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No podemos perder de vista que la gestión y administración de obras, no es un evento aislado de la realidad de un país de tan marcadas diferencias como lo es el nuestro y que la ejecución de las obras públicas en general se desarrollan dentro de un contexto socio-cultural, económico y financiero, que a su vez se mueven dentro de un marco contractual y legal cada vez más complejo, que requieren de un estudio que con el auxilio de las herramientas que dan la estadística, el cálculo probabilístico e incluso las funciones del Microsoft Excel avanzado y luego de un debate de nivel objetivo, nos permitan tener la seguridad de que como país vamos por el camino correcto y que el desarrollo que nos dan las obras construidas por el Estado y en fin de cuentas que son el aporte de todos los peruanos, en todos sus niveles de intervención a nivel nacional (Gobierno Central), regional (Gobiernos Regionales) o local (Municipalidades), reflejen también un verdadero equilibrio financiero en la inversión del Estado. El tema que se propone, es algo directamente relacionado con las contrataciones que realiza el Estado, colocando como cláusula la aplicación del arbitraje en caso de algún cuestionamiento en la celebración del contrato; sin embargo, el cuestionamiento radica en que no se ha establecido un plazo para poder cuestionar la validez del contrato celebrado, ya que ello deja libre la posibilidad del contratista para cuestionarlo, perjudicando en demasía al Estado contratante y pérdidas económicas para el interés social, por lo que resulta ser de interés general, es decir, las celebración de contratos para la realización de obras públicas que se ejecutan en nuestro país es una problemática general. No podemos dejar de mencionar que el crecimiento de un país tiene uno de sus componentes principales en el sector construcción. Cuánto más crezca este sector, mayor será el crecimiento económico por su efecto multiplicador ya por todos conocido. Qué importante es también que nuestros Contratistas crezcan también, tengan una economía sana y fuerte; ello redundará en beneficio de todos. Pero también es verdad que deben garantizarse los equilibrios, de tal forma que todos ganemos: el Estado, el país, pero sobre todo la población beneficiada. En esa línea de la búsqueda de ese equilibrio, apunta este trabajo.

Por otro lado, la administración de Contratos de Obras Públicas que en nuestra época resulta siendo una verdadera especialidad, con el ingreso de la modernidad y las nuevas y poderosas tecnologías de la información y de las comunicaciones en la nueva sociedad del conocimiento y de la globalización que genera una influencia importante en el país. El arbitraje, como medio alternativo de resolución de conflictos, es un mecanismo cuya finalidad es la de sustituir la decisión del órgano jurisdiccional, por la de un órgano conformado por la decisión concertada de las partes. El arbitraje se define como una institución que se propone eliminar la contienda judicial, de modo tal que se impide a las partes plantear las controversias en vía judicial, delegando en un tercero imparcial, llamado árbitro, su resolución, y éste, investido de la función jurisdiccional para ese caso concreto y siguiendo el procedimiento determinado, la decide mediante un laudo arbitral que es de obligatorio cumplimiento para las partes. Conviene hacer breve referencia al concepto de contrato administrativo, el cual se define como aquél que celebra, directa o indirectamente, la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones –central y descentralizada, territorial o funcionalmente- con otro sujeto de Derecho –público o privado- para satisfacer el interés general, el cual está regulado fundamentalmente por normas de Derecho Público, en todo lo que respecta a la etapa previa a su formación –licitación, concurso, subasta-; durante su ejecución –cláusulas exorbitantes y preservación del equilibrio económico; y con posterioridad a la misma. Aunado a lo anterior, este tipo de contratos se encuentra sometido también al régimen de derecho administrativo en lo que respecta a su control (jurisdicción contencioso-administrativa) (1). En materia del derecho administrativo, específicamente en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado-Ley N° 1071, la Ley de la materia establece al ARBITRAJE 1

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como mecanismo obligatorio de solución de todas las

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controversias surgidas una vez suscrito el contrato, incluso aquellas en donde se cuestione su propia validez, el mismo que se encuentra regulado en el Art. 57 de la Ley antes acotada. El arbitraje se presenta como mecanismo único para solucionar controversias surgidas en torno a la validez de un contrato ya suscrito y es que el mismo se ha reservado para aquellos casos en donde están en juego únicamente cuestiones patrimoniales, especialmente respecto de la ejecución de los contratos públicos y no al ejercicio de potestades administrativas, al considerarse éstas como materias indisponibles. Por ende, se limita al arbitraje a las controversias derivadas de la relación contractual, derivadas de los contratos y convenios celebrados por el Estado, caso específico por ejemplo, el de las municipalidades. La regulación del arbitraje para resolver las controversias sobre la validez de los contratos en las obras públicas sería abrirle al mismo las puertas de lo que en derecho le compete al ámbito jurisdiccional, quienes son los que conocen los temas contenciosos sobre la legalidad o validez de los contratos cuestionados, originándose una admisión indiscriminada al arbitraje en materia contractual, especialmente respecto al cuestionamiento vía arbitral del acto por el cual se anula de oficio un contrato público, generando con ello, la distorsión de un sistema que se encuentra plenamente definido, es decir, sus fases, etapas, procedimientos, etc., para confundirlo o darle un carácter jurisdicción que nada tiene ver con la situación discutida, pues el Estado, como autoridad suprema, enviste en el Poder Judicial, la autoridad de determinar si la controversia contractual se trata de uno litigioso, que pueda ventilarse, ya sea, en la civil, administrativo o penal, según las circunstancias que se hayan suscitado, pero no así, darle facultades resolutivas, a los entes arbitrales, quienes, valga sea de paso, se tratan de personas especializadas en las materias en discusión, contrario a lo que en la vía ordinaria o litigiosa, son los jueces, por norma expresa, necesariamente abogados, y como apoyo para resolver los problemas, se apoyan de órganos de auxilio judicial como lo son los peritos judiciales, reconocidos plenamente por sus normas o reglamentos e incluso hasta en el mismo Código Procesal Civil.

Por ese motivo es que resulta discutible y cuestionable el pretender plantear en arbitraje la invalidez de un contrato ya suscrito, que ha sido llevado a cabo o realizado -presumimos- dentro de los parámetros establecidos para dicho propósito, acorde a lo que se establece en la normas emitidas por la OSCE, SEACE, y demás leyes o reglamentos institucionales que contribuyen para su adecuado desarrollo; sin embargo, resulta el caso que el contratista puede alegar vicios procedimentales, pese del tiempo transcurrido, que convertirían en invalida a la voluntad administrativa, y, por tanto, al propio contrato. No obstante, la ley de contrataciones no establece un plazo para su alegación y dependiendo del vicio procedimental, este no es claro. De permitirse cuestionar la invalidez del contrato vía arbitral, amparándose en cualquier vicio del procedimiento, se estaría haciendo una excepción al carácter preclusivo del plazo para recurrir, pues un vicio alegado a tiempo podría ser invocado después, siempre y cuando el contrato ya estuviere formalizado, artimaña jurídica del cual puede valerse cualquier ente, persona natural o jurídica, con el solo ánimo de declarar nulo un procedimiento, incluso hasta un contrato celebrado, para buscar que se vuelva a realizar, causando con ello pérdida para el Estado, así como el malestar en la publicación al cual va dirigida la obra. Vale decir, al admitirse que la controversia suscitada en la celebración del contrato, para que sea sometido a la vía arbitral, una vez suscrito el contrato, conlleva a que se puedan suscitar irregularidades, pues los contratistas tendrían una posición privilegiada que le permite invocar irregularidades que en su momento no las había planteado, infringiendo un principio fundamental como lo es el principio de “preclusión de los plazos”. Siendo así, el vicio alegado es utilizado como fundamento para anular el contrato, incluso más allá del plazo administrativo, que como se vuelve a repetir, debe por lo generar evitarse su vulneración. Dicha circunstancia origina complicaciones entre las partes contratantes, pues la normativa no establece plazo alguno para poder alegar la invalidez del contrato ya suscrito, es más, no establece limitación temporal alguna. Si aplicamos entonces este problema de investigación a los contratos públicos existe un vacío legislativo que origina la necesidad de

establecer un reconocimiento normativo real en cuento al plazo para la impugnación de los contratos ya suscritos y más aún a través de los laudos arbitrales. El arbitraje entonces es obligatorio para las partes tanto para la Administración Pública como para los particulares, con las implicancias que conlleva a su aplicación. No cabe cuestionamiento respecto a la vinculación obligatoria del arbitraje para la administración, debido a su vinculación positiva a la norma; a su vez se le debe reconocer al particular el carácter voluntario del arbitraje para que el mismo tenga la posibilidad de elegir y acudir a la jurisdicción ordinaria para tutelar sus derechos, si lo creyera conveniente, ante la posibilidad de que pudiera ver afectado sus intereses por el solo hecho de haberse suscitado la vulneración del principio de preclusión. Asimismo, la naturaleza arbitral del acto por el cual se resuelve anular de oficio un contrato, no es contractual sino que es un supuesto de ejercicio de potestades administrativas, lo cual, conforme a la normativa, no puede ser objeto de arbitraje y es que en la Constitución también se señala que se pueden resolver mediante arbitraje los conflictos derivados de “la relación contractual”, lo que incluye las controversias patrimoniales, pero no las que afectan el ejercicio de potestades de imperio, como es el dictado de actos administrativos, relacionados directamente con las funciones de cada entidad pública, no obstante, si se observa un acto cuestionable que implique investigar por su deficiencia o consecuencias generadas, está expedito el derecho del perjudicado o afectado para accionar debidamente ante las instancias judiciales correspondientes, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, habiéndose expuesto las deficiencias en el ámbito de la regulación de los contratos públicos y el sometimiento a arbitraje de las controversias que surjan a nivel contractual una vez que el contrato éste suscrito, las mismas se aplicarán a la gestión municipal y su actuación en la relación contractual de obras públicas, lo que conlleva a gestionar la relación de dicha entidad con los postores, en primer lugar, y luego con el ganador de las bases, con el cual suscribirá las bases para la suscripción del contrato, de

acuerdo a las necesidades para las cuales se realizó la convocatoria. Lo que conlleva a encontrar las razones de un mal funcionamiento en la gestión de obras públicas por parte de la entidad municipal. Por lo tanto, lo que se pretende demostrar con el presente trabajo es que la regulación del arbitraje para resolver las controversias sobre la validez de los contratos de obra pública sería abrirle al mismo las puertas del contencioso sobre la legalidad, originándose una admisión indiscriminada al arbitraje en materia contractual, dejando de lado la jurisdicción ordinaria, y con ello la posibilidad de cometerse una serie de irregularidades o delitos que por lo general se sustancian o tramitan en el fuero ordinario. La deficiencia en la regulación del arbitraje se demuestra también en que la ley de contrataciones no establece un plazo para su alegación dependiendo del vicio procedimental. Por tanto, se demuestra que el admitir el arbitraje una vez suscrito el contrato, conlleva a incurrirse en una serie de irregularidades que pueden resultan perjudiciales al Estado, existiendo a su vez un vacío legislativo que origina la necesidad de establecer un reconocimiento normativo real en cuento al plazo para la impugnación de los contratos ya suscritos. Se critica la obligatoriedad del arbitraje para el particular al cual se le debe reconocer su carácter voluntario para que el mismo tenga la posibilidad de elegir acudir a la jurisdicción ordinaria para tutelar sus derechos. La naturaleza arbitral del acto por el cual se resuelve anular de oficio un contrato, no es contractual sino que es un supuesto de ejercicio de potestades administrativas lo cual constitucionalmente y legalmente está prohibido.

Una de nuestras variables es determinar si el arbitraje como mecanismo para la resolución de controversias originadas por un vicio procedimental en las contrataciones de obras públicas no cumple los requisitos establecidos en la norma. Esta variable independiente está exclusivamente relacionada con lo que es la efectividad del arbitraje dentro del ámbito de contrataciones que realiza el Estado con empresas particulares, dedicadas a brindar servicios públicos, por

lo tanto, debemos remitirnos a lo que nos señala la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En efecto, conforme al Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado-Decreto Legislativo Nº 1017, en su artículo 40 b), establece las cláusulas obligatorias en los contratos, donde nos indica lo relacionado la solución de controversias en la celebración de contratos, indicando que: “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento”. Es decir, el referido artículo le otorga calidad de obligatorio a la aplicación de arbitraje; no obstante, en su artículo 41.5., establece que: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.

Respecto a la solución de problemas, en su Título V artículo 52, nos da las pautas para la solución de solución de controversias, indicando que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

El procedimiento arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme

lo señalado en el reglamento. La parte que solicita el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros. Todos los plazos previstos son de caducidad.

El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)

para

efecto

de

su

validez.

Dicho

sistema

debe

permitir,

operativamente la notificación del laudo. La notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje. El arbitraje se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia. El OSCE dispone la publicación de los laudos y actas de conciliación, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.

El OSCE es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría

Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al régimen laboral de la actividad privada (artículo 57), siendo sus funciones, en lo que respecta al tema, organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto y designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el reglamento [artículo 58 h) e i)]

De la misma manera, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado-Decreto Supremo Nº 184-2008EF,en el Capítulo VIII, trata el tema relacionado con el Arbitraje, siendo lo más resaltante de dicha norma, lo precisado en el artículo 215, que respecta sobre el inicio del Arbitraje, señalando que cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en la citada ley; asimismo, en el artículo 228 se establece que en cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrán de oficio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretación de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebración de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al indicado Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre, lo cual significa que las autoridades judiciales están impedidas de por lo menos revisar los laudos arbitrales, es decir, si existiera en realidad algún vicio o de trascendencia judicial ordinaria, el referido artículo prohíbe su revisión, lo que conllevaría a generar laudos arbitrajes que pueden evidenciar un claro abuso de derecho, lo cual es permitido por el mismo legislador, ya que como se viene indicando, no existe un control adecuado de la aplicación de las leyes de la materia arbitral dentro de los contratos que pudiera celebrar el Estado.

En ese sentido, como bien sabemos, existe un procedimiento plenamente establecido; sin embargo, su correcta aplicación depende de aquellas personas involucradas, quienes se encargan de aplicarlas. Empero, dicha obligación muchas veces no da resultado, ya que como se mencionó la aplicación del arbitraje en los contratos celebrados por el Estado no siempre son beneficiosos, por el contrario, permite a terceras personas a que puedan obstaculizar la fe pública con la que se actúa por lo general en dicho proceso de adjudicaciones.

Por otro laso, es preciso indicar que el arbitraje no es aplicable a los adicionales de obra, mayores metrados y mayores prestaciones de supervisión. Esto es competencia de la Contraloría General de la República (CGR). Esto es un aspecto que cada vez se ha ido precisando con más claridad en la Ley de Contrataciones a través de las modificaciones sufridas en estos años. Por otro lado, la Ley del Sistema Nacional de Control-Ley N° 27785, en su artículo 22, señala como una atribución de dicha Entidad el “Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbítrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de éste.” La Contraloría General de la República del Perú no podría participar en todos los procesos arbitrales a nivel nacional, sólo debería entrar selectivamente en los más importantes, donde se está arbitrando por millones y bastaría que en el Acta de Instalación dejaran constancia de que la materia no es arbitrable puesto que se trata de una competencia de dicho Ente de Control; así generaría precedente de observancia obligatoria. Debe llevarse el control de los laudos a Nivel nacional, porque permitiría distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje (10 %) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto. Cuando los gastos generales de los Presupuestos Adicionales y con ello se sobrepasan el 10% u otros casos semejantes, la materia ya no es arbitrable.

Cuando este tema se ha ido al Poder Judicial (en diferentes procesos) con motivo de algunos Recursos de Anulación de Laudos por ser materia no arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho que efectivamente el laudo es nulo porque la materia no es arbitrable; sin embargo, otro juez ha dicho completamente lo contrario; es decir que por un tema de enriquecimiento sin causa, un Tribunal Arbitral puede laudar por encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al Contrato original. Una verdadera contradicción por decir lo menos. Ahora el tema está en casación en la Corte Suprema; por lo que sería conveniente que esta instancia en el Poder Judicial, escuchara la opinión de la Contraloría, antes de que emita su fallo y este se convierta en jurisprudencia obligatoria. Este tema es de mucha importancia.

Por otro lado, cuando un contrato sea resuelto por estas circunstancias, debe convertirse en una materia no arbitrable, como debiera ser también No Arbitrable la responsabilidad Civil por la mala ejecución de los trabajos (prevista en el Código Civil) y la solución de esta controversia, debiera ser resuelta por el Tribunal de Contrataciones del Estado y en el segundo caso, el Poder Judicial. De otro modo, puede existir el riesgo de que la incapacidad de un Contratista, pueda ser premiada de alguna forma mediante un proceso arbitral, ya que con ello se estaría evadiendo la posibilidad de demostrar en sede ordinaria, el grado de responsabilidad en el que pudiese haber incurrido, y las consecuencias que haya generado en perjuicio de Estado.

EL ARBITRAJE EN OBRAS PÚBLICAS EN EL RESTO DE PAÍSES DE AMÉRICA LATINA, ES ALGO COMÚN O ES EXCLUSIVO DEL PERÚ?. Para ello, vamos a revisar un poco la legislación de otros países en esta materia. Veamos algo más al respecto: a).- En los ESTADOS UNIDOS de Norte América, en lo que respecta a contrataciones, es así:

La parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la General Accounting Office (GAO), que es la responsable de supervisar las actividades de los organismos Federales. La GAO emite su recomendación dentro de los 125 días de la fecha en que se realizo la protesta, ó 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de licitación mientras investiga el caso, para asegurar que los intereses de todos los oferentes no sean perjudicados. Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad están alentados a resolver las diferencias por mutuo acuerdo o métodos alternativos de resolución de disputas. Un contratista también tiene la opción de hacer un reclamo ante el funcionario de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board of Contract Appeals o bien iniciar un juicio ante los tribunales federales. b).- Por otro lado, en Bolivia, el arbitraje es optativo o voluntario. ARTÍCULO 56.- (ARBITRAJE). Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral dictado será definitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el período en el cual éste deberá ser cumplido y ejecutado. (…) Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las previsiones y procedimientos establecidos por la Ley No. 1770, de 10 de marzo de 1997. c).- Así mismo, Colombia precisa en su Ley: En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro.

Como puede verse, en ninguno de los casos mencionados el arbitraje tiene el carácter de obligatorio, ni tampoco en los casos de los otros países latinoamericanos. Pero entonces, qué es un Convenio Arbitral?. El convenio arbitral es “… el acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten al arbitraje y renuncian al fuero del Poder Judicial. Determina las pautas para el desarrollo del proceso arbitral. Este convenio tiene que constar por escrito, bajo sanción de nulidad”.

El arbitraje es un medio de solución de controversias donde un tercero objetivo e imparcial, designado por las partes, resuelve el conflicto mediante un laudo escrito que tiene el valor de asunto resuelto definitivamente. La especialidad de los árbitros en el asunto es una de las ventajas de este medio. Por qué se requiere especialización del tribunal arbitral en los temas de contratos de obra?; por ello, qué importante es que los ingenieros estemos cada vez más compenetrados con estos temas. Esto es estrictamente necesario para que el laudo sea justo y de acuerdo a la realidad. Es de precisar que el arbitraje en general puede ser de derecho o de conciencia. En el caso de contrataciones del Estado tiene que ser obligatoriamente de Derecho. Para nuestra legislación, en obras públicas el arbitraje es obligatorio. Conviene aquí un comentario: hemos podido ver en muchos casos en los cuales el Tribunal Arbitral ha estado compuesto sólo por Abogados, la dificultad de comprender determinados temas que por su complejidad son estrictamente técnicos. Aquí podemos indicar lo siguiente: Hay muchos Tribunales Arbitrales integrados sólo por Abogados, que pueden ser de gran talla intelectual. No obstante, en un proceso complicado técnicamente (sin ánimo de incomodar a los Doctores) uno siente que en esencia, algunas veces no han comprendido determinadas partes del problema, que es en sí mismo de Ingeniería en obras viales. En estos casos, aún si ahora la Ley ha previsto que para el caso de obras sólo se requiere que el Presidente del Tribunal Arbitral sea abogado, lo

cual considero que es un acierto por la complementariedad que debe haber entre abogados e ingenieros, puede haber casos (y los hay varios) en que los tres miembros del Tribunal Arbitral son abogados o se trate de árbitro único.

En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662. En este sentido, la Ley General de Arbitraje (LGA) establece en su artículo 12, que sin perjuicio del convenio arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las partes, también constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre estos respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Hasta allí todo claro, que el arbitraje sea obligatorio, es algo completamente legal e ineludible de acuerdo a nuestra legislación; sin embargo, la pregunta sería por qué la Ley ha decidido que el arbitraje sea obligatorio, a lo cual podemos afirmar que: “El Estado ya decidió por el arbitraje obligatorio en las Obras Públicas. Esta ha sido la voluntad del Estado y por tanto, se cumple el concepto de acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten al arbitraje”. Para empezar, las partes en una Obra Pública son la Entidad que contrata y el Contratista. Ahora bien, una Entidad puede realizar actos voluntarios?. Es lógico que sí a través de su Alta Dirección o Directorio. Por tanto, lo propio de una voluntad entre las partes es que esta sea específica y fijada libremente en cada Contrato, por quienes tienen competencia para ello; es decir por quienes suscriben el documento contractual, como lo es en casi todos los países de Latinoamérica. Hay necesidad que el Perú quiera diferenciarse en esto?. Para

qué ser tan audaces, no sería mejor tomar las cosas con calma y mirar un poco alrededor? El arbitraje como Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos, es algo muy bueno para nuestro país y debe continuar adelante plenamente, siendo cada vez más alentado por el Estado. No obstante, también es verdad que no toda la Administración Pública peruana a través de sus más diversas dependencias: Nacionales, Regionales y Locales, está preparada para afrontar un proceso arbitral. Y para ello, bastaría realizar una simple Encuesta Nacional - de esas que se hacen por cualquier motivo - entre los funcionarios públicos que administran contratos de obras públicas de todos los niveles y preguntar: cuál es la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral?.

Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan una serie de Normas y preceptos (Constitución política del Estado, Ley del presupuesto, Ley del Empleado público, Ley de Municipalidades, Leyes de explotación de Canteras – el INRENA, Ley del Medio Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de acceso a la Información, Normas Técnicas de Control, Directivas de la Contraloría General de la República, Reglamentos, Especificaciones Técnicas, Bases, Convenios de Préstamo, Contratos, Códigos Civil y a veces también el Procesal Civil, etc.); además de innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones, Directivas, etc. del Consejo Superior de Contrataciones y Obras Públicas – CONSUCODE. Mientras al Contratista se le mide básicamente con el Contrato, el Reglamento de Contrataciones y el Código Civil. En mi modo de ver, aquí se inicia parte del problema, sobre todo cuando los árbitros son extremadamente formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la justicia. Veamos una muestra: En un proceso arbitral una Entidad no podría tener acceso a la cuenta corriente de un Contratista y su contabilidad para ver la forma de cómo fueron pagados los subcontratos o los materiales de la Obra o por ejemplo a su facturación declarada ante la SUNAT; sin embargo, un Contratista sí puede invocar la Ley de Acceso a la Información y tener

documentos que abonen a su favor en un proceso arbitral, como podría ser por ejemplo, las diferencias que podrían existir entre la Entidad y su Supervisión o Proyectista, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeñable en un arbitraje. Más aún, quedan esas interpretaciones - cada vez más audaces - que se hacen de determinadas Normas, sin respetar un principio muy simple de la convivencia en la sociedad, que es el de “los usos y costumbres”. Más de un árbitro sentirá una legítima reacción frente a lo que menciono; dado que también existen esos Señores Árbitros que hacen del proceso arbitral un digno y justo mecanismo de solución de conflictos. Pero lamentablemente, salvo estas honrosas excepciones (que por suerte son cada vez más), no podemos perder de vista que lo que he indicado es verdadero. En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las Dependencias del Estado, no están en condiciones de enfrentar un proceso arbitral, todo ello sin considerar además que mientras un Contratista puede acudir a un seleccionado grupo de abogados de un Bufete de prestigio, una Entidad Pública ve limitada esta posibilidad, porque requiere de un Concurso Público, tiene que justificar legal, administrativa y presupuestalmente el por qué elige determinado Estudio y no otro, por qué contrata un experto o un Perito de Parte (los procesos de contratación para estos casos se han vuelto extremadamente complejos), lo cual no está bien porque un Estado Moderno también tiene que defenderse con profesionales especializados; por tanto, en ello la Directiva de CONSUCODE, debiera flexibilizarse. Todo ello deviene en que la defensa de la Entidad en cierto modo se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos funcionarios públicos (aunque es cierto que no todos) para poder cumplir y defender con pasión, lo que consideran que es lo correcto.

Ahora bien, por qué el arbitraje es obligatorio en el Perú?, si en el resto de países de América Latina es facultativo. Es decir, en otros países, las cláusulas arbitrales de las Leyes de contrataciones no es obligatorio y sí más bien potestativo o voluntario. Ni siquiera en el país más poderoso donde se arbitra por excelencia (EEUU), este mecanismo es obligatorio.

No pasa nada si el arbitraje en obras públicas es optativo y voluntario (como lo es la filosofía de un mecanismo alternativo de solución de conflictos). No se va a caer el sistema jurídico peruano si es que la Ley de Contrataciones opta por el arbitraje “no obligatorio”, por voluntad de las partes (cada Entidad, cada Contratista, cada contrato). Eso sí, la decisión que se tome no podría ser cuestionada por ningún Ente, incluso la Contraloría. En este sentido, si una Entidad considera que está en capacidad de arbitrar debe hacerlo y colocarlo en el Contrato y si piensa que no está en condiciones de arbitrar debe recurrir a la Justicia tradicional del Poder Judicial, sin que en ninguno de los dos casos pueda ser cuestionada por autoridad administrativa o civil alguna. Pero para ello, como es de suponerse, hay que modificar la Ley de Contrataciones en este punto.

ARBITRAJE EN OBRAS EN OTROS PAÍSES COLOMBIA ARTICULO 70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro. COSTA RICA: ARTÍCULO 3.- Régimen jurídico. La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo. Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo.

En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa. El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa. GUATEMALA Artículo 103. JURISDICCION ORDINARIA. Se considera de índole civil y de la competencia de la jurisdicción ordinaria, las cuestiones en que el derecho vulnerado sea de carácter civil y también aquellas que emanen de actos en que el Estado haya actuado como sujeto de derecho privado. Toda controversia relativa al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se someterá a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión del procedimiento administrativo, debidamente notificado a las partes involucradas. Siempre y cuando no existiese sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral. HONDURAS ARTICULO 3.-Régimen Jurídico. El régimen jurídico de las contrataciones a que se refiere el Artículo 1 de la presente Ley será de Derecho Administrativo, siendo competente para conocer de las controversias que resulten de los mismos la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a los contratos a que se refiere el Artículo anterior, serán competentes para conocer de las controversias que resulten de su ejecución los Tribunales de, lo Civil; no obstante, agotada que fuere la vía administrativa, los actos administrativos que se dicten en relación con la preparación y adjudicación de estos contratos, podrán ser impugnados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. ARGENTINA Ya no hay arbitraje en obras.

BOLIVIA ARTÍCULO 56.- (ARBITRAJE). Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral dictado será definitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el período en el cual éste deberá ser cumplido y ejecutado. Durante el desarrollo del procedimiento de arbitraje las partes en conflicto deberán continuar con la ejecución de las obligaciones contractuales, excepto cuando la controversia se refiera a montos de dinero pendientes de pago, en cuyo caso se suspenderá el pago hasta que se emita el laudo arbitral definitivo. Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las previsiones y procedimientos establecidos por la Ley Nro. 1770, de 10 de marzo de 1997. MEXICO ARTÍCULO 15.- Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de esta Ley o de los contratos celebrados con base en ella, serán resueltas por los tribunales federales. Sólo podrá convenirse compromiso arbitral respecto de aquéllas controversias que determine la Contraloría mediante reglas de carácter general, previa opinión de la Secretaría y de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, ya sea en cláusula compromisoria incluida en el contrato o en convenio independiente. Lo previsto en los dos párrafos anteriores es sin perjuicio de lo establecido en los tratados de que México sea parte, o de que en el ámbito administrativo la Contraloría conozca de las inconformidades que presenten los particulares en relación con los procedimientos de contratación, o bien, de las quejas que en audiencia de conciliación conozca sobre el incumplimiento de lo pactado en los contratos. Lo dispuesto por este artículo se aplicará a los organismos descentralizados sólo cuando sus leyes no regulen de manera expresa la forma en que podrán resolver controversias.

Los actos, contratos y convenios que las dependencias y entidades realicen o celebren en contravención a lo dispuesto por esta Ley, serán nulos previa determinación de la autoridad competente. NICARAGUA Recibo definitivo de la obra. Se dispondrá de un plazo de dos meses contados a partir de la recepción provisional para efectuar la recepción definitiva, salvo que en el pliego de bases y condiciones se haya contemplado un plazo diferente. Solo podrá recibirse definitivamente la obra, después de contar con los estudios técnicos que acrediten el cumplimiento de los términos de la contratación, sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes a las partes en general y en particular las que se originen en vicios ocultos de la obra. Dicho estudio formará parte del expediente, lo mismo que el acta a que se refiere el inciso anterior. Cuando surgiere discrepancia entre el organismo contratante y el contratista sobre el cumplimiento de los términos contractuales o sobre las condiciones de la obra, esta podrá ser recibida bajo protesta, y así se consignará en el acta respectiva, La discrepancia podrá resolverse en los términos que lo determine el pliego de bases y condiciones o mediante arbitraje, de conformidad con las regulaciones legales vigentes, sin perjuicio de las acciones legales que procedan, entre ellas la ejecución de la garantía de cumplimiento en sede administrativa, previa audiencia al interesado. Artículo 79. El arbitraje Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, las controversias podrán ser resueltas mediante arbitraje, de conformidad con las normas de procedimientos contempladas en el Código Judicial y con sujeción a lo previsto en la Constitución Política. Serán susceptibles de arbitraje, conforme a lo dispuesto en este artículo, las controversias que surjan entre las partes relacionadas con el objeto, la aplicación, ejecución o la interpretación del contrato, así como aquellas relacionadas con la validez, el cumplimiento o la terminación del contrato. El arbitraje se circunscribirá al tema objeto de la controversia y, pendiente su

resolución, no tendrá el efecto de suspender o retardar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato.