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• Mari Isabel Vargas Lucero

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I. MARCO TEÓRICO 1. DEFINICIÓN I.1. ARBITRAJE: El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. Entendemos por arbitraje como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos heterocompositivo por el cual la controversia existente entre las partes la decide un árbitro o un Tribunal Arbitral. Como señala el Dr. Montero Aroca, "es una institución jurídica Heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve con base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la 1

discrepancia.

EL ARBITRAJE

En este mismo sentido, se entiende que el arbitraje es la resolución de una cuestión o disceptación entre partes por medio de un tercero. Donde este tercero asume el papel de juez y resuelve con su juicio el problema que previamente le han sometido las partes de mutuo acuerdo. Asimismo, para el Dr. Jorge Santisteban de Noriega, la especialización es una de las ventajas del arbitraje. A diferencia del Poder Judicial, las partes en el arbitraje pueden escoger como árbitros a personas reputadas por conocedoras de temas relacionados con la materia controvertida. Además, la naturaleza propia del juicio arbitral permite que, en el marco del proceso, se propicie, dedique tiempo y espacio para la especialización, contribuyéndose al tratamiento más riguroso, amplio y sofisticado de temas de naturaleza técnica y no jurídica que subyacen en el contexto sobre el que hay que resolver. Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicial las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal arbitral), para que los resuelva. NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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De todas las instituciones antes mencionada, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común. Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio. El rol del árbitro es similar al del juez; las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante, sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes. A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efectos de resolver el conflicto más bien impone una solución vía Laudo Arbitral, que tiene efectos de sentencia judicial. El arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en lugar de acudir a la justicia ordinaria. 2

EL ARBITRAJE

I.1.1. NATURALEZA JURÍDICA:

Son cuatro las teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del arbitraje: I.1.1.1. Teoría Contractualista: Establece que el arbitraje deriva su existencia de un contrato en virtud del cual, las partes acuerdan que el arbitraje será el medio por el cual se resolverán los conflictos que surgen entre ellas. Dentro de esta concepción se concibe al arbitraje como una obligación que está regida por el derecho de los contratos, en donde el árbitro deriva de sus funciones del propio contrato. “su decisión es autónoma y es el acuerdo de voluntades el que asegura su ejecución”. Osvaldo J.Mazorati,

al igual que otros doctrinantes

considera que conforme a esta teoría el arbitraje, se encuadraría dentro del contrato de mandato. Según esta tesis el arbitraje tendría las siguientes características NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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 El arbitraje tiene una naturaleza privada, pues proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes, mismas que convienen someter sus diferencias a la decisión de árbitros. Los árbitros son particulares, designados por las partes quienes son personas privadas. En consecuencia, el vínculo entre árbitros y partes es privado y contractual. 

El árbitro no ejercita acto jurisdiccional alguno, deriva su poder de la facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato, no tiene poder de coacción.

 El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su obligatoriedad de la voluntad de las partes que han querido someterse a ella. Tienen la misma obligatoriedad de los contratos. 

El acto de aprobación posterior del auto no le imprime carácter público al proceso arbitral.

De todo lo anterior se deduce que esta tesis ofrece una desventaja, la que se concreta en la duda que surja respecto de cuál es la ley aplicable a litigio cuando las 3

partes no han sido claras o no han estipulado nada en el contrato.

EL ARBITRAJE

I.1.1.2. Teoría Jurisdiccionalista: Esta teoría sostiene que el arbitraje es un proceso autorizado por la ley y reglamentado por ella, ya que es en esta, donde se establece la normatividad respectiva. Y dado que el derecho procesal es de orden público, debe seguirse rigurosamente el trámite legal a fin de que no esté viciado el proceso de nulidad, pues las partes se pueden disponer a su arbitrio sobre el procedimiento. Los árbitros entonces, ejercen funciones jurisdiccionales por ministerio de la ley, la cual es la única que puede determinar quiénes tienen potestad para administrar justicia. Éstas serían las características del arbitraje según esta teoría  Los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado por delegación. La designación del árbitro mediante el acuerdo arbitral, los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado por delegación.

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La designación del árbitro mediante el acuerdo arbitral, constituye una ampliación de las funciones del estado. 

Los árbitros, no obstante, al ser particulares, queda en revestidos de jurisdicción, porque la ley ha concedido a las partes la potestad de trasladarles una parte de la soberanía del Estado mientras dure el desempeño de sus funciones, efecto que resuelva la controversia.

 El laudo es una verdadera sentencia  La responsabilidad de los árbitros es similar a la de los jueces. I.1.1.3. Teoría Ecléctica o Mixta: Según esta tesis, el arbitraje es una institución que se desarrolla en dos etapas, una de

carácter

privado

y

otra

de

carácter

público.

En su etapa inicial, el arbitraje sería un mecanismo privado dependiente de la voluntad de las partes, en etapa final, el arbitraje tendría un carácter procesal público, sometido al control del poder estatal. 4

ARBITRAJEde De lo anterior, se concluye que el arbitraje contiene, requiere yELdepende

elementos contractuales, jurisdiccionales y procesales, gozando a su vez, de elementos tanto de derecho privado como de derecho público. Se reconoce entonces que el arbitraje tiene su origen en un contrato privado, pero también hay un derecho que determina su validez. I.1.1.4. Teoría Autónoma: Francisco González de Cosío sostiene que esta teoría es la de más reciente creación y establece que “el arbitraje se desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente, de carácter autónomo”. El arbitraje puede ser determinado entonces, mediante la observancia de su uso y finalidad. Se observa el arbitraje per se, por lo que busca, hace, como y porque funciona “reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para ayudar y facilitar la consecución armónica del arbitraje”

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I.1.2. IMPORTANCIA: El arbitraje ha tenido un impacto significativo en las transacciones comerciales y en los contratos públicos en los últimos veinte años en nuestro país. Las cláusulas arbitrales han sido incorporadas en los contratos más importantes en diversos sectores económicos y los resultados alcanzados al momento de utilizar el arbitraje han sido eficientes: solo en la Cámara de Comercio de Lima se han administrado alrededor de 2.500 casos desde la creación del Centro de Arbitraje en 1993. Los agentes económicos han percibido las ventajas comparativas que ofrece un arbitraje, frente a un proceso judicial, y el sistema se ha venido consolidando con una nueva ley de arbitraje, con decisiones judiciales favorables al arbitraje y con mejores prácticas en las instituciones arbitrales. El arbitraje es, sin lugar a dudas, parte de la cultura legal y empresarial de 5

nuestro país.

EL ARBITRAJE

El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada posibilitando para su cumplimiento los procedimientos de ejecución de sentencias. El art. 83 de la ley Nº26572, prescribe que el "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente a la de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez, especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda". Debe tenerse presente que los árbitros no tienen el "imperium", propio de los magistrados del poder judicial, sin embargo, los jueces tienen la obligación de hacer cumplir los laudos en las que ha participado el árbitro.

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I.1.3. PRINCIPIOS: Los principios que regulan el arbitraje son: 

Voluntariedad: las partes se someten voluntariamente a la decisión de un tercero.



Igualdad: las partes deben ser tratadas por igual, con los mismos derechos y obligaciones.



Audiencia: las partes tiene derecho a exponer sus razonamientos, ya sea por escrito o de manera presencial.



Contradicción: las partes, en concreto el demandado, tiene derecho a saber de qué se le acusa.



Libertad de configuración del Proceso Arbitral: las partes pueden determinar el proceso, incluso una vez éste ya haya comenzado, si están de acuerdo.

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Confidencialidad: ni las partes, ni el árbitro, ni la corte (si la hubiere) pueden hacer público lo que conozcan durante el arbitraje, el laudo EL ni ARBITRAJE final. Salvo acuerdo de las partes.

I.1.4. VENTAJAS: Gracias al arbitraje tenemos una solución de conflictos más rápida, una mayor especialidad de quienes resuelven la controversia, un mayor control de las partes sobre la independencia e imparcialidad de quienes resuelven, un mejor control de las partes sobre las reglas del proceso y más predictibilidad en las decisiones. Se contribuye así no solo a resolver conflictos, sino a hacerlo en un entorno eficiente y con una mayor autonomía privada, descargando, en efecto, el sistema judicial del conocimiento de determinadas materias. Las ventajas más destacadas que nos ofrece el procedimiento arbitral:  Rapidez: los tiempos de duración de los trámites están previamente establecidos.  Proximidad: Ubicación de la Corte en cada capital de provincia. NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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 Discreción: Tratamiento confidencial de la información.  Flexibilidad: El procedimiento esta diseñado para ser más ágil. Sin pérdida de garantías.  Imparcialidad: Los árbitros son elegidos por su independencia e imparcialidad. Los cuales son requisitos fundamentales para que el arbitraje tenga aceptación social.  Especialización: Los árbitros se nombran por su formación y conocimientos.  Fiabilidad: Los árbitros son elegidos por su imparcialidad y especialización.  Eficacia: El laudo arbitral tiene fuerza legal obligatoria (efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutiva). I.1.5. DIFERENCIAS CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE: En primer lugar, se diferencian en la toma de decisiones, pues en el proceso de 7

conciliación las decisiones las toman las mismas partes en conflicto; en EL ARBITRAJE

cambio, en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros. Otro punto es la manera en la que cada uno de ellos soluciona un conflicto. La conciliación es autocompositiva y las partes tienen un mayor control sobre el resultado; cosa distinta ocurre en el arbitraje, donde un tercero tiene mayor control del proceso y el resultado. Así, en la conciliación el conciliador no toma decisiones, sino que asiste a las partes a conciliar, para que encuentren la solución al conflicto por sí mismos, pudiendo proponer soluciones no vinculantes. En cambio, en el arbitraje el árbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes. Por otra parte, la conciliación y el arbitraje se diferencian por el origen del resultado. En la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto por sí mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de un tercero llamado conciliador. En cambio, en el arbitraje el

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árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero les impone la solución a las partes. I.1.6. TIPOS:  ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONAL: a) El arbitraje ad hoc existe cuando se pacta que el arbitraje será efectuado por un árbitro, persona o personas físicas por las partes designadas. La ventaja de este tipo de arbitrajes, es que las partes eligen al árbitro pensando en sus concretas y determinadas circunstancias y sobre todo, en la confianza que les merecen. b) El arbitraje institucional existe cuando se pacta que sea efectuado por una institución arbitral (corporaciones de derecho público o bien, asociaciones o entidades sin ánimo de lucro, que tengan previstos según normas reguladoras o sus estatutos respectivamente, la realización de funciones arbitrales). Aquí también las partes eligen la institución que por su experiencia y prestigio le merezcan mayor confianza. 8

Asimismo, la institución arbitral vigilara el procedimiento arbitral en EL ARBITRAJE

todas sus fases, respaldando el laudo con la autoridad y prestigio no solo del eventual arbitro que lo dicta, sino de la institución en cuyo marco se lleva a cabo el procedimiento.  ARBITRAJE VOLUNTARIO Y ARBITRAJE FORZOSO: a) El arbitraje es voluntario cuando el arbitraje se pacta a través de un convenio arbitral. b) El arbitraje es forzoso cuando por ley se establece que debe acudirse necesariamente el arbitraje.  ARBITRAJE DE EQUIDAD Y DE DERECHO: a) En el arbitraje de equidad se toman las decisiones analizando los hechos y adoptando la solución más razonable, según el leal saber y entender del árbitro o de código arbitral. La expresión se emplea con referencia a los conocimientos de los árbitros que actúan como límite NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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objetivo de la equidad. No es necesario que los árbitros sean licenciados en derecho (el presidente si debe serlo), ni abogados en ejercicios. b) En el arbitraje de derecho, el árbitro o colegio arbitral debe resolver teniendo en cuenta únicamente las normas y disposiciones legales. La decisión que se adopte debe fundamentarse en un razonamiento jurídico. Es una función semejante a la que realiza el órgano jurisdiccional en el proceso. En este caso, si es obligatorio que sean los árbitros licenciados en derecho. I.2. LOS ARBITROS: El árbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello la parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira entorno a él, desde que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del 9

arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

EL ARBITRAJE

El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las partes. I.2.1. REGLAS DE ÉTICA:  Aceptar el cargo con el ánimo de actuar con celeridad y justicia.  Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las partes.  Evitar cualquier situación que ponga en duda su neutralidad.  Si su neutralidad se ha afectado apartarse del caso, si a pesar de ello las partes ratifican su confianza, solo seguirá si su conciencia estima que debe proseguir arbitrando.  Debe abstenerse actuar en forma subjetiva, leudando en forma más objetiva.  No debe excederse en su autoridad. NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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 Debe cuidar que los procedimientos se conduzcan dentro de los cauces de la normalidad, a fin de no perjudicar la imagen del arbitraje.  Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promoviéndola celeridad en el proceso.  Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa respetando sus opiniones con cordura y corrección.  Debe mantener la confidencialidad de todo lo tratado en el proceso.  No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su opinión a ninguna de las partes. I.2.2. QUIENES PUEDEN SER ÁRBITROS: Según la ley puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el árbitro de derecho debe ser abogado, puede ser nacional o extranjero. Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa 10

como entidad nominadora (Art. 20, ley Nº26572).

EL ARBITRAJE

I.2.3. IMPEDIMENTOS: Tienen impedimento los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos, el Presidente los Vice-Presidentes,

los Parlamentarios

y miembros

del

Tribunal

Constitucional, Oficiales Generales y Superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados, los Exmagistrados en las causas que han conocido, el Contralor General de la Republica en procesos arbitrarios en que participen las entidades bajo su control (Art. 26, ley Nº26572) I.3. CONVENIO ARBITRAL: Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no, materia de un proceso NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN – ESPECIALIDAD DERECHO PRIVADO

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judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación civil para la validez de los contratos. La ley de arbitraje considera este principio en materia de convenio arbitral, exigiendo la forma escrita, bajo sanción de nulidad. En la forma de una cláusula inserta en el texto del contrato, o bajo la forma de un acuerdo independiente. El objeto del convenio arbitral debe ser lícito y posible. La ley de arbitraje ha regulado las materias susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias determinadas o determinables sobre la que las partes tengan la libre disposición; exceptuándose las cuestiones que verse sobre el estado o capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de los incapaces, sin la previa autorización judicial. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo consecuencias patrimoniales provenientes de su ejecución. 11

EL ARBITRAJE En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden público, o

que versen sobre delitos o faltas, sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la cuantía de la responsabilidad civil cuando no ha sido fijada en resolución judicial firme. En una palabra, no son competentes los arbitras en las que esté interesado el orden público. Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo jurisdiccional, debiendo declinar su avocación. Si el convenio es anterior evita el proceso judicial, que pueda promoverse y si fuera celebrado estando pendiente un trámite judicial, produce el efecto de extinguirlo (art. 1 de la ley Nº26572).

I.4. PROCESO ARBITRAL: Es el conjunto de actuaciones y pasos que se va dando a lo largo del desarrollo del arbitraje.

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Si bien es cierto que el arbitraje es producto del consentimiento de las partes que optan por recurrir al arbitraje en lugar de ir al poder judicial, sin embargo pueden pactar las normas por las que trascurrirá el proceso, ya sea en forma directa mediante reglas a las que deben ceñirse los árbitros, o en forma indirecta en que las reglas del procedimiento las emite la institución arbitral a las que las partes se someten, tan bien las partes pueden encomendar a los propios arbitras elaborar las reglas el procedimiento. La caracteriza su mayor flexibilidad e informalidad, sin imponerse pautas rígidas a los árbitros en que estos deben actuar con cierta libertad, sin la rigidez de un proceso judicial, manteniendo la igualdad entre las partes, posibilidad de ser escuchados y derecho a una solución verdaderamente justa. BRICEÑO SERRA, comenta: que la situación del local elegido como sede del arbitraje propicia la instantánea percepción de intenciones y el rápido conocimiento de la voluntad de las parte, facilitando los interrogatorios, aclaraciones, resúmenes de cosas y documentos, como mayor marco para que las partes presenten 12

conclusiones y los árbitros valoren elementos y razonamientos que les sean EL ARBITRAJE

expuestos.

Nuestra ley prescribe como norma de principio que las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujete el proceso correspondiente que tenga establecida la institución arbitral a quien recomienda su organización. A falta de acuerdo, dentro de los diez días siguientes a la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, estos deciden el lugar y las reglas del proceso del modo que consideren más apropiado, atendiendo a la conveniencia de las partes. La decisión será notificada a las partes; durante el proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle a cada uno de ellos plena oportunidad de hacer valer sus derechos (Art. 33, ley Nº26572). La ley prevé un procedimiento supletorio (Art. 34, ley Nº26572), por lo cual se establece el siguiente trámite:  La parte que formula su pretensión ante los árbitros lo hará dentro de 8 días de

notificado la instalación del Tribunal Arbitral debiendo ofrecer pruebas.

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 Citar al demandado para que, dentro de 8 días, manifieste que convenga a su derecho y ofrezca la prueba correspondiente.  Los árbitros citaran a las partes a audiencia de conciliación a fin de proporcionar un arreglo entre ellas o aclarar la existencia de hechos controvertidos.  Los medios probatorios se actúan en una o más audiencias en un plazo que no excederá de 15 días.  Producida la prueba los árbitros pueden solicitar a las partes un alegato escrito.

I.4.1. ETAPAS DEL PROCESO ARBITRAL: I.4.1.1.

ETAPA POSTULATORIA:

Esta etapa comprende todos los preparativos que realizan las partes para iniciar el procedimiento arbitral. Un primer momento de esta etapa es el llamado Pedido de Arbitraje, mediante el cual una parte comunica a un centro de arbitraje su deseo de iniciar un procedimiento arbitral, sea porque 13

está cumpliendo lo dispuesto en el convenio respectivo o porque, no EL ARBITRAJE

existiendo, desea que dicha institución administre el proceso arbitral. En el arbitraje ad hoc, dicha comunicación se hará directamente a la otra parte a fin de concretar el convenio arbitral necesario. Luego del pedido de arbitraje, es importante el memento en el cual las partes designan a sus árbitros. Previamente las partes han decidido cuántos y quiénes serán sus árbitros. En el caso de un arbitraje administrado, la ventaja es que, si las partes no se han puesto de acuerdo en este punto, se recurrirá a la propia institución arbitral; para el ad hoc, habrá que recurrir al Poder Judicial ante cualquier diferencia. Para nombrar al árbitro único o a los miembros del Tribunal Arbitral, no existe un procedimiento único. El más usado usual y contemplado en el Art 21 de la ley general es aquel en el cual cada parte nombra a un árbitro y

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luego ambos nombran a un tercer árbitro, el cual quien además será Presidente del Tribunal Arbitral. Ahora bien, el que una parte tenga la posibilidad de elegir su árbitro no significa que serán sus “abogados”; es decir, no debemos nombrar a alguien pensando que ya tenemos un voto dentro del Tribunal. Si nombramos alguno es porque es el que consideramos el mejor. Luego de la selección de los árbitros, se procede a la instalación del Tribunal Arbitral. Es el último momento que tienen las partes para regular algún detalle concerniente al desarrollo del proceso; pueden incluso de común acuerdo variar los plazos que hayan convenido en el convenio arbitral de la institución a la cual se someten. A partir de este momento, cualquier variación deberá evitarse a fin de conservar lo acordado inicialmente, lo que no significa que no se puedan dar variaciones, pero siempre de manera conjunta y con la aceptación de todas las partes, incluidos los árbitros. 14

EL ARBITRAJE

Es importante que el acta de instalación del proceso arbitral debe contener: la identificación de las partes y los árbitros, la indicación del sometimiento de las partes a la instancia arbitral, el tipo de arbitraje, ley aplicable de ser el caso, forma de determinación de honorarios arbitrales, idioma, lugar y demás cuestiones concernientes al del arbitraje. Asimismo, es importante indicar las reglas del proceso de arbitraje. Deben ser estipuladas lo más claramente posible, porque esto legitimará la actuación de los árbitros e incluso de la institución arbitral a la que se hayan sometido. I.4.1.2.

ETAPA DE ACTUACIONES:

Ya iniciado el procedimiento e instalado el Tribunal, lo que corresponde es la etapa de las actuaciones; es decir, las partes empiezan a actuar en procura de convencer al Tribunal del fundamento de sus alegatos y pretensiones.

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Para ello, procederán de acuerdo con lo dispuesto en las reglas del proceso del acta de instalación del Tribunal Arbitral. Estas actuaciones comprenden los escritos de las partes y las resoluciones del Tribunal Arbitral, así como las audiencias. Las principales son:  Audiencia de saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos y conciliación: En ella se determinará la legitimidad de quienes intervienen en el proceso y, sobre todo, se fijan de manera precisa los puntos que serán materia de decisión del árbitro.  Audiencia de admisión y actuación de medios probatorios: En ella se admite y se actúan los medios probatorios; primero se analiza la pertinencia de las pruebas presentadas por las partes y luego se actúan dichas pruebas; es decir, se exhiben los informes o documentos que sean necesarios y se realizan los peritajes que correspondan. 15

 Audiencia de informe oral.

EL ARBITRAJE

Luego de ocurrida la actuación de medios probatorios, en la audiencia de informe oral las partes exponen oralmente los alegatos por los que consideran que su pretensión debe ser declarada fundada. Es una exposición con réplicas, dúplicas de las partes y preguntas del Tribunal, que permiten definir completamente las posiciones y justificaciones de cada pedido. I.4.1.3.

ETAPA DECISIORIA:

Esta etapa no es sino el juicio y la decisión de los árbitros sin la participación de las partes. Es la discusión interna del Tribunal Arbitral, que delibera reservadamente y resuelve con al menos la mayoría de sus miembros, salvo acuerdo contrario de las partes; si no hubiera acuerdo mayoritario, decide el Presidente del Tribunal.

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 Laudo arbitral El laudo arbitral es la resolución más importante que expide el Tribunal. Contiene los antecedentes (vistos), el análisis (considerandos) y la decisión final(resolución) con respecto al proceso arbitral. En los vistos se deberán recoger cronológicamente todos los documentos presentados por las partes, lugar y fecha de expedición y nombre de las partes. La parte de considerandos es quizás la más extensa y deberá estar coherente y lógicamente expuesta, de tal manera que sea fácil inferir, incluso antes de leerla, la decisión final del Tribunal. En otras palabras, se debe fundamentar basándose en hechos y derechos por qué se admiten o rechazan las pretensiones y defensas. La parte resolutiva, ya como resultado de la argumentación expuesta en los considerandos, deberá ser de simple inferencia, en el sentido de no dejar dudas sobre el sentir y el parecer del Tribunal. El plazo para laudar dado por la Ley General de Arbitraje es de 20 días 16

después de vencida la etapa de prueba, esto es, luego de la audiencia de EL ARBITRAJE

actuación de medios probatorios, salvo que los árbitros consideren necesario contar con un plazo adicional, que no podrá exceder los 15 días útiles en ningún caso. El laudo se notificará a las partes dentro de los 5 días de emitido. Frente al laudo es posible distinguir dos tipos de acciones: unas que están llamadas a que los propios árbitros corrijan, aclaren o integren temas que no modifican el fondo de la resolución y otras acciones que se interponen ante un órgano diferente al Tribunal Arbitral y que cuestionan la decisión o la forma en que se llevó el proceso. Sobre la corrección, la integración o aclaración del laudo arbitral podemos mencionar que, cuando hablamos de corrección o rectificación del laudo, estamos en el supuesto de que ha existido un error material, de cálculo, tipográfico, numérico o de naturaleza similar que el mismo Tribunal podrá resolver y corregir, sea a pedido de parte o de oficio.

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El caso de la integración se presenta cuando una parte considera que no se ha cumplido con resolver todas las pretensiones y, si el Tribunal considera que dicho pronunciamiento no requiere de otras actuaciones o nuevas pruebas o audiencias adicionales, se dictará un laudo adicional, que integre lo no resuelto a lo ya laudado. Puede también solicitarse una aclaración del laudo; dicha aclaración forma parte del laudo. Tanto la corrección, rectificación, integración o aclaración del laudo, deberán solicitarse o realizarse de oficio, dentro de los 5 días de notificado el laudo, teniendo el Tribunal el mismo tiempo para resolver dicho pedido.  Recurso de impugnación del Laudo Arbitral: Si bien por naturaleza la característica de los laudos es que son definitivos, esto es, que la decisión final será aceptada, reconocida y cumplida por las partes, se permite a las partes pactar la posibilidad de solicitar una apelación o una anulación del laudo. 17

 Recurso apelación: Implica la:

EL ARBITRAJE

Revisión del fondo (revisión de la valoración de las pruebas, apreciación de los fundamentos de hecho de las partes, interpretación y aplicación del derecho). A falta de acuerdo expreso para no apelar, se presume que las partes han acordado la posible apelación del laudo. Se apela a una segunda instancia arbitral (si se ha previsto) y, si no, se deberá acudir al Poder Judicial. En el caso de la segunda instancia arbitral no se podrá admitir medio probatorio alguno y se decidirá solo sobre los autos del proceso arbitral ya desarrollado. Contra los laudos de conciencia o equidad, no procede recurso de apelación.  Recurso anulación: Implica la:

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Revisión de forma, de la validez del laudo (no puede revisarse el fondo de la controversia). Solo se puede pedir tomando como fundamento las causales taxativamente indicadas en el artículo 73 LGA. Se puede interponer contra laudos arbitrales dictados en primera o en segunda instancia. Solo se puede interponer ante el Poder Judicial. Se puede declarar la nulidad total o parcial del laudo. Esto último sí es posible si la parte anulable es separable del laudo. Las causales reseñadas en artículo 73° LGA son taxativas, esto es, que solo esas serán las que se podrán esgrimir en el recurso de anulación.

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EL ARBITRAJE

II. MARCO LEGAL 2. LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 La Constitución Política del Estado de 1979, uno de los mejores textos constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una transacción política para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre sus miembros a destacados dirigentes políticos del Partido Aprista Peruano y del Partido Popular Cristiano, incorporó en su texto y por vía de excepción a las denominadas “jurisdicción” arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1) El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido se efectuó a través de la Cláusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue

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incorporado en el texto del Código Civil promulgado por el Decreto Legislativo Nº 2951. 3. LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 La Constitución Política del Perú de 1993 siguiendo la corriente impregnada por la Constitución de 1920 y la derogada de 1979 también plasmó a nivel normativo el arbitraje como una solución de controversias distinta a la ordinaria, la militar y la de las comunidades campesinas y nativas que establece el art. 149 del texto constitucional. Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se establece una jurisdicción diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar. 4. LEY Nº 26572 – LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA) El Decreto Ley Nº 25935 fue derogado por la Ley Nº 26572 aprobada por el Congreso el 20/DIC/95 y promulgado por el presidente de la República Ing. Fujimori el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes Nº 26698 del

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EL ARBITRAJE

03/DIC/96 que modificó el art. 92; Nº 26742 del 06/ENE/97 y la Nº 28519 del 23/MAY/2005, que se encuentran vigentes a la fecha. Antes de continuar con el análisis de la vigente legislación sobre arbitraje nacional e internacional, haremos referencia a las características del arbitraje. En ese sentido podemos afirmar que son por lo menos 4 sus características esenciales a saber: a) Es una institución autónoma b) Su competencia proviene de la autonomía de la voluntad de las partes que lo celebran c) Es una excepción al principio de la unicidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitución Política del Perú d) Contiene la renuncia expresa al derecho de acción judicial en la vía ordinaria. e) El Convenio Arbitral como Institución Autónoma de carácter excepcional

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La versión oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Perú ha sido verificada por el suscrito

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Debemos afirmar siguiendo ya la línea trazada por diversos profesores de la materia que el arbitraje constituye una institución autónoma e independiente que se rige por sus propias reglas y métodos especiales. Comporta el ejercicio de una facultad delegada por los interesados a particulares – árbitros- para que decidan y resuelvan los conflictos existentes o los que puedan derivarse de una relación jurídica material (futuros), quienes basados en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad prefieren por la competencia arbitral para la solución de sus conflictos, renunciando al ejercicio de la vía ordinaria impuesta por el Estado. De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida propia independiente del contrato que lo contiene.

Este acuerdo da origen al

principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido (inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso) Voluntad de las partes La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e 20

indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la EL ARBITRAJE

existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera cierta y expresa. De manera tal que la denominada competencia arbitral surge entonces por el consenso entre los particulares y por una voluntad clara e indubitable de sustraerse inequívocamente del sistema de justicia ordinaria (Poder Judicial) Excepción al principio de la unicidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitución Política del Perú De esta manera el arbitraje se eleva como una excepción al Principio de la Jurisdicción Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia regulada a partir del art. 138 y demás de la Constitución Política del Estado. Dicha excepción está normada en el art. 139 inc. 1) de la carta Magna y además en el art. 4º de la Ley General de Arbitraje.

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De esta forma, el proceso arbitral se admite como una alternativa y excepción de la del juez natural, para lo que se requiere acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran de manera expresa e inequívoca como así lo exigen los principios de legalidad y literalidad, ya que no se puede legar a esta vía por el camino de las interpretaciones o analogías. En ese camino, el arbitraje importa la renuncia expresa al ejercicio de un derecho sustantivo, esto es, al de recibir tutela judicial efectiva a través de la jurisdicción ordinaria o común que proporciona el Poder Judicial. Renuncia al Derecho de Acción Judicial Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una institución de carácter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las personas naturales o jurídicas y sus representantes, deben contar con las facultades especiales de manera expresa y específicamente otorgadas con tal objeto. En ese sentido, el convenio arbitral únicamente será válido para las personas jurídicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de representación especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el art.

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188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurídico mediante el cual se haya celebrado el convenio arbitral será ineficaz para la sociedad en este supuesto. Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo García Calderón Moreyra2 quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisión –amparado por la Ley General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho contrato sea resuelto por Arbitraje. Es claro entonces – continúa- que un contrato ajeno o extraordinario al objeto social requiere de un Poder Especial, por lo que es válido sostener entonces, que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en uso de las facultades del art. 188 de la LGS no es válido, al no ser un acto de

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García Calderón Moreya, Gonzalo, en Validez del Sometimiento de una Persona Jurídica a Arbitraje, Revista Derecho y Sociedad Asociación Civil, págs 199 y ss.

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administración ordinaria de la sociedad y no encontrándose comprendido dentro del objeto social de la empresa. III.

PROCESO ARBITRAL Y DEBIDO PROCESO CAPÍTULO CUARTO DEL PROCESO ARBITRAL TÍTULO PRIMERO Disposiciones Generales Artículo 33º.- Libertad de regulación del proceso. - Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso correspondiente. Pueden también disponer la aplicación del reglamento que tenga establecido la institución arbitral a quien encomiendan su organización. A falta de acuerdo, dentro de los diez (10) días siguientes a la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, éstos deciden el lugar y las reglas del proceso del modo que consideren más apropiado, atendiendo la conveniencia de las partes. La decisión será notificada a las partes.

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Durante el proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

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Artículo 34º.- Procedimiento supletorio.- Salvo disposición distinta de las partes o de los árbitros, el procedimiento arbitral se sujetará a las siguientes reglas: 1. La parte que formula su pretensión ante los árbitros deberá hacerlo dentro de los ocho (8) días de notificada de la instalación del tribunal arbitral, debiendo ofrecer al mismo tiempo las pruebas que la sustenten. Luego de recibida la pretensión, se citará al demandado para que en el plazo de ocho (8) días manifieste lo que convenga a su derecho y ofrezca las pruebas correspondientes. Si se formula reconvención, los árbitros correrán traslado a la otra parte por igual plazo. 2. Si la parte no cumple con formular su pretensión con arreglo al primer párrafo del inciso anterior, los árbitros procederán a notificar a la otra parte para que dentro de igual plazo proceda a formular su pretensión con arreglo

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al párrafo anterior. Vencido el plazo sin que la otra parte formule su pretensión, los árbitros darán por terminadas las actuaciones arbitrales. En caso la otra parte formule su pretensión a que se hace referencia en el párrafo anterior, será de aplicación en segundo párrafo del inciso anterior, no siendo procedente en este caso la reconvención. 3. Si alguna de las partes no cumpliera con absolver los trámites que le corresponden dentro de los plazos previstos en los incisos 1 y 2, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que dicha omisión se considere como una aceptación de las alegaciones de la otra parte. 4. Vencidos los plazos indicados en los párrafos anteriores, los árbitros citarán a las partes a una audiencia de conciliación dentro de los diez (10) días siguientes. La audiencia tendrá por finalidad propiciar un arreglo entre las partes o esclarecer, entre otros aspectos, las pretensiones de las partes, la existencia de hechos controvertidos y toda otra cuestión que sea necesario precisar para un mejor desarrollo del arbitraje. En defecto de lo anterior, 23

corresponderá resolver la oposición a que se refiere el Artículo 39º, si los EL ARBITRAJE

árbitros lo consideran pertinente. Lo actuado constará en un acta.

5. Los medios probatorios se actúan en una o más audiencias dentro de un plazo que no podrá exceder de quince (15) días. 6. Actuados los medios probatorios, los árbitros pueden solicitar a las partes un resumen escrito de sus alegaciones. 7. Como directores del proceso los árbitros deben velar para que el mismo se desarrolle bajo los principios de celeridad, inmediación, privacidad, concentración y economía procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes. Artículo 35º.- Presentación de escritos.- Todos los escritos deben estar firmados por la parte que los presenta. No se requerirá firma de abogado. Si hubiera abogado designado, éste podrá presentar directamente los escritos de mero trámite.

Todo documento que se adjunta debe estar debidamente

rubricado.

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Artículo 36º.- Copia de los escritos.- De todas las declaraciones, escritos, documentos, o demás información que una de las partes suministre a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Así mismo deberá ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que los árbitros puedan basarse al adoptar su decisión. Artículo 37º.- Facultad de los árbitros en cuanto a las pruebas.- Los árbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas. En cualquier etapa del proceso los árbitros pueden solicitar a las partes aclaraciones o informaciones. Pueden también ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios que estimen necesarios. Tratándose de prueba pericial, pueden ordenar que se explique o amplíe el dictamen. Los árbitros pueden dar por vencidos los plazos de etapas ya cumplidas por las partes. La inactividad de las partes no impiden la prosecución del proceso ni que 24

se dicte el laudo en base a lo ya actuado.

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Los árbitros pueden prescindir motivadamente de las pruebas no actuadas, si se consideran adecuadamente informados. Artículo 38º.- Delegación de facultades.- El tribunal puede delegar facultades en uno o más de sus miembros para la realización de determinados actos del proceso. Artículo 39º.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia.- Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los árbitros sin embargo podrán considerar estos temas de oficio.

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Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada. Artículo 40º.- Auxilio jurisdiccional para la actuación de pruebas.El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral, podrá pedir Auxilio Judicial para la actuación de pruebas. Es competente el Juez de Paz Letrado o el Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario ejecutar la resolución, a elección del interesado. El juez dará cumplimiento a la solicitud en un plazo que no excederá de cinco (5) días, bajo responsabilidad, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.

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IV.

CONCLUSIONES:

La LGA constituye una herramienta que posee una vigorosa vocación para contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la institución arbitral en nuestro país y que está siendo, desde su entrada en vigencia, de gran utilidad para la eficacia de los procesos arbitrales.

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Asimismo, la LGA representa el esfuerzo de sus autores por incorporar en el derecho interno las decisiones, recomendaciones y normas elaboradas a nivel internacional y comparado, las cuales permiten una estandarización de los elementos del proceso arbitral. Dentro de dicho contexto, la incorporación de las reglas de interpretación en el artículo 6 permite proporcionar una mayor autonomía al proceso arbitral, así como afianzar los principios que dan sustento al arbitraje. En consecuencia, el artículo 6 establece las precisiones necesarias a fin de que la LGA sea un texto legislativo que permita un proceso que posea las características de eficacia, certeza y transparencia y en el que la autonomía de la voluntad de las partes sea debidamente interpretada y aplicada.

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