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• Sebastian Harrison

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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA REGULACIÓN La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae las consecuencias personales que tratáramos en los capítulos anteriores, sino que también produce importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad del sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de las nupcias y como se realizara la gestión de los bienes. A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto entre los cónyuges como entre éstos y terceros, un conjunto de relaciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolución de diversos marcos legales, los que suelen denominarse "regímenes matrimoniales" o "regímenes patrimoniales del matrimonio". Estos regímenes han sido definidos por la doctrina de diferentes maneras así: Vidal Taquini define al régimen patrimonial-matrimonial como "el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros", Por su parte, Azpiri alude a él como el "conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los esposos entre sí respecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros". Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros. Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de reglas que regula las relaciones económicas de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la gestión de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad, la forma en que responderán los cónyuges por las deudas frente a terceros y entre sí y las reglas para la disolución. Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los bienes de los cónyuges, la forma como estos serán gestionados, la responsabilidad por deudas y la regulación de la disolución. Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa específica, dejando las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de laautonomía de sus voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo matrimonial, y la comunidad de vida y de intereses que genera, ha justificado laexistencia de alguna regulación específica, de variado alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor libertad contractual. En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la responsabilidad frente a los descendientes y el principio de solidaridad aún en el caso de separación de bienes, exige una regulación jurídica que no puede proveer el derecho común. Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte general del código son insuficientes para regular adecuadamente las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros que contraten con ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios básicos a uno de los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá por ellos. Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos son vinculantes para las partes y obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de él, salvo que actúen por representación. Sin embargo durante el matrimonio uno de los cónyuges debe responder más allá del marco contractual al que se ha obligado, p. ej., por las deudas contraídas por el otro para costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar solidariamente con quien firmó el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado contractualmente en forma personal. Ello surge de las normas del régimen patrimonial matrimonial y es consecuencia de la solidaridad familiar que explica y justifica la regulación legal del sistema económico esencial de la vida matrimonial.

Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque esos cónyuges no tengan bienes y sólo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la necesidad de la regulación de los efectos económicos que las nupcias producen. 2. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES La evolución histórica y el derecho comparado nos muestran una variedad de regímenes de bienes del matrimonio que pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista. a. Por su obligatoriedad Si atendemos a su base normativa, los regímenes pueden ser imperativos (regidos por la ley con carácter de orden público), convencionales (los cónyuges tienen la posibilidad de elegir el régimen entre diversas alternativas legales, una de las cuales se aplica a falta de opción), y libres (sin una normativa específica: quedarían sometidos al derecho común). b. Por la posibilidad de su modificación A su vez, la posibilidad de ser modificado durante el matrimonio permite calificar a un régimen como mutable o inmutable. c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes El criterio de clasificación más importante para la comprensión de los regímenes es el que toma en cuenta la asignación y destino de la propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos: i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido En este tipo de régimen, con la celebración del matrimonio, todo el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al del marido, siendo éste el único propietario y administrador. El marido dispone libremente de la totalidad de los bienes, y es el único responsable de las deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer solamente podría tener derechos como heredera a una parte de los bienes, no derechos de socia. Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado matrimonio cum manu, y posteriormente lo encontramos en el common law, donde, al celebrarse el matrimonio, se producía la atribución al marido del patrimonio de la esposa. La progresiva desaparición de este régimen tuvo lugar en el siglo XIX, siendo reemplazado por el de separación de bienes. ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa En el derecho germánico - como en el romano- existía una absorción de la personalidad de la mujer por el marido durante el matrimonio. Sin embargo, a la disolución, éste debía devolver los inmuebles (o su valor) y los bienes muebles (o su valor) aportados por su mujer, quedándose con los frutos que ellos hubieran producido durante el matrimonio. Este régimen tuvo diversas variantes: "unidad de bienes" (el aporte de la esposa se convertía en un crédito a su favor al concluir el matrimonio) y "unión de bienes" (la esposa conservaba la nuda propiedad de sus bienes, entregados a la administración y usufructo del marido). iii. Régimen de separación Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine manu, se desarrolló en los países del common law, y actualmente es reconocido en los derechos que admiten la libertad de elección del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter opcional, y en otros, v.gr., Cataluña, Grecia, Austria, como régimen legal básico. En el régimen de separación existe independencia patrimonial entre los cónyuges; el matrimonio no introduce modificaciones en la propiedad de los bienes, y no confiere a los esposos expectativas comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera

posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por las deudas contraídas, conexcepción de las provenientes de cargas del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad común. El régimen de separación de bienes puede ser original o derivado, según que los cónyuges comiencen sus relaciones patrimoniales bajo este sistema o que éste sustituya a otro anterior. Éste es el régimen por el cual los cónyuges pueden optar en nuestro país a partir de la sanción del CCyCN (ley 26.994). iv. Régimen de participación Puede calificarse como un régimen mixto, debido a que durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, como en el de separación, pero a su disolución y a fin de equiparar lo ganado, el que obtuvo menos ganancias tiene un crédito contra el otro. Se caracteriza por la independencia de los cónyuges en la administración y disposición de los bienes que figuran a su nombre o han sido colocados bajo su dirección, y por un reparto de las ganancias que queden al disolverse el régimen. Es decir que a la disolución del régimen se procede a comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse, con aquél que poseen al finalizar el matrimonio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que determina las ganancias de ambos cónyuges, las cuales deberán ser igualadas. Su origen se atribuye al derecho consuetudinario húngaro y fue adoptado primeramente en los países escandinavos. Alemania, Grecia y Suiza lo previeron como régimen legal, mientras que Francia y España lo legislaron como régimen convencional. v. Régimen de comunidad La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante la vigencia del matrimonio exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición. Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento en que culmina el régimen de comunidad, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen;existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes comunes o gananciales. Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional).

O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado, fue el elegido por Vélez Sarsfield como régimen imperativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN (art. 463). d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes La definición de las facultades de administración de los bienes por parte de los cónyuges, si bien en algo se superpone con la anterior clasificación, puede dar lugar a diferencias relevantes. Así, se puede distinguir: i. Regímenes de administración marital La administración de todos los bienes por el marido aparece como consecuencia lógica en los regímenes de absorción, de unidad y de unión (ver ut supra). Pero también dentro de los regímenes de comunidad: una de sus formas históricas atribuía al marido la gestión patrimonial, dándole la administración y disposición tanto de sus bienes, como de los propios o gananciales de la mujer, a quien se consideraba incapaz. Se aplicó en el antiguo derecho francés, y se expresaba en el principio le mari vit comme maître et meurt comme associé ("el marido vive como dueño y muere como socio"); luego fue establecida por el Código Napoleón de 1804, y seguida por Vélez Sarsfield en el Código Civil de 1869, hasta su modificación parcial por la ley 11.357 y total por la ley 17.711, que otorgó a cada uno de los cónyuges la administración de los bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470). ii. De administración separada En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de sus bienes propios y gananciales, lo que lo vincula naturalmente al régimen de separación de bienes. No obstante, también aparece aplicado en regímenes de comunidad, como lo es precisamente en el derecho argentino, desde la reforma de laley 17.711, en 1968. En este caso, la gestión separada cesa con la extinción de la comunidad, momento en que todos los bienes gananciales forman una masa con la finalidad de ser repartida entre los esposos. iii. De administración conjunta Los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente los bienes gananciales. Sin embargo, quienes adoptaron este sistema establecieron presunciones tendientes a agilizar la gestión de los bienes. Fue el seguido por los países del área socialista, y también aplicado por algunos de Europa occidental, como España. iv. De administración indistinta Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o disposición sobre los bienes comunes, sistema introducido en la reforma del Código Civil de Bélgica de 1976. En el régimen de administración indistinta, cada uno de los cónyuges puede administrar y disponer de los bienes comunes, sin la actuación conjunta del otro. Si bien es un sistema ágil que despeja la pesadez del régimen de comunidad de gestión conjunta, puede ser fuente deinseguridad e incluso de violación de los derechos del cónyuge que no interviene en el acto.

e. Instituciones especiales Junto con los regímenes reseñados precedentemente, han existido ciertas instituciones especiales, en particular la dote y los bienes reservados. i. Dote La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refería a un aporte de bienes realizado por la mujer (o por la familia de ésta) al marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente a las cargas del matrimonio y, en principio, debía ser restituida al concluir el régimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en algunos derechos de la Europa moderna continuó aplicándose, incluso dentro de regímenes de separación de bienes, de forma que el marido tenía bajo su administración parte del patrimonio de la mujer, con carácter dotal. En el Código Civil argentino (art. 270), Vélez se apartó de los precedentes del derecho indiano en lo relativo a la obligatoriedad de la dote, y tuvo más en cuenta al Código Civil francés. De cualquier modo, el concepto "dote" fue utilizado en nuestro Código en forma ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clásico (arts. 1241 y 1242), o al identificarlo con los bienes propios, en general, de la esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la responsabilidad del marido por la disposición de dichos bienes (arts. 1254, 1256, 1257 y concs.). Entendemos que tales normas perdieron vigencia a partir de la ley 11.357 y, en especial, de la ley 17.711. ii. Bienes reservados Este instituto surge como consecuencia de la evolución de los regímenes de predominio marital hacia un mayor reconocimiento de la capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como "bienes reservados" aquellos sobre los cuales la mujer conserva la administración, como los frutos de su profesión o trabajo, lo comprado con dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien reservado, dentro del marco de un régimen genérico de administración marital. 3. IMPERATIVIDAD Y AUTONOMÍA a. Concepto El régimen de bienes del matrimonio puede estar regulado íntegramente en la ley en forma obligatoria para los cónyuges, en cuyo caso lo denominamos "imperativo". O, por el contrario, dejar un espacio más o menos importante a la autonomía de la voluntad de las partes, permitiendo que los contrayentes elijan el régimen que prefieren entre las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo considera "convencional". Dichos conceptos admiten múltiples modalidades intermedias: un régimen básicamente imperativo puede contemplar que algunos aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regímenes convencionales frecuentemente encontramos disposiciones obligatorias (p. ej., protección de la vivienda familiar), o sea no sujetas a la voluntad de los cónyuges. 4. EL CÓDIGO CIVIL Y LOS FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN IMPERATIVO DE COMUNIDAD En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección "Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos - comentaba Vélez Sarsfield en su nota al Título 2, 'De la sociedad conyugal', del Libro II, Sección 3ª delCódigo Civil- (...). En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etcétera. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...). Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no

hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...). La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...". Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etcétera). El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968. Las principales razones para sostenerlo fueron: a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resultaindispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar. b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídicopatrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales. 5. LA NECESIDAD DEL CAMBIO DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL DEL CÓDIGO CIVIL Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI. La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México. En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que más les convenga (1). Lo cierto es que la existencia de un solo código se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuandoexistía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.

146 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que "La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites". Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en el proyecto de 1998 se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipificados con una pormenonarizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características: a. Es una comunidad restringida de ganancias. b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada. c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado. d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 6. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. En el régimen anterior cuando no se admitían la celebración de convenciones matrimoniales, éstas eran reputadas válidas, si las leyes del país del primer domicilio conyugal permitían a los esposos efectuarlas (2). Esa regla se mantiene en el CCyCN, donde se establece que el derecho aplicable a las convenciones será el aplicable al primer domicilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebración, y en el caso de las posteriores al del lugar donde reside la pareja en el momento de realizarla.

A falta de convención la ley que rige el régimen es la del primer domicilio conyugal, al igual que lo establecía el antiguo art. 163 del CCiv. Solamente se exceptúa lo que sea de estricto carácter real, tal la constitución de derechos reales no permitidos por la ley argentina, el requerimiento de la tradición y registro, su extensión, etc., respecto de bienes ubicados en nuestro país, supuestos en los que se aplicará el derecho local. Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio conyugal en un lugar que admita otras convenciones no reguladas en el derecho argentino o habiéndose optado por él del modo convencional permitido por la ley de ese primer domicilio, si luego los cónyuges se radican en nuestro país, el tribunal argentino que entienda en su divorcio o en la sucesión de uno de ellos deberá aplicar, en lo relativo a los bienes del matrimonio, las normas de aquella ley, siempre que ella no se oponga a principios de orden público internacional de nuestro derecho (art. 2600 CCyCN). Del mismo modo, la disposición de los inmuebles adquiridos por uno de los esposos durante el matrimonio, en nuestro país, se regirá por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no requerirá del asentimiento del otro cónyuge previsto por el art. 470 del CCyCN, no así para el asentimiento sobre los derechos sobre la vivienda familiar (art. 456 del CCyCN), porque al integrar el régimen primario es parte del orden públicointerno y ello impide la aplicación del derecho extranjero. Así lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurídico-notarial, pues el referido asentimiento del art. 470 del CCyCN no constituye una "materia de estricto carácter real" y, por lo tanto, no es una excepción a la aplicación de las normas del primer domicilio conyugal. 7. CONVENCIONES MATRIMONIALES Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges sobre cuestiones vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El art. 1217 del CCiv., sólo permitía dos convenciones, la de inventario donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes llevaban a la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se permitía la donación del marido a la mujer, norma que se mantuvo vigente hasta la sanción de la 26.618 en el año 2010. El art. 446 del CCyCN establece: Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código. De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas son: a) La convención de donaciones. b) La convención de inventario. A la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. c) La opción del régimen de separación. El último inciso del art. 446 regula la opción. Allí se establece que antes del matrimonio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes previstos en el Código. En rigor de verdad sólo se puede elegir el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplicará el régimen de comunidad.

Ello significa que en caso de elegir separación serán de aplicación el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por el régimen de separación será de aplicación el régimen primario y el régimen de comunidad regulado en los arts. 463 y ss. Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a optar por un régimen diferente al régimen de comunidad. Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modificar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes como lo permiten algunos códigos extranjeros (ver la prohibición contenida en el art. 447 del CCyCN). a. Forma de las convenciones Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para la realización de las convenciones, entre otras se han propuesto. - El instrumento público. - La escritura pública. - El instrumento privado con firma certificada. - La escritura pública homologada judicialmente. - El instrumento privado homologado judicialmente. El CCyCN optó por la forma de escritura pública, la cuál es exigida en la mayoría de las legislaciones, entre otras puede citarse a título de ejemplo el Código Civil francés arts. 1394, 1395 y 1396 y por el Código Civil español art. 1327 Código belga arts. 1391 y 1392. Las convenciones matrimoniales pueden modificarse con anterioridad a la celebración del matrimonio, ello también debe hacerse mediante escritura pública. Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa. La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del acto jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad o para preconstituir su forma facilitándola. En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras en el segundo supuesto sólo es requerida ad probationem. Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mientras que en los actos de solemnidad relativa el acto valdría como otro negocio jurídico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida. La cuestión estriba en determinar que valor tienen las convenciones celebradas en instrumento privado con anterioridad al matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a convertirlas en escritura pública o si valen como promesas de celebrar convenciones mediante escritura pública. Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen patrimonial matrimonial no realizada por escritura pública es inválida ya que sería de aplicación el art. 285 que establece que "el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad".

Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la transformación de un acuerdo prenupcial firmado en instrumento privado en escritura pública sino media conformidad de ambas partes, ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado porinstrumento privado se puede negar a celebrar el matrimonio. Piénsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran el régimen de separación de bienes, y después uno de ellos se negara a celebrar la escritura pública, por vía de hipótesis podría pensarse en un juicio destinado ha transformar el acto celebrado en forma privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a formalizar en escritura pública el régimen de separación de bienes que firmó en escritura privada, si es vencido en el juicio de transformación o de cumplimiento de promesa no podría ser obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto no cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado sea válida como promesa. Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurídico familiar solemne, que no puede ser celebrada sino lo es en la forma establecida por la ley, las convenciones matrimoniales también lo son. En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes conforme al art. 1223 del CCyCN. La eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio. b. Modificación del régimen Se prevé la posibilidad de modificar la opción ejercida luego de un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que el régimen puede ser modificado. A diferencia de los proyectos anteriores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención judicial para un eventual control. Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modificación. La opción y sus modificaciones debe constar en el acta del matrimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle publicidad a la situación patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan cual es el límite de su responsabilidad y los terceros en general sepan cuales es la capacidad de aquél con quien contratan. Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio. Como el régimen básico es el de comunidad quienes quieran demostrar a los terceros que las limitaciones de este régimen - en orden a la posibilidad de disposición- no les comprenden deberán acreditar mediante acta de matrimonio - expedida en fecha reciente a la celebración del acto- que ha optado por el régimen de separación de bienes. En cuanto a los acreedores para poder determinar la extensión de responsabilidad por deudas deberán solicitar a sus deudores el acta de matrimonio. Además de la inscripción de la convención en el acta de matrimonio otras legislaciones han previsto su inscripción en el registro de la propiedad o de comercio, así, p. ej., el CCiv. español en su art. 1333 dispone que "si las convenciones o sus modificaciones afectaran a inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad". La legislación proyectada ha considerado suficiente la inscripción del régimen patrimonial-matrimonial en el registro Civil en el acta de matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros públicos como el de comercio o el de inmuebles o el de automotores. Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio, pero frente a las partes produce efectos desde el momento de su celebración. Por otra parte si bien frente a los terceros el cambio de régimen no produce efecto sino desde

la inscripción en el registro, si en el contrato los cónyuges hicieran saber del cambio de régimen patrimonial, él producirá efectos frente a los participantes en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones patrimoniales. Así se encuentraexpresamente previsto en el régimen francés que establece en su art. 1397 que: "el cambio homologado tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolución judicial y frente a terceros tres meses después que el cambio sea inscripto en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mención el cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado con los terceros los esposos manifiesten que han modificado su régimen. c. Oponibilidad a los acreedores Los acreedores pueden solicitar que la modificación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse. d. Capacidad Como la edad mínima para contraer matrimonio coincide con la mayoría de edad, siempre que los menores de dieciocho años deseen casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales.¿Tampoco puede optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto significa que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al régimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio de los arts. 463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada la mayoría podrán optar por la modificación del régimen previsto en el artículo anterior. Un convenio realizado en violación de tal disposición será de nulidad relativa según la clasificación de las nulidades aceptadas (art. 385 del CCyCN) aunque pensamos que puede ser confirmado en la mayor edad. El Código nada dice sobre si los menores de edad que contraen matrimonio, y en consecuencia se emancipan, pueden modificar el régimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrán hacerlo una vez que el régimen de comunidad que les resulta impuesto tenga un año de vigencia. Ninguna limitación se ha previsto para los mayores de una determinada edad partiendo de la base que la capacidad es la regla en materia de derecho civil. Con respecto a las personas de edad avanzada puede ocurrir que su capacidad sea reducida por disposición judicial, ello teniendo en cuenta que el proyecto prevé que la persona que por insuficiencia o debilitación de sus facultades psíquicas puede ser interdicta y que la sentencia que declare la interdicción debe determinar la extinción y los límites de la interdicción, como así también el Tribunal debe especificar los actos que elincapaz puede realizar por sí o con asistencia del curador. En un sistema de incapacidad gradual(3) es posible que el juez disponga que la persona no tenga capacidad para celebrar convenciones nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga. Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Código de Venezuela dispone que para la validez de las convenciones matrimoniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por quien esté inhabilitado, o se le esté siguiendo juicio de inhabilitación, es necesaria la asistencia y aprobación del curador que tenga, o del que se nombre al efecto si no se le hubiere nombrado; además, deben ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa (art. 147 del Código de Venezuela).