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• GabrielGomez

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El Determinismo de EnricoFerri y La “Pena Difesa” Para Enrico Ferri es el medio ambiente conjugado con el factor antropológico y el factor cosmotelúrico que determinan la tendencia del individuo hacia el delito. En Sustitutivos Penales, Ferri dice que se deben reemplazar las cárceles, por ser causa de criminalidad. Es en las cárceles donde se forman individuos resentidos hacia la sociedad y al salir de las cárceles cometen delitos más atroces como una venganza a la sociedad que los condenó. Las cárceles deben servir para la readaptación, no para su empeoramiento. Esto es la defensa del reo a través de la proporcionalidad de la pena (pena difesa). Los Sustitutivos Penales Sustitutivos Penales. Medidas de orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc., distintas de la pena que debe adoptar el Estado, actuando sobre las causas de delincuencia para hacerlas disminuir. Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de prevención social, se basan sobre el mismo fundamento que la Política criminal y constituyen uno de sus medios de acción. Ferri aconseja implantar como sustitutivos penales otra clase de penas: las Medidas de Seguridad ya que afirma que las cárceles no readaptan y es el primero es exigir la inimputabilidad de los alienados.

TEORIA: SUSTITUTIVOS PENALES No menos célebre es la teoría de los “sustitutivos penales”, con la que sugiere Ferri un ambicioso programa político criminal de lucha y preven ción del delito logrando con ello prescindir del Derecho Penal. Su planteamiento es el siguiente: el delito es un fenómeno social, con una dinámica propia y etiología específica, en la que predominan los factores sociales. En consecuencia, la lucha y prevención del delito debe llevarse a cabo a través de una acción realista y científica de los poderes públicos que se anticipe a aquél, e incida con eficacia en los factores (especialmente en los fact ores sociales) criminógenos que lo producen, en las más diversas esferas económica, política, científica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, administrativa, etc.), neutralizando dichos factores.

La pena, según Ferri sería, por sí sola, ineficaz, si no va precedida y acompañada de las oportunas reformas económicas, sociales, etc. orientadas por un análisis científico y etiológico del crimen. De ahí que el autor propugne, como instrumento de lucha contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una Sociología Criminal integrada, cuyos pilares serían la Psicología Positiva, la Antropología Criminal y la Estadística Social. En cuanto a la tipología de Ferry, baste con recordar que parte de la existencia ideal de cinco tipos básicos de delincuentes (nato, loco, habitual, ocasional y pasional) a la que añadirá la categoría del delincuente involuntario (imprudente en nuestra terminología actual), si bien admite la frecuente combinación en la vid a cotidiana de características de los respectivos tipos en una misma persona, lo que otorga a su tipología una saludable flexibilidad.

Una última reflexión política obliga a resaltar las contradicciones y debilidades de Ferri, autor que dijo de sí mismo haberse sentido “Marxista”, y la proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. Ferri lamentó siempre el excesivo individualismo de los clásicos, y su continua remisión a los derechos d el individuo delincuente, en detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugnó, como buen positivista, las excelencias del orden social (del orden social de la burguesía naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos individuales, de la seguridad jurídica e incluso de la propia humanidad de las penas. De ahí su ingenua confianza en el régimen fascista (en cuanto que: Reforzaría el principio de autoridad, freno del individualismo liberal); su preferencia por el sistema de medidas de seguridad (libres del formalismo y obsesión por las garantías individuales de los juristas) y por la sentencia indeterminada; su hostilidad hacia el sistema del jurado (Ferri pretendía una administración técnica y profesionalizada) e incluso la admisión, aunque matizada, de la pena de muerte.

Evaristo Coria Martínez

La pena de prisión y sus sustitutivos en un Estado democrático El Estado tiene el derecho de sancionar a aquellas personas que transgreden las normas de Derecho penal, con lo cual, se ha dicho, se garantiza la convivencia social. Ese derecho del Estado parece incuestionable, pues ha sido aceptado en la mayoría de los países, aun en aquellos de tendencias democráticas y liberales. Para el ejercicio de ese derecho del Estado se ha implementado un Derecho penal, que la mayoría de las veces tiene una connotación represiva, y el cual permite mantener el orden. Al menos esa es la intención y la justificación de ese poder represivo. Sin embargo, la realidad siempre supera las expectativas. En la actualidad el Derecho penal se encuentra en una crisis que ha llevado a los estudiosos de la política criminal a cuestionar la facultad punitiva del Estado, así como el fundamento de la imposición de las penas. El desbordamiento de la criminalidad ha puesto en tela de juicio la capacidad del Estado para ejercer un control social, y la reacción del Estado ha sido el endurecimiento del Derecho penal, lo cual genera un enfrentamiento con los derechos fundamentales de los individuos; es decir, surge el problema de cómo justificar la aplicación del Derecho penal y la consecuente aplicación de sanciones penales respetando los derechos humanos de los individuos involucrados. Nuestro país es escenario de esa problemática y, por tanto, hablar de la pena de prisión como un exceso de los actuales sistemas penales es muy difícil, pues parecería que se invita a generar un Estado de impunidad. Sin embargo, ésa no es la intención de este ensayo. Lo único que se pretende aquí es poner en la mesa de discusión si en un Estado democrático la pena de prisión es violatoria de derechos fundamentales o no lo es y, en su caso, si existe otra posibilidad de sancionar, respetando los derechos fundamentales.

Sánchez Galindo señalaba que si bien es necesario responsabilizar al delincuente del daño que causa, cuando incurre en la comisión de un ilícito, también debe considerarse que el delincuente es un producto de la mala organización social,7 organización que por cierto corresponde al Estado. Hablar de la pena de prisión no es cosa fácil, menos en un texto como el presente, por la limitación de su extensión. Más bien sería necesario analizar doctrinas filosóficas sobre su justificación; habría que analizar su origen, su finalidad, su regulación a través del tiempo, la comparación de la aplicación de esa pena en otras latitudes. No es nuestra finalidad agotar el tema con esos alcances; más bien haremos un esbozo de la situación que prevalece actualmente y señalaremos algunas tendencias que existen sobre el tema. La mayoría de los estudios del Derecho penal se han ocupado de la teoría del delito o de la regulación procesal y han dejado en un segundo término la imposición de la pena y su ejecución. Se ha visto como una consecuencia necesaria de la determinación de reprochabilidad al activo por la comisión del delito. Esa concepción pareciera que lleva a concebir al culpable como un sujeto que ha perdido todo derecho; sin embargo, debemos entender que en un Estado democrático esa consecuencia del delito también se encuentra en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo señala Sergio García Ramírez cuando afirma: “Las sanciones recogen y significan determinada opción ética, política y jurídica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo, con sus respectivas implicaciones. Resuelven —o lo pretenden— el dilema entre excluir o incluir, eliminar o recuperar”.8 El surgimiento de la pena de prisión se dio como una alternativa de penas más graves que atentaban contra la integridad física y aun contra el derecho a la vida. Para preservar esos valores, se optó por la imposición de la pena de prisión en los procesos que culminaban con una sentencia condenatoria. Roxin señala lo siguiente: “La pena privativa de libertad fue una vez un gran progreso en el camino hacia la humanización del Derecho penal, porque con ella se relevaron los crueles castigos corporales de tiempos pasados. Hoy, antes de exigir el incremento de las penas privativas de libertad y más cárceles, se debe tener a la vista sus inconvenientes”.9 La inquietud de Roxin encuentra eco en la realidad actual, pues en la mayoría de los códigos penales de nuestro país, incluyendo el federal, la principal sanción que establece el catálogo de delitos es la pena de prisión. La realidad que tenemos es que, actualmente, hay una mayor actividad legislativa en la creación de figuras delictivas nuevas, crecimiento de la criminalidad, saturación de las instancias de procuración y administración de

justicia penal, la pena privativa de libertad como sanción en la mayoría de los delitos, cárceles o centros de reclusión con una marcada sobrepoblación y una insuficiencia de servicios, ya no digamos que procuren la reintegración del activo a la sociedad, sino de los necesarios para una estancia digna. Según el Órgano Administrativo Descentralizado de Prevención y Readaptación Social, desde hace algunos años en México los centros de reclusión tienen una población penitenciaria mayor a su capacidad, lo que implica la falta de atención por parte del Estado a la situación y nos hace suponer que la incidencia en la violación de los derechos fundamentales de los sujetos a ese internamiento es más propicia, debido a la situación que impera. Con motivo de una concepción neoconstitucionalista, que se basa en el respeto de los derechos de la persona y privilegia la actividad del Estado con fines que satisfagan las necesidades de los ciudadanos miembros de cada nación o país, en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, específicamente en los años setenta del siglo pasado, se inició en Europa una tendencia a cuestionar los sistemas de imposición de sanciones, por lo cual surgió la búsqueda de alternativas a la pena de prisión. Así surgieron sustitutivos como la multa, el tratamiento en libertad o semilibertad y el trabajo a favor de la comunidad o en favor de las víctimas, entre otros. La tendencia de los sustitutivos de prisión encontró acogida en los sistemas de nuestro continente. En nuestro país, en 1983 se dio una reforma que incluía, en el sistema penal, los sustitutivos de la pena de prisión; reforma que en opinión de muchos ha sido la más relevante en el tema. 10 No obstante, la pena de prisión sigue siendo la reacción del Estado o la consecuencia ante la conducta delictual de los activos. El problema se agrava porque se desconoce, incluso por los operadores del Derecho, cuál es el sentido de la pena, según el sistema penal adoptado. No se cuestiona sobre la legitimación y los límites de la fuerza del Estado en la imposición de sanciones, precisamente por ese desconocimiento. Luis de la Barreda Solórzano señala que en el ámbito penal se confunden los conceptos punibilidad, punición y pena. Aclara que es importante entender la diferencia para poder analizar las diferentes teorías que explican la finalidad de la pena. Así, define como punibilidad la conminación de privación de bienes del autor del delito que formula el legislador, es decir que la punibilidad forma parte de la norma jurídica penal; la punición, en cambio, es la fijación de la particular y concreta privación de bienes del autor del delito y está a cargo del juez y se funda en la punibilidad; finalmente, la pena es la real privación que lleva a cabo el órgano ejecutivo.11

La comprensión de esa diferencia permite entender qué quiere lograr el Estado con la aplicación de las penas. Así, podemos ver si la doctrina imperante es retributiva, que se basa en creer que la culpabilidad del actor debe compensarse con la imposición de una pena, o si se trata de la teoría de la prevención, que pretende prevenir nuevos delitos y no retribuir el hecho delictuoso, o la de la prevención general, que tiene fines intimidatorios para la generalidad. O bien, si la teoría dominante es la unificadora, que critica la insuficiencia de las anteriores pero las concentra con sus tres fines. En un país democrático, el fin de la pena debe estar enfocado a velar por el interés de la seguridad social, respetando los derechos fundamentales de los implicados, víctima y victimario. Sin llegar a extremos de teorías abolicionistas, o a concepciones como el Derecho penal del enemigo, de Gunther Jakobs, debe buscarse un equilibrio en la imposición de las penas, prefiriendo las alternativas a la privación de libertad. Hay mucho que analizar al respecto para encontrar una solución a la percepción de injusticia que se tiene en la sociedad sobre el sistema penal de aplicación de sanciones. La experiencia demuestra que en muchos casos la aplicación de las sanciones por parte de los juzgadores es fría y no existe una ponderación sobre la conveniencia de aplicar un sustitutivo; incluso, hay renuencia a aplicarlos frente a petición expresa, lo cual, desde nuestra perspectiva, se debe a que existe una deficiente regulación al respecto y vaguedad en los conceptos. Estamos en la transición del sistema de justicia penal, que consideramos tampoco traerá solución al problema, por lo siguiente: en las últimas dos décadas se cuestionó el sistema de justicia de los países latinoamericanos, principalmente en el ámbito penal, porque prevalecía un sistema escrito, que dio en llamarseinquisitorio. Ese cuestionamiento originó que algunos países de la región experimentaran reformas en su sistema de justicia, para adoptar un sistema oral llamado acusatorio. México vivió ese proceso de cuestionamiento de su sistema de justicia penal y en junio de 2008 instrumentó una reforma constitucional con el fin de instaurar en el país un sistema acusatorio para dirimir el problema de la justicia penal que, según el artículo segundo transitorio, por lo que hace a los juicios orales o la restauración del sistema acusatorio, entraría en vigor en menos de ocho años. Quizá es cierto que el sistema penal mexicano cayó en desgracia y que por lo tanto hay insatisfacción en la sociedad respecto del funcionamiento que tiene actualmente. Sin embargo, para resaltar las bondades del sistema acusatorio, tal parece que se ha satanizado el sistema anterior, llevando la connotación de

ambos a los extremos. Es decir que mientras al sistema escrito se le encuentra todo lo negativo, al acusatorio se le atribuyen bondades o ventajas que podrían ser cuestionadas y que, incluso, son compartidas por el otro sistema, con sus relativas diferencias. Un punto de partida de las diferencias que distinguen a esos dos sistemas puede ser el que plantea Luigi Ferrajoli de la siguiente manera: “Se puede llamaracusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciados por la acusación, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentado a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público, y resuelta por el juez según su libre convicción. A la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez proceda de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de defensa”. 12 Esta diferenciación que hace Luigi Ferrajoli ha servido a los promotores de los juicios orales para descalificar de manera total al sistema escrito, señalando, entre otras cosas, que dicho sistema genera un altísimo nivel de impunidad y corrupción, que no asegura los derechos fundamentales de víctimas ni acusados, que no establece incentivos para una investigación profesional del delito y que es sumamente costoso dados sus resultados. 13 En cambio, exaltan las ventajas del sistema acusatorio y señalan que, en términos generales, los juicios orales son públicos y con elevados niveles de transparencia, propios de un sistema democrático; que la autoridad actúa con imparcialidad y mayor objetividad debido a la separación de funciones, pues no recae en una misma persona la responsabilidad de acusar y de condenar; que no ocurre lo que en el sistema mixto inquisitorio de México, en que se da mayor valor probatorio a los elementos que aporta el Ministerio Público desde la averiguación. Se habla de principios que rigen los juicios orales, como inmediación, concentración, contradicción, oportunidad, igualdad procesal, debido proceso, que se marcan como relevantes diferencias frente a aspectos negativos de los juicios escritos. En ese panorama de presentación de las diferencias que tiene un sistema y otro, desde luego que nadie se atrevería a decir algo negativo en contra de los juicios orales; sin embargo, además del problema de implementación que implica todo sistema nuevo, debe tomarse en cuenta la experiencia que otros países han tenido con la implementación de los juicios orales y debe verse

también la instauración del sistema, detectando cualquier trasfondo que pueda implicar su implementación. Existe en la conciencia colectiva la idea de que los juicios orales son o serán como se ven en las películas que produce el cine de Estados Unidos, en las que se presenta un escenario donde el acusado es sometido a juicio ante la presencia de un público, un jurado y un juez; que después de desarrollarse, donde el abogado defensor y el fiscal hacen gala de sus facultades histriónicas, se llega a un fallo que deja satisfechos a todos, según se aprecia por la muestra de júbilo de los espectadores. Sin embargo, la experiencia de países como Chile y Guatemala, o de algunos estados del país, donde ya funcionan los juicios orales, dejan ver que no hay nada más alejado de esa idea colectiva. También se ha dicho que los juicios orales son una necesidad en un país democrático como México, pero aun cuando no se oculta la intervención que la Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID) ha tenido en la promoción de los juicios orales en América Latina, no se expone cuál es el verdadero interés que tiene esta agencia, que depende del gobierno de Estados Unidos. La transparencia y la exclusión de la corrupción que pregona la implementación de los juicios orales puede verse empañada por la experiencia de Estados Unidos en su sistema de justicia negociada; sistema que inspira las reformas que se dieron en México. En Norteamérica, el sistema de justicia penal permite la negociación de condena (plea bargaining). La aceptación de su culpabilidad permite al inculpado negociar su sanción. Así, en el país del norte 95 por ciento de los casos de condena se debe al plea bargaining. El problema no se distingue fácilmente pero hay que observar que la discrecionalidad en la negociación que se deja al fiscal puede generar corrupción y, por otro lado, que se violenta el Estado constitucional al no permitir a todos la posibilidad de un juicio, debido a esa forma de solución, que se justifica en que si se permitiera, el sistema de justicia colapsaría. Además de esa situación, sus centros penitenciarios siguen sobrepoblados. A pesar de las ventajas que se atribuyen al sistema de juicios orales y de la descalificación del sistema escrito, mientras no llegue el momento de su implementación a nivel general podrá seguirse cuestionando el sistema escrito, pero también el acusatorio, que, como se desprende de la experiencia de otros países, ha demostrado que no es como se publicita y sus resultados no han sido los idóneos en todos los lugares donde ya funciona. De esa manera, considerando que es inminente su implementación, quizá puedan llegarse a salvar los defectos que lleguen a encontrarse en uno y otro sistemas, pero bajo el esquema de una crítica y un análisis equilibrados. Ni los juicios escritos son todo lo negativo que de ellos se dice, ni los juicios orales

son la panacea. Lo importante es velar por que en un Estado de Derecho prevalezca el respeto a los derechos de las personas involucradas, principalmente los catalogados como derechos fundamentales.

Introducción La disyuntiva entre las teorías de peligrosidad y de culpabilidad en la individualización de la pena no es una cuestión novedosa, la política criminal a nivel internacional exige la abrogación legislativa basada en la teoría de la peligrosidad. Esta postura considera que la Teoría de la Peligrosidad atenta contra los derechos humanos del agente delictivo por analizar elementos subjetivos. El positivismo criminológico, nacido de la postura filosófica de Lombroso, niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y la gravedad del delito. En cambio, en la Teoría de la Culpabilidad, el juez determina la pena tomando sólo en consideración la gravedad del delito, pasando por alto la peligrosidad individual del agente. A nuestro entender, la política judicial obedece a la desconfianza del elemento subjetivo tan inherente a la esencia humana, pretendiendo tener resoluciones judiciales objetivas y predecibles. Por ésta razón, el artículo aborda someramente algunas interrogantes sobre las principales teorías penales que giran en torno a la determinación de la penalidad en los sentenciados tratándose de procesos jurisdiccionales, entre ellas, la teoría de la peligrosidad de Cesar Lombroso. En nuestra consideración, esta política criminal deja a un lado a la víctima, sobre todo en aquellas donde la sevicia y la violencia se encuentran presentes en la comisión del delito. La tendencia de estas políticas criminales es a nivel internacional, no sólo son aplicadas en América Latina. Consisten en sustituir las teorías de peligrosidad por las de culpabilidad, independientemente de la peligrosidad real del agente delictivo para la víctima y con la misma sociedad. I. Teorías Criminalísticas La teoría de la peligrosidad adoptada por América Latina desde el siglo pasado en la legislación penal se influenció por la corriente filosófica italiana denominada positivismo criminológico o Escuela Positiva de Derecho Penal, representada por Lombroso, Ferri y Garofalo. El positivismo criminológico tiene su fundamento en las ciencias naturales, dando relevancia a la personalidad del delincuente y su peligrosidad social, es aquí donde nació la Criminología como ciencia. Esta corriente surge por los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado Liberal no intervencionista. Busca afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, atacándola de una forma integral, permitiendo la intervención directa del Estado y la individualización de la pena de acuerdo a la peligrosidad del delincuente. A partir de ella fue objeto de estudios metódicos y científicos la personalidad del delincuente. La corriente afirma que hay hombres que nacen con predisposición hacia su futura manera de comportamiento, de acuerdo con sus características biológicas, antropológicas y psicológicas. Uno de sus máximos exponentes es Cesar Lombroso (1835-1909), fundador de la antropología criminal. Realizó una transposición directa de la anatomía al psiquismo y al comportamiento. El delincuente es explicado en términos ahistóricos y apolíticos, es decir, como un producto de una acción desviante y de una realidad natural y no de un proceso político-cultural. Cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. La actuación de Lombroso en los campos de la psiquiatría y la antropología criminal data de sus primeros años de médico, y se exterioriza a través de toda su vida en numerosas obras. Escribió L’uomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenómeno patológico, en donde sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo. Para el médico italiano el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal. Sus estudios radican principalmente en la peligrosidad social del delincuente. En la teoría de Lombroso hay una transposición directa de la anatomía al psiquismo y al comportamiento (Boledón 2006:1). La antropología criminal, también conocida como criminología biológica, rebautizada por los iuscriminólogos como criminología positiva; buscó establecer lo más claramente posible el estatus del

criminal a fin de poder controlar el aumento/disminución de la criminalidad. El estatus criminal nace históricamente cuando Lombroso analizaba el cráneo de un bandido calabrés de apellido Villela, cráneo que lo llevaría a concebir una especie de hombre delincuente como “una variedad infeliz de hombre más patológica que la del alienado”. La teoría se consolida con la obra maestra el hombre delincuente,ya nombrada y donde deduce que el delincuente nace predispuesto biológicamente a serlo. Lombroso describe al delincuente nato con una serie de estatus: demente, histérico, alcohólico, delincuente por ímpetu, delincuente habitual, loco moral y delincuente de ocasión. El delito, lo explica como un estado intermedio entre el vicio y la enfermedad (Narváez 2005:1). Las principales características de esta escuela son: Negación del Libre Albedrío. El hombre no escoge libremente y de manera consciente el mal sobre el bien; es un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento y por lo tanto, no puede elegir. Responsabilidad Social. La responsabilidad de un delincuente no es una cuestión de moralidad, es de tipo social. La colectividad tiene en cuenta la posible predisposición hacia el delito en determinados sujetos, por ello, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento dado, defenderse. Delincuente, punto central. El delito no es el centro de atención, si no la persona que lo comete y el delincuente es el objeto de estudio, por lo tanto, el delito es sólo la consecuencia. Pena proporcional al estado peligroso. Se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y la gravedad del delito. Prevención. La prevención del delito debe darse en lugar de la represión, debido a que es más conveniente prevenir, que curar. La medida de seguridad es más importante que la pena. En vez de castigar se debe prevenir y, por tanto, aplicar las medidas de seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad según diversos criterios, y se afirma que debe aplicarse la más adecuada al caso, en virtud de la peligrosidad y caracterología especificas del sujeto. Clasificación de delincuentes. A esta escuela no le preocupa tanto la clasificación de delitos como la de los delincuentes, por lo cual, realizan diversas clasificaciones en su peligrosidad y características sociales y psicológicas. Sustitutivos penales. Los sustitutivos penales son medios para evitar el incremento y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas, y se plantean alternativas de tipo religioso, médico, psicológico, etc. A diferencia de Lombroso, Enrico Ferri (1856-1929), concibió la Criminología con elementos sociológicos, lo que lo sitúa como uno de los precursores de la Sociología Criminal, donde los factores sociales, físicos y antropológicos inciden en el hombre a delinquir. Ferri, declarado socialista, estaba convencido de que el positivismo debía aportar autoridad y seriedad a las teorías socialistas, tenía la convicción de eliminar la pena de muerte pero, por otro lado, la escuela criminológica a la que pertenecía tendía a buscar aislar los elementos de infección para sanear el ambiente, en el cual se desarrollan los gérmenes. Este aislamiento fue llamado por Ferri como: desasimilación social. El cual no es una eliminación total, pero no es tampoco una rehabilitación, porque los gérmenes seguirán siendo siempre gérmenes (Narváez 2005:1). En cambio, Rafaele Garofalo (1851-1934) aportó a la criminología positivista el raciocinio ético y sociológico ajustado con lógica jurídica para aplicar la teoría a la práctica judicial y legislativa. Propone determinar las penas no de acuerdo al delito, si no a la clasificación del delincuente. No obstante, prosigue con la escuela positivista dando relevancia a la personalidad del delincuente y a su peligrosidad

social: Para Garofalo los criminales poseen una anomalía moral y psíquica, una especie de «lesión ética» (también referida por Ferri) que sería responsable de la práctica de actos delictivos. En contraposición a la Teoría de la Peligrosidad, la Teoría de la Culpabilidad se desarrolla con la corriente finalista del derecho penal y aparece como contraria a la Teoría del Dolo. El dolo exige una voluntad de la acción y aunque es considerado un elemento emocional, no puede en absoluto ofrecer dudas. Debemos tener presente que el delito es acción, es un querer con un contenido de voluntad. De acuerdo a Edmundo Mezguer, el sujeto no necesita para actuar dolosamente saber ni prever que el acto se halla sancionado con una pena. Tiene que haber una relación causal entre el acto de voluntad y el resultado último, de lo contrario nos encontraremos con causas excluyentes de responsabilidad penal. Debemos tener presente que el Dolo es la voluntad consciente de realizar un acto que la ley prevé como delito. La voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar. Clásicamente se le reconoce tres elementos: voluntad, intención y fin. Todos ellos elementos subjetivos del tipo penal. Bajo la categoría de la culpabilidad, como elemento esencial del concepto de delito, se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico: “...el concepto jurídico de la culpabilidad penal no debe, en modo alguno, partir de consideraciones idiomáticas o éticas sobre el concepto de culpabilidad, sino que debe concebirla como una institución del Derecho vigente...” (Mezguer 2005:32). Edmundo Mezguer sostiene que es misión de la teoría de la culpabilidad hacer responsable al sujeto de aquellos actos expresivos de su personalidad. Y que no existe motivo para favorecer con la exclusión en la imputabilidad al sujeto de instintos brutales. Aquí es donde encontramos una contradicción con la política criminal imperante de tratar de borrar legislativamente la palabra peligrosidad en la individualización de la pena, sometiendo al juez estrictamente a la teoría de la culpabilidad, es decir, tiene la obligación de emitir una pena acorde a la gravedad del delito y no a la personalidad del delincuente. Situación que facticamente no se da, ello debido a que la jurisprudencia federal sigue contemplando el perfil de peligrosidad del agente para determinar la penalidad (y la jurisprudencia en México es de carácter obligatorio). Por otra parte, no debemos pasar por alto que el juez al determinar la penalidad que impondrá al delincuente ya examinó el tipo penal en todos y cada uno de sus elementos objetivos. Al entrar al estudio de la individualización de la pena es indudable que, quiérase o no, tiene que ver los elementos subjetivos. En este contexto, a continuación veremos algunas situaciones jurídicas de discrepancia teórica entre la política criminal tendiente a apartar cualquier elemento subjetivo en la individualización de la pena y su inoperatividad en el ámbito judicial y fáctico.