa peso. Como podemos observar de la sencilla definición aportada por su sentido etimológico y estricto de la palabra, coinciden en la palabra peso y en su contexto capítulos más adelante debemos determinar cuál es el peso de los derechos fundamentales. Sin embrago este test de ponderación es llamado también como el test de proporcionalidad que la Real Academia define como la Conformidad de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. Entendemos entonces que la proporcionalidad esta en conformidad con un derecho fundamental más que con el otro en conflicto, pero, no lo excluye sino hay conformidad con el todo en este caso con toda la Constitución que engloba a los derechos fundamentales. Nos parece primordial iniciar con la definición que da la Real Academia, que define Ponderación como la atención, consideración, peso y cuidado con que se dice o hace algo. Nos parece más determinante en este caso la definición como “Compensación o equilibrio entre dos pesos” que nos parece más conveniente y preponderante. Conceptuamos sesgadamente y temporalmente que la Ponderación es la determinación o consideración del peso mas especifico o predominante de los derechos fundamentales que aparentemente entran en colisión o conflicto en una situación y caso en concreto.

Para dar un concepto más complejo sobre el Test de Proporcionalidad o ponderación consideramos conveniente citar las definiciones de algunos autores que desarrollaron el tema a profundidad como Carlos Bernal Pulido que en sus extensos tratados define Ponderación como una “forma de resolver la incompatibilidad entre normas prima facie.”[9] Es decir las normas que tengan la estructura de mandato de optimización, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Otro

tratadista

experto

en

temas

constitucionales

es

Luis

Sanchis

que

concibe

a

la

proporcionalidad como la “acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas”[10] Por otro lado en las cortes de América Latina han optado por llamarlo principio de ponderación, que está incluida en nuestra Constitución dentro del Principio de Concordancia Practica [11] que es utilizada en la

interpretación constitucional cuando en un caso concreto se observa una

aparente tensión de los preceptos constitucionales . Así también el Colegio de Abogados aporta dando una definición un tanto más técnica y define el test de proporcionalidad como “una norma de optimización cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales” [12] En efecto la utilización del test de proporcionalidad presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales y hay siempre razones en pugna, intereses, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión, sino el equilibrio entre tales interés, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en un caso concreto. B)

Finalidad

Después de definir proporcionalidad podemos decir que es un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, donde lafunción constitucional del T.C. de velar por el cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales precisando el contenido y los límites de las disposiciones de la Constitución a través de la interpretación jurídica y de la teoría de la argumentación. En el anterior párrafo proporcionamos la función del T.C que tiene que ver mucho con la finalidad, entonces deducimos que si la función recae en el T.C. el cual legitima la acción estatal entonces la finalidad de acuerdo a esta función seria determinar el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Sin embargo existen otras finalidades que da el test de proporcionalidad como: brindar más objetividad en la solución de caso del T.C. creando e insertando herramientas que puedan

contribuir con la función garantista delegada al T.C. por mandato Constitucional, Planteando un procedimiento más claro donde se rijan por reglas que admitan una aplicación racional, la determinación del peso de un derecho o principio graduando su afectación por medio de premisas certeras, brindar ayuda para la determinación y decisión de la argumentación apropiada para cada caso.

Es decir principalmente limitar a los operadores judiciales de resolver conforme a inclinaciones ideológicas pretendiendo que las decisiones de un caso en concreto cuenten con fundamentos mas objetivos mediante la aplicación pasos que brinden certeza y que garanticen la protección debida de un derecho fundamental. C)

Características

Después de conocer en qué consiste y la definición del test de proporcionalidad tratamos de extraer algunas de las supuestas características para que este se pueda dar como: v

La existencia de una situación o un caso concreto que se dé en la realidad por la respectiva

demanda de una de las partes por la afectación de su derecho y la contestación de la otra parte pero que llegue a la instancia ultima del Tribunal Constitucional vía Recurso de Agravio Constitucional. v

La existencia de dos principio de derechos fundamentales que entren en colisión, para que

este caso pueda tener una decisión del Tribunal Constitucional de acuerdo a la consideración de estos principios uno obtenga el mayor grado de satisfacción o afectación que el otro, por cuanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro esto es lo que llama Alexy la ley de colisión.[13] v

La Carga argumentativa que presente el Tribunal Constitucional que sostenga o de la

prevalencia de un principio con su respectiva sustentación que demuestre la proporción de las medidas adoptadas. D)

Causas

Inducimos del tema tratado que algunas de las características hipotéticas podrían ser: - Como principal causa creemos sin duda que es el aparente conflicto entre derechos fundamentales. - La especial fuerza o resistencia jurídica - La exigencia de toda medida limitadora -Respeto material o sustantivo al contenido de los derechos.

-La exigencia de la justificación racional por parte de la ley E)

Consecuencias

Este punto es claro pues luego de los anteriores y en consecuencia de los mismos creemos que la consecuencia final es la resolución del caso concreto emitido por el Tribunal Constitucional, que si bien protege a uno de los derechos o principios también existe una afectación de los mismos en consecuencia se da la satisfacción del otro. Respecto a lo que vamos a analizar si pudiese existir por la afectación una limitación y vulneración a uno de los principios lo que aparentemente sería inconstitucional. F)

Pasos

Previamente a la aplicación del test de Proporcionalidad se somete el caso concreto a 3 exámenes para identificar si es razonable aplicar dicho test. Estos exámenes son: Examen de idoneidad. Examen de necesidad Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Pero consideramos previamente a estos subprincipios algunos pequeños pasos que son importantes que anteceden a los ya mencionados: Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad. Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). Iniciando el desarrollo de cada uno de los pasos y subprincipios que contiene este test de proporcionalidad: 1.

i.

Determinación del tratamiento legislativo diferente:

La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación. ii.

Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.

La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles:



Intensidad grave. cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho a la participación política) o un derecho constitucional.



Intensidad media; Cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo



Intensidad leve; Cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos

por la propia Constitución y,

además,

tiene

como

consecuencia el

impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

iii.

Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

Luego de este previo análisis se procede a los 3 subprincipios: a)

Examen de idoneidad:

Consiste en el análisis de observar si el caso en concreto es adecuado para ser resuelto puesto que presenta una aparente tensión o contradicción de derechos fundamentales, es decir la medida restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada para el fin propuesto constitucionalmente legítimo. Se trata, entonces, de dos exigencias dice Bernal Pulido ü la legitimidad constitucional del objetivo, para que una medida no sea legítima, debe ser claro que no busque proteger ningún derecho fundamental, ni otro bien jurídico relevante. ü

la adecuación de la medida examinada. para que dicha medida no carezca de idoneidad, debe

tener algún tipo de relación fáctica con el objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

Este análisis medio – fin y debe vincular, a juicio del T.C , los medios, la finalidad y el objetivo. Para decirlo en términos más sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del T.C el análisis de idoneidad supone, “de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. b)

Examen de necesidad

Revisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de proporcionalidad sea utilizado por ultima ratio. Por eso se tiene que buscar que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Y además que la medida cuestionada debe ser necesaria. Quede claro que no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. En palabras del T.C. del “análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. c)

Examen de ´Proporcionalidad en sentido estricto

Que el resultado de la resolución del caso concreto sea por la restricción de un derecho y la afectación del otro. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata, entonces, de la comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Mediante esta comparación, por ejemplo, se prohíbe que una afectación intensa de la libertad o de otro derecho fundamental sea correlativa tan sólo a una protección mínima o leve de otro derecho o bien jurídico. En T.C. en cuanto a este examen estableció que “La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental”

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: ü Primero, aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, ü Segundo, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. Es este último lo que constituye el test de proporcionalidad en sí que constituye 3 pasos fundamentales que son: 1.

1.

La ley de la ponderación

Según la ley de la ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”[14]. Si se sigue esta ley Alexy dice que se identifican tres pasos: i.

Definición del grado de no satisfacción o de la afectación de uno de los principios.

ii.

Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario

iii.

Definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación

o la no satisfacción del otro. iv.

Estos tres pasos posteriormente debe determinarse mediante el uso de una escala

tríadica de tres intensidades (leve, medio, intermedio) Por lo tanto y en resumen el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

Continuando con los pasos del test después de los subprincipio encontramos a la fórmula del peso siendo Robert Alexy quien comprende y explica de la mejor manera así desarrollaremos esta fórmula. 1.

2.

La fórmula del peso

Es la relación de pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderación, más la seguridad de las premisas empíricas, para verificar la afectación o satisfacción de otro. Tiene la siguiente estructura: Donde: GPi,Jc =Formula expresa del peso del Principio A en colisión con B PiC = Peso del Principio A PjC = Peso del Principio B GPiA = Peso abstracto del Principio de A GPjA = Peso abstracto del Principio de B SPiC = Seguridad de la Premisas Empíricas relativas a la afectación del Principio A SPjC = Seguridad de la Premisas Empíricas relativas a la afectación del Principio B Expresa el principio Pi en relación con el principio Pj en las circunstancias del caso concreto, resulta el cuocociente entre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas a su afectación por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectación de los principios y el peso abstracto, se les puede atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala tríadica, de la siguiente manera: En cambio a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les puede atribuir un valor de: Aplicaremos esta fórmula en el mismo ejemplo propuesto por Robert Alexy por si existiese algún error en la aplicación preferimos hacerlo con el mismo ejemplo[15] del derecho a la vida y el derecho a la salud de la hija de los evangélicos podría establecerse de la siguiente manera: Es Intensa PiC = Peso del Principio vida = 4 porque se trata de una vida GPiA = Peso abstracto del Principio vida = 4 Porque se trata de una vida SPiC = Seguridad y certeza de la Premisas Empíricas relativas a la afectación del Principio vida = 1 pues existe un riesgo inminente de muerte.

En cuanto a los valores del derecho de libertad de culto y libre desarrollo de la personalidad de los padres: Es media WPjC = Peso del principio de libertad de culto y religión = 2 GPjA= Peso abstracto del Principio de libertad de culto y religión = 2 SPjC = Seguridad y certeza de la Premisas Empíricas relativas a la afectación del Principio libertad de culto y religión = 1 Reemplazamos los valores en la fórmula propuesta por Alexy: Peso del derecho vida en relación al peso de la libertad de cultos De forma correlativa ahora con relación a la libertad de culto con respecto al derecho de la vida. De esta forma se llega a la conclusión que la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho del libre desarrollo de la personalidad de los padres solo satisface en 0.25. En cambio la satisfacción del derecho de la vida de la hija es 4 justificando la preponderancia de estos dos derechos teniendo que resolverse acorde con la satisfacción del derecho de la vida de la niña que por consiguiente seria ingresarla al hospital y se le salve la vida.

1.

3.

Las cargas argumentación.

Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso es decir cuando los pesos del principio son idénticos. Por eso es necesario hacer juicios de valor, por antonomasia discrecionales, luego entonces el T.C. debe razonar y hacer juicios de valor que no deriven en una solución arbitraria. Alexy por su parte defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, “de acuerdo con esta carga ningún principio opuesto a la libertad jurídica o igualdad jurídica podía prevalecer sobre ellas”[16] El T.C. para realizar un argumento tiene que apoyarse en ciertos hechos positivos o negativos pero sobretodo según la situación del sujeto y de acuerdo con la naturaleza de los hechos y según los antecedentes que se dieron origen del agravio constitucional. Así pues la carga debe argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre principios, derechos, valores o normas constitucionales demostrando q el acto debe ser nulo, justificando de esta forma el alto valor del bien jurídico que ampara.

De esta forma se integra una carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales intervenidos por una medida legislativa el cual se funda en otro derecho fundamental estando así en conflicto con el otro que sustenta el agraviado. Debiendo señalar el T.C. en la carga argumentativa los fines concretos y reales de un derecho fundamental exigiéndose prudencia y sentido común. G)

Limites

EL Colegio de Abogados dice que el límite de la aplicabilidad del test de ponderación “No constituye un instrumento para imponer el propio y legítimo concepto de lo que es o no proporcionado, sobre el intérprete y aplicador del Derecho…No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervención pública pudo ser más proporcionada.”[17] Al parecer el límite se encuentra en cuanto la aplicabilidad del test daña al bien jurídico de mayor valor en cuanto se hizo y aplico erróneamente el mencionado test por parte del T.C. Sin embargo Robert Alexy se refiere por otro lado a los “Limites Racionales de la ley de ponderación”[18] señalando que es el grado de afectación de los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación que colisiona a un principio, valor, derecho y norma colisionados en un caso concreto pero desde la vista de quien se tuvo que afectar su bien jurídico para satisfacer el bien de otro, esto concierne al como ya se menciono anteriormente ala grado en que se satisface a otro derecho. La decisión del T.C. por tanto debe restringirse a consideraciones ideológicas y posturas puesto que los pesos abstractos se anulan pues se les atribuye un peso mayor o menor de lo justamente debido por eso Bernal Pulido dice que “la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad, que deparan un espacio a la subjetividad del intérprete”[19] en este caso el T.C. Por último los límites de racionalidad también aparecen al intentar establecer la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación de los principios dependiendo de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración ostente la medida examinada y enjuiciada en la ponderación. Entonces depende de la mayor medida de satisfacción del bien. Todo esto depende del aspecto interpretativo que el T.C utilice para desarrollar la ponderación. IV. CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, NORMAS Y PRINCIPIOS

No podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros. Sin embargo partiremos de lo que dice Bobbio: “En la mayor parte de las situaciones en las que está en

cuestión un derecho, ocurre en cambio que dos derechos igualmente fundamentales se enfrentan y no se puede proteger uno incondicionalmente sin hacer inoperante el otro”[20] Que nos lleva a analizar los conflictos existentes como: 1.

Conflicto entre Normas

Un conflicto entre normas se da cuando dos normas can una solución diferente a un mismo conflicto, de manera que estas pueden ser contradictorias entre sí, en presencia de este conflicto se puede solucionar de dos modos: v en violación al principio de certeza del derecho, y v la violación del principio de igualdad del derecho, que exige que dos casos sean tratados de la misma manera. Así bien, las normas pueden ser explicadas de manera concreta estableciendo un supuesto en el que si A entonces B, donde B es una sanción, la adquisición de un status, el nacimiento de una obligación, etc. Los principios sin embargo son más difíciles de explicar, los juristas consideran principio toda norma que tenga: 

La posición de las normas en cuanto a un sistema jurídico del 75, un principio es una norma fundamental que se encuentra en un subsector del derecho, esta norma debe tener:

–

Caracteriza al sistema jurídico del cual trata, a la sociedad que rige.

–

Da fundamento axiológico a una pluralidad de normas.

–

No exige justificación, pues es una norma aceptada como justa por toda la sociedad, sin

necesidad de un fundamento a esta regulación. 

El contenido de la norma, un principio es una norma defectible pues no establece claramente todos los hechos en presencia de los cuales se dé la consecuencia o todas las excepciones.

Ahora también un principio es una norma genérica por lo que exige la formulación de otra norma que la concretice permitiendo de esta manera su ejercicio.

1.

B.

Conflicto entre Principios

Este tipo de conflictos entre principios son muy frecuentes, por lo que en realidad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos con la finalidad de concretizar un principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y por tanto entra en conflicto con cualquier conflicto constitucional.

Por tanto todo principio está siempre en conflicto con otro principio constitucional. En general todo conflicto entre principios tiene siempre los siguientes caracteres: 

Conflicto entre normas que emanan en el mismo momento.



Principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posición de jerarquía en el derecho.



Un conflicto en concreto.



Un conflicto parcial bilateral.

Estos conflictos entre principios no pueden ser resueltos de la manera como se resuelven los demás conflictos, hay maneras específicas para la resolución de conflictos constitucionales no puede utilizarse el criterio “lex posterior” pues se dan simultáneamente, no se puede dar el criterio “lex superior” pues ambas se dan al mismo nivel, ni el criterio “lexspecialis” porque los hechos regulados en ambos conflictos se entrecruzan. Una técnica para esta solución de conflictos es la ponderación, actualmente utilizada por el Tribunal Constitucional. Todo esto en cuanto al análisis realizado por Ricccardo Guastini [21] sin embargo es importante agregar la aportación de Carlos Bernal Pulido que explica que el conflicto “es cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí que pueden ser propuestas como soluciones para el caso”[22]. Podemos derivar entonces tras la definición de este autor que el conflicto es la confrontación o colisión de dos derechos fundamentales que al parecer son incompatibles en un caso en concreto en donde uno de estos suponemos por su jerarquización o primacía e importancia es satisfecho en la decisión mientras el otro es afectado. Respecto de la primacía entran en conflicto varias variables al momento de establecer la supremacía de una norma, el simple de hecho de otorgar una supremacía absoluta significaría desvalorar algún otro derecho fundamental, se eliminarían los límites y las reglas de prioridad cayendo finalmente en la llamada doctrina de los límites inmanentes, de modo que si los derechos fundamentales se basan en exigencias morales se llega a la pregunta de cuáles son las exigencias morales que pesan más en una determinada sociedad. Para la resolución de este conflicto se han creado varias soluciones que tratan de darle primacía a un derecho fundamental sobre otro siendo una de ellas la del test de proporcionalidad. Por otro lado respecto del menoscabo o desventaja de la otra norma podría decirse que existe una aparente vulneración o limitación al ejercicio de este derecho, pues al otorgar supremacía al otro derecho queda este limitado a la ejecución libre en el caso concreto es decir hay una medida limitadora que se desarrollara en capítulos más adelante.

Pero aparte de la supremacía de un derecho sobre otro juega también un papel muy importante las decisiones de la persona el ver si por lógica el principio B desplaza automáticamente al principio A o si se necesita un estudio más radical del problema, la ponderación es común a todos los días, todos tomamos decisiones y en si los problemas que se presentan en todos los esquemas de la ponderación son os mismos inician por que no existe más de un mandato de acción que te impide realizar ambos deberes al mismo tiempo, se declara la antinomia de los principios, se declara la invalidez de uno de los principios que satisfaga las necesidades que se buscaban proteger con ambos principios o entablarse un conflicto que no pueda resolverse ni con la invalidez del principio. En resumen los bienes en conflicto dentro de la ponderación son normas constitucionales que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de decidir, en si no es un equilibrio como antes dijimos, más bien es la victoria de uno de los principios frente al otro ya que ambos principios son igual de importantes porque una ponderación es buscar un equilibro entre principios que pesan iguales dentro de nuestro sistema, así acabar con las antinomias presentes en los casos y lograr un sistema justo mediante el uso de un criterio sistematizado de ponderación, es claro que existen principios que por sí solos no contienen dentro de su estructura ninguna condición pero pueden ser fácilmente derrotados en ciertos casos por otros principios, hemos llegado a estar de acuerdo con Juan Prieto cuando dice que no hay ponderación que responda a un modelo homogéneo, y es que aunque esto parezca aceptable o este demostrado aún hay juristas que dividen a los principios en antinomias concretas (hay relación entre los principios que se disputan, pudiendo ser incluso antinomias que no se refieran a principios por si mismos)y externas (antinomias entre principios propiamente dicho), en los que se considera que los principios tiene una jerarquía marcada, donde no importa en si los hechos sino que son como leyes generales que deben de ser acatadas dentro de la ponderación, incluso con la ley de la ponderación se dan estos conflictos, hay que ver también que la ponderación también no puede ser siempre un mandato de optimización, también puede ser un comportamiento cierto y determinado. Por ejemplo en esta tabla en estos principios por lo general surgen conflictos.

derecho de la vida y a la salud

derecho de religión y culto

derecho de protesta o huelga

derecho de libertad de transito

Libertad de expresión

derecho al honor

Libertad de información

derecho a la intimidad

Libertad de empresa

Cuidado del medio ambiente;

Derecho de manifestación

Principio del orden público;

Derecho de propiedad

Función social de la propiedad;

Presunción de inocencia

Prisión preventiva;

Finalmente entonces cabe citar a Gustavo Zarebelsky que dice:” para que la coexistencia de los principios, valores, derechos y normas sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno sólo de ellos. Concebidos en términos absolutos, los principios se convertirían rápidamente en enemigos entre sí.[23] Sin embargo al parecer se pretendería de esta forma instituir como soberano a un (principio, valor, norma, derecho) sobre todos los demás y sólo permitiría desarrollos consecuentes con él. Produciéndose entonces prácticamente la protección a un derecho, principio, valor o norma por lo que sería vulnerar los demás es decir estaríamos frente a una grande transgresión a todos los derechos que estarían jerarquizados por debajo de este supremo que es imposible por eso establecemos que solo se trataría de un “Aparente Conflicto” que en nuestro país el T.C. como instancia ultima resuelve estos aparentes conflictos que nos parece que en los casos que se presentan en concreto, (posteriormente analizados) mas que se convierta a uno en el supremo de los demás pretende mas bien controlados para evitar que, adquirieran un carácter absoluto, se y conviertan en tiranos. Lo que dependerá mucho de la casuística y de cada situación en concreto de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. V. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos[24], de ahí partimos deduciendo que hay una posibilidad de limitar un derecho con la aplicación del test de proporcionalidad sino que cada derecho se encuentra con la posibilidad de ser limitado. De hecho afirma Miguel Carbonell que el principio de Proporcionalidad constituye hoy en día el más recurrente “limite de límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone a la vez cierta barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. Respecto a la antes mencionada limitación de los derechos fundamentales queda aún la interrogante respecto a si es en verdad posible limitar estos derechos, todo derecho tiene sus

limitaciones, y en los derechos fundamentales estas limitaciones se establecen en el ordenamiento o son derivadas de una manera directa. Ahora bien el legislador no puede agregar límites a los derechos fundamentales fruto de una interpretación, lo que la constitución a tutelado es suficiente y allí no cabe introducir otras restricciones. Frente a todas estas teorías acerca de la delimitación de los derechos nace la tesis de la ilimitabilidad[25] que trata de resolver estos conflictos estableciendo una estrategia interpretativa simplificadora de los problemas que plantea la limitación de derechos, plantea establecer un contraste entre las conductas denominada ajenas al contenido de la libertad tutelada, de manera que cuando aparece una ley restrictiva limita la libertad natural mas no la libertad jurídica. Entonces concluimos el capitulo aseverando que si el Tribunal Constitucional usa el test de Proporcionalidad sin embargo no se comete un exceso por la acción que implica la limitación de un derecho, principio y en si la limitación en cuanto al ejercicio de un derecho fundamental que ha de venir sacrificado por la barrera de evitar el perjuicio de un bien mayor que por efecto va a ser ejercido por el titular del derecho y se va a ver satisfecho y beneficiado. Sino mas bien controla de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario tomando una pequeña cita de Bernal Pulido que justifica el uso del test de proporcionalidad en uso del T.C. “La aplicación del principio de proporcionalidad implica admitir que los derechos fundamentales tienen dos contenidos: un contenido prima facie y un contenido definitivo” [26]. A partir de esta aseveración entendemos que: El contenido prima facie se compone de todas las facultades que pueden ser adscritas al derecho, cuando es interpretado de manera amplia. Este contenido es prima facie porque puede entrar en colisión con el contenido de otros derechos y bienes protegidos por la Constitución y, en este caso, puede ser restringido legítimamente por los poderes públicos. Por ejemplo libertad de empresa, como libertad negativa, comprende prima facie el derecho a que una empresa maneje sus negocios como quiera pero entonces si entra en colisión con el derecho de honor y reputación el cual tiene un contenido definitivo El contenido definitivo de un derecho “alude a cómo protege el derecho… el contenido del derecho es el contenido de garantía”[27] VI . ALGUNAS ALTERNATIVAS DE APLICACIÓN DEL TEST DE PONDERACIÓN 1.

A.

Otra solución



El neo constitucionalismo como teoría del derecho:

El estado necesita una nueva teoría de derecho una no solo basada en normas escritas, sino también en base de los preceptos , fenómenos jurídicos que no se encuentran resguardados dentro de una norma positiva, la ley ya no es suficiente para nuestra sociedad, necesita el derecho adecuare a una nueva sociedad; esta deficiencia del derecho es la que no ha llevado a la exigencia de la renovación profunda del estado y en sí de la teoría positivista y es por esto que la nueva teoría se debe de basar como dice Juan Prieto en 5 pilares: 1.

Mas principios que reglas

2.

Mas ponderación que subsunción

3.

Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y conflictos mínimamente relevantes

4.

Omnipotencia judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario

5.

Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad en torno a los principios coherentes entre si y las sucesivas ordenes legislativas.

Cuando se da el conflicto entre dos principios reconocidos dentro de la constitución, la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos, es más, estas divergencias entre principios sientan los precedentes para próximos problemas de cumplimiento de la constitución, y es que basados es los vacios de la regulación de los principios dejan el poder entero al legislador sin que él posea herramientas para poder decidir, basándose en juicios subjetivos. La constitución debería de basarse solo en la regulación de las fuentes del derecho y la regulación de los derechos fundamentales, pudiendo quitar mucha de la carga procesal que guarda la constitución, generando así en el legislador una concentración exacta de poder ganando autonomía, teniendo la constitución que garantizar igualdad y libertad jurídica, etc. Es cierto que se ven a los derechos fundamentales como un camino para llegar a ser un sistema ético, pero no solo por la ética se debe de dar el seguimiento a este proyecto de reforma constitucional, sino para hacer más fácil la tarea de los jueces al fundamentar sus decisiones en una ley natural común a todos predominando los principios sobre las reglas, lo que sería una separación entre la justicia, las normas y los derechos. La gran diferencia entre la subsunción y la ponderación no es que una sea basada en reglas y la otra en principios, va mas allá, cuando se da la ponderación los dos principios en conflicto siguen siendo simultáneamente validos, mas se hace un juicio basado en valores, necesidades y la casuística, pero con las reglas es generalmente una norma inconstitucional contra otra constitucional quedando demostrada su invalidez frente al sistema. Es tiempo que separemos a los principios de las reglas, cuando la constitución contemple solamente las pautas normativas (principios), podremos verlas con más claridad dentro de las leyes.

1.

B.

Ponderación, discrecionalidad y democracia:

“Lo que busca la ponderación es la norma adecuada al caso” Luis Prieto Sanchís, en si un postulado mas para demostrar la casuística de este juicio de la razón Es obvio que el test de ponderación comporta claramente un juicio de carácter valorativo, es decir hacer una evaluación sobre si es el caso, un fin digno de protección, evaluar la idoneidad del caso concreto y es así que el juez deja el papel de simple ordenador de justicia para volverse una fuente de justicia en búsqueda de una solución apropiada en una relación de coste beneficio que se establece entre los principios en pugna y como nos lo recuerda Comanducci “los principios no disminuyen, sino que incrementan la indeterminación del derecho“,[28] pero esto solo apoya a la visión subjetiva del proceso, ya que nadie tiene una visión única ni estructurada sobre la moral y el derecho, y es así que al volvemos al tema de la jerarquía móvil. Entonces hay ver que existe una clara disputa entre principios esto es lo que fundamenta al caso, lo que nos lleva a busca una solución rápida y fundamentada en el grado de afectación y satisfacción del principio y en si del derecho, es más los mismos magistrados reconocen que este mecanismo es en cierta forma no es una terapia segura que limite las aberraciones morales y las lagunas del derecho, es además necesario que se estudien de nuevo los principios desde una perspectiva mas honda y que se tome en cuenta todo lo que concierne en si al principio sin dejar espacio a la incertidumbre. Estamos apoyando la visión en que la constitución y el derecho ha de ser una garante de los derechos fundamentales y no una base quieta de derechos y principios donde se muestre los principios, como interpretarlos sin caer en la desnaturalización y convertirlos en un programa; también hay que cuidar que la mayoría no sea omnipotente en sus decisiones sino que se de voto a las minorías dentro de la constitución. CONCLUSIONES Después de haber realizado una exhaustiva investigación del Test de Proporcionalidad el cual a la luz de la actualidad constituye hoy en día quizá la más conocida y recurrente técnica para resolver los aparentes conflictos entre “a los derechos fundamentales, y en esa medida supone más que una barrera un control frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. Lugo de verificar podemos aseverar que a pesar que existen muchos autores que están completamente en contra del desarrollado test creemos que si este test es aplicado por el T.C. debe ser de una forma correcta sin que intervenga subjetivismo alguno por parte de los que integran el Tribunal pues solo aplicándose de manera objetiva y siguiendo los pasos y además utilizándolo solo cuando sea necesario se dará un correcto uso del test evitando incurrir en errores

que trascienden puesto que si se cometiese algún error en la aplicación del test y en alguno de los pasos que se estipulan en realidad si se estaría limitando y restringiendo el ejercicio de un derecho que conlleva a la insatisfacción del derecho subjetivo de una persona y por consiguiente una verdadera limitación de los derechos fundamentales; que si bien es cierto podrían apelarse en la instancia ultima en la Corte Internacional de los Derechos Humanos. Por lo tanto el T.C. debe ceñirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Ya que su tarea es la de ponderar bienes y valores, también en la eventual limitación de los derechos, tal ponderación no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional, so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto al Estado Democrático y de Derecho que se establece en nuestra Constitución. De esta forma ratificamos que el test de proporcionalidad pudieran implicar una fórmula infalible de solución de controversias constitucionales o en su defecto,. Al fin y al cabo, existe siempre un margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la formación y la capacitación del juez constitucional. Sin embargo, resulta favorecedor que esta técnica de interpretación logren reducir, conflictos aparentes entre derecho, principios, normas puesto que es bastante certera si se aplica d forma prudencial y correcta. Hemos pretendido, en esta conclusión, graficar una idea jurisprudencial del contexto aplicativo de la ponderación y la proporcionalidad, que evidentemente actualmente viene siendo desarrolladas doctrinariamente por muchos autores sin embargo creemos también que en la práctica y en su aplicación si bien son utilizadas en las sentencias emitidas por el T.C. y analizadas en este trabajo nos queda la incertidumbre de la existencia de otra forma de resolver los aparentes conflictos, puesto que al parecer el test de proporcionalidad tiene mucho valor no solo en nuestro país sino también en el derecho internacional puesto que al parecer cuenta con gran carga doctrinaria que requiere a nuestro parecer ciertos reajustes en las argumentaciones por cuanto no existe plena seguridad que en su aplicación diaria sea completamente objetiva y acorde con las exigencias del Estado Constitucional asegurando que en su práctica se de de forma plenamente eficaz. BIBLIOGRAFIA Apuntes de la clase de Derecho Constitucional II. UCSP BERNAL PULIDO, CARLOS, ”Estructura y Limites de la Ponderación” PIETROSANCHIS LUIS, “Derechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderación.”

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[1] PIETRO SANCHIS LUIS, “ vDerechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderación.” [2] FERRAJOLI LUIGI, “Los Fundamentos de los derechos Fundamentales” pág. 19 – 20 Madrid 2007 [3] MASSINI CORREAS CARLOS ”La fundamentación de los derechos humanos en la sistemática de Luigi Ferrajoli” pág. 171 [4] FORSTHOFF, “Der Staat der Industrielgesellschaft,” Versión en castellano: El Estado de la Sociedad Industrial, Madrid: Instituto de Estudios Políticos. [5]VeR Ley Nº 28301. [6] PRIETO SANCHIS, LUIS”Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”. En Luis Ortega y Susana de la Sierra. “Ponderación ” [7] FORSTHOFF “Zur Problematik der Verfassungsauslegung” traducción “Alerta sobre los riesgos de la nueva interpretación impuesta por el constitucionalismo contemporáneo. [8]MIGUEL CARBONELL ”Principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo” De la presentación [9] BERNAL PULIDO CARLOS, ”Estructura y límites de la ponderación” [10] PRIETO SANCHIS LUIS, La limitación de los derechos Fundamentales” [11] Apuntes de la clase de Derecho Constitucional II. UCSP [12] SILVESTRE CORTEZ JOSÉ LUÍS “el test de proporcionalidad” En el Diplomado [13] ALEXY ROBERT, ”Teoría de los derechos fundamentales” Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid [14] ALEXY ROBERT “Epilogo a la Teoría de los derechos Fundamentales” [15] ALEXY ROBERT, “Die Gewichtsformel” siguiendo las anotaciones en Estructura y Limites de la Ponderacion de Carlos Bernal Pulido [16] ALEXY ROBERT “Teoría de los derechos fundamentales” En La estructura y límites de la ponderación. [17] ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y procesal constitucional [18] En BERNAL PULIDO CARLOS “Estructura y límites de la Ponderación” [19] BERNAL PULIDO CARLOS “La estructura y los límites de la ponderación”

[20]NORBERTO BOBBIO “El problema del positivismo jurídico” Traducción castellana de Ernesto Garzón Valdés, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965 (reedición mexicana en Fontamara, México, 1991). [21] GUASTINI RICCARDO” Ponderación: un análisis de los conflictos entre Principios Constitucionales.”Debemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una jornada de estudio. [22] BERNAL PULIDO CARLOS, “Estructura y límites de la ponderación” [23] ZAGREBELSKY GUSTAVO, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, traducción de Manuel Martínez Neira, Madrid [24] MIGUEL CARBONELL “Principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo” de la presentación [25]ROBERTO RODRÍGUEZ GAONA, El control constitucional de la reforma a la constitución – [26] BERNAL PULIDO CARLOS ,”la ponderación en el derecho constitucional de los estados unidos y de Hispanoamérica* [27] VILLAVERDE, «Concepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales», [28] COMANDUCCI , Modelos e interpretación de la Constitución. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007