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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO

“LA EXCLUSIÓN DEL BONUM PROLIS COMO CAPÍTULO DE NULIDAD EN EL DERECHO CANÓNICO”

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

ALUMNA: EUGENIA IVONNE POBLETE VERDUGO PROFESOR GUÍA: CARLOS SALINAS ARANEDA

Valparaíso, 2012

INTRODUCCIÓN En la década de los ochenta nace el fenómeno DINK, sigla de la frase “double income, no kids”, que significa doble renta, sin hijos; corresponde a una corriente que surgió en Estados Unidos y se ha generalizado en la mente de muchas personas, de hecho hoy la maternidad y paternidad son entendidas como una opción y no como el fin natural a que tiende el consorcio de los esposos, convirtiéndose en una tendencia entre personas de todas las edades. Su rasgo característico es que ponen mayor atención al propio albedrío y a las proyecciones que los individuos han trazado para sus vidas, buscando una mayor libertad y realización. Este fenómeno se manifiesta frecuentemente en el sexo femenino, quienes postergan la llegada de los hijos, ya sea en forma temporal o permanente, con el fin de alcanzar sus metas en los estudios o en el trabajo, volcando todo su tiempo y energías en ello. Para lograrlo cuentan con una serie de medios que les permite mantenerse libre de la responsabilidad materna y ejecutar la llamada planificación familiar; puntualmente me refiero a los métodos contraceptivos, tema que expondré en el desarrollo de este trabajo, determinando si son lícitos o no a los ojos de la Iglesia católica. La infinidad de motivos que las personas arguyen para justificar su decisión de vivir al margen de la procreación, van desde el más común que es el motivo económico, pasando por el laboral, profesional, la peligrosa explosión demográfica, ecología, peligros del mundo, etc. En el otro extremo encontramos a personas que están dispuestas a someterse a cualquier clase de intervenciones o procedimientos con tal de lograr convertirse en padre o madre, en este campo se han conseguido tremendos avances científicos, ya sea procedimientos simples y más complejos, los que a su vez pueden ser más o menos reñidos con los postulados de la Iglesia. Y a propósito de ello, nos enfrentamos a uno de los efectos que dichos avances han provocado, específicamente, lo referido a los diagnósticos pre implantacionales y pre natales, técnicas que propenden a la selección de los individuos libres de todo defecto pre natal, decidiendo en definitiva quien merecen vivir y quien no por el hecho de padecer de una enfermedad genética o malformación, dando incluso lugar a sendas demandas por parte de los padres que se han visto dañados por el nacimiento de 1

hijos enfermos o que sufren de malformaciones, a causa de una mala praxis médica en el referido diagnóstico. En resumen, la libertad procreativa implica que los individuos determinan con quién se reproducen, cuándo y cuánto, en definitiva envuelve la libertad de fundar una familia o no hacerlo. Mi objetivo es examinar estas situaciones y otras, relacionándolas con el derecho canónico, y en concreto con la figura de la nulidad de matrimonio canónico, producida por simulación parcial a consecuencia de la exclusión del denominado bien de la prole. En primer lugar haré una breve referencia al fenómeno simulatorio, para luego ahondar en la exclusio bonum prolis, los supuestos en que ella se presenta y los presupuestos para que se configure como causal de nulidad, y finalmente abordar los efectos que provocan algunos de esos mismos supuestos, pero a la luz del derecho civil en materia de responsabilidad contractual.

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CAPÍTULO PRIMERO: EL BONUM PROLIS

El presente capítulo tiene por objeto, hacer una breve referencia a la figura de la simulación como causa de nulidad del matrimonio canónico con el fin de contar con una noción en rasgos generales de su concepto y clasificaciones, dentro de las que se encuentra incluida la exclusión del bonum prolis que constituye el tema principal de este trabajo. Luego será necesario precisar la evolución y contenido del bien de la prole, con el objeto de determinar posteriormente en qué casos nos encontramos con que la exclusión de este bien vicia el consentimiento matrimonial, y en consecuencia, provoca la nulidad del matrimonio canónico.

I. EL BIEN DE LA PROLE Y LA SIMULACIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO

La simulación, en el derecho canónico constituye una causa de nulidad del acto matrimonial, puesto que el consentimiento carente de vicios, tiene un rol esencial en el nacimiento de dicho acto; en consecuencia, ni la convivencia, ni la cópula marital, ni el amor hacen el matrimonio, sino el consentimiento libre, realizado con conocimiento y voluntad, así lo expresa el canon 1057 en su párrafo 1 “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legalmente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”. Especificando este mismo canon, en su párrafo 2 el contenido que debe presentar este consentimiento matrimonial, declarando que “Es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y se aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. Es necesario tener en cuenta que el legislador se refiere al consentimiento I n t e r n o , así lo establece en el canon 1101 párrafo 1 “El consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio”, de este modo el código sigue la vía de la existencia real del consentimiento

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interno para la validez del matrimonio1, ya que contiene la real voluntad de los contrayentes. 1. Concepto En la doctrina se han elaborado distintos conceptos de simulación, mencionaré algunos de ellos: Juan GARCÍA FAÍLDE: consiste en la deliberadamente querida por el simulador disconformidad entre lo que internamente quiere (voluntad interna) y lo que externamente declara querer (voluntad externa)2. Alberto BERNARDEZ CANTÓN: acto de voluntad por el cual, pese a la aparente manifestación correcta del consentimiento matrimonial, se excluye o bien el matrimonio en sí, o aquellos elementos sin los que, por ser esenciales, no puede subsistir3. Mariano LÓPEZ ALARCÓN y Rafael NAVARRO-VALS: hay simulación cuando la declaración de voluntad de contraer matrimonio en los términos configurados esencialmente por el derecho canónico está en desacuerdo con la interna y real voluntad de los contrayentes o de uno de ellos, que excluyen por un acto positivo de voluntad el matrimonio mismo o algún elemento o propiedad esencial4. Carmen PEÑA GARCÍA: divergencia voluntaria entre la manifestación externa del consentimiento matrimonial y la voluntad interna del sujeto5. Pedro VILADRICH: consiste esencialmente en la suplantación consciente y querida, de esta única voluntad de conyugarse por otra voluntad interna a la que le falta la verdad esencial íntegra del matrimonio6.

1

GIL DE LAS HERAS, Feliciano “Ius canonicum” (33 n°65, Pamplona 1993) p. 229

2

GARCÍA FAÍLDE, Juan “La nulidad matrimonial hoy” (Barcelona 1994) p.89

3

BERNARDEZ CANTÓN, Alberto “Compendio de derecho matrimonial canónico” (Madrid 1994) p. 168

4

LÓPEZ, Mariano y NAVARRO-VALS, Rafael “Curso de derecho matrimonial canónico y concordado” (Madrid 1984) p. 174 5

PEÑA GARCÍA, Carmen “El matrimonio. Derecho y praxis de la iglesia” (Bilbao 2004) p. 254

6

VILADRICH, Pedro “El consentimiento matrimonial: técnicas de calificación y exégesis de las causas canónicas de nulidad ” (Navarra 1998) p. 210

4

A mi parecer, de estos cuatro conceptos el de LÓPEZ Y NAVARRO-VALS es el más completo, porque contiene los tres elementos que configuran el fenómeno simulatorio - los que detallaré a continuación -, además de las dos clases de simulación - total y parcial - y en consecuencia, se encuentra acorde con el código que en párrafo 2 del canon 1101 señala lo que sigue “Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente”. Como es posible apreciar, en definitiva, a la simulación concurren dos actos de voluntad sucesivos, no opuestos que coexisten en el sujeto7, en uno de ellos el simulante decide no contraer matrimonio o excluye alguno de sus elementos esenciales, lo que se denomina causa simulandi; y por otro lado realiza la ceremonia matrimonial, o sea cumple con su forma externa, lo que se llama causa contrahendi. Sin embargo, no se trata de desear dos cosas contradictorias al mismo tiempo, o que exista una duplicidad de voluntades, sino que el simulante finge externamente lo que no quiere y por un acto positivo de voluntad realiza la exclusión que desea8.

2. Elementos de la Simulación a) Sujetos: el acto simulatorio puede ser ejecutado por uno o ambos esposos, por tanto, éste podrá ser U n i l a t e r a l o B i l a t e r a l . b) Acto positivo de voluntad: su concurrencia es fundamental para que se produzca la simulación, el que debe reunir algunas características: Acto de voluntad; es decir, debe tratarse de un acto reflexivo y realizado con la determinación resuelta de excluir, por tanto, no se pueden considerar realidades que se refieren al intelecto, como las opiniones o errores, tampoco aquellas que no afectan en forma directa al consentimiento, pero que pueden explicarlo, como las motivaciones9.

7

MEYER ARMIJO, María “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 111 8

Ibid. p.110

9

ÁLVAREZ-CORTINA, Andrés “Manual de derecho matrimonial canónico” (Madrid 2002) p.163

5

Aplicado al matrimonio concreto; no es suficiente la intención habitual ni una voluntad genérica contraria al matrimonio o a alguno de sus elementos y propiedades10. Acto positivo; aquél que se ejecuta con firmeza y con la decidida intensión de conseguir la exclusión. No se entienden comprendidas las previsiones, propensiones anímicas, inclinaciones, tendencias o la mera ausencia de un acto. Actual; es decir, el acto positivo de voluntad debe existir al momento de celebrar el matrimonio o su existencia puede ser muy anterior a su celebración, pero dicho acto de voluntad persiste hasta ese momento. c) Objeto: la simulación puede tener por objeto la exclusión del matrimonio mismo, lo que en doctrina se conoce como simulación T o t a l ; o la exclusión se puede referir a alguno de sus elementos o propiedades esenciales, pero en todo caso quien simula tiene la voluntad de contraer matrimonio, en este caso se denomina simulación P a r c i a l .

3. Clasificación a) Total: “Uno o ambos contrayentes no desean contraer matrimonio canónico y sin embargo realizan externamente la ceremonia de matrimonio con las apariencias de seriedad requeridas para el acto, por lo que si bien ambos individuos externamente manifiestan su consentimiento en orden a contraer matrimonio canónico, internamente al menos uno de ellos lo rechaza mediante un acto positivo de voluntad”11 Esto implica que nos encontramos con un matrimonio externamente válido, pero que adolece de falta de consentimiento porque se excluye absolutamente el matrimonio mismo, por tanto, carece de contenido y eficacia jurídica12, habilitando a la parte que no ha incurrido en la simulación a solicitar su anulación, ante los tribunales eclesiásticos. Supuestos de exclusión total: No querer contraer o ánimo non contrahendi, cuando se finge el rito nupcial. 10

PEÑA GARCÍA, Carmen “Matrimonio. Derecho y praxis de la iglesia” (Bilbao 2004) p. 258

11

MEYER ARMIJO, María “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 142 12

TORRES CORTÉS, Marisel “La simulación en el derecho canónico de 1983: la praxis de los tribunales eclesiásticos del arzobispado de Santiago” Tesis Universidad de Chile (Santiago 1998) p. 12

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No se quiere el matrimonio contraído, porque lo que motivó su celebración son fines propios y extraños al matrimonio. Exclusión del elemento esencial del matrimonio, cual es, la mutua entrega y donación perpetua y exclusiva de los esposos; se suprime su dignidad sacramental.

b) Parcial: exclusión por uno o ambos contrayentes de alguno de los elementos o propiedades esenciales del matrimonio, de modo que existe una restricción del consentimiento o reserva mental, no obligarse a algo o animus non se obligandi13. Los supuestos de simulación parcial son los siguientes: Exclusión del bonum sacramenti o la indisolubilidad Exclusión del bonum prolis o la prole Exclusión del bonum fidei o la fidelidad

4. Exclusión del bien de la prole En razón del objeto de este trabajo haré referencia sólo a la simulación parcial por exclusión del bien de la prole. Consiste en la negación de la dimensión fecunda de la masculinidad o feminidad, es decir, la paternidad o maternidad en potencia14. También se debe incluir el cuidado y educación de los hijos. No extenderé este punto, porque el contenido y supuestos de exclusión los trataré en detalle más adelante. Una cuestión que es importante mencionar es la distinción que la doctrina y jurisprudencia canónica hacen respecto al derecho y el ejercicio del derecho al bien de la prole. Antiguamente se consideraba válido el matrimonio si quien simulaba, aceptaba otorgar el derecho, aun cuando al mismo tiempo excluyera su ejercicio. Luego se observó que es ilógico afirmar que un sujeto asume una obligación que tiene la determinada decisión de no cumplir. Actualmente, se distinguen dos momentos15:

13

PEÑA GARCÍA, Carmen “Matrimonio. Derecho y praxis de la iglesia” (Bilbao 2004) p. 255

14

ÁLVAREZ CORTINA, Andrés, et alii “Manual de derecho matrimonial canónico” (Madrid 2002) p. 171

15

PEÑA GARCÍA, Carmen “Matrimonio. Derecho y praxis de la iglesia” (Bilbao 2004) p. 276

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En la celebración del matrimonio (in fieri), no es posible hacer diferencia alguna entre el ius y el usus iuris, entonces, la negación del ejercicio implica la negación del derecho. Durante la vigencia del matrimonio (in facto ese), si se puede distinguir y la posterior limitación de su ejercicio no afecta la validez del consentimiento.

II. EVOLUCIÓN DEL BIEN DE LA PROLE A lo largo del desarrollo de la doctrina canónica podemos ver cinco grandes periodos en los que ha ido evolucionando la idea de la prole como bien y fin del matrimonio, estos son los que a continuación desarrollo:

1. Las sagradas escrituras En el libro del Génesis, encontramos el designio de Dios respecto a la unión del hombre con la mujer “Los bendijo, diciéndoles: Sean fecundos y multiplíquense” (Gn 1,28) y agrega “Por eso el hombre deja a su padre y madre para unirse a su mujer, y pasan a ser una sola carne” (Gn 2,24). Estos pasajes de la Biblia, nos permite sostener que Dios es el autor del matrimonio, cuya naturaleza es la de un contrato santo e indisoluble y su principal finalidad es la generación de vida humana, siendo este el motivo por el que ha hecho los sexos diferentes. En otro pasaje, podemos mencionar a SAN PABLO, quien hace referencia expresamente al ius ad corpus o derecho - obligación de los esposos sobre el cuerpo del otro en la 1° carta a los Corintios 7,1-4 “Ustedes me han escritos sobre varios puntos: es algo excelente que un hombre no toque mujer alguna. Pero no ignoren las exigencias del sexo; por eso, que cada hombre tenga su esposa y cada mujer su marido. El marido cumpla con sus deberes de esposo y lo mismo la esposa. La esposa no dispone de su cuerpo, sino el marido. Igualmente el marido no dispone de su cuerpo, sino la esposa.” En esta época inicial de la Iglesia, vemos que la cópula conyugal tiene un objetivo estrictamente procreativo y se le considera como remedio a la concupiscencia cuando en el versículo 5 del mismo capítulo San Pablo sentencia: “No nieguen ese derecho el uno al otro, a no ser que lo decidan juntos, y por cierto tiempo, con el fin de dedicarse más a la 8

oración. Después vuelvan a estar juntos, no sea que caigan en las trampas de satanás por no saberse dominar”. En general la Biblia no se refiere en extenso a los actos conyugales ni a la generación de la prole más que en estos pasajes que he mencionado, porque en los primeros tiempos la función del matrimonio y de la cópula conyugal era la de poblar la tierra, criando a los hijos de acuerdo a los mandatos de Dios.

2. Doctrina de los Padres de la Iglesia En los primeros siglos I-III, era muy valorada la vida espiritual, y en consecuencia lo era también, la virginidad y abstinencia o ascesis sexual, realzando sus bondades y por otro lado, suprimiendo o menospreciando las del matrimonio; por esta razón no es fácil encontrar doctrina sobre la procreación y educación de la prole. La primera aproximación a la conservación y educación de la prole se encuentra en la obra Didaché (año 70 d.c aproximadamente), que en su capítulo II establece “No matarás al niño mediante aborto, ni le darás muerte una vez que ha nacido”16 “No dejarás de la mano a tu hijo o hija, sino que desde la juventud le enseñarás el temor de Dios”17. Luego en el año 155 aprox. en la obra Apología I, San Justino señala que “Nosotros o nos casamos desde el principio por el sólo fin de la generación de los hijos, o si renunciamos al matrimonio, es para observar la castidad perfecta”18; en el mismo sentido tenemos a ATENÁGORAS y MINUCIO FÉLIX. Ya en el siglo III Clemente DE ALEJANDRÍA en su obra El Pedagogo afirma que las relaciones conyugales son exclusivas para quienes han contraído matrimonio, cuyo objetivo es la procreación, y su fin tener buenos hijos19; por esto el hombre llega a ser imagen de Dios, en cuanto aquél coopera al nacimiento del hombre20. CLEMENTE, en su obra Stromata, sostiene que se debe tener relaciones matrimoniales sólo con miras a la procreación de los 16

“Didaché”, II, 2, en CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” (Roma 2009) p.27 17

“Didaché”, IV, 9, en op. cit.

18

JUSTINO, “Apología” I, 29, en op. cit. p.28

19

CLEMENTE DE ALEJANDRÍA, “El Pedagogo” II, 83.1, en op. cit. p.29

20

Ibid. 83.2, en op.cit.

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hijos, pero agrega, que sería mejor que nadie se casara si no desea tener hijos, en vez de convertirse en infanticida por intemperancia del placer21. TERTULIANO, en occidente, indica que la unión querida y bendecida por Dios es el vivero del género humano22, su fin primero es la procreación, y que el matrimonio es un bien, pero la virtud de la continencia un bien superior23. En los siguientes años los padres continúan ensalzando la virginidad y continencia sexual, considerando al matrimonio como una escapatoria o remedio al pecado de la carne, teniendo por único fin la procreación; esto se debe a que el mandato de Dios “Creced y multiplicaos” carece de importancia frente al mandato contenido en el capítulo 6,33 del evangelio de SAN MATEO “Buscad el reino de Dios y su justicia”. SAN AMBROSIO, aporta un punto de vista jurídico sobre el matrimonio, en cuanto se ocupa principalmente del carácter contractual y la indisolubilidad del vínculo, señala respecto al consentimiento que su eficacia es inicial, es decir, nace con la declaración de voluntad de las partes, quienes no se pueden retractar, es irreversible, por tanto, indisoluble24. En el siglo V aparece la obra Teológica de SAN AGUSTÍN “De bono coniugali”, su intensión era manifestar la bondad del matrimonio y que este constituye un bien para el ser humano, esto, con el fin de hacer frente a las visiones extremas que expresaban maniqueos y pelagianos con respecto al matrimonio; los primeros presentaban una aversión hacia lo carnal y especialmente hacia la procreación, mientras que los segundos consideraban la sexualidad como algo bueno, porque es parte de la naturaleza humana y niegan la existencia de la concupiscencia25. San Agustín es el autor de la teoría de los bona matimonii, e indica en su obra que “El bien del matrimonio radica, en definitiva, sobre 3 bases, que son igualmente bienes: los 21

CLEMENTE DE ALEJANDRÍA, “Stromata” II 88.4 y 93.1, op. cit.

22

TERTULIANO, “De anima” 27.4, en op. cit. p. 33

23

TERTULIANO, “De exhortatione castitatis” 10.1, en op. cit.

24

CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” (Roma 2009) p. 36

25

Ibid, pág. 40.

10

hijos, la fidelidad y el sacramento”26. Para este autor el bien de la prole posee una doble función: Primero, es un bien mediante el cual el deseo carnal cumple la respetable función de procreación y propagación de la especie humana. Segundo, la paternidad convierte la concupiscencia en fecundidad, y en la labor de transmitir y educar en los valores humanos y cristianos a su descendencia27. Este bien puede ser considerado a su vez como un fin del matrimonio, ya que implica la procreación y educación de la prole, es evidente para SAN AGUSTÍN que el matrimonio fue creado en orden a la generación “En todas las naciones del orbe el matrimonio implica una misma finalidad, es decir, la procreación de los hijos”28. Para Samek LODOVICI, en referencia al pensamiento del Obispo de Hipona, este fin de la generación produce diversos efectos, a saber; remedio a la concupiscencia, comunión de vida, ayuda mutua y unión espiritual y social entre los esposos, por tanto, el bien de la prole no se reduce solo a los actos conyugales o multiplicación de la especie29. La obra de San Agustín es de gran importancia, ya que sus planteamientos constituyen la base sobre la que se ha construido la doctrina canónica con respecto a los bienes y fines del matrimonio. En este periodo y hasta el siglo XII, la doctrina esclarece algunos temas de la doctrina matrimonial, como, la superioridad de la virginidad y celibato, la indisolubilidad y unidad del matrimonio, así como su valor moral y la licitud de las segundas nupcias.

3. Edad Media Yves de CHARTRES, en su obra recopilatoria “Panormia” se refiere al bien de la prole – basándose en la obra de San Agustín – y señala respecto a la voluntad necesaria en 26

SAN AGUSTÍN DE HIPONA “De bono coniugali” XXV, 33, en PALACIOS STROOTMAN, MARÍA “Los fines del matrimonio” Tesis Pontificia Universidad Católica de Santiago (Santiago 2003) p. 53 27

E. SAMEK LUDOVICI “Sensualitá, matrimonio e concupiscenza” p. 216, en CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” (Roma 2009) p. 41 28

De bono coniugali, XVII, 19, en PALACIOS STROOTMAN, María “Los fines del matrimonio” Tesis Pontificia Universidad Católica de Santiago (Santiago 2003) p. 54 29

E. SAMEK LUDOVICI “Sensualitá, matrimonio e concupiscenza” p. 222, en CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” (Roma 2009) p. 42

11

el consentimiento matrimonial, que ella debe considerar la fidelidad y la procreación y educación de los hijos30. También recoge de modo sistemático los bienes del matrimonio, destacando al bonum prolis como su elemento esencial, pero sin anteponerlo a la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Un autor importante en el derecho canónico matrimonial es GRACIANO, especialmente por su obra “Decretum”, quien en ella continúa con la teoría de los Bona de San Agustín, y en lo que es atinente a este trabajo, entiende que la procreación debe ocurrir dentro del matrimonio y que es una labor del hombre y de la mujer educar integralmente a los hijos. Considera además, que la esterilización y cualquier acción para impedir la concepción, nacimiento o conservación del hijo ya nacido es una “Libidinosa crudelitas”31. Otro autor a mencionar es Anselmo de LAÓN, para este autor los bienes del matrimonio son tres: La prole fruto de la fecundidad, la castidad de la unidad del vínculo y el signo sacramental. Por otro lado, identifica dos momentos de la institución del matrimonio; el primero, anterior al pecado original con el fin de propagar la especie, y el segundo, posterior al pecado original para dar a la concupiscencia el calmante necesario32; idea compartida también por Hugo de SAN VÍCTOR y Pedro LOMBARDO, quienes además sostienen que el mandato divino para la generación de la prole y el sacramento del matrimonio son anteriores al pecado original y he ahí su excelencia y sacralidad. SAN BUENAVENTURA, en su obra “Commentaria” señala que la manifestación del consentimiento da vida al matrimonio y la cópula carnal lo perfecciona, aunque no es necesaria para su existencia33. Tal consenso debe ser de presente, sin limitaciones, no se debe imponer una condición y menos una deshonesta o contraria a la esencia del matrimonio, como el intento de esterilidad o aborto, en estos casos el vínculo no nace34. 30

YVES DE CHARTRES, “Panormia”, lib. VI, c. 29, en op. cit. p.61

31

ÁLVAREZ BOTERO, Darío “La exclusión del bien de la prole en la doctrina y la jurisprudencia” (Bogotá 2002) p. 35 32

Anselmo de Laón, Sentenzen 112-113, en CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” (Roma 2009) p. 69 33

BUENAVENTURA, “Breviloquium” VI, 13, 247, en op.cit. p. 76

34

BUENAVENTURA, “Commentaria” VI, dist. 28, en op. cit. 77

12

En SANTO TOMÁS DE AQUINO, vemos que el bien de la prole no tiene por contenido sólo el aspecto procreativo, sino también la educación cristiana, y señala al respecto que el matrimonio es natural porque la razón natural es proclive a él, y una de sus razones es: “En orden a su fin principal, o sea, el bien de la prole. En efecto, la naturaleza no pretende únicamente la generación de la prole, sino también su progreso y desarrollo hasta conseguir su estado perfecto en cuanto hombre, o sea, el estado de virtud35”; la otra se refiere a la ayuda mutua que se deben los esposos colaborando en lo que es propio a cada uno, especialmente en la crianza de los hijos “Pero entre los hombres, debido a que los hijos precisan de los padres por plazo muy largo, es máxima la determinación del varón a la mujer36…”; agrega “Bajo el nombre de “prole” no se incluye únicamente su procreación, mas bien su educación, y a ésta, como su fin, se ordena todo el intercambio de operaciones entre el marido y la mujer que lleva consigo el matrimonio37…”. SANTO TOMÁS distingue la existencia de fines en el matrimonio, los que clasifica en principales y secundarios, correspondiendo la procreación y educación de la prole al fin principal y la fidelidad y sacramento a los secundarios, explica “Así pues, el primer fin - procreación y educación de la prole - compete al matrimonio del hombre en cuanto es animal; el segundo - fidelidad - en cuanto es hombre; y el tercero - sacramento - en cuanto es un fiel cristiano”38. La doctrina de los Bona coniugali, se mantiene y desarrolla a los largo de los siguientes siglos siendo acogida en el Concilio de Florencia (1439 – 1445), encíclica Casti Connubii (1931) además de la constitución Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II (1962 – 1965).

35

SANTO TOMÁS “Summa Theologica” Supl. q. 41. a.1, en PALACIOS STROOTMAN, María “Los fines del matrimonio” Tesis Pontificia Universidad Católica de Santiago (Santiago 2003) p. 57 36

Ibid.

37

SANTO TOMÁS “Summa Theologica” Supl. q. 49, a.2, ad 1, en op. cit. p. 59

38

Ibid. q. 65 a.1, en SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” (Pamplona 1997) p. 357

13

4. Código de Derecho Canónico de 1917 y declaraciones del magisterio. Este cuerpo normativo, ayuda a formar la doctrina biologisista o finalsita del matrimonio, porque refuerza la idea de la procreación de los hijos como fin primario de esta institución, considerando en consecuencia al ius ad corpus como el objeto esencial de este contrato39. En este código, el cardenal GASPARRI - a quien fue encomendada su redacción sistematiza la dispersa doctrina canónica tradicional, y en efecto recoge los postulados Escolástico-Tomistas haciendo una expresa distinción entre fines primarios y secundarios, además de establecer una jerarquía entre ellos, la mutua ayuda y el remedio a la concupiscencia, son considerados como fines secundarios, y quedan subordinados al fin primario de la procreación y educación de la prole, sin tener valor en sí mismos40, así el canon 1013 párrafo 1 prescribe lo siguiente: “La procreación y la educación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia es su fin secundario”; y con respecto a la nulidad del matrimonio por la exclusión de la prole, el código Pío Benedictino establece en el canon 1086 párrafo 2 “Pero si uno de los contrayente o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o todo derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen inválidamente”. En los años siguientes a la vigencia de este código, surge una tendencia que se opone a esta clasificación y jerarquización de los fines, intentando destacar el valor unitivo del matrimonio, entendiendo que la totius vitae consortium es su esencia, la que debe incluir tanto el ser como el bien de los cónyuges, alcanzando en esta comunión de vida su perfeccionamiento y la generación de los hijos, en conclusión, la finalidad del acto conyugal es la unión de los esposos, no la procreación41. En el año 1930, el Papa Pío XI escribe la encíclica Casti connubii, la que trata muchos temas sobre el matrimonio y la procreación; como el aborto, la anticoncepción, 39

PALACIOS STROOTMAN, María “Los fines del matrimonio” Tesis Pontificia Universidad Católica de Santiago (Santiago 2003) p. 60 40

Ibid. p. 63

41

SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” (Pamplona, 1997) p. 359

14

continencia periódica de los esposos, y a su vez aborda la jerarquía de los fines tal como en el canon 1013 del Código canónico vigente, reafirmando esta idea y establece: “La prole, por lo tanto, ocupa el primer lugar entre los bienes del matrimonio. Y por cierto que el mismo Creador del linaje humano, que quiso benignamente valerse de los hombres como de cooperadores en la propagación de la vida, lo enseñó así cuando, al instituir el matrimonio en el paraíso, dijo a nuestros primeros padres, y por ellos a todos los futuros cónyuges: Creced y multiplicaos y llenad la tierra”42. Y con respecto a la educación de los hijos establece: “El bien de la prole no acaba con la procreación: necesario es que a ésta venga a añadirse un segundo bien, que consiste en la debida educación de la misma. Porque insuficientemente, en verdad, hubiera provisto Dios, sapientísimo, a los hijos, más aún, a todo el género humano, si además no hubiese encomendado el derecho y la obligación de educar a quienes dio el derecho y la potestad de engendrar.”43 Luego, en el año 1965 fue promulgada por el PAPA PABLO VI la constitución pastoral Gaudium et Spes, en ella el concilio no emplea los términos fin primario y fin secundario, tampoco los jerarquiza44, a su vez es necesario destacar que manifiesta un carácter levemente personalista de la relación marital, poniendo de relieve a los cónyuges y los hijos, cuyo bienestar dentro del matrimonio y la familia impulsa, como asimismo, el de la sociedad toda45. Enfatiza la dignidad y bondad de las personas, con un concepto del matrimonio de relación interpersonal, de amor entre el hombre y la mujer que trasciende la vida y su razón de ser46. Así, en su número 48 expresa: “La íntima comunidad conyugal de vida y amor se establece sobre la alianza de los cónyuges, es decir, sobre su consentimiento personal e irrevocable… Por su índole natural, la institución del

42

PÍO XI, “Casti connubii” (Vaticano 1930) n°6

43

Ibid. n°8

44

SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” (Pamplona, 1997) p. 360

45

PALACIOS STROOTMAN, María “Los fines del matrimonio” Tesis Pontificia Universidad Católica de Santiago (Santiago 2003) p. 89 46

ÁLVAREZ BOTERO, Darío “La exclusión del bien de la prole en la doctrina y la jurisprudencia” (Bogotá 2002) p. 49

15

matrimonio y el amor conyugal están ordenados por sí mismos a la procreación y a la educación de la prole, con las que se ciñen como con su corona propia.”47 La Encíclica Humanae vitae escrita por el PAPA PABLO VI en el año 1968, constituye una enorme contribución a la doctrina canónica y a la teología del matrimonio, esto debido a que enseña el sentido y fin del acto sexual, aunque siempre abierto a la vida, ya no tiene un fin exclusivamente procreativo, sino que es posible recurrir a los periodos infértiles de la mujer, en consecuencia, este hecho se vincula directamente con la paternidad responsable y la libertad que poseen los cónyuges de decidir acerca del momento oportuno de la generación y el número de hijos puedan dignamente mantener, todo ello inspirado por el amor conyugal.

5. Código de Derecho Canónico de 1983 El actual código - en comparación con el anterior - deja de lado la distinción entre fin primario y secundario e indica primero el bien de los cónyuges, en segundo lugar la procreación y educación de la prole y el remedio a la concupiscencia es eliminado completamente; considerando la relación personal de los esposos y la generación de los hijos como un complemento e independientes del matrimonio, además destaca el sentido del amor conyugal y la colaboración que deben prestarse los cónyuges en la procreación, mostrando los bienes del matrimonio como orientaciones y no como fines, en definitiva el código de derecho canónico en su canon 1055 párrafo 1 prescribe lo siguiente: “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados” Respecto a la simulación por exclusión del bien de la prole, ya tratada en la primera parte de este capítulo y normada en el canon 1101 párrafo 2, no se encuentra expresamente señalada como en el código de 1917, cuando éste se refiere en los siguientes términos a dicha exclusión en su canon 1086 párrafo 2 “o todo derecho al acto conyugal”, sino que es eliminado el ius ad corpus y es sancionada en forma genérica la exclusión de un elemento o 47

CONCILIO VATICANO II “Gaudium et Spes” n° 48

16

propiedad esencial “Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente”, estos fueron los cambios más significativos en relación con la generación de la prole y su exclusión. En circunstancias que he expuesto brevemente la evolución del bien de la prole a lo largo de la historia de la doctrina canónica, a continuación me referiré a su contenido.

III. CONTENIDO DEL BONUM PROLIS. Es esencial determinar que el bien de la prole implica una orientación y apertura a la transmisión de la vida y una vez nacidos los hijos a su conservación y entrega de los medios de subsistencia y educación que los padres puedan generosamente proveer, sin embargo, esto no significa que los matrimonios en que la fecundidad por motivos serios y graves no se consiga, pierdan su valor, ya que el perfeccionamiento y realización de los esposo se logra con la unión y amor conyugal48. El sustento legal del bien de la prole se encuentra en los cánones 1055 párrafo 1 y 1101 párrafo 2 del código, ya transcritos anteriormente, el primero define el matrimonio y el segundo trata la simulación matrimonial. En cuanto al acto de la procreación, este presenta dos aspectos49: Físico; que importa la concepción, gestación, conservación, recepción y cuidado de los hijos. Espiritual; aquí se encuentra la educación de la descendencia, en su ámbito intelectivo, moral y religioso. En su dimensión Física, el bien de la prole implica evitar una serie de actos, a saber, excluir perpetuamente su concepción por medio de anticonceptivos o métodos de esterilización, recurrir a técnicas de fecundación artificial, aborto o dar muerte a los hijos nacidos.

48

SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” (Pamplona, 1997) p. 396 - 397

49

MEYER ARMIJO, María “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 349.

17

En su dimensión Espiritual, se excluye el bien, cuando el acto positivo de voluntad va dirigido a negar la educación a los eventuales hijos. Para GARCÍA FAÍLDE, la educación humana-religiosa, es entregar las condiciones que hagan posible el desarrollo del ser humano en todas sus dimensiones; física, afectiva, intelectual, cultural, familiar, social y religiosa50. Por tanto, este bien supone la entrega del derecho-obligación al acto sexual apto para la generación, luego la obligación a no evitar la concepción en forma perpetua ni por medios no aceptados por la Iglesia, además, como ya lo mencioné, del deber de conservar y educar a la prole nacida. En definitiva, el acto sexual con el que los cónyuges consuman el matrimonio y expresan su unión indisoluble, se extiende en la continua donación que se hacen mutuamente, acto que también es fecundo y abierto a la vida, y que en su dimensión ontológica tiene una finalidad unitiva y procreadora51, es necesario agregar que la consecuencia necesaria de esta finalidad es su educación cristiana, tal como lo prescribe el canon 1136 “Los padres tienen la obligación gravísima y el derecho primario de cuidar en la medida de sus fuerzas de la educación de la prole, tanto física, social y cultural como moral y religiosa”.

50

GARCÍA FAÍLDE, Juan “La nulidad matrimonial hoy” (Barcelona 1994) p.156

51

ÁLVAREZ BOTERO, Darío “La exclusión del bien de la prole en la doctrina y la jurisprudencia” (Bogotá 2002) p. 184 - 185.

18

CAPÍTULO SEGUNDO: EXCLUSIÓN DEL BIEN DE LA PROLE

En este capítulo abordaré los casos o supuestos en que se puede enmarcar la exclusión de la prole, y los presupuestos que deben concurrir para que ellos se configuren como causal de nulidad matrimonial. Luego trataré el fenómeno del hijo como daño, es decir, situaciones en que un matrimonio ve frustrada su férrea convicción de no tener hijos, cuando a causa de una mala praxis médica efectivamente se produce el nacimiento del hijo no deseado, sintiéndose los padres dañados, ya sea en la esfera moral - psicológica o en su patrimonio, ejerciendo las llamadas las acciones de Wrongful y en el caso específico que interesa a este trabajo la acción de Wrongful Conception, con el fin que le sean resarcidos los perjuicios causados por el hecho del nacimiento.

I. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN 1. Perpetua o Temporal a) Perpetua: es la exclusión del bien de la prole por una o ambas partes al momento de la celebración del matrimonio en forma absoluta y para siempre “in perpetuum”. La exclusión que surge en estos términos, corresponde a la simulación parcial y en consecuencia produce la nulidad del matrimonio, porque no se concede el derecho a la procreación en el momento de emitir el consentimiento matrimonial, como ya fue explicado en el primer capítulo. b) Temporal: consiste en excluir por un tiempo la procreación de los hijos, ya sea por uno o ambos esposos. Sin embargo, el matrimonio celebrado con la idea de retardar la generación por algún tiempo, no invalida el consentimiento, tampoco ocurre cuando si ya avanzada la convivencia los cónyuges, éstos o uno de ellos rechazan la prole absolutamente y a perpetuidad. Distinta es la situación, cuando al momento de prestar el consentimiento se condiciona el derecho a la procreación, esto es, sólo si ocurre un determinado hecho se accederá a ella, el efecto de este condicionamiento es que no se está otorgando el derecho a 19

los actos de por sí aptos para la procreación en el matrimonio in fieri, por tanto, esta conducta sí vicia dicho matrimonio. Es necesario aclarar que en la exclusión directa de la prole, es decir, cuando se no conservan o reciben los hijos concebidos o ya nacidos, es imposible hacer aplicable la distinción entre perpetua o temporal, porque estos casos tan graves s i e m p r e invalidan el consentimiento52. Por último, debo señalar que la doctrina eclesiástica sostiene que la necesaria existencia de la apertura a la generación de la prole, no conlleva a que los hijos se busquen obstinadamente y sin restricción alguna, por el contrario, los esposos deben mantener una visión r e s p o n s a b l e de la procreación, esto implica que los hijos no se sean producto del instinto o irresponsabilidad de los padres, para ello pueden planificar la extensión familiar recurriendo a los métodos que autoriza la Iglesia53.

2. Métodos Anticonceptivos a) Concepto La RAE define anticonceptivo como: “Dicho de un medio, de una práctica o de un agente: Que evita la preñez.” De la Encíclica Humanae Vitae, podemos

recoger una definición de

anticonceptivos, que es la siguiente: “Toda acción que, o en previsión del acto conyugal, o en su realización, o en el desarrollo de sus consecuencias naturales, se proponga, como fin o como medio, hacer imposible la procreación.”54 En general, son todos aquellos métodos que impiden o disminuyen sustancialmente la eventual fecundación de la mujer en una relación sexual de tipo heterosexual.

52

MEYER ARMIJO, María, “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 366. 53

PEÑA GARCÍA, Carmen “Exclusión del bonum prolis, paternidad responsable y sida”, en Revista general de derecho canónico y eclesiástico del estado 12, 2006, p.8 54

PABLO VI, Encíclica “Humanae Vitae” (Vaticano, 1968) n°14

20

b) Clases55 i) Métodos de Barrera: son aquellos que impiden que los espermatozoides se encuentren con el óvulo. Entre ellos se encuentran la esponja anticonceptiva, diafragma, espermicidas, condón femenino y masculino. ii) Métodos Hormonales: aquellos que evitan el embarazo interfiriendo en la ovulación, fecundación y/o implantación del óvulo fecundado, mediante la liberación de las hormonas Progestina y Estrógeno. De esta clase son los anticonceptivos orales, parche, inyección anticonceptiva y anillo vaginal. iii) Dispositivos Implantables: son aquellos que se insertan dentro del cuerpo de la mujer, ya sea al interior del útero o de forma sub cutánea, actúan como barrera, anovulatorios o impiden la implantación del óvulo fecundado y se mantienen por largos periodos - aproximadamente 5 años -; éstos son el dispositivo intrauterino (de cobre u hormonal) y la varilla implantable. iv) Métodos Permanentes: se refiere a la esterilización, tanto reversible como irreversible. Aquí se encuentran dos tipos: el implante para esterilización, que consiste en un método no quirúrgico y la esterilización quirúrgica femenina - corte, sellado o ligadura de las Trompas de Falopio - y masculina - Vasectomía -. v) Método de Emergencia: aquél que es usado por la mujer cuando su método anticonceptivo primario no funciona o no se ha valido de ninguno. Actúa impidiendo la ovulación o la fecundación, y como lo indica su nombre no es un anticonceptivo de uso regular, sino sólo de emergencia. vi) Continencia Continua: implica no mantener relaciones sexuales en ningún momento. vii) Método del Ritmo o Natural: consiste en no mantener relaciones sexuales en los días fértiles de la mujer o utilizar un método anticonceptivo de barrera durante aquellos días, este método se basa en el ciclo menstrual, ya que él permite conocer cuáles son los días de mayor fertilidad.

55

Sitio web, www.womenshealth.gov

21

c) Exclusión La exclusión del bonum prolis se configura si uno o ambos esposos al celebrar el matrimonio, presta su consentimiento con la firme voluntad de evitar la prole mediante la utilización de los medios contraceptivos antes mencionados, afecta la validez del acto matrimonial, ya que resta toda capacidad generativa al acto sexual. En definitiva, cualquiera sea el método y el modo en que los anticonceptivos actúen para lograr su fin, constituyen para la Iglesia católica una infracción al fin procerativo del matrimonio, y a lo largo de su magisterio ha recalcado este principio, como claramente lo expresa la exhortación apostólica Familiaris Consortio, que en su n°32 menciona lo siguiente respecto de la separación los fines unitivo y procreador “Así, al lenguaje natural que expresa la recíproca donación total de los esposos, el anticoncepcionismo impone un lenguaje objetivamente contradictorio, es decir, el de no darse al otro totalmente: se produce, no sólo el rechazo positivo de la apertura a la vida, sino también una falsificación de la verdad interior del amor conyugal, llamado a entregarse en plenitud personal”56. No obstante lo anterior, la Iglesia reconoce que los cónyuges pueden recurrir a la abstinencia sexual o al método natural, para controlar o planificar la procreación.

3. Técnicas de Fecundación Artificial a) Concepto La Instrucción Donum Vitae sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación, da la siguiente definición: “Por "procreación artificial" o "fecundación artificial" se entienden aquí los diversos procedimientos técnicos encaminados a lograr la concepción de un ser humano por una vía diversa de la unión sexual del varón con la mujer.”57 La Organización Mundial de la Salud entrega la siguiente definición de R e p r o d u c c i ó n M é d i c a m e n t e A s i s t i d a : “Reproducción lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la

56

JUAN PABLO II, Exhortación Apostólica “Familiaris Consortio” (Vaticano 1981) n°32.

57

CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción “Donum Vitae” (Vaticano 1987) capítulo II

22

ovulación, técnicas de reproducción asistida, inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante.”58 Agrego asimismo, la definición

de

Técnicas

de

Reproducción

A s i s t i d a : “Todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.”59

b) Clases i) In vivo o In vitro: según la fertilización se concrete en el útero de la mujer o en el laboratorio, lugar en que crean los embriones, para luego ser transferidos. Las técnicas de fertilización i n

vivo

o

i n t r a c o r p ó r e a s , son las

60

siguientes : Gametes Intrafaloppian Transfer (GIFT): procedimiento mediante el cual, en una de las trompas de Falopio se insertan el esperma recogido de una cópula previa y un óvulo aspirado de uno de los ovarios, para que la fecundación se produzca y el embrión se anide en el útero. Direct Intra Peritoneal Insemination (DIPI): procedimiento por el cual, en la época de la ovulación el semen es recolectado, seleccionando el de mejor calidad, para luego ser inseminado en las proximidades de ovarios y trompas.

58

INTERNATIONAL COMMITTEE FOR MONITORING ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY Y LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, “Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida” (Ginebra 2009) pp. 9-10. 59

Ibid.

60

GARCÍA FAÍLDE, Juan “Incidencia de las técnicas de reproducción artificial asistida en la exclusión de la prole y de la fidelidad”, en Curso de derecho matrimonial para profesionales del Foro 12 (1996) p.269.

23

Low Tubal Ovum Transfer (LTOT): consiste en llevar a la parte baja de las trompas un óvulo maduro previamente extraído mediante laparoscopía. Técnicas de fertilización i n v i t r o o e x t r a c o r p ó r e a s 61: Fecundación In Vitro con Transferencia Embrionaria (FIVET): consiste en estimular el ovario, para obtener la mayor cantidad de óvulos, los que posteriormente se dejan en una probeta junto a los espermatozoides para que se produzca la fecundación, y finalmente los embriones son transferidos a la madre. IntraCitoplasmicSperm Injection (ICSI): funciona del mismo modo que la FIVET, sólo que en este caso, el óvulo es fecundado por un espermatozoide seleccionado, el que se inyecta en el gameto femenino. Zigote Intrafallopian Transfer (ZIFT): también se produce una fertilización in vitro, pero los embriones en lugar de transferirse al útero lo son a las Trompas de Falopio. ii) Homóloga o Heteróloga: cuando, en cualquier técnica de fecundación artificial que se intente sean utilizados gametos de los padres o de un donante, respectivamente. iii) Propiamente dicha e Impropiamente dicha: se refiere a si existe o no la sustitución del acto sexual por parte de la medicina, en el primer caso el esperma es recogido fuera de la relación sexual y en el segundo este es producto del coito62. b) Exclusión Previo a referirme sobre la exclusión bonum prolis, señalaré que existen ciertos presupuestos que considero necesario expresar con respecto a la postura del magisterio de la Iglesia en relación con la procreación artificial, los que resumidamente planteo de la siguiente forma; el hombre es un fin en sí mismo, por tanto, no puede ser instrumentalizado como medio y por la misma razón la transmisión de la vida no es una técnica, sino una obra de la humanidad digna de respeto, por ello, los padres no tienen un derecho al hijo porque los hijos no pueden ser objeto del derecho de persona alguna, luego, no existe un derecho a

61

COLOM COSTA, Enrique y RODRÍGUEZ-LUÑO, Ángel “Scelti in Cristo per essere santi III. Morale speciale” Edizioni Università della Santa Croce (Roma 2008) p. 143. 62

Ibid.

24

la procreación, por el contrario, el derecho consiste en no ser despojado de los actos naturales que la posibilitan, y su objeto jamás será obtener la paternidad a toda costa.63 Asimismo, la Instrucción Donum vitae establece que debe existir un vínculo entre la procreación y el acto conyugal, es decir, conservar el fin unitivo y procreador del acto de los esposos; afirmado esto, y en relación con las técnicas de procreación intracorpóreas homólogas impropiamente dichas - según la clasificación del acápite anterior - éstas son consideradas como lícitas por la doctrina canónica en cuanto constituyen sólo una ayuda a la procreación, y en consecuencia no remplazan la relación sexual, destaco en este punto la opinión de COLUM

Y

RODRÍGUEZ quienes sostienen lo siguiente: “Como la intervención

médica es asistencia y no sustitución del acto conyugal, no es suficiente que el acto conyugal normalmente cumplido sea presupuesto, sino que es también necesario que sea respetada la unidad y continuidad lógica y temporal del proceso iniciado por el normal acto conyugal64.” En consecuencia, se plantea que para lograr que el método utilizado sea efectivamente lícito, es necesario que el procedimiento se haga en el mismo instante en que ocurre la cópula conyugal, y por el contrario, si el semen recolectado es congelado para ser usado posteriormente, incluso si el marido fallece, la técnica pierde tal licitud. Entonces, tenemos que la exclusión del bien de la prole se produce cuando la voluntad de uno o ambos cónyuges en el matrimonio in fieri, es la de procrear exclusivamente mediante el método fecundación in vitro o extracorpórea homóloga propiamente dicha, es decir, remplazando el acto sexual apto por su naturaleza para la procreación, por un método artificial, creando embriones de laboratorio, situación absolutamente ilícita desde el punto de vista canónico, además, este tipo de fecundación supone la destrucción de los embriones que no son aptos genéticamente y los sobrantes cuando se crean más de los necesarios o éstos son congelados para su uso posterior, hecho fuertemente criticado por la Iglesia, porque la instrucción Donum Vitae, establece que "la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto desde el momento de su

63

CAMPOS HERRERA, Paola “La doctrina católica y fertilización asistida” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1996) pp. 35-42 64

Ibid. p. 151

25

concepción"65, quedando en evidencia que tal destrucción, es destrucción de vida humana, incluso la encíclica Evagelium vitae, asimila la manipulación de embriones al aborto. Por otro lado, es necesario exceptuar de esta clase de exclusión a la inseminación y fecundación artificial heteróloga, porque afectan otro bien del matrimonio, cual es, el bonum fidei, debido al uso de gametos femeninos, masculinos o de ambos provenientes de un tercero o donante66. Lo mismo aplica para la reproducción a través de útero sustituto. Finalmente, las técnicas de fertilización asistida que son s u s t i t u t i v a s de la cópula conyugal, son consideradas por la Iglesia como ilícitas, a diferencia de las a y u d a s a r t i f i c i a l e s para lograr la fecundación, las que permiten que la cópula siga su curso natural, considerándose como licitas67.

4. Aborto, infanticidio, parricidio. a) Definición i ) Aborto: es la interrupción del embarazo antes de que el feto sea viable, es decir, capaz de llevar una vida extrauterina independiente68. Éste a su vez pude ser Espontáneo o Provocado, “Se entiende por aborto provocado el resultado de maniobras practicadas deliberadamente con el ánimo de interrumpir el embarazo; todos los demás abortos se consideran espontáneos, aun cuando en ellos intervengan causas externas tales como traumatismos o enfermedades transmisibles69.” La encíclica Evangelium vitae define el aborto voluntario como “La eliminación deliberada y directa, como quiera que se realice, de un ser humano en la fase inicial de su

65

CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción “Donum Vitae” (Vaticano 1987) Capítulo I, 1.

66

Al respecto, establece la Instrucción Donum vitae, “La fecundación artificial heteróloga es contraria a la unidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos, a la vocación propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y traídos al mundo en el matrimonio y por el matrimonio.” (capítulo II, 2) 67

GARCÍA FAÍLDE, Juan José “Incidencia de las técnicas de reproducción artificial asistida en la exclusión de la prole y de la fidelidad”, en Curso de derecho matrimonial para profesionales del Foro 12 (1996) p.268. 68

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, “Aborto espontáneo y provocado”, Serie de informes técnicos n°461 (Ginebra 1970) p.6 69

Ibid. p.8

26

existencia, que va de la concepción al nacimiento”70. En general consiste en toda forma de eliminación intencional de la vida humana en el periodo que transcurre entre la concepción y el nacimiento; ya sea, que el embrión o feto se encuentren en los tubos ováricos, antes de la anidación - aquí se incluyen ciertos métodos de anticoncepción- o en el útero; cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la fecundación o el medio a través del cual se realice o sea la motivación del aborto directo - terapéutica, social, criminológica, eugenésica, etc.-71. Las técnicas abortivas son variadas y su uso va en directa relación con el tiempo de avance en que se encuentra el embarazo, éstas pueden ir desde la píldora del día después, aspiración endouterina, hasta el raspaje y vaciamiento uterino. No explicaré en qué consiste cada una de ellas, porque considero que la técnica en este caso no tiene importancia para mi objeto de estudio, no hay ninguna diferencia entre una y otra respeto de sus efectos, cual es la muerte de un ser humano, hecho que en Chile constituye delito72, a diferencia de otros países, y en el derecho Canónico según canon 1398, es castigado con la excomunión latae sententiae o automática. Es necesario que mencione en este punto el D i a g n ó s t i c o P r e n a t a l , cuya definición según la Organización Mundial de la Salud es: “Conjunto de acciones prenatales que tengan por objeto el diagnóstico de un defecto congénito, entendiendo por tal toda anomalía del desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer (aunque pueda manifestarse después), externa o interna, familiar o esporádica, hereditaria o no, única o múltiple.” Este procedimiento puede ser muy beneficioso cuando se trata de mejorar la salud del feto, sin embargo, puede que la noticia de un defecto congénito provoque en los padres la decisión de abortar, deshacerse de ese hijo con anomalías y en este caso es que dicha práctica se vuelve ilícita y obedece a una mentalidad eugenésica totalmente reprobable73.

70

JUAN PABLO II, Encíclica “Evangelium vitae” (Vaticano 1995) capítulo III, 58.

71

COLOM COSTA, Enrique y RODRÍGUEZ-LUÑO, Ángel “Scelti in Cristo per essere santi. III. Morale speciale” Edizioni Università della Santa Croce (Roma 2008) p. 128 72

Regulado en los artículos 342 - 345 Código Penal y artículo 119 Código Sanitario.

73

Juan Pablo II, Encíclica “Evangelium vitae” (Vaticano 1995) capítulo III, 63.

27

ii) Infanticidio: Es dar muerte al hijo o descendiente, por parte del padre, madre o demás ascendientes, dentro de las 48 horas siguientes al parto.74 iii) Parricidio: consiste en matar al propio padre, madre, hijo, cualquier otro ascendiente o descendiente o al cónyuge o conviviente75. b) Exclusión En sintonía con los principios fundamentales de la visión humana y cristiana del matrimonio, es necesario que se excluya absolutamente, como solución lícita para regular la natalidad, interrumpir directamente el embarazo, y tampoco es lícito recurrir a ello por razones terapéuticas. Se destaca en la instrucción Donum vitae que “La vida ya concebida ha de ser salvaguardada con extremos cuidados desde el momento de la concepción. El aborto y el infanticidio son crímenes abominables.”76 Estos supuestos de homicidio del hijo ya sea antes o después de nacer son acciones despreciables y peor aún, si uno o ambos esposos al momento de contraer matrimonio, lo hacen con la voluntad de evitar la prole, incluso recurriendo a tan condenables conductas, privan de toda validez a tal unión, es decir al matrimonio in fieri, si ellas tuvieran lugar en el matrimonio in facto ese, la sanción de nulidad es imposible aplicarla. A estos propósitos de exclusión directa de la prole, agrego el abandono de los hijos, el hecho de desligarse de ellos y no conservarlos, también reviste una exclusión cuando esta voluntad reúne las características ya mencionadas para que sea capaz de anular el matrimonio77.

74

Código Penal Chileno, Artículo 394 “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio” 75

Código Penal Chileno, Artículo 390, inciso 1 “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.” 76

CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción “Donum Vitae” (Vaticano 1987) Capítulo I, 1.

77

MEYER ARMIJO, María, “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 385.

28

5. Educación de los hijos. Tal como lo señala la Declaración Gravissimum educationis78 y el canon 226 párrafo 2 del Código canónico, la educación es un derecho-deber esencial de los padres, porque son quienes han dado vida a los hijos, por tanto, tienen la gravísima obligación de educar cristianamente a la prole y se les debe reconocer como los primeros y principales educadores de sus hijos. “Con el término “educación” no nos referimos sólo a la instrucción o a la formación para el trabajo, que son dos causas importantes para el desarrollo, sino a la formación completa de la persona79” Educar, en definitiva, consiste en ayudar al crecimiento y desarrollo de los hijos hasta la perfección según la naturaleza humana, en su dimensión física y espiritual80. La educación de la prole constituye el aspecto espiritual del contenido del Bonum prolis, e implica una infinidad de actos que se deben realizar durante largo tiempo, exige de un trabajo prolongado y continuo por parte de los padres que perdura aún después de la separación o nulidad81, así, la educación constituye una relación entre éstos y sus hijos, a diferencia de la generación o aspecto físico de este bien, que consiste en la inseminación y la exclusión de actos destructivos de la vida de la prole, ésta relación se produce entre los esposos82. Sin embargo, con respecto a la conceptualización del bien de la prole, en la jurisprudencia Rotal, la ambigua terminología utilizada entorpece un tratamiento sistemático del bonum prolis mismo, provocando que el contenido de expresiones como, bien físico, espiritual y educación de la prole, se superpongan; ejemplo de ello es la serie de

78

CONCILIO VATICANO II, Declaración “Gravissimum educationis” (Vaticano 1965)

79

BENEDICTO XVI, Encíclica “Caritas in veritate” (Vaticano, 2009) Capítulo V, 61.

80

SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” (Pamplona 1997) p.438

81

Referencia a los cánones 1154 y 1689 del Código de derecho canónico.

82

MEYER ARMIJO, María, “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 396. SCHMIDT, Kenneth “Educatio prolis as an essential element of marriage” Tesis, Saint Paul University (Ottawa 1993) p. 117

29

interpretaciones a las que se asocia este derecho - obligación, como la de procrear, no impedir la concepción, conservación, educación y el bienestar físico de la descendencia83. La doctrina y jurisprudencia señalan que la educatio prolis se divide en educación física y espiritual, generando la interrogante respecto a si la exclusión de la educación espiritual provoca la nulidad del matrimonio. Sin embargo, el tratamiento canónico y jurisprudencial del contenido de la educación, se ha dirigido casi exclusivamente hacia la discusión de la dimensión física de la educación, dejando el aspecto espiritual a un nivel meramente moral e ineficaz para constituir una hipótesis de simulación, la razón es que la su dimensión moral y religiosa no es considerada como perteneciente a la esencia del matrimonio. Existe cierto sector de la doctrina que postula que la educación espiritual de la descendencia debe incluirse en el sentido jurídico del bien de la prole, considerando, por tanto, su exclusión como capaz de viciar el consentimiento matrimonial84. Conciben la exclusión de la educación intelectual y espiritual como causa autónoma que configura perfectamente la simulación parcial. Entre sus razones se encuentran que el Código de derecho canónico en el canon 1055, al entregar una definición de matrimonio establece que éste se ordena naturalmente a la educación de la prole; también recurren al canon 1125 que dispone entre las cauciones prematrimoniales respecto de los matrimonios mixtos, la promesa de la parte católica de bautizar a la prole y educarla en la Iglesia católica. A mi parecer, además se deben considerar como argumento normativo a esta tesis los siguientes cánones: 226 que establece como gravísimo deber de los padres el de educar a los hijos; en el mismo sentido el canon 793; 1136 en relación con los efectos del matrimonio se incluye la obligación gravísima y derecho de los padres de educar a la prole en la medida de sus fuerzas; 1154 sobre la promoción de la educación de los hijos una vez realizada la separación conyugal y 1169 respecto al cumplimiento de la obligación de educar a la prole cuando se ha decretado la nulidad matrimonial. Como se puede ver existe

83

SCHMIDT, Kenneth “Educatio prolis as an essential element of marriage” Tesis, Saint Paul University (Ottawa 1993) p. 236 84

MEYER ARMIJO, María, “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1999) p. 410

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una serie de disposiciones que se refieren a la educación en un sentido general como un derecho - obligación primordial de los padres y por ende elemento esencial del matrimonio, cuya exclusión debe provocar la nulidad por simulación parcial, y esto deriva del siguiente razonamiento, la exclusión de cualquier derecho u obligación relativa a un elemento esencial resulta en la exclusión del elemento esencial en sí mismo85. Otro sector de la doctrina entiende que, no entraría dentro de este elemento esencial del matrimonio, la obligación de dar a los hijos una educación en la fe católica, y por tanto, su exclusión no invalidaría el consentimiento matrimonial prestado86. Finalmente, la educación se refiere a un proceso de formación que ayuda a la descendencia a su crecimiento y progreso hacia la madurez, los padres deben establecer una relación interpersonal con sus hijos, fomentando su educación en todas sus varias dimensiones que el Código llama física, moral, religiosa, social y cultural; y los componentes de aquellas dimensiones logran el propósito de la educación de la descendencia, al que el matrimonio está ordenado87.

II. EL PERJUICIO DE LA DESCENDENCIA Incluyo este tema como un aspecto que interesa al estudio canónico de la prole, me dirijo a los efectos civiles que derivan de la eventual o efectiva concepción de los hijos, es decir, las consecuencia civiles que acarrean las decisiones de los padres frente al rechazo de la descendencia, casos que mayoritariamente ocurren en Estados Unidos o en países Europeos. Me refiero específicamente a las demandas de indemnización de perjuicios presentadas por padres que a raíz de una esterilización o aborto mal practicados, se ven dañados por el nacimiento de un hijo que quisieron evitar sometiéndose a estos procedimientos; acciones a las cuales en el derecho comparado se les denomina acciones de 85

SCHMIDT, Kenneth “Educatio prolis as an essential element of marriage” Tesis doctoral, Saint Paul University (Ottawa 1993) p. 206. 86

PEÑA GARCÍA, Carmen “Exclusión del bonum prolis, paternidad responsable y sida”, en Revista general de derecho canónico y eclesiástico del estado 12, 2006, p.9 87

SCHMIDT, Kenneth “Educatio prolis as an essential element of marriage” Tesis, Saint Paul University (Ottawa 1993) p. 243

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Wrongful conception. También existen las acciones Wrongful birth88, sin embargo éstas no se relacionan con mi trabajo, porque en esta clase de demandas los padres sí deseaban concebir un hijo, pero uno sano y por un error de diagnóstico pre-implatacional o pre-natal no se detectaron graves enfermedades o malformaciones en embriones o fetos resultando el nacimiento de hijos enfermos y con serias discapacidades, privando a los padres de la posibilidad de optar por el aborto. Asimismo, tenemos las acciones Wrongful life, las que son entabladas por el propio hijo o los padres en su representación, hijo que ha nacido en condiciones desventajosas a raíz de dicha enfermedad o malformación para que le sean resarcidos los perjuicios por el hecho de existir con tal menoscabo. El fundamento de las demandas a que me refiero radica en que el interés lesionado es la libertad de procrear, entendida esta decisión de no tener hijos como manifestación del principio de libre desarrollo de la personalidad89, y por otro lado arruina la planificación familiar que los esposos hubieren proyectado en su matrimonio, además de privarlos de las expectativas que se habían forjado para su vida, dada la repercusión del hecho del nacimiento en sus vidas. 1. Supuestos90 a) Negligencia en el procedimiento de esterilización, Vasectomía o Ligadura de trompas. b) Mala praxis en el Aborto, el que finalmente falla. c) Falta de información necesaria sobre las precauciones post operatorias que es necesario mantener y los riesgos de dicha intervención, además de la práctica de exámenes para confirmar la esterilidad.

88

Estas acciones surgen en Estados Unidos, en el año 1963 con el caso Zepeda contra Zepeda nace el

concepto de wrongful life, posteriormente en el año 1967 en el caso Gleitman contra Cosgrove el de wrongful birth, acciones que en los siguientes años se extienden hacia Europa. 89

MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep “Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos” (Girona

2001) p.10 90

MACÍA MORILLO, Andrea “Una visión general de las acciones de responsabilidad por wrongful birth y wrongful life y de su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico” Anuario de la faculta de derecho Universidad autónoma de Madrid (2006) p.70

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d) Aplicación defectuosa de un método anticonceptivo eficaz o prescripción de uno inadecuado o que no posea efecto contraceptivo. En estos casos, se produce una negligencia en el cumplimiento de la obligación contractual por el servicio médico que se ha contratado para la realización de los procedimientos de esterilización, aborto o aplicación de un método anticonceptivo, los que se han realizado deficientemente no generando el efecto adecuado; además puede que se incurra en una infracción al deber de informar, ya sea porque no se ha advertido al paciente que dicha intervención tiene un riesgo de fracaso, y que por lo mismo es necesario contar con ciertas medidas de precaución necesarias para evitar el embarazo, o bien sobre la necesidad de someterse a determinados análisis para confirmar su esterilidad. Estableciéndose, en consecuencia, la relación de causalidad que configura la responsabilidad contractual por parte del servicio médico. M i t i g a c i ó n d e l d a ñ o 91; con respecto a la responsabilidad en materia civil, nos encontramos con esta figura perteneciente al tort law, en Estados Unidos algunos tribunales en casos de wrongful conception, han reflexionado sobre la idea de que el rechazo de la madre a abortar una vez que ha conocido el embarazo pueda constituir una infracción al deber de mitigar el daño; no obstante, la negativa al deber de mitigar el daño en estos casos cuenta con varios argumentos: i) Esta mitigación del daño debe imponer la adopción de las medidas para evitarlo que resulten razonables o que no importen sacrificios desproporcionados, y en el caso de wrongful conception parece que indudablemente que el hecho de colocar a la madre ante la opción de abortar o soportar una serie de consecuencias negativas por el hecho de no hacerlo, supone imponerle un sacrificio claramente desproporcionado. ii) Por otro lado, aceptar la posibilidad de imponer tal mitigación implicaría valorar las razones por las cuales la madre no optó por abortar, lesionando su derecho a la intimidad personal. iii) Es necesario considerar la amplitud de las causas en las que se admite la posibilidad de abortar en uno u otro ordenamiento jurídico, el hecho de que el ordenamiento decida 91

MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep “Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos” (Girona

2001) p.12

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despenalizar algunos supuestos de interrupción del embarazo en ningún caso supone el reconocimiento legal de un deber de abortar. 2. Daños indemnizables92 a) Daños patrimoniales; en general se indemnizan los gastos médicos y suplementarios provenientes del embarazo y parto, ganancias que la madre ha dejado de percibir como consecuencia del embarazo y el alumbramiento en caso de embarazos riesgosos, ya sea que se desempeñe en un trabajo en forma independiente o asalariada. b) Alimentos; en este caso es necesario distinguir entre la jurisprudencia de distintos países, así en Alemania se ha sostenido por el Tribunal constitucional federal que otorgar indemnización de los alimentos no atenta al reconocimiento de la dignidad humana reconocida en la Ley Fundamental. En los casos de aborto fallido los tribunales han reconocido a la madre el derecho a ser indemnizada por el dolor y sufrimiento del embarazo. Sin embargo, también se ha sentenciado que el aborto, aún cuando sea médicamente indicado y permitido por la ley penal, sólo puede justificarse si la carga para la mujer embarazada es tan alta que tenga que sacrificar su propia calidad de vida en tal magnitud que el deber de dar a luz al niño no se pueda esperar de ella, restringiendo considerablemente la responsabilidad de los médicos por abortos fallidos, a diferencia de lo que ocurre en las esterilizaciones93. En Estados Unidos, los perjuicios reclamados generalmente abarcan los gastos médicos de la madre, daños por el dolor y sufrimiento ocasionado por el embarazo, parto y recuperación, la angustia provocada por un embarazo no deseado, la pérdida de remuneración por parte de la madre y el detrimento del vínculo marido - mujer94. Además se exige el pago de los costos en que se incurrió por la esterilización fallida y los de una segunda intervención. Sin embargo, la postura judicial respecto de las demandas por wrongful conception, considera que el hecho de otorgar el completo resarcimiento de los 92

Ibid, p.7

93

SAMLAND, Stefanie “Rights of parents and child in cases of wrongful conception/life/birth in contract and

tort law, Comparative view on Germany and France” Paper, Katholieke Universiteit Leuven (Lovaina 2002) 94

MEE, Jennifer “Wrongful conception: the emergence of a full recovery rule” Washington University law

review (70 1992) p.889

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perjuicios por la crianza del hijo desprecia la vida humana, provocando que la decisión del tribunal niegue o limite dicho resarcimiento en defensa de la inviolabilidad de la vida. Excepcionalmente, cuando los padres demuestran que han evitado los hijos por motivos económicos, se ha fijado un monto indemnizatorio que incluya los alimentos. En el Reino Unido la tendencia es negar el resarcimiento de los alimentos o al menos considerar como un factor reductor de su cuantía los beneficios que un hijo sano reporta a los padres, lo que en la práctica es imposible valorar, por tanto la decisión judicial concluye en su denegación total. En España la jurisprudencia rechaza indemnizar los alimentos debidos al hijo, su fundamento es que la obligación legal de entregar alimentos es irrenunciable e intransferible, en forma extraordinaria se ha concedido indemnización a título de ayuda a la alimentación y crianza de los hijos. En Holanda, se ha considerado que el deber de manutención del niño constituye una reparación por los daños causados por la negligencia médica, sin que por ello se provoque el menoscabo de la dignidad del hijo, porque no es él lo que se considera un daño, sino la carga económica que implica; en consecuencia, el reconocimiento de la dignidad personal del hijo no depende de que los padres asuman o no su deber de sostenimiento95. En Francia, los tribunales son muy estrictos en el ámbito de wrongful conception y no otorgan compensación alguna a los padres a causa de embarazo no deseado cuyo hijo ha nacido sano, salvo en determinados casos en que los padres se encuentren en una grave situación económica. c) Daño moral; se ha otorgado indemnización del daño moral derivado de la angustia, frustración o preocupación por la imprevista y no deseada concepción del hijo, que en ocasiones causa depresión a la medre, además de provocar en algunos casos el deterioro de la relación matrimonial y la lesión al poder de autodeterminación de toda persona. No obstante, se ha denegado la indemnización el daño moral entendido como mera situación de malestar o incertidumbre.

95

ROCA FERNÁNDEZ, María José “¿Resarcimiento de daños por el hijo nacido tras una esterilización?” Cuadernos de Bioética (9 Nº 5 1998) p.p 1746-1749

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3. Conclusión La jurisprudencia por unanimidad sostiene que se debe rechazar la idea de que la existencia del hijo sea, en sí mismo, un daño indemnizable, es decir, que constituya un daño legalmente reparable, ni que los hijos no previstos constituyan un mal para sus progenitores que a toda costa se deba evitar. Situación bastante diferente se produce cuando se plantea la indemnización de otro tipo de daños, en concreto, daños patrimoniales derivados del embarazo y parto, así como de los daños morales sufridos por la madre al conocer su embarazo. En relación con el derecho canónico, estas causas han provocado fenómeno de disociación o secularización material o sustancial del matrimonio respecto del mundo de los valores objetivos. Evidencia de ello, se encuentra en la separación o ruptura entre matrimonio y generación96 como lo hemos visto en estos casos. En el ordenamiento canónico, al no existir apertura a la vida, el matrimonio en sí es privado del bien de la prole y, como consecuencia de ello el consentimiento matrimonial se encuentra viciado por tal exclusión, adoleciendo de nulidad por simulación parcial.

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ROCA FERNÁNDEZ, María José “Del bonum prolis al hijo como daño”, Revista Ius Canonicum (Volumen especial 1999) p.p 703-717

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CAPÍTULO TERCERO: JURISPRUDENCIA

I. SENTENCIAS DE NULIDAD POR EXCLUSIÓN DEL BONUM PROLIS

1. E x c l u s i ó n T e m p o r a l : Sentencia97 del Tribunal Diocesano de Salamanca, coram Reyes Calvo, de 12 de Mayo 1989. Resuelve afirmativamente nulidad por exclusión del bien de la prole. i) Hechos: caso en el que una pareja universitaria contrae matrimonio al finalizar los estudios, y con el fin de lograr la estabilidad como pareja, en tanto terminan una especialidad profesional fuera de nuestro país, les lleva a excluir temporalmente a la prole, para lograrlo utilizan métodos anticonceptivos adecuados. Cuando la esposa desea tener hijos el marido se opone alegando que las relaciones afectivas estaban muy deterioradas, temiendo una separación inminente, lo que tiene lugar a los tres años de casados. Se contesta afirmativamente en la Sentencia al capítulo de exclusión de la prole. ii) Derecho: el matrimonio in fieri tiene como esencia el consentimiento que tiene un doble objeto; material, las personas de los contrayentes y formal, el consorcio para toda la vida ordenado por su misma índole natural a la generación y educación de la prole. Este aspecto formal, juntamente con el bien de los cónyuges es lo que constituye el matrimonio in facto esse, el consortium totius vitae, correspondiendo la ordenación del consorcio conyugal al bien de la prole a aquellos derechos - deberes específicos que constituyen su contenido jurídico, es decir, la ordenación a la donación - aceptación del derecho - obligación de los actos de suyo aptos para engendrar la prole, los que no puede tener ninguna a limitación por partes de los contrayentes, que no pueden establecer a su antojo, la estructura fundamental del instituto matrimonial. En este punto la doctrina y jurisprudencia canónica habla de una distinción ciertamente consolidada entre derecho - uso del derecho y obligación - cumplimento de la obligación, reservando la nulidad para el supuesto de la exclusión del derecho y la correlativa obligación, observando si en el momento genético del matrimonio de presenta tal vicio, se recurre a las presunciones siguientes: El pacto o condición de impedir la prole hasta que se 97

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esté seguro de la estabilidad del matrimonio se presume que equivale a la denegación del derecho; existe una suspensión del consentimiento matrimonial y en caso de separación definitiva queda revocado. Y en el supuesto anterior la exclusión se presume perpetua y por lo tanto, se presume la exclusión del derecho. En realidad, en todos estos supuestos lo que se pone de manifiesto es que los contrayentes se proponen contraer un matrimonio que no responde al esquema del matrimonio propuesto por la Iglesia. Cuando esto es una decisión a posteriori, en el in facto esse, que no afecta al consentimiento ya prestado, se habla de una decisión consecuente con la paternidad responsable.

2. E x c l u s i ó n P e r p e t u a : Sentencia 98del 15 dic., 1994, Turín. Afirmativa, nulidad por exclusión de la prole por parte del varón. i) Hechos: José y Margarita se conocieron en 1977 en Turín, donde ambos estudiaban en la Facultad de Arquitectura de la Universidad; se hicieron novios en marzo de 1980, y en septiembre del mismo año comenzaron a vivir juntos. Cuando Margarita quedó embarazada poco después, José la presionó a abortar, pero en vano. En esas circunstancias decidieron casarse en la Iglesia de San A. de Turín, en marzo de 1981, la convivencia como esposos fue corta y marcada por desavenencias y riñas. En abril de 1982 se separaron. En noviembre de 1989 José solicita al Tribunal Regional de Piamonte la declaración de nulidad de su matrimonio por exclusión del bonum prolis de su parte. En noviembre de 1990 el fallo es negativo. El actor apeló al Tribunal de Milán, donde, después de una instrucción supletoria del caso, se dio sentencia afirmativa en septiembre de 1993. El Defensor del Vínculo, en ejercicio de su derecho, apeló a la Rota Romana. ii) Derecho: El aspecto procreativo del matrimonio, corresponde de modo particular a las aspiraciones de la naturaleza humana, tanto al deseo natural de una persona de tener posteridad, como al deseo compartido por dos personas enamoradas de perpetuar su amor. El amor conyugal se proyecta y toma cuerpo de manera singular en el hijo de los esposos, encarnada expresión de su unión. El bonum prolis es elemento esencial de la relación 98

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marital, y no puede excluirse del verdadero consentimiento conyugal. La efectiva procreación, sin embargo, no es propiedad del matrimonio sino uno de sus fines (c. 1055). Aquí es importante notar que la ausencia de la prole de ninguna manera invalida el matrimonio (cf. c. 1084, § 3), con tal que la intención de la prole no se excluya del consentimiento. La procreación efectiva no es un derecho marital; por consiguiente, es incorrecto hablar de un derecho a la prole, un hijo no es un derecho, no puede ser considerado como un objeto de propiedad, o derecho al hijo. Aunque puede ocurrir que los esposos puedan sentirse constreñidos a evitar un embarazo -por medios lícitos-, sin embargo una postura contraria a la procreación, por principio, es no es natural, la relación marital natural expresa una verdadera donación de sí y una singular aceptación conyugal del otro. Por el contrario, cuando -como sucede tan a menudo en la moderna sociedad occidental- el tener hijos es algo subestimado, o mirado como una especie de opción extra para los esposos. Querer tener un hijo con la persona que uno ama con amor marital, es algo natural. A la inversa, alguien presionado a contraer matrimonio con una persona a quien no profesa tal amor, puede estar fuertemente tentada a evitar los hijos; también porque los hijos constituyen un vínculo más hasta entre padres que no quisieron tenerlos; y a la vez, los hijos sufren más si sus padres no están unidos. Dada la debilidad de la naturaleza humana, una pareja que se ama puede llegar a tener relaciones íntimas antes del matrimonio, que resultan en un embarazo. Este evento irregular puede producir complejas y diversas consecuencias. Fácilmente nace entre las partes un espontáneo sentido de responsabilidad, porque su relación se caracteriza ahora por un nuevo y singular vínculo, el hijo concebido, lo que puede llevar a anticipar el matrimonio ya programado. El recurso al aborto, como medio de evitar el fruto natural del amor conyugal, tiene efectos todavía más perjudiciales que el uso de la contracepción. En ambos casos se da una interacción de elementos "anti-vida" y "anti-amor"; pero están mucho más poderosamente presentes en el caso del aborto. Si uno de ellos presiona el aborto, contra los deseos o la conciencia del otro, es bastante probable que provoque una significante pérdida de respeto por parte de la otra; y esto, si no impide el matrimonio, tenderá a convertirse en una creciente fuente de recriminaciones en el futuro. Cuando se pretende pedir la nulidad de un 39

matrimonio por el capítulo de exclusión de la prole, el haber procurado el aborto antes del matrimonio de un hijo ya concebido, sirve ciertamente para corroborar la petición. Si existe una exclusión unilateral de la prole, por tiempo indefinido -que puede llegar a ser absoluta si no se verifican ciertas condiciones-, entonces el consentimiento es inadecuado. Esto viola la naturaleza de la mutua donación marital, y el derecho de la otra parte a encontrar un consorte abierto a la posibilidad de tener hijos. iii) Pruebas: La validez de esta corta convivencia fue juzgada diversamente por las dos sentencias precedentes. A pesar de los hechos narrados por ambas partes, que en forma explícita testifican la exclusión de los hijos hecha por el peticionario antes del matrimonio; que su declaración está bien confirmada por testimonios, y que no hay razón para dudar de la credibilidad de ninguno de ellos, no encontramos fácil el fallo definitivo en este caso. Confesión judicial del simulador; por el embarazo de la mujer con quien él había vivido durante dos meses, se vio presionado al matrimonio con ella, aunque no habían hablado antes de matrimonio y ciertamente esto no estaba en sus planes, él no estaba seguro de quererla realmente, y en particular, tenía dudas de hacerlo por su temperamento fuerte; por eso, por miedo de que la unión llegara a ser difícil, decidió excluir los hijos del consentimiento matrimonial, dejando claro que por un acto positivo de su voluntad, excluyó en forma indefinida los hijos, si bien, abierto a la posibilidad de reconsiderar su decisión, según fuera resolviéndose su vida conyugal. “Me hice a la idea de que no tendría más hijos”. En relación con la causa contrahendi, a pesar del uso de anticonceptivos, ella había quedado muy pronto embarazada, e insistía en el matrimonio, él se opuso a esto, y propuso el aborto, pero ella rechazó en forma determinante la idea, entonces, bajo la presión del padre de ella, él finalmente aceptó la solución del matrimonio. En relación con la causa simulandi, “Yo no quería tener hijos de Margarita [...] porque estaba inseguro de mi relación con ella. Preveía que nuestra relación terminaría, como de hecho sucedió. Había atracción física, pero nada más. Éramos muy diferentes, y además había incompatibilidad de caracteres”, esta desconfianza que tenía sobre su relación está confirmada por varios testigos quienes hablan de lo que ellos pudieron ver antes de la boda. En relación con la prueba del acto positivo de la voluntad. La confesión judicial del actor, lo mismo que la exclusión del bonum prolis parecen tener suficiente soporte en otras fuentes. La demandada y algunos testigos testifican directamente la manifestación del actor 40

anterior a la boda, de excluir los hijos del matrimonio. Dice la demandada: “José antes de la boda había expresado su intención de excluir la procreación de otros hijos, fuera del ya concebido, yo recuerdo que él simplemente no quería oír hablar de hijos, ni antes ni después del matrimonio, después del matrimonio José habló de hijos, pero sólo para excluirlos”. Circunstancias; contrasta el rechazo del él por el matrimonio con la insistencia de ella, quien admite que la iniciativa vino de ella y al parecer su padre también presionó el matrimonio. Además de esto, notamos que los padres del actor nada conocieron del matrimonio hasta el último momento. Él dice: “En diciembre de 1980 mis padres nada habían dicho del embarazo o del matrimonio. Del matrimonio ellos se enteraron sólo en febrero de 1981 y del embarazo sólo después de la boda”. La demandada confirma esto. También dejamos constancia de que él no visitó a la demandada cuando estaba en el hospital esperando su hijo; no estuvo presente en el momento del nacimiento, y mostró completa indiferencia después en relación con su cuidado y educación. Se ha considerado una aparentemente importante contradicción entre el testimonio de él y el de ella, y tratamos de resolverla judicialmente. Cuando el actor manifestó su propósito de excluir los hijos antes del matrimonio por un tiempo indefinido, agregó: “Hasta donde recuerdo, nada dije a Margarita en relación con mis intenciones. No me pareció correcto hacerlo; me pareció desagradable hablarle de eso”. Mientras aparece un cierto atenuante en su afirmación - hasta donde recuerdo -, parece que se contradice con la evidencia de la demandada antes anotada: “Recuerdo que simplemente él no quería oír hablar de hijos ni antes ni después del matrimonio.” Interrogado sobre este punto de nuevo en la segunda instancia, el actor explica de esta manera: “al decir “nada dije a Margarita en relación con mi propósito”, no le doy a entender que no quería tener otros hijos, lo que ya le había dicho, sino que la única razón de mi decisión era de que yo no sentía que realmente la amaba. Es esto lo que no le comuniqué, pero sí le dije que no pensaba tener otros hijos”. Esto es plenamente razonable y coincide perfectamente con lo que antes el actor había declarado, es decir, “me pareció desagradable hablarle de esto”. Por consiguiente, que podría ser ofensivo para la mujer, quien ciertamente lo amaba mucho, no era la decisión del varón de no tener más hijos, sino el motivo de tal decisión, es decir, su incertidumbre de su amor por ella. Encontramos plausible esta explicación, aunque no perentoria. Podría 41

agregarse que esta aparente discrepancia de planteamientos de las partes sirve para corroborar la impresión de que no había colusión entre ellos. Analizando las peculiares circunstancias que llevaron al matrimonio, los jueces de la segunda instancia hacen énfasis en su carácter muy resuelto; y sin duda ella da la impresión de ser una persona manipuladora. Mientras las partes dicen que ellos usaban anticonceptivos, la evidencia podría sugerir que deliberadamente ella no tuvo precauciones para no quedar embarazada, y así podría presionarlo al matrimonio. Esto sin embargo no puede considerarse como prueba.

3. E x c l u s i ó n d e M u t u o a c u e r d o , u s o d e a n t i c o n c e p t i v o s : Sentencia99 de 30 de Septiembre de 2003, Tribunal eclesiástico de Madrid, c. Santiago Panizo Orallo. Resuelve afirmativamente nulidad por exclusión del bien de la prole. i) Hechos: Don N. N. y Doña M. M. contrajeron matrimonio canónico en la parroquia de San Pedro Apóstol de la ciudad de Ávila, el 10 de agosto de 1991, de este matrimonio no hay descendencia. Demanda de la esposa pidiendo declaración de la nulidad de ese matrimonio ante el Tribunal eclesiástico de Madrid. El noviazgo de estos cónyuges -de una duración de cinco años- fue al parecer normal, al igual que la convivencia matrimonial, han sido “unos compañeros extraordinarios” dicen, si bien la vida conyugal como tal se terminó al dedicarse ambos al trabajo en exceso. Ambos tuvieron el firme propósito de rechazar radicalmente los hijos al momento de casarse; deseaban con el matrimonio convertirse en una pareja, pero sin hijos. Esta idea de ellos era firme y seria y afloraba siempre que salía de alguna manera la conversación sobre los hijos. De hecho, se dice que en todo tiempo y momento pusieron medios anticonceptivos, particularmente la píldora, para evitar la prole. No se aduce, sin embargo, en la demanda razón o motivo alguno en que hubiera tenido apoyo esta decisión. ii) Derecho: El rechazo de la procreación en el matrimonio; las normas en vigor son de aplicación a este supuesto, canon 1.055,1 en el que se declara que “la alianza matrimonial” o consentimiento de los esposos está “ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”. El canon 1.101, 2 por el 99

Fuente www.derechopractico.es

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que es establece que “si uno de los contrayentes, o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o un elemento esencial del matrimonio o una propiedad esencial, contrae inválidamente.” La ordenación natural del matrimonio a la procreación. Las tendencias, en una naturaleza, se inscriben en la esencia de la misma, como proyecciones naturales de su misma estructura ontológica. En el matrimonio, por la misma índole de sus constitutivos más específicos, una de esas “proyecciones naturales” viene fijada en la “apertura” de la unión de los esposos a la procreación, y a partir de las dos expresiones teleológicas del “bien de los cónyuges” y de la “generación-educación de los hijos”, se presta a admitir que “la paternidad-maternidad en potencia”, no como hecho consumado sino como “derecho”, es uno de los “elementos esenciales del matrimonio” -canon 1.101,2-, y un rechazo por acto positivo de la voluntad de esa ordenación natural del matrimonio a la generación-educación de los hijos hace inválido el consentimiento matrimonial. iii) Prueba: Declaración judicial de los esposos, en ella hacen manifestaciones que contienen los factores de prueba que la norma jurídica, la jurisprudencia rotal y el buen sentido exigen en estas pretensiones simulatorias. En concreto, admiten ambos provenir de familias católicas; haber sido educados en la fe cristiana; ser personas de firmes convicciones religiosas, equilibradas, serias, conocedoras de lo que hacían al contraer el matrimonio, ambos esposos se tienen por dignos de crédito y veraces en sus manifestaciones y postulados de esta causa, conocían ambos la doctrina y las enseñanzas de la Iglesia sobre el matrimonio y, la aceptaban exceptuando lo relativo a los hijos; se habían planteado el tema de los hijos antes de casarse, poniéndose de acuerdo en no admitir hijos en su matrimonio, y quienes los trataban y conocían sabían de esta voluntad de ellos. “Yo no quería tener los hijos no porque no me gustaran los hijos de los otros, sino porque un hijo supone un impedimento a mi desarrollo profesional. Dicen que todas las mujeres tienen sentimiento maternal; yo no lo tengo. Nunca he deseado ni deseo tener mi propio hijo. No me veo como madre” y señala que su marido tiene de los mismos sentimientos y actitudes que ella y que sus razones serían de la misma condición, él admite las afinidades suyas con la mujer; y en cuanto a los hijos en su matrimonio dice que “ni ella ni yo queríamos tener hijos nunca, no era un retrasar los hijos sino que era una negativa tajante…No queríamos tener hijos porque no me gustaría que fueran huérfanos teniendo padres, es decir, 43

conociéndonos y sabiendo nuestra excesiva dedicación al trabajo, no hubiéramos podido educar y atender debidamente a los hijos. También me asustaba y me asusta la responsabilidad de tenerlos”. Utilizaron constantemente medios anticonceptivos. Estas sustanciales declaraciones de los dos esposos son básicamente avaladas por los cinco testigos oídos en la causa, todos ellos del entorno próximo -parentesco o amistadde los esposos; con acreditación por todos ellos de la veracidad y credibilidad de los cónyuges; en coherencia plena, sobre todo interna, es uno de los mejores criterios de valoraciones testificales, con cuanto se dice en la demanda y, más todavía, por los dos esposos en causa.

4. E x c l u s i ó n U n i l a t e r a l , A b o r t o : Sentencia100 de 9 de septiembre de 1988, Tribunal Interdiocesano de Santiago. Resuelve afirmativamente nulidad por falta de discreción de juicio. i) Hechos: el núcleo familiar de la actora era muy inestable, su madre era alcohólica, a la edad de 4 años la enviaron a casa de una tía, quien luego de 4 años la regresó nuevamente a sus padres, ocupando el rol de dueña de casa que su madre no ejercía, atendiendo a sus hermanos. La actora, conoce en una fiesta conoce a su futuro marido con quien comienza una relación de pololeo, casándose al cabo de 2 años. Durante el tiempo de la convivencia - que duró menos de un año - el marido la forzó a practicarse dos abortos, luego de estos dolorosos episodios ella decide separase de él. La demanda fue acogida en junio de 1987, el demandado no se presentó, siendo declarado ausente en el juicio. ii) Derecho: Respecto a la falta de discreción de juicio, existen personas que no gozan de la plena libertad de sus actos y que en términos comunes se les denomina inmaduros, esto se relaciona cercanamente con el matrimonio en cuanto la responsabilidad de la paternidad debe obedecer a una evolución de la personalidad. Se habla de verdadero matrimonio cuando los esposos poseen y pueden transmitir su propia identificación, en sentido contrario, aquél no será verdadero cuando no los contrayentes no ofrezcan su yo

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RECABARREN, Cecilia “Los procesos de nulidad matrimonial en el tribunal eclesiástico interdiocesano de Santiago, a partir del código de derecho canónico de1983” Tesis Pontificia universidad católica de Valparaíso (Valparaíso 2000) p.p 127-135

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real o no se encuentren capacitados para percibir la verdadera realidad del otro, por tanto, no les es posible emitir un consentimiento válido. Exclusión del bonum prolis; la estructura teleológica del matrimonio se consiste en la ordinatio ad prolis, la que no puede ser excluida sin que se destruya el consentimiento mismo. Frente a la dificultad de determinar cuándo estamos en presencia de la intentio contra bonum prolis, el tribunal puede recurrir a las presunciones, y esta se presume según el auditor MASALA, si esta intención fue puesta en el momento de contraer mediante condición o pacto. La condición tiene la fuerza de destruir la raíz del consentimiento e impedir el nacimiento de cualquier derecho u obligación. La exclusión de la prole, sobre todo si es temporal, suele proceder de la voluntad de abstenerse del uso del derecho o del abuso del mismo, y en tal hipótesis no invalida el matrimonio. El pertinaz rechazo del coito o el abuso del mismo, o el impedimento del proceso biológico de la generación, aún cuando se haga intencionalmente, no afectan de por sí a la intentio prolis, y por tanto tampoco afectan el vínculo ya constituido. Esas conductas afectan sólo si se logra probar un nexo de causa y efecto que deriva de la voluntad prenupcial absoluta de rechazar la prole a perpetuidad. Es del caso, que este capítulo de nulidad por falta de prueba suficiente no fue considerado por el tribunal. iii) Prueba: Declaración de la actora, confiesa que su familia estaba mal constituida, porque su madre era alcohólica y los abandonaba, su padre debía ausentarse porque debía trabajar. A la edad de 16 años conoce al demandado, y no obstante la diferencia de edad - 9 años - comienza un pololeo con él. Ella en un momento termina esta relación y conoce a otro joven, sin embargo el demandado interviene y la amenaza con decirle a su padre de las relaciones sexuales que habían sostenido, y por ese temor ella accede a continuar con él y luego a casarse. Testigos: los testimonios del proceso confirman la inmadurez de la actora al tiempo del matrimonio, su falta de amor hacia su esposo, además del deseo de evasión que sentía queriendo salir de su hogar. Con todos los antecedentes recabados en el proceso se concluye por el tribunal que la actora al momento de la celebración del matrimonio no tenía la suficiente discreción de juicio, accediendo a la nulidad matrimonial por este capítulo. Respecto de la exclusión de la prole, dejan en suspenso el fallo, en virtud de que la prueba aportada deja perplejo al 45

tribunal, y consideran además que la nulidad ya fue decretada por otro capítulo, sin embargo, la conducta reprochable del marido de obligar a la actora a abortar, hace necesario prohibir al demandado a contraer nuevo matrimonio religioso sin autorización del tribunal.

5. E x c l u s i ó n d e m u t u o a c u e r d o , E d u c a c i ó n : Sentencia - comentario101 - de la Sagrada Rota Romana c. Rogers, Melbournensis, de 9 de noviembre de 1965, resuelve afirmativamente por exclusión del bien de la prole. Comentario de la sentencia relativa a un vínculo matrimonial entre un católico y una calvinista, vínculo celebrado previa la concesión de la dispensa del impedimento de mixta religión. La nulidad que se alega se debe a la exclusión perpetua y absoluta de los hijos; tal exclusión estuvo determinada por la voluntad de cada uno de los esposos de no permitir el bautismo ni la educación de su prole en la religión profesada por el otro cónyuge, dada la repulsa que sentían, respectivamente, por las creencias propias de la Iglesia Católica o de la Calvinista. Tal actitud intolerante de los esposos era tan poderosa que, antes de celebrar el matrimonio, pactaron no tener hijos como única solución a tan grave discrepancia. Se, debe observar que la raíz del problema, no es el rechazo hacia la procreación, sino que alcanza al aspecto educativo del fin primario del matrimonio, y específicamente su aspecto espiritual. Efectivamente este aspecto del fin primario, tiene el lugar más importante desde el punto de vista de los deberes de los padres respecto de los hijos, sin embargo se ha sido minimizado o desatendido por un sector importante de autores. En efecto se ha tenido olvidado el canon 1013 en la exclusión del bonum prolis, especialmente se ha prescindido del aspecto educativo en la mayoría de sus dimensiones. También se acoge a la opinión común según la cual la educación, en su vertiente física, se asimila a la procreación a los efectos del mencionado canon 1086, mientras que la educación moral no parece que pueda incluirse en el ámbito de dicho canon. Por esto recuerda que debe recurrirse al canon 1013, par. 1, para tratar las causas relativas a la educación de los hijos, al mismo tiempo que pretende revitalizar el aspecto educativo del fin primario. 101

SECO CLARO, Carlos “La educación religiosa de los hijos y la exclusión del bonum prolis” Ius Canonicum 12 (1972), 1, p.p 378-396.

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Por las dificultades que rodean a estas causas matrimoniales parece muy acertado, que el único precepto invocado por esta sentencia sea el canon 1013 párrafo 1. Pero, esta alusión a dicho canon, no se hace, en orden al aspecto educativo del fin primario, y menos en función del aspecto religioso del mismo, pues en este sentido tal vez no hubiera prosperado la nulidad, la sentencia acoge el motivo religioso en su incidencia sobre el consentimiento de modo bien diferente, porque la concibe como causa o motivo de la exclusión de la prole. Esta sentencia habla de exclusión de la prole y de su ámbito religioso católico, del aspecto educativo del fin primario, que fue origen de la discrepancia de los cónyuges y determinante del pacto establecido en contra de los hijos. Sin embargo, en general, da la impresión de que todo el bonum prolis se hace depender del aspecto generativo del fin primario y efectivamente, este derecho - obligación se inicia con la procreación, aunque se continúe con la educación. Reafirma la inclusión de la educación de la prole como parte integrante del bonum prolis, cuando se refiere a los requisitos para que la exclusión de la prole vicie el consentimiento, demuestra que la prole considerada en sus principios abarca tanto a la procreación como a la educación de los hijos, como fin primario del contrato. Siguiendo este razonamiento, basta que la prole considerada en sus principios, según lo afirma Santo Tomás, sea excluida para que esté viciado el acto constituyente del matrimonio. Esta sentencia representa un avance en la concepción que se tiene hasta ese momento del bien de la prole, cuando al hablar de exclusión, se refiere directamente a la prole y no a la entrega y aceptación del derecho a los actos conyugales.

6. E x c l u s i ó n b i l a t e r a l , T é c n i c a s d e r e p r o d u c c i ó n a r t i f i c i a l : Sentencia - comentario102 -, c. De Lanversin, de 15 de junio de 1994. Resuelve afirmativamente nulidad matrimonial por exclusión de la prole.

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Véase CAMARERO SUÁREZ, Marita “La manipulación genética y su incidencia en el derecho matrimonial canónico: breves reflexiones” Ius canonicum (Volumen especial 1999) p. 724, y PÉREZ RAMOS, Antonio “Patología del consentimiento matrimonial. Rota romana: jurisprudencia 1990-2005” (España 2011) p. 59.

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En ella se analiza un supuesto en el que el futuro marido se somete voluntariamente a la esterilización, con el fin de evitar embarazos con las mujeres que frecuentaba, no obstante, conserva su esperma en un banco de semen en previsión de que quien fuera su esposa, si deseara hijos, los pudiera obtener mediante fecundación artificial. Una vez que decidió contraer matrimonio le comunicó esta hecho a su esposa. Cuando ya hubieron pasado diez años desde la vasectomía, la mujer acude al banco encontrándose con que el semen había sido retirado. Molesta con lo sucedido, solicita la nulidad de matrimonio por exclusión del bien de la prole por parte de su comparte. La primera sentencia fue favorable, pero la segunda fue desfavorable, y finalmente la Rota en tercera falla pro nullitate, basándose, entre otras razones: que el derecho a la cópula conlleva el derecho - obligación de no procrear sino del semen y mediante cópula natural; y que nada moralmente lícito o peligroso o extraordinario, puede ser entre partes objeto de convenio, pues crea derechos y obligaciones. Los jueces de la Rota entendieron moralmente ilícita la inseminación artificial sustitutiva y calificaron el supuesto de nulidad matrimonial por ausencia del consentimiento. El interés principal de la sentencia reside, no obstante, en la aplicación del viejo principio según el cual un contrato que tiene un objeto ilícito es inválido, y, por tanto, todo matrimonio contraído con la voluntad de no procrear o de hacerlo con técnicas artificiales es susceptible de ser declarado nulo por exclusión del bonum prolis o del bonum fidei, pese a que, como se sabe, la esterilidad no dirime ni impide el matrimonio canónico.

II. SENTENCIAS SOBRE WRONGFUL CONCEPTION

1. A b o r t o f a l l i d o : Sentencia103 Juzgado de 1° instancia n°2 Palma de Mallorca, 10 de mayo de 2012. Ha lugar en forma parcial demanda de indemnización de perjuicios. La demandante por sí y en representación de su hijo, solicita indemnización por daños y perjuicios en juicio ordinario de acción por responsabilidad médica, la suma demandada es de 650.000 euros, 200.000 para ella y 450.000 para su hijo menor. Funda su 103

Fuente www.poderjudicial.es

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pretensión en que fue víctima de una negligencia médica, cuando en fecha de 20 de abril de 2010 acudió a la clínica, fin de que se le practicase una interrupción voluntaria del embarazo. El médico demandado le practicó un aborto por aspiración tras constatar mediante ecografía que el embrión tenía una edad gestacional de 8 semanas, el 4 de mayo acudió a una nueva revisión y se le practicó una segunda ecografía en la que otro médico le señaló que efectivamente el aborto había resultado satisfactorio pues no apreció material ovular. Luego el 14 de agosto de 2010, la actora asiste nuevamente a la clínica para que se le practique una nueva interrupción del embarazo pues creía estar encinta, pero tras la oportuna ecografía se constató que no era un segundo embarazo sino que era consecuencia del primer embarazo pues la edad gestacional era de 22 ó 20 semanas; en esa ocasión, se le sugirió que podía ir a una clínica a Barcelona y ésta asumiría parte de los gastos pues no cuenta con licencia para practicar interrupciones de edad gestacional superior a 14 semanas. Las codemandadas centran su postura en que no hubo negligencia médica pues el material de la clínica es óptimo, el protocolo establecido se siguió, las interpretaciones de las ecografías fueran correctas, en agosto de 2010, la demandante podía haber interrumpido su embarazo y, si no lo hizo no es responsabilidad de ningún codemandado, y ni la actora ni el menor han sufrido daño físico ni psíquico que sean merecedores de indemnización alguna. El tribunal considera que existió mala praxis médica –negligencia al valorar la ecografía de 4 de mayo, dejación de funciones, no haber calculado la edad gestacional debidamente el día 20 de abril y no haber cumplido en forma íntegra con los deberes de información a la paciente respecto de la intervención a la que iba a someterse. Asimismo, considera que cuanto a lo sucedido en agosto de 2010, se concluye que el hecho del nacimiento es consecuencia exclusiva de la negligencia del médico. y no por decisión unilateral de la actora y que si existía o no aún la posibilidad legal de abortar no es un tema de importancia para ser discutido. Respecto al quantum de los daños morales, la demandante ha solicitado la cifra de 200.000 euros, sin embargo el tribunal considera esta cifra desproporcionada y atendido lo expuesto en los párrafos precedentes se estima más ajustada la cantidad de 150.000 euros por daños morales, en compensación a la situación que debió vivir en agosto de 2010, fecha en que confirman el embarazo, la angustia ante el embarazo, admitirlo ante la familia, 49

estrés ante posibles malformaciones del feto o secuelas y lesiones en el feto ante la falta de control médico y por el aborto por absorción en el mes abril del mismo año, el hecho de tener un hijo que no quería y que hizo lo legalmente posible para evitar tenerlo, el hecho de que el hijo ha cambiado para siempre su estructura familiar vulnerando así su autonomía, libertad y desarrollo tanto personal como familiar. En relación con la indemnización solicitada para el menor, el tribunal reconoce que la actora no ejerce una acción de repetición de los gastos ya acaecidos, sino una indemnización por la negligencia médica padecida, y tal indemnización tiene como objeto resarcir a la actora de un dispendio que debe asumir por los gastos de su hijo que sus deberes como madre conllevan, gastos que no cesarán hasta que este pueda mantenerse por sí mismo e inclusive más allá. Pues, de haber logrado un aborto exitoso la actora no tendría porqué asumir una serie de obligaciones materno-filiales entre las que se cuentan, obviamente, las económicas y que se traducen en gastos de alimentación, educación, vestimenta, etc. Esta indemnización, que el tribunal deja claro que no se otorga a título de alimentos, comprenderá pues los gastos de alimentación, vestimenta, sanidad, educación y manutención, y cualesquiera otros precisos para su debida formación, que el hijo requiera desde el día de la firmeza de esta sentencia hasta los 25 años de edad pues la manutención económica bajo amparo materno no se extingue al cumplir la mayoría de edad sino que esta se prolonga hasta una vez se finalizan los estudios y el hijo puede mantenerse por sí mismo. Fija dicha indemnización en 270.000 euros, y en total los demandados deben pagar solidariamente la suma de 420.000 euros.

2. E s t e r i l i z a c i ó n F r u s t r a d a : Sentencia104 Corte de apelaciones de Antofagasta, de 2 de mayo de 2012. Acoge recurso de apelación. Un nacimiento no deseado a consecuencia de una esterilización frustrada, cuyo resultado no se informó a la paciente, importa un incumplimiento del deber de cuidado del cirujano, especialmente de la obligación de actuar con seguridad, cuidado y destreza,

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Fuente www.microjuris.com, en http://corraltalciani.wordpress.com

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presumiéndose entonces, que actuó con negligencia, haciendo procedente la indemnización por daño emergente y daño moral. La Corte considera que corresponde acoger el recurso de apelación deducida por la demandante que solicita aumentar la indemnización por daño emergente y daño moral derivado de la negligencia en la operación de esterilización y posterior embarazo, y en consecuencia rechazar el recurso de casación en la forma y apelación deducido por el demandado que solicita la rebaja de éstos. Se estima que las relaciones médico paciente se regulan por el principio de que no se puede realizar una intervención quirúrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, respetando el principio de autodeterminación y deriva en el llamado deber general de cuidado con el paciente. La información debe ser comprensible y suficiente para el paciente; además de complementar dicho deber de información con el deber de consejo, que supone recomendar un camino de acción de conformidad con la práctica médica. La prueba de la parte demandante indica que el profesional no practicó la operación en la forma acordada por las partes ni informó oportunamente a la actora de los supuestos hallazgos en la trompa izquierda y que a consecuencia de ello no la había operado. El demandado no cumplió con el contrato médico acordado entre las partes para la realización de una esterilización laparoscópica, el que genera una obligación de resultado, y especialmente la obligación de actuar con seguridad, cuidado y destreza, presumiéndose entonces, que actuó con negligencia, y que este incumplimiento de no intervenir la trompa izquierda, ni entregar la información completa y oportuna a la demandante, le produjo daño que ella se propuso evitar sometiéndose a dicho procedimiento. Establecida la responsabilidad civil del demandado, nuestro ordenamiento jurídico exige que exista una relación causal entre el hecho y el daño, como para que éste pueda ser objetivamente imputado al hecho del demandado, es decir, requiere que el daño sea directo. En relación al daño moral, se concede en el ámbito contractual, estimando que el concepto jurídico de daños abarca toda forma de éstos, tanto patrimonial como extrapatrimonial, comprendiendo el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, debe entenderse que corresponde el perjuicio pecuniario como el de carácter inmaterial. El Código Civil no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y al lucro 51

cesante, desde que no excluye al daño moral, por lo que es procedente en materia contractual la reparación del daño extrapatrimonial pues el daño causado produjo consecuencia en la vida afectiva y emocional de la demandante y trastornos en su vida familiar, encontrándose acreditado que la actora sufre de una depresión reactiva debido a la operación frustrada que implicó el nacimiento no deseado. Por concepto de daño emergente, se procederá a decretar el pago de los gastos directos que irrogó los gastos de la operación laparoscópica y de parto de sus hijas, más no aquellos correspondientes a atenciones, exámenes y enfermedades de las hijas de la demandante porque no constituyen un daño directo, atendido que no son una consecuencia inmediata, directa y necesaria del incumplimiento, más aún no puede sostenerse que la enfermedad síndrome de Down que aqueja a la menores sea una consecuencia directa de este incumplimiento. En cuanto al lucro cesante, éste no se le otorga por no haber aportado a la causa pruebas que indiquen el supuesto cálculo para su determinación. En relación al daño moral, la prueba rendida en autos permite concluir que el daño causado produjo consecuencia en la vida afectiva y emocional de la demandante y trastornos en su vida familiar, encontrándose acreditado en autos, que la actora sufre de una depresión reactiva debido al incumplimiento acreditado en autos, sin embargo la Corte considera que el monto establecido en primera instancia es ajustado, por tanto no lo aumenta como lo solicita la actora.

3. D i s p o s i t i v o I n t r a u t e r i n o d e f e c t u o s o : Sentencia105 Recurso de Casación, de fecha 24 de septiembre de 1999. Recurso rechazado. La materia de la sentencia corresponde a Culpa extracontractual, por implantación en una mujer de un dispositivo intrauterino sin condiciones para la finalidad contraceptiva.

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www.poderjudicial.es, en MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep “Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos” (Girona 2001) p. 5

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El Tribunal Supremo Confirma la responsabilidad del titular del Centro Sanitario decretada por el Juzgado de Primera Instancia de Gandía número dos, el recurso de casación fue interpuesto por la Diputación Provincial de Valencia. i) Hechos El Juzgado de Primera Instancia de Gandía tramitó el juicio declarativo de menor cuantía, que promovió la demandante, solicitando se declare que los codemandados deben pagar solidariamente el importe de los daños morales sufridos por la actora como consecuencia del embarazo no deseado, monto que será fijado prudencialmente por el juez; que del mismo modo dichos codemandados están obligados al pago solidario los daños materiales consecuencia de la aminoración productiva de la actora producida por el embarazo no deseado, así como sus ulteriores repercusiones en el patrimonio económico de la demandante. En definitiva el tribunal falla conminándoles al pago de las cantidades que fueron fijadas, y condenándoles por último al pago de las costas de este juicio. La Diputación Provincial de Valencia, demandada, se personó en el pleito, contestó a la demanda y vino en solicitar que; se sirva declarar haber lugar a la excepción dilatoria de falta de Jurisdicción, por ser competente la Jurisdicción Contencioso-administrativa; o subsidiariamente, asimismo la excepción dilatoria de falta de personalidad en el demandado; o, también subsidiariamente, la excepción dilatoria de falta de reclamación previa en la vía gubernativa, caso de entenderse que este asunto compete a la Jurisdicción Civil ordinaria; o, por último, asimismo de forma subsidiaria y de no atenderse a todas las excepciones dilatorias anteriores, la también excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción como declinatoria ante ese Juzgado de 1° Instancia del domicilio de cualquiera de los dos demandados, a elección del demandante; dando traslado de este escrito a las demás partes en este Juicio e imponiendo en su caso al actor las costas de este incidente previo. En tanto la Compañía X, codemandada, fue declarada rebelde procesal. Practicadas las pruebas, el Juez de Primera Instancia de Gandía número dos dictó sentencia el 29 de mayo de 1991, estableciendo que condena a la empresa X, S.A. , al pago de los daños morales y materiales causados a la demandante que se fijarán en ejecución de sentencia, sin expresa condena en costas. La referida sentencia fue recurrida por la parte demandante que planteó apelación para ante la Audiencia Provincial de Valencia, pronunciando sentencia con fecha 3 de 53

octubre de 1994, declarando ha lugar el recurso interpuesto contra sentencia de 29 de mayo de 1992 y se revoca la anterior resolución en el sentido de incluir en la condena, con carácter de solidaria, a la Excma. Diputación Provincial de Valencia, conjuntamente con la entidad X, S.A., y fijar como importe de la indemnización la cantidad de dos millones de pesetas más intereses y el pago de las costas procesales ocasionadas a la autora. Luego la Diputación de Valencia, formalizó recurso de casación contra la sentencia del grado de apelación. ii) Derecho: Se tacha de incongruente la sentencia de apelación, consistiendo la incongruencia denunciada en que el Tribunal de Instancia no respetó la causa petendi, ya que condenó a la recurrente, Diputación Provincial de Valencia, solidariamente con la empresa X, S.A., a satisfacer a la actora la cantidad de dos millones de pesetas, por título distinto del alegado en la demanda. Tal motivo no procede; los hechos importantes y decisivos en los que la actora basa su pretensión de resarcimiento económico, fueron las condiciones de deficiencia del dispositivo intrauterino anticonceptivo, modelo de plata, que se le implantó a la actora el 28 de enero de 1987, en el Centro de Planificación Familiar de Gandía, dependiente del ente provincial que recurre, ya que resultó defectuoso e inadecuado para el uso a que estaba destinado, lo que resultó suficientemente probado, habiendo quedado embarazada la demandante en el período de uso del referido DIU. El tribunal de instancia decretó la responsabilidad concurrente y solidaria de la Diputación, reputándola directa, al haber incurrido en negligencia demostrada y no haber probado, como le correspondía, la carencia de deficiencias y con ello la adecuada corrección y utilidad efectiva del anticonceptivo que suministró y aplicó por medio de su personal dependiente. Dicho dispositivo había sido adquirido a la empresa codemandada X, S.A. (declarada rebelde), con lo que se vino a aceptar el producto sin efectuar comprobación ni verificación técnica alguna acerca de su estructura y composición, así como de su aptitud para el fin a que se destinaban, que resultó un total fracaso, y buena prueba de ello es que, ante las continuas reclamaciones e inoperancia comprobada del anticonceptivo, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios hubo de decretar su inmovilización y prohibición de empleo. También se denuncia incongruencia decisoria, referida a que en la demanda se peticionó que se determinase en trámite de ejecución de sentencia la cuantía de los daños 54

materiales y morales que se reclaman y la sentencia de apelación fijó para los mismos una cantidad concreta, dos millones de pesetas como total, sin embargo, no se da situación de incongruencia por exceso, ya que en forma alguna se rebasó lo peticionado. Se ocasionaron efectivos daños materiales, toda vez que la actora, al necesitar guardar cama, a causa del embarazo, dejó de atender debidamente el negocio que regentaba con la consiguiente aminoración productiva, y al tiempo le afectó su situación depresiva que alteró su armonía anímica, y le produjo un inevitable estado de preocupación atentorio a su libertad por causa de la gestación no deseada, generando efectivos daños morales, que se presentan como los más intensos y decisivos y justifican por si mismos la indemnización que otorga la sentencia recurrida, ya que, si bien estos daños en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y, aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la aflicción y ofensa que se implantó. Corresponde a los Tribunales fijarlos equitativamente, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. El Tribunal Supremo concuerda con la cuantificación indemnizatoria que dictó el Tribunal de Instancia. Quedando así, decidida la responsabilidad directa de la Diputación, en base a los hechos probados, ya que llevó a cabo actuación negligente propia al suministrar y disponer por el Centro de anticonceptivos con deficiencias en su fabricación, sin acreditar haber llevado a cabo actuación alguna o información adecuada para comprobar que resultaban aptos, incurriendo en grave omisión, al tratarse de material que pudo incluso afectar a la salud de la actora con ocasión de su implantación, por lo que se le retiró en cuanto se comprobaron las irregularidades que afectaban al anticonceptivo de referencia. Concurre adecuada relación causal produciendo daño al frustrar las expectativas de no desear el embarazo de la interesada, con atentado efectivo a su decisión de gestación. Que tratándose de un acto de medicina voluntaria, es decir, que la actora acudió para utilizar el medio anticonceptivo que se le ofrecía, a fin de planificar su situación familiar, 55

por tanto no por ello se excluye el actuar culposo, si bien la relación creada se aproxima a un contrato de arrendamiento de obra al perseguirse un resultado concreto, perfectamente decidido, pero, en todo caso, ha de atenderse a la obligación de medios y, con ello, que éstos deben ser los adecuados e idóneos para conseguir el fin pretendido, que se frustró al haber concurrido las circunstancias impeditivas que se dejan dichas, en las que tuvo intervención coadyuvante directa la Diputación juntamente con la empresa fabricante y suministradora del anticonceptivo. Aduce la recurrente que el producto anticonceptivo había sido homologado y se presentaba correcto. A tales efectos el Tribunal de Instancia tuvo en cuenta las previsiones legislativas que en materia de responsabilidad contempla la ley y no declaró que el anticonceptivo resultase correcto y dotado de las garantías que lo hacían útil para el destino de su empleo. No se suscita duda alguna respecto a que entre los servicios sanitarios cabe incluir la implantación de anticonceptivos, y la responsabilidad que procede deriva de que el producto no reúna las debidas y exigidas garantías de niveles determinantes de su eficacia y seguridad. La responsabilidad en que incurrió la compañía codemandada y condenada X, S.A. que no se defendió en el proceso, no excluye la concurrente de la Diputación Provincial de Valencia, conforme a lo que se deja estudiado, no responde la recurrente por la actuación de la mercantil que fabricó y distribuyó el producto, al no mediar entre las mismas relación de dependencia u otra de las previstas en la ley. Sucede que la responsabilidad del comerciante no se inicia y agota en el mismo, sino que resulta extensiva a los terceros que, con respecto al producto defectuoso, han tenido intervención decisiva en la producción del daño, por lo que este se debe a una actividad conjunta del fabricante y del tercero.

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CONCLUSIÓN

Durante la elaboración de mi trabajo, he presenciado la evolución de la doctrina canónica en relación con la concepción del bien de la prole, concepto que no ha permanecido estático en lo absoluto, sino que se le han adicionado elementos para hacerlo más cabal y perfecto, esto se debe que existen factores importantísimos que están en juego y que deben ser incluidos, importancia que afecta tanto a los propios cónyuges, como a la sociedad en su integridad; con ello hago referencia no solo al hecho de la procreación sino a todo el camino que los padres debe recorrer desde la concepción para formar sujetos íntegros, individuos que a su vez probablemente vivirán la aventura de la paternidad, y deberán llevar sobre sí las mismas responsabilidades de mantenimiento y educación de sus futuros hijos, por estos motivos se requiere que los esposos sean conscientes de tal misión, y no solo evitar incurrir en alguna sanción que afecte la validez de su contrato matrimonial. El magisterio de la iglesia intenta infundir una serie de principios y valores, que se relacionan con el respeto hacia los demás, sobre todo en el núcleo familiar, comenzando por la vida del hijo que está por nacer, reprochando cualquier atentado que se intente con el fin de liberarse, de lo que a juicio de los propios padres significa una carga o perjuicio, porque pasa a ser más importante el individualismo y materialismo. Por otro lado, la tristeza o decepción que los cónyuges experimentan por su incapacidad para engendrar hijos, los lleva muchas veces a recurrir a métodos que están del todo alejados de los preceptos de la Iglesia, procedimientos que en muchas ocasiones, más que propiciar la vida, impiden que ella se produzca, debido a la selección que se hace de los individuos aptos, mediante el diagnóstico pre implantacional y pre natal. Por tanto, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina canónica, los supuestos en que se produce la nulidad del matrimonio canónico por exclusión de la prole, son los siguientes: 1.

Exclusión Perpetua; se configura cuando uno o ambos esposos antes del

matrimonio o en el acto de su celebración, se cierran a la procreación en forma indefinida y absoluta. 2.

Exclusión Temporal; al igual que en el caso anterior los esposos se niegan a

la generación en forma absoluta, sino que la condicionan, negando en el matrimonio in fieri el derecho a los actos por su naturaleza idóneos para la procreación. 57

3.

Anticoncepción; en este caso la nulidad se produce cuando uno o ambos

esposos contraen matrimonio con la firma voluntad de evitar los hijos impidiendo la concepción, mediante la utilización de este tipo de métodos, privando al acto sexual de su fin natural. 4.

Fertilización Artificial; el vicio de nulidad en este supuesto se origina

cuando en el matrimonio in fieri uno o ambos contrayentes se proponen utilizar estos procedimientos en forma exclusiva para la concepción, en reemplazo o sustituyendo el acto sexual. 5.

Aborto, parricidio e infanticidio; el consentimiento se vicia cuando el

matrimonio se contrae con la voluntad cierta de evitar la descendencia incluso recurriendo a estos crímenes, y o cualquier forma de liberarse de la prole ya nacida. 6.

Educación; en este supuesto, la nulidad se produce cuando los padres

contraen matrimonio con la fírmeme voluntad de privar a sus hijos de educación, ya sea en su dimensión física o espiritual. Los padres, que se han propuesto no tener hijos, incluso acuden a instancias judiciales cuando los médicos incurren en mala praxis en el diagnóstico de una enfermedad o malformación en el embrión o feto, o en el procedimiento anticonceptivo, lo que resulta en el nacimiento de hijos no deseados, y queda la interrogante si efectivamente una nueva vida constituye un perjuicio, afortunadamente los tribunales han determinado que la vida nunca puede constituir un daño y menos la de un hijo respecto de sus padres, aunque sí reconocen que la nueva descendencia origina gastos para solventar su crianza y educación. Relativo a este tema, la jurisprudencia se ha manifestado en los siguientes casos de wrongful conception: a.

Aborto; la negligencia en la realización de abortos de fetos sanos -en los

países en que este es permitido- ha resultado en que los tribunales en general no dan lugar a la demanda de perjuicios, cuando esta se funda en que el hecho del nacimiento de un hijo sea un perjuicio. Sin embargo, sí encontramos fallos que obligan al pago de una indemnización, al considerar que los padres incurrirán en gastos de crianza del hijo o que han sufrido un quebranto emocional como el caso de la depresión post parto. b.

Esterilizaciones; en estos casos se ha condenado a los profesionales

sanitarios por la mala praxis en el procedimiento mismo o por la falta de información al 58

paciente a fin de que tome todas la precauciones necesarias para evitar un eventual embarazo, en vista a que tales intervenciones no son totalmente efectivas. Recientemente en Chile se ha fallado sobre este tema, otorgando a la madre una indemnización en razón del procedimiento de esterilización mal realizado, y la ausencia de toda información que debió ser entregada por el médico, respecto al resultado de la operación misma y de los cuidados posteriores necesarios. c.

Métodos Anticonceptivos; al respecto se ha originado la responsabilidad

médica al utilizar un mecanismo contraceptivo defectuoso o cuando se ha recetado un método no adecuado a la paciente, y como consecuencia de ello se produce el embarazo, motivando la interposición de una demanda de indemnización de perjuicios en contra del personal sanitario y del fabricante en caso de defecto. En definitiva, el significado que cada individuo da a su vida, los valores que intenta encontrar y los proyectos que se proponga realizar, envuelven aspectos tanto materiales como espirituales y está en cada uno emprender una búsqueda que contemple satisfacciones de una u otra clase, o intentar conseguir un equilibrio, considerando tanto nuestra experiencia de vida, como por sobre todo las pautas y consejos que nos entrega nuestra familia.

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BILBIOGRAFÍA

I. FUENTES BENEDICTO XVI, Encíclica “Caritas in veritate” (Vaticano, 2009) Código Canónico año 1917 Código Canónico año 1983 Código Penal de la República de Chile Código Sanitario de la República de Chile CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción “Donum Vitae” (Vaticano 1987) CONCILIO VATICANO II, Declaración “Gravissimum educationis” (Vaticano 1965) CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral “Gaudium et Spes” (Vaticano 1965) JUAN PABLO II, Encíclica “Evangelium vitae” (Vaticano 1995) JUAN PABLO II, Exhortación Apostólica “Familiaris Consortio” (Vaticano 1981) PABLO VI, Encíclica “Humanae Vitae” (Vaticano 1968)

Jurisprudencia chilena y extranjera: ACEBAL, Juan Luis “Jurisprudencia matrimonial de los tribunales eclesiásticos españoles” Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España, 1991) DEL AMO PACHÓN, León “Sentencias, casos y cuestiones en la Rota de España” Eunsa (Pamplona, España 1977) GARCÍA FAÍLDE, Juan José “Algunas sentencias y decretos. Causas de nulidad matrimonial y cuestiones procesales” Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España 1981) PANIZO ORALLO, Santiago “El matrimonio a debate hoy. Nulidades en la 2000” Trivium (Madrid, España 2001) PÉREZ RAMOS, Antonio “Matrimonios nulos: Jurisprudencia canónica actual” PPU (Barcelona, España 1991); “Patología del consentimiento matrimonial en la Rota Romana: Jurisprudencia 1990-2005” Comares (Granada, España 2011) RECABARREN, Cecilia “Los procesos de nulidad matrimonial en el tribunal eclesiástico interdiocesano de Santiago, a partir del código de derecho canónico de1983” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, Chile 2000) 60

TORRES CORTÉS, Marisel “La simulación en el derecho canónico de 1983, la praxis de los tribunales eclesiásticos de Santiago” Tesis Universidad de Chile (Santiago, Chile 1998) Sentencia Nulidad de matrimonio por simulación parcial, rechazo de los hijos,

en

www.derechopractico.es Sentencias Indemnización de perjuicios, tribunales españoles, en www.poderjudicial.es Sentencia Indemnización de perjuicios Corte de Apelaciones Antofagasta Chile, en www.microjuris.com

II. LITERATURA ÁLVAREZ BOTERO, Darío “La exclusión del bien de la prole en la doctrina y en la jurisprudencia” Instituto San Pablo Apóstol (Bogotá, Colombia 2002) AZNAR GIL, Federico “El aplazamiento “ad tempus” de la prole en el consentimiento matrimonial” Ius Canonicum 39 (1999) Eunsa (Pamplona, España) BAÑARES, Juan Ignacio “Simulación matrimonial en el derecho canónico” Eunsa (Pamplona, España 1994) BERNARDEZ CANTÓN, Alberto “Compendio de derecho matrimonial canónico” Tecnos 7ª ed. (Madrid, España 1991) BRIONES MARTÍNEZ, Irene “Simulación parcial por exclusión del bien de la prole” Revista española de derecho canónico 56 n°147 (1999) Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España); “Simulación parcial: conexión y diferencia con la incapacidad psíquica consensual” Ius Canonicum 39, n°extra 1 (1999) Eunsa (Pamplona, España) BURKE, Cormac “El bonum prolis y bonum coniugum ¿Fines o propiedades del matrimonio?” Ius Canonicum (29, 1989) Eunsa (Pamplona, España) CAMARERO SUÁREZ, Marita “La manipulación genética y su incidencia en el derecho matrimonial canónico: Breves reflexiones” Ius Canonicum (Volumen especial, 1999) Eunsa (Pamplona, España) CAMPOS HERRERA, Paola “La doctrina católica y fertilización asistida” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso 1996) CAPSETA CASTELLÁ,

Joan

“Porcreación

responsable

y

problemática

sectaria”

Comunicaciones del XV simposio de derecho matrimonial canónico, Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España 2000) 61

CARRODEGUAS NIETO, Celestino “La exclusión de la educación de la prole” Revista Española de Derecho Canónico 54, n°142 (1997) Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España) CEREZUELA GARCÍA, Carlos “El contenido esencial del bonum prolis” Editrice Pontificia Universitá Gregoriana (Roma, Italia 2009) DE

LA

HERA, Alberto “Intentio contra Bonum prolis” Ius Canonicum 7 (1967), 1, Eunsa

(Pamplona, España) GAFO, Javier “Valoración ética de la procreación humana asistida. Examen crítico de la Donum Vitae” Procreación humana asistida: aspectos técnicos, éticos y legales, Universidad Pontificia de Comillas (Madrid, España 1998) GARCÍA FAÍLDE, Juan José “La nulidad matrimonial hoy” Bosch (Barcelona, España 1994); “Incidencia de las técnicas de reproducción artificial asistida en la exclusión de la prole y de la fidelidad” Curso de derecho matrimonial canónico para profesionales del foro 12 (1996) Universidad Pontificia de Salamanca (Salamanca, España) GIL

DE LAS

HERAS, Feliciano “El concepto canónico de simulación” Ius Canonicum 33

n°65 (1993) Eunsa (Pamplona, España) LÓPEZ ALARCÓN, Mariano y NAVARRO-VALS, Rafael “Curso de derecho matrimonial canónico y concordado” Tecnos (Madrid, España 1984) MACÍA MORILLO, Andrea “Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful brith y wrongful life” Revista Chilena de Derecho Privado 12 (2009) Fundación Fernando Fueyo Laneri (Santiago, Chile) MEYER ARMIJO, María “La simulación del consentimiento matrimonial canónico” Tesis Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, Chile 1999) NAVARRETE, Urbano “Derecho matrimonial canónico. Evolución a la luz del Concilio Vaticano II” Biblioteca de autores cristianos (Madrid, España 2007) PANIZO ORALLO, Santiago “Temas procesales y nulidad matrimonial” Trivium (Madrid, España 1999) PEÑA GARCÍA, Carmen “El matrimonio, derecho y praxis de la iglesia” Desclée de Brouwer (Bilbao, España 2004) REGATILLO, Eduardo “Presunción del derecho a tener hijos” Ius Canonicum 6 n°11 (1966) Eunsa (Pamplona, España) 62

REINA, Víctor “El consentimiento matrimonial: sus anomalías y vicios como causa de nulidad” Ariel (Barcelona, España 1974) ROCA FERNÁNDEZ, María José “Del bonum prolis al hijo como daño” Ius Canonicum 39 n° extra 1 (1999) Eunsa (Pamplona, España) ROJO, Carmen “Unidad y relevancia jurídica de los fines del matrimonio en el nuevo Código de Derecho Canónico” Ius Canonicum 31, n°62 (1991) Eunsa (Pamplona, España) SALINAS ARANEDA, Carlos “Las causas que anulan el matrimonio canónico” Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 16 (1995 Valparaíso, Chile) SARMIENTO, Augusto “El matrimonio cristiano” Eunsa (Pamplona, España 1997) SECO CARO, Carlos “La educación religiosa de los hijos y la exclusión del bonum prolis” Ius Canonicum 12 (1972), 1, Eunsa (Pamplona, Eapaña) SOUTO PAZ, José “Derecho matrimonial” Marcial Pons (Madrid, España 2000) TEJERO, Eloy “El significado de las obligaciones esenciales del matrimonio” Ius Canonicum Volumen especial (1999) VILADRICH, Pedro “El consentimiento matrimonial: técnicas de calificación y exégesis de las causas canónicas de nulidad” Eunsa (Navarra 1998)

III. LITERATURA ELECTRÓNICA BURKE, Cormac “Felicidad y entrega en el matrimonio”, en www.cormacburke.or.ke COLOM COSTA, Enrique y RODRÍGUEZ-LUÑO, Ángel “Scelti in Cristo per essere santi III. Morale

speciale”

Edizioni

Università

della

Santa

Croce

(Roma

2008)

en,

www.eticaepolitica.net DALY, Brenda “Wrongful birth, wrongful conception, and the Irish Constitution” European Journal of Health Law (12, (1) 2005 Dublin, Irlanda) en, http://doras.dcu.ie DE LORA, Pablo “¿Qué hay de malo en tener hijos?”, en www.uam.es GIL HELLIN, Francisco “Los Bona Matrimonii en la Constitución Pastoral Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II” Scripta Theologica (11 (1),1979), en http://dspace.unav.es INTERNATIONAL COMMITTEE LA

FOR

ORGANIZACIÓN MUNDIAL

MONITORING ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY

DE LA

Y

SALUD, “Glosario de terminología en Técnicas de

Reproducción Asistida” (Ginebra 2009), en www.who.int 63

MACÍA MORILLO, Andrea “Responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life” Revista de derecho 027 julio 2007) Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia) http://redalyc.uaemex.mx MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep “Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos” (Girona 2001) www.indret.com MEE, Jennifer “Wrongful conception: the emergence of a full recovery rule” Washington University law review 70 (1992), en http://digitalcommons.law.wustl.edu/lawreview “Métodos Anticonceptivos”, en www.womenshealth.gov ORGANIZACIÓN MUNDIAL

DE LA

SALUD, “Aborto espontáneo y provocado”, Serie de

informes técnicos n°461 (Ginebra 1970), en www.who.int PEÑA GARCÍA, Carmen “Exclusión del bonum prolis, paternidad responsable y sida” Revista general de derecho canónico y eclesiástico del estado 12, octubre (2006) PRIAULX, Nicolette M, “Damages for the “Unwanted” Child: Time for a Rethink?” School of Law, Keele University (Staffordshire, Reino Unido, 2005) en www.medicolegalsociety.org.uk ROCA FERNÁNDEZ, María José “¿Resarcimiento de daños por el nacimiento de un hijo tras una esterilización?” Cuadernos de Bioética 9, n°34 (1998) Asociación de bioética y ética médica (Madrid, España), en http://aebioetica.org SAMLAND, Stefanie “Rights of parents and child in cases of wrongful conception/life/birth in contract and tort law, Comparative view on Germany and France” Paper, Katholieke Universiteit Leuven (Lovaina, Bélgica 2002), en www.jurawelt.com SCHMIDT, Kenneth “Educatio prolis as an essential element of marriage” Tesis doctoral Saint Paul University (Ottawa, Canadá 1993), en www.ruor.uottawa.ca

64

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

1

CAPÍTULO PRIMERO: EL BONUM PROLIS

3

I. EL BIEN DE LA PROLE Y LA SIMULACIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO 1. Concepto

4

2. Elementos

5

3. Clasificación

6

4. Exclusión de la Prole

7

II. EVOLUCIÓN DEL BIEN DE LA PROLE 1. Sagradas Escrituras

8

2. Doctrina de los Padres de la Iglesia

9

3. Edad Media

11

4. Código de Derecho Canónico de 1917 y Declaraciones del Magisterio

14

5. Código de Derecho Canónico de1983

16

III. CONTENIDO DEL BONUM PROLIS

17

CAPÍTULO SEGUNDO: EXCLUSIÓN DEL BIEN DE LA PROLE I. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN 1. Perpetua o Temporal

19

2. Métodos Anticonceptivos

20

3. Técnicas de Fecundación Artificial

22

4. Aborto, Infanticidio y Parricidio

26

5. Educación de los Hijos

29

II. EL PERJUICIO DE LA DESCENDENCIA 1. Supuestos

32

2. Daños Indemnizables

34

3. Conclusión

36

65

CAPÍTULO TERCERO: JURISPRUDENCIA I. SENTENCIAS DE NULIDAD POR EXCLUSIÓN DEL BONUM PROLIS 1. Exclusión Temporal

37

2. Exclusión Perpetua

38

3. Exclusión de Mutuo Acuerdo, Uso de Anticonceptivos

42

4. Exclusión Unilateral, Aborto

44

5. Exclusión de Mutuo Acuerdo, Educación

46

6. Exclusión Bilateral, Técnicas de Reproducción Artificial

47

II. SENTENCIAS SOBRE WRONGFUL CONCEPTION 1. Aborto Fallido

48

2. Esterilización Frustrada

50

3. Dispositivo Intrauterino Defectuoso

52

CONCLUSIÓN

57

BIBLIOGRAFÍA

60

66