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ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA DIPLOMADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Profesor José Luis Silvestre Cortez

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA TÉCNICA DE LA PONDERACIÓN

El principio de proporcionalidad

Es una norma de Optimización cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales

La ponderación

©José Luís Silvestre Cortez 2010

II. DEFINICIÓN

El principio de proporcionalidad es un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

III. FINALIDAD Necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que es, por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal.

©José Luís Silvestre Cortez 2010

IV. LÍMITES No constituye un instrumento para imponer el propio y legítimo concepto de lo que es o no proporcionado ,sobre el intérprete y aplicador del Derecho.

No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervención pública pudo ser más proporcionada. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

V. MARCO CONSTITUCIONAL Artículo 200 in fine de la Constitución “(…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD El juicio de proporcionalidad forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete.

El Test de Proporcionalidad Esta referida a la proporcionalidad, o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades; de un lado, aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, de otro lado, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. El primero debe ser, por lo menos, justificado con relación a la segunda.

OBJETO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD El objeto del test de proporcionalidad sería el establecimiento de una relación de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particular, la misma que actuaría, al final de cuentas, como una premisa mayor que da respuesta al caso planteado.

CONSECUENCIA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD El test de proporcionalidad operaría para reducir los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales considerados como principios, estableciendo como consecuencia, una “jerarquía axiológica móvil” entre principios en conflicto.

¿Cuándo empezó a utilizar el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad?

El auge en su utilización por parte de la jurisprudencia constitucional nacional se explica además a partir de los cambios producidos en un ámbito de mayor cobertura democrática, producto de la transición democrática y la recomposición del TC peruano tras la huida de Fujimori y el desmoronamiento de su régimen dictatorial.

LA RECEPCIÒN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL T.C La recepción del test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido obra, como en muchos otros casos, del seguimiento del Derecho comparado, en un esfuerzo por construir los pilares de una estructura institucional que permita una efectiva defensa de los derechos fundamentales en el marco del Estado democrático y constitucional de Derecho. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Luís Prieto, sostiene que:

“si el Estado es un artificio, si las instituciones son un instrumento y la política viene sometida a la justicia, entonces en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentación corresponde a aquélla antes que a éstos, corresponde al poder antes que a los individuos. En consecuencia Toda intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar Justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos

TC Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TEST DE RAZONABILIDAD •

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Es una guía metodológica para determinar si la intervención en un derecho fundamental es o no inconstitucional. No cabe aplicarse en abstracto sino a cada caso en concreto. El test de razonabilidad es aplicado para toda intervención en los derechos fundamentales en general, mientras que el test de igualdad es aplicable solamente cuando exista una intervención en el principio-derecho a la igualdad. Los subprincipios que lo conforman han de aplicarse sucesivamente. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

El Test de Razonabilidad aplicado por Tribunal Constitucional

El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia Constituye

Un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Para que la aplicación del test sea adecuada

corresponde utilizar los tres principios que lo integran

fin válido e idoneidad

necesidad

©José Luís Silvestre Cortez 2010

proporcionalidad

SUB PRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD

©José Luís Silvestre Cortez 2010

A) Idoneidad: La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación mediofin”. Este análisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Para decirlo en términos más sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante

A) Idoneidad, en resumen: I. Identificación de un fin de relevancia constitucional. II. Verificación sobre si la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia constitucional.

B) Necesidad:

Medida cuestionada debe ser necesaria. No debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. © Ernesto Álvarez 2009

B) Necesidad: Corresponde al test de necesidad el análisis sobre la existencia de medios alternativos a optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado. Se trata, a decir del Tribunal, del “análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”. Corresponde al análisis de necesidad a decir del TC, básicamente: (1) la identificación de medios hipotéticos alternativos idóneos

C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”:

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: Primero, aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, Segundo, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate.

©José Luís Silvestre Cortez 2010

C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”: TC estableció, que el principio de proporcionalidad en sentido estricto se reducía en buena cuenta a la “ley de la ponderación” . En tal sentido, se dejó establecido que, “La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental” La ponderación supone evaluar las posibilidades jurídicas de realización de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. Conforme con ALEXY, “si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un

Ejemplo 1 Caso Calle Las Pizzas (0007-2006PI/TC) Demandante: Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari Demandada: Municipalidad Distrital de Miraflores Acto Lesivo: Mediante la Ordenanza N.° 2122005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas, imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los ©José Luís Silvestre Cortez 2010 días viernes, sábados y feriados.

Sub principios A) Idoneidad: (i)

(ii)

El objetivo de la medida es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

B) Necesidad:

Existiendo medios alternativos, no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los locales; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación (vgr. el desplazamiento de los concurrentes a los locales de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada). ©José Luís Silvestre Cortez 2010

C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”: La ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los locales y de los concurrentes, respectivamente). Se concluye que la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Ejemplo 2 Caso Ambev vs. Backus (STC 12092006-AA) Demandante:Compañía Cervecera Ambev Peru S.A.C Contra la sentencia expedida por: la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema Argumentos:solicitando se declare la nulidad de las resoluciones N.° 8 de fecha 18 de mayo de 2005 y N.° 1 de fecha 09 de diciembre de 2004, expedidas por los mencionados órganos, ©José Luís Silvestre Cortez 2010 vulnerando su derecho al debido proceso,

TC estableció que: “(…) la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no solo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes”. A partir de esta constatación, el Tribunal estableció en aquella ocasión que una medida cautelar resultaba “inadecuada” y en consecuencia, desproporcionada, cuando afecta a más bienes de los estrictamente necesarios para satisfacer el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva a favor del solicitante de la medida. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA (4677-2004-PA/TC ) Demandante:CGTP Contra : La Municipalidad Metropolitana de Lima solicita: que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía N.º 060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir éstas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política.

©José Luís Silvestre Cortez 2010

APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunión en el Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas ©José Luís Silvestre Cortez 2010 que puedan justificar la adopción de medidas

APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como bien lo ha precisado Javier BARNES, citando a la Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, también en nuestro sistema jurídico, “cualquier restricción de la esfera de libertad que se encuentra protegida por los derechos fundamentales habrá de respetar con todo escrúpulo el principio de proporcionalidad de los medios”. En esta misma línea de razonamiento, el TC peruano también ha enfatizado que, “(…) todo límite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por así llamarlo, el ‘límite de los límites’, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad”. De este modo, puede afirmarse que toda Constitución que tiene como premisa básica la dignidad humana y

FALLO DEL TC FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artículo 132º de la Ordenanza Municipal N.º 062-MML y el Decreto de Alcaldía N.º 060-2003, pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunión, sólo si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atención a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Ejemplo 4 Caso SENATI (01182-2005-PA/TC) Demandante: Ex – alumna SENATI Demandada: SENATI - Lima Acto Lesivo: La demandante fue sancionada con expulsión por haber sido sorprendida el día 23 de setiembre de 2003 “[...] aproximadamente a las siete de la noche en uno de los ambientes privados del baño de damas del segundo piso del área de preprensa del SENATI , en compañía de su enamorado Mario Alonso Mondragón Sánchez, a oscuras, sin responder al llamado de la instructora Dévora Huamán (...) Lugar en el que estuvieron besándose; hecho que constituye falta ©José Luís Silvestre Cortez 2010 grave contemplada en el num 9 inc e), del Manual

Resolución TC (fundamento 15): En el caso específico –actos reñidos con la moral y las buenas costumbres–, el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a pesar de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional. ©José Luís Silvestre Cortez 2010

Por tanto: No es inconstitucional la sanción cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante. FALLO: INFUNDADA LA DEMANDA ©José Luís Silvestre Cortez 2010

En base al test de proporcionalidad como habría justificado su sentencia ©José Luís Silvestre Cortez 2010

FIN

©José Luís Silvestre Cortez 2010