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DIVORCIO POR DESAFECTO EN VENEZUELA Después del matrimonio, viene la convivencia para mucho la partes más difícil y jamás imaginada, allí será donde realmente los cónyuges se muestres como son, con sus virtudes y debilidades, lo que llevara a conocer realmente quien fue la persona con la que elegiste compartir tu vida. Los primeros meses, siguen siendo abeja y miel, pero con el transcurrir del tiempo el amor debe ser tan fuerte como para tolerar ciertas cosas de la convivencia que no conocíamos antes del matrimonio, malos humores sin razón, tapas de baño abiertas, manías para comer o compartir y un sinfín de cosas de la vida diaria, donde debemos compensar una con otra. La legislación venezolana en materia civil, establece 2 procedimientos básicos para la disolución del matrimonio, por las causales del articulo 185 o mediante separación de cuerpo, sin embargo, en Venezuela a nivel jurídico se ha venido desarrollando el derecho jurisprudencial debido a lo antiguo y desadaptado de la realidad social. Solicitar el divorcio en Venezuela por que ya no amas a tu pareja o porque al convivir juntos se dieron cuenta que no eran compatible ya es un hecho desde el año 2017 y se suman como causales a las 7 que existen en el artículo 185 del CCV. Del mismo modo, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá comparecer representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del Ministerio Público.

A continuación, parte del extracto que sustenta la jurisprudencia N° 1070 mejor conocida como la sentencia del desafecto: “Por último, ratifica esta Sala que el fin que deben perseguir los tribunales, es producir como jueces naturales conforme lo dispone el artículo 49 de la Carta Política, una decisión que entienda el divorcio como una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de aligerar la carga emocional de la misma. Cabe destacar que no obstante el procedimiento apropiado para tramitar la solicitud de divorcio que en este punto se ha abordado, sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por el tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, sería un absurdo considerar que toda la interpretación progresiva de carácter constitucional (vinculante) dada a la institución del divorcio en aras –entre otros aspectos- de materializar en él un procedimiento célere, breve y expedito pudiera sacrificar la fuerza de cosa juzgada material. Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…” máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual reconciliación estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las defensas que se plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no está vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación del afecto, lo cual es más acorde con las exigencias constitucionales del libre consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de la personalidad y sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge solicitante y sin cuestionar el libre desarrollo de su

personalidad, pues las relaciones conyugales se establecen para vivir manteniendo el vínculo afectivo, por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta un amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones y de conformidad al artículo 11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales de duda, requerir alguna prueba que considere indispensable, sin permitírsele al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al valorar los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante. Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en las sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446, del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N° 12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así se decide.” Luisana Vivas Ereú @AbogadaEnTacones

Sala: de Casación Social Tipo de Recurso: Casación Sentencia Nº 822

Fecha: 14-08-2017

Caso: Demanda de partición interpuesta por JUAN JOSÉ TORRES SILVA contra IDENIA COROMOTO GÓMEZ DE FRANCA Decisión: Se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2016, por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas y sin lugar la demanda. Extracto:

“Por tanto, las únicas causas legales que permiten la disolución y liquidación de la

comunidad

de

gananciales,

son:

la

nulidad

del matrimonio,

la ausencia declarada, la quiebra de uno de los cónyuges y la separación judicial de bienes. De lo contrario, los cónyuges no pueden voluntariamente disolver y liquidar la comunidad de bienes, mientras no quede ejecutoriada la sentencia de divorcio. En el presente caso, nos encontramos bajo la figura de la separación judicial de bienes. Ahora corresponde analizar cómo opera dicha disolución, pues en el caso del divorcio o muerte aplica de mero derecho. Pero en casos como la separación de bienes solicitada durante la solicitud de la separación de cuerpos, implica un proceso judicial con sus diferentes etapas, donde el juez verificará que el acuerdo no sea contrario al orden público, las buenas costumbres o una disposición expresa de la ley; esto como regla general de análisis a las homologaciones que se presentan en materia de protección de niños, niñas y adolescentes.” “…OMISSIS…” “En este sentido, las partes suscribieron un acuerdo de separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento, conforme los artículos 189 y 190 del Código Civil, que fue homologada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas en fecha 03 de agosto de agosto de 2012, y por tanto tiene efecto de cosa juzgada y por ende es de cumplimiento obligatorio entre las partes aunado al compromiso que adquirieron en relación a la niña.” Comentario de Acceso a la Justicia: La sentencia ratifica el criterio de la Sala sobre la prohibición de disolver voluntariamente la comunidad conyugal, salvo el caso de la separación judicial de bienes, la cual produce efectos de cosa juzgada, es decir, que no es revisable posteriormente.

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Liquidación de la sociedad conyugal   

Concepto

¿Dónde se regula? Conceptos relacionados 

Temas

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Para saber más…

La liquidación de la sociedad conyugal supone el final de la relación económica que tiene su origen en el matrimonio o situaciones análogas. Normalmente se lleva a cabo cuando finaliza el matrimonio, por nulidad, separación o divorcio, pero puede realizarse en cualquier momento en que se decida modificar el régimen económico matrimonial u otorgar capitulaciones que modifiquen el régimen vigente. 

ÍNDICE 

> ¿Qué es la liquidación de la sociedad conyugal?

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> ¿Qué regímenes económicos matrimoniales existen?

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> ¿Cómo se liquida la sociedad de gananciales?

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> ¿Cómo se liquida en caso de separación de bienes?

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> ¿Cómo se liquida el régimen de participación?

¿Qué es la liquidación de la sociedad conyugal? Es el momento final de una relación económica, derivada del matrimonio o de situaciones análogas. Para tomar conocimiento de esta liquidación, es necesario tener una noción al menos resumida, del hecho de las relaciones patrimoniales: En el matrimonio, entre los cónyuges, están basadas en el principio de igualdad. En el matrimonio los cónyuges son iguales en derechos y obligaciones (artículo 66 del Código Civil). Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras, según el artículo 1318 del Código Civil. El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código, según establece el artículo 1315 del Código Civil. A. B. En las situaciones análogas, (uniones de hecho) se toma en consideración la Jurisprudencia existente en la materia, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que indica: La adecuada respuesta a la cuestión suscitada pasa, ante todo, por poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala se ha esforzado en destacar que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy recientes de toda consideración jurídica, lo que no significaba que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas. Ésta se ha referido a las mismas como familia natural -Sentencia de 29 de octubre de 1997-, situación de hecho con trascendencia jurídica Sentencia de 10 de marzo de 1998-, realidad jurídica con efectos jurídicos -Sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencia de 5 de julio de 2001-

. En las Sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004, recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general, ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también -Sentencias de 17 de enero de 2003 y de 12 de septiembre de 2005, esta última de Pleno- que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1.1 de la Constitución- que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad -artículo 9.2 de la Constitución- y justifica, como se precisa en la Sentencia de 12 de septiembre de 2005, que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás -artículo 10.1 de la Constitución, sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio -artículo 14 de la Constitución- y la expresa protección a la familia - artículo 39.1 de la Constitución-, no solo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia "more uxorio". ¿Qué regímenes económicos matrimoniales existen? Sociedad de Gananciales Para poder entrar en la liquidación, es necesario disolver la sociedad de gananciales, para lo cual es necesario, que concluya de pleno derecho, por estar disuelto el matrimonio (divorcio), por estar declarado nulo el matrimonio, por declararse la separación de los cónyuges, (este artículo por Ley 15/2015 ha suprimido la palabra judicialmente) cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código, según establece el artículo 1392 del Código Civil. Además puede disolverse, si bien el Código Civil utiliza la palabra "concluirá", cuando: 1º) Se solicite por un cónyuge judicialmente, cuándo el otro cónyuge esté incapacitado (Sentencia judicial declarando incapaz, artículo 199 del Código Civil); declarado pródigo (Sentencia judicial declarando la curatela, para administrar bienes, artículo 286 del Código Civil); ausente (Auto judicial donde se declara la ausencia desde una determinada fecha, artículo 181 del Código Civil). En este precepto se ha incluido por Ley 15/2015 la atribución de la competencia al Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, para nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave); o en quiebra o concurso de acreedores (en este momento ambas situaciones se encuentran reguladas en la Ley 22/2003, donde se establece y regula la Ley concursal); o condena por abandono de familia (Sentencia firme dictada a tenor de los artículos 226 a233 del Código Penal). 2º) Cuando el otro cónyuge venga realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3º) Llevar separado de hecho más

de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4º) Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código, según establece el artículo 1392 del Código Civil. Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, según establece el artículo 1396 del Código Civil. Separación de bienes Existirá entre los cónyuges separación de bienes:  

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• Cuando así lo hubiesen convenido. • Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. • Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto, según establece el artículo 1435 del Código Civil.

Los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes. Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación, según establece el artículo 1444 del Código Civil. Régimen de participación El régimen de participación se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los artículos 1394 y 1395 del Código Civil, cuyas causas se encuentran desarrolladas en la Sociedad de Gananciales, si bien el hecho de mencionar el contenido de los artículos 1394 del Código Civil, se basa en el hecho de que los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria. En el artículo 1395 del Código Civil, establece cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

Además podrá pedir un cónyuge la terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses, según establece el artículo 1416 del Código Civil. Extinguido el régimen de participación, es decir lo que en términos procesales, se denomina disuelto el régimen económico de participación, se inicia la liquidación. ¿Cómo se liquida la sociedad de gananciales? Formado el activo, según establece artículo 1397 del Código Civil y formado el pasivo según establece el artículo 1398 del Código Civil, se dicta auto declarando disuelto el régimen de gananciales, y se comienza la liquidación para lo cual se debe acompañar a la solicitud una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económicomatrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ¿Cómo se liquida en caso de separación de bienes? No existe en principio, con carácter general confusión de bienes por tanto el activo y pasivo patrimonial, debe de estar determinado por cónyuge, por tanto la liquidación debería ser fácil de realizar. Pero la realidad demuestra, que en alguna ocasión existe una unión de los patrimonios de los cónyuges, no encontrando una regulación especifica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que regula la situación de sociedad de gananciales y de bienes en régimen de participación, pero en concreto no la separación de bienes, por tanto a la masa común, que indica el artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se debe de aplicar los preceptos relativos a la comunidad de bienes, artículos 392 a404 del Código Civil.

¿Cómo se liquida el régimen de participación? No podrá solicitarse la liquidación de régimen de participación hasta que no sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya una estimación del patrimonio inicial y final de cada cónyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial. A la vista de la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto. De no existir acuerdo entre los cónyuges, se les citará a una vista, y continuará la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge, así como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado un mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago. Comienza con la determinación del Patrimonio inicial de cada cónyuge:  

1. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen. 2. Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado, según establece el artículo 1418 del Código Civil.

Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados, según establece el artículo 1419 del Código Civil. El Patrimonio final, de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas, según establece el artículo 1422 del Código Civil. Se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso, según establece el artículo 1423 del Código Civil. La participación es la diferencia que entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo. El cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge, según establece el artículo 1427 del Código Civil.

Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento, según establece el artículo 1428 del Código Civil.

Recuerde que… • La liquidación de la sociedad conyugal supone el final de la relación económica derivada del matrimonio o situación análoga. • Para la liquidación de la sociedad de gananciales es necesario disolverla previamente por divorcio, nulidad, separación o por convenir otro régimen distinto. Deberá formarse inventario con el activo y pasivo, y, cada parte, presentará una propuesta de liquidación con la división del remanente en la proporción que corresponda a cada uno. • En el régimen de separación de bienes no es necesario, en principio, realizar liquidación porque los bienes de cada cónyuge deben estar determinados. No obstante, en alguna ocasión existe unión, que se resuelve con las normas aplicables a la sociedad de gananciales. • En el régimen económico de participación, la solicitud de disolución deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el patrimonio inicial y final de cada cónyuge y expresa la cantidad resultante a pagar por el cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.

LA IMPORTANCIA DEL MÉTODO HISTÓRICO DE

INTERPRETACIÓN HERMENÉUTI CA. ¿QUÉ ES EL MÉTODO HISTÓRICO HERMENÉUTICO DE INTERPRETACIÓN? Siempre nos hemos preguntado que para estudiar una norma que se debe ver primero ¿La intención del Legislador de ese entonces? o ¿El sentido de la norma en sí de ese entonces? Pues bien, para responder estas cuestiones, el método histórico / evolutivo se fue desarrollando para ahondar en estas cuestiones. Saleilles ya había propuesto que el método histórico podía admitir que como en el método exegético los textos legales eran la base fundamental para realizar la interpretación, pero que no eran directamente en estos “sino en sus causas y en su significación histórica, como elemento vivificador de las leyes” El método histórico remonta sus orígenes a los comienzos del siglo XIX, como una reacción a los excesos de las escuelas clásicas tanto filosóficas como racionalistas de tipo práctico, legalista y exegético. Anteriormente Vico en “Ciencia Nueva” había planteado la importancia del elemento histórico dentro del derecho. A esto se le denominó historicismo jurídico, y sus raíces pueden trazarse en Alemania donde fue cultivado y sistematizado para poder dar pie a la Escuela Histórica del Derecho, donde se destacaron los nombres de Friederich Savigny como su artífice y a Georg Friederich Puchta como su inmediato seguidor.

No podemos dejar atrás el concepto de Stahl que afirma que “la aportación de la Escuela histórica no consiste en haber cultivado la historia del Derecho sino en haberla considerado formando parte integrante y esencial del Derecho”, en otras palabras la piedra angular de la escuela histórica fue considerar que el derecho no es un producto de la razón humana sino del “espíritu del pueblo”. En este contexto de ideas románticas, Savigny parte así de la unidad principal de un Derecho nacido del lenguaje, costumbres nacionales y cultura que considera “la esencia más íntima de la nación y de su historia”. El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo perdiera sus rasgos propios. El “espíritu del Pueblo” (Volkgeist), como conciencia común del pueblo se diferencia en distintos grados del desarrollo cultural para formar la conciencia de derecho propia del jurista. Las energías que soportan la creación del derecho son esas fuerzas inmanentes al pueblo, no la arbitrariedad de un legislador. El método histórico de interpretación, ha constituido indudablemente uno de los métodos más tradicionales de interpretación de la norma, Martin Heidegger ya había planteado que en el método histórico “Toda interpretación correcta tiene que protegerse contra la arbitrariedad de las ocurrencias y contra la limitación de los hábitos imperceptibles del pensar, y orientar la mirada a la cosa misma. El que quiere comprender un texto realiza siempre un proyectar. Tan pronto como aparece en el texto un primer sentido, el intérprete proyecta enseguida un sentido del todo. Esta descripción es simplista. Pues toda revisión del primer proyecto estriba en la posibilidad de anticipar un nuevo proyecto de sentido. La interpretación empieza siempre con conceptos previos que tendrán que ser sustituidos progresivamente por otros

más adecuados. Y es todo este constante re proyectar, en el cual consiste el movimiento de sentido del comprender e interpretar, lo que constituye el proceso.” Es de especial importancia la intervención de Heidegger, pues nos da luces sobre un adecuado proceso de interpretación. Considero de igual importancia que el método planteado por el mencionado autor, busca que para realizar una interpretación correcta debemos tener como meta lograr comprender la intención que busca la norma. No debe olvidarse que el intérprete debe tener como escudo, su proyectar pues, con el proyecto, le brinda ya interpretado el texto es la proyección total del texto, en otras palabras, descifrar el significado del texto que no es más que el sentido que se presume que tiene que encontrarse dentro del texto. Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado la futura aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley. Sin embargo este método hermenéutico fue duramente criticado por Julien Bonnecase quien afirmó que este método “atribuye al texto legal, sentidos que varían con el tiempo y da por misión a la jurisprudencia el fijar tanto en cada época como en cada caso, el

alcance del texto de la ley, en conformidad con el estado social existente. Efectivamente un método semejante conduce a la arbitrariedad más completa, y al amparo de los textos, el juez puede dar libre curso a su fantasía”. Por otro lado tenemos que Caamaño afirma que el método histórico “se apoya en la concepción de que la ley no es la expresión de la voluntad difícil de conocer, sino la expresión de la justicia. Una vez expedida tiene vida propia y ha de adaptarse a las necesidades de la vida social, para que no choque con aquella característica primordial haciéndose inocua. Una vez adoptada una ley, se desprende del pensamiento del legislador y lleva una vida propia e independiente, sujeta a las transformaciones evolutivas, esencialmente subordinadas al medio social, cuyos movimientos debe seguir. El autor de la ley no ha tenido un concepto y una voluntad personales. El contenido de la ley dependerá de la conciencia popular que interpreta cada día”, agrega igualmente que “Siguiendo el sistema, los jueces no aplican un texto muerto, sino prescripciones continuamente vivificadas.” Gadamer afirma que “A diferencia de las ciencias que se respaldan en métodos cuantitativos, en lo que a investigación se refiere, las ciencias que asumen el método histórico hermenéutico buscan ante todo la comprensión del sentido, orientaciones y fines de la acción humana, más que su mera medición o presentación en términos positivos Las acciones humanas, que subyacen como objeto de estudio, en primera o última instancia, dependiendo de la perspectiva que asuma el investigador social, podrán ser indagadas con el método históricohermenéutico, a partir del mundo subjetivo de los autores de dichas

acciones, logrando avanzar la comprensión mas allá de los hechos objetivos y contextuales de aparición de dichas acciones.” Respecto a este método, Larenz ha dicho que “Este método, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa. “ Incluso a estas afirmaciones de Larenz, que se asemejan al planteamiento que Ihering consideraba sobre este método que no eran más que la formulación de un apotegma que se reduce a que “Partimos de la concepción de que el Derecho es un organismo dominante objetivo encaminado a lograr la libertad humana. Este apotegma daría como pie, a lo que se quería y es el método histórico tal como lo conocemos hoy. ¿QUE CARACTERIZA AL METODO HISTÓRICO? Stammler, ha afirmado que existe una manera unitaria de formular todo nacimiento del derecho, debe fundarse sobre las bases de toda investigación empírica que no es más que los moldes que encierran el método de la teoría histórica del derecho. Para ello se han creado unos criterios básicos de estudio del método histórico que son:

1-Evolucion constante del Derecho. 2-Oposicion al Derecho Natural. 3-Repulsion a la Codificación.

4-Formulacion a la Ciencia Jurídica. 5-Consagración del Derecho consuetudinario. 6-Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho. 7-Metodo de Interpretación. 8-Estudio del Derecho Romano. 9-Actitud Crítica. Ahora bien, considerados estos aspectos, procedemos a analizarlos cada uno detalladamente. La evolución constante del Derecho: Se ha considerado que el derecho evoluciona y se transforma constantemente pues el derecho se desarrolla con el tiempo que lo modifica y lo transforma con completa y entera independencia de las voluntades individuales y de acuerdo a las diversas manifestaciones del espíritu popular. En cada etapa del tiempo, el derecho debe encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca la regulación existente. Propiamente la regulación jurídica debe escapar a toda generalización e inmutabilidad ya que como hemos dicho el derecho no surge a través del Estado, pues presupone ya su existencia jurídica. Oposición al Derecho Natural: Tanto como Savigny, como Puchta, se opusieron a un Derecho Natural pues como premisa principal tienen que el Derecho es un producto de la evolución histórica. Puchta, niega la posibilidad de existencia de un Derecho Natural como un principio inspirador pero, admite que ese ideal pueda lograrse a través de las manifestaciones del espíritu del pueblo.

Repulsión a la Codificación: Savigny se opuso tajantemente a la codificación del derecho que había sido propugnada por Thibault, considerando que la codificación solo lleva a la fosilización del derecho. Menciona dicho autor que el derecho nace de la costumbre, que no es más que la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular. Formulación de la Ciencia Jurídica: Surge del procedimiento orgánico que los juristas han impreso al derecho popular para desenvolver y completar su unidad, como representantes de la nación y traducirla en forma lógica para ser técnicos del Derecho. Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho: La escuela histórica ha negado el aspecto metafísico del derecho y de la ciencia jurídica derivada de este, sine embargo acepta la valoración lógica, dogmatica y sistemática de dicha escuela. La escuela histórica no niega todos los conceptos, sino los conceptos a priori para poder entender que todo concepto entraña un contenido de la experiencia históricamente valido. De igual manera no niega la generalización, sino concretamente la generalización que no tenga base un conocimiento empírico. Como característica clave, tenemos que la dogmatica jurídica, recluta -si podemos decirlo así- a la escuela histórica pues dota a la dogmatica de un amplio contenido histórico. Si observamos cuidadosamente la dogmatica, encontramos que no es más que el reflejo del método histórico pues es en un sentido ontológico, el derecho es un todo orgánico y en sentido lógico también lo es.

Método de Interpretación: El método de interpretación propuesto por Savigny, es el despertar de un ánimo de realizar el examen lógico de la norma y propone que la interpretación es un acto intelectual, jurídico, principalísimo y fundamenta a la ciencia jurídica. Pero también quiere darnos otro objetivo que no es más que percibir, captar, mediante la asimilación de las fuentes y servir a la conciencia humana unos caracteres precisos para lograr la adecuada interpretación. Estudio del Derecho Romano: Savigny, siempre propendió a que los juristas de la época, tuvieran la misma admiración por la ley que los juristas romanos tenían en ese entonces. Dice que el Derecho Romano presenta una proporcionalidad perfecta donde el elemento estable y progresivo de la norma no pide la codificación. Actitud Crítica: El estudio filológico e histórico de la norma y la depuración de las fuentes jurídicas constituyen el punto de partida de esta tarea que es la joya de la corona de este método. La escuela historia avoca el pensamiento de Niebuhr que no es más que la frase de cabecera de este método “Es necesario, ante todo, conservar en el estudio de la ciencia, una verdad inalterable; no dar nunca como cierto el más pequeño detalle sin tener la convicción profunda de su certidumbre; y si proponemos una conjetura, emplear todos los métodos para fijar su grado de verosimilitud.” La historia de la hermenéutica nos enseña también que junto a la hermenéutica filológica existieron una teológica y otra jurídica, las cuales comportan junto con la primera el concepto pleno de hermenéutica. El estrecho parentesco que unía en su origen a la hermenéutica filológica con éstas dos reposaba sobre el reconocimiento de la aplicación como momento integrante de toda

comprensión. Tanto para la hermenéutica jurídica como para la teológica es constitutiva la tensión que existe entre el texto −de ley o revelación− por una parte, y el sentido que alcanza su aplicación al momento concreto de la interpretación, en el juicio o en la predicación, por otra. POSTULADOS DEL METODO HISTORICO. El método histórico, es un método romántico donde se exalta el sentimiento del instinto y de lo inconsciente sobre lo consciente. Este método también se considera que es una reacción frente a la espontaneidad, la tradición y la costumbre histórica. No podríamos dejar atrás que la Revolución Francesa, trajo ciertos principios de abstracción y de sentimientos a priori. El método histórico quiere condensar lo racionalista, abstracto y anti histórico dentro de principios de individualidad, concreción e historicidad. Los principios claves que fueron derivados de este método son 3: 1- Empirismo. 2- Relativismo. 3- Anti racionalismo. Sin embargo es clave destacar la posición de la cual el historicismo reconoce y admite un criterio superior de valoración, dependiente no de la razón sino del espíritu popular que es la razón vital y que se manifiesta históricamente dentro de la conciencia popular. Otra clave acotación es que, sabiendo que es un movimiento romántico, propugnó el espíritu popular, el alma colectiva y la conciencia jurídica popular. Cabe afirmar para cerrar este capítulo que la escuela histórica exalta las diferencias nacionales y las transformaciones temporales de la

norma jurídica y reconoce la unidad en la variedad a diferencia del método positivista pues existe un fondo común que responde a la naturaleza común humana. CRITICA AL METODO HISTORICO. Todo método, no es perfecto y el método histórico tiene unos graves defectos que se pueden subsanar mediante un correcto análisis de cada uno de ellos. A continuación presento, las criticas que más se le han imputado a dicho método. 1- Falta de profesión de fe filosófica: El método histórico ha sido duramente cuestionado pues su abierta aversión a la consideración filosófica lo han considerado que no debe considerarse como un método del Derecho. Sabiendo que se cree en una ruta del conocimiento histórico debe también considerarse que le quita al derecho un criterio valorativo pues la indagación empírica no es permitida. 2- Concepción del Derecho: Muchos tratadistas han considerado que la concepción del derecho para el método histórico es un proceso pacífico, lento y paulatino pues olvida la realidad circundante y es meramente una lucha social en orden de captar los ideales jurídicos en orden de lograr aquí unas consideraciones de oportunidad y progreso. El perfeccionamiento de la norma, para los críticos debe ser sujeto a un análisis de conveniencia y no buscar el sentido de la norma según el momento que se vive. 3- Rompimiento del eje habitual: El método histórico, es duramente criticado en este aspecto pues, se rompe todo eje de la teoría pues, basar la afirmación de la realidad de un pueblo o alma nacional,

únicamente se logra a través de tendencias místicas y olvidan la verdadera observación de los hechos circundantes a la creación de la norma. Por otro lado tenemos que el método histórico pide al intérprete desprenderse de toda teoría y procedimiento metódico que le impida conocer la real intención histórica que se tenía en ese entonces. Por ende no puede existir positivismo dentro de este método pues choca con el precepto de la lex scriptum y reemplazarlo por la lex scherta, donde la realidad histórica no debe olvidarse y debe ser fundamental para poder entender el significado real de la norma. “Puesto que el hombre crea y modifica sucesivamente las partes del medio artificial, es en él en donde residen las fuerzas motrices de la historia, como lo pensaba Vico y la sabiduría popular, y no en la Justicia, el Progreso, la Libertad y otras entidades metafísicas, como lo repiten aturdidamente los historiadores más filósofos. Estas ideas confusas e imprecisas varían según las épocas históricas y según los grupos y hasta los individuos de una misma época, pues ellas son reflejos en el pensamiento de los fenómenos que se producen en las diversas partes del medio artificial: por ejemplo, el capitalista, el asalariado y el magistrado tienen nociones diferentes sobre la Justicia. El socialista entiende por justicia la restitución a los productores asalariados de las riquezas que les han sido robadas, y el capitalista, la conservación de estas riquezas robadas, y como este último posee el poder económico y político, su noción predomina y hace la ley, que, para el magistrado, se convierte en Justicia. Precisamente porque la misma palabra recubre nociones contradictorias, la sociedad ha hecho de estas ideas un instrumento de engaño y de dominio.”

“Así, pues, en el curso del desarrollo humano, las pasiones fundamentales se transforman, se reducen y se extinguen, mientras que otras nacen y crecen. No indagar en el ser humano las causas determinantes de su producción y evolución sería admitir que, a pesar de vivir en la naturaleza y en la sociedad, no sufre la influencia de la realidad ambiente. Una suposición tal no puede nacer, ni siquiera en el cerebro del más quintaesenciado idealista, pues éste no se atrevería a afirmar que se debe encontrar el mismo sentimiento de pudor en la mujer de la familia decente y en la desdichada mujer que se gana la vida con su sexo; la misma rapidez de cálculo en el empleado de banco y en el académico; la misma agilidad digital en el pianista profesional y en el peón albañil. Es, pues, incontestable que el hombre, tanto física como intelectual o moralmente, sufre de una manera inconsciente, pero profunda, la acción del medio en el cual vive. ¿QUE BENEFICIOS HA TRAIDO EL METODO HISTORICO? Como han afirmado varios tratadistas, la escuela de Savigny, ha dado al derecho una nueva y más profunda concepción de lo que entendemos por derecho. No podemos dejar atrás que nos puede facilitar aun más el estudio de la norma pues nos facilita soluciones actuales de cómo podemos interpretar la normatividad adecuadamente. Por otro lado tenemos que la relación preexistente entre hecho y derecho es en miras de la determinación precisa de una norma y la pertinencia con la que se aplica a casos concretos. Dejemos pues que Gadamer nos explique el importante papel que tiene la experiencia dentro del método histórico.

“La hermenéutica jurídica recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu. En ella tenemos el modelo de relación presente y pasado que estábamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación sea una traducción arbitraria. El juez intentará responder a la idea jurídica de la ley mediándola con el presente. Lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación.” “El que la experiencia es válida en tanto en cuanto no sea refutada por una nueva experiencia, caracteriza evidentemente a la esencia general de la experiencia, con independencia de que se trate de su organización científica en sentido moderno o de la experiencia de la vida cotidiana tal como se ha venido realizando desde siempre. Esta caracterización se corresponde perfectamente con el análisis aristotélico de la inducción. Sin embargo, la generalidad de la experiencia no es todavía la generalidad de la ciencia; en Aristóteles adopta más bien una posición media, indeterminada, entre las muchas percepciones individuales y la generalidad verdadera del concepto. La ciencia y la técnica tienen su comienzo en la generalidad del concepto. La experiencia no es la ciencia misma, pero es su presupuesto necesario. A su vez tiene que estar ya asegurada, esto es, las observaciones individuales debe mostrar regularmente los mismos resultados. Sólo cuando se ha alcanzado ya la generalidad de la que se trata en la experiencia puede plantearse la pregunta por la razón y en consecuencia el planteamiento que conduce a la ciencia.

En cualquier caso importa retener que la generalidad de la experiencia a que alude Aristóteles no es la generalidad del concepto ni la de la ciencia. La experiencia sólo se da de manera actual en las observaciones individuales. No se la sabe en una generalidad precedente. De esto deriva la especial importancia de la experiencia en el método histórico pues es mas practico y no es tan delicado como el método exegético. Ahora bien el jurista tiene que pensar también en términos históricos; sólo que la comprensión histórica no sería en su caso más que un medio. A la inversa al historiador no le interesaría para nada la tarea jurídico dogmática como tal. Como historiador trabaja en una continuada confrontación con la objetividad histórica a la que intenta ganar en su valor posicional en la historia, mientras que el jurista intenta reconducir esta comprensión hacia su adaptación al presente jurídico. El problema es ahora hasta qué punto es ésta una descripción suficiente del comportamiento del historiador. El propio Savigny en 1840 entiende la tarea de la hermenéutica jurídica como puramente histórica. El tiempo se ha encargado de demostrar con suficiente claridad hasta qué punto esto es jurídicamente una ficción insostenible. Por razones estrictamente jurídicas es necesario reflexionar sobre el cambio histórico de las cosas, pues sólo éste permite distinguir entre sí el sentido original del contenido de una ley y el que se aplica en la praxis jurídica. Es verdad que el jurista siempre se refiere a la ley en sí misma. Pero su contenido normativo tiene que determinarse respecto al caso al que se trata de aplicarla. Y para determinar con exactitud este contenido normativo no se puede prescindir de un conocimiento

histórico del sentido originario. Está obligado a admitir que las circunstancias han ido cambiando y que en consecuencia la función normativa de la ley tiene que ir determinándose de nuevo.” “A la inversa, el historiador pretende simplemente dilucidar el significado histórico de la ley; aunque no puede ignorar que su objeto es una creación de derecho que tiene que ser entendida jurídicamente. En toda comprensión histórica está implicado que la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser comprendida en esta mediación. Así la hermenéutica jurídica está capacitada para devolver a la hermenéutica histórica todo el alcance de sus problemas y reproducir así la vieja unidad del problema hermenéutico en la que vienen a encontrarse el jurista, el teólogo y el filólogo. “Para la posibilidad de una hermenéutica jurídica es esencial que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica. La tarea de la interpretación consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación. En la idea de un ordenamiento jurídico está contenida la sentencia que el juez no obedezca a arbitrariedades.” CONCLUSIONES SOBRE EL METODO HISTORICO. 1- El método histórico propugnó la creación de un sentido histórico en la norma y fomento especialmente la creación de la diacrónica jurídica. 2- La creación de un método nuevo con carácter histórico y sistemático, fue importante para dar pie al método histórico. 3- El método histórico surgió como un muro de contención frente a los excesos que el “ius naturalismo” quiso implantar.

4- La escuela histórica, es el antecedente directo para la creación de la lógica jurídica y la dogmatica jurídica que posteriormente Ihering habrá de perfeccionar. 5- Cabe resaltar la posición de que la escuela histórica resalta la creación de la jurisprudencia conceptualista que desafortunadamente fue blanco de críticas e ironías por parte de los discípulos de Ihering. No puede olvidarse que como afirma Hernández Gil “la escuela histórica, que parecía avocada a la sociología jurídica terminó engendrando una dogmatica y una normatividad que no era acorde a los planteamientos de Savigny” Para finalizar destacamos esto “Para la hermenéutica, el mundo no puede ser pensado como algo fijo o estático, sino como continuamente fluyente. La realidad siempre remite a un proceso, a un desarrollo en el tiempo (historia), a un proyecto que nos ha sido transmitido (tradición) y que nosotros retomamos. Por ello, entender el mundo es tomar conciencia histórica del vínculo que se produce entre tradiciones a la vez que de la distancia que se da entre ellas. Como parte de una determinada realidad histórica y procesal, nuestra visión del mundo será siempre parcial, relativa y contingente” AUTOR: SERGIO ANDRES ACEVEDO LIAN SEMINARIO DE HERMENEUTICA JURIDICA LABORAL FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA MAYO, 2010

[ 1 ]. Augusto GONZALEZ RAMIREZ- Introducción al Derecho. Editorial Librería del Profesional. Bogotá 2007 [ 2 ]. Friederich STAHL- Historia de la Filosofía del Derecho [ 3 ]. Georg GADAMER- Verdad y Método. Editorial Sígueme. Madrid 1985 [ 4 ]. Julien BONNECASE- Introducción al Estudio del DerechoEditorial Santafé. Bogotá 1945 [ 5 ]. Manuel CAAMAÑO- Introducción al Estudio del Derecho-Editorial Cromos. Bogotá 1950. [ 6 ]. Karl LARENZ- Metodología de la Ciencia del Derecho. Editorial Ariel. Salamanca 2002. [ 7 ]. Rudolf STAMMLER- Sobre el método de la escuela histórica del Derecho. [ 8 ]. Peter LAFARGUE- El Método histórico. [ 9 ]. Georg GADAMER- Op Cit. [ 10 ]. La Hermenéutica y el estudio cuantitativo.

“SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL QUE REALIZA UNA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONALIZANTE DEL ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO CIVIL Y ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, QUE LAS CAUSALES DE DIVORCIO CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO CIVIL NO SON TAXATIVAS, POR LO CUAL CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES PODRÁ DEMANDAR EL DIVORCIO POR LAS CAUSALES PREVISTAS EN DICHO ARTÍCULO O POR CUALQUIER OTRA SITUACIÓN QUE ESTIME IMPIDA LA CONTINUACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN, EN LOS TÉRMINOS SEÑALADOS EN LA SENTENCIA N° 446/2014, AMPLIAMENTE CITADA EN ESTE FALLO; INCLUYÉNDOSE EL MUTUO CONSENTIMIENTO”

esta Sala advierte que el acto decisorio sometido a revisión lo constituye el pronunciamiento de la Sala de Casación Social de este alto Tribunal, publicado el 20 de abril de 2012,que declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, el 14 de abril de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, y sentenció con lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana María Cristina Santos Boavida contra el hoy solicitante, ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, y sin lugar la reconvención, ordenando la vigencia de las

medidas dictadas de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, al igual que mantuvo incólume lo establecido en la sentencia apelada con respecto a las instituciones familiares. Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional argumentando que la decisión dictada por la Sala de Casación Social debió declarar con lugar el recurso de casación contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez decidiócon lugar la demanda de divorcio y sin lugar la reconvención, por cuanto, presuntamente quebrantó y omitió formas sustanciales que menoscabaron su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el juzgador, a su entender, se “extiende sobre la causal de divorcio” constituida por el abandono voluntario, configurándose la incongruencia negativa, dado que la decisión fue fundamentada, en la jurisprudencia que asumió la doctrina del “divorcio solución”, la cual no constituye una causal, alegando no haber incurrido en abandono alguno.

Ahora bien, considera esta Sala preciso realizar un examen acerca de la situación que subyace al caso de autos. Análisis que, además, se impone, en criterio de esta Sala Constitucional, como una exigencia marcada por el cuantioso número de causas contenciosas existentes en el país que pretenden una declaratoria de divorcio por los órganos jurisdiccionales como una fórmula de extinción del matrimonio, habida consideración del carácter preconstitucional del Código Civil que disciplina esta materia, en relación con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Para ello debe esta Sala Constitucional declarar de manera inequívoca que reconoce el matrimonio como una institución protegida por el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y también reconoce el matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos entre cónyuges.

El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de manera expresa establece: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges…”. Esta formulación normativa acorde con una larga tradición constitucional, legal, histórica y hasta universal reconoce el matrimonio como una institución de donde deriva la familia, como grupo primario del ser humano y base de la sociedad. Concebida la familia en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948),como el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (artículo 16). En este sentido debe esta Sala destacar que, ciertamente, la familia deriva de manera inmediata de la unión matrimonial, pero no toda familia deriva solo y necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge un amplio concepto de familia el mismo universalizado por la Organización de Naciones Unidas y que entiende a la familia como “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”. Este concepto alude a la familia extensiva o ampliada que rebasa el concepto tradicional de familia nuclear conformada por el padre, la madre y los hijos derivada históricamente del matrimonio (véase sentencia de la Sala Constitucional núm. 1687/2008, caso: Rosana Barreto). Esta distinción paradigmática ha sido determinante en las decisiones de la Sala Constitucional y ciertamente asistimos a un momento en que el concepto de familia ha sufrido modificaciones y se ha ampliado, para incluir a otras personas distintas a las que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar. Así, adicional a la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, observamos otras categorías como la familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por procreación asistida; la monoparental y la pluriparental; donde no necesariamente hay menores de edad o hijos, pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas (madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos a aquellos (ZULETA, 2012). Lo importante de estas categorías familiares es que se caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre sus

integrantes, por su solidaridad, esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco; independientemente de su origen, tal como lo señala nuestro Texto Fundamental en su artículo 75. La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en la actualidad el Estado no debe su protección exclusivamente al matrimonio sino a la familia constituida como espacio social vital provenga ella del matrimonio, de una unión estable o de un concubinato. Lo ha reconocido recientemente esta Sala en sentencia Núm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un examen de la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, al sostener que “la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio”. Corolario de la protección a la familia concebida al margen del matrimonio, es el reconocimiento que realiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de las uniones estables de hecho, que en la parte in fine del aludido artículo 77 dispone: “Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. Asimismo, es demostrativo de ello el contenido del artículo 76 que dispone: “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre”. Norma respecto a la cual esta Sala, en una interpretación del aludido artículo 77 (sentencia Núm. 1682/2005), sostuvo: “Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz ‘unión estable’ entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable es el género, tal como se desprende del artículo 146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies. El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social). Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común. Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53. ‘Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer’, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio”.

Asimismo, señaló este Alto Tribunal: “Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género ‘unión estable’ debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial”.

Determinante ha sido históricamente la influencia religiosa para otorgarle a la institución matrimonial la categoría que todavía ostenta en la normativa civil de viejo corte napoleónico. De allí, que la preservación del vínculo matrimonial fuese garantizado por la solemnidad de su celebración y su pretensión de indisolubilidad evocada por la frase “hasta que la muerte los separe”, estas fueron las razones que arrastraron a las legislaciones occidentales para normar rígidamente la disolución del vínculo matrimonial, formalismo de disolución que no mantienen otros vínculos de origen familiar como son las uniones estables de hecho y el concubinato formas éstas de convivencia familiar que se disuelven por el hecho efectivo de la separación de la pareja.

Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la estabilidad de las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los cónyuges del mantenimiento del vínculo conyugal. Al respecto, considera esta Sala que este tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las máximas de experiencia explican que no es el divorcio per se el que fragmenta la estabilidad de las familias, sino otros elementos de facto perturbadores que a la postre obligan a las parejas a decidir la disolución del vínculo que los une, a través del divorcio. En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional. De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar. Así, la institución del divorcio con las formalidades de ley surge para disolver el vínculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias que ponen en cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los cónyuges mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio, con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del divorcio. El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para extinguir el vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos, cuando éstos consideran que sus diferencias son insalvables. Con razón la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente: “No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura

vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”.

Estima la Sala Constitucional que, quizás contrario al pensar común, se promueve más el matrimonio como institución cuando se ofrecen condiciones fáciles, claras y accesibles para disolver el vínculo, que cuando se colocan obstáculos legales, pues, en nuestros días, la pareja opta por convivir sin contraer nupcias, como una solución que les permite gozar de los mismos efectos que el matrimonio, lo que se conoce como “uniones de hecho”, hoy día equiparadas por la Constitución y reconocidas por la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes de la República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley del Seguro Social o la Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad). La cotidianidad además enseña, a través de las máximas de experiencia, que en ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque están convencidas que de hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para disolver judicialmente el vínculo son más difíciles que en otras condiciones, lo que hace que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de hecho en una huída a las regulaciones formales que caracterizan a la institución matrimonial. Ahora bien, la cultura social, jurídica y religiosa más ortodoxa postula el mantenimiento incólume del matrimonio a toda costa, al margen de la renovación de las concepciones familiares actuales y de la actualización de los comportamientos sociales. Una revisión de los orígenes de la institución del matrimonio revelan cómo el matrimonio surge frente a la incertidumbre de la presunción de paternidad establecida en las Partidas de Alfonso X El Sabio: “los hijos de mis hijas mis nietos son, los de mis hijos no sé si son” máxima que aún consagran las legislaciones civiles liberales. Frente al hecho incierto de la paternidad, el hombre, para asegurarse su transmisión genética y patrimonial, tuvo que imponer serias limitaciones sociales y sexuales a la mujer (conceptuada como bien patrimonial del varón), y defenderse con un código de honor legitimador de la violencia familiar correctiva, la cual era plenamente aceptada y socialmente exigida (Zuleta, 2007). En la actualidad afortunadamente el matrimonio ha dejado de ser expresión de la rancia sociedad patriarcal, por lo que se intenta remozarlo como una expresión de máximo afecto de

pareja, y un acto voluntario de los cónyuges afianzado en el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes. En este sentido, la actuación del Estado debe orientarse hacia la tutela de los ciudadanos en el significado del compromiso y los valores que conllevan a la formación de una familia, a través de la educación formal e informal; y menos en el sostenimiento de las exigencias formales que garantizan un estatus legal por encima del verdadero sentimiento de los cónyuges De allí que sea preciso entender la realidad social como fuente del orden normativo, y de la hermenéutica jurídica. En otras palabras, el Derecho y con ello los órganos legislativos -en primera instancia- y los operadores de justicia, de manera mediata, deben adecuar el Derecho a la sociedad para que el mismo satisfaga las expectativas de esta última. Las normas jurídicas son reglas de comportamiento social pero los ciudadanos son entes sociales que exigen que la producción de normas se ciña a su propia dinámica, y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan la vida en sociedad y no impidan su progreso y bienestar. De tal modo que, un examen de las disposiciones normativas que regulan el divorcio no pueda apartarse de ese dinamismo social, siendo por tanto esta Sala Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución (artículo 335 constitucional), la llamada a realizar las interpretaciones a que haya lugar sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, modulando las instituciones del ordenamiento jurídico para ajustarlas al modelo de Estado constitucional. El divorcio es así la ruptura o extinción de un matrimonio contraído válidamente, mediante una sentencia judicial. Su previsión se encuentra contenida en el Código Civil, que dispone: Artículo 184.Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio.

La institución del divorcio, de vieja data en nuestro ordenamiento civil, es concebida como una sanción o castigo al cónyuge infractor que hubiese incurrido en el incumplimiento de

los deberes conyugales. Fue incorporada por primera vez en el Código Civil de 1904, ya que antes sólo se permitía la separación de cuerpos. Ese Código Civil establecía: “El matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio declarado por sentencia firme”.

Con posterioridad, los distintos Códigos que se promulgaron hasta el vigente han mantenido la institución con algunas variantes relativas a las causales o motivos que se pueden invocar para lograr la obtención de una sentencia de divorcio, las cuales fueron consideradas de manera taxativa por la doctrina y la jurisprudencia. Es así como, desde el Código Civil de 1942, se abandona la expresión “son causales legítimas” de divorcio las que enumera el texto legislativo, y se sustituye por la expresión “causales únicas”, que apareció entonces por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Tal redacción se mantuvo en la reforma al Código Civil de 1982, quedando entonces en los siguientes términos la norma que hoy conocemos y que se encuentra vigente: Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1°.- El adulterio. 2º.- El abandono voluntario. 3º.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. 4º.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución. 5º.- La condenación a presidio. 6º.- La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común, 7º.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

La norma transcrita contiene un catálogo de causas que permiten a uno de los cónyuges demandar el divorcio fundamentado en alguna causal de ley, sobre la base de que aquel cónyuge contra quien se ejerce la demanda haya incurrido en los supuestos enumerados, con lo que se presume un incumplimiento de uno o varios de los deberes conyugales que la institución matrimonial comporta. La interpretación doctrinaria y jurisprudencial de esta norma legal ha considerado que la enumeración de las causales es de carácter taxativo; es decir, que el precepto contiene un numerus clausus, de tal modo que no se admite invocar un motivo distinto a los expresamente previstos en la norma. Cabe destacar que antes de la reforma de 1942 al Código Civil, se preveía el divorcio por incompatibilidad de caracteres de los cónyuges, lo que comportaba una causal de divorcio de contenido muy amplio, que ofrecía una apertura a la institución del divorcio; sin embargo su eliminación legislativa hizo más evidente la intención del Legislador de impedir o disuadir al divorcio. Desde luego, hoy día la refundación institucional propuesta en la vigente Constitución de 1999 obliga a una revisión de las instituciones preconstitucionales incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las desavenencias insalvables de la pareja unida en matrimonio. En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional. Una actualización legislativa en ese sentido, la constituye la novísima atribución de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y juezas de paz son competentes para:“Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento;

los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”. Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social. Ha dejado sentado esta Sala Constitucional respecto a este derecho fundamental cuanto sigue: “El hecho es que el Derecho Constitucional moderno no acepta semejante independencia de valoración respecto de los límites de un derecho de libertad, ni mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como lo son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre desarrollo de la personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas, pues decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la manifestación más clara del rasgo ontológico del ser humano. Siendo ello así, la autorización judicial para separarse temporalmente de la residencia común, al limitar de forma directa qué hacer y a dónde dirigirse no puede depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de las razones del o la solicitante, ni tampoco estar condicionada a la prueba de la entidad de esas razones. De hecho, la procedencia de la autorización no tiene por qué estar vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la residencia común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden constitucional le impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la existencia del matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine Romaniello).

En cuanto al consentimiento, base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia Núm. 446/2014, cuanto sigue: “…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75. De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”. …ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público (…). Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley

Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna. Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”. Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem). Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece: (…) Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”. De donde de forma concatenada se sigue que negar la posibilidad a un individuo de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y un medio de resolución de conflictos.

De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una sentencia que satisfaga su pretensión. Siendo el caso que de las normas citadas respecto del divorcio se desprende que se desconoce un derecho humano, se desconoce el interés y se conculca el derecho de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la acción para demandar la resolución del vínculo matrimonial está limitada y puede incluso resultar denegada en derecho. Ciertamente, cuando se determinan previamente y se encasillan como causales “únicas” para demandar el divorcio, aquellas previamente descritas por el Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante los órganos jurisdiccionales un motivo distinto a los enumerados por la ley para disolver el vínculo conyugal que voluntariamente creó se desconoce el derecho a obtener una tutela judicial efectiva. Es oportuno en este sentido citar la abundante jurisprudencia de esta Sala Constitucional, a saber: “El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).

Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés. Efectivamente, aun cuando el texto del artículo constitucional que fue trascrito, se insiste, recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien peticiona dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titularidad (legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad causam para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno, situación esta que en doctrina se denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe insistirse en que, para esos casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo 140 del Código de Procedimiento Civil). (Vid sentencia Núm. 1193, del 22 de julio de 2008, caso: Rubén Carrillo Romero y otros).

Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional ha sostenido: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado

de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos. (Sentencia Núm. 708/2001).

Por otra parte, en sentencia número 5043 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Alí Rivas y otros), en la cual la Sala Constitucional se pronunció sobre la interrelación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la constitucionalidad de los presupuestos procesales, se dispuso lo siguiente: “Así pues, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.064/2000 del 19 de septiembre). En aras de lo anterior, deben reflexionar nuestros órganos jurisdiccionales sobre las posturas o criterios mantenidos por esta Sala así como por órganos jurisdiccionales en el Derecho Comparado, en cuanto a la correcta ponderación a la que deben ser sometidos los requisitos de admisibilidad cuando estos de alguna manera pudieren constituir una vulneración a la tutela jurisdiccional, tutela ésta que debe brindar el Estado a través del acceso efectivo a la justicia. Así, en el mismo sentido que lo ha realizado esta Sala, ha sido analizado por el Tribunal Constitucional Español cuando ha determinado que: ‘(…) el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es un principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimiento no razonables de las normas procesales’. (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, Editorial Civitas, Tercera Edición, 2001, p. 37). Es en respeto y consagración de este principio procesal –pro actione- que deben guiar su actividad los órganos jurisdiccionales, ya que si bien es cierto que el relajamiento absoluto de los presupuestos procesales por la contrariedad con el libre acceso a la justicia podría desembocar en una situación de anarquía recursiva de los actos de la Administración Pública, y en un posterior colapso de los órganos judiciales, no es menos cierto que éstos deben atender a la proporcionalidad y razonabilidad de ciertos presupuestos procesales. En este orden de ideas, se ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, el juzgamiento con las debidas garantías y la efectiva ejecución del fallo. Al respecto, se ha establecido lo siguiente: ‘Por otra parte, este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que

se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01).’ Ciertamente, esta Sala estima que es contrario al artículo 26 de la Constitución que se declare inadmisible una demanda y se ordene el archivo del expediente cuando considere que no es el tribunal con competencia para su conocimiento, pues de ese modo, dicha decisión se estaría fundamentando en una interpretación literal del artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que no toma en cuenta los criterios de esta Sala que antes fueron expuestos en relación con el favorecimiento al derecho de acceso a la justicia, al derecho a la acción y, en definitiva, con la absoluta garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En abundancia, esta Sala recuerda que es una máxima en Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial para la resolución de fondo del asunto, no así para su tramitación, de manera que mal puede declararse la inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin que con ello se enerve el contenido esencial del derecho al acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 97/2005 del 2 de marzo). En tal sentido, en sentencia de esta Sala Nº 97/2005, se dispuso la inseguridad jurídica y desigualdad procesal que crea la declaratoria de inadmisibilidad por carecer de competencia, y el consecuente deber de declinarse el conocimiento de la causa al Tribunal competente. Así, se dispuso lo siguiente: ‘Incluso, considera la Sala que la aplicación literal de la referida norma jurídica implicaría una indebida desigualdad procesal y una indeseable inseguridad jurídica. Desigualdad procesal e inseguridad jurídica porque, en el marco de un proceso judicial y ante un supuesto de hecho en concreto -la incompetencia del tribunal ante el cual se interpuso la causa-, se producirían dos soluciones jurídicas distintas: la declaratoria de incompetencia y consecuente declinatoria, o bien la declaratoria de inadmisibilidad, según el proceso se rigiese por el Código de Procedimiento Civil (artículos 69 y 75 de dicho Código) o bien por la normativa de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículo 84, cardinal 2), ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 19, párrafo 6), lo que, en definitiva, arroja una dicotomía de soluciones jurídicas frente a un mismo supuesto fáctico que reflejan la necesaria incompatibilidad de alguna de ambas en relación con el derecho de acceso a la justicia y el principio pro actione, ante lo cual debe prevalecer, con fundamento en los precedentes de esta Sala que antes se citaron, la solución que otorga la norma procesal civil’. En idéntico sentido, debe expresarse lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA en cuanto a la consagración del principio pro actione y a sus consecuencias derivadas de su aplicación, ‘(…) el principio de la interpretación más favorable al ejercicio de la acción contenciosa ha de intentar buscar allí donde exista indeterminación en las reglas de acceso al fondo la solución menos rigorista, de forma que no se agraven las cargas y gravámenes en la materia, antes bien, se reduzcan y suavicen para que pueda ejercitarse ese derecho sustancial y básico, natural, como lo han definido las instancias morales más autorizadas de la tierra, que es someter al juez la discrepancia con la Administración’. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ‘El principio de la

interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos’, en Revista de Administración Pública N° 42, pág. 275 y sig.)”.

También esta misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1049 del 23 de Julio de 2009, ha sostenido en atención al desarrollo de los derechos humanos del ciudadano en el Estado Social, que lejos de dejar de lado o socavar los derechos llamados individuales, los respeta, los promueve y garantiza, tanto individual como colectivamente, haciéndolos accesibles a todos, lo siguiente: “…los derechos fundamentales en general, tanto los clásicos derechos defendidos por el pensamiento liberal, como los nuevos derechos, son todos derechos sociales en la medida en que a los poderes públicos le viene impuesto el deber de hacerlos reales y efectivos. El derecho a la libertad de prensa, al pluralismo político o la libertad ideológica, por poner algunos ejemplos, se han visto enriquecidos como consecuencia de esta visión social de los clásicos derechos fundamentales; muestra de ello han sido las medidas que en Alemania y en Italia se han tomado desde el punto de vista financiero para sostener periódicos cuyos ingresos no eran suficientes para su sostenimiento, pero que sin embargo suponían un vehículo fundamental de expresión de grupos ideológicos minoritarios. Respecto a este tema, Pérez Luño llama la atención acerca de que “un importante sector de la doctrina alemana ha llegado… a afirmar que en la compleja sociedad actual los derechos del individuo tan sólo pueden tener justificación como derechos sociales”; ello como resultado de “una superación de la imagen de unos derechos del individuo solitario que decide de forma insolidaria su destino”. Esa caracterización de todos los derechos como derechos sociales, surgiría de “afirmar la dimensión social de la persona humana, dotada de valores autónomos pero ligada inescindiblemente por numerosos vínculos y apremios a la comunidad en la que desarrolla su existencia” (Cfr.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, pág. 88). En este mismo sentido, Arroyo afirma que “desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en efecto, el Estado social de Derecho (implica) la transformación del contenido y del significado de las clásicas libertades burguesas, entre ellas la económica”. Como resultado de esa transformación, “las relaciones entre la libertad de empresa y el principio de Estado de Derecho se enriquecen y se hacen más complejas”, pues, “la obligación de tener en cuenta y maximizar la dimensión material de la libertad justifica y exige la actuación estatal dirigida a promocionar el ejercicio real de la libertad de empresa y, por tanto, la participación de los individuos y de los grupos en los que éstos se integran en la vida económica”. (Cfr.: Op. cit., págs. 84 y 85). Por tanto, la posición que mantiene a los derechos fundamentales como instrumentos normativos absolutos, inalienables o meramente defensivos, pasa por alto el examen que desde mediados del siglo XIX, sino antes, tanto desde sectores calificados o autoproclamados como socialistas, como desde corrientes autodenominadas liberales, se viene haciendo de los resultados de tal concepción. Resultados que, al tiempo que mostraban un aumento en la producción y un innegable avance en lo técnico y en lo científico, provocaron, como se advirtió anteriormente, desequilibrios en lo económico, en lo social y en lo político, que desdijeron de las predicciones según las cuales el libre juego económico, la libertad de contratación y las

garantías a la propiedad privada producirían de manera natural y espontánea bienestar y prosperidad para todos. Por ello se insiste en que la posición según la cual sólo como consecuencia de una grave afectación al bien común o al interés general se justifica la intervención estatal, desconoce el fracaso de las tesis liberales según las cuales los derechos fundamentales son un patrimonio de todos los seres humanos, y en tal sentido, todos poseen desde su nacimiento los mismos derechos, con lo cual, para alcanzar la satisfacción justa y equilibrada de sus necesidades, basta con que hagan uso eficiente de su talento y esfuerzos. Según esta postura, el hecho de que unos tengan propiedades y otros no, sería “consecuencia de las naturales desigualdades de los seres humanos, desigualdades que se dan en una sociedad moderna que ha abolido los privilegios y que, mediante el derecho, ha proclamado a todos los hombres iguales ante la ley. La propiedad privada, por tanto, es justa y legítima… aunque sea minoritaria.” (Cfr.: Miquel Caminal [ed.], Op. cit., pág. 93). Esta es la tesis de los derechos individuales innatos y abstractos, desvinculados de la realidad y ajenos a cualquier examen empírico. Dicha tesis se mostró, como bien lo ha dicho la doctrina autorizada y como lo muestran estudios históricos y sociológicos serios, plenamente desmentida. Por el contrario, para alcanzar su pleno desarrollo los seres humanos no les basta una declaración de derechos que afirme su igualdad. En realidad, ni en la era liberal ni en las reediciones que se han intentado de la misma, incluso en tiempos recientes, no todos han gozado de los mismos beneficios, ni han disfrutado de las mismas oportunidades, ni han partido de las mismas posiciones. A objeto de ejemplificar de lo que se está hablando, la Sala citará una reflexión crítica a este tipo de “darwinismo social” hecha por el intelectual Raymond Aron. En una primera aproximación al tema de la llamada igualdad en el punto de partida, Aron supone que “es muy probable que la proporción de los niños intelectualmente bien dotados sea la misma en el estrato de los obreros que en el de la clase media”. Sin embargo, “la proporción puede llegar a parecer distinta cuando se hace la selección para la escuela, ya que el medio familiar afecta el desarrollo de las aptitudes”. Se entiende que la expresión medio familiar que utiliza Aron alude a los bienes materiales y culturales de que disponen (o de los que no disponen) los grupos familiares. Ante esta disparidad en el acceso a la escuela, Aron afirma que “para obtener una igualdad inicial se requerirá una cuasi igualdad de condiciones de vida en los diferentes estratos”. Es decir, “sin una asistencia especial, muchos niños de los estratos más bajos no lograrán superar las desventajas que resultan de la disparidad entre la cultura de la familia y la de los círculos universitarios a los que tratan de sumarse” (Cfr.: Progreso y desilusión – La dialéctica de la sociedad moderna, págs. 46 y 47). En virtud de tales consideraciones, la Sala estima que los derechos fundamentales clásicos, debidamente transformados y adaptados por la cláusula de Estado social, no suponen una prohibición a priori del deber del Estado de regular la actividad económica en general, y la empresarial y comercial en particular. Siendo así, no es correcto, ni jurídica ni históricamente, afirmar la tesis de la restricción de los derechos fundamentales fundada en una pretendida naturaleza abstracta, formal y defensiva de los mismos.

Por otra parte, dicha tesis, en tanto tributaria de la doctrina liberal del carácter cuasiabsoluto, abstracto y negativo de los derechos fundamentales, ha sido sustituida por la de la delimitación de los mismos. Ello supuso un cambio en la técnica con que se suponía debían resolverse los “conflictos” entre tales derechos. Bajo esta nueva visión, tales “conflictos” han perdido su dramatismo. Los derechos fundamentales como normas que son no entran propiamente en “conflicto”; por el contrario, en su mayoría no son más que mandatos de optimización, es decir, no ordenan que se cumpla o haga algo de modo pleno o irrestricto. Siendo así, la “guerra entre los derechos” no es tal, y toca a los poderes públicos resolver la cuestión que deseen regular o solucionar en un sentido cónsono con los objetivos que se les han impuesto, para lo cual deberán tener en cuenta la situación concreta y los referidos mandatos. A tal fin deberán examinarlos y combinarlos en la medida en que la situación y los fines constitucionalmente establecidos lo señalen. A la luz de las consideraciones hechas anteriormente, de acuerdo con las cuales los poderes públicos, en virtud de la cláusula de Estado social, tienen el deber de proteger, promover y garantizar positiva y proactivamente el ejercicio equitativo y justo de los derechos fundamentales, incluso de los llamados derechos de libertad clásicos, la regulación que el legislador dicte en este sentido debe presumirse producto de una combinación de los mandatos que éstos contienen en pro de lograr dichos objetivos. Es decir, “si los principios son normas que se ponderan, las reglas –por ejemplo, la Ley que somete el inicio de una determinada actividad económica a la práctica de una comunicación– deben entenderse como el resultado de una ponderación previamente desarrollada” por el legislador. (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Op. cit, pág. 38)”.

Es oportuno observar, cómo el Derecho Comparado ha venido actuando a través de la jurisprudencia y la legislación de cada país para abandonar los sistemas de divorcio con causales, donde se definen éstas “como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto conyugal”, transitando, cada nación, por las distintas formas de divorcio analizadas por los doctrinarios especialistas en el tema, a saber, “divorcio sanción, “divorcio solución o remedio”, “divorcio incausado”, - Cantuarias Fernando, “El divorcio: ¿Sanción o Remedio?” 1991; Mizrahi, Mauricio: “Familia, matrimonio y Divorcio”. Buenos Aires 2001; Fernández Francisco “El sistema constitucional Español Madrid. 1992; ó Fernández Marisol “La familia vista a la luz de la constitución y los derechos fundamentales…”.Lima 2003, entre otros,- para honrar los requerimientos de la sociedad y en obsequio al reconocimiento a los derechos constitucionales de los ciudadanos, simplificando los procedimientos de divorcio, haciendo cada vez más accesible y menos compleja la disolución del matrimonio. En este sentido, obsérvese los siguientes ordenamientos reguladores del divorcio:

Australia El divorcio en Australia está regulada en el Family Law Act de 1975. Australia fue uno de los primeros países en el mundo en implementar el llamado non-fault divorce, que consiste en el divorcioincausado, es decir, aquel que no requiere para su declaratoria, la ocurrencia y acreditación de algunas de las causales taxativas contemplados en Códigos y leyes de corte clásico. El artículo 55 en la sección IV del Act establece que la Corte podrá declarar el divorcio cuando sea solicitada por alguno de los cónyuges y resulte convencido de la irremediable ruptura de la relación conyugal, que se evidencia en cesación en la cohabitación por un lapso de 12 meses. Sin embargo, el divorcio no puede declararse si, fruto de la relación, hay niños, niñas o adolescentes, si no se ha establecido un acuerdo previo acerca del cuidado que les corresponde, según lo establecido en otra sección de la misma ley; acuerdo que debe ser acreditado y homologado por el Juez antes de declarar el divorcio (artículo 55ª) La falta o el llamado “fault” en inglés, recobra relevancia en la procedencia o no de ciertas compensaciones pecuniarias. El procedimiento de divorcio decae si se prueba algún elemento que lleve al Juez a la creencia de que hubo reconciliación durante el período exigido. El procedimiento es el delineado como procedimiento general en el mismo texto del Family Law Act 1975. Debido al requerimiento de índole temporal (un año sin cohabitación), aunque es ampliamente conocida la velocidad con la que son tramitadas las solicitudes de divorcio en Australia, y a pesar de que ha sido calificado por algunos sectores como un caso de divorcio exprés, consideramos que no encuadra en tal categoría. Sin embargo, resulta interesante y útil a nuestros propósitos, la idea de un divorcio incausado, que corresponde a la categoría ideológica del “divorcio remedio”, que no requiere consentimiento de ambos cónyuges y que tiende a ser aplicable sólo a los casos en los que no hay niños, niñas y adolescentes procreados en la relación o de alguna otra forma incorporados

al núcleo familia, o en los casos en los que habiéndolos se realiza un acuerdo de convivencia familiar y obligación de alimentos que resulte adecuado a criterio del juzgador. España El divorcio en España se modificó con la Ley 15/2005, la cual transformó el divorcio establecido en el Código Civil Español, incorporando el régimen de divorcio incausado, es decir, aquel que no requiere para su declaratoria, acreditar causal. La modificación realizada en el Código Civil Español, se incorporó en el artículo 86 del mismo, que otrora disponía las causales de divorcio y que el texto vigente expresa: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidas en el artículo 81”. Disponiendo el artículo 81: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. 1° A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2° A petición de uno solo de los cónyuges una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. (…)”. En consecuencia, de la lectura de los referidos artículos se desprende que no se trata de causales, y que los requisitos o circunstancias a que se refiere son: i) La petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento del otro o petición unilateral; ii) que con la demanda debe acompañar un convenio regulador; y iii) haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. Siendo entonces, que sería la mera voluntad de uno o de ambos cónyuges, junto a unos requisitos temporales y procesales, la que hará que el vinculo matrimonial quede disuelto, ciertamente esa voluntad de ambos o de uno de los conyugues tendrá sus motivos o causas, pero éstas no se exige jurídicamente alegarlas al tribunal para decretar el divorcio, “los motivos o causas quedarán en la esfera intima de esa familia y no será ventilada ante los tribunales. Así lo estable la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005: ‘Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición,

salvo por motivos personales’ (Curso de Derecho comparado de la Maestría de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú .http://justicia-cultura.blogspot.com/2011/07/eldivorcio-en-el-peru-y-espana.html). Se hace resaltante a nuestros propósitos, referir que antes de la modificación generada por la Ley 15/2005, España incorporaba la tesis del divorcio remedio, en ese período se desarrolló una fuerte corriente jurisprudencial que incorporó como supuesto de separación la desaparición de la affectio maritalis, estableciendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora del 27 de Marzo de 2003, lo siguiente: “(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y del principio que no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los deberes de convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio es cosa de dos, la perdida de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos convierte al matrimonio en un infierno (…)”.

O la Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004, en la que se expresó: “la doctrina científica y de nuestros Tribunales se ha cuidado de interpretar flexiblemente propugnando una interpretación extensiva, fruto de la cual es la consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la affectio maritales y la pérdida del deseo o voluntad de vida en común como causa de separación (…) que no se exige encontrar a un cónyuge culpable de la crisis familiar, debiendo entenderse a la ausencia de la ‘effectio maritales’ como dato esencial en la valoración de las situaciones descritas (…)”.

En consecuencia, se aprecia de los referidos fallos, que fue la jurisprudencia de los Tribunales Españoles, la que con el fin de dar solución a las crisis matrimoniales fue generando la reforma que se plasmó en la Ley 15/2005. Perú En Perú, mediante la Ley número 27495 del 7 de julio de 2001, se incluyeron dos causales en el régimen de disolución del matrimonio, con las cuales asumieron la incorporación de la doctrina del divorcio remedio o divorcio quiebra.

Así, en el artículo 333 inciso 11 del Código Civil del Perú se contempla la imposibilidad de hacer vida en común, y en el inciso 12 del mismo artículo establece la causal objetiva de separación de hecho. La inclusión de la causal de la imposibilidad de hacer vida en común, en la Ley 27495 del 7 de julio de 2001, en el sistema legislativo del Perú para disolver el matrimonio, afirman sus juristas corresponde a la del divorcio remedio considerándola como una subespecie, denominada divorcio quiebra, sobre la que se ha pronunciado el autor Enrique Varsi, indicando “El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no mantienen una estable y equitativa relación matrimonial; es decir, no existe armonía conyugal (…) ya no hay entendimiento, ni una relación fluida; es absolutamente falta de correspondencia”. Asimismo, a través de la Ley 29227 se introdujo en el Perú el divorcio notarial y municipal, en el cual tanto los alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la separación convencional. Colombia En Colombia, con la entrada en vigencia de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, se creó la figura del llamado divorcio notarial, que constituye un supuesto de “divorcio exprés”. Se encuentra previsto específicamente en el artículo 34 ejusdem y ha sido objeto de desarrollo mediante el Reglamento 4436 de 2005, publicado el 28 de noviembre de 2005. Es de mutuo acuerdo, puede ser realizado por el notario que elijan los cónyuges y se formaliza mediante escritura pública. El artículo 34 de la Ley 962 establece: Artículo 34.Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.

Requisitos: 1) Petición de divorcio de mutuo acuerdo. La misma deberá contener: a) Nombres, apellidos, documentos de identidad y residencia de los cónyuges. b) Acuerdo entre los cónyuges expresando su deseo de que cesen los efectos civiles del matrimonio celebrado. Obligación alimentaria entre los cónyuges si fuese el caso, información acerca del estado de la comunidad conyugal e información sobre los hijos si los hubiera. c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también debe comprender los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas; d) Los siguientes anexos: d.1 Copia del registro civil del matrimonio y copia de las actas de nacimiento de los hijos si los hubiera. d.2 Poder de los cónyuges a un abogado para que adelante los trámites. d.3 Opinión favorable de Defensor de Familia en caso de haber hijos menores, sin perjuicio de la notificación establecida en la ley. 2) Introducción de la solicitud y otorgamiento del acta en presencia de un notario. 3) Por intermedio de abogado. 4) En caso de existir hijos menores, notificación al Defensor de Familia e incorporación obligatoria al acuerdo de las observaciones hechas por éste en su dictamen o concepto, so pena de decaimiento del procedimiento. Procedimiento 1) Debe presentarse ante el notario, por intermedio de abogado, el acuerdo de los cónyuges en el que solicitan la cesación de los efectos civiles del matrimonio, además de los anexos referidos. 2) En caso de haber hijos menores de edad, se debe notificar al Defensor de Familia del lugar de residencia de los mismos. El Defensor de Familia correspondiente debe emitir su dictamen en un lapso no mayor de 15 días. Si en ese lapso el Defensor no ha allegado a su concepto, el Notario debe dejar constancia de tal circunstancia, autorizar la Escritura del divorcio y enviar al Defensor una copia de ésta, a costa de los solicitantes. Las observaciones del Defensor deben incorporarse al acuerdo si son aceptadas por los cónyuges. En caso de no aceptar, debe entenderse que se ha desistido del procedimiento. 3) Una vez cumplidos todos los requisitos, el notario protocolizará el acuerdo, el poder y todos los anexos, autorizará la Escritura y oficiará a la Autoridad del Registro Civil para que haga la anotación correspondiente.

4) Se entiende desistido el procedimiento, si luego de la recepción de la solicitud, transcurren 2 meses o más sin la concurrencia de los cónyuges para el otorgamiento del divorcio.

Argentina Los datos recolectados se encuentran en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, aún en proceso de discusión, Proyecto elaborado por la Comisión presidida encabezado por el doctor Ricardo Lorenzetti. Respecto del divorcio tiene tres puntos de innovación: 1) El divorcio será “incausado’, es decir, para su decreto no requerirá la verificación de ninguna causal. La voluntad de los cónyuges es condición necesaria y suficiente del divorcio. 2) Basta con la voluntad de uno solo de los cónyuges para decretar el divorcio. 3) No se requiere para el decreto de divorcio ningún tiempo de reflexión. Requisitos: (art. 438 y siguientes) 1) solicitud de divorcio de al menos uno de los cónyuges. 2) Propuesta que regule los efectos del divorcio. Si la solicitud viene de uno de los cónyuges, el otro puede hacer una propuesta distinta. Todas las propuestas de regulación deben contener sus fundamentos. En cualquier caso, el juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se incorporen otros elementos que se estimen pertinentes. 3) El juez debe evaluar las propuestas, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso, el desacuerdo sobre el convenio puede suspender e] decreto de divorcio. 4) Si el convenio afecta los intereses de algún miembro de la familia o si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, el Juez debe resolver lo conducente a través del procedimiento previsto en la ley local.

3) El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda familiar, la distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges (prevista para los casos en los que el divorcio provoque a alguno de los cónyuges un desequilibrio económico importante), régimen de responsabilidad parental, con especial atención a la obligación alimentaria, entre otras. Procedimiento

El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no deslinda ningún procedimiento en específico, hace apenas referencia al procedimiento local para encauzar eventuales pretensiones, en caso de no alcanzar acuerdo entre los cónyuges respecto de la propuesta que regula los efectos del divorcio. Sin embargo, es esclarecedora la mención que hace al referir que en ningún caso, el desacuerdo en los efectos del divorcio suspende su declaratoria. Por lo que presumimos que si la solicitud de divorcio es conjunta y no hay objeciones respecto del acuerdo regulador de sus efectos (por afectar negativamente a uno de los cónyuges o algún otro miembro de la familia), la declaratoria debe ser inmediata. En caso de diversas propuestas de convenio de efectos reguladores del divorcio, el Juez debe convocar una audiencia para evaluadas, luego de la cual debe declarar el divorcio, independientemente de si se alcanza en ese momento acuerdo o no. Una eventual controversia a este respecto, debe discutirse en procedimiento autónomo sin retrasar la declaratoria del divorcio. Méjico Trasfondo ideológico: la idea del divorcio-remedio. Aparición de los supuestos “incausados”, en los que basta la nuda manifestación de uno de los cónyuges de poner fin al vínculo conyugal para declarar el divorcio. Génesis histórica en los sistemas políticos comunistas a inicios del siglo XX, por pérdida de influencia de la religión en la regulación del régimen familiar y su consecuencial secularización. El Divorcio Administrativo de mutuo consentimiento (artículo 272 del Código Civil): Requisitos: 1) Un año o más de la celebración del matrimonio. 2) Mutuo consentimiento de los cónyuges. 3) Los solicitantes deben ser mayores de edad. 4) Deben haber liquidado previamente la comunidad conyugal. 5) Prueba de que a mujer no está embarazada. 6) Sin hijos o, aún teniéndolos, mayores de edad sin necesidad de alimentos ni de algunos de los cónyuges.

Procedimiento: Se introduce la solicitud ante el Juez del Registro Civil (figura análoga al del Registrador en Venezuela quien levantará acta de la misma, luego de identificados los cónyuges. Deberá citarlos 15 días después para que ratifiquen su resolución de divorciarse. En caso de ser ratificada la voluntad de divorciarse, el Juez los declarará divorciados y hará la respectiva anotación. Segundo supuesto: convenio posterior a la demanda unilateral de divorcio. (Artículo 267. del Código Civil para el Distrito Federal) Requisitos: 1) Que un cónyuge provea la solicitud de divorcio unilateralmente presentado con su solicitud: a) Designación de la persona que tendrá la guardia y custodia de los hijos menores e incapaces. b) Condiciones en las cuales el progenitor que no ejerce la guardia y custodia ejercerá el derecho de visitas, sin irrumpir el tiempo de comida, sueño y estudios. c) Modo en el que será satisfecha la obligación de alimentos. d) Designación del cónyuge que disfrutará del domicilio conyugal. e) Régimen de administración de los bienes mientras se sustancia el procedimiento así como proyecto de liquidación y partición de la comunidad conyugal si la hubiera, así como de capitulaciones matrimoniales de ser el caso. f) En caso de que el matrimonio se hubiere celebrado bajo el régimen de separación de bienes, proyecto de compensación al cónyuge que hubiere permanecido realizando las labores del hogar y al cuidado de los hijos y que no haya podido adquirir patrimonio proporcional al del otro cónyuge (que no puede ser mayor al 50% de los bienes adquiridos durante el matrimonio). 2) Convenio posterior con el cónyuge no solicitante respecto de las propuestas señaladas anteriormente, que no contravenga ninguna disposición legal. Procedimiento Cumplidos los requisitos anteriormente señalados, el juez aprobará dicho convenio y declarará de plano el divorcio mediante sentencia. De no lograrse el acuerdo exigido, el juez dictará

sentencia declarando el divorcio, salvaguardando el derecho de las partes de impugnar alguno o todos los puntos del convenio por vía incidental. En Venezuela, la Sala Constitucional aprecia que resultan convalidables en derecho los esfuerzos realizados por la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal que, en la sentencia ya citada Núm. 446/2005, en un intento de adecuar las pretensiones de las partes, dejó establecido en un juicio de divorcio, cuanto sigue: “Para decidir, la Sala observa: La primera de las pruebas que se señala omitida, carece de relación con la controversia principal, que versa sobre la continuación o disolución del matrimonio, pues la demandada no reconvino en divorcio. El antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley. La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal. Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin. Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

Asimismo, en sentencia Núm 107/2009 (caso: César Allan Nava Ortega vs. Carol Soraya Sánchez Vivas) esa misma Sala de Casación Social dejó sentado:

La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la

declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284). La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que: El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley. La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal. Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…). Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa

o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado. Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”. En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–. En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, visto que el juzgador de la recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no formaba parte del thema decidendum, se constata que no decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, como debió hacerlo en aplicación del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual incurrió en el vicio de incongruencia positiva. En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos; por tanto, anula el fallo impugnado y repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente resuelva nuevamente el recurso de apelación intentado, juzgando ex novo acerca de la procedencia o no de las causales de divorcio invocadas, pero sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide.

Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal. Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales. De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva. IV Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el

artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento. Asimismo, es necesario considerar la atribución de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, para declarar el divorcio por mutuo consentimiento, al disponer en su artículo 8.8 que los jueces y juezas de paz son competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”. Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara. En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean

evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio. Vista entonces la solicitud de revisión presentada a esta Sala y en virtud del análisis de la decisión impugnada y de los argumentos invocados por el solicitante, no se advierte que la decisión objeto de revisión haya incurrido en una interpretación grotesca o errada del Texto Fundamental, o de la doctrina de esta Sala; ni que la misma haya vulnerado el orden público constitucional o principios jurídicos fundamentales y menos aún que la decisión objeto de revisión haya violado derechos constitucionales del quejoso, toda vez que la Sala de Casación Social descendió a las actas del expediente y luego del estudio de las mismas, analizando el acervo probatorio, determinó que “el sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la disolución del vínculo matrimonial con base a una causal no alegada por las partes – tal como lo alegó el recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia positiva-, consideró que se había verificado la causal contemplada en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil,- abandono voluntario- razón por la cual declaró con lugar la demanda; al respecto es necesario aclarar que si bien el juez hizo alusión a la concepción del divorcio como un remedio o solución conteste con la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó que se saliera del thema decidendum planteado por las partes, ni que sustentara el divorcio en una inexistente causal de divorcio”. Con fundamento en lo anterior, esta Sala advierte que de los argumentos que sustentan el ejercicio de la presente solicitud de revisión constitucional sólo se evidencia la intención del solicitante de demostrar su discrepancia con el fallo que le fue adverso, lo cual no es objeto de este mecanismo extraordinario de tutela constitucional, pues se requiere del planteamiento de unos supuestos específicos que aseguren, además, un ejercicio apropiado a la defensa real de los preceptos y principios constitucionales, ya que no cabe duda alguna que la revisión es una vía que establece el ordenamiento jurídico para volver al estudio de una sentencia que ha alcanzado su firmeza definitiva, al haber agotado todas las instancias ordinarias posibles, con el fin de preservar la interpretación de una norma constitucional, lo que es de vital importancia para el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, esta Sala aprecia que en el presente caso ambas partes plantearon como petición última el divorcio, es decir, uno de los cónyuges presentó una demanda de divorcio y el otro, una posterior reconvención, que como es sabido, es la demanda que plantea el demandado contra el actor en la oportunidad de contestar la demanda, de tal manera que, era común a los litigantes la misma pretensión; tal similitud de peticiones y de objetivo de los cónyuges-litigantes, obligaron a la Sala a reflexionar acerca de la justificación que puede tener el sostenimiento de un juicio como el presente cuando las partes deseaban lo mismo, esto es, la disolución del vínculo matrimonial que los unía. Por tanto, en consideración a la potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional, con la finalidad de uniformar los criterios constitucionales para la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales que conlleva a la seguridad jurídica, y en atención a los razonamientos expuestos, declara no ha lugar a la solicitud de revisión constitucionalde la decisión dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de abril de 2012, interpuesta por el ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad. Así se declara. Finalmente, visto los diversos pronunciamientos judiciales en la materia se exhorta al Poder Legislativo nacional a emprender una revisión de la regulación vigente a los fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: NO HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional de la decisión número 0319 publicada el 20 de abril de 2012, dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, interpuesta por el ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, asistido por el abogado Luis Quintana inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.140. SEGUNDO: REALIZA una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y fija con carácter vinculante el criterio interpretativo contenido en el presente fallo respecto al

artículo 185 del Código Civil y, en consecuencia, se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará expresamente:

“Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.

TERCERO: EXHORTA al Poder Legislativo nacional a que emprenda una revisión de la regulación vigente en materia de divorcio a los fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala Constitucional. Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 2 días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO Vicepresidente,

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES Los Magistrados,

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Ponente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.- 12-1163 CZdM/

SALA DE CASACIÓN CIVIL REITERA QUE "LA EXISTENCIA DE UNA DENUNCIA PENAL Y MUCHO MENOS CUANDO SE TRATA DE DENUNCIAS DE MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA, NO PUEDE CONSTITUIR EL ÚNICO FUNDAMENTO DE LA CAUSAL DE DIVORCIO" (CASACIÓN CON LUGAR)

La formalizante plantea en la denuncia delatada que el juez incurrió en el vicio de incongruencia negativa del fallo, al haber omitido la sentenciadora de la recurrida pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de prejudicialidad que le fue planteada por la parte demandada-reconviniente en el escrito de informes que fue presentado en segunda instancia en la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil; solicitud esta que fue formulada en vista de que el fundamento aducido por el Tribunal de la Primera Instancia para declarar con lugar la demanda de divorcio propuesta por JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN, contra PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA, se refirió a la existencia de dos procesos penales iniciados por denuncias formuladas por la referida ciudadana PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA por delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los cuales fueron decretados sobreseimientos, siendo el sobreseimiento relativo a los delitos de violencia física y sicológica de carácter provisional, vale decir, desprovisto de efectos extintivos, por razones netamente formales, comportando ello la preservación de su vigencia procesal y continuidad de la fase de investigación a los efectos de que el Ministerio Público, mediante sus actuaciones, agotara las diligencias de averiguación al respecto, lo cual motivó que la parte demandada-reconviniente formulase al tribunal de alzada expresa solicitud para la consiguiente declaratoria de prejudicialidad.

La Sala, para decidir observa:

El requisito de congruencia establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que toda sentencia debe contener una “ decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

En atención a la disposición mencionada y conforme al principio dispositivo, establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en la cual enfatiza, entr e otras cosas, el deber del juez de decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, todo ello en resguardo del debido proceso y la garantía del derecho de defensa, la cual propugna la sana administración de justicia y la conservación del Estado de Derecho y de justicia.

De allí que el incumplimiento de las exigencias de la norma antes referida, dará lugar al vicio de incongruencia del fallo la cual se originará cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre los hechos alegados por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

En concordancia con lo anterior, la Sala ha extendido el requisito de congruencia “sólo respecto de los argumentos expuestos en el escrito de informes, siempre que hubiesen sido de imposible presentación en el libelo y contestación, y resulten

determinantes en la suerte de la controversia” (Vid. sentencia de fecha 25 de julio de 2011, caso: Nancy Jaimes Sánchez y otros contra Carmen Alicia Serrano de Flores y otros).

En el caso concreto, la formalizante acusa que la sentencia recurrida presenta la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al haber omitido pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de prejudicialidad que le fue planteada en el escrito de informes presentado en el procedimiento de segunda instancia en la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a la prejudicialidad alegada establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 346, lo siguiente:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 8° La existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto…”.

Asimismo, conforme con el artículo 348 del mismo Código:

“Las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra”.

De acuerdo con las normas transcritas, dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, el demandado puede promover cuestiones previas, entre ellas, la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto

y en caso de existir dos o más cuestiones previas, deberán formularse y plantearse de forma acumulativa en el mismo acto, sin admitirse después. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el caso concreto, la Sala observa de la sentencia recurrida que la demandada reconviniente alegó haber sido víctima de violencia doméstica por su cónyuge el 24 de marzo de 2009 y que en fecha 30 de octubre de 2009, el Tribunal Primero de Audiencias y Medidas en Funciones de Control con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en su protección, dictó medida de alejamiento al esposo, es decir, lo que evidencia para el momento que fue presentado el escrito de cuestiones previas el 10 de agosto de 2012, la cuestión prejudicial ya existía y no fue alegada en su oportunidad.

Por esta razón, de conformidad con el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, el alegato de prejudicialidad no puede ser admitido posteriormente por vencimiento del lapso, y por ende, aun cuando el juez superior lo hubiera silenciado a pesar de haber sido planteado en los informes consignados por la parte demandada en el juzgado superior, éste no estaba obligado a pronunciarse, por cuanto el momento de su interposición precluyó el día 10 de agosto de 2012, cuando fue presentado el escrito de cuestiones previas oportunidad en la cual sólo opusieron la relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la parte actora.

En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa. Así se establece.

DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY ÚNICA De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la formalizante delata la infracción de los artículos 12 del mismo Código y 185 ordinal 3° del Código Civil, la primera por falta de aplicación y la segunda por falsa aplicación, sustentado en lo siguiente:

“El artículo 185, ordinal 3ro del Código Civil se denuncia como norma jurídica expresa que regula la valoración de los hechos. La infracción de la citada regla legal expresa que regula la valoración de los hechos la comete la sentenciadora de la recurrida al calificar como injuria grave los hechos que fueron establecidos en el proceso mediante la prueba de informes emitida por la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas resultas aparecen agregadas al expediente a los folios 83 al 86 y 97 de su segunda pieza, valora el hecho de que la ciudadana PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA hubiera denunciado a su esposo JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN por los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de que en los respectivos procesos se hubieran dictado sobreseimientos sobre la base de la existencia de obstáculos procesales que impedían la continuación de los enjuiciamientos penales, como hechos que denotan INJURIA GRAVE en perjuicio del esposo denunciado; pues considera la sentenciadora de la alzada que "...la sola interposición de una denuncia penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge, constituye en sí una injuria grave que hace imposible la vida en común....". En efecto, la sentencia recurrida comete el error de juicio denunciado, con infracción del ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, como regla de valoración de los hechos, al motivar su fallo en la forma siguiente: …Omissis… La juez de alzada valora como hechos determinantes de la injuria grave la circunstancia de haber presentado la demandada, Patricia Lorena Portillo Barrera, denuncias ante el Ministerio Público en contra de Jesús Armando Hernández Padrón por la comisión de los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de que tales denuncias dieron lugar a un proceso penal en cuya fase intermedia fue decretado el sobreseimiento provisional de los delitos de violencia física y sicológica, y el sobreseimiento definitivo por el delito de violencia económica y patrimonial; calificación jurídica de esos hechos que la sentenciadora efectúa para subsumirlos en la causal de

divorcio por injuria grave contemplada en el ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, tomando como fundamento una supuesta interpretación jurisprudencial que recoge dentro de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2012, en donde cita los siguientes fragmentos: …Omissis… Pero es el caso que los fragmentos citados de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en los que según la sentenciadora de la recurrida se plasma un criterio de interpretación del ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, referente a la causal de divorcio por injuria grave, aluden a denuncias de forma por incongruencia en el fallo recurrido, que de ningún modo precisan el criterio de interpretación de ley aducido por la juzgadora de la primera instancia. La parte de la sentencia de la Sala de Casación Civil que interesa destacar es la que corresponde a la denuncia de infracción de ley, donde pudiéramos considerar que se plantea como situación determinante de "injuria grave" el hecho de que uno de los cónyuges formulare denuncias penales en contra del otro y que en el respectivo proceso no fueren demostrados los hechos criminosos imputados por el cónyuge denunciante. …Omissis… Sin embargo, el planteamiento expuesto por la Sala de Casación Civil en la citada sentencia, no es aplicable al caso subiudice, porque aunque sea cierto que la ciudadana Patricia Lorena Portillo Barrera denunció a Jesús Armando Hernández Padrón por la comisión de los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial, previstos y sancio nados en los artículos 39, 42 y 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los sobreseimientos dictados en las causas penales correspondientes a los delitos denunciados, no fueron pronunciados sobre la base de que no fueron demostrados los hechos criminosos, que es lo que propugna la jurisprudencia en cuestión, sino por aspectos de índole formal que exigían del Ministerio Público proveerle exhaustividad a su acusación sobre los delitos de violencia física y sicológi ca, siendo ello la razón de que el sobreseimiento dictado fuera de carácter provisional, y por otro aspecto de forma, en lo que respecta al delito de violencia económica, que significó el hecho de no encontrarse la cónyuge denunciante legalmente separada del cónyuge denunciado o encontrarse éste sometido a la medida de protección de salida del hogar por un órgano receptor de denuncia o a una medida cautelar similar por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas competente. Considerar que la sola denuncia que formule la cónyuge en contra del marido configura injuria grave cuando el sobreseimiento que hubiera sido dictado lo fuese por razones de forma y no de fondo, constituiría todo un despropósito jurídico, puesto que ninguno de esos sobreseimientos fueron dictados sobre la base de la falsedad de la denuncia o de que los hechos denunciados no fueran demostrados; pudiéndose incluso generarse la situación contradictoria de que solventados los obstáculos procesales que dieron lugar al sobreseimiento provisional sea sometido a juicio el cónyuge denunciado e incluso hallado culpable de los delitos de violencia que le fueran imputados, mientras que en el juicio civil de divorcio se le tenga como víctima de una injuria grave por el hecho de la denuncia de su esposa que promovió el proceso penal donde se le halle culpable. De manera que, el Tribunal de la Alzada tergiversó la sentencia de la Sala de Casación Civil que invocó como sustento conceptual en la valoración de los hechos que resultaron

establecidos en el proceso mediante la prueba de informes dirigida a la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia contenida en el oficio No. 24-DPDM-F51-150-2013; no pudiendo ese Tribunal calificar como determinante de injuria grave el hecho de que la cónyuge hubiese denunciado al marido por los delitos ya señalados previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, si los sobreseimientos decretados no fueron pronunciados sobre la base de que no fueron demostrados los hechos criminosos, que es lo que propugna la jurisprudencia en cuestión, sino que respondieron a impedimentos procesales que bajo ningún aspecto comportaron actos de juicio sobre el mérito de las denuncias. La calificación jurídica que el Tribunal de Alzada le atribuyó a los hechos establecidos mediante la referida prueba de informes, en el sentido de considerar que las solas denuncias interpuestas por PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA en contra de su esposo JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN por los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial, previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de considerar que por el hecho de que los órganos de la jurisdicción penal hubieran emitido sobreseimientos en vista de la existencia de obstáculos procesales que impedían la continuidad del enjuiciamiento criminal, la cónyuge denunciante incurre en injuria grave, denota un error de interpretación del artículo 185, numeral 3ro, del Código Civil, pues constituyendo el concepto de "injuria grave" un concepto jurídico indeterminado cuyo significado corresponde a los jueces precisar en función del contexto histórico y sociológico en el que la aplicación de la norma se verifica, es evidente que atribuirle al hecho de la denuncia que una esposa interponga en contra de su marido la connotación de acto injurioso y difamatorio, sin que hubiese quedado demostrada la falsedad de la denuncia, siendo que los sobreseimientos dictados fueron pronunciados debido a la existencia de obstáculos de carácter procesal y no por razones de fondo que exculpasen al esposo denunciado, constituye un acto de juzgamiento errado que comporta la falsa o indebida aplicación del artículo 185, ordinal 3ro, del Cód igo Civil, y la falta de aplicación de ese mismo artículo pero en la parte que corresponde a su encabezamiento, toda vez que en esa parte de la norma se establece que no podrá ser decretado en sede contenciosa el divorcio sino por las causales únicas que t axativamente se determinan en los siete (7) numerales (sic) que conforman esa disposición legal, y en tal virtud, no pudiéndose subsumir en la causal contemplada dentro del ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil los hechos que quedaron establecidos a través de las resultas de la prueba de informes emitida por la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas resultas aparecen agregadas al expediente a los folios 83 al 86 y 97 de su segunda pieza, en cuanto a que se considere como elementos fácticos determinantes de injuria grave las denuncias formuladas por PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA en contra de su marido JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN por los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debió prevalecer el precepto rector que regula la materia de divorcio, según el cual no podrá ser decretado si no existe causa legal donde esos hechos tengan cabida; de manera que el error en la calificación jurídica de los hechos que fueron establecidos en la instancia a través de la ya indicada prueba de informes, además de comportar la falsa o indebida aplicación del ya citado ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, comporta la falta de aplicación de ese mismo artículo pero en la parte que concierne a su encabezamiento, puesto que en tal parte se resalta el carácter taxativo

de las causales de divorcio señaladas en esa norma, y en consecuencia de ello, la imposibilidad legal de que sea decretado el divorcio fuera de tales causales; siendo en consecuencia, el encabezamiento del artículo 185 del Código Civil la disposición legal que está llamada a resolver acertadamente la demanda del actor. Obviamente, el error de juzgamiento en el que incurrió la sentenciadora de la alzada, por la falsa o indebida aplicación de la ya citada regla legal expresa que regula la valoración de los hechos (artículo 185, ord. 3ro, del Código Civil), y la falta de aplicación del encabezamiento de ese mismo artículo 185, tuvo incidencia determinante en el dispositivo del fallo, ya que de no haberse incurrido en ese error, y de haber rechazado las circunstancias de las ya referidas denuncias formuladas por PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA en contra deJESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN como hechos calificables como injurias graves, la sentencia de mérito hubiera llegado a la conclusión de que en tal causal no incurrió la demandada; por lo que no habiendo probado JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN ningún hecho taxativamente enmarcable dentro de esa norma, forzosamente tendría que haber sido declarada sin lugar la demanda de divorcio propuesta por el actor…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas de la formalizante).

La formalizante denuncia que la juez superior incurrió en la infracción del artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, al calificar como injuria grave los hechos que fueron establecidos en el proceso mediante la prueba de informes emitida por la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas resultas aparecen agregadas al expediente a los folios 83 al 86 y 97 de su segunda pieza, porque valora el hecho de que la ciudadana PATRICIA LORENA PORTILLO BARRERA hubiera denunciado a su esposo JESÚS HERNÁNDEZ PADRÓN por los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de que en los respectivos procesos se hubieran dictado sobreseimientos sobre la base de la existencia de obstáculos procesales que impedían la continuación de los enjuiciamientos penales, como hechos que denotan injuria grave en perjuicio del esposo denunciado, pues considera la sentenciadora de la alzada que "...la sola interposición de una denuncia penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge, constituye en sí una injuria grave que hace imposible la vida en común...".

Señala en su delación, que la recurrida valora como hechos determinantes de la injuria grave la circunstancia de haber presentado la demandada, Patricia Lorena Portillo Barrera, denuncias ante el Ministerio Público en contra de Jesús Armando Hernández Padrón por la comisión de los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de que tales denuncias dieron lugar a un proceso penal en cuya fase intermedia fue decretado el sobreseimiento provisional de los delitos de violencia física y sicológica, y el sobreseimiento definitivo por el delito de violencia económica y patrimonial; calificación jurídica de esos hechos que la recurrida los subsume en la causal de divorcio de injuria grave contemplada en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, tomando como fundamento una errónea interpretación jurisprudencial que aplica de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2012.

La Sala, para decidir observa:

La falsa aplicación de una norma jurídica ocurre cuando “…el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso…”. (Vid. Sentencia Nº 236, de fecha 11 de abril de 2008, Caso: Josefa Gregoria Pérez Álvarez contra Silverio Antonio Pérez Álvarez).

Asimismo, es criterio reiterado de la Sala en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso: Banco Latino S.A.C.A. contra Inversiones Fococam, C.A., que “…en cuanto a

los motivos que generan la denuncia por infracción de ley, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 2° prevé… la falsa aplicación de una norma jurídica supone la aplicación efectiva de una norma que ha realizado el juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla…”.

En el presente caso, la formalizante acusa la falsa aplicación del artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, con soporte en que la recurrida valora como hechos determinantes de la injuria grave la circunstancia de haber presentado la demandada, Patricia Lorena Portillo Barrera, denuncias ante el Ministerio Público en contra de Jesús Armando Hernández Padrón por la comisión de los delitos de violencia física, sicológica y patrimonial previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de que tales denuncias dieron lugar a un proceso penal en cuya fase intermedia fue decretado el sobreseimiento provisional de los delitos de violencia física y sicológica, y el sobreseimiento definitivo por el delito de violenci a económica y patrimonial, calificación jurídica de esos hechos que la sentenciadora los aplicó al subsumirlos en la causal de divorcio de injuria grave contemplada en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, tomando como fundamento, en su interpre tación, el precedente jurisprudencial de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2012.

Considera menester la Sala analizar lo sostenido por el Juez Superior sobre las causales alegadas en la presente causa, lo que a continuación se transcribe:

“…en el presente caso, el vínculo matrimonial entre los ciudadanos Patricia Lorena Portillo y Jesús Armando Hernández, quedó plenamente demostrado según el acta de matrimonio No. 30 consignada en el expediente, así como los dos hijos que esa unión procreó, Armando Hernández Portillo y Valeria Hernández Portillo, quienes actualmente son mayores de edad; por lo que tal circunstancia no es un hecho controvertido. Teniendo en consideración lo antes señalado, esta sentenciadora observa que en el libelo

de la demanda, la parte demandante alegó como causales de divorcio las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, en sus numerales (sic) 2° y 3°, que establece lo siguiente: …Omissis… En relación al abandono voluntario, Héctor Peñaranda en su obra “Derecho de Familia”, lo define como el incumplimiento grave intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia y socorro… En cuanto a los excesos, sevicia e injurias, el mencionado autor, señala que desde el punto de vista teórico y jurisprudencial se pueden distinguir de la siguiente forma: “El exceso implica un acto de violencia que pone en peligro la integridad o la vida de uno de los cónyuges. La sevicia son también malos tratos, malos tratos físicos pero que no son tan graves como para decir que se pone en peligro la integridad o la vida de esa persona. (…) Todos los actos para que sean causales de divorcio tienen que ser graves, intencionales e injustificados”. En relación a las causales antes señaladas, esta sentenciadora observa que en el presente caso, la demandada Patricia Portillo, al momento de contestar la demanda interpuso reconvención, alegando que fue el ciudadano Jesús Armando Hernández, quien cometió actos de excesos, sevicia e injurias, y no ella; por lo que ambas partes tenían la carga probatoria de sus alegatos. En cuanto al primer alegato de la parte demandante referido al abandono de hogar, es de observar, que no consta en actas prueba alguna sobre el hecho de que la ciu dadana Patricia Portillo efectivamente haya abandonado su hogar, todo lo contrario, el propio demandante en el libelo de la demanda, señaló expresamente: “ante estos hechos, no tuve otra alternativa que retirarme del hogar que hasta ese momento servía de domicilio conyugal”; por lo que se desestima tal alegato. Ahora bien, en relación a la causal referida a los actos de excesos, sevicia e injuria; cada parte tenía la carga de demostrarlos, observando quien decide, que tal circunstancia se centra en la interposición de una denuncia de carácter penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge Armando Hernández, por violencia psicológica, física y patrimonial o económica. A tal efecto, es necesario para esta Alzada citar la jurisprudenc ia emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 23 de mayo de 2012, caso Víctor Segundo Hernández en contra de Norelys Margarita Saa: …Omissis… En atención a lo que establece la anterior jurisprudencia, se puede evidenciar claramente que la sola interposición de una denuncia penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge, constituye en sí una injuria grave que hace imposible la vida en común; y ante tal situación, es necesario analizar la prueba de informes dirigida a la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. La ciudadana Patricia Lorena Portillo Barrera en fecha 24 de marzo de 2009, interpuso denuncia por violencia psicológica y violencia física, en contra del ciuda dano Jesús Armando Hernández Padrón, y en fecha 23 de julio de 2009, presentó denuncia por violencia patrimonial en contra de su cónyuge Jesús Armando Hernández. La prenombrada

Fiscalía señaló en relación a los delitos de violencia física y psicológica, pr evistos en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encuentran en fase de investigación; en virtud de que en fecha 9 de diciembre de 2009, en la audiencia preliminar se decretó el sobreseimiento provisional de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al delito de violencia patrimonial o económica, previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se decretó el sobreseimiento definitivo en fecha 29 de octubre de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobreseimiento que fue ratificado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 1 de febrero de 2010. Así mismo, se desprende de las actas procesales, copia certificada expedida y remitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zul ia, según oficio número 122-2013, de la decisión 2562-12 de fecha 12 de diciembre del año 2012, en la cual se admitió la querella propuesta por la ciudadana Patricia Lorena Portillo Barrera, en contra de los ciudadanos Jesús Armando Hernández Padrón, Juan Jesús Hernández Padrón y Michele de Pinto Verni, por la presunta comisión del delito de violencia patrimonial o económica previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. De igual forma, consta en las actas que mediante oficio número 1538-2013, de fecha 17 de abril de 2013, dicho Tribunal de Control, informa y remite resolución número 545 -13, con fecha 15 de marzo de 2013, en la cual se acepta la desestimación de la querella formulada por la ciudadana Patricia Lorena Portillo Barrera, en contra de los ciudadanos Jesús Armando Hernández Padrón, Juan Jesús Hernández Padrón y Michele de Pinto Verni, solicitado por la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público, por cuanto el hecho denunciado comporta un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. La decisión sobre la desestimación de la querella, también fue objeto de apelación, de acuerdo a lo que reposa en los autos y la misma fue confirmada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Ahora bien, teniendo en consideración la información antes explanada, esta Alzada observa que las denuncias penales interpuestas por la ciudadana Patricia Lore na Portillo, en relación a la violencia psicológica, física y patrimonial, fueron sobreseías; las dos primeras de manera provisional y la última de manera definitiva, lo que constituye según la sentencia antes citada, no sólo una injuria grave, sino difama ción. En virtud de todo lo antes expuesto, está suficientemente claro para esta Alzada, que la denuncia penal presentada por la demandada trajo como consecuencia una situación de conflicto permanente y dramático en la vida conyugal, que ciertamente imposibilitan la vida en común de los cónyuges; por lo que la injuria grave cometida por la ciudadana Patricia Portillo en contra de Jesús Armando Hernández, constituye una causal válida que justifica la procedencia de la ruptura del vínculo matrimonial, razón por la cual, quien decide considera que en el presente juicio se demostró plenamente por la parte demandante la causal tercera del artículo 185 del Código Civil.

En cuanto a la reconvención propuesta por la parte demandada, ha quedado más que demostrado que quien incurrió en la prenombrada causal tercera del Código Civil, referida a“excesos, sevicia e injurias”, fue la ciudadana Patricia Lorena Portillo; no logrando demostrar la misma mediante la prueba que promovió, que su cónyuge Jesús Hernández, haya cometido los actos que alegan y que imposibilitaran la vida en común, por lo que se declara sin lugar la misma…”.

Observa la Sala de la lectura de la sentencia recurrida que dejó asentado e n relación con la causal invocada por el demandante referida a los excesos, sevicia e injuria graves, con base en la interposición de una denuncia de carácter penal por parte la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge Jesús Armando Hernández, por violencia psicológica, física y patrimonial o económica, que “la sola interposición de una denuncia penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge, constituye en sí una injuria grave que hace imposible la vida en común; y ante tal situación, es necesario analizar la prueba de informes dirigida a la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia” .

En este sentido, analiza que la ciudadana Patricia Lorena Portillo Barrera en fecha 24 de marzo de 2009, interpuso denuncia por violencia psicológica y física en contra del ciudadano Jesús Armando Hernández Padrón, y luego en fecha 23 de julio de 2009, presentó también denuncia por violencia patrimonial. Que la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, señaló en relación con los delitos de violencia física y psicológica, previstos en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que los mismos se encontraban en fase de investigación, sin embargo, en fecha 9 de diciembre de 2009, en la audiencia preliminar fue decretado el sobreseimiento provisional de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Mientras que con relación al delito de violencia patrimonial previsto en el artículo 50 de la misma Ley, el

Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia decretó el sobreseimiento definitivo en fecha 29 de octubre de 2009 de la denuncia, decisión ésta que fue ratificada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 1° de febrero de 2010.

Asimismo, dejó asentado el ad quem que mediante oficio número 1538-2013, de fecha 17 de abril de 2013, el Tribunal de Control en materia Penal, informó que mediante resolución número 545-13, de fecha 15 de marzo de 2013, se pronunció sobre la desestimación de la querella formulada por la ciudadana Patricia Loren a Portillo Barrera, en contra de los ciudadanos Jesús Armando Hernández Padrón, Juan Jesús Hernández Padrón y Michele de Pinto Verni, solicitada por la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público, al apreciar que el hecho denunciado representaba un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, e indica que esta decisión sobre la desestimación de la querella, también fue objeto de apelación y la misma fue confirmada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Muj er del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En este orden de ideas, asimismo, estableció la juez de alzada que en consideración con la información anterior, las denuncias interpuestas por la ciudadana Patricia Lorena Portillo en contra de su cónyuge por violencia psicológica, física y patrimonial, fueron sobreseídas; las dos primeras de manera provisional y la última de manera definitiva, lo que constituye según la sentencia antes citada, no sólo una injuria grave, sino difamación, todo lo cual permitió a la recurrida declarar que “la denuncia penal presentada por la demandada trajo como consecuencia una situación de conflicto permanente y dramático en la vida conyugal, que ciertamente imposibilitan la vida en común de los cónyuges; por lo que la injuria grave cometida por la ciudadana Patricia

Portillo en contra de Jesús Armando Hernández, constituye una causal válida que justifica la procedencia de la ruptura del vínculo matrimonial, razón por la cual, quien decide considera que en el presente juicio se demostró plenamente por la parte demandante la causal tercera del artículo 185 del Código Civil”.

De lo establecido precedentemente, se evidencia que la juez de alzada calificó como injuria grave el hecho que la esposa o cónyuge del demandado denunciado por violencia psicológica, física y patrimonial, constituyó o fundamentó el sustento que motivó al ciudadano Jesús Armando Hernández Padrón a solicitar la disolución del vínculo matrimonial-, de igual manera se evidencia de la sentencia recurrida que las denuncias realizadas en este sentido fueron sobreseídas por los tribunales especializados en justicia de género, no obstante haber sido impugnadas, las mismas fueron confirmadas por la Corte Superior.

Ahora bien, en esta oportunidad considera importante la Sala no pasar inadvertido que el criterio al cual hace referencia y aplicó la juez superior para fundamentar su decisión, esto es, la sentencia N° 351 dictada el 23 de mayo de 2012, en el juicio del divorcio interpuesto por el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol contra la ciudadana Norelis Saa Hernández, dictada por esta Sala, hace referencia a que la injuria puede desarrollarse a través de la iniciación de diferentes juicios que configuren una serie de actos, hechos y circunstancias continuadas y progresivas y que acompañados con otras pruebas promovidas y evacuadas en el juicio, conllevan a una situación de conflicto permanente y dramático en la vida conyugal. (Negrillas de la Sala).

En efecto, indica el fallo en cuestión que “la existencia de la referida denuncia penal no constituye el único fundamento de la declaratoria con lugar de la demanda de divorcio, debido precisamente a que el sentenciador de alzada estableció que las injurias

graves que hacen imposible la vida en común, devienen no sólo de esa actuación ante el Ministerio Público, sino por el contrario, que, “…con vista a las copias certificadas de los expedientes promovidos en autos, y que fueron valorados supra…”, además que, “…estas acciones judiciales realizadas por la demandada en contra de su cónyuge, están cargadas de expresiones que si bien desde el punto penal (sic) no constituyen actos injuriosos, conforme lo afirma la parte demandada en su contestación, si demuestran el menosprecio de la ciudadana Norelis Saa de Hernández, hacia su cónyuge Víctor Segundo Hernández Graterol…”, constituyendo el cúmulo de actuaciones y acciones judiciales el fundamento utilizado por el ad quem para establecer la procedencia de la causal 3°) del artículo 185 del Código Civil, determinando la declaratoria con lugar de la demanda”. (Negrillas de la Sala).

Lo que se infiere en este caso de la sentencia N° 351 del 23 de mayo de 2012, la Sala además de acoger para la determinación de la causal de injuria grave, la existencia de la denuncia penal, apreció las copias certificadas de los expedientes promovidos en autos, las expresiones utilizadas por la cónyuge denunciante que si bien desde el punto penal no constituían actos injuriosos, si demostraban el menosprecio de la cónyuge hacia su pareja, constituyendo este cúmulo de actuaciones y acciones judiciales el fundamento utilizado por el ad quem, y ratificado por la Sala, para establecer la procedencia de la causal 3° del artículo 185 del Código Civil.

Así, la Sala reitera que la existencia de una denuncia penal y mucho menos cuando se trata de denuncias de mujeres víctimas de violencia, no puede constituir el único fundamento de la causal de divorcio, debido precisamente a que el sentenciador de alzada debe analizar y definir si los señalamientos realizados hacen imposible la vida en común, y si además, los hechos debatidos devienen de otros hechos alegados en la demanda y probados durante el proceso.

En consecuencia, la interpretación de la recurrida al indicar que “la sola interposición de una denuncia penal por parte de la ciudadana Patricia Portillo en contra de su cónyuge, constituye en sí una injuria grave que hace imposible la vida en común ”, y se le considere causal válida que justifique el divorcio por excesos, sevicia e injurias con base en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, descontextualiza el criterio de la Sala, pudiendo generar temor y desconfianza a las mujeres víctimas de violencia a la hora de plantear este tipo de denuncias ante las autoridades competentes u operadores de denuncias, ya que de ser así se desvirtuaría el espíritu y propósito de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo texto constituye el instrumento legal de resguardo y protección jurídica de las mujeres víctimas de vi olencia que afecta a la familia venezolana. (Negrillas de la Sala).

Dicho

con

otras

palabras,

la

Sala

no

debe

permitir

que

se

intente “criminalizar”, por así decirlo, el uso de las acciones y recursos que la ley pone al alcance de los justiciables, como la denuncia por violencia psicológica y física, previstas como delitos sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual, como bien señala la formalizante, sería un despropósito jurídico, y más si se toma en cuenta que en el caso particular, si bien las denuncias fueron sobreseídas, como fue indicado, dicho sobreseimiento obedeció a razones de índole procesal y no de fondo sobre los hechos imputados.

Por esta razón, la interpretación dada por la recurrida al indicar que la sola interposición de las denuncias penal y de violencia de género constituyen injuria grave y se le considere prueba suficiente que justifique el divorcio por excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común, con base en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, descontextualiza el criterio de la Sala en sentencia N° 351 del 23 de mayo de 2012,

pues da lugar a la “criminalización” de las acciones judiciales de protección de justicia de género establecidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para proteger a la mujer víctima de violencia, y generaría en las mujeres víctimas temor a denunciar este tipo de hechos ante las autoridades competentes, muy por el contrario al sentido y alcance de aplicación de la ley, la cual fue concebida con el objeto de garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violen cia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.

En efecto, el artículo 1° de la referida Ley:

Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcció n de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica.

La exposición de motivos de esta novísima Ley, expone que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promueve la construcción de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general, la preeminencia de los Derechos Humanos, lo cual constituyó la base fundamental para el desarrollo y elaboración de esta nueva Ley que conllevó, entre otras cosas, a la materialización de los fines

esenciales del Estado como son la defensa, desarrollo y respeto a la dignidad de las personas y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.

Con la entrada en vigencia de la mencionada Ley se desarrolló el mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los Derechos Humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin limitación alguna. Por ello el Estado tiene la obligación de brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo en la integridad de las mujeres al disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas de protección a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.

De conformidad con todo lo expresado precedentemente, resulta necesario concluir que no podía el Tribunal Superior calificar como injuria grave el hecho de que la cónyuge hubiera denunciado al esposo por los delitos señalados y previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por la sola interposición de la denuncia o su sobreseimiento, pues la injuria, a la que se contrae la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, su demostración debe quedar comprobada por sí misma con cualquier medio de prueba, indistintamente de la existencia de denuncias de delitos de violencia de género en curso o archivados, los cuales en algunos casos su resultado sólo podría coadyuvar en el análisis y determinación de la controversia ( hechos que hacen imposible la vida en común), pero nunca, ser el fundamento de procedencia de la causal de injuria grave en el juicio de divorcio, razón por la cual el pronunciamiento realizado por la juez de alzada constituye un acto de juzgamiento errado que comporta falsa aplicación del artículo 185, ordinal 3° del Código Civil, toda vez que establece que“son causales únicas de divorcio… 3° los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”, y lo señalado por la alzada no puede subsumirse en dicha

causal, infracción ésta que es determinante en la dispositiva de la sentencia, toda vez que con base en ello fue declarado disuelto el vinculo conyugal.

Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que en este caso fue infringido el artículo 185, ordinal 3° del Código Civil, razón suficiente para determinar la procedencia de la denuncia, lo que conlleva a declarar con lugar el recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fall o. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada reconviniente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 31 de julio de 2014. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido, y ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva decisión acogiendo la doctrina aquí establecida. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Presidente de la Sala,

_________________________________ GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ Vice-presidente,

____________________________________ LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ Magistrada,

________________________ YRIS PEÑA ESPINOZA Magistrada,

______________________________ ISBELIA PERÉZ VELÁSQUEZ Magistrada,

____________________________ MARISELA GODOY ESTABA Secretario,

________________________________ CARLOS WILFREDO FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-00014-000770 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,

Quien

suscribe: Dr.

Luis

Hernández, manifiesta su disentimiento con respecto al

Antonio

Ortiz

fondo de la decisión

precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados miembros de este órgano colegiado del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, en consecuencia y en su carácter de Magistrado Vicepresidente de esta Sala de Casación Civil, salva su voto en los términos siguientes: La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, conoce del recurso extraordinario de casación y lo declara con lugar. Al respecto debo señalar, que en mi opinión, en el presente caso debió declararse sin lugar el recurso extraordinario de casación propuesto por la demandada reconvenida. Se declara con lugar la única denuncia por infracción de ley, referente a la falsa aplicación del artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, en referencia a la calificación jurídica hecha por el juez de alzada, para determinar la existencia de injuria grave, por la forma de actuar de la ciudadana demandada, en torno a unas denuncias efectuadas al ciudadano demandante ante el Ministerio Público.

Al respecto debo señalar, que considero ajustado a derecho y coherente el análisis hecho por el juez de alzada, cuando determinó que las actuaciones hechas por la ciudadana demandada si constituyen injuria grave, a tenor de lo previsto en el artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, pues entiendo que es imposible que no exista injuria u ofensa grave a una persona, que es acusada ante un órgano de policía administrativa o ante el Ministerio Público, aunque dicha denuncia después sea declarada sobreseída o sea desestimada, y que esto no sea suficiente para crear un ambiente de mala aversión u aborrecimiento entre la pareja y que no impida la vida en común. Es claro que al momento de presentarse la denuncia contra el cónyuge, aunque se entienda que constituye un legítimo derecho de la denunciante, esto hace que sea imposible la vida en común entre los cónyuges y destruye el núcleo armónico de paz marital, impidiendo palmariamente el respeto y socorro mutuo, base del matrimonio para que se mantenga estable. Por todo lo antes expuesto, me veo en la obligación moral y legal de manifestar mi desacuerdo con la sentencia sometida a mi consideración en este caso, y por no compartir la argumentación hecha en este fallo, que fuera acogida por la mayoría sentenciadora de la Sala, en defensa de lo que considero la correcta apli cación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Queda así expresado el voto salvado del Magistrado disidente que suscribe. En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

________________________________ GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ

Vicepresidente-disidente,

___________________________________ LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

Magistrada

________________________________ YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA Magistrada,

_________________________ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrada,

________________________

MARISELA GODOY ESTABA

Secretario,

__________________________ CARLOS WILFREDO FUENTES

Expediente N° AA20-C-2014-000770.-

ARTÍCULO 185-A DEL CÓDIGO CIVIL: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL VINCULANTE DEL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO POR RUPTURA PROLONGADA DE LA VIDA EN COMÚN (SALA CONSTITUCIONAL)

Al respecto, debe esta Sala señalar que la solicitud de revisión ha sido concebida como una vía extraordinaria tendiente a preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales y para corregir graves infracciones a sus principios o reglas. Así, en múltiples oportunidades esta Sala ha reiterado el criterio contenido en la decisión n.° 93/06.02.2001 (caso: Corporturismo) conforme a la cual la revisión constitucional es una potestad excepcional, extraordinaria y discrecional de esta Sala. Adicionalmente, se ha insistido en que esta vía especial es disímil a las demandas o recursos previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, no solo por cuanto puede desestimarse sin motivación alguna, sino que, en tanto que responde a la labor tuitiva del Texto Constitucional, no implica el cuestionamiento de una decisión judicial contraria a los intereses de a quienes afecta negativamente o el mero perjuicio que éste pueda causar, ni la defensa de los intereses de aquellos a quienes la decisión

cuestionada pueda favorecer, sino más bien –como se indicó– la revisión tiene por finalidad verificar si hubo desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, de su falta de aplicación, para decidir objetivamente en defensa de la Constitución. Por ello, la revisión constitucional no debe entenderse como una demanda o recurso judicial –ordinario o extraordinario– en el que los sujetos afectados directamente o indirectamente por una decisión, planteen ante la Sala Constitucional sus conflictos de intereses, sus argumentaciones fácticas y jurídicas y/o sus pretensiones, ya que no es un proceso contencioso sino una potestad excepcional, extraordinaria y discrecional de esta Sala en su labor tuitiva de la Constitución. Lo contrario implicaría que esta Sala, al darle entrada a una solicitud de revisión, estaría obligada a citar a los terceros interesados en la decisión objeto de revisión, a fin de que acudieran a sostener sus derechos e intereses, como si se tratara de un conflicto entre partes, lo cual –se insiste– no se corresponde con la naturaleza de esta potestad extraordinaria. No obstante, la Sala de oficio y en uso de la referida potestad discrecional podría estimar los argumentos y medios de pruebas traídos al expediente por terceros, cuando estime que ello es necesario para la búsqueda de la verdad y la resolución de la solicitud de revisión constitucional. En este sentido, vale destacar que la revisión constitucional está comprendida dentro de las causas que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 145 ha señalado que no requieren sustanciación, dejando a salvo la facultad de la Sala de dictar autos para mejor proveer y fijar audiencia si lo estima pertinente. Con fundamento en lo anterior, la solicitud planteada por la representación judicial de la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas, mediante la cual solicitan “…intervenir en el presente recurso (sic) y oponer[se] a la solicitud de revisión constitucional propuesta…”, resulta improponible en derecho. Como consecuencia de lo anterior, también es improponible en derecho la réplica o escrito presentado, el 5 de marzo de 2014, por los apoderados judiciales del solicitante en revisión, “a los fines de hacer consideraciones” respecto del escrito consignado por la representación de la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas. Así se declara.

Ahora bien, procede entonces esta Sala Constitucional a decidir sobre la solicitud de revisión constitucional planteada por el ciudadano Víctor José de Jesús Vargas Irausquín, de la sentencia identificada como AVC.000752, dictada y publicada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre de 2013. Ello así, debe verificar esta Sala si la presente solicitud de revisión constitucional es admisible conforme lo dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, se observa que la parte solicitante consignó el correspondiente instrumento poder especial, así como copia certificada del fallo cuya revisión se solicita; además, no se configura ninguna de las causales de inadmisibilidad que se refiere la norma antes referida; y así se declara.

Ahora, en lo que respecta a los alcances de la potestad de la revisión constitucional, esta Sala ha considerado que la misma “…se asemeja al ‘writ of certiorari’ propio del sistema anglosajón en cuanto le interesa el conocimiento de aquellos casos de relevancia constitucional, por lo que en procura del fin antes advertido, la cosa juzgada de aquellos fallos sometidos a revisión puede verse afectada con el propósito final de reafirmar los valores supremos del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lograr la justicia positiva en el caso concreto”. (Sentencia n.° 365/10.05.2010, caso: Fernando Pérez Amado). Así entonces, la revisión constitucional no constituye una tercera instancia ni un recurso ordinario concebido como medio de defensa ante las violaciones o injusticias sufridas a raíz de determinados fallos, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica (sentencia n.° 1725/23.06.2003, caso: Carmen Bartola Guerra); por lo tanto, no hay ninguna duda sobre el carácter eminentemente discrecional de la revisión y con componentes de prudencia jurídica, estando por tanto destinada a valorar y razonar normas sobre hechos concretos a fin de crear una situación jurídica única e irrepetible. Por ende, dada la naturaleza extraordinaria y excepcional de las solicitudes de revisión constitucional, esta Sala fijó claros supuestos de procedencia (sentencia n.° 93/06.02.2001, caso: “Corpoturismo”), lo cuales fueron recogidos en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25, numerales 10 y 11), con el propósito de orientar su uso prudente, con fundamento en el solo interés del restablecimiento de la situación jurídica subjetiva supuestamente lesionada. Es pertinente precisar que esta Sala está obligada a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada al momento de ejecutar su potestad de revisión constitucional. Ello de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consideración a la mencionada garantía; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier requerimiento como el de autos, sin que medie ningún tipo de motivación y cuando en su criterio se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, dado el carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión constitucional. En esta oportunidad esta Sala conoce de la petición de revisión constitucional respecto de una sentencia que fue dictada en ejercicio de una potestad excepcional que tienen confiadas todas las Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, a saber, avocar causas en materias que les sean “afines”, lo que supone que una Sala –cúspide en su específica competencia jurisdiccional– resuelva excepcionalmente el fondo de una controversia –que ordinariamente no le corresponde– tal y como si se tratase de un tribunal de instancia, por los motivos de mérito, oportunidad y conveniencia preestablecidos por el legislador.

En el presente caso la Sala pasa a ejercer su potestad revisora y de máximo intérprete de la Constitución, contemplada en los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, en tal sentido, debe examinar tanto la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil objeto de revisión como la decisión del juzgado de municipio objeto de apelación, bajo una interpretación constitucionalizante del artículo 185-A del Código Civil, en los siguientes términos:

El Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de su sentencia del 13 de mayo de 2013, interpretó el contenido del artículo 185-A del Código Civil y, bajo el fundamento de protección de los derechos y garantías constitucionales, ordenó la apertura de una incidencia probatoria, exponiendo al efecto lo siguiente:

“Tradicionalmente, el procedimiento establecido en el artículo antes transcrito ha sido comprendido como un procedimiento sumario de jurisdicción voluntaria, establecido por el legislador en el Código Civil de 1982 para incorporar una nueva causal de divorcio, que tendría lugar por el mutuo consentimiento de los cónyuges, al no poder encuadrar su situación de hecho en alguna de las causales de divorcio taxativamente establecidas en el artículo 185 eiusdem. Sin embargo, la discusión sobre la naturaleza contenciosa o no de este procedimiento ha sido amplia dentro de la doctrina venezolana. A modo de ejemplo, podemos señalar que el autor Juan José Bocaranda en su obra ‘Guía informática de Derecho de Familia’, opina que:

‘El procedimiento establecido en el artículo 185-A es en principio de jurisdicción voluntaria, pero no puede negarse que, en los hechos, puede devenir en algo litigioso, cuando uno de los cónyuges introduce algún elemento contencioso, como lo es el alegato de reconciliación, alegato litigioso que no debe dejarse en el aire, sin solución, por cuanto habría denegación de justicia. Además, la propia Corte Suprema de Justicia ha admitido el carácter dialéctico del procedimiento’ (negrita y subrayado de este Tribunal).

De igual forma, en cuanto a la posibilidad de calificar el procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil como de jurisdicción contenciosa, establece Arturo Luis Torres-Rivero, que:

‘Para el divorcio por separación de cuerpos de hecho (…) el mismo 185-A trae un procedimiento especial, de naturaleza contenciosa, en nuestra opinión: los cónyuges tienen intereses contrapuestos, han de actuar en el procedimiento y no basta lo que ellos exterioricen como acordado (aunque así no sea realmente), sino que es menester la intervención del Ministerio Público y, tanto en el divorcio solicitado como en las incidencias que puedan surgir, se requiere la decisión judicial (…)’.

Asimismo, tomando en cuenta el carácter de orden público que rige los juicios de divorcio, señala:

‘Nada obsta para que el Juez ciñéndose al Código de Procedimiento Civil, dicte un auto para mejor proveer. Esto y todo proceder de oficio – incluso para rechazar el divorcio – lo impone el orden público y es más factible cuando el Juez, por conocer a los cónyuges y saber de su vida matrimonial, observa que el 185-A se ha invocado indebidamente – con distorsión, con fraude’.

Tomando como punto de partida lo antes descrito, resulta válido preguntarse si es posible afirmar que el procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil debe ser concebido como un juicio de naturaleza contenciosa, contrariamente a lo establecido de manera tradicional por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Sobre la discusión acerca de la clasificación de la jurisdicción en contenciosa y voluntaria, Piero Calamandrei, en su obra ‘Instituciones de Derecho Procesal Civil’ considera que, en el caso de la jurisdicción voluntaria, el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas, por lo cual las personas pueden crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad. Señala, comparando la jurisdicción voluntaria con la contenciosa, que: ‘en la jurisdicción voluntaria la finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el Estado a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (…) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que antes de ha visto (jurisdicción contenciosa), sino la de la mejor satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o modificar’.

Por su parte, Humberto Cuenca, en su obra ‘Derecho Procesal Civil’, considera que la principal diferencia entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa, más allá del carácter conflictivo que puede tener la segunda frente a la primera, se revela en el producto de uno u otro proceso. Así, discute el surgimiento de la cosa juzgada según la naturaleza del proceso de que se trate, señalando que la jurisdicción contenciosa es la única capaz de producir cosa juzgada, alcanzando entonces la sentencia la inmutabilidad proveniente de la misma. Por su parte, considera que al no haber contención en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la misma es incapaz de producir situaciones jurídicas definitivas, por lo cual sólo ‘engendra situaciones plásticas, cambiantes y lo que el juez negó hoy, con nuevos elementos, puede concederlo mañana’. Siguiendo lo señalado por Arístides Rengel Romberg en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil’, la jurisdicción voluntaria sólo daría lugar entonces a ‘condicionamientos concretos que le dan significación jurídica a la conducta de los solicitantes y que están destinados a mantenerse con validez en tanto no cambien las circunstancias que los originaron y no sean revocados expresamente en juicio contradictorio’. En el mismo sentido, se pronunció la Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº 179 del 16 de diciembre de 2003 en los siguientes términos:

‘(los casos) de jurisdicción voluntaria, es decir que no tienen una naturaleza contenciosa, de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil no producen cosa juzgada ni surten efectos contra terceros, por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conformen el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada’.

De igual forma, se pronunció la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 22 de Octubre de 1991, en los siguientes términos:

‘Las sentencias proferidas en jurisdicción voluntaria, no conllevan en sí la actuación de una tutela jurisdiccional de un sujeto contra otro u otros sujetos, sino que realiza objetivamente la voluntad concreta de la ley respecto a un determinado interés, donde y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 898 del vigente Código de Procedimiento Civil, las determinaciones del Juez no causan cosa juzgada, pero establecen una presunción desvirtuable, para la cual se prevé entonces que las determinaciones del juez sean apelables, salvo disposición especial en contrario, sin que necesariamente el ejercer dicho recurso ordinario implique que se ha dejado de actuar bajo la jurisdicción voluntaria por comenzar a existir contención entre las partes, sin embargo esta contención podrá determinarse examinando el contenido de la pretensión y las circunstancias de cada caso’.

Tal como señala el autor José Ángel Balzán en su libro ‘Lecciones de Derecho Procesal’, en la jurisdicción voluntaria no hay contraposición de intereses, ni conflicto, por lo cual los actos emanados del órgano judicial no tienen la fuerza ni la autoridad que dimana de la cosa juzgada. En la jurisdicción contenciosa, por el contrario, el Juez, después del enfrentamiento jurídico entre las partes procede a fijar la realidad, lo cual justifica la existencia de la cosa juzgada formal y material que trae consigo la sentencia. Por lo tanto, desde este punto de vista, resulta jurídicamente imposible afirmar que el proceso de divorcio seguido por el artículo 185-A es un procedimiento de naturaleza voluntaria. De ser así, tal afirmación equivaldría a aceptar que la disolución de un vínculo de tal importancia, como lo es el matrimonio, mediante este procedimiento no adquiere en ningún momento fuerza de cosa juzgada. Para apoyar este criterio, el autor Emilio Calvo Baca, en su Código Civil Venezolano comentado señala que, a pesar de ser un procedimiento esencialmente de naturaleza no contenciosa, aunque la ley no lo diga en forma expresa, dentro del proceso del 185-A existe una carga probatoria para las partes, en el siguiente sentido: a) de que existe el matrimonio; b) de que la separación fáctica tiene más de 5 años y c) de que dentro de este lapso no ha habido reconciliación. Tal como en cualquier procedimiento de divorcio, al ser alegada la reconciliación, no basta con sólo alegar la causal de separación fáctica de cuerpos por más de 5 años para que la demanda de divorcio proceda, sino que se hace necesario aportar al proceso las pruebas que demuestran la existencia de tal causal.

De igual modo, es importante resaltar que si no se reconoce la naturaleza contenciosa del procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil, no existirá el carácter de cosa juzgada en una sentencia de divorcio que, además de ser materia de riguroso orden público, afecta el estado familiar y el estado civil de las personas y trae consigo importantes efectos de

tipo personal, entre los cuales destacan la disolución del matrimonio como efecto principal y, consecuentemente, la extinción de los deberes y derechos conyugales, así como otros efectos patrimoniales para ambos cónyuges. Considerando lo anteriormente expuesto sobre la naturaleza contenciosa del procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil, al ser alegada dentro de este procedimiento la reconciliación de los cónyuges o la inexistencia de una separación fáctica por más de cinco (5) años, procede entonces la apertura de una articulación probatoria como la establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Sobre esta incidencia, señala Emilio Calvo Baca en su Código de Procedimiento Civil comentado que ‘este procedimiento incidental supletorio, tiene por finalidad la sustanciación y decisión de todos aquellos asuntos que carecen de un procedimiento determinado, en el supuesto de la tercera hipótesis ‘por alguna necesidad del procedimiento’.

(…)

En el caso de marras, la posición asumida por la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas, al negar que hayan surgido diferencias irreconciliables entre los cónyuges y que los mismos hayan establecido residencias separadas por más de cinco (5) años, ha traído al presente procedimiento un elemento contencioso que hace necesario que este Tribunal, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, así como la tutela judicial efectiva de las partes intervinientes, pase a analizar de la siguiente forma.

La primera parte del artículo 185-A del Código Civil de Venezuela es sumamente clara, transcurridos 5 años separados de hecho, cualquiera de los cónyuges puede solicitar y obtener el divorcio. Esta norma no somete la realización de la consecuencia jurídica que contiene a condición o supuesto alguno que no sea la propia separación por más de cinco (5) años y la solicitud de uno de los cónyuges. Sin embargo, el verdadero problema que presenta esta norma tiene que ver con el procedimiento que consagra para la tramitación de esta solicitud de divorcio. El procedimiento, entre otras características, dispone que una de las partes podría privar a la otra de obtener la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial al permitir que, por su sola voluntad, se extinga el procedimiento. Desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no puede tolerarse la existencia de un procedimiento en el cual una de las partes no pueda obtener que se tutelen judicialmente sus derechos, alegar y probar en su favor cuando la otra parte haya contradicho los hechos alegados en su petición y obtener una decisión judicial, que con fuerza de cosa juzgada, dirima la controversia planteada.

(…)

Por su parte, establece el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

‘Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella’.

Conforme a lo antes expuesto y de acuerdo con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible contemplar la posibilidad de aplicar un procedimiento que impida a una de las partes tutelar efectivamente sus derechos, en particular el derecho a solicitar y obtener la disolución del vínculo matrimonial, por la sola voluntad de la parte contra la cual se pretende hacer obrar este derecho.

En cuanto a la definición y naturaleza del control difuso y control concentrado, así como a la interpretación del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia vinculante No. 833 del 25 de Mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (caso Instituto autónomo Policía Municipal de Chacao), en los siguientes términos:

‘Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 331 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. (…). Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de jurisdicción alternativa), asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en que el Juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. (…) Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la

Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución”. (Negrita y subrayado de este Tribunal).

En este sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 124 del 13 de Febrero de 2001, expediente 11529, en los siguientes términos:

La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que la contradiga o viole mediante los medios procesales previstos en ella, incluido en ello, la inconstitucionalidad sobrevenida de aquellas normas dictadas bajo el ordenamiento constitucional derogado, incompatibles con la novísima Constitución; así como, la aplicación preferente de la Constitución por los jueces (CRBV: 334) respecto a las interpretaciones de normas subconstitucionales que la contradigan (desaplicación singular: control difuso de la constitucionalidad), lo cual si bien mantiene su validez, ocasiona la pérdida de la eficacia de la norma cuestionada para el caso concreto, cuando ello fuera necesario para su solución en el mismo, conforme a la Constitución y dictando las medidas conducentes a tales fines (CRBV:334). La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser ‘normas de garantía’ que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. De tal carácter deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional. (Negrita y subrayado nuestro).

Vistos los argumentos antes explanados y la conducta de las partes en el proceso, resulta evidente que no puede este Juzgador proceder simplemente a ordenar el cierre y archivo del presente expediente, por cuanto estaría contraviniendo flagrantemente los principios y normas constitucionales antes señalados, violentando además expresamente el derecho a la defensa y el debido proceso de los ciudadanos Víctor José de Jesús Vargas Irausquín y Carmen Leonor Santaella de Vargas. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal, tomando en cuenta los más importantes principios y fundamentos constitucionales, abrió una articulación probatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en la cual ambas partes promovieron y evacuaron pruebas a fin de demostrar los hechos alegados por cada una.

Las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes fueron objeto de control y contradicción por parte de su adversario, por lo cual el trámite realizado por este Tribunal cumple con todos los elementos que la Sala Constitucional ha utilizado para definir el derecho al debido proceso.

(…)

Siendo así, este Juzgador, como director del proceso, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas y, siguiendo los principios y fundamentos constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna, ampliamente explicados en el presente fallo, a fin de obtener la verdad material que se encuentra consagrada como el objetivos de cualquier proceso judicial a la luz del Estado de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, vistas las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio, se aparta de la opinión expresada por la Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Asiul Haití Agostini Purroy, y considera procedente la solicitud de divorcio interpuesta por el ciudadano VÍCTOR JOSÉ DE JESÚS VARGAS IRAUSQUÍN, conforme a lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, y ASÍ SE ESTABLECE”.

Como se explicó anteriormente, corresponde a la Sala la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la revisión tanto del criterio efectuado por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas como de la Sala de Casación Civil, para la resolución de la demanda de divorcio incoada por el hoy solicitante en revisión contra la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas; para lo cual observa:

Refiere el artículo 185-A del Código Civil, lo siguiente:

“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro

de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.

La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común” se genera la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por más de (5) años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el otro cónyuge convenga en ello y no exista negativa del mismo u objeción por parte del Ministerio Público. Ahora bien, en el asunto planteado la sentencia del Juzgado de Municipio bajo una interpretación de la Constitución de 1999, se abstuvo de aplicar la parte in fine del artículo 185A del Código Civil, es decir, la consecuencia jurídica prevista en el dispositivo y dar por terminado el proceso, y en su lugar, habilitó la aplicabilidad del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en el curso del proceso de divorcio regulado en dicha norma del Código Civil y, con ello, permitir la promoción y evacuación de pruebas por vía de articulación, a fin de clarificar y resolver la situación que se presenta cuando el cónyuge citado niega la separación de hecho o la ruptura fáctica respecto al otro cónyuge por más de cinco (5) años. Así, el tema de fondo versa sobre la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la ponderación de derechos y garantías constitucionales, como los contenidos en los artículos 75 y 77 constitucionales, los relacionados con las libertades del ser humano y el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, cuya importancia –vale resaltar– no se limita al orden público vinculado con la protección de la familia y el matrimonio; sino también comprende los derechos al debido proceso y a la defensa en procedimientos donde el control probatorio de los hechos deviene en fundamental y en los cuales las conductas procesales individuales no pueden condicionar el desarrollo y final resolución del iter procesal, esto es, en el que una de las partes pueda unilateralmente poner fin a un proceso instado por la otra. Es por ello que la Sala al revisar laratio de la decisión cuestionada en revisión y de la decisión apelada, requiere hacer una interpretación “conforme a la Constitución” del mencionado artículo 185-A, de cara al orden público, vinculado al estado y capacidad de las personas (p.ej.: la familia y el matrimonio), así como respecto a los efectos procesales vinculados a las acciones judiciales orientadas a su declaración o extinción, de allí la presencia del orden público constitucional que esta Sala debe tutelar en el ámbito procesal o adjetivo. Por ende, el examen acerca de la constitucionalidad, habrá de ser efectuado por parte de esta Sala desde un plano constitucional tanto sustantivo como adjetivo, considerando para ello las normas contentivas de derechos fundamentales íntimamente vinculadas a la materia, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el derecho a la

tutela judicial efectiva (artículo 26); los derechos al debido proceso y a la prueba (artículo 49); así como el derecho a la protección de la familia (artículo 77). Por lo tanto, debe entonces analizarse los elementos que convergen en el proceso de divorcio regulado en el artículo 185-A del Código Civil, todo lo cual conducirá a dilucidar su carácter y naturaleza jurídica, cuestión que finalmente permitirá a esta Sala determinar si resultaba correcto que el juez de primera instancia habilitara la apertura de una articulación probatoria, como consecuencia de la interpretación comentada, o bien estuvo a ajustada la aplicación literal del mencionado artículo a través del fallo de la Sala de Casación Civil, sujeto a la potestad revisora de esta Sala Constitucional.

El mencionado artículo 185-A del Código Civil incluye una causal de divorcio adicional que no está contenida en las enumeradas en el artículo 185 eiusdem. Este último artículo dispone:

“Artículo 185: Son causales únicas de divorcio: 1° El adulterio. 2° El abandono voluntario. 3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. 4° El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución. 5° La condenación a presidio. 6° La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común. 7° La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo. También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges. En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior”.

Los procedimientos para ventilar los juicios de divorcio fundados en las causales del artículo 185 del Código Civil, están establecidos en los artículos 754 a 761 y 765 del Código de Procedimiento Civil, normas ubicadas en el Título “De los procedimientos relativos a los derechos de familia y al estado de las personas”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Capítulo V (De los Derechos Sociales y de las Familias) del Título III (De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes), contempla la protección tanto a la familia como al matrimonio. Así, el artículo 75 constitucional expresa que:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Por su parte, el artículo 77 de la Constitución señala:

“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

De las citadas disposiciones constitucionales y de su ubicación en el Texto Fundamental se puede indicar que el Constituyente engrana al matrimonio dentro de la protección genérica a la familia, a que se refiere el artículo 75 constitucional, otorgándole, además, protección propia conforme al artículo 77. Debe precisarse que este desarrollo de la Constitución de 1999 contrasta con lo que la Constitución de la República de Venezuela de 1961 conceptualizaba como familia y matrimonio. Así, el artículo 73 de ese derogado Texto Fundamental, disponía:

“El Estado protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y velará por el mejoramiento de su situación moral y económica. La ley protegerá el matrimonio, favorecerá la organización del patrimonio familiar inembargable, y proveerá lo conducente a facilitar a cada familia la adquisición de vivienda cómoda e higiénica”.

La citada norma carece de otras referencias sobre la familia y el matrimonio que orientara a los intérpretes sobre qué podía entenderse por familia y matrimonio, así como sus características, principios que los rigen, entre otros aspectos a interpretar. Por tanto, era el Código Civil y las leyes especiales –y no la Constitución de 1961–, los textos normativos que aportaban los principios que regirían tanto a la familia como al matrimonio. Bajo esta situación surgió el artículo 185-A, producto de la reforma del Código Civil ocurrida en el año de 1982. No obstante, la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio y que implica un examen de la constitucionalidad del comentado artículo 185-A de origen preconstitucional. En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75. De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”. Ahora, a pesar de ser estas normas pre-constitucionales –con relación de la Constitución vigente–, ellas encajan perfectamente en las características del matrimonio según la Constitución de 1999, ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del

matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público da la certeza para que surja la presunción pater is est (artículo 201 del Código Civil), la existencia de un régimen patrimonial-matrimonial que crea efectos entre los cónyuges (artículo 148eiusdem) y, con respecto a terceros, la posibilidad entre ellos de efectuar capitulaciones matrimoniales con motivo del matrimonio y registrarlas, surgiendo negocios que puedan involucrar a terceros sin que éstos pertenezcan al régimen patrimonial-matrimonial e igualmente permite determinar los efectos sucesorales entre cónyuges, y hace necesario que la ruptura del vínculo matrimonial requiera una sentencia emanada de un tribunal competente para dictarla, mediante los artículos 185 y 185-A del Código Civil. Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna. Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.

Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75ibidem). Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:

“Artículo 137.- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir. Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación

probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos. Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio. Debe advertir la Sala, que la interpretación del artículo 185- A del Código Civil, en razón de la actual Constitución (artículo 77), del desarrollo de la personalidad, de la expresión del libre consentimiento, que se ha manifestado por aquel (cónyuge) quien suspendió la vida conyugal por un tiempo que el legislador lo consideró suficiente, no puede ser otra que ante la no comparecencia del otro cónyuge o la negativa por éste de los hechos, o la objeción del Ministerio Público, por tratarse de una negativa u objeción a los hechos (negativa que está involucrada en la no comparecencia del cónyuge de quien solicitó el divorcio), resulta absurdo interpretar que los hechos afirmados no los puede probar quien los alega. Es un principio de derecho que cuando se alegan hechos, ellos tienen que ser objeto de prueba, ya que ésta tiene como fin primordial y material constatarlos; y el artículo 185-A, plantea la negativa del hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe probar que no existe tal separación. Adicionalmente, se observa que dentro de los elementos integradores de todo proceso judicial destaca la existencia de las partes y del juez, que en su conjunto conforman la trilogía clásica a través de la cual se conduce el ejercicio del derecho de acción (que corresponde en igualdad de condiciones a las partes en conflicto), colocando en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con la finalidad de administrar e impartir justicia en un conflicto previamente existente. En el caso del artículo 185-A del Código Civil, ciertamente el derecho a la acción desde el punto de vista activo viene delimitado por la presentación de la solicitud de divorcio ante el juez competente, quien una vez recibida la misma, cita al otro cónyuge a fin de que comparezca personalmente y, en un acto procesal respectivo, proceda a: i) convenir en el hecho de la separación fáctica que se haya prolongado por el lapso de tiempo indicado en la norma o, en su defecto, ii) negar al aludido hecho. Así, por una parte se observa la presencia del elemento decisor que recae en el juez, quien constituye el tercero frente al cual se desarrolla el conocimiento y sustanciación del

proceso de divorcio y, por la otra, se encuentra el elemento de las partes, dado que la solicitud de divorcio en el contexto del artículo 185-A, es presentada por el cónyuge solicitante, siendo dirigida contra el otro al cual se llama a juicio para oír sus razones –reconozca el hecho que sustenta la solicitud o bien lo niegue–. En ese orden, destaca también el aspecto de la citación, dado que el curso normal del proceso implica el emplazamiento del cónyuge que no da lugar a la misma, ello con la finalidad de que, frente a la pretensión del cónyuge solicitante, aquél dé lugar a la exposición de las razones fundadas (de hecho o de derecho) que habiliten o no a la declaratoria del divorcio; donde como bien es sabido, puede existir el rechazo del cónyuge contra el cual va dirigida la misma. Lo anterior descansa sobre un pilar fundamental, que es la comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años, aspecto que corresponde ser dilucidado de forma sumaria a través del cauce procedimental contenido en el mismo y en la forma que mejor convenga a los intereses del proceso, asegurando la consecución de la justicia material. Ello es lo que permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se declara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo la rupturafáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco (5) años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual, el cónyuge que no propuso la solicitud, en ejercicio del derecho de acción (desde el punto de vista pasivo, por haber sido citado y llamado a contestar la solicitud contra él dirigida), puede perfectamente oponer, negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante. Ahora bien, este carácter potencialmente contencioso del proceso de divorcio consagrado en la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se erige sobre la base según la cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, razón por la cual, adquieren importancia las manifestaciones del derecho constitucional a la prueba que informa a todo proceso judicial, cuyos alcances ha tenido oportunidad de ser desarrollados por esta Sala Constitucional, a través de una jurisprudencia prolífica y diuturna. En ese sentido, destaca entre muchas, la decisión de esta Sala del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Hurtado Power y otros; en el sentido siguiente:

“…la defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, y tal garantía se satisface si se dan en el proceso las siguientes facilidades: 1) la causa debe ser abierta a pruebas (sea mediante una declaración expresa o por la preclusión de un lapso anterior); 2) las partes deben tener la posibilidad de proponer medios de prueba; 3) las pruebas sólo serán inadmitidas por causas justificadas y razonables, sin que estas causas sean de tal naturaleza que su sola exigencia imposibilite el ejercicio del derecho; 4) debe ser posible practicar la prueba propuesta y admitida, y, por último, 5) el juez debe valorar la prueba practicada (ver: A.

Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 276-306)”. (Negrillas del presente fallo).

En similar tenor se cita lo establecido en la sentencia dictada el 1° de agosto de 2005, recaída en el caso: Vicente Emilio Hernández, en la cual esta Sala asentó que:

“el Tribunal Constitucional español ha señalado al respecto lo siguiente: ‘Con base en la amplitud con que se encuentra redactado el artículo 24 de la CE el Tribunal Constitucional ha declarado (STC 151-90, de 4 de octubre, FJ 3) que ‘el derecho a la prueba’ es un derecho fundamental que emana del Derecho a la tutela judicial efectiva… (STC 212-90, del 20 de diciembre FJ 3)...”. (Negrillas del presente fallo).

Es por ello que el proceso de divorcio contemplado en el artículo 185-A del Código Civil, tal como concluyó el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas –en la sentencia recurrida de la cual conoció por avocamiento la Sala de Casación Civil–, ciertamente es un proceso judicial de carácter contencioso y lógicamente admite la posibilidad de que el solicitante tenga derecho a comprobar a través de cualquier mecanismo y/o medio de prueba, los hechos, alegaciones y oposiciones que se presenten a través del mismo. Admitir lo contrario, no solamente implicaría dejar en poder de una de las partes la posibilidad de poner fin a un proceso por su simple voluntad en perjuicio del peticionante de tutela judicial, sino además implica ceder ante el anacronismo de una norma anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, texto supremo que propugna la progresividad de los derechos constitucionales, más aún respecto de aquellos vinculados con aspectos sociales, la institución de la familia, el estado y capacidad de las personas, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Además, la calificación del procedimiento como contencioso o de jurisdicción voluntaria no está sujeta a la existencia o no de una articulación probatoria. Así, el artículo 11, aparte único, del Código de Procedimiento Civil, prevé que en los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los jueces deben obrar con conocimiento de causa y, al efecto, pueden exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encuentren deficiente y aún requerir otras pruebas que juzguen indispensables, todo sin necesidad de la tramitación de la causa por vía de procedimiento judicial ordinario. Para tal fin, el mecanismo idóneo debe ser la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sobre la aplicación material e inmediata de los principios y derechos constitucionales como consecuencia de su interpretación progresiva, la Sala ha resuelto numerosos casos, a través de una prolífica jurisprudencia, en donde destacan entre otras las siguientes sentencias: n.° 85/24.01.2002 (caso: ASODEVIPRILARA) –aplicación material e inmediata de los principios que integran al Estado Social de Derecho y de Justicia para resolver

problemas concretos–; n.° 471/10.03.2006 (caso: Gaetano Minuta Arena y otros) –aplicación práctica del principio de soberanía agroalimentaria–; n.° 1.942/15.07.2003 –rango constitucional de las normas internacionales más favorables en materia de Derechos Humanos– ; n.º 1.277/13.08.2008 –contenido del derecho constitucional a la libertad de religión y de culto– ; n.° 1.682/15.07.2005 –protección constitucional a las uniones estables de hecho y al concubinato, como hechos sociales–; n° 1.542/17.10.2008 –responsabilidad patrimonial del Estado como garantía en favor de los ciudadanos–; n.° 1.456/27.07.2006–principios sobre bioética, fecundación artificial y derecho a procrear–; n.° 1.541/17.10.2008 –carácter constitucional de los medios alternativos para la resolución de conflictos y su relación de asistencia y auxilio con el sistema de justicia–; n° 190/28.02.2008 (caso Asociación Civil Unión Afirmativa de Venezuela) –ausencia de discriminación a las uniones del mismo sexo y la inexistencia de una protección “reforzada” para tales uniones–; y la n° 1.431/14 .08.2008 – que definió la labor del juez constitucional ante casos que involucran disputa entre derechos de igual rango (el derecho a la libertad de culto y el derecho a la vida)–. En el presente caso, advierte esta Sala que la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de mayo de 2013, a los fines de determinar la comprobación de la veracidad de lo sostenido por la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas en la oportunidad de ser citada y exponer lo conducente sobre la solicitud de divorcio presentada por el ciudadano Víctor José de Jesús Vargas Irausquín, se sustentó en la apertura de la articulación probatoria acordada en su oportunidad por la referida instancia, contenida ésta en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de dilucidar el aspecto medular de su defensa en fase de contestación de la solicitud de divorcio, como lo fue negación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años. Ahora bien, esta Sala Constitucional en su sentencia n.° 175 del 8 de marzo de 2005, caso “Banco Industrial de Venezuela”, se pronunció acerca del contenido y alcance de la antedicha norma regulatoria de la mencionada articulación probatoria, expresando que todo tipo de pruebas resultan admisibles para la comprobación de hechos y solución de incidencias que surjan en el marco de los procesos judiciales; conforme a lo siguiente:

“Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue– que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello. Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados. En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas

articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir”. (Negrillas de la presente decisión).

Por su parte, y más recientemente, esta Sala a través de la sentencia n.° 523 del 25 de abril de 2012 (caso: Valores Abezur, C.A.), tuvo oportunidad de advertir sobre la pertinencia y oportunidad de la articulación probatoria in commento, cuando expresó que: “(…) el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo trascrito, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución. Lógicamente, es imposible efectuar un catálogo de las numerosas incidencias que se pudieran presentar en juicio, pero en aras de la seguridad jurídica, se previó la manera de sustanciarlas”. (Negrillas de la presente decisión). Es claro entonces concluir para esta Sala que la interpretación efectuada por el ya mencionado Juzgado de Municipio sobre el elemento de la articulación probatoria adelantada en el comentado proceso de divorcio, resultó conforme al Texto Fundamental puesto que su oportunidad y pertinencia estuvo motivada por la necesidad de comprobar la situación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años. Con lo cual, no podía el juez de instancia declarar la extinción del vínculo matrimonial o, en su defecto, extinguir la causa y archivar el expediente por el solo dicho de uno de los cónyuges, sin antes haber atendido a los principios que integran la garantía del debido proceso como lo son la libertad y control de la prueba y la inmediación del juez, mediante la comprobación de los hechos y alegaciones de ambas partes. Lo anterior, reviste importancia no sólo bajo el prisma de un análisis orientado a salvaguardar la garantía constitucional del debido proceso –exigible aún en los juicios más cotidianos y que en apariencia no revisten ninguna complejidad, como lo sería un divorcio de acuerdo al artículo 185-A del Código Civil– sino también por la naturaleza consensual que se exige tanto al nacimiento del vínculo matrimonial (cuando se contraen nupcias) como también para su extinción a consecuencia de una ruptura libre, espontánea y bilateral cuya prolongación supere los cinco (5) años. Así, cuando el cónyuge citado o emplazado niegue, rechace o contradiga(en un juicio de divorcio conforme al artículo 185-A), que no ha habido la ruptura en forma libre, espontánea y bilateral, ese mismo carácter consensual se controvierte e impone un deber al juez de buscar la verdad sobre las afirmaciones efectuadas, tanto por quien ha iniciado el proceso en condición de accionante, como también de aquel que ha comparecido en calidad de emplazado o citado.

Muestra de lo anterior se encuentra en lo claramente establecido por el legislador, cuando en el Código de Procedimiento Civil, Libro Cuarto (“De los Procedimientos Especiales”), Parte Primera (“De los Procedimientos Especiales Contenciosos”), Título IV (“De los

Procedimientos Relativos a los Derechos de Familia y al Estado de las Personas”), Capítulo VIII (“De la Separación de Cuerpos por Mutuo Consentimiento”), en el único aparte in fine del artículo 765, estatuye que:

“Si se alegare la reconciliación [lo que supone “vida en común”] por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 (que prevé una articulación probatoria) de este Código.” (Negrillas y entre corchetes de esta decisión).

De la simple lectura de esa disposición (concatenada con los artículos 762, 763, y 764 eiusdem que le preceden) pueden extraerse los siguientes elementos:

(i) La separación de cuerpos por “mutuo acuerdo” supone, en principio, al igual que el divorcio ex artículo 185-A, un juicio de aparente “jurisdicción voluntaria” por la circunstancia que ambos cónyuges de forma libre y espontánea, peticionan “ante el juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia” (véase artículo 762 del Código de Procedimiento Civil), la ruptura de la vida en común; (ii) Una vez acordada la separación, los cónyuges pueden de “mutuo acuerdo” y sin contención alguna, solicitar la conversión de la aludida separación en divorcio; (iii) No obstante, si una vez efectuada la anterior solicitud de conversión por uno solo de los cónyuges, el otro “alegare” la “reconciliación”, esto es, afirmase que se han restablecido los atributos y deberes del matrimonio que incluyen, pero no exclusivamente, la “vida en común”, el juez (en aparente jurisdicción “voluntaria”), resolverá ese controvertido o debate, a través de la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del CPC.

De la norma bajo análisis (artículo 765 del Código de Procedimiento Civil) destaca el empleo de diversos vocablos por parte del legislador, tales como: i) “alegare”, pues supone una afirmación que se formula en “oposición,” para asistir una “postura,” conllevando una “invocación,” “réplica,” o “confrontación” de ideas o argumentos; ii) “reconciliación”, que supone, en un vínculo matrimonial, no menos que la interrupción o extinción de la “separación” y un cúmulo de hechos y circunstancias fácticas que incluyen el restablecimiento de la “vida en común” o cohabitación, entre otros factores; iii) “incidencia” que alude a la ocurrencia en el proceso (de aparente “jurisdicción voluntaria”) de un hecho sobrevenido que implica proveer sobre un controvertido entre las partes, generando así la necesidad de desarrollar una etapa, fase o iter que no estaba inicialmente previsto, de allí la “ocurrencia de una incidencia”; y iv) “resolverá” lo que supone una sentencia que hará un juicio de mérito y valor respecto de lo “alegado” y “probado” (porque se evacuarán pruebas conforme a la articulación prevista en el artículo 607 eiusdem).

En ese mismo contexto, destaca la Sala que el procedimiento judicial que se ha previsto en el artículo 185-A del Código Civil –bajo análisis– debe adaptarse a las garantías procedimentales consagradas en el constitucionalismo moderno –recogidas en la Constitución de 1999– que exigen la existencia de un debate probatorio en donde las partes puedan, no solo comprobar los hechos que le asisten, sino también controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas. Prueba de ello se encuentra, precisamente, en el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento –antes analizado- que, a pesar de estar incluido por el Código de Procedimiento Civil dentro de los “Procedimientos Especiales Contenciosos” y de suponer un consenso entre los cónyuges para “manifestar” ante el juez su deseo de separarse, puede generar una “incidencia” que sólo será “resuelta” mediante una sentencia que haya antes desarrollado una incidencia probatoria a tenor de lo previsto en el artículo 607 eiusdem.

Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco (5) años. Constata esta Sala a través de las sentencias cuyo examen de la constitucionalidad vía revisión aquí se analiza, que el fundamento a través del cual el ya identificado Juzgado de Municipio habilitó la apertura de la mencionada articulación probatoria, radicó en que la cónyuge citada en el proceso de divorcio negó el hecho principal objeto del proceso (es decir, negó la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges, por un lapso mayor a cinco años). Pues bien, situaciones como las aquí analizadas donde se formulan afirmaciones negativas de hechos definidos y concretos, no escapan igualmente de la necesaria actividad probatoria, puesto que la sola circunstancia de ser un hecho negativo, no dispensa de su prueba a quien lo alega; en otras palabras, al encontrarnos en presencia de alegaciones negativas definidas, su prueba es perfectamente factible. En tal sentido, esta Sala Constitucional, en ejercicio de su facultad de garante y último intérprete de los derechos y garantías constitucionales, fija con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil que ha sido efectuada en la presente decisión a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Además, se ordena publicar la siguiente decisión en la Gaceta Judicial y la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente sumario: “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. Así se declara.

Esta Sala Constitucional considera innecesaria la apertura de un procedimiento judicial orientado al ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad de la norma ya analizada; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que habilita a esta Sala Constitucional a ponderar cuándo y en qué casos tal apertura resultaría necesaria para salvaguardar la interpretación uniforme de los principios y garantías constitucionales. Adicionalmente esta Sala observa que, de la decisión cuya revisión se solicita se advierte que la Sala de Casación Civil, en ejercicio de sus competencias legales (artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), tramitó y decidió un avocamiento que le fuere solicitado respecto de un proceso de divorcio, con la especial particularidad de que en el contexto de dicho asunto, subyacía el ejercicio previo del mecanismo de control difuso del artículo 185-A del Código Civil por parte de un juzgado de municipio, que conoció y decidió primigeniamente un proceso de divorcio, cuyo fallo de primera instancia fue objeto de anulación por esa Sala, actuando extraordinariamente como segunda instancia, con base en las razones que guardan estrecha vinculación con la norma cuya desaplicación resultó efectuada. A tales efectos, se cita un extracto de lo decidido sobre este particular por la sentencia de la Sala de Casación Civil cuya revisión constitucional aquí se peticiona:

“…en el presente caso no se garantizó a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, por cuanto fue declarada la disolución del vínculo matrimonial en contravención de los artículos 75 y 77 de la Constitución y el artículo 185-A del Código Civil, empleando un procedimiento no establecido por la ley, al haber admitido la apertura de una articulación probatoria no pautada en dicho procedimiento, y haber generado consecuencias no previstas a la situación de hecho planteada, como lo fue el haber declarado el divorcio a pesar de que la cónyuge compareció negando los hechos de la ruptura prolongada de la vida en común. (…) … la juez de la recurrida al haber ordenado la apertura de una articulación probatoria en el juicio de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil y declarar disuelto el vínculo matrimonial, violentó el debido proceso, ya que tal articulación probatoria no está contemplada en dicha norma. (…) … la juez no hizo adecuado uso de las potestades que le otorga la ley, en virtud de que al existir contención de la cónyuge, debió finalizar el proceso de jurisdicción voluntaria iniciado, pues tal contradicción no es característica propia de la misma, sino de un procedimiento contencioso, el cual debía ser conocido conforme a la normativa correspondiente, y no mediante la apertura de una articulación probatoria y posteriormente declarar disuelto el vínculo matrimonial”. (Subrayado de la sentencia cuya revisión se solicita y negrillas de esta Sala).

Sobre el particular, considera pertinente esta Sala formular algunas consideraciones sobre la institución del avocamiento y, en ese sentido, se destaca que tal figura se constituye en una herramienta excepcional de la cual se encuentran dotadas –actualmente– todas las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia (artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), con el objeto de remediar o componer causas cuyo desarrollo ha estado apartado de los principios y presupuestos básicos de la función judicial. De allí que su procedencia está condicionada a la plena verificación de graves quebrantamientos formales o sustanciales en la tarea de administrar justicia en sede del tribunal que, de forma ordinaria, le corresponde el conocimiento de la causa en estudio; o bien a la incuestionable verificación de elementos que si bien resultan extraños en sí a la propia función judicial, no obstante, tengan la capacidad de afectarla por la magnitud o trascendencia que adquieran en el foro en que se desarrolla. Se trata de una situación procesal de carácter excepcional, por la cual, tratándose de una causa que curse por ante un tribunal competente conforme a la legislación adjetiva, sin embargo, por razones de elevada estimación o de relevantes consideraciones axiológicas, la Sala respectiva estima “conveniente” privar o sustraer de dicho conocimiento al juez ordinario de instancia que resulte competente con base a los criterios de materia, territorio y cuantía. Esta posibilidad excepcional que permite a todas las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia conocer y dirimir hechos controvertidos que en condiciones ordinarias no le corresponden –por estar asignadas a la jurisdicción ordinaria–, se constituye en un mecanismo o remedio procesal impuesto por el legislador para solventar graves quebrantamientos tanto de forma como de fondo, capaces de generar vicios censurables en sede de instancia y siempre que sean percibidos sin efectuar un examen exhaustivo sobre la valoración de los actos y etapas procesales. En otras palabras, el avocamiento debe proceder sólo cuando se detecten vicios procesales y alteraciones del interés colectivo de trascendente magnitud, susceptibles de ser percibidos o advertidos sin mayores rigorismos. En el caso concreto, las razones empleadas por la Sala de Casación Civil para acordar la figura del avocamiento estuvieron enmarcadas en valoraciones de entidad constitucional y, más concretamente, a pretendidas violaciones constitucionales realizadas por parte del juez de primera instancia –Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas–, al momento de ordenar una articulación probatoria. En ese sentido, debe observarse que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lógicamente confió la figura excepcional del avocamiento a esta Sala Constitucional, y no a ninguna de las demás Salas, en aquellos supuestos en donde el orden público constitucional se considerase bajo riesgo o perturbación. Al efecto, el artículo 25.16 eiusdem establece que será exclusiva competencia de la Sala Constitucional: “Avocar las causas en las que se presuma violación al orden público constitucional, tanto de las otras Salas como de los demás tribunales de la República, siempre que no haya recaído sentencia definitivamente firme”. La exclusividad que ostenta esta Sala Constitucional para acordar avocamientos por razones de orden público constitucional, ya ha sido objeto de análisis en diversos casos, entre los que destaca recientemente la sentencia n.° 796.20.07.2013 (caso: “elecciones presidenciales 2013”).

La Sala de Casación Civil a través de la sentencia decisora del avocamiento cuya revisión se solicita, expresó, con ponencia conjunta, respecto de la norma objeto de la desaplicación por control difuso (artículo 185-A del Código Civil), lo siguiente:

“De la precitada norma se desprende que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común, siempre y cuando ‘…hayan permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años…’. Una vez admitida tal solicitud, y citado el otro cónyuge se presentan tres (3) situaciones respecto a la comparecencia o no del mismo, del cual derivan distintas consecuencias: 1.- Si el cónyuge citado comparece y reconoce el hecho y el fiscal no se opone, el juez declarará el divorcio. 2.- Si el cónyuge no comparece personalmente se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. 3.- Si el cónyuge comparece pero niega el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. Así pues, conforme al artículo 185-A del Código Civil antes analizado, al haber la cónyuge comparecido y negado el hecho de la separación por más de cinco (5) años, y habiendo el Fiscal del Ministerio Público objetado el mismo, la consecuencia era la declaratoria de terminado el procedimiento y el archivo del expediente”. (Subrayados de la decisión original).

Tal como se ha visto, la sentencia de la Sala de Casación Civil cuya revisión se trata, en lugar de haber aplicado (por fuerza del avocamiento, se insiste) las normas propias de una alzada civil, en su lugar resolvió el fondo de la controversia mediante una interpretación exegética del comentado artículo 185-A del Código Civil en cuanto a sus “tres (3) supuestos”. Esto es, la Sala de Casación Civil a pesar de estar “revisando” en la práctica la interpretación que justificó en el Juzgado Vigésimo de Municipio un control difuso, simplemente realizó la interpretación de la norma en el plano legal, no en el constitucional. Así, en el caso concreto, ha debido la Sala de Casación Civil emitir su decisión de mérito sobre el fondo como juez superior (por el avocamiento acordado) pero antes, como punto previo en su definitiva, haber provisto sobre el control difuso efectuado por la primera instancia civil, para lo cual ha debido aplicar la técnica adecuada. Respecto de esto último, la técnica que deben emplear los tribunales de instancia, o las Salas que integran este máximo Tribunal, al momento de emitir pronunciamiento en relación al control difuso de la constitucionalidad, conociendo en alzada de sentencias que lo hayan practicado, esta Sala ha tenido oportunidad de delinear sus elementos. Así, desde sus comienzos esta Sala Constitucional, en la determinación de los alcances del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad, cuyo origen se encuentra en la

decisión adoptada por el Juez Marshall en el conocido caso: Marbury v. Madison, determinó en el caso del ejercicio del control difuso, priva la necesidad de observancia de la Constitución, como norma de rango superior. Al respecto, esta Sala en su sentencia del 25 de abril de 2000, caso: José Gregorio Rossi, expuso lo siguiente:

“En el caso de autos, el tribunal de instancia ejerció el llamado control difuso de la Constitución, establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y hoy presente en la nueva Constitución en el primer aparte del artículo 334. (...) Los mencionados artículos 20 y 334 transcritos, responden, sin duda, a la llamada supremacía constitucional, formulada originalmente en Alemania –Verfassungskonforme Auslegung del Gesetze- y en los Estados Unidos de América del Norte –obligación de interpretar las leyes in harmony with the Constitution- y que tiene su más acendrada expresión jurisprudencial en la celebérrima decisión del juez John Marshall en el caso Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Granch), 137 (1803), de la Corte Suprema del segundo de los países nombrados, de cuyo texto conviene, a los fines de resolver el caso, citar las siguientes líneas: ‘Aquellos que aplican las normas a casos particulares, deben necesariamente exponer e interpretar aquella regla (...) de manera que si una Ley se encuentra en oposición a la Constitución (...) la Corte debe determinar cuál de las reglas en conflicto debe regir el caso: esta es la real esencia del deber judicial. Si en consecuencia, los tribunales deben ver la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario de la Legislatura, es la Constitución, y no tal acto ordinario, la que debe regir el caso al cual ambas se aplican.’ En la doctrina constitucional, la supremacía constitucional se resuelve en varios medios de protección, entre los cuales se cuenta precisamente el utilizado por el sentenciador de instancia, llamado control difuso de la Constitución. Dicho medio consiste en la potestad que se reserva a los órganos judiciales de examinar las leyes de las cuales deba valerse para dar solución a un asunto concreto sometido a su dictamen, debiendo inclinarse por la inaplicabilidad de las mismas cuando indubitablemente y flagrantemente contradigan la Constitución, por cuanto la consecuencia inmediata y lógica del principio de la supremacía constitucional, es el de que todo acto que la desvirtúe es nulo, variando, no obstante, los medios por los cuales se hace valer tal anomalía”. (Resaltado de de la presente decisión).

Por ende, en lo que concierne al mecanismo del control difuso y a su técnica, la determinación de las reglas jurídicas que privaban en el caso del examen de constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, implicaba el deber para el juez de buscar todas las interpretaciones posibles de una norma legal y, proceder a contrastarlas con la norma constitucional. El control difuso debe salvaguardar la presunción de constitucionalidad de toda norma legal que ha sido dictada por los órganos del poder público (p.ej.: Poder Legislativo o

Poder Ejecutivo en forma excepcional); razón por la cual, el juez debe realizar todo esfuerzo interpretativo que haga compatible la norma legal con la norma constitucional. Sin embargo, la sentencia de la Sala de Casación Civil cuya revisión se trata, además de circunscribir la interpretación de la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil a “tres (3) supuestos” literales, no efectuó ese contraste entre sus interpretaciones y la eventual contradicción con la Norma Suprema. El análisis de la Sala de Casación Civil se limitó a señalar que los “tres (3) supuestos” del mencionado artículo 185-A del Código Civil, concluyendo que no daban lugar a la articulación probatoria ordenada y, que por ello el juez de instancia “procedió conforme a un procedimiento no previsto en la ley,” lo que resultó en la violación constitucional de los derechos de la parte cuyo avocamiento fue declarado procedente. En suma, no hubo en ese análisis ningún contraste entre el artículo 185-A del Código Civil y el Texto Fundamental, a pesar que la Sala de Casación Civil estaba actuando en pretendido control de la interpretación de una decisión del varias veces mencionado Juzgado Vigésimo de Municipio, en el contexto del conocimiento y decisión de una solicitud de avocamiento y, cuando, precisamente, era esa interpretación de instancia un auténtico e incuestionable ejercicio de un “control difuso de la constitucionalidad”. Por las razones antes expuestas, esta Sala declara que ha lugar la revisión de la sentencia AVC.000752, con ponencia conjunta, dictada y publicada el 9 de diciembre de 2013 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que, en consecuencia, se declara nula. Así se decide. Corresponde de seguidas, precisar los efectos de la revisión efectuada en el presente caso, para lo cual, debe hacerse referencia al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone:

“Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada”. En el presente caso, la Sala decide hacer uso de la facultad prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, debe referirse que desde antes de la promulgación de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en aras de evitar reposiciones inútiles o indebidas, esta Sala Constitucional ha entrado a conocer del mérito de las causas en ejercicio de su facultad discrecional y extraordinaria de revisión constitucional, siempre y cuando las situaciones que se presenten en las mismas versen sobre aspectos de mero derecho y que no requieran de una nueva actividad probatoria (sentencias n.º 2.973/10.10.2005, caso: “Halliburton”; n.º 1460/27.07.2006, caso: Contraloría General de la República; y n.º 2.423/18.12.2006, caso: Pride International, C.A.).

En la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el legislador patrio consagró a partir del ya citado artículo 35 eiusdem, el referido supuesto extraordinario a través del cual, la Sala asume para sí el conocimiento de las causas que traten sobre la resolución de aspectos de mero derecho, siempre que no exista necesidad de llevar a cabo actividad probatoria destinada a la clarificación y resolución de la causa que se trate; ello, tal y como así lo ha hecho recientemente en diversas decisiones, entre las cuales se encuentran las recaídas en las sentencias n.° 1.235/14.08.2012, (Caso: Ana Victoria Uribe), n.° 1.043/29.07.2013 (caso:Banco Industrial de Venezuela), n.° 1.316/08.10. 2013 (caso: Osmar Buitrago Rodríguez y otro), n.° 1.674/29.11.2013 (caso: Vale Canjeable Ticketven, C.A.), entre otras. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala estima que efectuar un reenvío a la Sala de Casación Civil o al Tribunal Superior Octavo en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que se dicte nueva decisión, resultaría indebido e inoficioso, por haberse verificado el respectivo debate probatorio, que en modo alguno resultó afectado por la declaratoria contenida en la presente solicitud de revisión constitucional; y, por cuanto si bien ha quedado resuelta la cuestión de mero derecho circunscrita a la validez de la apertura de la articulación probatoria regulada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de la revisión de las actas de la causa civil ha podido verificar que ha quedado probado en autos que el demandante –ahora solicitante– demostró que ha permanecido separado de hecho por más de cinco (5) años de su cónyuge, tal como lo indicó el juzgado que conoció en primera instancia y declaró el divorcio. En tal sentido, esta Sala Constitucional, en los casos que ha tenido lugar el ejercicio de su potestad de revisión constitucional al anular sentencias de otras Salas de este Máximo Tribunal, que han resuelto el mérito de solicitudes de avocamiento, ha declarado por vía de consecuencia la validez jurídica de las decisiones que han precedido y subsistido en tales procesos judiciales (Vgr. sentencia n.° 1.082 del 25 de julio de 2012, caso:Marisela de Abreu Rodríguez), ante lo cual, por razones de celeridad y economía procesal de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara ajustada a derecho la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de mayo de 2013, que declaró con lugar la solicitud de divorcio formulada por el ciudadano Víctor José de Jesús Vargas Irausquín, contra la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas, ambos identificados, por lo que se declara sin lugar la apelación intentada contra dicho fallo por la representación judicial de la prenombrada ciudadana y, en consecuencia, por haber resuelto la causa esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, definitivamente firme el fallo apelado. Así se decide. Finalmente, vista la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del 9 de diciembre de 2013, antes identificada, y la declaratoria de firmeza del fallo dictado por el mencionado Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se deja sin efecto alguno la declaratoria de error inexcusable efectuada en la decisión de la Sala de Casación Civil y, en consecuencia, se ordena remitir copia

certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público a fin de que pongan fin a la investigación correspondiente, en el supuesto de haberla iniciado. V DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer de la presente solicitud de revisión. SEGUNDO: Que HA LUGAR la revisión de la sentencia siglas y números AVC.000752 dictada y publicada el 9 de diciembre de 2013 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, planteada por los apoderados judiciales del ciudadano VICTOR JOSÉ DE JESÚS VARGAS IRAUSQUÍN; sentencia que se ANULA, al igual que los actos posteriores realizados en consecución de la misma. TERCERO: Se fija con carácter vinculante el criterio contenido en el presente fallo respecto al artículo 185-A del Código Civil y, en consecuencia, se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. CUARTO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la representación judicial de la prenombrada ciudadana contra el referido fallo del Juzgado Vigésimo de Municipio y, en consecuencia, definitivamente FIRME dicha sentencia, que declaró con lugar la demanda de divorcio que interpuso el ciudadano Víctor José de Jesús Vargas Irausquín contra la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas. Vista la anterior declaratoria se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público a fin de que pongan fin a la investigación ordenada en la sentenciaAVC.000752 dictada y publicada el 9 de diciembre de 2013 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la declaratoria de nulidad de dicho fallo.

Publíquese, regístrese y remítase copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Civil, al Juzgado Superior Octavo en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Vicepresidente,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Los Magis…/

…trados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES Ponente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

ADR.Expediente n.° 14-0094

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, conforme a la atribución que le reconoce el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora procedió a conocer directamente de la solicitud de revisión planteada para declarar seguidamente la nulidad de dicho fallo en el contexto de la interpretación constitucionalizante formulada.

Al respecto, quien aquí concurre debe advertir que la Sala desde el punto de vista procedimental, debió conocer en primer lugar de la desaplicación del control difuso de la parte in fine del artículo 185-A del Código Civil, que hiciera el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y a partir de tales consideraciones, fijar el criterio vinculante respecto de la interpretación del artículo 185-A del Código Civil, por constituir una cuestión de orden público constitucional.

En tal sentido, se estima oportuno reiterar que la Sala en diversas oportunidades ha sostenido el criterio contenido en la sentencia N° 2.290 del 18 de diciembre de 2007, en el que señaló que: “(…) el pronunciamiento que se efectúe por parte de esta Sala Constitucional sobre control difuso aplicado en determinada sentencia, tiene prelación, a cualquier medio extraordinario de control que se ejerza sobre la licitud de la referida sentencia, pues se trata como refiere el artículo 5 numeral 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de un análisis general y abstracto de la constitucionalidad de la norma previamente desaplicada que interesa al orden público general, y no de la constitucionalidad de la sentencia como tal, que sólo tendrá incidencia en el caso en concreto (…)” (Destacado añadido).

Queda así expresado el criterio concurrente de la Magistrada que suscribe.

La Presidenta de la Sala,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Magistrada Concurrente

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES Ponente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO Exp. N° 14-0094 LEML

SALA DE CASACIÓN CIVIL: "...LA JUEZ DE LA RECURRIDA AL HABER ORDENADO LA APERTURA DE UNA ARTICULACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO DE DIVORCIO FUNDAMENTADO EN EL ARTÍCULO 185-A DEL CÓDIGO CIVIL Y DECLARAR DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL, VIOLENTÓ EL DEBIDO PROCESO, YA QUE TAL ARTICULACIÓN PROBATORIA NO ESTÁ CONTEMPLADA EN DICHA NORMA, SIENDO LO CORRECTO ANTE LA NEGATIVA POR PARTE DE LA DEMANDADA DE LA RUPTURA CONYUGAL POR MÁS DE CINCO (5) AÑOS, DAR POR TERMINADO EL PROCEDIMIENTO Y ORDENAR EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE". (AVOCAMIENTO CON LUGAR)

El matrimonio es la base fundamental de la familia, ya que un hombre y una mujer se asocian con obligaciones recíprocas, siendo su objeto esencial la creación de la familia.

A su vez, la familia es la base fundamental de la sociedad, razón por la cual el Estado debe proteger al matrimonio y a la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, conforme a lo establecido en los artículos 75 y 77 de nuestra Carta Magna. Ahora bien, el ví nculo matrimonial puede disolverse por muerte de uno de los cóny uges y po r divorcio, siendo las causales únicas del divorcio las establecidas en los artículos 185 y 185 -A del Código Civil, las cuales son: el adulterio, el abandono voluntario, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, el conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, la condenación a presidio, la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco -dependencia que hagan imposible la vida en común, y la interdicción por causa de perturbacio nes psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En el mismo orden de ideas, el artículo 185 -A del mismo Código, establece lo siguiente:

“…Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la so licitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el juez l ibrará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias

siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente…”.

De la precitada norma se desprende que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común, siempre y cuando “…hayan permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años…”. Una vez admitida tal solicitud, y citado el otro cónyuge se presentan tres (3) situaciones respec to a la comparecencia o no del mismo, del cual derivan distintas consecuencias: 1.- Si el có nyuge citado comparece y recono ce el hecho y el fiscal no se opone, el juez declarará el divorcio . 2.- Si el cóny uge no comparece personalmente se declarará term ina do el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente . 3.- Si el cónyuge co mparece pero niega el hecho , o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente . Así pues, conf orme al artículo 185 -A del Código Civil antes analizado, al haber la cónyuge comparecido y negado el hecho de la separació n por más de cinco (5) años, y habiendo el Fiscal del Ministerio Público objetado el mismo, la consecuencia era la declaratoria de ter minado el procedimiento y el archivo del expediente . Sobre la naturaleza de la solicitud de divorcio a la que se refiere el precitado artículo 18 5 -A del Código Civil, la Sala Plena ha establecido lo

siguiente (sentencia N° 40 del 03 de agosto de 2010. Caso : Jhon Antonio Viera Dávila y Yulimar María Blanco Blanco): “…De acuerdo a lo previsto en la transcripción parcial del artículo [185-A del Código Civil] antes señalado, se tiene como requerimiento principal en este tipo de divorcio, que haya ocurrido la se paración de hecho del vínculo conyugal por un período mayor a los cinco (5) años, aunado a la manifiesta voluntad de las partes que da origen a la jurisdicción graciosa, o sea, la característica no contradictoria del div orcio fundamentado en éste artículo, puesto que en definitiva no hay un proceso contencioso en el que haya conflicto de intereses…”. (Subrayado de la Sala).

Conforme a lo anterio r, el procedimiento establecido en el artículo 185 A del Có digo Civil, tiene como característica la “no contradic ció n del divorcio”, pues las partes manifiestan voluntariamente la separació n de hecho del vínculo conyugal por un período mayor a los cinco (5) años, dando ello origen a la jurisdicción graciosa. De modo que, al surgir conflicto de intereses por haber la parte demandada negado la separación de hecho del vínculo conyugal po r un período mayor a los cinco (5) años, se generó una contenció n, que hacía necesario que la juez ante tal situación de hecho diera por terminado el procedimiento y ordenara el archivo del expediente, dando paso para que se ventilara el asunto conforme a la normativa correspo ndiente relativa al divorcio contencioso. En relación a ello , la Sala Constitucional, en fecha: 28 de octubre de 2005, caso: Sonia Ortiz de L achello y otro, indicó lo siguiente: “…En el presente caso , luego de examinados los recaudos que acompañan el presente expediente, considera la Sala que la decisión objeto de amparo no es violatoria de garantías constitucionales, por cuanto, la decisión tomada po r el juez de la causa, no daba lugar a la interposición de recurso alguno, ya que en to do caso, el juez a quodebía de inmediato dar paso a la jurisdicción contenciosa para que se ventilara el asunto conforme a la normativa correspondiente , de tal forma, que el juez presuntamente agraviante, al conocer del recurso de hecho por la negativ a en oír el recurso de apelación ejercido, hizo uso adecuado de las potestades que le otorga la ley; en virtud de que en este tipo de jurisdicción, al no existir contención co mo tal, mal po día ordenar que se oyera la apelación para que un juzgado ad quem la decidiera, vulnerando en

este sentido el debido proceso que debía seguirse y que presuponía actos para alegatos y términos probatorios en la primera instancia . Por otra p arte, partiendo de la noción que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, al juzgador no le queda otra alternativ a que desestimar la so licitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado un procedimiento especial . Advierte la Sala, que la parte accionante en amparo no sólo apeló de la decisión tomada por el juez de la causa -cuyo tratamiento no se corresponde con el de un auto de admisión ordinario como señaló el juez de amparo- sino que se opuso a dicha decisión, para de esa forma atacar la decisió n dictada al admitir y fij ar la oportunidad para la celebración de la asamblea solicitada…” . (Subrayado de la Sala).

Por otra parte, esta Sala de Casación Civil ha sostenido que en lo s procedimientos de (…) jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al i nter pon erse oposición o aparecer cual qui er otro tipo de controv ersia, al j uzgador no le queda otra alter nativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervini entes que la contr oversi a entr e ellos debe r esolvers e por el proc edimiento or dinario, si el a sunto contr overtido no tiene pautado un pr ocedimiento especial . (Sent. S.C.C. 29 -02-12 caso: Mary Carmen Arriaga Ochoa y otras, contra Carmen Hortensia Arriaga Retali y otros). Analizado lo anterior se determina que tal co mo fue alegado por la parte solicitante, en el presente caso no se garantizó a las partes el debido equilibrio a sus pretensio nes, por cuanto fue declarada la disolución del vínculo matrimonial en contravención de los artículos 75 y 77 de la Constitució n y el artículo 185 -A del Código Civi l, empleando un procedimiento no establecido por la ley, al haber admitido la apertura de una articulación probatoria no pautada en dicho procedimiento, y haber generado consecuencias no previstas a la situación de hecho planteada, como lo fue el haber dec larado el divorcio a pesar de que la cónyuge compareció negando los hechos de la ruptura prolongada de la vida en común y el Fiscal del Ministerio Público objetó tal

procedimiento, generando en forma grotesca un desorden procesal que distorsionó el procedi miento establecido en el artículo 185 -A del Código Civil menoscabó el derecho de defensa y el debido proceso a la cónyuge. De conformidad con el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, los actos deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales. Esta norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual la estructura del proceso, su secuencia y desarro llo, está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez subver tir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales . Por esta razón, l a Sal a ha estableci do de for ma reiterada que no es potestativo de l os tribunal es subvertir las formas proces ales dispuesta s por el l egislador para l a tramitación de los j uicios, pues su observancia es de or den público . En efecto, las formas pro cesales no fueron establecidas caprichosamente por el legislador, ni persiguen entorpecer el proceso en detrimento de las partes, por el contrario, su finalidad es garantizar el debido proceso . (Sent. S.C.C. de fecha 11-12-07, caso: Addias Ramos Díaz y otros, contra Dámaso Moreno y otros). Sobre este derecho procesal constitucio nal, la pro pia Sala Constitucional de este Alto Tribunal, me diante sentencia N° 553, de fecha 16 de marzo de 2006, (caso: Francisco D Angelo), estableció lo siguiente: “…la Constitució n de la República Bolivariana de Venezuela consagra los derechos y garantías inherentes a las personas, entre ellos los derechos procesales; así a título de ejemplo puede citarse el artículo 49 ei usdem, en el cual se impo ne el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros; el artículo 26 eiusdem, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales; y el artículo 2 53 eiusdem, segundo párrafo que establece el derecho a la ejecución de las sentencias. Estos derechos procesales aseguran el t rámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitan las causas.

Todos los bienes jurídicos procesales a que se ha hecho refere ncia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él se garantizan: (…Omissis…) b) el proceso debido: en él se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos que procedan…”. (Negritas de la cita).

También es de señalar que es doc trina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada - desde el 24 de

diciembr e

MANIFIESTEN

de SU

1 915: “…QUE A CUERDO,

AUN

NO

ES

CUANDO

LAS

POTESTATIVO

PARTES A

LOS

LITIGANTES TRIBUNALES

SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO …”. (Memórias de 191 6, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7 -12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22 -05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29 -07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14 -12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4 -5-94, en Pierre Tapia, O .: ob. cit. N° 5, p. 283). (Destacado de la Sala). Así pues, la juez de la recurrida al haber ordenado la apertura de una articulación probatoria en el juicio de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Có digo Civil y declarar disuelto el vínculo mat rimonial, violentó el debido proceso, ya que tal articulación probatoria no está contemplada en dicha norma, siendo lo correcto ante la negativa por parte de la demandada de la ruptura conyugal po r más de cinco (5) año s, dar por terminado el procedimiento y ordenar el archivo del expediente. En tal sentido, la juez no hizo adecuado uso de las potestades que le otorga la ley, en virtud de que al existir contención de la cónyuge, debió

finalizar el proceso de jurisdicción voluntaria iniciado, pues tal contradicción no es característica propia de la misma, sino de un “ procedimiento contencioso ”,

el

cual

debía

ser

co nocido

conforme

a

la

normativa

correspondiente, y no mediante la apertura de una articulación probatoria y posteriormente declarar disuelto e l vínculo matrimonial. De modo que, la situación de hecho planteada por la solicitante y de la revisión exhaustiva de las actas se observa que, las situacio nes alegadas y surgidas en la presente controversia, justifican la utilización del avocamiento como medio sustitutivo de las vías ordinarias y extraordinarias establecidas para dirimir la controversia, pues tal situació n violó el derecho a la defensa de la parte solicitante, al haber la juez empleado un procedimiento no prev isto en la ley para declarar d isuelto el vínculo matrimonial, contraviniendo el marco adjetivo previsto en el ordenamiento jurídico vigente . Por lo que tal proceder por parte de la juez no debe aceptarse, pues ello generaría una incitación al caos social , al permitírsele a los administradores de justicia la resolución de conflictos sin el cabal cumplimiento del debido proceso, pues, en el sub iudice se vulneró flagrantemente el “ derecho de protección de la familia” y “el matrimonio”, el “derecho al debido proceso”, el “derecho a la defensa ” de la hoy solicitante del avocamiento, y el derecho a ser oído por un tribunal imparcial, ocasionando con ello inseguridad jurídica y desequilibrio procesal, que desde todo punto de vista resulta contrario a los principios que rigen nuestro or denamiento jurídico . En relación co n ello, la Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que si a través de una conducta imputable al juez se han limitado los derechos y recursos que la ley concede a las partes se origina uno de los supuestos típicos de indefensión, criterio este compartido por el autor patrio , el maestro Ñde maestros Humberto Cuenca, en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105, que explica:

“...se rompe la igualdad procesal cuando se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no prov ee sobre las peticio nes en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuac ión; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante...”.

En este mismo orden de ideas, cabe reiterar que el debido proceso, se cumple cuando los órganos jurisdiccionales co nocen, tramitan y ejecutan las sentencias en las causas y asuntos de su competencia a través de los procedimientos establecidos en las leyes procesales, englobando todas las garantías y derechos de los cuales las partes pueden hacer uso en el proceso, como lo son, el acceso a la jurisdicción, el derecho a alegar y contradecir, el derecho a la defensa; los cuales evidentemente quedaron cercenados por la juez al emplear un procedimiento no previsto en la ley . Lo anteriormente expuesto, constituyen razones suf icientes para declarar la procedencia del presente avocamiento, tal y como se hará en la parte dispositiva de esta decisión. De modo que, para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se declara la nulidad de la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró disuelto el vínculo matrimonial de los ciudadanos Víctor José de Jesús Vargas Irausquín y Carmen Leonor Santaella de Vargas, y se dé por terminado el procedimiento y se ordene el archivo del expediente, en virtud de la negativa por parte de la cónyuge de los hechos narrados por el solicitante del divorcio, relativos a la ruptura conyugal por más de cinco (5) años y a la oposici ón por parte del Fiscal del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 185 -A del Código Civil. Así se decide.

Aunado a lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto la conducta de la juez Anna Alejandra Morales, que constituye un error gr ave e inexcusable al no mantener el orden jurídico y la realización de una recta y eficaz administración de justicia, violatoria de los postulados éticos que deben mantener los jueces de la República. En virtud de ello, tal actuación de la juez pudiese con stituir el ilícito disciplinario imputable a su perso na al cual se refiere el artículo 3 3 ordinal 20° del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, por lo que se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Inspecto ría General de Tribunales para los fines legales consiguientes y a la Fiscalía del Ministerio Público para que inicie la investigación correspondiente. Así se decide.

DE C I SI ÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en no mbre de la República Bolivariana de Venezuela y po r autoridad de la ley, declara: 1) INADMISIBLE

EL

AVOCAMIENTO

SOBREVENIDO solicitado

por

la

representació n judicial del ciudadano Vícto r José d e Jesús Vargas Irausquín, 2) PROCEDENTE EL AVOCAMIENTO solicitado por los abogados León Henrique Cottin, Beatriz Abraham, Alfredo Abou Hassan y Álvaro Prada Alvíarez en su carácter de apoderado s judiciales de la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas.

3) NULA la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró disuelto el vínculo matrimonial de los ciudadanos Víctor José de Jesús Vargas Irausquín y Carmen Leonor Santaella de Vargas.

4) Se ORDENA la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales a los fines consiguientes.

5) Se ORDENA la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines consiguientes.

En razón de la declaratoria de nulidad antes acordada, se DA POR TERMINADO EL PROCEDIMIENTO Y SE ORDENA EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE , conforme a lo establecido en el artículo 185 -A del Código Civ il. Dada la naturaleza especial y extraordinaria del avocamiento, no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civ il, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. Presidenta de la Sala,

____________________________ YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________ LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

Magistrada,

________________________ AURIDES MERCEDES M ORA

Magistrada,

____________________ YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

__________________________ CARLOS WIL FREDO FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2013-000366