• Author / Uploaded
• Armando G. Ariza

Citation preview

ESCUELA LIBRE DE DERECHO DE PUEBLA A.C.

DIRECCIÓN DE POSGRADO Y EXTENSIÓN UNIVERSITARIA

ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA OBRA “ DISCURSO SOBRE LAS PENAS “ DEL AUTOR MANUEL DE LARDIZÁBAL Y URIBE

PRESENTA

LIC. ARMANDO GARCÍA ARIZA CATEDRÁTICO

DR. JUÁN PABLO SALAZAR ANDREU

Puebla, Pue 2017

INTRODUCCIÓN Tal y como tiene a bien establecer Don Javier Piña y Palacios, en el prólogo de la obra materia de nuestro análisis: “Nada Interesa más a una nación que tener buenas leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil, y en buena parte la buena constitución y seguridad del Estado”. 1 “Las pasiones siempre vivas de los hombres y la malicia infinitamente variable, que encierra a sus profundos y tortuosos senos el corazón humano, producen naturalmente la perfidia, el dolo, las disensiones, la injusticia, la violencia, la opresión y todos los demás vicios y delitos, que al paso perturban el sosiego y seguridad de los particulares, tienen en una continua agitación y peligro a la república, contener o prevenir estos malos efectos, encadenar la fuerza y la violencia con lazos suaves, pero fuertes”.2 La obra intitulada “Discurso sobre las Penas”, del Ilustre Penalista Novohispano Manuel de Lardizábal y Uribe es sin duda alguna la lectura obligada al que todo el que aspire a ser un buen Penalista debe consultar, ya que en primer lugar es claro que a través de ella vemos cimentados los principios básicos del Derecho Penitenciario, postulados que lamentablemente el legislador se ha a apartado de ellos en la elaboración de las leyes, precisamente por el desconocimiento del gran precedente que ha dejado sentado este tratadista. Por otra parte es de resaltar el terrible “secuestro” que viven los diversos programas académicos de la asignatura de Derecho Penal en las diversas Escuelas y Facultades de Derecho del País, arropados por la aparente “modernidad jurídica”, se han olvidado de analizar críticamente los verdaderos orígenes de nuestras instituciones jurídicas, nos olvidamos de darle el justo lugar en la historia a aquellos hombres que desde este “lado del charco” han contribuido notablemente al

1

De Lardizábal y Uribe, Manuel, Discurso sobre las Penas, 1ª. Ed., actual, México, PORRÚA, 2005, P. XX1. 2 Idem.

desarrollo del Derecho Penal, ideales que son únicos y se encuentran a la altura de otros grandes tratadistas Europeos, ya lo decía el estudioso de la historia del Derecho Penal Mexicano, el Doctor Juan Pablo Salazar Andreu y lo decía de manera categórica, “En lo que hoy es América, también supimos como se cuecen los frijoles”.

En este orden de ideas consideramos que debe ser a todas luces INADMISIBLE que en los programas académicos de Derecho se hable de las escuelas penales, y en específico se idealice en demasía y se convierta en proser a Cesar Beccaria, cuando en nuestro actual territorio, y con beneplácito lo menciono: ¡Hemos Tenido, Señores al padre del Derecho Penitenciario de América!, situación que nos debe obligar, primero a dimensionar sobre la trascendencia de la formación de lo que lo que hoy podemos denominar quizá con el error a equivocarnos “Las Primeras Escuelas Penales Americanas”, en específico el estudiar a lo que yo quizá para algunos ilusamente llamo, La Escuela Positiva del Derecho Penal en nuestro actual Continente Americano.

Por otra parte, destaco cuánta razón tienen muchos juristas al decir que el Derecho en la actualidad se está elaborando con desconocimiento de sus principios básicos, y el Derecho Penal, no escapa de tal realidad, y es que hoy vemos con tristeza que producto de la Reforma Constitucional, en materia Penal, de Seguridad Pública y Penitenciaria que data del año dos mil ocho, como el Derecho Penal lamentablemente está orientado en reprimir el delito en lugar de prevenirlo, en sospechar de todos los ciudadanos en lugar de aplicar la norma penal con cierto grado de certeza, en aplicar a ciertos ciudadanos infundadamente el Derecho Penal del Enemigo, vulnerando el Principio de Presunción de Inocencia, y a otros cuyas conductas representan en sí un verdadero peligro para el estado aplicarles el Derecho Penal para el delincuente común.

Manuel de Lardizábal y Uribe nos enseña cuan apartada esta la Nueva Ley Nacional de Ejecución Penal de la realidad jurídica imperante de nuestro México

actual, pues solo basta analizar el concepto de pena y los fines de la misma, que atinadamente ha esgrimido el Jurista Novohispano, para entender que cuando se fomenta la ociosidad en los Centros de Reinserción Social, las penas se apartan de todos sus fines y pierden todo sentido.

Mucha razón tiene el Lardizábal, cuya obra nos recuerda que la libertad triunfa cuando las leyes criminales sacan las penas que imponen de la naturaleza particular de cada delito, porque entonces cesa todo arbitrio, y la pena no se deriva de la voluntad o del capricho del legislador, sino de la naturaleza de la misma cosa, y así no es el hombre, el hace violencia al hombre cuando se le castiga, sino sus mismas acciones.

Así mismo Lardizábal y Uribe nos muestra su capacidad legislativa plasmada en su obra para hablar si se quiere ver de un modo primitivo de un “catálogo de delitos”, legándonos claramente en lo que actualmente es el Continente Americano, el concepto de la Codificación Penal. Finalmente quiero establecer que la obra intitulada “Discurso sobre las Penas”, es sin lugar a dudas un elemento que enriquece el cultivo de la cultura jurídica en el actual continente americano, pues como lo hemos citado y aprendido en este curso el Derecho es más que simple técnica y normas jurídicas, por otro lado sabemos que la Historia del Derecho Penal en lo que hoy conocemos como México ha sido quizá ingrata con Manuel de Lardizabal y Uribe, pues no se le ha dado la justa y digna dimensión que se merece, no se trata pues de crear próceres, mucho menos de enaltecer a un personaje, se trata de homenajear y dimensionar el trabajo de quienes han puesto las primeras piedras en el desarrollo del Derecho Penal, por lo que por medio de esta introducción no me resta más que exhortar a seguir cultivando nuestra cultura jurídica, por que a partir del desarrollo de la misma, indudablemente tendremos una sociedad mejor y nos acercaremos a comprender de la mejor manera posible, nuestra realidad jurídica.

CAPÍTULO PRIMERO MANUEL DE LARDIZABAL Y EL DERECHO INDIANO Hablar de Manuel de Lardizabal y Uribe es sin duda alguna abordar lo relativo al Derecho Indiano, ya que su obra marco una importante pauta dentro de la literatura jurídica indiana, por lo que en el presente apartado abordaremos en primer lugar el concepto de Derecho Indiano, de manera breve sus antecedentes, lo que nos permitirá comprender en un segundo plano a la literatura jurídica indiana y a literatura extravagante, género en el cual, se le ha incluido, en este sentido tenemos que de acuerdo con Víctor Tau Anzoátegui, el derecho indiano surge en el marco del ius commune, como especialidad (ICI derecho castellano, ya que conforme al principio jurídico por el cual las tierras conquistadas deben regirse por las leyes del reino conquistador, el derecho castellano se extendió al Nuevo Mundo.3 Se trata pues de un ordenamiento jurídico con vigencia en las Indias, incluyendo en ellas a los archipiélagos del Pacífico de dominación castellano-hispana, fruto tanto de una elaboración normativa desarrollada por las diferentes instancias administrativas y de la incidencia del derecho castellano, del derecho común y de elementos filosófico-jurídicos con el resultado de un conjunto dispositivo de obligado cumplimiento, bien a nivel general, bien a nivel provincial o local.4 Por derecho indiano entendemos, en sentido estricto, al conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por las autoridades a ellos subordinadas para el establecimiento de un régimen jurídico particular en las Indias. 5

En sentido amplio, deben considerarse también el derecho castellano, las bulas papales, algunas capitulaciones, las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles y las costumbres y disposiciones indígenas, siempre que no fueran contrarias a la religión católica o al rey.

3

Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho Indiano, México, TIRANT LO BLANCH, 2012, p. 14 Idem. 5 Ídem. 4

El derecho castellano se aplica con carácter supletorio respecto del derecho indiano en sentido estricto, ya que éste respondía a situaciones que, por no estar contempladas en el ordenamiento español, requerían regulación propia.6

1.1

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INDIANO

En cuanto a las características del derecho indiano, podemos destacar, de acuerdo con J.M. Ots Capdequí, las siguientes: A) Es un derecho casuista. Esto trae como consecuencia una gran profusión de disposiciones, ya que se legislaba sobre cada caso concreto en busca de generalizar la solución adoptada.7 B) De una gran minuciosidad reglamentaria. Ots Capdequí señala que "los monarcas españoles pretendieron tener en sus manos todos los hilos del gobierno de un mundo tan vasto, tan complejo en su diversidad y tan lejano... [que] ... Lo mismo quisieron conocer de los grandes problemas políticos y económicos que afectaban a todas las Indias... , como de cuestiones minúsculas que interesaban a una sola ciudad o a un reducido distrito rural" C) Con una tendencia asimiladora y uniformista. Los monarcas castellanos buscaron que la vida jurídica Indiana quedara estructurada con base en las concepciones peninsulares; sin embargo, las instituciones adquirieron una serie de modalidades propias del ambiente geográfico, social y económico indiano. D) Con hondo sentido religioso y espiritual. Dos fueron las preocupaciones fundamentales para los monarcas castellanos en la conquista y pacificación de las Indias: la conversión de los indígenas a la fe católica y la defensa de la religión.

6 7

Idem. Ibidem, p.16.

1.2 ETAPAS DEL DERECHO INDIANO El desarrollo e integración del derecho indiano se ha dividido en cinco etapas, a saber: l. De 1492 a 1499: en esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristóbal Colón, con base en lo dispuesto por las Capitulaciones de Santa Fe y demás disposiciones administrativas y de gobierno posteriores.8 2. De 1499 a 1511: en esta etapa se produjo la reorganización jurisdiccional, económica y social de las Indias, con una cada vez mayor intervención de los particulares en la conquista y población de los territorios, aunado a la creación de dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona. 3. De 1511 a 1568: periodo en que surgieron las críticas contra el régimen de encomiendas y se pronuncian fray Antón de Montesinos y Bartolomé de las Casas; la polémica de los justos títulos y las teorías sobre la guerra justa; se redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas. 4.

De 1568 a 1680: se produjeron los principales intentos recopiladores del

derecho indiano, que culminaron con la Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, en busca de una corrección del caos legislativo y la abundancia de normas, así como una reordenación en la elección de los funcionarios indianos. 5.

El siglo XVIII: durante éste tuvo lugar una serie de reformas estructurales en

lo político, económico, militar, hacendario y educativo, en pos del mayor rendimiento de los territorios americanos.

1.3 LAS FUENTES DEL DERECHO INDIANO El derecho indiano se nutrió de una creciente masa de reales cédulas, reales órdenes, reales provisiones, instrucciones, ordenanzas, etc., encargadas de regular las nuevas situaciones que se presentaron en las Indias con la aplicación del

8

Idem

derecho castellano. La abundancia de estas disposiciones hizo necesaria la preparación de diversas colecciones para facilitar su conocimiento y consulta.9 Las disposiciones castellanas para las Indias se clasifican como leyes en sentido estricto y como. A) Reales Pragmáticas: Se trataba de disposiciones emitidas por el rey que gozaban del mismo valor jurídico y autoridad que el de una ley votada en Cortes. B) Reales cédulas: Éstas eran las más usuales y se integraban por un intitulatio o encabezado, en donde se consigna el nombre del monarca junta con todos sus títulos, dirección en donde se indica a quién está dirigida, prefacción en la que se exponen los motivos que dieron origen a la disposición, una parte dispositiva, que se inicia con la fórmula de ordeno y mando, si se dirigía a individuos o corporaciones civiles, o bien con ruego y encargo, si estaba destinada a eclesiásticos; la pena, la data, es decir, día, mes y año en que la disposición se dictó, la firma del monarca, que podía ser, según el momento, con estampilla y el refrendo del secretario, sello de la Cancillería y rúbricas de los consejeros de Indias. C) Reales provisiones: éstas se integraban con intitulatio, dirección, prefacción, parte dispositiva, pena, data, firma del monarca y refrendo del secretario, sello y rúbricas de los consejeros o camaristas de Indias. D) Reales Ordenanzas: similares a la Provisión, diferían en su contenido, que se divide en capítulos u "órdenes", por lo general referidas a una institución. Por ejemplo las ordenanzas de la armada naval, de corso, de intendentes, de los consulados, etcétera, E) Reales instrucciones: con ellas se detallaban cuáles eran las facultades o atribuciones de una autoridad en un tema determinado o de una corporación. En cuanto a su ámbito de vigencia, estas disposiciones solían ser generales, es decir, para todas las posesiones indianas; o bien territoriales, para cierta provincia o reino. Existían además disposiciones de derecho propiamente indiano creadas 9

Ibidem, p.17.

por las autoridades americanas como virreyes, gobernadores y presidentes, y que tuvieron un ámbito provincial de vigencia, estos son los autos, los mandamientos y las ordenanzas de gobierno. A lo anterior se sumaron en el siglo XVIII, las reales órdenes, los reales decretos y el reglamento. Además, nos encontramos con los autos acordados del Real y Supremo Consejo de las Indias, así como los de las Audiencias y el virrey en las Indias.

1.4 EL SISTEMA DE PRELACIÓN Y LAS COLECCIONES DE FUENTES DEL DERECHO INDIANO La Corona de Castilla se formó en 1230 con la unión definitiva de Castilla y León bajo Fernando III. Si bien los reinos integrados en una Corona por lo general conservan en cierto grado su personalidad, en el caso de la Corona de Castilla a partir del siglo XIII los reinos se despersonalizaron. Sólo desde 1348, con el Ordenamiento de Alcalá, se puede hablar de un sistema jurídico castellano.10

1.5 ORDEN DE PRELACIÓN DEL DERECHO INDIANO Los territorios americanos y filipinos quedaron unidos a la Corona castellana, por lo que el derecho de ésta pasó a aplicarse de manera automática en ellos; sin embargo, las necesidades y problemas propios de las Indias hicieron necesaria la creación de disposiciones particulares para su solución. Así se creó una amplia gama de reales cédulas, provisiones, ordenanzas, instrucciones y demás disposiciones que en su conjunto son llamadas leyes de Indias, las que fue necesario, debido a su abundancia, recopilar en diversos cuerpos llamados cedularios o bien recopilaciones.

10

Ibidem, p.22

El orden de prelación en las Indias fue el siguiente: I. En primer lugar, las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Península y en las propias Indias. 2. En segundo lugar, las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles o "costumbre criolla". 3. En tercer lugar, las costumbres indígenas que no fueran en contra de la religión católica le las leyes castellanas o indianas. 4. En cuarto lugar, la Novísima Recopilación de 1805. 5. En quinto lugar, la Nueva Recopilación de 1567. 6. En sexto lugar, las leyes de Toro de 1505. 7. En séptimo lugar, el Ordenamiento de Alcalá de 1348. 8. En octavo lugar, las Siete Partidas.11

1.7 LITERATURA JURÍDICA INDIANA Recordemos que el derecho que se impuso en el Nuevo Mundo fue el castellano, del cual se distinguió el indiano, considerando como tal al que estuvo vigente en las Indias Occidentales y orientales, que abarcaba no sólo al propio derecho castellano trasplantado sino al creado por España especialmente para el Nuevo Mundo y a los derechos y costumbres indígenas, el derecho indiano constituyó así un sistema único, producto de las necesidades propias de la realidad indiana.12 Como mencionamos, gracias a la amplia difusión y vigencia de las Siete Partidas en Indias los juristas indianos se vincularon a la tradición científica del ius commune, recibido en Castilla desde la baja Edad Media y que para el siglo XV "este derecho universitario y docto era la sustancia de toda verdadera ciencia jurídica... debido a

11 12

Ibidem, p. 29. Ibidem, p. 46.

que su riqueza conceptual y técnica había sido una eficaz arma en contra de la dispersión jurídico-política que caracterizó a la alto Edad Media.13 Este derecho se recibió en Indias a través del estamento letrado, culto de la sociedad, ya sea formado en América o bien en la Península. La universidad se constituyó en el vehículo de recepción por excelencia y se encargó de la integración de los grupos letrados indianos, que desde el primer momento se encargaron de formar sus bibliotecas, bases de apoyo. Para sus diversas argumentaciones y actuaciones en el foro, la literatura jurídica indiana habría de desempeñar un papel fundamental en el orden jurídico americano, actuando la doctrina de sus autores como depositaria del conocimiento jurídico, sirviendo de base para sostener las resoluciones. Aunque para el siglo XVI el ius commune ya mostraba una profunda decadencia, en Castilla y otros reinos de la Península vivió un esplendor inigualable. Algunos de los más distinguidos representantes del mos italicus tardío se desarrollaron junto con los famosos teólogos juristas españoles y con la corriente de los humanistas del derecho o mos gallicus. Puesto que el ius commune es un derecho de juristas, éstos se convirtieron en los pilares políticos de las grandes burocracias que se extienden desde finales de la baja Edad Media hasta el fin de la Edad Moderna. Con la llegada de la Ilustración, este sistema jurídico fue objeto de numerosas críticas de corte racionalista, adoptadas por el despotismo borbónico que preparó a España y a las Indias para el camino de la codificación. Como señala Alejandro Mayagoitia, uno de los grandes representantes de la nueva corriente del derecho español fue Juan Francisco de Castro, con sus Discursos críticos sobre las leyes y sus intérpretes140, en los que critica la práctica del derecho canónico, romano y real, y afirma que:

13

Idem.

"...si se hiciese reflexión sobre la extensión enorme y disonancias de los tres cuerpos de Derecho, Romano, Canónico y Real, la necesidad de instruirse en ellos, la precisión de leer los volúmenes de los intérpretes y decisiones de los tribunales, distinguir entre sus diversas clases, y formar concepto entre sus diversas opiniones y adaptaciones al uso del país„., pocos habría que quisiesen exponerse a tan molestas tareas”.14

CAPÍTULO SEGUNDO LA GESTACIÓN DEL JURISTA NOVOHISPANO En el Presente Capítulo sin lugar a dudas constituye uno de los aspectos más importantes del presente estudio introductorio de la obra “Discurso sobre las Penas”, ya que es aquí en donde analizamos la influencia de su formación académica y cultural en la postulación de los principios contenidos en su obra, por lo que en este segundo capítulo podemos observar claramente como comienza a gestarse el gran jurista novohispano.

2.1 BIOGRAFÍA (GENERALIDADES) Manuel de Lardizábal y Uribe nació el 22 de diciembre de 1739 en la hacienda de San Juan del Molino (de Tlaxcala), Descendía de familia guipuzcoana distinguida: su tío, don Juan Antonio de Lardizábal y Elorza, fue obispo de Puebla desde 1723 a 1733, cuando contaba once años entró al Colegio de San Ildefonso, dirigido entonces por los jesuitas; estudió allí filosofía y letras, y comenzó

a cursar

jurisprudencia.15 Sus padres fueron Francisco de Lardizábal y Elorza, Natural de Segura, Guipúzcoa, aunque su familia era originaria de Idiazábal; su madre Isabel Maria Uribe Muñoz y Sandoval, natural de México, hija de José Joaquín de Uribe Castrejón y Medrano, natural de Jerez de la Frontera, Era Oidor Decano de la Real Audiencia de México

14 15

Ibidem, p.47. Henriquez Ureña, Pedro, México El Hermano Definidor, México, COLMEX, 2013, p.232.

y, a su vez, hijo de Pedro de Uribe Zarza, natural de Lequeito, su abuela materna era natural de Santa Fe en Nuevo Reino de Granada.16 En 1761 pasó a España junto con su hermano; cursó ambos derechos con éxito ruidoso, en la Universidad de Valladolid, Allí perteneció a la Academia GeográficaHistórica. Ya siendo abogado, se trasladó a Madrid, donde alcanzó rápidamente puesto señalado que como jurista y hombre de letras.17 Entró en la Real Academia Española de la Lengua en agosto de 1775, sucediendo a don Francisco Angulo; en octubre de 1777 se le eligió secretario perpetuo, en sustitución de don Juan Trigueros: desempeñó el cargo hasta 1794, año en que fue desterrado por Godoy, y volvió a ocuparlo por pocos días en 1814, para renunciarlo el 30 de junio de ese año; colaboró, sin embargo, en las ediciones tercera, cuarta y quinta del Diccionario (1780, 1783 y 1791) y en la monumental edición, primera bilingüe, del Fuero Juzgo, aparecida en 1815, en la cual trabajó con Jovellanos, José Miguel de Flores, Antonio Tavira y Antonio Mateos Murillo. Bajo Carlos III, el año de 1770, se le designó para trabajar en compañía de los tres consejeros de Castilla encargados de la reforma de las leyes penales: Lardizábal fue quien realizó, según parece, la mayor parte del trabajo preparatorio de investigación, y de él sacó las bases para escribir su interesante Discurso sobre las penas; pero la reforma de la legislación criminal de España quedó pendiente por mucho tiempo, a pesar de estas labores. También recibió Lardizábal, hacia 1780, la comisión de reunir las principales leyes no incluidas en las Recopilaciones ni en los Autos acordados: su labor sirvió de base a la Novísima recopilación, publicada al fin, en 1805, bajo la dirección de don Juan Reguera y Valdelómar. El gobierno de Carlos III le confirió nombramientos para puestos distinguidos: oidor honorario de la Real Chancillería de Granada; fiscal de la sala de alcaldes de corte; fiscal del Supremo Consejo de Castilla; consejero y camarista del rey. Bajo Carlos IV tuvo menos fortuna: en 1794 se le desterró de la corte, lo mismo que a su hermano Miguel, de dramática historia política. Ambos fueron probablemente a residir en Guipúzcoa, donde Miguel de Lardizábal volvió a la corte cuando la

16 17

Idem. Ibidem p.233

ascensión de Fernando VII al trono: fue representante de México en la Junta Central de Cádiz y miembro del Consejo de Regencia en 1811; acusado ante las Cortes, por el ataque que les dirigió en el Manifiesto publicado en Alicante, se pidió para él la pena de muerte en el tribunal que le juzgó en mayo en 1821, y se lo condenó al fin a ostracismo, que hubo de sufrir en Inglaterra; regresó triunfante en 1814, a ocupar el Ministerio Universal de Indias en el gobierno de Fernando VII, pero cayó en desgracia, quizá por alguna indiscreción de su correspondencia, y pasó nuevamente a dirigir el seminario, antes citado, de Guipúzcoa, donde debe de haber muerto. Pocos datos hay sobre la vida de Manuel de Lardizábal durante ese periodo, pero es de suponer que le afectaran las fortunas de su hermano: se sabe que volvió a Madrid en 1814, y allí murió el 25 de diciembre de 1820; le sucedió, en el sillón de la Academia, Martínez de la Rosa.18

2.2 LARDIZÁBAL Y SU ERUDICIÓN En este apartado es menester abordar de manera detallada, el aspecto académico que influyó en la formación del gran jurista Novohispano Manuel de Lardizabal y Uribe, en este sentido fue a la edad de II años en 1749 Colegial del Real y más antiguo de San Ildefonso de México, donde estudió las Bellas Letras y la Filosofía y dió principio al de la Jurisprudencia. Habiendo pasado a España en 1761 cursó en la Universidad mayor de Valladolid las Cátedras y Gimnasios de uno y otro Derecho, distinguiéndose y admirándose sus talentos y progresos literarios de los doctores de aquella famosa Escuela y de los Letrados y Ministros de la Real Chancillería. Es necesario hacer precisiones en la información señalada, ya que Casabó afirma que la primera instrucción recibida la efectuó en Puebla en los Reales Colegios de San Pedro y San Juan, siguiendo el estudio de las Artes y concluyendo Bachiller en Filosofía el 11 de Enero de 1755, Recibió el grado de Bachiller en Teología por la de México el 21 de Agosto de 1759, opositando al año siguiente, cuando tenía 17

18

Idem.

años, a la cátedra temporal de Artes. Continúa estudiando y, en 1759, alcanza el grado de Bachiller en Teología, también en México , con los títulos anteriores, muestra su decidida vocación por el estudio universitario, por lo que resuelve ampliarlos a la península.19 Respecto de la fecha relacionada con su arribo a la península y el curso de sus estudios, Blasco anota: contaría entonces aquél de ser exacta la fecha que se ha dado de su nacimiento, la edad de veintiún años, cumplidos llegados a España se instalaron en Valladolid

Don Manuel continuó los de jurisprudencia, hasta

graduarse, Casabó precisa que en n 1762, se gradúa de Bachiller en Leyes en la Universidad de Burgo de Osma, iniciándose como pasante en Valladolid. En el mismo año, 1764, se gradúa de Bachiller de Cánones y fue profesor sustituto en la Cátedra de Código antiguo y Código moderno, a partir de entonces desarrolla multitud de actividades académicas que se relacionan en la hoja de méritos de la Universidad de Valladolid. En 1768 ingresa a la Real Academia Geográfico Histórica de Caballeros de Valladolid. Al año siguiente, explica en dicha Academia Geometría e Historia de las Leyes de España. En 1770, contando con 31 años de edad, decide trasladarse a Madrid, también en 1770, a propuesta del Duque de Alba, Director de la Real Academia de la Lengua, es nombrado Académico Supernumerario, cuando fueron inaugurados en 1771 los reales Estudios de San Isidro, Lardizábal resolvió opositar a la cátedra de Derecho Natural y de Gentes. El tribunal estaba compuesto por Francisco Cerdá, José Maymo, Ignacio Aso y Tomas laves de Salas, que tanta influencia tuvo en los inicios de la codificación penal. Tras el sorteo de tres temas, Lardizábal eligió para su disertación el que llevaba por título "Sobre la sanción de las leyes y sobre la importancia de las penas". La propuesta fue considerar que los mejores eran los de Joaquín Marín, Bernardo Dambila y Manuel de Lardizábal.

Barrón Cruz, Gabriel Martín, “Manuel De Lardizábal y Uribe: Perfil de un Penalista Indiano” , Iter Criminis, México, segunda época, año 2002, núm. 3, Agosto- Diciembre de 2002, pp. 149-161. 19

En 1773 solicita un cargo a las autoridades, Manuel de Roda, pide a Aranda que acceda en 1755, es nombrado Numerario de la Real Academia de la Lengua, pasando a ser el quinto de la letra C. Por otra parte debido al esplendor y buen gusto de los Gimnasios de Teología, y Leyes de aquella Academia Valladolid, dicha Ciudad honró a Manuel de Lardizábal con el título de su Académico, de Abogado de la Chancillería y de los reales consejos. Siguiendo con los hechos trascendentales en la vida de Lardizábal, se establece que el 30 de noviembre de 1776 aparecía una consulta hecha por éste consistente en la actualización de la Nueva Recopilación con las disposiciones posteriores a 1745, cuando tal proposición llegó a Napoleón, le indignó.

2.4 MANUEL DE LARDIZÁBAL EN BAYONA Las sesiones de Bayona estaban programadas para el 15 de junio y el objetivo de Napoleón era instalar un régimen constitucional en España. Para que esta reunión de Bayona tuviera visos de legalidad se pretendió realizar una elección de notables o diputados de todas las provincias para lo que se publicó en la Gaceta de Madrid el 24 de mayo las instrucciones para dicho nombramiento. Se pretendió que estas nuevas cortes reflejaran la estructura de las tradicionales por lo que los 150 miembros previstos se estractaran de los tres estamentos del clero, de la nobleza y del estado general. 20 Para Napoleón era importante que en Bayona estuvieran representados los virreinatos americanos. Así el canónigo José Joaquín del Moral fue designado por Nueva España, el marqués de San Felipe y Santiago por la Habana, Tadeo Bravo y Rivero por el Perú, León Altoaguirre por Buenos Aires, Ignacio Sánchez de Tejada por Santa Fe y Francisco Antonio Cea por el reino de Guatemala. Al Consejo de Castilla se le concedieron cuatro puestos, de los cuales dos eran para el de Indias, donde se nombró a Manuel de Lardizábal como su representante.

20

Orella Unzué, José L.,” Manuel y Miguel de Lardizábal y Uribe y el Estatuto de Bayona”, Introducción a los Estudios Vascos núm 4, año 2009, pp.233-254

Además de dar legalidad al nuevo poder en España, en Bayona se pretendía contener la insurrección que se propagaba por todo el país. Se hablaba de la salvación pública lograda a partir de la unión general con el nuevo gobierno. En Bayona de los 150 diputados designados en la convocatoria sólo accedieron 65 al principio de la reunión y luego aumentaron hasta 91. Muchos de éstos de última hora habían sido designados por Murat o por el mismo Napoleón. Manuel de Lardizábal asistió a todas las sesiones de Bayona a excepción de la séptima y firmó en la última (7 de julio): “la aceptación que la Junta había hecho en voz de Constitución”. Sancionaron también con su firma el nuevo Estatuto el conde de Orgaz, Montellano, los duques del Infantado, Hijar, Parque, Osasima, Amoroz, Ceballos y Azanza. Asistieron un total de 65 diputados que fueron los que firmaron el estatuto. El mismo día de la jura de la Constitución José I Bonaparte reorganizó su ministerio nombrando a Mariano de Urquijo como secretario de Estado, a Pedro de Ceballos en Negocios Extranjeros, al conde Cabarrús en Hacienda, a Sebastián Piñuela en Gracia y Justicia, a Gonzalo O´Farril en Guerra, a José Mazarredo en Marina, a Miguel José de Azanza para Indias y a Gaspar Melchor de Jovellanos para la secretaría de Interior, cargo que no aceptó. Sin embargo varios consejeros de Castilla y entre ellos Lardizábal redactaron unas “Reflexiones sobre el Estatuto Constitucional”.

CAPÍTULO TERCERO MANUEL DE LARDIZABAL Y URIBE Y EL CÓDIGO CAROLINO 3.1 DERECHO PENAL Y CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO JUDICIAL DE LA PAZ INTERNA La Constitutio Criminalis Carolina fue un elemento inmanente de la transformación cualitativa del Sacro Imperio Romano Germánico medieval en un Estado judicial de la paz interna, llevado a cabo por varias leyes fundamentales entre la Paz eterna en la tierra de 1495 y la Paz religiosa y territorial de Augsburgo de 1555.21 Ya cuatro siglos antes, las paces territoriales de 1103 a 1224 construyeron el nexo entre la paz y el derecho penal, cuando se dedicaron a la estatalización originaria del derecho penal hasta entonces compensatorio e inter-familiar y buscaron superar la venganza mediante la definición de catálogos de delitos y de sus respectivas penas8. En ese entonces, el Sacro Emperador Romano profundizó su función como juez supremo y monopolizó la facultad de ordenar la pena de muerte mediante la institución jurídica del bando (bannum) para juzgar sobre la sangre, con el cual delegó el derecho cesáreo de la pena capital a vasallos selectos mediante la técnica jurídica del privilegio, con la consecuencia de la diversificación del derecho penal en la multitud de los derechos particulares. De todos modos, la pacificación fundamental prevista por la Paz eterna en la Tierra de 1495 y la respectiva creación del monopolio de la violencia legítima del Estado imperial, se adscribió al lema paz a través del derecho, incluyendo el penal. La paz requirió de la superación de la apariencia de la arbitrariedad, inmanente a la diversificación del bando imperial de la sangre en las miles de costumbres penales locales que se unieron sólo simbólicamente en la categoría del derecho

Marquardt, Brend, “El Primer Código Penal Sistemático De la Modernidad TempranaEeuropea: La Constitutio Criminalis, Carolina de 1532, año 2017, núm 45, pp. 17 a 38. 21

cesáreo. Ahora, la unificación y modernización del derecho penal apareció como una tarea de primer rango.

3.2 LOS DELITOS Y EL SISTEMA DE LAS PENAS Los artículos 104-176 de la Carolina definen una multitud de conductas como delitos que violaban la esfera pública garantizada. Los delitos con connotaciones religiosas y mágicas eran los más graves, por ejemplo, la blasfemia (art. 106), el perjurio (arts. 107-108) y la hechicería con magia negra (art. 109); sin embargo, la Carolina no dejó el conocimiento de estas causas en manos de tribunales eclesiásticos, sino que declaró competente a la justicia ordinaria. A diferencia del artículo 130 de la Bambergensis, faltó incluir la herejía29, pues el Sacro Imperio Romano acordó, en 1532, la Paz religiosa provisional de Núremberg que aseguró la tolerancia a la minoría luterana, lo que la Paz religiosa de Augsburgo de 1555 convirtió en una decisión definitiva.22 En la estructura de la Carolina, siguen los delitos de falsificación de monedas, sellos o medidas, los delitos sexuales (arts. 116-123), los delitos contra la seguridad pública (arts. 124-129) incluyendo la traición32, los delitos contra la vida (arts. 130-156) y los delitos contra la propiedad (arts. 157-175). Tampoco se olvidó especificar casos particulares como la muerte por el médico negligente (art. 134), el suicidio (art. 135) y el animal doméstico peligroso (art. 136) o el hurto de madera (art. 168), pescados (art. 169) y bienes eclesiásticos (arts. 171-174). Múltiples delitos incluidos en la Carolina coinciden con los de la actualidad, menos los religiosos, mágicos, sexuales y post-mortales. De igual forma, la Carolina se dedicó a la dogmática penal y alcanzó incluso una primera aproximación a una especie de “parte general”, en particular contenida en los artículos 139-156 y 177-17934. En este marco, promovió la responsabilidad penal por culpabilidad (art. 179), superando la visión medieval de la responsabilidad fundamentada en el resultado (p. ej. la persona muerta). Se reconoce la diferenciación entre dolo y negligencia, bajo la impunidad de los delitos sin culpa (art. 146), además el privilegio para el 22

Idem.

crimen pasional cometido en estado de ira momentánea (art. 137) y en los casos de fuerza mayor dada por una situación de hambre irresistible (art. 166), con un sentido social. De igual forma, introdujo la tentativa del delito (art. 178), la complicidad y asistencia (art. 177), el problema de la imputabilidad por edad o locura (art. 179), la legítima defensa (arts. 139-145), el delito juvenil para el cual se previeron sanciones más suaves —por ejemplo para los ladrones con menos de 14 años de edad (arts. 164 y 190)— y promovió la consideración de las circunstancias particulares del caso y del delincuente (art. 104) A diferencia del posterior derecho penal de tipo ilustrado, la Carolina no prohibió la analogía. En vez de la máxima nulla poena sine lege, la analogía fue permitida por el artículo 10536. No obstante, según su ideal de combatir la arbitrariedad penal, definió sus sanciones como límites superiores, quitándoles la potestad a los jurados locales de agravar la pena.

3.3 LOS TRES SIGLOS DEL CODIGO CAROLINO La Constitutio Criminalis Carolina fue un éxito en el sentido de servir durante toda la Modernidad temprana como el fundamento del derecho penal en el Sacro Imperio Romano, pues fue percibida como apropiada para el combate del Estado contra el crimen. Pese a que la Carolina reconoció formalmente su propia subsidiaridad frente a los derechos locales tradicionales, excepto el carácter obligatorio de las garantías procesales y de los castigos máximos, motivó una ola normativizante de los principados regionales, señoríos jurisdiccionales y ciudades que transformaron ahora las costumbres penales en formas escritas e interiorizaron, en este marco, el núcleo de la Carolina. Hippel y Schmidt han reconstruido, sin reclamar completitud, una docena de derechos regionales que materializaron, a partir del langraviato de Hesse en 1535, la Carolina. Incluso en la zona con la autonomía más amplia dentro del Imperio, Suiza, varios vasallos adoptaron los contenidos claves. A veces, las ordenanzas penales locales sólo se dedicaron de modo ejemplar a algunos delitos considerados centrales: por ejemplo, la Ordenanza de la corte maleficia del Condado de Vaduz de 1667 transfirió el delito de la hechicería en un

lenguaje menos abstracto y más folclórico bajo advertencias de ser atento, pero no se dedicó explícitamente a delitos contra la vida, integridad física o propiedad67. De todos modos, por su calidad dogmática y su reputación casi mítica de derecho cesáreo de los monarcas primarios de Europa, la Carolina fue una de las legislaciones más exitosas de entonces: más en las cortes urbanas y en las capitales regionales con jueces universitarios, menos en las cortes rurales de los señoríos locales, donde los jurados campesinos pretendieron defender su visión de aplicar un derecho consuetudinario proveniente de una supuesta memoria eterna. También para la ciencia del derecho penal, la Carolina sirvió como el punto de referencia68. En general, sobrevivió hasta la destrucción napoleónica del Sacro Imperio Romano en 1806 e, incluso algunos decenios más, en varios de los Estados sucesores de la primera mitad del siglo XIX.23

3.4 EL CONTEXTO EUROPEO Y MUNDIAL La variante latina de la Constitutio Criminalis Carolina, fue entendible en toda la Europa latina. Fuera del Sacro Imperio Romano, el juez polaco Bartlomiej Groicki elaboró una traducción en polaco en 1559 y el ducado vasallo polaco de Prusia se orientó parcialmente en la Carolina a partir de 1620. De igual forma, fue traducida al francés y sirvió, a partir de 1734, como el código penal para las tropas de mercenarios extranjeros del Rey de Francia. En general, puede reconocerse en la Carolina al precursor europeo del derecho penal de la era del Renacimiento. En Francia, la Ordenanza sobre el hecho de la justicia, policía y finanzas de Villers-Cotterêts de 1539 no fue ningún código penal, sino que se dedicó de modo mixto y breve a múltiples asuntos públicos y contuvo sólo

entre

otras

disposiciones,

algunas

aclaraciones

penales

como

el

reconocimiento de la legítima defensa del artículo 168. En general, Francia esperó un siglo y medio hasta que adoptó con la Ordonnance criminelle de 1670. un texto que fue, por lo menos en la parte procesal, comparable con la Carolina. En Inglaterra, el estatuto de fianza de 1554 y el estatuto de procesamiento de 1555

23

Idem.

tocaron varias dimensiones penales, pero no fueron códigos completos74. La única normatividad penal comparable fue la ya citada Partida séptima de Castilla, aunque esta conservó muchas lógicas del siglo XIII que requirieron de la interpretación profunda para adaptarlas a la mentalidad jurídica del siglo XVI, así en particular mediante la reedición glosada y actualizada de 1555. En el siglo XVI, la Partida séptima se difundió también a los virreinatos americanos de la monarquía madrileña75. Por su parte, el Libro VII de la Recopilación de las Indias de 1680 contuvo más normas complementarias de la buena policía que características de un código penal76. En cuanto a los rasgos generales, se coincide con Francisco Tomás y Valiente que “el derecho penal de los siglos XVI a XVIII es sensiblemente análogo en todos los grandes países europeos”77, aunque con particularidades significativas como la persecución penal de los herejes en la Europa mediterránea a manos de tribunales (semi) eclesiásticos78 y la de las brujas en la Europa noralpina por cortes ordinarias, por lo que el carácter general de una familia jurídica no se fundamentó tanto en supuestas raíces en la antigüedad romana, sino principalmente en el proceso formativo de la cultura jurídica de Europa en los siglos XIII a XVI. A nivel mundial, el texto más comparable de la Modernidad temprana fue el Código Qing, elaborado en 1646 por el Imperio Chino con un total de 436 artículos. El enfoque procesal en la confesión de los delincuentes, obtenida por la tortura judicial, parece semejante. Por su parte, el Imperio Otomano del Sultán Solimán “el legislador” (1520-1566) dejó elaborar un montón de kanunes, inclusive penales, que se unieron en el Kanun-Nameh. Los kanunes penales articularon la tendencia a atenuar las interpretaciones duras de la sharia religiosa, así por ejemplo en la esfera de los delitos sexuales que se enfocaron en multas en vez de la muerte cruel por la lapidación. A pesar de que dichas normas penales asiáticas conocieron también la tortura y múltiples penas de muerte, la tendencia general parece menos cruel que la europea de entonces.24

24

Idem

CAPÍTULO 4 ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LA OBRA “DISCURSO SOBRE LAS PENAS” 4.1 REFLEXIONES

La recopilación efectuada por Manuel de Lardizábal y Uribe que le llevó a escribir el Discurso sobre las penas ( 1782) comienza criticando la legislación española y la europea en general, anterior; poniendo de relieve que las leyes habían sido hechas en tiempos tenebrosos, cuyos efectos necesarios habían sido la ferocidad en las costumbres y la crueldad, considerando que para refrenar tales delitos eran el rigor y la severidad. 25 Ello se había modificado a partir del estudio y el aumento de la cultura, que trajo como consecuencia la moderación en las costumbres, siendo más sensibles al valor de la vida y de la libertad del hombre. Esto hizo necesario dictar leyes acomodadas a las circunstancias, para esa época, como estaba ocurriendo en varios países europeos; haciéndose necesario, también, en España; procurando aplicar los principios vigentes en las leyes penales españolas. Derivado de esta primera observación, es notorio que al interior del relato, también de la modernidad, el discurso surge como estructurar de una nueva visión. A medida que éste se impuso, se constituyó en matriz en la cual se articularon las prácticas penales. De esta forma el discurso atrapa y legitima el mundo de la vida en áreas específicas; es decir, como juegos del lenguaje que hicieron posible la construcción social de fenómenos y realidades determinadas y, por ende, la sujeción a nuevos discursos. Una parte importante del discurso, hilo conductor de un proyecto penal, fue que se convirtió en criterio, último, de conocimiento de racionalidad, y en su valoración en

Op.cit.; Barrón Cruz, Gabriel Martín, “Manuel De Lardizábal y Uribe: Perfil de un Penalista Indiano” , Iter Criminis, México, segunda época, año 2002, núm. 3, Agosto- Diciembre de 2002, pp.161-165 25

términos de una funcionalidad utilitarista radicada en las posibilidades de aplicación técnica. En este sentido existía la necesidad de fundar un conocimiento en premisas válidas que permitieran independizarlo del mito y de la magia, pretendiendo ser neutral y con ello como "relato de la ciencia". Así Lardizábal al emitir opiniones, discursos,27 de certeza sobre la realidad, es decir, que validan y proponen enunciados denotativos sobre la realidad en términos lógicos, con los que articula la relación entre ciencia y verdad. En tanto que en el cúmulo de discursos de certeza el relato de la ciencia se complementa a través de su aplicabilidad en forma de tecnologías específicas: la ciencia es cierta porque es útil y es útil porque es cierta. Posteriormente, al ocuparse de las penas, se refiere al entonces novedoso principio de legalidad. En primera instancia, y de manera decidida, manifiesta que una de las cualidades que deben tener las penas "es ser dictadas por una ley" porque "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador". Con ello admite el principio de legalidad en las penas, el efecto de ello es que sólo a los jueces les compete examinar si se ha infringido o no la ley. La postura enunciada es modificada al señalar que "muchas veces es preciso dejar a la prudencia del juez la aplicación de la ley en ciertos casos particulares que siendo conformes a la mente del legislador, no se expresa literalmente en sus palabras", justificando esta postura en el argumento de que las leyes no pueden comprender todos los casos, considerando necesario consultar el espíritu de la ley. Por lo que se refiere a los delitos, Lardizábal los dividió en cuatro: primero, contra la religión; segundo, contra las costumbres; tercero, contra la tranquilidad, y, cuarto, contra la seguridad pública y privada. Manifestando que la pena derive de la naturaleza del delito, teniendo en cuenta los criterios (intención, malicia) a utilizar para determinar la gravedad de éstos, planteando la dificultad para conocer la verdadera intención de una persona para cometer un acto criminal. Señalando que existen actos internos del hombre que lo llevan a cometer ciertos actos, considerando que esto puede ser falible.26 26

Idem.

4.2. DE LA NATURALEZA DE LAS PENAS, DE SU ORIGEN Y DE LA FACULTAD DE ESTABLECERLAS Y REGULARLAS 1. Naturaleza Entre las diversas etimologías que se dan de la palabra pena, la más cierta es que es de origen griego, esta etimología es conforme a la definición que hacen algunos autores, la cual no es otra cosa, que el mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamente hizo con malicia o por culpa. Es pues de naturaleza de la pena, según esta definición que haya de imponerse por una potestad superior, porque es la ejecución de una sentencia judicial, y por consiguiente no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Asimismo es necesario que sea contra la voluntad del que la padece, porque sin esta circunstancia dejaría de ser pena. No es pena la que se padece voluntariamente, dice Quintiliano.27 4.2. Origen Parte del Estado Natural en el cual con respecto a la pena señala las siguientes características: - Por ser en él todos iguales: y aunque cada uno puede rechazar la fuerza con la fuerza y perseguir a su enemigo hasta ponerle en disposición de que no le pueda dañar. - El quitar le la vida a su enemigo implica solamente una venganza tomada por el derecho de guerra. - No es lícito tomar la venganza por su propia mano, por ejemplo los príncipes cuando vengan mutuamente sus injurias en contra de sus vasallos. - El origen de la pena en el establecimiento de las sociedades señala lo siguiente: Los hombres por evitar las incomodidades y males que necesariamente trae consigo la vida solitaria se unieron en sociedad; en donde seden una parte de su libertad, depositándola en manos de la comunidad, o de la cabeza que eligieron, para poder gozar con más seguridad de la otra parte que se reservaban. Entonces todo atentado contra el bien común y de los particulares fuese castigado por la pública 27

Ortiz Ortiz, Serafín “El Primer Penalista De Habla Hispana: Don Manuel Lardizábal y Uribe”, Discurso sobre las Penas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Núm 9, año 2013 pp. 83 a 94, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3275/10.pdf.

autoridad, porque las penas son las áncoras (o amparos) de la república, como señala Demóstenes.

4. 3 DE LAS CUALIDADES Y CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN LAS PENAS, PARA SER ÚTILES Y CONVENIENTES

Toda sociedad se compone precisamente de dos principios diametralmente opuestos, que son: a) El interés particular de cada individuo b) Y el general de toda la comunidad este es puntualmente el objeto de las leyes criminales, tan antiguas por esta razón, como la misma sociedad, y de las cuales, como se ha dicho, depende inmediatamente la justa libertad de los ciudadanos, y por consiguiente su verdadera felicidad. Mas, para que estas leyes consigan tan saludable fin, es necesario que las penas impuestas por ellas se deriven de la naturaleza de los delitos; que sean proporcionadas a ellos; que sean públicas, prontas, irremisibles y necesarias; que sean lo menos rigurosas que fuere posible, atendidas las circunstancias; finalmente que sean dictadas por la misma ley. Todos los delitos que puedan cometerse se reducen a cuatro clases: contra la religión, contra las costumbres, contra la tranquilidad y contra la seguridad pública o privada. Uno de los fines más esenciales de las penas es el ejemplo que con ellas debe darse, para que sirva de escarmiento a los que no han delinquido y se abstengan de hacerlo: “Porque nadie que sea prudente castiga por haberse cometido el delito, sino para evitarlo en el futuro. Porque no se puede suprimir lo pasado, pero si prohibirlo para el futuro”. Es cierto que las penas, para ser útiles, deben derivarse de la naturaleza de los delitos, por ser el medio más seguro para guardar la debida proporción, que es la otra cualidad que deben tener las penas. Entre la pena y el delito debe haber cierta igualdad, es lo que se llama proporción entre la pena y el delito, y la que es absolutamente necesaria por ser el alma y el principal nervio de toda buena legislación criminal, la cual faltándole esta proporción, se destruiría por

sí misma, a manera de un vasto edificio, en el cual los pesos menores se cargasen sobre las más fuertes columnas y los más enormes sobre los más débiles. La razón misma dicta que el delito grave se castigue con más severidad que el leve.

4.4 . DEL OBJETO Y FINES DE LA PENA Como primero y principal fin de toda sociedad es la seguridad de los ciudadanos y la salud de la República, por consecuencia necesaria, que este es también el primero y general fi n de las penas; la salud de la República es la suprema ley. Pero además de este fi n general, hay otros particulares subordinados a él, aunque igualmente necesarios, tales son: 1) La corrección del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad. 2) El escarmiento y ejemplo para quienes no han pecado se abstengan de hacerlo. 3) La seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos. 4) El resarcimiento o reparación del perjuicio causado al orden social o a los particulares. Es, pues, el ejemplo para lo futuro, más que la venganza de lo pasado, el objeto de la justicia criminal, y por consiguiente de las penas. El objeto y fines de las penas, depende también de que sean justas o inicuas (injustas); por lo que sería una crueldad y tiranía imponer penas a los hombres por sólo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas resultase alguna utilidad. Por lo tanto el derecho de imponer penas es propio y peculiar de la sociedad; entonces desde un punto de vista general el fin de las penas está ligado directamente con “La salud de la república que significa la suprema ley”. 4.5 DE LA VERDADERA MEDIDA Y CANTIDAD DE LAS PENAS Y DE LOS DELITOS Algunos criminalistas como Farinacio, Carpzovio y otros semejantes, proponen las penas como la verdadera medida de los delitos; y según ellos, delito grave es aquel que se castiga con pena grave y leve, el que se castiga con pena leve. Creen otros que la verdadera medida del delito es la intención y malicia del que la comete. No falta quien diga que los delitos deben medirse más por la dignidad de la persona ofendida, que por el daño hecho al bien público. Hay quienes dicen que en la graduación del delito se tenga por regla la gravedad del pecado. La leyes penales

que nacieron con la sociedad no pueden tener otro objeto que aquellas acciones externas que directa o indirectamente turban la pública tranquilidad o la seguridad de los particulares, y por consiguiente solo estas son verdaderamente delitos, y solo ellas están sujetas a las leyes humanas establecidas por las supremas potestades. Cuanto mayor fuere el daño causado a la sociedad o a los particulares, más peligroso el ejemplo que resulta de la acción. Todos los delitos que se dirigen a perturbar o a destruir a la sociedad, y también la religión, como son la herejía, la sedición, rebelión y cualquiera otro de esta naturaleza, se deberán castigar con las penas más graves, a proporción del mayor o menor daño que causare a la sociedad. El segundo es la seguridad y tranquilidad de los particulares. Esta consiste en la conservación de la vida, de los miembros del cuerpo, de la honra y de los bienes; como la vida del hombre, su honra, deben castigarse más severamente. La falta de conocimiento disminuye también el delito y debe disminuir igualmente la pena, esto significa que los delitos cometidos por ignorancia, por error, por culpa, por impericia, credulidad, rusticidad, se castiguen con menor pena que los que se hacen con entero conocimiento y deliberación. Aristóteles dice: “Siempre que por ignorancia se comete algún delito, no se hace voluntariamente, y por consiguiente no hay injuria, pero si el mismo que comete el delito, es causa de la ignorancia con que le comete, entonces hay verdaderamente injuria y derecho para causarle”. Por otro lado, los delitos desiguales en gravedad no deben castigarse con penas iguales, y nadie ignora que el conato de delinquir, aunque es malo, no es tanto como la entera consumación del delito, y por consiguiente no debe de castigarse con la misma pena, entonces de las razones expuestas parece referirse que si el conato llegase hasta el acto mismo de consumar el delito, aunque efectivamente no se consume por algún accidente, en estos casos se debe castigar el conato no con la misma pena que el efecto, porque la pena no impide el arrepentimiento; por otra parte, las leyes deben poner todos los obstáculos posibles, para que los hombres no lleguen a semejantes extremos.

4.6 DE LOS DIVERSOS GÉNEROS QUE HAY DE PENAS, Y DE CUÁLES PUEDEN USARSE O NO CON UTILIDAD Y CONVENIENCIA DE LA REPÚBLICA Cuatro son los objetos principales de las penas: la vida del hombre, su cuerpo, su honra y sus bienes. Conforme a estos cuatro objetos pueden dividirse las penas en capitales, corporales, de infamia y pecuniarias. 1. De la pena del talión Haya su origen en el vehemente deseo de la venganza que con tanta violencia arrastra al hombre; el que le causó el dolor del enemigo sirve de remedio al dolor del ofendido. 2. De la pena capital Se ha usado para castigar algunos delitos, prueba de que los hombres, por un general consentimiento, le han mirado siempre como útil y necesaria al bien de la sociedad, por lo menos en ciertos casos, sin embargo en todos tiempos y naciones se ha abusado de esta gravísima pena. 3. De las penas corporales Entiéndase a todas aquellas que a igen el cuerpo, entre ellas: a) La mutilación de miembros: sirve para hacer deformes a los hombres, y en lugar de corregir al delincuente, que es el fi n principal de las penas, pues se vale de medios ilícitos y torpes para vivir. b) Desollar la frente. c) Imprimir hierros ardiendo en la cara. d) Sacar los ojos. e) Cortar o clavar la lengua. f) Cortar las orejas. g) Arrancar los dientes. h) Clavar la mano, etcétera. A. Azotes Es otra de las penas corporales aflictivas, muy usada para castigar el delito de la gente inferior, que lejos de ser útil puede ser perniciosa, y perder a los que son castigados con ella en lugar de corregirlos. B. Presidios y arsenales Esta es una prueba de la indispensable necesidad de casas de corrección, en las cuales establezcan trabajos y castigos proporcionados a los delitos y delincuentes. Consiste en encerrar algunos reos, y que se les emplease en aserrar maderas,

piedras y hacer otros trabajos fuertes, para cuyo consumo pueda haber proporción en las mismas capitales. C. Cárcel Suele imponerse como pena en algunos delitos que son considerados de mucha gravedad; por esto, la privación de la libertad, y las incomodidades y molestias que se padecen en ella, pueden contarse entre las penas corporales aflictivas y malos tratamientos que los abusos introducidos, por la codicia, dureza y mala fe de los subalternos hacen padecer a los miserables que tienen la desgracia de estar ahí encerrados, deberá reputarse por una de las más graves. D. Destierro Esta pena nunca debe imponerse a hombres depravados, que puedan cambiar a otros con su mal ejemplo, que por libertar del daño a un lugar, se vaya a causar a otro, teniendo todos igual derecho a la protección y cuidado del gobierno. Esta pena podrá imponerse a aquellos hombres que, conservando por otra parte la probidad y vergüenza, cometen ciertos excesos, que no son incompatibles con la hombría de bien y con el honor. E. Extrañamiento del reino Es semejante al destierro, la que usa el príncipe en virtud de la potestad económica contra los eclesiásticos inobedientes o perturbadores del orden y tranquilidad pública, y a la cual regularmente acompaña la ocupación de temporalidades y privación de la naturaleza. 4. De las penas de infamia Es la pérdida del buen nombre y reputación que un hombre tiene entre los demás hombres con quienes vive, es una especie de excomunión civil que priva al que ha incurrido en ella de toda consideración, y rompe todos los vínculos civiles que le unían a sus conciudadanos, dejándole aislado en medio de la misma sociedad. 5. De las penas pecuniarias Los germanos solo castigaban con pena capital a todos los traidores y tránsfugas, suspendiéndolos de los árboles, y a los cobardes y a los que usan torpemente de su cuerpo, ahogándolos en lugares cenagosos. Todos los demás delitos, hasta el

homicidio, los castigaban con multas, que se aplicaban parte al rey o ciudad y parte al ofendido o a sus deudos. Por el contrario, de los peruanos; dice Garcilaso4 que bajo el imperio de los incas nunca tuvieron una pena pecuniaria, ni confiscación de bienes, porque decían que castigar en la hacienda y dejar vivos a los delincuentes, no era desear quitar a los malos, sino la hacienda a los malhechores y dejarlos con más libertad, para que hiciesen mayores males. También son enteramente desconocidas las pecuniarias entre los chinos, según refiere el P. du Halde. Confiscación de bienes Para aumentar y enriquecer el erario se promulgaron varias leyes por las cuales se determina que toda pena capital, de deportación o de servidumbre contenga tácitamente de la confiscación de todos los bienes de los reos, aun cuando no se exprese en la sentencia. 6. Del tormento El tormento no es una pena, sino una prueba y medio para descubrir la verdad, es no solo sumamente falible, sino enteramente inútil para el fi n que se solicita, y una prueba tan desigual que en ella el inocente siempre pierde y el delincuente puede ganar porque, o confiesa el inocente y es condenado, o niega y después de haber sufrido el tormento que no merecía, sufre también una pena extraordinaria que tampoco merece; pero el delincuente tiene un caso favorable, que es cuando tiene constancia para negar y se libra de la pena que merecía. Algunos autores confiesan que el miedo y el dolor pueden obligar a uno a imputarse un delito que no ha cometido, puede por consiguiente peligrar, y en efecto ha peligrado innumerables veces, la inocencia en el tormento.

CONCLUSIONES 1.- Manuel de Lardizábal y Uribe es sin lugar a dudas el padre de la penología en México, ya que de su obra se desprende claramente que fue el primer jurista en hablar de los fines de la pena , siendo aquel que por fuerza ha de coincidir siempre con la primera ley de toda república: la conservación de la salud y la seguridad de la sociedad.

2.- Para Lardizabal la Pena es el mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamente hizo con malicia, o por culpa, De esta manera excluye la posibilidad de que pueda hablarse de pena jurídica antes de la formación de la sociedad civil, ya que en el estado de naturaleza considera que las relaciones intersubjetivas están marcadas por el principio de igualdad; previamente a la constitución del estado civil, sólo se puede hablar de rechazo de la fuerza con la fuerza o de venganza particular, y por tanto, el objetivo principal que persiguen los hombres al reunirse en el pacto social es un medio de defensa que emane de una superior y pública autoridad, por lo que Lardizábal claramente sigue un iusnaturalismo escolástico y legitimador del monarca absoluto, mientras que beccaria es partidario que la pena es consecuencia de la violación al contrato social.

3.- Lardizábal aporta indudablemente la reflexión sobre el fin correctivo de la pena y que la misma, propicie en el individuo en hacerlo mejor, lo cual años después se ve retomado en la Ley Nacional de Ejecución Penal, con la puesta en marcha del Plan Nacional de Ejecución Penal.

4.- Por lo que respecta a la prisión Lardizábal y Uribe, es el Primer Penalista en el actual Continente Americano que comienza a justificar la necesidad de lo que hoy conocemos como la prisión preventiva oficiosa, ya que el postula que esta solo es necesaria, siempre y cuando el daño causado sea grave.

5.- Lardizábal y Uribe admite la existencia de la pena de muerte que en contra posición con Cessare Beccaria, este se opone a la misma y establece excepciones a la misma, Beccaria no es un abolicionista absoluto, o por lo menos su actitud ante la pena de muerte no es del todo clara; admite dos excepciones a la prohibición de usurpar la vida como consecuencia de haber cometido un delito: En primer lugar, cuando el delincuente «aún privado de libertad tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación; cuando su existencia pueda producir una rebelión peligrosa en la forma de gobierno establecida, En segundo lugar, aduce un motivo de justificación mucho más confuso y de difícil interpretación, cuando la muerte de un ciudadano «fuese el verdadero y único freno para disuadir a los demás de cometer delitos. 6.- Lardizábal y Uribe es el primero en importar un primitivo catálogo de delitos en América, 7.- Lardizábal y Uribe es el Primer Penalista en mencionar que en las prisiones no se debe fomentar la ociosidad de los reos. 8.- Es un error terrible el llamar a Manuel de Lardizábal y Uribe el Beccaria Novohispano, ya que la precisión de su obra y su legado la hacen ser una obra única, diferente al “Tratado de los Delitos y de las Penas”, en su caso considero necesario llamar a Manuel de Lardizábal como el Padre del Derecho Penal en América. 9.- Lardizábal y Uribe es el principal exponente de la Escuela Clásica del Derecho Penal en América, y como bien vimos en clase y aunque esta mal las comparaciones como lo acabamos de decir, sin duda alguna es al igual que Roxín lo es en la actualidad en Alemania, Lardizábal es el padre de la Política Criminal en la Nueva España.

FUENTES DE INFORMACIÓN A) BIBLIOGRÁFICAS De Lardizábal y Uribe, Manuel, Discurso sobre las Penas, 1ª. Ed., actual, México, PORRÚA, 2005. Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho Indiano, México, TIRANT LO BLANCH, 2012. Henriquez Ureña, Pedro, México El Hermano Definidor, México, COLMEX, 2013.

B) CIBERGRÁFICAS Ortiz Ortiz, Serafín “El Primer Penalista De Habla Hispana: Don Manuel Lardizábal y Uribe”, Discurso sobre las Penas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Núm 9, año 2013 pp. 83 a 94, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3275/10.pdf.

C) HEMEROGRÁFICAS Barrón Cruz, Gabriel Martín, “Manuel De Lardizábal y Uribe: Perfil de un Penalista Indiano” , Iter Criminis, México, segunda época, año 2002, núm. 3, AgostoDiciembre de 2002. Marquardt, Brend, “El Primer Código Penal Sistemático De la Modernidad TempranaEeuropea: La Constitutio Criminalis, Carolina de 1532, año 2017, núm 45, pp. 17 a 38. Orella Unzué, José L.,” Manuel y Miguel de Lardizábal y Uribe y el Estatuto de Bayona”, Introducción a los Estudios Vascos núm 4, año 2009, pp.233-254