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• CristianCarrasco

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1. EL CONTEXTO HISTÓRICO O COYUNTURA POLÍTICA QUE PRECEDIÓ A LA EMISIÓN DE LA NUEVA LEY. Los métodos, de que disponían hasta ahora la población para la resolución de litigios sufrieron una silenciosa revolución, en los últimos años se han introducido ciertas innovaciones destinadas no solo a solucionar los conflictos al margen de los tribunales, sino también a reemplazar o complementar los procedimientos utilizados por los cuerpos legislativos para presupuestar fondos, por las empresas para dirigir a sus empleados, por los terapeutas para tratar los asuntos familiares y por los diplomáticos para responder la crisis global, también existen nuevos métodos e instituciones dirigidos a resolver ciertas controversias , como las que surge entre familias o países vecinos, que antiguamente se dirimían mediante confrontaciones judiciales , armadas o incluso a puñetazos. América ha sido desde sus comienzos una nación de luchadores en la que tradicionalmente los hombres y las mujeres se hacían así mismos, nuestra cultura está impregnada por el lenguaje deportivo y bélico, quizás se deba a que lo han considerado históricamente un país de abundancia, cuyas fronteras se amplían constantemente, sea lo que sea la explicación a este fenómeno , nuestra tradición individualista ha engendrado una historia de confrontaciones. Nuestros tribunales

están sobrecargados a lo largo de nuestra historia, la explotación de

litigios no resulta una novedad para la opinión pública, de Tocqueville escribió hace 150 años “En los Estados Unidos no existe apenas una cuestión política que nos dirima, antes o después, ante los tribunales 1 PATRICIO AYLWIN, menciona que el arbitraje es aquel mecanismo en que las partes concurren de común acuerdo para someterse ante un tercero en determinadas ocasiones 2. El peruano Ulisis Montoya realiza una excelente sistematización de la justificación del arbitraje, empezando con El arbitraje en la época colonial llega a América con la conquista a través del derecho español, el que fue de aplicación durante la colonia, en este sentido se puede mencionar las disposiciones sobre esta materia contenidas en el Fuero Juzgo en la Ley 13, Título I del Libro II; el Título VII, Libro I del Fuero Real, y las Leyes XXIII, XXIV,y XXV del Título UDCH

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IV, Partida III en las Ordenanzas Reales de Castilla. El Fuero Juzgo, reconoce a los jueces nombrados por las partes de común acuerdo, para resolver conflictos a quienes denomina jueces avenidores, distinguiéndose entre los que resuelven de acuerdo a derecho, árbitros arbitradores y de acuerdo a conciencia, amigables componedores, pasando por la época republicana donde es tratado en los Códigos que regulan el Procedimiento Civil hasta el Código Civil de 1984, que se refiere al aspecto sustantivo del arbitraje. Es a partir de 1987 que se plantea la regulación del arbitraje mediante una Ley Especial, lo que se materializa en la Ley General de Arbitraje del año de 1992. Además diversas Constituciones se refieren al arbitraje como un medio de solución de controversias. Luego pasa por el Código de Santa Cruz de Procedimientos Judiciales de 1836 El Código considera al arbitraje en su Título II, Capítulo III denominado "De los juicios por arbitramento", distingue entre los árbitros juris y los árbitros arbitradores, transcurre por el Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852 El Código de Enjuiciamiento en materia civil de 1852, el mismo que se refiere a los jueces árbitros (Artículos 57 a 80) y al modo de proceder de los árbitros arbitradores (Artículos 1552 a 1567), distinguiendo a los jueces árbitros o de jure de los árbitros arbitradores o amigables componedores y regulándose el procedimiento ante unos y otros. siguiendo Código de Procedimientos Civiles de 1912 El Código de Procedimientos Civiles que sustituye al Código de Enjuiciamiento en materia civil con vigencia desde el 28 de Julio de 1912 hasta el 31 de diciembre de 1992, trata estas materias en forma conjunta en sus artículos 548 a 582. El juicio arbitral, constituye el único procedimiento para los árbitros, ya sean de derecho o amigables componedores. Para llegar al Código Civil de 1984. El Código Civil de 1984 modificó aspectos sustantivos concernientes al juicio arbitral contenidos en el Código de Procedimientos Civiles, distinguió entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral considerándolos como contratos nominados (arts. 1906 a 1922). De este modo, el Código Civil sustrajo del Código de Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje, hasta entonces legislados como materia procesal.3

UDCH

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2. SEMEJANZAS DE LA NUEVA LEY RESPECTO A LA ANTIGUA. SEMEJANZAS. LEY 26572 (DEROGADA)

DECRETO LEGISLATIVO 1071

ART 2. ARBITRAJE DEL ESTADO.

ART 4.ARBITRAJE DEL ESTADO PERUANO.

1. Pueden ser sometidas a arbitraje de

1. Para los efectos de este Decreto

autorización previa, las controversias

Legislativo, la referencia a Estado

derivadas de los contratos que el

Peruano comprende el

Estado Peruano y las personas de

Nacional, los Gobiernos Regionales,

derecho

los

nacional,

sin

necesidad

público

celebren

Gobiernos

Gobierno

Locales

y

sus

extranjeros

respectivas dependencias, así como

domiciliados, así como las que se

las personas jurídicas de derecho

refieren a sus bienes.

público, las empresas estatales de

connacionales

o

2. Para los efectos de este Artículo, el Estado

comprende

el

Gobierno

derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas

Central, los Gobiernos Regionales y

jurídicas

de

Locales

ejerzan

función

y

sus

respectivas

derecho

privado

estatal

por

que ley,

delegación, concesión o autorización

dependencias. 3. Las empresas estatales de derecho

del Estado.

privado o de economía mixta pueden

2. Las controversias derivadas de los

acordar libremente y sin requisito de

contratos y convenios celebrados entre

previa

las

estas

los

someterse también a arbitraje nacional.

contratos que celebren con nacionales

3. El Estado puede someter a arbitraje

o extranjeros domiciliados o que se

nacional las controversias derivadas de

autorización

controversias

UDCH

derivadas

que de

entidades

estatales

pueden

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refieran a sus bienes, sean sometidos

los

contratos

que

celebre

con

a arbitraje nacional.

nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

ART 8.RECEPCION DE COMUNICACIONES

ART 12. NOTIFICACIONES Y PLAZOS.

ESCRITAS. a. Considerará recibida el día en que haya a) Salvo acuerdo en contrario de las partes, sido entregada personalmente al destinatario o se considerará recibida toda comunicación en que haya sido entregada en el domicilio que haya sido entregada al destinatario o que señalado en el contrato o, en su defecto, en el lo haya sido en el domicilio señalado en el domicilio o residencia habitual o lugar de contrato.

actividades

principales.

Si

no

pudiera

De no haberse señalado uno, la entrega determinarse, tras una indagación razonable, podrá

hacerse

en

su

domicilio

real

o ninguno de esos lugares, se considerará

residencia habitual. En el supuesto de que no recibida el día en que haya sido entregada o pudiera

determinarse

ninguno

de

esos intentada su

lugares, tras una indagación razonable, se entrega, por correo certificado o cualquier otro considerará recibida toda notificación que medio que deje constancia, en el último haya sido enviada al último domicilio real o domicilio o residencia habitual o lugar de residencia habitual conocido del destinatario actividades

principales

conocidos

del

por carta certificada o cualquier otro medio destinatario. que deje constancia fehaciente de la entrega.

b. Asimismo, será válida la notificación o

b) Serán válidas las notificaciones por cable, comunicación realizada por fax u otro medio telex,

facsímil

o

medios

similares

que de telecomunicación electrónico, telemático o

inequívocamente dejen constancia de la de otra clase semejante que permitan el envío comunicación, salvo que lo contrario estuviera y la recepción de escritos y documentos, previsto en el convenio arbitral o en el dejando constancia de su remisión y recepción reglamento de la institución arbitral. Toda y que hayan sido designados por la parte UDCH

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comunicación se considerará recibida el día interesada. en que se haya realizado su entrega.

ART5. INTERVENCIÓN DE TERCEROS.

ART 6. REGLAS DE INTERPRETACIÓN.

Las partes podrán acordar la intervención de a. Deje a las partes la facultad de decidir un tercero, incluida una institución arbitral, libremente sobre un asunto, esa facultad para decidir libremente sobre una cuestión comprenderá la de autorizar a un tercero, que

ellas

mismas

pueden

resolver incluida una institución arbitral, a que adopte

directamente.

esa decisión.

ART 6. INSTITUCIONES ARBITRALES.

b. Se refiera al convenio arbitral o a cualquier

La organización y desarrollo del arbitraje otro acuerdo entre las partes, se entenderá pueden ser encomendadas a una Institución que integran su contenido las disposiciones Arbitral,

la

cual

necesariamente

deberá del reglamento de arbitraje al que las partes se

constituirse como Persona Jurídica. En tal hayan sometido. caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.

ART15. RENUNCIA AL ARBITRAJE

ART18. RENUNCIA AL ARBITRAJE (

(EXPRESA Y TACITA).

EXPRESA Y TACITA).

Las partes pueden renunciar al arbitraje La renuncia al arbitraje será válida sólo si se mediante convenio expreso. Se entiende que manifiesta en forma expresa o tácita. Es existe renuncia tácita cuando se hubiera expresa cuando consta en un documento UDCH

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interpuesto demanda por una de las partes y suscrito

por

el demandado no invoca la excepción arbitral separados,

las

partes,

mediante

en

documentos

intercambio

de

dentro de los plazos previstos para cada documentos o mediante cualquier otro medio de

proceso.

comunicación

que

deje

constancia

inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente.

ART 20. NOMBRAMIENTO.

ART19 NUMERO DE ÁRBITROS(3 ÁRBITROS)

Los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona Las partes podrán fijar libremente el número natural o jurídica, incluida una institución de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A arbitral.

La

designación

deberá

ser falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres

comunicada a la parte o partes, según el árbitros. caso, inmediatamente después de efectuada. Podrán designarse igualmente uno o más árbitros suplentes.

ART21. LIBERTAD DE NOMBRAMIENTO (3 ÁRBITROS). Las partes podrán determinar libremente el procedimiento para el nombramiento de él o los árbitros. A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada una nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero quien UDCH

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presidirá el tribunal arbitral.

ARTÍCULO 26.- PERSONAS IMPEDIDAS DE ART 21. INCOMPATIBILIDAD. ACTUAR COMO ÁRBITROS. Tienen incompatibilidad para actuar como Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos árbitros,

bajo

sanción

de

nulidad

del del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos

nombramiento y del laudo:

por

las

normas

de

1. Los Magistrados, con excepción de los incompatibilidad respectivas. Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos. 2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los Parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los ex-Magistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen las entidades que se encuentran

ART 32. DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO ART31. ARBITRO SUSTITUTO. SUSTITUTO. Cuando

por

cualquier

razón

haya

que

Salvo disposición distinta de este Decreto

designar un árbitro sustituto y no existieran Legislativo, a falta de acuerdo entre las partes árbitros suplentes, a falta de acuerdo entre las se sigue el procedimiento inicialmente previsto UDCH

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partes se sigue el mismo procedimiento para el Nombramiento del árbitro sustituido. mediante el cual fue designado el sustituido.

ART 36. COPIA DE ESCRITOS. De

todas

las

ART.42. AUDIENCIAS (INC.4)

declaraciones,

escritos, De todas las alegaciones escritas, documentos

documentos, o demás información que una de y demás información que una parte aporte al las partes suministre a los árbitros se dará tribunal arbitral se pondrá en conocimiento de traslado a la otra parte. Así mismo deberá la

otra

parte.

Asimismo,

ponerse a disposición de ambas partes los disposición de las partes

se

pondrá

a

cualquier otro

peritajes o los documentos probatorios en los material perteneciente a la controversia que que los árbitros puedan basarse al adoptar su sea entregado al tribunal arbitral por las partes decisión.

o por cualquier tercero y en los que puedan fundar su decisión.

ART 37. FACULTAD DE LOS ÁRBITROS EN ARTÍCULO 43.- PRUEBAS. CUANTO A LAS PRUEBAS. Facultad de los árbitros en cuanto a las

1. El tribunal arbitral tiene la facultad para

pruebas.- Los árbitros tienen la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, determinar,

de

manera

exclusiva,

la pertinencia, actuación y valor de las pruebas y

admisibilidad, pertinencia y valor de las para

ordenar

en

cualquier

momento

la

pruebas. En cualquier etapa del proceso los presentación o la actuación de las pruebas árbitros

pueden

aclaraciones

o

solicitar

a

las

informaciones.

partes que estime necesarios. Pueden 2. Después de presentado el dictamen pericial,

también ordenar de oficio la actuación de los el tribunal arbitral por propia iniciativa o a medios probatorios que estimen necesarios. iniciativa de parte, convocará al perito a una Tratándose

de

prueba

pericial,

pueden audiencia en la que las partes, directamente o

ordenar que se explique o amplíe eldictamen. asistidas de peritos, podrán formular sus Los árbitros pueden dar por vencidos los observaciones o solicitar que sustente la labor UDCH

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plazos de etapas ya cumplidas por las partes. que

ha

desarrollado,

salvo

acuerdo

en

La inactividad de las partes no impiden la contrario de las partes. prosecución del proceso ni que se dicte el laudo en base a lo ya actuado. Los árbitros pueden prescindir motivadamente de las pruebas no actuadas, si se consideran adecuadamente informados.

ART 41. CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN.

ARTÍCULO 50.- TRANSACCIÓN.

Los árbitros son competentes para promover

1. Si durante las actuaciones arbitrales las

conciliación en todo momento.

partes llegan a un acuerdo que resuelva la

Si antes de la expedición del laudo las partes controversia en forma total o parcial, el tribunal concilian o transigen sus pretensiones, los arbitral dará por terminadas las actuaciones árbitros dictarán una orden de conclusión del con respecto a los extremos acordados y, si procedimiento, adquiriendo lo acordado la ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral autoridad de cosa juzgada. Si lo piden ambas no aprecia motivo para oponerse, hará constar partes y los árbitros lo aceptan, la conciliación ese acuerdo en forma de laudo en los términos o transacción se registrará en forma de laudo convenidos por las partes sin necesidad de arbitral en los términos convenidos por las motivación, teniendo dicho laudo la misma partes, en cuyo caso se ejecutará de la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre manera que un laudo arbitral. Este laudo no el fondo de la controversia. requiere ser motivado.

2. Las actuaciones continuarán respecto de los

Cuando la conciliación o transacción fueran extremos de la controversia que no hayan sido parciales, continúa el proceso respecto de los objeto de acuerdo. demás puntos controvertidos. Art 118. Transacción. Si durante las actuaciones arbitrales las UDCH

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partes llegan a una transacción que resuelva la controversia el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constatar la transacción en forma de laudo arbitral, en los términos convenidos por las partes. Este laudo tiene la misma naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.

ART 61. RECURSO DE ANULACIÓN.

ARTÍCULO 62. RECURSO DE ANULACIÓN.

Contra los laudos arbitrales dictados en una 1. Contra el laudo sólo podrá interponerse sola instancia o contra los laudos arbitrales de recurso de anulación. Este recurso constituye segunda

instancia,

procede

sólo

la la única vía de impugnación del laudo y tiene

interposición del recurso de anulación ante el por objeto la revisión de su validez por las Poder Judicial por las causales taxativamente causales taxativamente establecidas en el establecidas en el Artículo 73. El recurso tiene artículo 63. por objeto la revisión de su validez, sin entrar 2. El recurso se resuelve declarando la validez al fondo de la controversia, y se resuelve o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo declarando su validez o su nulidad. Está responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo prohibido, bajo responsabilidad, la revisión del de la controversia o sobre el contenido de la fondo de la controversia.

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

ART109. LUGAR DEL ARBITRAJE.

ARTÍCULO 35. LUGAR DEL ARBITRAJE.

Las partes podrán determinar libremente el 1. Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, el acuerdo al respecto, el UDCH

tribunal arbitral tribunal arbitral determinará el lugar del Página 10

determinará el lugar del arbitraje atendiendo a arbitraje, atendiendo las circunstancias del caso, inclusive las a las circunstancias del caso y la conveniencia conveniencias de las partes. Sin perjuicio de de las partes. lo dispuesto en el párrafo precedente, el 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en anterior, el tribunal arbitral podrá, previa contrario de las partes, reunirse en cualquier consulta a las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar lugar que estime deliberaciones entre sus miembros, para oír a apropiado para oír a los testigos, a los peritos los testigos, a los peritos o a las partes, o para o a las partes, o para examinar o reconocer examinar mercancías u

otros

bienes o objetos, documentos o personas. El tribunal

documentos.

arbitral podrá llevar a cabo deliberaciones en cualquier lugar que estime apropiado.

ART.31

PROCEDIMIENTO

RECUSACIÓN.

DE ARTÍCULO

29.-

PROCEDIMIENTO

DE

RECUSACIÓN.

Iniciado el proceso arbitral, la parte que a. La recusación debe formularse tan pronto formula recusación debe hacerlo

sea conocida la causal que la motiva,

Inmediatamente después de conocida la justificando debidamente las razones en que causa que la motiva, justificando debidamente se basa y presentando los documentos las razones en que se basa y siempre que no correspondientes. haya vencido el plazo probatorio. Si el i) Tratándose de árbitro único, resuelve la recusado niega la razón y el arbitraje fuera recusación la institución arbitral que lo ha unipersonal, el Juez, conforme al trámite nombrado o, a falta de ésta, la Cámara de indicado en el Artículo 23, en lo que fuera Comercio correspondiente, conforme a los pertinente, o la institución organizadora del incisos d. y e. del artículo 23. arbitraje,

conforme

a

su

reglamento, j)

Tratándose

de

un

tribunal

arbitral

resolverán sobre la procedencia o no de la conformado por más de un árbitro, resuelven UDCH

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recusación, después de oídas las partes y el la recusación los demás árbitros por mayoría árbitro. Si el arbitraje fuera colegiado, la absoluta, sin el voto del recusado. En caso de institución organizadora del arbitraje, cuando empate, resuelve el presidente del tribunal correspondiera, o el tribunal

arbitral, a menos que él sea el recusado, en

arbitral, resolverá la recusación por mayoría cuyo caso resuelve la institución arbitral que absoluta sin el voto del recusado. En caso de hubiese efectuado su nombramiento o, a falta empate resuelve el presidente, salvo que él de

ésta,

la

Cámara

de

Comercio

sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de correspondiente, conforme al inciso d y e del mayor edad. Contra la resolución que el Juez, artículo 23. la Institución organizadora o el tribunal k) Si se recusa por la misma causa a más de pronuncien,

no

procede

ningún

medio un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio

impugnatorio. El trámite de recusación no correspondiente, conforme a los incisos d y e interrumpe la prosecución del proceso arbitral. del artículo 823. Sin embargo, si el presidente no

se

encuentra

entre

los

recusados,

corresponde a éste resolver la recusación. Disposición transitoria sétima: Interrupción Disposición transitorias Noveno: Prescripción dela prescripción. Disposición

transitoria

Procedimiento pericial.

décimo

Tercera: Disposición

transitoria

Decima:

Proceso

pericial.

3. DIFERENCIAS DE LA NUEVA LEY RESPECTO A LA ANTIGUA.

DIFERENCIAS. Art 1. Disposición general: pueden someterse Art1. Ámbito de aplicación: El presente a arbitraje las controversias determinadas o decreto legislativo se aplicara a los árbitros determinables sobre las cuales tiene facultad cuyo lugar se halle dentro del territorio de libre disposición , así como aquellas peruano relativas

UDCH

a

materia

sea

de

carácter

nacional

o

ambiental(arbitraje internacional sin perjuicio de los tratados o

Página 12

nacional)

acuerdos internacionales. Art 15.Relaciones jurídicas estándares En el

Art 11. Convenios Arbitrales y relaciones cual no se incluyen a diferencia de la otra ley Estándares

que fue puesto de conocimiento al público mediante una adecuada publicidad

Art

21.Libertad

de

procedimiento

de Art 23.Libertad de procedimiento

nombramiento Plazo es de 10 días

Plazo es de 15 días

Art 23.nombramiento de un juez El juez Art25. Nombramiento de la cámara de procede a la designación de los árbitros

comercio. Por disposición de este decreto legislativo corresponde al nombramiento de un árbitro por una cámara de comercio.

Art 44.competencia

Art

41.Competencia

para

decidir

la

competencia del tribunal Art 52.Costos de arbitraje

Art 69.Libertad para determinar costos

Art22. Incumplimiento de Encargo Plazo de 10 Art 24. Incumplimiento de encargo plazo es días

de 15 días

4. INNOVACIONES DE LA NUEVA LEY RESPECTO A LA ANTIGUA.

a) Consolido el carácter inevitable del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje.

UDCH

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b) Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones

mediante una regulación que evite

distorsiones o manipulaciones. En este sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos.

c) Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, permitiendo la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en el mismo e incorporando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.

d) Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo supuesto denominado “exclusión”, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros.

e) Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que si bien, en términos generales, ha sido bien comprendido en sus alcances por las Cortes, se ha detectado en los últimos años su uso inadecuado en algunos casos con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.

f)

Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no sólo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial.

g) Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, debiendo sólo suspenderse ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior y siempre que se constituya una garantía adecuada.

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h) Mediante Decreto Legislativo N° 1071, se ha aprobado un nuevo marco regulatorio del arbitraje. La primera gran diferencia con la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 (05.01.1996).Es la eliminación de estas dos grandes secciones que dividía a la Ley de Arbitraje, en arbitraje nacional y arbitraje internacional. Con la nueva norma de arbitraje el mecanismo de ambas es la misma, pero mantiene un articulado especial sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (artículos 74º al 78º). Un problema común que se presentaba bajo la aplicación de la anterior Ley General de Arbitraje era relativo a la designación de los árbitros. Esto ha sido tratado en el nuevo Decreto Legislativo en su artículo 23º inc. d) que señala que en caso que no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar de arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar de arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana.

i)

En ese sentido, la Cámara de Comercio está obligada, bajo responsabilidad, a efectuar el nombramiento solicitado por las partes, dentro de un plazo razonable. Ahora, solamente la Cámara puede rechazar una solicitud de nombramiento, cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.

j)

Por otra parte, merece comentar acerca de un tema muy importante en el arbitraje, y que ha tenido polémica en el arbitraje internacional, y que en el ámbito nacional no ha tenido el debido tratamiento, nos referimos a la intervención de terceros o de no signatarios en el arbitraje. Como se sabe, el arbitraje parte de una relación contractual que sólo obliga a las partes firmantes del mismo, sin embargo en el caso de contratos multiparte, o bien de diversos contratos entre dos partes, surge la dificultad de forzar un arbitraje con una parte que no forma parte del convenio arbitral pero que si formó, por ejemplo parte de la relación económica, etc.

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k) El artículo 14º ofrece una solución parcial a este problema al señalar que el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

l)

Finalmente, dentro de los diferentes cambios introducidos por esta nueva norma, cabe referir sobre la precisión del convenio arbitral, así, de acuerdo con el artículo 13º tenemos que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza (se trató de evitar la discusión doctrinal sobre la responsabilidad contractual y extracontractual).Ahora, se precisa que el convenio arbitral debe constar por escrito, para esto, se debe entender por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. Para esto último se debe entender que consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por su parte “comunicación electrónica” se debe entender toda comunicación que las partes hagan por medio de mensaje de datos, ahora por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax.

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j) Cambio de régimen dualista a uno monista,uno de los cambios sustanciales de la nueva LA es el tránsito de una ley arbitral dualista (que contenía normas aplicables al arbitraje doméstico y otras al arbitraje internacional) a una legislación arbitral monista que preconiza la aplicación de las mismas reglas a ambos tipos de arbitrajes, manteniendo, sin embargo, algunas pocas disposiciones aplicables al arbitraje internacional, en razón de su propia naturaleza.4 k) El convenio arbitral (contenido, forma y efectos)Aunque la LA mantiene la exigencia de forma “escrita” (artículo 13.2), seguidamente aclara que ese requisito se satisface “cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio” (artículo 13.3). Esta norma, cuya fuente inmediata es la “Opción I” del artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL enmendada en 2006, supone ampliar de tal manera la noción de “escritura”, que quede comprendida en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad entre las partes.5 L) Adicionalmente, el artículo 14 de la LA, dispone que: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que relacionado. Se

comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté

extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del

contrato, según sus términos”.6 M) El artículo 51.1 de la LA, establece que, salvo pacto en contrario, los árbitros, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar

confidencialidad sobre el curso de las

mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones. Este deber de confidencialidad obviamente también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales (artículo 51.2) las que, sin embargo, se encuentran exceptuadas cuando, por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de UDCH Página 17

anulación o para ejecutar el laudo en sede judicial. En caso una de las partes sea el Estado peruano, esta norma establece que el laudo será público (artículo 51.3).7

5. LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE CON RESPECTO A LAS LEYES VIGENTES DE OTROS PAÍSES. 5.1. EL ARBITRAJE EN CHILE. Esta institución del arbitraje viene gestándose desde 1811, cuando, recién declarada la Independencia Nacional, el Congreso decidió solicitar al Tribunal Supremo que reglamentara la Constitución de los Tribunales de Arbitraje, órganos encargados de arreglar amistosamente los litigios, evitando así, con soluciones de prudencia y equidad, los pleitos que devoraban las fortunas y envenenaban la vida colonial 8 En su oportunidad, se criticó este proyecto básicamente por la extensión del arbitraje obligatorio, ya que la decisión de someter una controversia a arbitraje debía ser hecha exclusivamente por las partes involucradas y no por el legislador en atención al fundamento mismo de la institución arbitral; también por su elaborada reglamentación y control judicial establecidas las que desvirtuaban la naturaleza sustitutiva del procedimiento arbitral; y porque la aplicación supletoria de las normas del Código de Procedimiento Civil haría ilusorias las posibilidades de un procedimiento arbitral autónomo, entre otras . Finalmente este ideal de ley nunca llegó a concretarse9 En el año 2003 se presentó al Congreso Nacional un nuevo proyecto de internacional. El texto legal presentado copiaba en forma íntegra la ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

creada en 1966, que

establece un marco jurídico unificado y uniforme compartido por las Naciones para la resolución de controversias propias del Comercio Internacional y que fuera recomendada a todas las naciones.10

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5.2. EL ARBITRAJE EN ESPAÑA. Ya en 1812 la Constitución española reconocía el inalienable derecho de los españoles de “terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes” (artículo 280), de esta forma, se atribuyó al arbitraje tempranamente el rango de derecho fundamental7. El proceso codificador va a ser eco del arbitraje en tres sedes: mercantil, procesal y civil. En efecto, el Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 encontró en la institución arbitral un instrumento adecuado para resolver los problemas que traían causa de relaciones societarias internas, sin embargo, provocó una grave perturbación en la concepción tradicional del arbitraje al configurarlo como de carácter forzado. Luego viene una segunda fase, donde la ley de enjuiciamiento Civil es sustituida por la ley procesal de 1881 que no hizo más que seguir la misma sistemática que la precedente, pero delimitando aún más el ámbito de aplicación material del arbitraje, al declarar como no susceptibles de este procedimiento las demandas relativas a derechos políticos y honoríficos, privilegios y exenciones personales, filiación, paternidad, interdicción y las demás que versaran sobre el estado civil de las personas, así como las cuestiones en las que con arreglo a las leyes debía intervenir el Ministerio Fiscal 11

5.3.

LA

CONVENCION

INTERAMERICANA

SOBRE

ARBITARJE

COMERCIAL

INTERNACIONAL- PANAMÀ.

La convención se firma en la ciudad de Panamá, durante la segunda confederación interamericana de derecho internacional privado celebrado en enero de 1975, es la culminación de los esfuerzos iniciados veinte años antes por el consejo interamericano de juristas que desde su tercer encuentro en 1956 en la ciudad de México recomienda la ley de modelo de UDCH

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arbitraje comercial que establece la validez del acuerdo para someter controversias futuras al arbitraje y la limitación de las causas de apelación de laudos, solo la ley de Ecuador de 1936 refleja alguna influencia de la ley modelo, ante el rechazo general a esta ley el comité jurídico interamericano propuso en 1967 un proyecto de convención interamericana de arbitraje comercial para complementarla, es de este proyecto del que finalmente nace la convención. Además existe otros dos antecedentes internacionales trascendentales para la convención, el primero es la convención de Nueva York de1958 que se adopta en el senado de las Naciones Unidas por

iniciativa de su consejo económicos social y de la Cámara Internacional

de

Comercio. Este es sin duda el mayor esfuerzo internacional y el más importante en materia de arbitraje, actualmente cuenta con más de ochenta ratificaciones de las cuales solo trece son americanas.12 El segundo antecedente internacional es la Convención Europea sobre arbitraje comercial internacional firmada en Ginebra en abril de 1961, este es el primer tratado regional en materia de arbitraje y

el éxito que ha tenido

ha sido un fuerte incentivo para que los países

americanos buscaran un tratado similar, en este sentido la Convención

forma parte del

conjunto de tratados y acuerdos que conforman el Sistema Interamericano, constituyendo una pieza fundamental en el marco de la Cooperación Jurídica Continental, ya que elimina algunos de los obstáculos a la incipiente integración económica.13.

1 Alexis de Tocqueville, Democracy in America 1835. 2 RAYMOND Saner, El experto negociador. Pag13 3 En este sentido sus disposiciones modifican algunos de los artículos del Código deProcedimientos Civiles. Así son sustituidos los siguientes artículos: Art. 549 C.P.C. por el art.1913 C.C. Art. 551 C.P.C. por los arts. 1916 y 1918 C.C. Art. 552 C.P.C. por el art. 1910 C.C.Art. 553 C.P.C. por el art. 1911 C.C. Art. 557 C.P.C. por el art. 1918 C.C. Art. 580 C.P.C., (ensus Incs. 1°y 2°) por el art. 1921 C.C. 4 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el régimen especial de contratación con el Estado”, Actualidad Jurídica, T. 177, Lima, 2008, p. 20 5. GONZÀLES DE COSSIO,Francisco: “ la nueva forma del acuerdo arbitral”. 6 MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto, “Comentarios al decreto legislativo que norma el arbitraje”, Actualidad Jurídica, T. 177, Lima, 2008, p. 39 7 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el régimen especial de contratación con el Estado”, ob. cit., pp. 25-26

8 El juicio arbitral (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1953), p. 76.

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5.4. EL ARBITRAJE EN PARAGUAY. Desde hace algunos años se viene, con marchas y contramarchas, revirtiendo la actitud hostil que históricamente se ha tenido en Latinoamérica hacia el arbitraje. La modernización del marco normativo emprendida por distintos Estados de la región, con beneplácito de la comunidad internacional, no ha estado, empero, exenta de críticas debido a ciertas falencias a veces mínimas, es cierto, y otras no tanto harto conocidas por quienes se encuentran embebidos en la problemática arbitral del continente. Uno de los países que menos embates ha sufrido al respecto ha sido el Paraguay, que cuenta con un marco normativo envidiable para los demás países de la región. Ello a partir de la propia Constitución Nacional de 1992, actualmente vigente, que contiene en su texto disposiciones de significativa implicancia positiva para el arbitraje y para la admisión del

derecho

transnacional,

complementadas

por

un

extenso

elenco

de

acuerdos

internacionales y leyes que así lo consolidan, entre ellas la reciente ley de arbitraje, considerada una de las más modernas del continente, por haberse ceñido en lo sustancial a los dictados de la ley modelo propuesta por Naciones Unidas. No es de extrañar, pues, la fácil aceptación que ha tenido la incorporación de estos textos

normativos en el Paraguay, a

diferencia de lo que ha ocurrido muchas veces en otros países en la región. En efecto, como es sabido, la experiencia latinoamericana en los últimos dos siglos ha sido, por lo general, sumamente negativa con el arbitraje internacional, a lo que contribuyó

además de las

conocidas falencias de las prematuras codificaciones iusinternacional

privatistas de

Montevideo (1889 y 1940) y Bustamante (1928) no solo la falta de comercio libre en la región, sino una sospecha histórica hacia el colonialismo europeo y norteamericano, que llegó incluso, en algunos casos, hasta intervenciones militares en defensa de sus intereses económicos. Ello dio pie a posturas territoriales como la doctrina Calvo de fines del siglo XIX y a una aversión exagerada, por cierto en contra del arbitraje privado internacional. La situación del Paraguay fue bien distinta. El aislamiento del país, en gran parte del siglo XIX, para garantizar su constantemente amenazada independencia, hizo que la economía no dependiera del comercio internacional y fuera mayormente autosuficiente para el abastecimiento de la población. De UDCH

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modo que no se desarrolló en este lugar el espírtu hostil reinante en otros, que soportaban abusos en el tráfico mercantil con países desarrollados. Podría decirse, por el contrario, que el Paraguay ha tenido en cuestiones de relevancia, gratas

experiencias con el arbitraje,

considerando que a este se debe una importante porción de su territorio, disputado en su momento por Argentina y Bolivia, respectivamente. Un Laudo

Arbitral, del año 1878, fue

emitido por el presidente norteamericano Rutheford B. Hayes quien, designado para fallar sobre los derechos a una franja importante de la región del Chaco, lo hizo de manera favorable para el país. Otra decisión arbitral, del año 1969, emitida por el Presidente de la Comisión Mixta Demarcadora de Límites Paraguayo-Boliviana,

también adjudicó una fracción del

territorio chaqueño al Paraguay. Corona la experiencia positiva del país la suscripción, en el año 2002, del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, que fija a Asunción como sede de la máxima instancia arbitral allí creada, cual es el Tribunal Permanente de Revisión 14 Se ha dicho incluso en encuentros oficiales de los altos mandatarios del bloque que Asunción pasa a ser así la «Capital Jurídica» o «del Arbitraje» del MERCOSUR.

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A MODO DE CONCLUSIÓN. A manera de conclusión partamos que el del arbitraje empieza a partir de la premisa teórica dela globalización de la sociedad. Este fenómeno, aunque afecta las más diversas esferas de la vida humana,15 se ha hecho particularmente notorio en el ámbito del comercio transfronterizo. En otras palabras, la existencia de las fronteras estatales no impide un desarrollo sincronizado de las economías nacionales como tampoco un intenso intercambio entre ellas. En el contexto de la apertura económica mundial, el arbitraje comercial internacional ha adquirido un amplio reconocimiento que se extiende hoy en día por distintas regiones del planeta. Lo anterior ha impulsado una armonización de las legislaciones nacionales en materia de arbitraje. Con ello, el análisis de este fenómeno se torna más fácil, pues pueden desarrollarse conclusiones generalizadas, válidas para un número alto de ordenamientos jurídicos.16 cuando hablamos de mundialización del arbitraje, el arbitraje comercial internacional emerge en la realidad moderna como un fenómeno netamente europeo, especialmente impulsado y promovido por los círculos jurídicos franceses. Su mundialización se vio favorecida, básicamente, por dos fenómenos. En primer lugar, la labor desarrollada por el Tribunal Arbitral Irán-EE.UU. desde los inicios de los años 80, contribuyó a que los abogados estadounidenses adoptaran una postura mucho más proclive al arbitraje. Con el tiempo, su activa participación en los procesos arbitrales ha provocado la transformación del procedimiento arbitral de cuasi inquisitivo a uno adversarial. En la práctica, también ha llevado a sustituir a los árbitros que en el contexto europeo eran mayormente renombrados profesores universitarios, capaces de crear teorías de derecho en sus sentencias, reemplazándolos por los abogados litigantes, con la formación típicamente pragmática de la tradición del common law.

9 http://sil.senado.cl/pags/index.html 10 Resolución 40/ 72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1985 11 GASPAR LERA, Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje (Pamplona, Aranzadi, 1998), p. 40 12 El artículo 323 del aludido código expresaba: “Toda diferencia entre los socios se decidirá por Jueces árbitros, háyase o no estipulado así el contrato de sociedad 13 Càmara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, publicación informativa. 14 Connel- Smith. Op.cit p 333 15 Mereminskaya, Elina y Mascareño, Aldo, “La desnacionalización del derecho y la formación de regímenes globales de gobierno” 16 Sandrock, Otto, “To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International Arbitration”, American Review of International Arbitration, Vol. 12, 2001, pp. 301-333.

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BIBLIOGRAFIA. 1.Alexis de Tocqueville, Democracy in America 1835. 2. RAYMOND Saner, El experto negociador. Pag13 3. En este sentido sus disposiciones modifican algunos de los artículos del Código deProcedimientos Civiles. Así son sustituidos los siguientes artículos: Art. 549 C.P.C. por el art.1913 C.C. Art. 551 C.P.C. por los arts. 1916 y 1918 C.C. Art. 552 C.P.C. por el art. 1910 C.C.Art. 553 C.P.C. por el art. 1911 C.C. Art. 557 C.P.C. por el art. 1918 C.C. Art. 580 C.P.C., (ensus Incs. 1°y 2°) por el art. 1921 C.C. 4. El ju 5SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el régimen especial de contratación con el Estado”, Actualidad Jurídica, T. 177, Lima, 2008, p. 20 icio arbitral (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1953), p. 76. 5. GONZÀLES DE COSSIO,Francisco: “ la nueva forma del acuerdo arbitral”. 6. MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto, “Comentarios al decreto legislativo que norma el arbitraje”, Actualidad Jurídica, T. 177, Lima, 2008, p. 39 5 . http://sil.senado.cl/pags/index.html 6. Resolución 40/ 72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1985 7.GASPAR LERA, Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje (Pamplona, Aranzadi, 1998), p. 40 8.El artículo 323 del aludido código expresaba: “Toda diferencia entre los socios se decidirá por Jueces árbitros, háyase o no estipulado así el contrato de sociedad 9.Càmara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, publicación informativa. 10. Connel- Smith. Op.cit p 333 11. GASPAR LERA, Silvia,El ámbito de aplicación del arbitraje(Pamplona, Aranzadi, 1998), p. 40 12. El artículo 323 del aludido código expresaba: “Toda diferencia entre los socios se decidirá por Jueces árbitros, háyase o no estipulado así el contrato de sociedad 13. Càmara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, publicación informativa. 14. Connel- Smith. Op.cit p 333 UDCH

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15. Mereminskaya, Elina y Mascareño, Aldo, “La desnacionalización del derecho y la formación de regímenesglobales de gobierno” 16. Sandrock, Otto, “To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International Arbitration”, American Review of International Arbitration, Vol. 12, 2001, pp. 301333.

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