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Vfcfor Roberto Prado SaSdarrlaga Eduardo Demetrio Crespo Fernando Velasquez Velasquez ASex van Weezel Jaime Couso

DETERMINACION JUDICIAL DE LA.PENA

A ctu alid ad

Penal PENAL • PfiOCESAt PENAL • PSYfTENOARK] * CWMINOLOGlA

INSTITUTO PAGFICO

determinaci6 n judicial de

LA PENA.

Aufores V id o r Roberto Prodo Saldarriogd / Eduardo Demetrio Crespo / Fernando Velasquez Velasquez / Alex van Weezel / Jaime Couso

Primera Edition - Febrero 2015 Copyright 2 0 1 5 © Instituto Poclfico-S-A-C. Diseno, d iag ram acio n y m oniaje: Georgina Condon Choque Ricardo De la Pena Malpartida Diego Camasca Borja Anyela Aranda Rojas Jose Carrascal Quispe Edicion a cargo del.

___ Instituto Podfico S.A.C. - 2015 Jr. Castrovirre'yna N° 224 - Brefia Central: 332r5766 E-mail: [email protected]

■

Tiraje: 5 ,3 60 ejemplares Registro de Proyedo Editorial

:

11501051500275

ISBN

:

9 7 8 -6 1 2 -4 2 6 5 -1 6 -7

Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca N acion aLd el Peru N °

2015-02881

Im presion a cargo de: Padfico Editores S.A.C. ■ Jr. Castrovirreyna N° 2 24 - Brefia Central: 330-3642 ■Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda ferminantemente prohibida la reproduccion total o parcial de esta obra porcualquier medio, ya sea eledrooico, mecanico, qufmico, optico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorizacion escrita del autor e Instituto Padfico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedod inteledual y de autorta por la legislation peruana.

I

Indice

¥fct@r Robert© Prado Saidarrsaga LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN L A LEY M° 30076 1.

Sobre la inseguridad ciudadana......................................................

15

2.

Administration de justicia e inseguridad ciudadana......................

19

3.

La determinacion judicial de la pena y la Ley N.e 30076...............

31

3.1. La persistencia de un viejo problema....................................

31

3.2. Las fuentes legates.................................................................

32

3.3. El nuevo marco legal..............................................................

41

Una nueva dogmatica de la determinacion judicial de la pena....

43

4.1. Determinacion judicial de la pena..........................................

48

4.2. Etapas operativas de la determinacion judicial de la pena ..

49

4.3. La primera etapa de identification de la pena basica.........

49

4.4. La segunda etapa de individualization de la pena concreta

50

4.5. Las mutaciones conceptuales de la pen a.............................

50

4.6. Las circunstancias .............................................................. ...

51

4.7. Circunstancias genericas.......................................................

52

4.8. Circunstancias especi'ficas ............. .......................................

54

4.9. Circunstancias agravantes cuaiificadas y atenuantes p rivi Ieg iadas yr.. ^ „ ...............................................................

55

4.10. Circunstancias'agravantes de diferente grado o n iv e l.........

56

4.11. Concurrencia de circunstancias............................................

56

4.12. Causales de disminilcion o incremento de la punibilidad....

59

4.

i' n d ic e

4.13. Regias de reduccion por bonificacion procesal ..........................

6.1

4.14. La pena concrete parcial ..............................................................

62

4.15. Mi'nimo legal .......................... ....................................... ;...............

62

4.16. Maximo le g a l................................... ...............................................

63

Los esquemas operativos............... ........................................................

63

5.1. Primer esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias genericas.................. ;.......... ................

64

5.2. Segundo esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias especfficas .................. ........................

65

5.3. Tercer esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas.... ...........................

66

5.4. Cuarto esquema operativo: easos de causales de disminucion de punibiiidad...................... .......................................... .................

67

5.5. Quinto esquema operativo: casos de regias de reduccion por bonificacion procesal .... ............. .......................................... .......

67

5.6. Sexto esquema operativo: determinacion judicial de penas conjuntas .........

68

6.

Un problema adicional y una alternativa de legeferenda.....................

69

7.

A modo de conclusion........ ......................

71.

5.

Bibliografia.................................. ......... . : . . . . ...................................... ........

71

Eduard© Demetri© Crespo NOTAS SQUIRE LA DOGMATlCA DE LA SNDiVBDUAUZAOQtsS Judicial'de la pena I.

Presentacion............................................................................................

76

II.

Delimitacion conceptual.,.............. .......

77

III. Factores y fases de la individualizacionjudicial de la pena..................

79

IV. . El problema de la racionalidad de la decision sobre la medicion de la p e n a . . ............................................................................................

82

V.

Importancia y requisites de una teoria de la “individualizacion judicial de la pena!’.'....;.... ...i^.L............................................................................ 88

VI. Prlncipales modelos teoricos sobre la individualizacion judicial de la pena............../......................... ,........................................................ .

89

INDICE

VII. Conclusion............................................................... .............................

94

Bibliograffa ...........................................'.........................................................

95

Fernand© Velasquez Velasquez • LA DETERMINACI6N DE LA SANCSON PENAL I.

Introduccion............................................................. .............. ................ . 101

II.

Conceptos basicos................................................. '...................... ........ 103

III. Los sistemas usuales en el derecho comparado................................. 108 A)

El sistema de tabulacion de agravantes y atenuantes con . penas fijas..................... ......................................................... ....... 108

B)

El modelo de tabulacion con senalamiento de criterios generates de tasacion, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibles................... ..............................,..................... 109

C)

El metodo de penas flexibles sin enunciacion de criterios generales.............................................'....................... .................. 109

D)

El regimen de tabulacion de circunstancias con penas relativamente rigidas .............................................................. 109

E)

El patron de penas flexibles sin enunciacion de criterios generales, con atenuantes genericas no especificadas............ 110

F)

Las formulas de criterios generales o sinteticas con penas flexibles...... ........................... .:........................................... i......... 110

IV. La determinacion de la sancion penal en.sentido estricto................... 110

V.

A)

El primer nivei: la determinacion del marco penal aplicable a partir de las modificaciones especificas y genericas............... 110

B)

El segundo nivei: la averiguacion del marco penalconcreto..... 125

C)

El tercer nivei: la individualizacion judicial propiamentedicha .. 153

D)

El cuarto nivei: las rebajas sobre la pena final .......................... 168

E)

La determinacion de la pena pecuniaria..................................... 172

F)

La determinacion de las medidas de seguridad ........................ 173

La determinacion de la sancion penal en sentido amplio.................... 175 A) . Las penas sustitutivas ....................................... .......................... 176 B)

Las penas potestativas....................................... .......... ............... 179

PRUE B A Y PROCESO JUDICIAL

t

INDICE

C)

Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad.... 180

VI. A manera de conclusion.... :......................:.......................... ................ 205 Bibliograffa.............................................................................................. ....... 208

; Alex van WeezeS DETERMINACION DE LA PENA EXACTA:. EL ARTfeULO $9 DEL CODIGO PENAL CH5LENO I.

PlanfeamientodelprobiSma..........■............................................... ......... 215

II.

La regia del art. 69 GP.L........................................................................... 216

III. Criterios del art. 69 C R y prevention..................................................... 217 IV. Consecuentias practicas de la interpretation en clave preventiva.... 218 V.

Naturaleza del art. 69 .CP: pauta general o juridizacion del arbitrio.... 221

Bibliograffa ..................................... .......... ...................... ............................... 222

•

Jaime Cous©

DETERMINACION LEGAL E iNDlVIDUALSZAOON JUDICIAL DE L A PENA EN LA DOCTRINA PENALCHILENA Expioracion en las eonseeueneias practicas de un deficit conceptual / Introduccion...... ......... f......,:.............................................................. ............ 223 I.

Determinacion legal e individualizacion judicial de la pena en el sistema de determinacion de penas del derecho chileno................... 225

II.

Pena senalada por la ley al delito................................... ...................... 234

III. Orden de apli’eacion de las reglas que alteran y concretan la pena senalada por la ley al delito.................. .................................................. 239 Bibliograffa

R .......:.............................. .................................... 250

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL

Sobre los autores

V icto r R oberto Prado Saidarriaga Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho'por la Universidad de Valencia. Tiene estudios de esp'eciaiizacion en Derecho Penal en el Max Planck Institut de Alemania y en Polftica Criminal en la Universidad de Alcala.de Henares. Catedratico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Catolica del .Peru y en la Academia de la Magistratura. Vocal titular de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Peru. Es autor de Derecho penal, jueces y jurisprudencia (Lima, 1999) , Las consecuencias jurfdicas del delito en el Peru (Lima, 2000) , Nuevo proceso penal. Re forma y polftica criminal (Lima, 2009) y Determinacion judicial de la pena yAcuerdos Plenarios (Lima, 2010).

Eduardo Demetrio; Crespo Licenciado con premio extraordinario (1993) y Doctor con la maxima calificacion por la Universidad de Salamanca (1997). Becario de Investigacion de la Fundacion Alexander von Humboldt (2005-2006), de la Max-Planck Gesellschaft (2008), y del Hanse-Wissenschaftskolleg (2010). Amplio estudios en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Colonia entre 1994 y 1996, llevando a cabo ulteriores estancias de investigacion en dicho centra, asf como en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Munich en 2004, en el Instituto de Derecho penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia entre 2005 y 2007, en el Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional de Friburgo en 2008, en el Instituto de Criminologia de la Universidad de

SOBRE LOS AUTORES

Cambridge en el 2009, y en el Instituto de estudios avanzados de Delmenhorst (Bremen) en el 2010. Catedratico de Derecho Penal de la Universidad de CastillaLa Mancha en la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Toledo (2010), de la que foe Vicedecano de Ensenanzas Juridicas (2003-2004).

Fernand© Velasquez Velasquez Doctor en Derecho y Ciencias Politicas por la Universidad de Antioquia (Colombia). Investigador becado por la Fundacion Max Planck en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero'e Internacional de Freiburg i. Br. Investigador becado por la Fundacion Alexander von Humboldt. Profesor y Director del Departamento de Derecho Penai de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia). . Conferenciante invitado de las universidades de Salamanca (1987, 1995, 1999), Autonoma de Barcelona (1987), Malaga (1991) y Carlos III (Madrid) (1991), Cadiz (1999), Panama (1995), San Marcos de Lima, Universidad de Lima (1995), Catolica del Peru (2000, 2002), Castilla la Mancha de Toledo (2004), Universidad Nacional a Distancia de Madrid (2004)r' Defensoria Publica de Costa Rica (2005). Conferenciante invitado en el Seminario de Derecho Comparado, dirigido por el Profesor Albin Eser, en el Instituto Max Planck de Derecho— .. Penal Extranjero e Internacional de Freiburg, i. Br. (.1993).

Alex van Weezel Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica de Chile (1993). Doctorado en la Rheinische Friedrich-WilhelmsUniversitat Bonn. Profesor de Derecho penal en la Pontificia Universidad Catolica de Chile y en la Universidad de Chile. Es autor de Beteiligung bei Fahrlassigkeit (Intervention delictiva e imprudencia, Berlin, 2006), Delitos tributaries (Santiago de Chile, 2007), Error y mero desconocimiento en derecho penal (Santiago de Chile, 2008), Pena y sentido. Estudios de ■derecho penal (Lima, 2009), Lfmites de la imputacion penal (Bogota, 2011), y de numerosos articulos sobre materias de 12

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL

SOOP.E LOS AUTORES

derecho penal, procesal penal y teoria del derecho. Es miembro del Colegio de Abogados e Irjstituto de Ciencias Penates.

Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales por la Pontificia Universidad Catolica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Becas posdoctorales de la Comision Fulbright (2002, Berkeley) y de la Fundacion Humboldt (2006, Berlin). Profesor de Derecho penal y codirector del Magister en Dere­ cho penal y procesal penal de la Universidad Diego Portales. Es autor de Fundamentos del derecho penal de culpabilidad: historia, teorfa y metodologfa (Valencia, 2006) y Derecho penal de adolescentes, leducacion, ayuda o sancion? (Santiago de Chile, 1999).

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL -■

LA DET£RM1NACI6N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N.° 30076 V ic to r R oberto Prado Saldarrsaga Catedratico de Derecho Penal Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Republica

Sumareo 1. Sobre la inseguridad ciudadana. 2. Administration de justicia e inseguridad ciudadana. 3. La determination judicial de la pena y la Ley N.s 30076.3.1. La persistencia de un viejo problema. 3.2. Las fuentes legates. 3.3. El nuevo marco legal. 4. Una nueva dogmatics de la determination judicial de la pena. 4.1. Determina­ tion judicial de la pena. 4.2. Etapas operatives de la determination judicial de la pena. 4.3. La primera etapa de identification de la pena basica. 4.4. La segunda etapa.de individualization de la pena concreta. 4.5. Las mutaciones conceptuales de la pena. 4.6. Las circunstancias. 4.7. Circunstancias genericas. 4.8. Circunstancias especfficas. 4.9. Circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas. 4.10. Circunstancias agravantes de diferente grado o nivel. 4.11. Concurrencia de circunstancias. 4.12. Causales de disminucion o incremento de la punibilidad. 4.13. Reglas de reduction por bonification procesal. 4.14. La pena con­ creta partial. 4.15. Mfnimo legal. 4.16. Maximo legal. 5. Los esquemas operativos. 5.1. Primer esquema operativo: determination judicial de la pena con circunstan­ cias genericas. 5.2. Segundo esquema operativo: determination judicial de la pena con circunstancias especfficas. 5.3. Tercer esquema operativo: determination ju­ dicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas. 5.4. Cuarto esquema operativo: casos de causales de disminucion de punibilidad. 5.5. Quinto esque­ ma operativo: casos de reglas de reduction por bonification procesal. 5.6. Sexto esquema operativo: determination judicial de penas conjuntas. 6. Un problema adicional y una alternativa de lege ferenda. 7. A modo de conclusion. Bibliograffa.1

1.

SOBRE LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Comenzaremos senalando que la inseguridad ciudadana es en la actualidad una problematics transversal y comun de los pafses latinoamericanos. Al respecto son relevantes los datos obtenidos por el Latinobarometro o encuesta multifactorial de percepciones aplicada hacia finales del 2013 en 18 pafses de la Region y el Informe Regional de Desarrollo Humano 20132014. Seguridad-Ciudadana con Rostro humano: Diagnostico y Propuestas para America Latina elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para INSTITUTO PACIFICO

15

VICTOR ROBERTO PliADO 5ALDARRIAGA

el Desarrollo-PNUD presentado en nuestro pais a inicios del presenie afio1. Es mas, en el prologo de una reciente investigation auspiciada por la CAF se destaco, de modo consistente, que “el importante crecimiento del delitoy de la violencia en muchos pafses de America Latina en los ultimos afios no solo ha implicado altos costos economicos y sociales, sino que ha comprometido la gobernabilidad democratica y la legitimidad del Estado al socavar la confianza de los ciudadanos entre sf y en las autoridades”1 2. No se trata, pues, de un suceso focal o aislado que se presenta o agudiza unicamente en el Peru. Las experiencias recientes de Colombia, Mexico, Bra­ sil o El, Salvador nos muestran que este fenomeno contemporaneo posee una efectiva a la vez que dinamica capacidad de insertion y extension en nuestras sociedades, lo que ha promovido, en las dos ultimas decadas, el surgimiento de diferentes enfoques y estudios que han procurado explicar su etiologfa, efectos y experiencias de control3. Al respecto es relevante lo senalado por KESSLER, quien afirma que “ni la alta tasa de delitos ni la preocupacion social aparecieron de repente”4. En efecto, sus orfgenes parecen vislumbrarse en el pasado inmediato de la region, ligado a procesos transicionales, de con­ solidation democratica y de aguda crisis social que han experimentado, en mayor o menor dimension, varios pafses latinoamericanos. Sin embargo, lo significativo en el presente es que el problema de la inseguridad ha ido adquiriendo un repentino dinamismo e intensidad que para muchos se ha tornado en incontrolable ante evidentes y reiteradas muestras de impunidad delictiva5. En segundo lugar, es pertinente recordar, en torno a su naturaleza, que la inseguridad ciudadana ha sido generalmente entendida e identificada como un sentimiento o como una perception de temor, que experimenta y que internaliza un colectivo social de poder ser una victima potencial o reajjde un delito. Y, especialmente, de modalidades de crimirialidad violenta como ios homicidios, losTOtR3S7tos“secuestros, las extorsiones o las violacignes de la libertad sexual. Como destacan RICO y CHINCHILLA: “Desde hace mas de dos decenios, el tema de la inseguridad ciudadana constituye uno de los princi-

1

' Ver detallado resumen y comentarios en COSTA, Gino, “La paradoja latinoamericana", en El Comercio, Lima, 3 de marzo de 2014, p. A-13; LA REDACCION, “Los problemas de ia region en la lupa”, en El Comercio, Lima, 2 de noviembre de 2003, p. A-4; VALLAS T., Fabian, “Informe del PNUD busca las raices de la violencia criminal que afecta America Latina”, en El Peruano, Lima, 2 de enero de 2014, pp. 8 y 9.

2

CORPORACION ANDINA DE FOMENTO-CAF, Por una America Latina mas segura: una niieva perspectiva para prevenir y controlar el delito, CAF-RED, Bogota, 2014, p„3.

3

Cfr. DAMMERT, Lucia, “La inseguridad en America latina: el desafio de la voluntad'politica”, en La Republica,- Lima, 19 de enero de 2014, p. 7.

4

KESSLER, Gabriel, El sentimiento de inseguridad. Sociologfa del temor al delito, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, p. 72.

5

Cfr. SALAZAR, Federico, “El problema es la impunidad", en El Comercio, Lima, 30 de mar­ zo de 2013, p. A-6.

16

DETERMINACION JU D IC IA L DE.LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

pales problemas sociales de casi todos los paises de America latina, cuyos ciudadanos estan hondamente preoeupados por fuertes incrementos de las tasas de criminalidad — en particular de los delitos violentos— , se sienten cada vez mas inseguros en sus personas y bienes, y expresan su insatisfaccion con respecto a la respuesta estatal ante el fenomeno delictivo”6. Un tercer aspecto que tambien cabe precisar, es que las principales consecuencias psicosociales y politicas que resultan de la inseguridad ciudadana, se expresan como reacciones de critica y perdida de credibilidad que se activan entre la poblacion contra los Poderes del Estado, a los cuales se im- puta el negativo estado de cosas, y a quienes se exige acciones inmediatas y drasticas contra la delincuencia. Esto ultimo es captado y procesado por las agendas oficiales como oportunidades de mostrar una actitud decidida y firme contra la delincuencia, a traves de coyunturales y rapidas reformas politicas ■ y legates de tendencia sobrecriminalizadora y simbolica, de cuya razonable ineficacia se suele, luego, culpar con mayor frecuencia a la incapacidad o inconsecuencia de determinados sectores publicos como la Policia, el iVlinisterio Publico o el Poder Judicial. En efecto, como lo evidencian diferentes estudios empfricos, " •

“en lo atinente a las consecuencias politicas, la criminalidad y el sentimiento de inseguridad suelen originar presiones de la poblacion sobre las autoridades publicas con la finalidad de generar cambios en las modalidades de intervencion frente al problema. Estas presiones suelen concretarse en exigencias de medidas mas represivas. Tanto en el piano legal (aumento de las penas, instauracion de la pena de muerte), como en el piano policial (otorgamiento de mas amplios po­ deres a los cuerpos policiales) y hasta el parapolicial (actuacion de grupos armados similares a los tristemente faraosos escuadrones de la muerte), asf como en el recurso a operativos policiales de ‘lim pie^/ za social’ mediante la ejecucion de redadas o la imposicion del ‘toque de queda’ para neutralizar la accion de pandiilas juveniles, o al patrullaje conjunto ejercito-policfa. Asimismo, ante la ineficiencia de la reaccion estatal, se estan dando casos alarmantes de recurso a una justicia de ‘mano propia’ con (...) elevado numero de linchamientos populares. Todo esto conlieva aspectos impropios de una sociedad democratica y representa un serio peligro para la consolidacion de un Estado de Derecho”7.1

Un ejemplo significativo de los extremos negativos a que puede llevar la internalizacion de la inseguridad ciudadana, fueron los sucesos desencade-

• 6 7

RICO-,'Jose Marfa y Laura CHINCHILLA, Seguridad ciudadana en America Latina, Siglo XXI, Mexico D. F„ 2002, p. 5. RICO / CHINCHILLA, Seguridad ciudadana en America Latina,, cit., pp. 40 y 41.

INSTITUTO PACIRCO

17

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

nados por la actuacion violenta y armada de los grupos de autodefensa de Michoacan contra el denominado Cartel de los Caballeros Templarios8. La realidad descrita es compatible en muchos aspectos con lo que viene aconteciendo en el Peru emergente del tercer milenio, incluyendo el desborde de los efectos negativos mencionados, asi como tambien la difundida actitud de los sectores sociales y politicos del pais, de asociar constantemente el incremento visible de la criminalidad y de la inseguridad ciudadana con continuas disfunciones de la praxis policial, fiscal o judicial. Es mas, a sus organos estrategicos u operativos no solo se les descalifica por ineficientes sino que, tambien, se les considera inoperantes y hasta penetrados por la corrupcion. En efecto, una reciente encuesta de opinion aplicada entre empresarios peruanos sefialo que el 52% considera que el pais esta progresando; pero, tam­ bien, un importante porcentaje de los encuestados cree que las entidades publicas donde mas'corrupcion hay son el Poder Judicial (81 %) y la Policfa Nacional (68%). Este sondeo de opinion identified, igualmente, que para el 69% de la muestra las p rincipals medidas para disminuir la inseguridad ciu­ dadana pasan por activar una reforma judicial9. Sin embargo, un examen aproximativo de la etiologia de la inseguridad ciudadana requiere evaluar otros aspectos estructurales que identifiquen de modo mas integral el actual contexto situacional donde ella se manifiesta. No es, pues, suficiente, explicarla solo a partir de las malas practicas del control de la criminalidad que se suelen atribuir a los operadores del sistema penal o al mero incremento cuantitativo de las encuestas de victim izaciona cuyos resultados, siempre alarmantes, acceden cada vez con mayor frecuencia e interes una gran mayoria de peruanos. Como tampoco lo seria el proceder desconociendo la concurrencia episodica de buenas practicas y desarroljos jurisprudenciales que ha producido la judicatura penal nacional en la urftlma decada, para entender mejor la estructura y operatividad de la cyminalidad violenta y organizada. Sobre todo en la actual coyuntura que se ve-caracterizada por la reciente puesta en vigencia de la Ley N.Q30077 o Ley Contra el Crimen Organizado. T

, : : :

En efecto, uri enfoque coherente del significado de la inseguridad ciu­ dadana en nuestra sociedad demanda revisar e integrar otros componentes economicos, culturaies y socioiogicos que definen la realidad peruana del pre­ sente, como son el subempleo, la informalidad y la presencia de flujos constantes de riqueza de brigen ilegal. Al respecto, es importante tener en cuenta. lo senalado por ZAUMAN, quien destaca que se ha “demostrado, mas alia de cualquier duda razonable, que el relieve que hoy se atribuye a la criminalidad 8

Cfr. "Autodefensa a la mexicana”, en La Republics, Lima, 19 de enero de 2014, pp. 10 y' •

9

1 1 .

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.

18

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

y a los peligros que amenazan la incolumidad ffsica de los individuos y sus haberes esta mtimamente conectado con el sentimiento de precariedad y pre­ cede en simultaneo con la desregulacion economica”10. Como senala COSTA en el ya aludido informe del PNUD, tambien se constata y destaca este factor etiologico de inseguridad en los pafses Jatinoamericanos: “pese a la mejora economica y social, los pafses de la region siguen siendo profundamente desiguales, su movilidad social permanece bastante baja y el empleo sigue siendo mayoritariamente precario”11. Por consiguiente, trataremos, pues, a continuation, de ensayar una perspectiva y un balance puntual de la crimina­ lidad e inseguridad ciudadana en el Peru en base a la visibilizacion de tales aspectos, los cuales han permanecido por mucho tiempo alejados del interes de la escasa criminoJogfa aplicada nacional. Espe.cialmente, porque consideramos necesario identificar que factores economicos, psicosociales y politi­ cos son los que inciden y Condicionan las manifestaciones, y caracterfsticas relevantes que ha adquirido la criminalidad organizada y violenta, asf como la inseguridad ciudadana en un pais de economfa emergente como el Peru.

2. "

ADM ItylSTRACltiN DE JUSTICIA E SNSEGURSDAD CIUDADANA

La presencia transversal de la criminalidad y de la inseguridad ciudadana'en el: Peru no puede interpretarse solo como creaciones mediaticas o de “crim inologfa mediatica” como dirfa ZAFFARONI12, o mostrarfan, sobre la realidad espanola, las solidas investigaciones realizadas en este dominio por el Observatorio de la Delincuencia en Andalucfa13. Lamentablemente todo apunta a que se trata de una contrastable rea­ lidad, la que en el presente tiende a potenciarse o extenderse de manera dinamica y diversificada14. Como advierte DAMMERT: “No es de extranar entonces que la ciudadanfa tenga miedo. La percepcion es un problema social de vida propia que nos afecta de forma directa y que debe ser asumido y enfrentado”15.

10

Citado por CORNELLI, Roberto, Miedo, criminalidady orden, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 235.

11

Cfr. COSTA, “La paradoja latinoamericarta”, cit., p. A 13.

12

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raul, La cuestion criminal, 3s ed., Planeta, Buenos Aires, 2012, pp. 215 yss.

13

Cfr GARCIA ESPANA, Elisa y Fatima PEREZ JIMENEZ, Seguridad ciudadana y actividades policiales, Observatorio de la Delincuencia en Andalucfa, Malaga, 2005, pp. 175 y ss.

. 14

Cfr. IDL, Seguridad ciudadana. Informe Anuai 201-3. Crisis poh'tica, temores y acciones de ’ esperanza, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2013, pp. 11 y ss.; TOWNSEND K., Augusto, “Lo que implica la inseguridad”, en El Comercio, Lima, 19 de mayo de 2014, Suplemento Dia 1, p. 2.

15

Cfr. DAMMERT, Lucia, “La percepcion de inseguridad: ^manipulacion politica?”, en La Re­ publics, Lima, 26 de enero de 2014, p. 11.

INSTITUTO PACIFICO

19

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA.

Y, como, una consecuencia primaria y directa de tal problematica, se ha producido un esperado efecto politico que se expresa en la masiva descalificacion que los actores sociales aplican sobre el Estado y los poderes publicos que lo representan16. Esta disconforme actitud ciudadana tambien se manifiesta en recientes encuestas de opinion, que muestran una sensible caida en la aprobacion de la gestion del Poder Ejecutivo, del Poder Legislative y del Poder Judicial. Mas grave aun, en una encuesta nacional urbana de GFK, realizada en mayo de 2014, el 74% de la poblacion entrevistada senalo que el gobierno “no com bate la delincuencia y el 78% indico que lo poco que hace el Estado en ese dominio esta “rrtuy m al”17. En otro sondeo de opinion aplicado a los empresarios asistentes al CADE Ejecutivos 2014, al indagarse sobre las p rinciples causas que originan la inseguridad que existe en el Peru, un 84% de los entrevistados respondio que es la “ineficiencia y corrupcion del Sisiem a Judicial” y un 72% preciso como segunda alternativa etiologica de dicha problematica ‘la ineficiencia y corrupcion en la Policfa”18. Se configura, pues, algo mas que una mera metonimia surgida de la sensacion de inseguridad ante el delito, segun la interpretacion formulada por BRANDARIZ GARCIA. Para este autor, lo que en realidad ocurre es el desencadenamiento de efectos complejos e interactuantes que operan en un nivel psicosocial y politico de modo dinamico, persistence e integrado: “Los niveles contemporaneos de incertidumbre e inseguridad se ven favorecidos por la fragmentacion social, al mismo tiempo que contribuyen a reforzar ese proceso. En ese sentido, resulta especialmente significativo que la acusada sensacion de riesgo genera efectos de disminucion de la tolerancia social, de obsesion por la seguridad y el control, o de deseo de segregation frente a sectores percibidos como peligrosos o diferentes” 19. Ahora bien, los pocos estudios criminologicos o criminalisticos, a"st como las aun dispersas estadisticas oficiales que circulan en el pais, suelen tambien dar la razon a la perception ciudadana de inseguridad y de clara tepdencia al crecimientp, que tienen actualmente la criminalidad violenta y la criminalidad productiva o emergente en el Peru. Algunos cuadros nos grafican esta tendencia, a partir de datos relacionados al numero de internos delincuentes y de menores infr'actores de la Ley penal que estan sujetos a sanciones privativas de libertadLEn efecto, en torno a la prevalencia de internos cumpliendo penas privativas de libertad por delito cometido, en los centres penales a nivel 16

Cfr. FEfiRERO COSTA, Raul, “Poderes del Estado icuestionados?”, en El Comercio, Lima, 7 de julio de 2014, p. A-25.

17

Cfr. Encuesta GFK. Encuesta Nacional Urbana de Mayo de 2014. Resultados del Estudio de Opinion preparado por GFK, pp. 11 y 12.

18

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver resumen de tendencias en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.

19

Cfr. BRANDARIZ GARCIA, Jose Angel, El gobierno de la penalidad: la complejidad de la polftica criminal contemporanea, Dykinson. Madrid, 2014, p. 89. DETERMINAC i 6 n JUDICIAL DE'LA PENA

LA DETERM1NACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

nacional, el estandar mayor corresponde a condenados por delitos violentos (violacion, robo, extorsion;’ secuestro y homicidio) y le sigue el trafico ilicito de drogas. La mismas h'neas.cuantitativas y cualitativas por frecuencia delictiva, son detectadas en el caso de menores con medidas socioeducativas de internacion en los albergues tutelares del pais. Prevalencia de personas recluidas en el Peru por delitos asociados a la inseguridad ciudadana (Adiciembre2013) Delito Total general Robo con agravantesTraffco ilicito de drogas " “ Violloon sexual y“actos contra el pu'dor" "Homicidios simples y calificados Hudb'kgravadcf-V i - “ Tenencia' (legal de armas Secuestro Extorsion * < " — j Incumplimiento de la obligacion alimentana Lesiones graves Delito de terrorismo Otros delitos

Piocesados Total 67.597 35.570 " 11 980 _ 20.895 ’ ; "„16.5261 ' vV 9.238 -""‘ 12.358 - - , 5170 ‘ ~ 4000' - - - ”-.1978' ^3262 r 2048 7 'V1204 1879 798 . > v364 '-798 •>" .5 2 7 327 771 699 372 545 246 5066 3216

Sentenciacios 30 S27 8.915 7288 7188 ' ”2022 - 12T4 .675 434 271 444 327 299 1850

Fuente: Unidad de Estadistica - INPE

Prevalencia de menores internos en el Peru por delitos asociados a la inseguridad ciudadana (2008-2012) T.iaierias Toial Tenencia ilegal de armas Trafico ilicito de drogas Hurto (Variantes) Robo - Robo agravado Lesiones (Variantes) Violacion sexual Homicidio (Variantes) Secuestro Pandillaje Otros

2 0 12 Coi.rdo

Abierto

2523 24 137 298 1218 67 464 174 7 59 55

Fuente: Poder Judicial -Gerencia de Centres Juveniles

INSTITUTO P AG FIC O

1603 16 29 202 764 129 200 49 4 36 174

SH tliS S 4123 40 166 500 1982 216 664 223 11 95 229

Cerrado 3 5S7 89 215 422 1818 123 517 185 8 52 68

Abierto 170*i 26 68 238 779 ■146 216 48 3 39 141

5201 115 283 660 2597 269 733 233 11 91 209

VICTOR ROBERTO PRADO SALDAP.RIAGA

Sin embargo, como resaltan los;.crimin6logos nacionales, estas estadisticas y tendencias solo ratifican la visibilidad preeminente de una criminalidad convencional y violenta pero siempre fracasada. Esto es, en ellas no se identifica la coexistencia de formas no convencionales de criminalidad organizada exitosa como la vinculada a delitos de lavado de activos, trata de personas o mineri'a ilegal. Lo que se detecta en realidad, segun JARIS MUJICA, es “una gran concentracion en un nuinero limitado de delitos que parecen no estar relacionados directamente con el crimen organizado o con el desarrollo de sistemas complejos, sino con la violencia estructural, el pequeno delito y la violencia cotidiana”20. Al otro extremo, y para poder entender el nivel de desempeno que en torno a la realidad descrita ha instrumentalizado el Estado a traves del sistema penal, analizaremos unicamente la actividad de la judicatura penal, ya que ella concentra y realiza las principales funciones materiales del jus puniendi como son emitir falios de condena y, sobre todo, deterrhinar e im porter penas legales y jusfas. Al respecto, para desarrollar un examen en lo posible sistematico e integral, cabe planteary resolver tres preguntas conectadas entre si: iQ u e ha hecho; que no ha hecho y que puede realmente hacer la judicatura penal peruana en torno al crecimiento de la criminalidad organizada y violenta, asf como en relacion al arraigo psicosocial de la inseguridad ciudadana en nuestra poblacion? En otros terminos, que indicadores contrastables del desempeno de los jueces penales les hacen, en mayor o en menor medida, responsables de que la mayor parte de la ciudadanfa peruana tenga miedo a ser victima de delitos. Pero, tambien, cuales inciden en que ella se sienta desamparada por la ineficiencia y desinteres de sus autoridades; y que, ademas, opte por procurary aplicar sus propios medios de seguridad (colocacion de videocamaras, alarmas electronicas, servicios particulares de guarcfiamas, seguros domiciliarios, etc.), Ilegando, incluso, en no pocos casos, a. ejercitar practicas directas de autojusticia, como suele ocurrir en determinadas localidades del pafs como Cajamarca, San Martin, Puno o Jum'n. Estas actitudes hacen notoria la desconfianza hacia el Estado y danan “el tejido social para el desarrollo economico y politico”, como advierte CHAPARRO21. . Al respecto, es necesario comenzar destacando que el Poder Judicial ha mantenido, al menos en la ultima decada, una expresa voluntad institucional por procurar estar a la altura de las sensibles funciones y competencias que para reprimir la delincuencia violenta y organizada le fija la legislacion penal vigente. Al menos en un piano declarative asi lo han comunicado sus princi­ pales autoridades y organos estrategicos. Por ejemplo, en el primer trimestre

20

Declaraciones de Jaris MUJICA, director del Laboratorio de Criminologia Social del Departamento de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catolica del Peru.

21

Cfr. CHAPARRO, Hernan, “La ciudad y los perros”, en La Republica, Lima, 1 de junio de 2014, p. 2. D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA

-f.'-y W " ~

-LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N A 3 0 0 7 6

de 2014, el Fresidente del Poder Judicial declaraba a los medios de prensa lo siguiente: “La poblacion puede estar trariquila porque los jueces estan respondiendo a las necesidades de la sociedad frente al incremento de la delincuencia (...). Los jueces han endurecido drasticamente las condenas a los delincuentes (...). La cifra de sentencias que imponen penas mayores a siete anos de prision se han incrementado en un 50% (...). Ya no existe aquella figura en que un delincuente se amparaba en los beneficios penitenciarios para recuperar su libertad a los dos o tres anos de haber sido condenado a carcel efectiva, eso ya no ocurre y es trabajo del Poder Judicial22. No obstante, las estadisticas sobre una operativa judicial penal eficiente, al menos en los tres ultimos anos, parecen indicar una realidad muy diferente de la que anuncian sus cuadros organicos. Esto es, los datos oficiales del propio Poder Judicial tienden a demostrar que el desempeno efectivo y anaif•tico de los jueces penales expresa, en una gran mayoria de casos concretos, notorias defieiencias al momento de condenar y sancionar debidamente a la Criminalidad violenta u organizada. Lo que conlleva a reconocer que, de mo­ mento, en idrpraxis jurisdiccional aun hay una brecha importante entre querer y poder cumplir con los estandares que la ley fija para el tratamiento penal del delito y de los delincuentes. Esta constatacion empirica disfuncional motiva multiples consecuencias negativas para la institution judicial. En especial, que la expectativa social y la clase politica se sientan frustradas reiteradamente. Es decir, que interpreten y difundan que los jueces no hacen lo que deben hacer en favor de un control efectivo de la criminalidad. O, lo que es institucionalmente mas danino aun, que se generalice e intemalice entre la poblacion, los medios de comunicacion social y tambien desde otros poderes publicos un. mismo discurso “prejuiciado,” que atribuye a Jos organos judiciales incompetencia o corrupcion. Algunos datos empfricos pueden ser utiles para comprender mejor las dimensiones de la imagen negativa que a partir de la inseguridad ciudadana y del crecimiento de las tasas de criminalidad, se cierne sobre el Poder Judicial desde su entorno psicosocial y politico. De hecho, y en terminos puntuales, es notorio que las encuestas muestran que la poblacion peruana no ve al Poder Judicial como una institucion publica que realmente combata la delincuencia y la inseguridad ciudadana. Esto es, que sus operadores jurisdiccionales actuen ante tales problemas acuciantes de la realidad del pafs con eficacia y acierto. Por ejemplo, un sondeo de opinion identified, recientemente, que para el 69%

22

Declaraciones del Presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza Ramirez, en el portal web del Poder Judicial (28 de febrero de 2014).

INSTITUTO PACIFICO

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA;

de la muescra las principales medidas para disminuir la inseguridad ciudadana pasan, necesariamente, p'or activar una reform a ju d icia l23. En ese contexto de desconfianza social hacia la administracion de justicia, por ejemplo, las criticas mas agudas se suelen estructurar a partir de 12 practicas negativas que se'atribuyen comunmente a ios jueces y que en su mayoria pueden ser verificables empfricamente. La ciudadanfa considera que son ellas las que fortalecen la inseguridad ciudadana a la vez que amparan la impunidad de la delincuencia. A continuacion haremos un listado de las mis^ mas en base a su prevalencia psicosocial: 1.

Predominio de condenas a penas privativas de libertad de eficacia suspendida (suspension de la ejecucion de la pena).

2.

Aplicacion benevolente y al margen de la ley de penas leves por desconocimiento o corrupcion.

3.

Ausencia de aplicacion de penas restaurativas o reparadoras como la prestacion de servicios a la comunidad.

4.

Prevalencia de una ideologia de exceso garantista a favor del delincuente y en perjuicio de los intereses de las victimas.

5.

Altos registros de absoluciones o sobreseimientos por delitos graves con ausencia de motivacion o con motivacion aparente. -

6.

Frecuentes excarcelamientos inesperados y no justificados de per­ sonas detenidas por la policia y el Ministerio Publico en flagrancia o con la calidad de habituales o reincidentes.

7.

Aplicacion indebida de mandatos de comparecencia o de variacion a comparecencia restringida. —

3.

Dilacion escandalosa de procesos seguidos a organizaciones criminales y que luego generan la libertad de Ios procesados por cumplirse el plazo legal o un plazo razonable de prision preventiva. t,

9.

Menosprecio valorativo de la prueba indiciaria en delitos de criminaiidad organizada.

10. Aplicacion escasa o sesgada de las normas y procedimientos regulados en el nuevo Codigo Procesal Penal para juzgar a la criminalidad organizada. 11. Concesion irregular de beneficios penitenciarios. 12. Ausencia de procesamiento y aplicacion de sanciones penales a per­ sonas jurfdicas involucradas con el crimen organizado.

23

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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.................................................

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LA D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

De todas eilas solo nos interesa examinar la corisistencia de ires. Se trata de aquellas que resultan ser las mas recurrentes on los sondeos de opinion y que, a la vez, resultan calificadas como las mas comprometidas con la intemalizacion masificada de la inseguridad ciudadana. En concreto, nos referimos a aquellos cuestionamientosque aluden a una alta tasa de penas privativas de libertad que se imponen con ejecucion suspendida; a la constante aplicacion de penas leves o benignas; y a la excarcelacion frecuente de personas que fueron detenidas en condicion de flagrancia o que tenfan la condicion de reincidentes o habituales. Cabe senalar que al menos las dos primeras tienen una conexion muy directa con la determinacion judicial de la pena. Por Ip demas, desde una perspectiva psicosocial, filosofica o polftica, la conexion entre inseguridad ciudadana y efectividad de la sancion penal es plenamente compatible como lo ha destacado CORNELLI: “Los rituales penales se construyen en torno a los sentimientos que pretenden ordenar; las audienciasjudiciales se estructuran de modo tal de permitir representar y evocar emociones como el respeto a la ley y el odio al criminal, que sirven para descargar.elementos agresivos. Las instancias punitivas encuentran un lugar para expresarse en las vistas judiciales y el juicio penal asume un rol simbolico central en la contencion del miedo y en la afirmacion del orden”24. A nivel empfrico, es importante destacar que los datos estadisticos apuntan a reconocer que las tres opciones criticas que hemos elegido para nuestro analisis son en gran medida fundadas. En efecto, eilas encuentran un respaldo empfrico en diferentes fuentes cuantitativas. Es mas, las propias estadfsticas oficiales del Poder Judicial tambien las validan. Por ejemplo, en torno al volumen excesivo de penas privativas de libertad que son impuestas con caracter suspendido, asf como a la recurrencia ilegal a penas leves o de extension benigna, las fuentes judiciales consultadas registran los siguientes datos: solo entre los meses de enero a noviembre de 2013 se pronunciaron, en elpafs 58.513 condenas a penas privativas de libertad. Ahora bien, de ese total 44.889 condenas, esto es, alrededor del 77% de cases, lo fueron a pe­ nas suspendidas. Pero, ademas, esta informacion tambien indica que similar porcentaje de fallos condenatorios supuso la imposicion de penas privativas de libertad con una extension no superior a los 4 anos. Aunque cabe precisar tambien, que en ese periodo, se detecto un escaso 20%, equivalente a 12.060 condenas, donde la judicatura impuso penas privativas de libertad con cumplimiento efectivo, incluyendo 100 casos en los cuales la pena fue de cadena perpetua. Por consiguiente, las dos primeras disfunciones observadas resul­ tan, preocupantemente, verificadas con las Ifneas de frecuencia descritas.

24

CORNELLI, Miedo, criminalidad y orden, eit., p. 328.

INSTITUTO PAClFICO

VO0R-R©BERT©'PRAE i © :SALBARR1a GA

PREVALENCE DE'PERSONAS CONDENADAS A PENAS , PRIVATES DE LIBERTAD SUSPENDIDAS (Enero - novierabre 2013 sobre un total de 58.513 corsdenados) r

“ A

Pena suspendida Pena efectiva

11SS1 Otras

J

V _______

’ '. Poria .,' ' Pena suspendida Pena efectiva (incluye 100 condenas a cadena perpetua) , Otras (multas, prestacion de servicios a la comunidad, etc.)

Total § 24 137 298

Fuente: Poder Judicial

Ahora bien, para examinar la tercera disfuncion atribuida a la justjcia pe­ nal nos remitiremos a los reportes estadfsticos emitidos por el Institute Na­ tional Penitenciario (INPE). En ellos tambien encontramos guarismoS y porcentajes preocupantes sobre la excarcelacion de reincidentes ©diabituales, asf como de los liberados al poco tiempo de haberseles decretado 'prision preventiva. En este ultimo supuesto, podria tratarse de excesos jurisdiccidnales recafdos en quienes son identificados en e l argot penitenciario como ios PPG o “Presos por gusto”. Al respecto, las estadlsticas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sobre la aplicacion del Codigo Procesal Penal de 2004 senalan que entre julio de 2006 y setiembre de 2013 se formularon 21.846 requerimientos fiscales de prision preventiva y que los jueces declaran fundados 17.913, lo que equivale al 82% del total. En ese contexto, el INPE informaba que solo en el mes de diciembre de 2013 fueron liberados 1671 personas y de las cuales 439, equivalentes al 31% de casos, tenfan mas de un ingreso carcelario. En consecuencia, la tercera crftica es tambien, en gran medida, corroborable.

DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

-V

,

Tipo de libortad

' Totales 1" Comparecencia restringida Absolution Suspendida condicional Suspendida en ejecucion Cese de medida de internamiento "comparecencia" Sobreseimienjo Libertad inmediata Arresto domiciliario Otro tipo de libertad Pen&cumplidacon'rendicidn r1 1' tPefialcbrnplida -,lj i >> 4 | Semilibertad 1 Eibertacion condicional , ‘

Total

—

1671 248 285 185 56. 75 36 43 39 232 170 164 103 35

1232 217

Fuente: Unidad de Estadistica - INPE

\

1

211 142 50 61 32 29 31 163

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21 50 28 4

11

Numcro de ingre n. ,4 pnn | 3 ~4 I 5 ’ 6 i 7 13 4 '■U i i 1 1 2 7 0 0 6 1 3 1 9 1 5 1 8 0

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2 0 0 0 0 0 0 0 0 0 ■■ ..1

439 31 74 43

0 0 2 2 0 0 0 0 6 0 0 14 0 0 4 . 0 0 14 0 0 8 0 0 69 0 iS | 78 i 70 1 I7 til 0 w m m 0 o 0 '■ ■ ’*. 11 , P

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IA DETERMINACION JUDICIAL DE IA PENA EN IA.LEY N.° 30076

PREVALENCE DE PERSONAS LIBERADAS POR DISPOSICIONES JUDICIALES CON MAS DE UN 1NGRESO CARCELARIO (Solo en diciembre de 2013 sobre un total de 1671 reclusos)

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

A partir, piles, de las constataciones realizadas, resulta razonable sostener la hipotesis de que a las agendas dficiai.es de prevencion y control de la criminalidad, entre ellas el Poder Judicial, les corresponde una cuota sensible de responsabilidad en la internalizacion de las percepciones de inseguridad ciudadana y de ineficacia estatal para reprimir la delincuencia violenta y organizada. Esto es, que no vienen cumpliendo un rol decisivo en el control del delito, por lo que se demanda de ellas acciones idoneas para corregir su actual desempeno25. Sin embargo, no es posible soslayar de un analisis objetivo, los aportes e iniciativas que en los ultimos siete anos tambien ha promovido el Poder Judicial para revertir el alto grado de desconfianza social que lo afecta. Lo lamentable, es que aun la judicatura no ha logrado hacer conocer a la poblacion tal actitud y practicas proactivas. Y en este encubierto escenario estan integradas importantes h'neas de accion positivas, que son compatibles con los programas oficiales y multisectoriales de control y represion de la crimina­ lidad violenta u organizada. De ellas consideramos pertinente referirnos a las siguientes:

25

28

1.

La e la b o ra tio n y rem ision a! Congreso de !a R epublics de un Proyecto de Ley que sirvio para la elaboracion de la Ley N.9 30076 contra la inseguridad ciudadana. Este documento reformuI6 e innovo normas penales, procesales, penitenciarias relativas-a medidas socio-educativas de internacion. Ademas, de este Proyecto surgio el nuevo modelo de determinacion judicial de la pena que hara posible que, en adelante, toda pena que imponga un organo jurisdiccional sea predecible, motivada y justa.

2.

Se ban redactado m ultiples Acuerdos Plenarios sobre-aspectos controvertidos de las normas per.ales relacionadas con la crim inalidad violenta y organizada. Entre ellos cabe de^tacar los referentes a la configuracion de reglas para la mejor apli’cacion de las disposiciones sobre reincidencia y habitualidad- asf como la definicion de criterios hermeneuticos para la correcta calificacion juridica de delitos complejos como el lavado de activos, el trafico de drogas y la trata de personas. Merece especial atencion el Acuerdo Plenario que definio pautas para la aplicacion de consecuencias accesorias a las personas juri'dicas involucradas en la comision o encubrimiento de delitos. Estas disposiciones han sido, luego, recogidas por la Ley N.9 30077 contra el Crimen Organizado que las incorporo al Codigo Penal como artfcuio 105S-A.

Cfr. VALDES DANCUART, 6scar, “Los retos en seguridad ciudadana”, en El Comercio, Lima, 29 de junto de 2014, p. A-20; COSTA,. Gino, “Sugerencias para una politics de segu­ ridad”, en El Comercio, Lima, 28 de julio de 2014, p. A-11. DETERMINACION JUDICIAL DE LA- PENA

‘■tm:

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N:° 30076

3.

Farticipacion’activa y direqta en Sa formuiacion e implementadon de prdpuestas estrafegicas importantes, y multisectoriales contra la criminalidad e inseguridad ciudadana. Entre estos lineamientos de polfticas publicas cabe mencionar el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana; el Plan Nacional contra ei Lavado de Activos y la Financiacion del Terrorisrno; el Plan Nacional de Prevencion y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal y el Plan Nacional de Politica Criminal Priorizado sobre Delitos Patrimoniales. Asimismo, el Poder Judicial como integrante del Consejo Nacional de Politica Criminal - CONPOC, ha sido el promotor y conductor fun­ damental de la creacion del Observatorio Nacional de la C rim inali­ dad, que sera un organo tecnico que concentre informacion empfrica y produzca inteligencia estrategica para adoptar las mejores decisiones de politica’criminal preventiva y represiva, de la criminalidad violenta y organizada.

4.

Intervencion insfitucional en ia form uiacion y redaccion multisectoriai de Ea Gufa de Acfuacion Con]unfa contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. Ademas, el Poder Judicial ha sido el primer sector que ha aprobado oficialmente este importante documento que permitiraunainteroperactividadefectivayeficazenprocedimientosde pesquisas y de investigation especial de la criminalidad.

.. '

Acetones positivas realizadas por el Poder Judicial contra la criminalidad y la inseguridad ciudadana 1. 2.

3.

4. 5. 6. 7. 8.

. V

Elaboration de un proyecto de ley de reformas a los Codigos Penal, Procesal Penal, de Ejecucion Penal y de Ninos y Adolescentes que sirvio de base a la Eey N.a 30076. Participation activa en el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana-CONASEC; en el Consejo Nacional de Politica Criminal-CONAPOC y‘en la Comision Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento de Terrorismo-CONTRALAFT. Intervencion institucional directa en la elaboration e implementation del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana; Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamien­ to del Terrorismo; el Plan Nacional de Prevencion y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal; el Plan Nacional de Politica Criminal Priorizado Especificamente en lo Relacionado a Delitos Patrimoniales. Coordination y conduction de la creacion y operatividad del Observatorio Nacional de la Criminalidad. Elaboration y aprobacion de multiples acuerdos plenarios sobre delitos y consecuencias juridicas relacionados al control y represion de la criminalidad violenta y organizada. Directivas de la Presidencia del Poder Judicial para ia correcta aplicacion de la pena, la suspension de la ejecucion de la pena y la concesion de beneficios penitenciarios. Participation institucional en la elaboration de la Gufa de Actuation Conjunta contra la De­ lincuencia y el Crimen Organizado. ' Programas continuos de capacitacion en determination judicial de la pena y delitos de crimi­ nalidad organizada.

•

___________________ ___________________________________ J

INSTITUTO PACIFICO

t;r:. VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

Es evidente, entonces, a partir de ias medidas descritas, que el Poder Judicial, ejercita un compromise material con las polfticas publicas que se disenan para contrarrestar la presencia relevante de la criminalidad en el pais. Por consiguiente, el Poder Judicial, al igual que los demas sectores integrantes del sistema penal, estan obligados en la coyuntura actual a redoblar sus esfuerzos y hacerlos mas perceptibles a la poblacion, solo asf les sera posible atenuar la inocultable cuota de responsabilidad que se les suele atribuir en la configuration del estado de inseguridad ciudadana que vive la sociedad peruana. Sobre todo si recientes estadfsticas del Poder Judicial, tambien registran datos relevantes en torno al numero de condenas por delitos violentos y con aplicacion de penas severas como la cadena perpetua, tal como se consigna en el cuadro siguiente. Personas condenadas por delitos vincuiados a la inseguridad ciudadana Periodo Total general

' Eneio- Diciembic2013 1 Epero-Diciembre2014

zc

l0 0 c/O

15 284

100% 27%

Condenados por delitos contra el patrimonio sobre el total general

17.566

29%

4060

Condenas a cadena perpetua sobre el total general

100

0,16%

22

''

0,03%

Fuente: Poder Judicial

Al respecto, las tareas inmediatas se vinculan, principalmente, con el desarrollo de programas conjuntos de capacitacion intensiva que integren a jueces, fiscales y poliefas, a fin de asegurar una eficiente. aplicacion delaS nuevas Leyes N 2 30076 y N.2 30077. Si bien se trata de una gran oportunidad que tienen las agendas del Sistema Penal de poder reconciliarse corfla poblacion y superar esa mala imagen de ser instituciones generadoras de inseguridad ciudadana, constituye tambien un gran reto. En efecto, la puesta en vigencia de la Ley N.2 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado coloca un escenario definitivo para el Estado y sus polfticas publicas contra la delincuencia, y la in­ seguridad ciudadana. Su posicionamiento, pues, en este contexto, solo puede expresarse y explotarse, positivamente, como una practica inteligente, eficien­ te y prudente. Esto es, como un planeamiento'estrategico y operativo capaz de proyectar un mensaje claro de compromiso contra la criminalidad capaz de agotar, o cuando menos reducir la marcada indiferencia y desconfianza que hoy predominan en el colectivo nacional.

DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 /6 ____________________

3.

LA.DETERM INACItiN JUDICIAL DE LA PENA.Y LA LEY N.° 30076

3.1. La pereistencia de yn viejo problems La determinacion judicial de la pena continua siendo el principal problema teorico y practico del derecho penal peruano26. En. cuanto a lo primero, la doctrina nacional sigue ocupandose episodicamente de dicha materia a la vez que ensayando una dogmatica deficiente y generalmente distorsionadora del marco legal vigente. Y, en cuanto a lo segundo, los operadores del sistema penal (jueces, fiscales y abogados) persisten en expresar, a traves de sus decisiones, pretensiones y practicas, un desconocimiento de la naturaleza, operatividad y efectos de las reglas penales que se aplican en este dominio. Esta cronica y disfuncional situation se remonta a la vigencia del Codigo Penal de 1924, el cual introdujo un .modelo eclectico de regulation del procedimiento judicial de aplicacion de penas (artfculos 509 y 51s) que se afianzo, luego, con -las disposiciones pertinentes del Codigo Penal de 1991 (artfculos 45s y 46s). JPero, ademas, en la actualidad tambien represents un recurrente problems psicosociafque, como se ha resenado, coloca a las agendas del sistema penal en un contexto de deslegitimacion social integrable a la etiologfa de la . inseguridad ciudadana. , Todo 'parece indicar, pues, que los esfuerzos que hemos desplegado desde el ano 2000 por promover un cambio de actitud en torno a la adecuada teorizacion y aplicacion de las sanciones penales en el pais no han logrado mayor impacto27. Similar destino han tenido tambien los diferentes Acuerdos Plenarios que hemos venido impulsando desde la Corte Suprema de Justicia de la Republics a partir de 200828. En efecto, los defectos y malas practicas en la graduacion punitiva, persisten aun, con alta frecuencia, en los dictamenes fiscales asf como en las sentencias judiciales que se pronuncian sobre la imposicion formal y concreta de una pena para el autor o partfcipe culpable-''" de un delito. Es, pues, en ese contexto, que con la promulgacion de la Ley N.9 30076, del 19 de agosto de 2013, se ha introducido en nuestro sistema penal un nuevo marco normativo para regular el procedimiento de determinacion judicial de la pena. Seran sus normas, reglas y esquemas los que comentaremos a 26

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Codigo Penal, Palestra, Lima,-2011, pp. 59 y ss.

27

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Las consecuencias juridicas del delito en el Peru, Gaceta Juridica, Lima, 2000, pp. y ss.; PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Nue­ vo proceso penal. Reforma y polftica criminal; Idemsa, Lima, 2009, pp. 111 y ss.; HURTADO POZO, Jose y Victor PRADO SALDARRIAGA, Manual de derecho penal. Parte general, 4ed., Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 325 y ss.

28

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Determinacion judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa, Lima, 2010, pp. 119 y ss.

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VICTOR ROBERTO PRADO SAIDARRIAGA

continuacion, con.el renovado proposito de promover en la administracibn de justicia penal nacional, mejores registios en la aplicacion de penas legates, justas, predecibles y, sobre todo, racionaimente justificadas29.

Cabe recordar que las reglas sobre aplicacion de la pena no fueron objeto de modificaciones trascendentes durante todo el proceso de reforma del Codigo Penal de 1924, que comenzo en setiembre de 1984 y que culmino en abril de 1991 con la promulgacion del Codigo Penal vigente30. Esto es, la refor­ mulation de las normas sobre determinacion judicial de la pena permanecio, por mas de 80 anos, como una tarea pendiente del legislador nacional. Esta apatia legislativa sera superada, repentinamente, en el marco de un apresurado proceso de replanteo de las estrategias juridicas contra la inseguridad ciudadana y que dara lugar a la promulgacion de la Ley N.9 3007631. Sin embargo, las normas vinculadas a la determinacion judicial de la pena, contenidas en la Ley N.2 30076, no surgieron de la improvisation. En realidad, ellas fueron estructurandose, paulatinamente, durante el desarrollo de un hasta ahora frustrado proceso de revision integral del Codigo Penal de 1991 y que comenzo el 2004. Aquel ano se hizo publico un Anteproyecto de Reforma de la Parte General, que redacto una Comision Especial Revisora del Codigo Penal y que promovio el Congreso de la Republica a traves de la Ley N.s 27837 del 4 de octubre de 200232. Este primer antecedente incluyo un modeio de origen coiombiano (cfr. Codigo Penal coiombiano del 2000, articulo 61s) basado en la configuration de un espacio punitivo general, o pena basica, que generaba, luegoren su interior, cuatro segmentos especfficos entre los cuales el trabajo expiorador y analitico de las circunstancias agravantes y aienuantes concurrentes en el caso objeto de condena, llevarian al Juez a construir y decidir la^pena concreta del condenado en uno de ellos (cfr. articulos 45s y 49s). Este esquema innovador e inedito para nuestra legislacion penal ofrecfa, pues, en principio, un evidente aporte sistematico a la vez que reducfa razonablemente el es­ pacio de arbitrio judicial. Pero, ademas, en el Anteproyecto 2004 se incluian, como ocurrfa, en el viejo Codigo Penal de 1863 de inspiracion hispanica (cfr. 29

Con anterioridad esbozamos una primera aproximacion al estudio de estas modificaciones en CANCHO ALARCON, Rafael E La imputation del delito y de la pena en los delitos con­ tra la administration publica cometidos por funcionarios publicos, Ediciones Juridicas del Centro, Lima, 2014, pp. 75 y ss.

30

Cfr. articulo 702 del Proyecto de Codigo Penal de abril de 1986.

31

Cfr. Exposicion de Motivos del Proyecto de Ley N.9 1627/2012-PJ, remitido al Congreso de la Republica por la Presidencia del Poder Judicial el 22 de octubre de 2012, p. 5 y ss.

32

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Alcides, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, Fondo Editorial del Congreso del Peril, Lima, 2004.

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DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETCk M IN A C IO N JUDICIAL DE LAPEN A EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6 ::.

arti'culos 9° y 10s), catalogos cerrados de circunstancias genericas agravantes y atenuantes (cfr. artfculos 46s y 47s). De esta manera se intentaba superar el modelo helvetico, de estructura abierta e innominada, que genera una mala practica fiscal y judicial, consistente en referirse en los dictamenes o sentencias solo al numeral que contenfa el catalogo de circunstancias — artfculo 51s del Codigo penal de 1924 y artfculo 46s del Codigo Penal de 1991— sin precisar ni deslindar cuales circunstancias estuvieron materialmente presentes o no en el hecho punible cometido. Asf, por ejemplo, en una Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1968, los magistrados se limitaron a senalar que “[La] sancion penal debe aplicarse teniendo en cuenta el criterio que informa el artfculo cincuenta y uno del Codigo Penal y que la finalidad de la punicion no la constituye el delito sino el delincuente”33. Por su parte, en la Ejecutoria Suprema del 9 de diciembre de 1998 tambien se menciono de modo general que “para los efectos de la imposition de la pena a los acusados (...) debe tenerse en cuenta sus condiciones personates, asf como la forma y circunstancias de la comision del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artfculo cuarenta y seis del Codigo Penal”34. En el artfculo 49s del Anteproyecto de Codigo Penal de 2004 se regulaba el “Am bito de m ovilidad de individualizacion de la pena” en los siguientes terminos: “Para efectuar el proceso de individualizacion, el juez dividira el am­ bito punitivo de movilidad de la pena conminada para cada tipo en cuartos. . 1s Si concurren circunstancias atenuantes o no concurren atenuan­ tes ni agravantes, el juez solo podra individualizar la pena dentro del. primer cuarto sobre el extremo mfnimo de la pena. 2s Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes se individualizara la pena dentro de los cuartos intermedios. 3s Si concurren circunstancias agravantes se individualizara la pena dentro del ultimo cuarto por debajo del maximo de la pena”35. Sin embargo, la meridiana claridad de esta disposicion resultaba oscurecida por las reglas operativas que definfa el artfculo 45s al que se sumillo como “ Proceso de individualizacion de la pena” y cuyo texto legal era este:

33

Cfr. ESPINO PEREZ, Julio D., Codigo Penal, 7- ed., Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 79.

34

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Derecbo penal, jueces yjurisprudencia, Pales­ tra, Lima, 1999-, pp. 293 y 294.

35

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Cddigo Penal. Parte General, cit.

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victor robhkto prapo;sai.oarriaga

“Para determinar la pena aplicable, el juez debe atender a las siguientes etapas sucesivas: 1s Identificar la pena basica, la que esta constituida por la sancion conminada. En el caso de penas alternatives el juez escogera una de ellas. 2- Establecer la pena concreta atendiendo a las atenuantes senaladas en los arti'culos 139, 14° 15s, 16s, 21s y 25° si fuera el caso. 3s Individualizar la pena, atendiendo a cada una de las circunstancias aplicables previstas en los articulos 46s, 47s y 48s. ( y’36 Al margen de la equivocada designation como atenuantes que se otorgaba en el inciso 2s, a supuestos que tecnicamente eran eausales de disminucion de punibilidad por omision impropia, error vencible de prohibition, tentativa, eximentes imperfectas o complicidad secundaria, el citado texto legal regulaba una confusa secuencia de operaciones que tampoco fue esclarecida en los pasajes pertinentes de la Exposition de Motivos del Anteproyecto3 37. Al parecer lo que genero tan incoherente redaction, fue la notoria 6 desinformacion que evidenciaba el legislador nacional en torno a las complejas y singulares caracterfsticas del sistema colombiano que eligio como fuente, y donde la eficacia y oportunidad operativa de las reglas de dosificacibn punitiva en casos de tentativa o eximentes imperfectas, son muy diferentes de las previstas en la legislation peruana (cfr. articulos 27s, 30s y 32°.7 del Codigo Penal colombiano). En efecto, en el derecho penal colombiano ta­ les eausales de disminucion de punibilidad determinan que el marco punitivo conminado para el delito cometido se reduzca en ambos.extremos d e ia pena conminada y que iuego el espacio de punibilidad redisenado sirva. para la busqueda de la pena concreta38. Lamentabiemente, este raro esquefrja de determinacion judicial de la pena que planted el Anteproyecto de Codigo Penal de 2004, alcanzo a formalizarse en el derecho penal militar. Es asi que en el articulo 31s, del Decreto legislative 1094 o Codigo Penal Militar Policial, y bajo la denominacion de “Parametros y fundam entos para la individualizacion de la pena”, lo encontramos previsto del modo siguiente: “1. Para la individualizacion de la pena, el juez debera identificar la pena basica conminada, iuego dividira el ambito punitivo de movili-

36

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit.

37

Ver CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit., p. 36, apartado 31 de la Introduccion.

38

Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, A- ed., Comlibros, Bogota, 2009, pp. 1092 y ss. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE A PENA EN A LEY N .° 3 0 0 7 6

dad previsto en la ley en cuartos: uno mfriimo, dos intermedios y uno maximo. \ 2. El juez solo podra actuar dentro del cuarto mfnimo cuando existan. unicamente circunstancias atenuantes; dentro de los cuartos inter­ medios cuando concurran circunstancias de atenuacion y de agravacion punitiva, y dentro del cuarto maximo cuando unicamente existan . circunstancias agravantes” Una segunda fuente legal, ya mas cercana al sistema elegido por la Ley .. N.s 30076, correspondio al Anteproyecto de Codigo Penal 2008-201039. Este documento fue tambien resultado del trabajo colectivo de una Comision Es­ pecial Revisora del Codigo Penal, patrocinada por la representacion nacional y que fue constituida por Ley N.s 29153 del 15 de diciembre de 2007. Nos co- . rrespondio integrar dicha Comision multisectorial en representacion del Poder Judicial y proponer, justamente, las normas concernientes a la determinacion ¥. judicial de la pena. Al respecto, las principales decisiones adoptadas parti'an > de modificar el sistema configurado por el Anteproyecto 2004 y sustituirlo por : un nuevo esquema operativo menos complejo y de articulado mas coherente. Asimismo, afinar las disposiciones sobre agravantes y atenuantes genericas asf como las correspondientes a circunstancias agravantes cualificadas y ate­ nuantes privilegiadas (cfr. artfculo 44s). Igualmerite se acordo incluir un nuevo criterio de fundamentacion y determinacion que tomaba en cuenta el abuso de la posicion de poder y privilegio social de la que era poseedor el autor del delito (cfr. artfculo 43s. 1). El artfculo 44s adopto un esquema distinto para la determinacion de la pena basica y de la pena concreta que fue denominado “de los tercios”, en alusion a la disposicion legal que mandaba al juez configurar tres segmentos operatives al interior de los Ifmites de la pena basica y que serfan el espaciq^ punitivo de definicion de la pena concreta. Esto ultimo debera hacerse siempre en funcion a la mayor o menor presencia en el caso sub judice de circuns­ tancias agravantes o atenuantes genericas. El marco legal era el siguiente: “Toda condena debera contener una fundamentacion explfcita y suficiente sobre los motivos de la determinacion cualitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el juez atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punibfe cometido, en cuanto no sean especfficamente constitutivas del hecho punible, o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determinara la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

39

Cfr. TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo Codigo Penal peruano, Fondo Editorial del Congreso del Peru, Lima, 2011.

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Victor roberto prado saldarriaga

1.

Identificara la pena basica o espacio punitivo de determinacion a partir de la pena fijada en la ley para el delito.

2.

Determinara la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Para ello, observara las reglas siguientes: a.

Dividira el espacio punitivo de la pena basica en tres partes.

b.

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran unicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta de­ bera determinarse dentro del tercio inferior.

c.

Cuando concurran circunstancias de agravacion y de atenuacion, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio intermedio.

d.

Cuando concurran unicamente circunstancias agravantes, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio su­ perior.

3.

Cuando concurran circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, la pena concreta se determinara de la manera siguiente:

a.

Tratandose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinara por debajo del tercio inferior. ""

b.

Tratandose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determinara por encima del tercio superior. .

c.

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determinara dentro-de Jos Ifmites de la pena basica correspondiente al delito”.

La Exposicion de Motivos destaca la utilidad de este modelo de determi­ nacion judicial de la pena en el siguiente pasaje: “Con relacion a la determinacion judicial de la pena, se construye un procedimiento mas accesible a la judicatura y mas predecible en sus resultados. Para ello se establecen catalogos de circunstancias agra­ vantes y atenuantes, a la vez que se regulan reglas precisas para la individualizacion de la pena concreta. Un aspecto destac'able en este dominio es la obligacion legal de fundamentar el resultado punitivo que debera realizar el organo jurisdiccional; asimismo, se ha planteado tambien una idea que subyace en la experiencia jurfdica cotidiana y es la de institucionalizar que el juez, al momenta de fundamentar y determinar la pena, tendra en cuenta los derechos de la vfctima”40.

40 36

Cfr. TORRES CARO, El nuevo Codigo Penal peruano, cit., p. 106. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

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.. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N ° 30076

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Otra innovacion'importante que aporto el Anteproyecto 2008-2010 fue la inclusion de reglas-de fundamentacipn y determinacion judicial de consecuencias accesorias aplicables a personas juridicas (cfr. artfculo 110s) aunque les nego aun la condition de penas, calidad que ya les habfa concedido el derecho penal espanol41. En torno a esja incorporation legal, el legislador senalo: “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas juridicas adquieren autonomfa sistematica al tratarseles en un tftulo propio y como medidas aplicables a estos entes colectivos. Igualmente, se adiciona un artfculo para establecer los criterios de fundamentacion y determinacion de las medidas que resulten aplicables al caso, con lo cual se supera una notable omision del texto actualmente vigente del Codigo Penal que se limita a enunciar solamente cuales son”. Cabe senalar que esta propuesta del Anteproyecto 2008-2010 fue incorporada recientemente al Codigo Penal con la Ley N.5 30077 (cfr. artfculo 105s-A). La tercera fuente legal proviene en exclusiva del Poder Judicial y esta ligada directamente con la promulgacion de la Ley N.9 30076. Se trata de un Proyecto inicialmente redactado por una Comision de Expertos que convoco el Poder Judicial y que fuera luego revisado por una Comision de Jueces Supremos que tuve el honor de presidir. El documento final fue aprobado por la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica42 y remitido al Congreso Nacional el 22 de octubre de 201243. En la Exposicion de Motivos de esta propuesta legislativa se hizo hincapie en la problematica especffica de la determinacion judicial de la pena precisandose que “el Codigo Penal vigente no establece de manera precisa el procedimiento tecnico que debe seguir el Juez Penal para la imposicion de una sancion”44. El proyecto judicial fue determinante en la! confeccion de la Ley N.e 30076- • recibiendo muy pocas observaciones y moaificaciones de parte de las Comi-

41

Cfr. ZUNIGA RODRIGUEZ, Laura, "Societas delinquere potest la responsabilidad penal de las personas juridicas”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 56, febrero, Lima, 2014, pp. 165yss.

42

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.9 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012. Version en linea: ..

43

Cfr. Oficio N.® 6425-2012-SG-CS-PJ del 22 de Octubre de 2012.

44

Ctr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal.y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.® 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, paragrafo 7.

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siones y e! Pleno Parlamentario que lo evaiuaron y aprqbaron sin mayores discusiones. Por consiguiente, cabe calificar a este instrumento como la verdadera fuerste Segal de !a citada ley. En lo esencial, el planteaba modificar el artfculo 46s de! Codigo Penal e introducir en este un nuevo artfculo signado con el numeral 459-A.„EI primer cambio propuesto consistfa en la configuracion de un catalogo de circunstancias agravantes y atenuantes genericas si­ milar en contenidos al que consideraron los Anteproyectos 2004 y 2008-2010; esto es, conservando una Clara influencia del derecho penal colombiano. Por su parte, la segunda propuesta reformista introducfa tambien un procedimiento de determinacion judicial de la pena que se estructuraba con la misma textura legal y con iguales reglas que las contenidas en el Anteproyecto de 2008-2010; es decir, las normas sugeridas por el Poder Judicial ratificaban la voluntad de introducir el modelo de los “tercios”. Esto ultimo era coherente en tanto las normas pertinentes del citado Anteproyecto le fueron tambien aportadas por el Representante del Poder Judicial (Dr. Victor Prado Saldarriaga). Al respecto, ia detailada Exposicion de Motivos tambien daba cuenta precisa de esta importante conexion: “El Proyecto propone incorporar el artfculo 459-A Sndividuaiizacion de ia pena al Codigo Penal, el que tiene su fuente legal en el articulo 44s del Proyecto de Ley de Reforma del Codigo Penal 2008-2009 y un antecedente inmediato en el Proyecto de Reforma del Codigo Penal de 2004, que en puridad reprodujo los criterios esbozados en el Acuerdo Plenario N.9 1-2008/CJ del 18 de julio de 2008,' y que la Resolucion Administrativa N.9 311-2011-P-PJ del 2 de setiembre de 2011, se encargo de ratificar”4S. Ahora bien, a diferencia del Anteproyecto de Codigo Penal 2.008-2010 que detallo eri su articulo 47s las circunstancias agravantes cualificadas y ate­ nuantes privilegiadas, considerando como representativa de estas ultimas a ia levs afecfacion de! bien jurfdico producida por el delifo, el Proyecto del Poder Judicial no incluyo una disposition similar, limitandose, unicamente, a mantener, aunque con mejor redaccion, los artfculos 469-B y 462-C sobre reincidencia y habitualidad. Esta sensible omision, que no fue advertida durante el tramite parlamentario que tuvo el Proyecto en el Congreso de la Republica, se traslado a la Ley N.9 30076 y constituye, en la actualidad, una notoria deficiencia del nuevo marco legal de determinacion de la pena que en el inciso 3 del artfculo 459-A alude a “ circunstancias atenuantes privile g ia d a s” inexistentes, de momento, en el Codigo Penal o en las Leyes que integran el Derecho 45

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.9 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, paragrato 18. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JU D IC IA L DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

Penal accesorio o complementario nacional. A este nivel cabe reiterar que las disposiciones que en nuestra legislacipn punitivaaludema latentativa (arti'culo 16S-CP), la complicidad secundaria (arti'culo 25e, segundo parrafo CP) o la realizacion imperfecta de una causal de exencion de responsabilidad penal (arti'culos 14s in fine, 21s y 22S-CP) no son atenuantes privilegiadas sino causales de disminucion de punibilidad con operatividad y eficacia diferente de aquellas. El texto del artfculo 459-A del Proyecto era el siguiente: “Toda condena debera contener una fundamentacion explicita y suficiente sobre los motivos de la determinacion euaiitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el Juez atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especificamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determinara la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.

Identificara la pena basica o espacio punitivo de determinacion a partir de la pena fijada en la ley para el delito.

2.

Determinara la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Para ello, observara las reglas siguientes:

3.

a.

Dividira el espacio punitivo de la pena basica en tres partes.

b.

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran unicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta de­ bera determinarse dentro del tercio inferior. ^

c.

Cuando concurran circunstancias de agravacion y de ate- ‘ nuacion la pena concreta debera determinarse dentro del tercio intermedio.

d.

Cuando concurran unicamente circunstancias agravantes, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio su­ perior.

Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determinara de la manera siguiente: a.

Tratandose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinara por debajo del tercio superior;

b.

Tratandose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determinara por encima del tercio superior; y

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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

c.

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determinara dentro de los li'mites de la pena basica correspondiente al delito”46.

Ahora bien, el Proyecto del Poder Judicial del 2012 tambien considero la inclusion de un nuevo artfculo en el Codigo Penal, el 105e-A, destinado a identificar “Criterios para la determinacion de las consecuencias aplicables a las personas juridicas”. Pero, ademas, esta iniciativa judicial planted, por primera vez en nuestra legislacion penal fundamental, la responsabilidad penal y la aplicacion de penas para la persona juridica que se involucrara en un hecho punible, para lo cual propuso la modificacion del artfculo 105 del modo siguiente: “A rtfculo 105° - Responsabilidad penal de las personas ju rfdicas.- Las personas juridicas seran penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legates y sus administradores de hecho o de derecho. Las personas juridicas seran tambien penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de sus gestores y organos, ha podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control a tendidas las concretas situaciones del caso. El Juez aplicara segun corresponda:

46

1.

Pena de multa a la persona juridica no menor de diez ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias. —-

2.

Clausura de sus locales o establecimientos, con caracter tempo­ ral o definitive. La clausura temporal no excedera de 5"anos.

3.

Disolucion de la sociedad, asociacion, fundacion, cooperativa o comite.

4.

Suspension de actividades de la sociedad, asociacion, funda­ cion, cooperativa o comite por un plazo no mayor a dos afios.

5.

Prohibicion a la sociedad, asociacion, fundacion, cooperativa o comite de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Saia Plena de la Code Suprema de Justicia de la Repdblica N.2 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, artfculo 45fi-A. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERM INACION JUDICIAL DE LA f>ENA EN LA LEY N ° 3 0 0 7 6

La prohibicion podra tener caracter temporal o definitive. La prohibicion temporal no sera mayor de cinco anos. Cuando se aplique cualquiera de estas consecuencias jurfdicas, el Juez.ordenara a la autoridad competente que disponga la intervencion de la persona juridica para salvaguardar Ios derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona juridica hasta por un ■ periodo de dos anos. El cambio de la razon social, la personerfa juri'dica o la organizacion societaria, no impedira la aplicacion de estas medidas. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las perso­ nas juri'dicas no seran aplicables al ejstado, a las administraciones publicas, a los organismos reguladores, las agendas y entidades publicas empresariales, a los partidos politicos y sindicatos, a las organizaCiones internacionales de Derecho Publico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades publicas de soberanfa administrativa, o ejecuten poli'ticas publicas, o presten servicio de interes economico en general”47. , Lamentablemente, esta innovadora disposicion penal no fue aprobada por el Congreso y quedo excluida de los alcances reformistas de la Ley N.e 30076.

3.3. El nye¥© marc© le g a l. La Ley N.Q30076 realizo una verdadera reforma de la normatividad referente a la determinacion judicial de la pena contenida en el Codigo Penal de 1991. Como se declaraba en su extenso ti'tulo,‘la fjnalidad politico-criminal de sus modificaciones e innovaciones legates no era otra que “com batir Ja inseguridad ciudadana”. Esto es, el legislador nacional consideraba que una estrategia instrumental importante, para realizar dicho objetivo, radicaba en mejorar los procedimientos tecnicos y la practica judicial de aplicacion de las penas. En ese sentido tambien se expresaba la Exposicion de Motivos del Proyecto Judicial de 2012: “La realidad criminal nacional nos muestra un panorama cada vez mas violento. Los indices de la defincuencia se incrementan notablemente. Elio determina que se instalen o reformulen polfticas publicas precisas en la agenda de los diferentes poderes del Estado, entre

47

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code . Suprema de Justicia de la Republica N.s 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, artfculo 105s.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARKiAGA

.7

ellas, la del Poder judicial, con el fin de hacer frente de una manera mas eficaz a estevproblema social”48.

Ror lo demas, como se ha destacado anteriormente, en el piano psicosocial la colectividad nacional asimilaba como un factor promotor de la inseguridad ciudadana y del incremento de la criminalidad violenta y organizada en ei pais, la deficiente practica que habfan exhibido reiteradamente los organos jurisdiccionales al momento de tomar decisiones punitivas y que rara vez compatibilizaba con los principios rectores de legalidad y de pena justa. En consecuencia, esta clase de reformas fueron recepcionadas favorablemente por su incuestionable pertinencia y oportunidad. El nuevo marco legal que aporto la Ley N.2 30076 para la determinacion judicial de la pena tenfa la siguiente estructura y composicion morfologica: 1.

El artfculo 45s. 1 incorporaba como un presupuesto adicional para fundamentar y determinar la pena, que el agente al cometer el delito haya hecho “abuso de su cargo, posicion economica, formacion, po­ der, oficio, profesion o funcion que ocupe en la sociedad”.

2.

El artfculo 452-A que disenaba un procedimiento esquematico para construir la pena apiicable al autor o participe culpable del delito al cual el legislador denomino “individualizacion de la pena” .

3.

Finalmente, en el artfculo 462 se incluyeron las “circunstancias'cle atenuacion y agravacion”, las cuales fueron integradas en dos catalogos. El correspondiente al inciso 1 reunfa ocho atenuantes genericas y en el inciso 2 se agruparon 13 agravantes genericas.

Este registro niimerico de los cambios introducidos fue compjementado con ligeras modificaciones ocurridas en los artfculos 469-B y 469-€ ’ 'que regulaban las circunstancias agravantes cualificadas de reincidencia y habi­ tualidad. Otros cambios conexos a las reglas de determinacion de ia pena, que tambien se aplicaron con la Ley N.9 30076, afectaron los alcances de las disposiciones sobre disminucion punitiva por responsabilidad restringida por la edad del agente del artfculo 22°; la extension cualitativa y cuantitativa de la pena de inhabilitacion configurada en los artfculos 362 y 389 ; y los requisi­ tes y reglas de conducta estipulados en las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de regimen de prueba; esto es, de la suspension de la ejecucion de la pena normada en los artfculos 579 y 58e y de la reserva del fallo condenatorio prevista en los artfculos 629 y 649. En torno a estas ultimas normas legales, cabe resaltar que ellas integraron como innovadora regia de

48

42

Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.a 116-2012-SP-CS-PJ), Exposicion de Motivos, paragrafol. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE

PENA EN LA LEY N .0 3 0 0 7 6

.

conducta, aplicable al regimen de prueba de ambas medidas, la “Obligation de someterse a uh tratamiento de d,esintoxicaci6n de drogas o alcohol” (cfr. artfculos 58s.6 y 642. 6 CP) dando asf posibilidad legal para ensayar en nuestro pais programas de Justicia Pena! Terapeutica, similares a los que viene auspiciando desde hace algunos anosja CICAD-OEA en varios pafses de la region como Chile, Mexico o Republica Dominicana.

4.

UNA NUEVA DOGMATICA DE LA .DETERM INACI6N JUDICIAL

DE LA PENA Una consecuencia inmediata de la incorporation de un nuevp marco le­ gal para la determinacion judicial de la pena es, sin lugar a dudas, la necesidad teorica y practica de construir tambien una nueva dogmatica que ayude a la adecuada designations aplicacion de sus normas, categorfas y procedimientos. Especialmente en nuestro pais cubrir este requerimiento epistemoiogico resulta pertinente e indispensable, ya que historicamente este ambito ha per.manecido ausente del interes tecnico de los juristas y rodeado de multiples .conceptos practicos incorrectos o distorsionados. Ejemplo de esta ultima deficiencia h.a sido el de denominar y entender que la confesion sincera, la tentativa o la complicidad secundaria son todas circunstancias atenuantes; o interpretar, al pie de la letra, que si el legislador alude a los efectos punitivos de supuestos legales similares con un “el Juez podra disminuir prudencialmente la pena hasta limites inferiores al mmimo legal", como ocurre en el articulo 21s del Codigo Penal vigente, que trata de las eximentes imperfectas, la ley otorga al organo jurisdiccional la absoluta facultad de, incluso, ignorar la presencia material de sus presupuestos y requisites funcionales y, por tanto, no generar ningun efecto reductor de la punibilidad es'tablecida. No obstante, hay que reconocer que tambien en otros sistemas normati--: vos, mas complejos y mejor estudiados, como el espanol, la dogmatica penal de la determinacion de la pena no ha alcanzado aun un desarrollo equivalente al producido en torno al hecho punible. Al respecto, es muy valida la critica formulada por SILVA SANCHEZ quien reconoce que siempre “la teorfa de la individualizacion judicial de la pena, esto es, la determinacion del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desa­ rrollo y refinamiento”49. Ahora bien, entre nosotros este evidente estancamiento tiene diversa etiologia. Sin embargo, en lo esencial, el se origina por la inidonea tecnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad ju49

SILVA SANCHEZ, Jesus-Marfa, “La teorfa de la determinacion de la pena como sistema . (dogmatico): un primer esbozo”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N.e 19, Lima, 2007, p.468.

INSTITUTO PAClFICO

^iCrOTrirOBERTO PRADCJSaLDARRIAGA

risdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Codigo Penal natio­ nal, el cual en su redaction original anterior a la Ley N.s 30076, regulo una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacion judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encontraban repartidas, cuando no confundidas, en artfculos aislados de la Parte General, asf como en asistematicas normas de la parte especial. Es mas, tambien coexistian reglas sobre la determinacion judicial de la pena esparcidas en la le­ gislation procesal penal vigente. Tal desorden legislative, lamentablemente, motivo poco el razonamiento especializado de los penalistas nacionales que poco aportaron para intentar conectar y explicar dogmaticamente tan confuso y anomalo sistema normativo. En este contexto, ademas, algunos autores como CARO CORIA trasladaron complejos criterios de la dogmatica alemana totalmente ajenos a la redaccion y estructura normativa nacional, incrementando con ello la nebulosa teorica y practica sobre la materia50. A todas esas falencias del sistema normativo se agregaron, tambien, desde el quehacer de los operadores de justicia, la arbitrariedad, desorientacion y complejidad.practica, lo cual fue tornando incomprensibles para todo examen de argumentation los resultados punitivos declarados en una sentencia condenatoria. De allf, pues, que la teorfa de la determinacion judicial de la pena debe ser elaborada con el rigor cientffico que demanda su relevante utilidad prac­ tica, razon por la cual nos alarma el inusitado interes por analizar la nueva normatividad que aporta la Ley N.e 30076 a traves de enfoques de„sinformados, carentes de soporte teorico solvente y que registran evidentes cuotas de improvisacion y desconcierto. Como destaca BESIO HERNANDEZ, “La individualizacion judicial de la pena constituye un ambito-esf^e.cialmente complejo y problematico del quehacer judicial, principafmente porque el legislator no provee de reglas especfficas susodptibles de ser utilizadas por el juez de forma unfvoca en la eleccion'd.e la respuesta punitiva adecuada al delito y a su autor, sino que, mAs bien, este se encuentra enfrentado a un sinnumero de problemas, que requieren de la resolucion previa de otro sinnumero de problemas (asf la interpretacion de los criterios legates de medicion), que dependen, unos y otros, en buena medida de su particular vision del sistema pe­ nal (de, por ejemplo, la finalidad que se considere cabe atribuir al Derecho penal y a la pena). En consecuencia, nunca es claro cual es la

SO

Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, "Notas sobre la individualizacion judicial de la pena en el Codigo Penal peruano”, en Rondando al Codigo Procesal Penal, Code Superior de Cajamarca, Cajamarca, 2014, pp. 402 y ss. DETERM INACION JUDICIAL DE IA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA'LEY N .° 3 0 0 7 6

cuantfa de pena que debe corresponder al delito cometido ni tampoco cual es la cantidad de pena adecuada a su autor”51. Por consiguiente, la actitud responsable del jurista en este dominio as la unica garantfa de que las reformas introducidas por la Ley N.2 30076 alcancen los resultados positivos que de ella se esperan. En tal sentido, en un proceso transitorio de asimilacion de las disposiciones y procedimientos regulados por la nueva legislation, el ensayo hermeneutico y el desarrollo de multiples enfoques, por lo demas, poco coherentes o distorsionados, por parte de la doctrina nacional, solo pueden promover confusion y malas practicas, a la vez que generar temor y recelo en torno a la utilidad de las innovadoras reglas de medicion de la pena. Todo lo contrario, lo que la actual coyuntura de asimilacion normativa requiere, es un meditado esclarecimiento teorico que con solvente y compatible argumentation dogmatica, facilite y haga viable entre los operadores de la justicia penal el uso practico del nuevo marco legal. De alii que resulten preocupantes, por.ejemplo, los bien intencionados pero apresurados comentarios que se vienen formulando y publicando en tor­ no a las nuevas formulas de determinacion judicial de la pena. Por ejemplo, los realizados por ORE SOSA, quien califjca como de origen colombiano al articulo 459-A y citando a VELASQUEZ da una lectura sesgada e incorrecta a la operatividad de la disposition nacional o confunde causales de disminucion de punibilidad como la tentativa o las eximentes imperfectas con atenuantes privilegiadas; es mas, por las notorias limitaciones tecnicas de su exegesis, concluye sin poder desarrollar un esquema operativo, y necesariamente diferente del disenado en el articulo 45e-A, para la decision de la pena en caso de la presencia de lo que denomina circunstancias “especificas” ( i ?) o de agravantes cualificadas como la reincidencia52. , Algo similar ocurre con los esfuerzos hermeneuticos realizados por PAC­ CAR CHAPPA, quien utilizando alguno de nuestros conceptos operativos, pero' no adaptandolos plenamente a la nueva regulation,- construye complejos esquemas que terminan confundiendo las distintas clases de circunstancias y sus diferentes momentos operativos y efectos. De esta manera, este autor pretende aplicar el sistema de tercios tambien en casos hipoteticos de concurrencia de una circunstancia agravante especffica de primer nivel con la que denomina circunstancia generica privilegiada establecida en el articulo 22s, la que en realidad tecnicamente es una causal de disminucion de pena53. Mas 51

BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios legates y judiciales de individualizacion de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 23.

52

Cfr. ORE SOSA, Eduardo, “Determinacioh judicial de la pena, reincidencia y habitualidad: a proposito de las modificaciones operadas por la Ley N.a 30076”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp. 11 y ss.

53

PAUCAR CHAPPA, Marcial Eloy, “Nuevas reglas de determinacion de la pena: ‘el sistema de tercios’”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp. 28 y ss.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

complicado es el analisis que formula JIMENEZ NINO, quien en sus ejompios y.cuadros hace concurrif circunstancias de operatividad tecnica incompatible y esboza, tambien, un sofisticado iter de ubicacion de la pena concreta que preferimos transcribir: “El procedimiento fcara la individualizacion de la pena concreta se inicia con la ubicacion de intervalo de pena (pena abstracta), luego se realizan las modificaciones ante la presencia de circunstancias privilegiadas o cualificadas, para finalmente dividir el intervalo obtenido en tercios, y ubicar la pena concreta de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes contenidas en el articulo 46s”54. Diferente, aunque no menos incierta, ha sido la postura adoptada por VILLA STEIN que, con la prudencia de un Juez Titular de la Corte Suprema, ha preferido en la ultima edicion de su Derecho penal. Parte general, ignorar los relevantes cambios introducidos en las disposiciones sobre determinacion judicial de la pena y limitarse a seguir analizando las normas ya derogadas del texto original del articulo 46e del Codigo Penal, colaborando, de esa manera, a mantener la nebulosa dogmatica que existe en torno a dicha tematica en vez de procurar esclarecer sus alcances55. Ahora bien, en recientes desarrollos operativos, que se vienen produciendo en dictamenes fiscales y sentencias judiciales, tambien se detecta desconcierto y practicas que distorsionan los contenidos y propuestas del ntrevo marco normativo. Porejemplo, en el Dictamen de la Primera Fiscalfa'Suprema en lo Penal N.s 446-2014-MP-FN-13 FSP, del 22 de mayo de 2014, se ensaya el siguiente esquema para la determinacion de la pena en casos de conclu­ sion anticipada de la audiencia o conformidad: —' “[Cuando] se produce la conformidad, el Tribunal estajoinculado y obligado a respetar la description, del hecho glosado ep.la acusacion escrita, asf como de la pena solicitada. Desde esa perspective, el margen de valoracion permitido al Tribunal resulta minimo; verbigracia, la determinacion de la pena — cuando sea cuestionada (no solo mediante recurso, sino antes de la instalacion del juicio o antes de expedirse sentencia)— no tendra como referenda inicial la pena abstracta minima y maxima del tipo penal; sino, el nuevo intervalo estara condicionada a la pena solicitada por el representante del Ministerio Publico Al margen de que esta interpretacion ya confunde los efectos y la oportunidad aplicativa de las reglas de reduccion por bonificacion procesal que

54

Cfr. JIMENEZ NINO, Sergio, “La determinacion de ia pena en la Ley N.2 30076: id e donde parto?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp, 43 y ss.

55

C fr. VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2014, pp. 567 y ss. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E TE R M IN A G O N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

operan en los casos de conformidad segun el Acuerdo Plenario N.s 5-2008/ CJ-116, se utiliza luego en la determinacion de la penaun procedimiento complejo que equivocadamente identifica la tentativa con una atenuante privilegiada asf como agravantes genericas con especfficas yque, finalmente, produce un resultado punitivo incomprensible: , “i)

La pena abstracta minima y maxima aplicable a este proceso es de 12 a 15 anos; sin embargo, advertimos una circunstancia atenuante privilegiada; esto es, la tentativa del delito de robo agravado; por lo que conforme al artfculo 45Q-A, numeral 3, literal a), la pena se determina por debajo del tercio inferior; es decir, por debajo de los 12 anos . de pena privativa de Iibertad.

ii)

En el presente caso, consideramos que por efecto de la tentativa debe reduci'rsele 3 anos de pena privativa de Iibertad, resultando 9 anos de pena privativa de Iibertad; en ese sentido, el nuevo intervalo para determinar la pena concreta sera de 9 a 12 anos de pena pri­ vativa de Iibertad. Que, en el presente caso no opera la confesion sincera realizada regulada en el artfculo 136s del Codigo de procedimientos Penales; puesto que, para su configuracion se necesita que seas espontanea, inmediata y coadyuve a la investigacion, lo que no • sucede porque los acusados fueron intervenidos en flagrancia.

iii)

Los intervalos aplicables en este caso son 9-10,10-11 y de 11-12; siendo el caso que, la pena debera ser determinada en el intervalo 10-11, porque concurre tanto una circunstancia atenuante generica (no registra antecedentes penales) como una circunstancia agravante generica (la conducta fue desarrollada por dos personas y con arma blanca), resultando aplicable el artfculo 45S-A, numeral 2, literal c); es decir, se determina dentro del tercio intermedio..

iv) En el presente caso, corresponde determinar la pena de...en lOartbs de pena privativa de Iibertad, Ip que constituye una pena proporcional al hecho realizado, debiendo disminufrsele 1 ano y 4 meses por los efectos premiales de la conclusion anticipada del juzgamiento, resultando la pena final a imponersele de 8 anos y 6 meses de pena privativa de Iibertad (Dictamen de la Primera Fiscalfa Suprema en lo Penal N.° 446-2014-MP-FN-1.aFSP, del 22 de mayo de 2014)”. Frente a tal estado de cosas, corresponde, pues, iniciardesde aquf la edificacion de un renovado andamiaje dogmatico que permita a los operadores de la justicia penal nacional, familiarizarse con los conceptos propios de la nueva teorfa de la determinacion judicial de la pena, a fin de que puedan, lue­ go, aplicar debidamente el articulado configurado para ese proposito practico por la Ley N.s 30076. En coherencia con ello a continuation desarrollaremos una seleccion' de conceptos y contenidos teoricos, cual definicion de term inos, que abarcara la nocion, ubicacion sistematica y normativa, asf como la INSTITUTO P A G FIC O

. VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

oportunidad operativa y eficacia de tales herramientas conceptuales. Algunas de estas eategorias ya las babiamos dado a conocer en anteriores publicaciones56 y a traves del Acuerdo N.s 1-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008, que redactamos para la Code Suprema Plenario de Justicia de la Republica en el marco del IV Pleno Jurisdiccional en lo Penal de 2008 (cfr. fundamentos juridicos 6s al 9s). Otras, en cambio, seran objeto de una reformulacion y cambio de sentido a fin de responder a las nuevas estructuras normativas que propone la legislation, ahora vigente.

4.1. Determinacion judicial d@la pena Senala FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto cul­ pable y graduable, la determinacion de la pena no es mas que la graduation del injusto culpable”57. En efecto, la determinacion judicial de la pena par­ te de un hecho historico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurfdicas de naturaleza punitiva en funcion a su magnitud y significado social o politico criminal. Paraello, el organo jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento, el se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncion). Luego, a la luz de la evidencia existen­ ce decide la inocencia o culpabilidad de este en base a los hechos probados (declaration de certeza). Y, finalmente, si declaro la responsabilidad penal del imputado debera definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurf­ dicas que corresponde aplicarle como autor o participe de la infraction penal cometida (in d ivid u a liza tio n de la sancion). La determ inacion ju dicial de la'pena tiene, pues, relacion con esta ul­ tima decision judicial. Su funcion, por tanto, es identificar y medir las-di.mensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurfdicas que corres­ ponde aplicar al autor o participe culpable de un delito. Se trata, poflanto, de un procedimiento tecnico y valorativo de individualizacion de sanciones penaies. Como senala VELASQUEZ, con su estudio dogmatico solo “se persigue jalonar la elaboracion de una teoria de la medicion de la sancion que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento juridico, de tal manera que sea posible lograr la imposicion de una sancion racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real”58. Por consiguiente, pues, en terminos concretos podriamos senalar que con la expresion determinacion judicial de la pena, se alude a un procedimien-

56

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurfdicas del delito en el Peru, cit., p. 95 y ss.; PRADO SALDARRIAGA, Nuevo proceso penal. Reforma y polftica criminal, cit., pp. 113 y ss.

•' 57

Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion judicial de la pena y teorfa de la pena proporcional al hecho”, en Revista Peruana de Ciencias Penates, N ” 23, Lima, 2008, p. 199.

58

VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 1084 y 1085. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N.® 3 0 0 7 6

to tecnido y valorativo que aplica el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo, ciiantitativo y ejecutivo la sancion a imponer en el caso sub judice. Esto es, a traves de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extension y el modo de ejecucion de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. En la legislacion y en la doctrina especializada, esta actividad judicial tambien recibe otras denominaciones como aplicacion de la pena, individualizacion judicial de la pena o dosificacion de Ea pena. Sin embargo, en todas ellas subyace el mismo concepto funcional y la misma utilidad practica que RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE resume en los siguientes terminos: . “proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en un determinado- tipo del Codigo Penal, en la concreta pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo,de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personates” 59.

4.2. Etapas operativas de la determinacion judicial de Sa pena Al ser la determinacion judicial de la pena un procedimiento, ella se desarrolla a traves de una secuencia de etapas y actos que debe cumplir el organo jurisdiccional hasta llegar a un resultado punitivo. Como sefiala BESIO HERNANDEZ dicho procedimiento “se Neva a cabo a traves de varios niveles o pasos sucesivos y concatenados los unos a los otros” 60. Tradicionalmente se han senalado en la determinacion judicial de la pena dos etapas operativas: la ideniificacion de la pena basica y la individualizacion de la pena concreta. Cada una de ellas tiene una finalidad y dinamica distinta a la vez que responden a la orientacion politico-criminal de dos principios rectores: el principio de legalidad que controla el ejercicio de la primera etapa (El juez-' solo puede aplicar la pena en la forma y magnitud que le autoriza la ley) y e l': principio de pena justa que limita el resultado de la segunda (El juez solo puede imponer la pena que corresponde a las circunstancias concurrentes en el caso).

4 3 . La primera etapa de identifkaci6n.de la pena basica La identificacion de la pena basica es el primer paso en el proceso de determinacion judicial de la pena. A traves de ella, el Juez hace una declaracion formal y expresa sobre su autoridad punitiva y sobre la' legitimidad de 59'

RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, Eduardo, El sistema de perias y las reglas de determina­ cion de la pena tras las Reformas del Codigo Penal de 2003, 2a ed., Thompson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 87.

60

BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciales de individualizacion de la pena, cit., p. 23.

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su ejercicio. El debe precisar y comunicar desde su sentencia cuales son los Ifmites legates de la pena p penas aplicables. Para ello el organo jurisdiccional debe partir de la penalidad o pena eonminada prevista en la ley para cada delito. Se trata entonces de configurar, en base a el, un espacio punitivo o de punicion el cual siempre debe contar con dos extremos: uno mi'nimo o Ifmite inicial y uno maximo o Ifmite final Veamos: si tomamos como ejemplo el de­ lito de homicidio simple, tipificado y sancionado en el artfculo 106s del Codigo Penal, la pena basica o pena aplicable tendrfa que tomar en cuenta la pena fijada en dicha norma y establecer en funcion a ella el espacio de punibilidad, el que estarfa compuesto por un Ifmite inicial o mi'nimo de seis anos y un h'mite final o maximo de veinte anos. Sin embargo, en aquellos otros delitos donde por defecto de tecnica legislativa solo se ha considerado en la pena conminada uno de tales Ifmites, sea el mfnimo o el maximo, el juez debe de integrar el Ifmite faltante en base a los que corresponden genericamente para cada clase de pena y que aparecen regulados en la Parte General del Codigo Pe­ nal, al precisarse las caracterfsticas especfficas de cada sancion punitiva. En la legislacion peruana, por ejemplo, ello ocurre en no pocos casos como en el delito de asesinato tipificado por el artfculo 108s y donde la pena privativa de libertad conminada solo registra un Ifmite minimo o inicial de 15 anos. En tal supuesto, el juez para poder identificar la pena basica debera recurrir a los If­ mites genericos que eStablece el artfculo 29s que trata de las penas privativas de libertad. Segun dicha disposicion, el magistrado integrara el Ifmite maximo o final faltante y que serfa de 35 anos. 4.4. La segunda etapa de sndi¥idoaSBzaci©rs de la pena concreta La individualizacion de la pena concreta es la segunda etapa deLprocedimiento de determinacion judicial de la pena. A ella le corresponde alcarizar el resultado punitivo o pena concreta que debera cumplir el autor culpable del delito y que sera la que realice el ju s puniendi del Estado en la sentencia condenatoria. La caracterfstica fundamental de esta estacion es el desplazamiento que debe reaiizar el juez dentro del espacio punitivo prefijado como pena basica en la primera etapa. Se trata, por tanto, de un quehacer exploratorio y valorativo que realiza el organo jurisdiccional al interior de la materia factica o suceso historico del caso sub judice. A traves de el la autoridad judicial va indagando, identificando y calificando la presencia de circunstancias concurrentes en la realizacion del delito. Es importante senalar que no se debe omitir la presencia de ninguna circunstancia, pues ello afectara siempre la validez de la pena con­ creta por no adecuarse a las exigencias del principio de pena justa. 4.5. Las m u ta cio n e s co n ce p tu a ie s de Sa pena Durante el procedimiento de su determinacion judicial la pena experimenta sucesivas mutaciones que le aportan denominaciones distintas. En un DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

primer momento es una penal legal o penalidad conrnioada. Luego se convierte en una extension punitiva o pena basica. Y, finalmente, se transforma en un resuitado punitivo, pena ya determinada o individualizada, y a ia que se denomina pena concreta. Cabe. anotar, que .en mas de una ocasion la penali­ dad conminada de los delitos en la legislacion nacional esta integrada por dos o mas penas como penas conjuntas, el.lo ocurre en los casos de los delitos de receptacion patrimonial que contempla pena privativa de libertad y multa (artfculo 194s CP) y de trafico ilfcito de drogas que incluye pena privativa de libertad, multa e inhabilitacion (artfculo 2969 CP, primer parrafo). En estos supuestos, la determinacion judicial de la pena concreta debe abarcar la individualizacion de las diferentes penas que componen la penalidad conminada. Algo diferente debe ocurrir cuando la penalidad conminada se componga de dos penas alternafivas como se observa en el delito de autoaborto donde se comprende pena privativa de libertad y de prestacion de servicios a la comunidad (artfculo 114s CP). Aquf, el procedimiento de determinacion de la pena " solo se aplicara sobre la pena elegida por el juez. 4.6. Las d rc u n s ta n c ia s r Una de las definiciones mas claras e ideograficas es la aportada por ANT. TOLISEI.'quien senalaba que “[cjircunstancia del delito {de cincum stat) es, en general, aquello que esta en torno al delito. Implicando por su misma fndole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que esta constituido por un delito perfecto en su estructura”61. Ellas adoptan la forma de factores o indicadores de caracter objetivo o subjetivo que ayudan a .la medicion de.la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan cuantificar la mayor o menor desvaloracion de la conducta ilfcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe, formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Las circund^ tancias permiten, pues, valorar si un delito es mas o menos grave y a paftir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partfcipe. Su funcion principal, por tanto, no es otra que coadyuvar a la graduacion o determinacion del quantum o extension de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Como destacan los especialistas, se trata, sobre todo, de “instrumentos legales de medicion de la pena”62.

61

ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho penal. Parte general, Uteha, Buenos Aires, 1960, p. 319.

62

Cfr. GONZALEZ CUSSAC, Jose L. et al., Esquemas de Derecho penal. Parte general. Nue. va edicion actualizada segun la LO 5/2010 de Reforma del-Codigo Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 159.

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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

Cuando las circunstancias promueven una penalidad conminada o pena concreta mayor se |es denomina agravarrtes y cuando auspician una penali­ dad conminada o pena concreta menorson llamadas atenuantes. Las circunstancias no deben confundirse con otras reglas que afectan la construccion o extension de-la pena basica o concreta como son las denominadas causales de dism inucion o increment© de punibiiidad (eximentes imperfectas, la tentativa o la complicidad secundaria) y las regias de reduc­ tio n punitiva por bonificacion procesal (confesion sincera, colaboracion eficaz o terminacion anticipada del proceso). Los rasgos de identidad, oportunidad operativa y eficacia los examinaremos mas adelante. Por tanto, es incorrecta !a calificacion de circunstancia privilegiada que el Proyecto de Ley del Nuevo Codigo Penal de 2014 (Proyecto de Ley N.g 3491/2013-CR del 14 de mayo de 2014) otorga a la tentativa inacabada en su artfculo 23° 2: . “En la tentativa inacabada el juez reduce la pena hasta un tercio por debajo del mfnimo legal senalado para el hecho punible cometido. La tentativa inacabada constituye circunstancia atenuante privilegiada’’. Las circunstancias en la doctrina y en la legislacion comparada pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caracterfsticas de nuestra legislacidn penal, consideramos pertinente referirnos solo a tres clases de circunstancias: _____ 1.

Las circunstancias genericas.

2.

Las circunstancias especfficas.

3.

Las circunstancias cualificadas o privilegiadas.

4.7.,.Circunstancias genericas Son circunstancias genericas las que se regulan en la Parte (General del Codigo Penal y que pueden operar en la determinacion de la pena concreta de cualquiertipo de delito. Esta clase de circunstancias solo permiten al Juez individualizar la pena concreta dentro del espacio punitivo generado entre los Ifmites inicial y final de la pena basica. Ahora bien, cuando se trata de atenuantes genericas que identifican una menor antijuricidad del hecho o una menor culpabilidad de su autor, ellas producen como consecuencia una menor punibiiidad o posibilidad de sancion del delito y van a determinar una pena concreta menor, la que siempre se ha se proyectar hacia el extremo inicial o rninimo de la pena basica. Por el contrario, si son agravantes genericas que tienen el rol de indicar una.mayor antijuricidad de la conducts o una mayor culpabilidad del autor, su eficacia se expresara tambien como una mayor punibiiidad o posibilidad de sancion del delito, la cual se materializara en una pena concreta mayor que se dirigira siempre hacia el extremo final o maximo de la pena basica. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

. LA DETERMINACIQN JUDICIAL DE LA PENA EN IA LEY N .° 3 0 0 7 6

Siguiendo la tecnica legislativa de los codigos penales colomblano .(cfr. arti'culos 55s y 58s) y espanol (cfr. articulos 21s y 22s), la Ley N.s 30076 ha reunido un detallado listado de circunstancias genericas en el artfculo-46s. En el primer inciso de dicho dispositivo seincluyen ocho atenuantes que son las siguientes:

-

a)

La carencia de antecedentes penales.

b)

El obrar por moviles nobles o altruistas.

c)

El obrar en estado de emocion o de temor excusables.

d)

La influencia de apremiantes circunstancias personates o familiares en la ejecucion de la conducta punible.

e)

Procurar voluntariamente, despues de consumado el delito, la disminucion de sus cpnsecuencias.

f) . Reparar voluntariamente el dano ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. g)

Presentarse voluntariamente a las autoridades despues de haber eometido la conducta'punible, para admitir su responsabilidad.

h)

La edad del imputado en tanto que ella hubiese influido en la conduc­ ta punible.

Y en su inciso segundo, el citado numeral ha definido trece agravantes que citamos a continuacion: a)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad comun o a la satisfaction de necesidades basicas de una colectividad.

b)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos publicos.

c)

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, futil o mediante prp^ cio, recompensa o promesa remuheratoria.

d)

Ejecutar el delito bajo moviles de intolerancia o discriminacion de cualquier indole.

e)

Emplear en la ejecucion de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro comun.

f)

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicion de superioridad sobre la victima o aprovechando cir­ cunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificacion del autor o participe.

g)

Hacer mas nocivas las consecuehcias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito.

h)

Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicion economica, formacion, poder, oficio, profesion o funcion.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

i)

La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucion del delito.

j) .. Ejecutar la conducta punible valiendose de un inimputable. k)

Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusion por quien esta privado de su libertad o>se encuentra fuera del territorio nacional.

l)

Cuando se produce un dano grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

m) Cuando para la realization de ia conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructive.

Greunstancias especfficas Estas circunstancias especificas solo se regulan en la Parte Especial y a traves de catalogos o parrafos adicionales que van conexos a determinados delitos. Esa es la condicion de las circunstancias agravantes organizadas en el catalogo del articulo 1892 y que guardan conexion funcional exclusivamente con el delito de robo (articulo 188s) o de aquellas que enumeran los artfculos 297s y 298s que estan consideradas para operar tinicamente como agravan­ tes o atenuantes del delito de trafico ilfcito de drogas (articulo 296s, parrafo primero); pero tambien del parrafo segundo de los artfculos 108S-B y 152stjue consignan agravantes especificas para los delitos de feminicidio y secuest'ro, respectivamente. Tienen tambien la calidad de circunstancias especfficas las que acompanan a delitos tipificados en disposiciones legales reguladas fuera del_Codigo Penal e in teg ra tes del denominado derecho penal complementario o dccesorio. Ese es el de las circunstancias contempladas por el artfcuio;10s de la Ley N ° 2008 sobre delitos aduaneros, por el articulo 4s del Decreto Legislativo N.s 813 sobre delitos tributarios; y por el articulo 4s del Decreto Legislativo N.e 1106 sobre delitos de lavado de activos. Sin embargo, no son circunstancias especfficas las previstas en el aitfculo 22s de la Ley N s 30077 contra el crimen organizado, pese a que asf son erroneamente designadas en la sumilla que acompana a dicha disposicion en tanto estas no estan adscritas a un delito especffico sino que sirven para extender los marcos de punibilidad en casos de organizaciones criminales, funcion que solo corresponds a las circunstancias agravantes cualificadas que examinaremos luego. La operatividad y eficacia de las circunstancias especfficas, sean estas agravantes o atenuantes, son limitadas y se circunscriben exclusivamente a la determinacion de. la pena para tales ilfcitos. En estos casos, ademas, la busqueda de la pena concreta se hace al interior de los Ifmites de una penalidad .conminada que el legislador ha registrado expresamente para estos catalogos de circunstancias, los cuales pueden construirse por niveles o grados como se DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

• LA PETERM INACIO N JUDICIAL DE LA PENA EN IA LEY N .° 3 0 0 7 6

.

/-'■

aprecia en el caso del artfculo 186s, donde se han configurado tres niveles de agravantes del.delito-de hurto, cadauno de los cuales esta adscrito a una penalidad conminada propia, la cual opera como espacio punitivo o pena basica. Ahora bien, cuando se trata de catalogos compuestos unicamente por circunstancias agravantes especfficas-de un mismo nivel, cada circunstancia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena basica. Por tanto, la pena concreta debe resultar del total porcentual acumulado correspondiente a las agravantes detectadas en el caso, las cuales integraran sus efectos partiendo del minimo (que corresponde a la presencia de una sola agravante especifica) hacia el extremo maximo (que representa la confluencia de todas las agravantes especfficas del catalogo). En cambio, cuando se trate de catalogos compuestos solo por circunstancias atenuantes especfficas, la operation destinada a la determination de la pena concreta es inversa. Esto es, partiendo del Ifmite maximo (una sola atenuante especifica) se dirige la integration porcentual cuantitativa de las atenuantes identificadas hacia el extremo minimo (que corresponde a la confluencia del total de atenuantes reguladas). En muy pocos casos el legislador incluye supuestos de agravantes y atenuantes especfficas concurrentes, pero, cuando lo hace, les asigna una penalidad propia y compensada tal como se aprecia en el caso del artfculo 2983 in fine vinculado al delito de trafico ilfcito de drogas.

4.9. Qroinstandas agravantes eualfficadas y atenuantes prsviSegiadas Esta clase de circunstancias se distingue de las otras modalidades, porque su eficacia incide directamente sobre la estructura de la pena conminada. Esto es, sus efectos alteran o modifican los Ifmites mfnimos o maximos de la penali­ dad legal prevista para el delito, configurando un nuevo marco de conminacion penal. Efectivamente, si se trata de circunstancias agravantes cualificadas se produce una modificacion ascendente que.se proyecta por encima del maxi-" mo legal original, el cual ahora se convierte en minimo.. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia y que se encuentra regulada en el artfculo 46S-B del Codigo Penal. En estos casos, la circunstancia aludida genera una modificacion consistente en la asignacion de un nuevo extremo maximo de la pena conminada y que sera equivalente a “una mitadpor encima del maximo legal fijado para el tipo penal”. Es decir, ahora la penalidad conminada, y en su momento la correspondiente pena basica, se extenderan hasta este nuevo maximo legal. Tambien son circunstancias agravantes cualificadas las reguladas en los artfculos 46g-A, 46S-C y 469-D. Igualmente, las contenidas en el antes citado artfculo 222 de la Ley N.s 30077 o Ley contra el Crimen Organizado. En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia atenuante priviiegiada, lo que varfa de modo descendente es el minimo legal original y que sera sustit.uido por uno nuevo e inferior. No existen, de momento, en la legislacion vigente, circunstancias atenuantes privilegiadas; Sin embargo, en

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el arti'culo 47s ab initio del Anteproyecto de Codigo Penal 2008-2010 se regulo como tal cuando “la afeptacion del bien juri'dico producida por el delito sea leve” . En tal supuesto se debfa considerar un nuevo mfnimo legal “hasta una mitad por debajo del mfnimo legal” original, fijado para el delito y que asumirfa la condition de Ifmite maxirpo. Cabe senalar que no tienen la condicion de atenuantes privilegiadas !as causales de disminucion de punibilidad ns Sas de reduccson punitiva por bonification process!, ya que si bien posibilitan una penalidad por debajo del mfnimo legal, su utilidad jurfdica as f como su oportunidad operativa son muy distintas (cfr. infra 4.12 y 4.13J.

4 J 0 . Orcunstancias agravantes de deferent© grad© © niivel Se idenflfica como tales a las circunstancias agravantes especfficas que generah escalas punitivas diferentes y ascendentes entre sf. En la legisla­ tion penal nacional es frecuente la regulation de este tipo de circunstancias agravantes especfficas, especialmente en el caso de delitos de relevante repercusion social como el secuestro, el robo o el trafico iifcito de drogas. Efectivamente, en los artfculos 152e, 189s y 2972 se incluyen circunstancias agravantes especfficas de hasta tres grados o niveles. En estos casos, las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas mas severas que las que se establecen para las otras agravantes defmenor grado. En el caso del artfculo 189s, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 afios de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel, entre 20 y 30 anos de pena privativa de libertad; y las de tercer gradcro nivel tienen en su escala de penalidad conminada solo la pena de cadenaperpetua. / •-

4J1„C © rscyrrer8£Badecir£unstanc8as

.

Como precisaba ANTOLISEI: “Aquf es necesario destacar que en un solo delito pueden concurrir varias circunstancias. Debe distinguirse al respecto el caso de que las circunstancias concurrentes sean homogeneas, esto es, todas agravantes o todas atenuantes, del supuesto en que las circunstancias sean heterogeneas, o sea, algunas agravantes y otras atenuantes”63. Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre todo cuando este es complejo por identificarse en el una pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia multiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina eoncurrencia de circunstancias. La determinacion de la pena concreta, en estos supuestos, demands una visualizacion analftica pero

63

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 337. DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

- LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 /6

integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficaoia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, co(no regia genera1, que el Juez no.puede dejar de apreciar y vallorar cada circunsiancia concurrente @n su correspondiente dimension, operatividad y eficacia. Al respecto la doctrina tradicionalmente ha precisado que deben, por tanto, generarse “tantos aumenios o disminuciones de la pena cuantas sean las circunstancias concurrentes”64. Siendo asi, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberan ser evaluadas, atendiendo a su condicion, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significarfa, por ejemplo, que en casos de concurrencia homogenea, a mayor numero de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo maximo de la pena basica sera tambien mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevara el resultado de la cuantificacion punitiva, hacia el extremo mfnimo de la pena prevista para el delito cometido. Sin embargo, tratandose de una concurrencia heterogenea de circuns­ tancias, esto es, frente a la coexistencia simultanea de circunstancias agra­ vantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena tambien debera reflejar ello. En la legislacion y en la doctrina, se ha formulado, con relativo consenso, que una alternativa dogmatics idonea y pertinente, para proyectar de modo razonable la plena eficacia en la definicion punitiva de la concurren­ cia heterogenea de circunstancias, pasa por una exigencia de compensacion racional entre los factores de aumento y disminucion de la sancion penal. Esta opcion fue recogida de modo general por el Codigo Penal peruano de 1863, de marcada influencia hispanica como ha destacado Hurtado Pozo65. En efecto, el articulo 61s sehalaba al respecto lo siguiente: “Si concurren a un mismo tiempo circunstancias agravantes y ate­ nuantes, las compensara el juez segun su'prudente juicio". En la actualidad, el Codigo Penal de 1991 no contiene una regia similaryNo obstante, los efectos de la compensacion para estructurar la penalidad conminada, en casos de concurrencia de circunstancias especificas heterogeneas, se encuentra implicita en algunos artfculos de la Parte Especial como el 109s in fine y 298e in fine, que tratan del denominado parricidio por emocion violenta y de las circunstancias atenuantes especificas del delito de trafico iifcito de drogas. En el derecho penal extranjero, la legislacion espanola ha regulado historicamente sobre la compensacion de modo expreso. Es asi que en el Codigo Penal vigente, el articulo 66-.7 dispone que los jueces y tribunales “[cjuando concurran atenuantes y agravantes, las valoraran y compensaran racional64

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 337.

65

Cfr. HURTADO POZO, Jose, La ley importada. Recepciori del derecho penal en el Peru, Cedys, Lima, 1979, pp. 42 y ss.

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mente para la individualizacion de la-pena”. En torno a esta histories repulacion iberica, GONZALEZ CUSSAC ha sostenido lo siguiente: “[Dicha] compensacion debera ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que debera ser motivado en la sentencia. Si esta com­ pensacion no fuere ‘racional’, no vemos impedimenta alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casacion. En tales supuestos, el Tribunal esta capacitado para recorrer toda la extension de la pena, imponiendola en el grado que estime oportuno segun la compensacion racional de unas y otras”66. Por su parte, BESiO HERNANDEZ, destacando la ausencia de un procedimiento legal que desarrolle el ejercicio racional de una compensacion de circunstancias, y tomando como soporte de sus reflexiones las particularidades de la legislation espanola sobre la materia, postula como criterio a seguir la option anulatoria de unas circunstancias sobre otras, concediendo mayor preponderancia para tales efectos a las circunstancias atenuantes sobre las agravantes. Segun este autor, se debe entender, pues, “la operation de com­ pensacion como un sistema orientado a la anulacion de agravantes por ate­ nuantes, sobre la base de unadenominada conception de la funcion de la culpabilidad en la individualizacion de la pena y del mayor peso especifico que — en general— tiene las atenuantes en comparacion a las agravantes de responsabilidad criminal”67. Dado que la normatividad nacional tiene otras caracterfsticas, reglas y fines, estimamos pertinente aplicar una alternativa diferente de compensacion que respetando la autonomia funcional de cada tipo de circunstancia dentro del espacio de punibilidad de la pena basica, defina la penalidad cunpreta en un ambito intermedio entre los limites initial y final de aquella. Esto. por lo demas, es lo que propone el literal b del artfculo 45S-A introducido afCodigo Pe­ nal por la Ley N.s 30076. En efecto, dicha norma sehala: “Cuahdo concurran circunstancias de agravacion y de atenuacion, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio”. Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedara siempre limitada, en primer lugar, a que estas tengan la m ism a naturaleza y eficacia operativa. Esto es, solo puede haber concurrencia entre circunstan­ cias genericas o entre circunstancias especfficas, sean estas agravantes o atenuantes. No cabe la coricurrencia entre circunstancias genericas y circuns­ tancias especfficas, pues son incompatibles.

66

GONZALEZ CUSSAC, Jose L., Teona general de las circunstancias modificativas de la res­ ponsabilidad criminal, Universidad de Valencia, Valencia, 1988, p. 222.

67

' BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciaies de individualizacion de la pena, cit., pp. 558 y ss. D E T E R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA

■ ,'lA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

En segundo lugar, tambien sera imposible, por incompatibilidad basada en el ne bis in idem, la concurrencia\de circunstancias que se refieran al mismo sndicador o factor de agravacion o atenuacion o que ya infegren el tipo pemaf del delito. Lo cual es claramente senalado en los dos incisos del artlculo 46s donde se advierte que solq tienen eficacia las circunstancias “que no esten previstas especfficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible” . Por consiguiente, en estos casos, el juez debera examinar que cada circunstancia concurrente se refiera siempre a un factor o indicador diferente y distinto de los componentes tfpicos del delito. Un tercer problema de compatibilidad se refiere a la concurrencia de circunstancias agravantes especificas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presents cuando en la realizacion de un delito concurren simultaneamente circunstancias agravantes especificas que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. En estos casos, la circuns­ tancia de mayor grado absorbera a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se debera determinar solo entre los Ifmites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel. Si bien sobre este supuesto no existen reglas expresas en el Codigo Penal, el Acuerdo Plenario N.2 2-2010/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repdblica del 16 de noviembre de 2010, ha validado la aplicacion del procedimiento que hemos descrito.

4.12. Causales de disminuddn o increment© de la jpunifoiladad Como se ha precisado anteriormente, las causales de disminucion o incremento de punibilidad no son circunstancias atenuantes o agravantes. De alii que sean incorrectas las referencias a una-eficacia atenuante para los casos de la omision impropia o de los errores de prohlbicidn vencibles que s e . consignan en los artfculos 13s, 14s y 15s dpi Codigo Penal. ^ En efecto, las causales de disminucion o incremento de punibilidad no son externas al delito como lo son las circunstancias, sino, por el contrario, intrinsecas a el como a su presencia plural (concursos de delitos); o la ex­ clusion parcial de sus componentes o categorias sistematicas (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad); o a su imperfecta realizacion material; asf como al grado menor de intervencion de las personas en su ejecucion. De alii que el legislador aluda con frecuencia a que su efecto es “disminuir prudencialmente la pena” o “incrementarse esta” (cfr. artfculos 16s, 21s y 48s del Codigo Penal) no atenuarla o agravarla. Similar consecuencia se consigna en el Proyecto de Ley del Nuevo Codigo Penal de 2014 al tratarse de la tentativa acabada en el articulo 23s. 3: “En la tentativa acabada' el juez disminuye prudencialmente la pena, respecto de .la que hubiese correspondido si se hubiese consumado”, De allf, pues, que resulte inadecuada y dogmaticamente errada la referenda que formula el articulo 2s, inciso c) del Codigo Procesal Penal, vinculado al

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principio de oportunidad. Segun dicha norma; “Cuando conforme a las circunstancias del hecho)/ a, las condiciones personales del denunciado, el Fis­ cal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artfculos 14s, 15s, 16s, 18s, 21s, 22s, 25sy 46s del Codigo Penal...”. En la legislacion nacional y exiranjera se otorga tal condition y eficacia a los siguientes casos: •

La tentativa

°

Las eximentes imperfectas

•

La complicidad secundaria

•

El delito continuado y delito masa

»

El concurso ideal de delitos

-

El concurso real de delitos

Ahora bien, la justification de sus efectos de disminucion o incremento sobre la punibilidad guardan conexion directa con la observancia y eficacia formal y material del principio de lesividad. Esto es, si la pena conminada o penalidad expresan la valoracion de la capacidad danosa que tiene cada delito, su extension debera verse disminuida o incrementada cuando aquella sea menor (tentativa, complicidad secundaria) o se potencie (concurso ideal o real de delitos). ' .^ Cabe anotar que en el derecho penal comparado la presencia de eStas causales de disminucion o incremento de punibilidad dan lugar a la configu­ ration nominal de escalas tasadas o porcentuales, pero siempre especiales, de punibilidad. Ese es el caso ya mencionado de la tentativa en el derecho penal colombiano68 o de las eximentes imperfectas en el derecho-penal espanol69. En cambio en la legislacion peruana scio ce alude a una disminucion discrecional y razonable (“prudencialmente”) de la penalidad conminada para el delito, pero que siempre debera operar. por debajo de su exfremo inicial (“hasta limites inferiores al mfnirno legal") y cuyo limite final sera en principio la pena concreta que fije el organo jurisdiccional de modo discrecional, pero observando la proporcionalidad adecuada al caso. Unicamente, en el caso del concurso real de delitos, el derecho penal nacional incluye un esquerria propio de incremento de la punibilidad basado en el principio de acumulacion (cfr. artfculo 50s del Codigo Penal).

68

Segun el artfculo 27s del Codigo Penal colombiano: “incurrira en pena no menor de la mitad del mfnirno ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la senalada para la conducta consumada".

69

Segun el artfculo 682 del Codigo Penal espanol: “los Jueces o Tribunales podran imponer, razonandolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley”. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN.LA LEY N ° 3 0 0 7 6 •

. 4.13. Reglas de redueeion p©r bemitfteacion procesal Se trata de prem ies o recompenses que inciden en la pena concreta reduciendo porcentualmente su extension. Se justifican por la eficacia motivadora que ejercen para generar efectos de abreviacion de la actividad procesal que demanda el caso o de una conducta proactiva de colaboracion con la administracion de justicia que ejerce el autor o partfeipe de un delito. Por consiguiente, su ubicacion normativa se detecta siempre en los Codigos o normas procesales. En el derecho nacional y comparado tienen la condicion de reglas de reduccion o bonification procesal los siguientes supuestos: La confesion sincera •

La terminacion anticipada del proceso

°

La colaboracion eficaz

•

La conclusion anticipada de la audiencia o conformidad

• A diferencia de las circunstancias atenuantes o de las causales de dis: minucion oincremento de punibilidad, las reglas de reduccion por bonifica­ cion procesal no estan vinculadas a juicios de valor propios del procedimiento de individualization de la pena ni a la verification de defectos de estructura o -■realization'-del delito. Ellas tienen una operatividad mas bien complementaria, final y de refinamiento del resultado punitivo y que se produce por imperio de la ley. El juez, portanto, no valora ni razona sobre su eficacia, ya que simplemente la ejecuta cada vez que concurren los presupuestos legales que la definen o validan. Asimismo, la extension del efecto premial sobre la pena con- creta no puede exceder nunca el Ifmite legal fijado (un setimo, un tercio, etc.). Elio se observa, por ejemplo, en el caso de la terminacion anticipada donde el artfculo 471s del Codigo Procesal Penal se limita disponer lo siguiente: 'El imputado que se acoja a este procedimiento recibira un beneficio de. reduccion de la pena de una sexta parte". Ahora bien, hay que destacar que la pena a-'' reducir no es la pena conminada, ni la pena basica, ni mucho menos la que' pudo postular como pretension punitiva el Ministerio Publico en su acusacion, se trata en exclusiva de una reduccion sobre la pena concreta o resulta­ do punitivo obtenido luego de aplicar el procedimiento de determinacion de la pena. De alii que resulte confusa y tecnicamente incorrecta la redaccion del artfculo 161Qdel Codigo adjetivo que trata de los efectos de la confesion sincera. Efectivamente, la citada disposicion senala: “El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mfnimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artfculo 160-’. Algo mejor era la formula legal empleada por el parrafo segundo del artfculo 1362 del Codigo de Procedimientos Penales que precisaba al respecto: “La confe­ sion sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del.confeso a limites inferiores al mfnimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsion, previstos en los artfculos 152s y 200s del Co-

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digo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reduccion”. En ambos casos_debe entenderse.gue la reduccion operara siempre despues de que se fije una pena concreta, aunque los.alcances finales de la misma arrojen un resultado cuantitativo que sea inferior al mfnimo de la pena conminada para el delito objeto de condena. Esto es trascendente, pues, como se ha senalado los efectos aludidos de la confesion sincera son reglas de reduccion por bonificacion procesal y no atenuantes genericas ni mucho menos atenuantes privilegiadas. Similar lectura y eficacia debe proyectarse sobre las reglas vinculadas a la colaboracion eficaz que define el inciso 2 del articulo 474s del Codigo Pro­ cesal Penal. En dicha disposition nuevamente el lenguaje es inapropiado ya que alude a una “d ism inucion de fa pena hasta un m edio por debafo del mt'nimo legal...”

4.14. La pena concreta parcial Denominamos de esta manera a la pena concreta o resultado punitivo que se obtuvo luego de la aplicacion del procedimiento de determinacion ju­ dicial, pero a la cual se debera aplicar los efectos de una regia de reduccion por bonificacion procesal en los terminos y alcances autorizados por la ley. En consecuencia, solo luego de cumplida dicha operation se obtendra la pena concreta definitiva que debera cumplir el condenado. Sobre la pena concreta parcial se pronuncio implfcitamente el Acuerdo Plenario N.e 5-2008/CJ-116 al analizar su operatividad en el procedimiento de termination anticipada (cfr. fundamento juridico 23). Cabe senalar que un supuesto especial de pena concreta parcialj tam­ bien se produce cuando se van determinando las pehas concretas de cada delito integrante de un concurso real, sea este homogeneo o hetprogeneo, y que solo despues de su acumulacion y vaiidacion conforme a lo establecido en el articulo 509 del Codigo Penal, daran lugar a la pena concreta definitiva. Asi, por lo demas, tambien lo precisamos al redactar la parte sustantiva del Acuerdo Plenario N.s 4-2009/CJ-116 de la Code Suprema de Justicia de la Republics (ver fundamento juridico 7).

4.15. Minim© Sega! Con esta denominacion se identifies al extremo inicial de toda pena con­ minada o basica correspondiente a un determinado delito. Su principal utilidad es marcar el limite a partir del cual se debe producir la disminucion o reduccion de la pena. Tratandose de atenuantes privilegiadas (actualmente no reguladas en la legislation penal vigente), el minimo legal tambien identifies el punto inicial del extremo inferior del espacio punitivo desde el cual operara el efecto atenuante en linea descendente. Ahora bien, no debe confundirse

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

el mi'nimo legal con el mfnimo generico que tiene cada pena en la Parte Ge. neral como es el caso del previsto en.el artfculo 292 para las penas privativas de libertad temporales (dos dfas). El Codigo Penal do 1924 tenia al respecto una disposicion expresa en el artfculo 88s: “La disminucion de la pena hasta Ifmites inferiores al minimum legal, se entiende.respecto del tiempo previsto para el delito de que se trate, pero no del minimum senalado para cada clase de pena que en ningun caso puede ser reducido”.

4.16. Maxim® legal Se identifica como tal al Ifmite final de la pena conminada para el delito cometido.- Su principal utilidad es marcar el punto de inicio del efecto agravante que produced las circunstancias agravantes cualificadas y que se extendera hacia la proportion fijada por la ley; por ejemplo, hasta una mitad por encima como lo regula el artfculo 46S-B para la reincidencia: “La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el Juez aumenta .... \% pena hasta en una mitad por encima del maximo legal fijado para el tipo penal”.

V -5.

LOS ESQUEMAS-OPERATIVOS

Un ultimo aspecto que debemos abordar tiene un sentido fundamentalmente practico. En efecto, nos referimos a la necesidad de construir esquemas operativos, que cual protocolos de actuation y gestion de casos permitan a los organos jurisdiccionales utilizar de modo sistematico y homogeneo, las' nuevas reglas y disposiciones sobre la determinacion judicial de la pena que ha aportado la Ley N.2 30076. Al respecto, consideramos pertinente configurar seis esquemas operativos y que son los siguienfes: a.

Esquema operativo para la determinacion judicial de la pena con cir^ cunstancias genericas. .

b.

Esquema operativo para ia determinacion judicial de la pena con cir­ cunstancias especfficas.

c.

Esquema operativo para la determinacion judicial de la pena con cir­ cunstancias agravantes cualificadas.

d.

Esquema operativo para los casos de causales de disminucion de punibilidad.

e.

Esquema operativo para los casos de reglas de reduccion por bonificacion procesal.

f.

Esquema operativo para la determinacion judicial de penas conjuntas.

Ahora bien, como regia general es importante precisar que todos estos esquemas operativos tienen una estructura propia y autonoma frente a los deINSTITUTO PACfFICO

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mas. Esto es, su secuencia y componentes no son intercambiables ni pueden • mezclar.se entre si. El no.observar en su aplicacion al caso concreto esta singiilandad ejecutiva pueae'afectar la funcion, los objetivos y los efectos que se les ha asignado, haciendo incompatible y distorsionada la debida motivacion de su transito y resultados. A continuacion desarrollaremos la estructura y los pasos a seguir que corresponden a cada uno de los esquemas mencionados.

5.1. Primer esquema operative? determinacion judicial de Sa pena eon ciramstandas.genericas Este esquema debe utilizarse unicamente para la determinacion de la pena en el caso de delitos sin circunstancias agravantes o atenuantes especfficas como el homicidio simple del articulo 106e del Codigo Penal. En estos supuestos debe aplicarse lo estipulado en el articulo 45B-A, incisos 1 y 2. El primer paso a seguir consiste en identificar la pena basica o espacio de punicion que corresponde segun el delito cometido, para lo cual se tiene que precisar o integrar (si no estari previstos por la penalidad conminada) sus limites iniciai (limite minimo) y final (limite maximo). Usando como ejemplo un delito de homicidio simple, el espacio de punicion quedaria demarcado entre 6 y 20 afios de pena privativa de libertad. Luego, debe determinarse la progresion en anos que contiene el espacio punitivoy que en el ejempio utilizado serfa de 14 anos. Un segundo paso implica multiplicar por doce los 14 anos y obtener un producto en meses que seria de 168. Este ultimo resultado sera divlcTido en­ tre 3 dando un cociente de 56 meses, y que sera la constante cuantitativa que se utilice para fijar la extension que correspondera a ca d a ljn o de los tres segmentos o tercios que internamente delimitaran el espacio de punicion. Siguiendo el ejemplo adoptado del homicidio, el primer segmento (tercio infe­ rior) se extenderia de 6 afios hasta 10 anos y 8 meses. El segundo segmento (tercio intermedio) abarcarfa desde los 10 afios y 8 meses hasta los 15 anos y 4 meses. Finalmente, el tercer segmento (tercio superior) comprenderia un espacio entre 15 anos y 4 meses hasta 20 anos. Cabe anotar que los limites maximos del primer y segundo segmento cumplen una doble funcion delimitadora al constituir tambien el limite minimo de los espacios segundo y tercero, respectivamente. El tercer paso comprehde la busqueda y sehalamiento de las circunstan­ cias agravantes o atenuantes genericas que concurren en el delito cometido. Para ello es menester tener como referencia faclica y jun'dica los listados o catalogos circunstanciales consignados en los incisos 1 (ocho circunstancias atenuantes) y 2 (trece circunstancias agravantes) del articulo 462. Luego, se DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E IE R M IN A C IO N JUDICIAL DE.LA PENA EN LA LEY N ° 3 0 0 7 6

debe ubicarla pena concreta en el tercio que corresponda segun la presencia singular o plural de circunstancias y Iq calidad atenuante o agravante que estas tengan. Ahora bien, es importante precisar que el valor cuantitativo de cada circunstancia (en afios, meses o di'as de pena privativa de libertad) puede lograrse dividiendo la extension del espacio inicial o tercio inferior entre 8, si son atenuantes genericas. Por ejemplo en el homicidio simple cada atenuante generica equivale a 7 meses. Igual operacion, pero en base a la extension del tercio superior, y con un divisor de 13, se hara para determinar la equivalencia de cada circunstancia agravantes generica. Asi, en nuestro ejemplo del homicidio, a cada agravante generica corresponded un valor cuantitativo de aproximadamente 4 meses con 9 dfas. 5o2. Segundo esquem a o p e ra tiv e : ' ' con circu n sta n cia s e s p e d fk a s

determSnadon ju d ic ia l d e la pen a

En caso de circunstancias atenuantes o agravantes especificas como las previstas en el articulo 4s del Decreto Legislative N.s 1106 sobre el delito delavado de activos, el esquema operativo a aplicar se desarrolla del modo siguiente: El primer paso es reconocer el espacio punitivo o pena basica que viene predeterminado por la ley y suele encabezar el catalogo de circunstancias agravantes especificas con frases como “La pena sera privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte afios y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dfas multa”, que utiliza el parrafo primero del citado articulo 4s. El segundo paso es identificar en el caso las circunstancias agravantes concurrentes usando como referencia los supuestos regulados y que en el caso del ejemplo normativo que estamos utilizando son tres (condicion especial del agente; calidad de integrante de una organizacion criminal de quien comete el delito; valor superior a 500 UIT de los activos objeto del delito). Y el tercer paso es ascender en funcion al numero de agravantes especificas detectadas desde el Ifmite inicial o minimo del espacio punitivo (en el ejemplo desde diez anos de pena privativa de libertad y trescientos sesenta dfas multa) hacia el Ifmite final o maximo (que segun el ejemplo es veinte ahos de pena privativa de libertad y setecientos treinta dfas multa). Ahora bien, cada circunstancia agravante especffica tendra un valor cuantitativo que sera equivalente al cociente de dividir la extension del espa­ cio punitivo (en ahos de privacion de libertad y dfas multa conforme al senalado por el primer parrafo del articulo 4s del Decreto Legislative N.e 1106) entre el numero total de agravantes especificas (ires en el ejemplo citado). Tratandose de circunstancias atenuantes especificas la operacion a seguir es similar. En tal sentido, primero se toma como espacio punitivo o

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pena basica el fijadq por la ley para el catalogo circunstartcial que en el ejemplo del delito de lavado de activos.se precisa en los siguientes terminos: “La pena sera privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis anos y de ochenta a ciento diez dfas multa”. Luego se identifica en el caso las cir- cunstancias atenuantes especificas segun las reguladas legalmente y que en el ejemplo usado, conforme a lo establecido por el parrafo sexto del artlculo 4s, son dos (valor no superior a 5 UIT de los activos objeto del delito y formas de cooperacion eficaz con las autoridades). Finalmente, se empieza a des­ cender desde el Ifmite final o maximo del espacio punitivo (segun ejemplo seis anos y ciento diez dfas multa) hacia su Ifmite inicial o mfnimo (en el ejemplo cuatro anos y ochenta dfas multa), conforme al numero de circunstancias ate­ nuantes especificas encontradas. Igualmente, es posible cuantificar el valor de cada atenuante especffica dividiendo la extension del espacio punitivo (para el ejemplo tanto en anos de privacion de libertad como en dfas multa) entre el numero de estas que consigna el catalogo circunstancial (dos en el ejemplo aplicado). 5.3= Terser esquem a d p e ra tiv o : d e te rm ls ia c id n ju dicial! d e la pena con circu n sta n cia s a g ra va n te s c u a lific a d a s Cuando en un casd concurrah circunstancias agravantes cualificadas los pasos a seguir para la determinacion de la pena concreta comienzan'Con la identificacion del maximo de la pena conminada para el tipo de delito cometido. Este extremo marcara un nuevo m fnim o a parfir del cuaf"se debera extender un nuevo m axim o aplicando hasta donde corresponda la escala porcentual que la ley autoriza. Asf, por ejemplo, en el artfculo 469-B-,segundo parrafo, sobre la eficacia de la agravante cualificada de la rernpidencia, se dispone que ese nuevo maximo se configurara aumentando la penalidad “hasta en una mitad por encima del maximo legal fijado para"e[ tipo penal”. Por consiguiente, si se trata de un delito de homicidio simple donde segun el artfculo 106s el maximo de penalidad conminada es 20 anos de pena privativa de libertad, la concurrencia de una agravante cualificada de reincidencia determinara que sobre ese Ifmite (ahora mfnimo) se construya un nuevo Ifmite maximo en 30 anos que represents la mitad de aquel (10 anos). En este nuevo marco de penalidad conminada (con un mfnimo de 20 y un maximo de 30 anos de pena privativa de libertad), el organo jurisdiccional debera proceder, luego, a identificar la pena basica y la pena concreta que correspondan aplicando el mismo esquema operativo disenado por el artfculo 45S-A, inciso 1 y 2 y utilizando los catalogos de circunstancias atenuantes y agravantes genericas regulados en el artfculo 469. Esto es, siguiendo las mismas pautas que ya hemos enunciado al describir nuestro primer esquema operativo. Por tanto, el mayor numero de atenuantes o agravantes genericas que se detecten, o la presencia de ambas, orientara la pena concreta hacia el 66

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tercio inferior, intermedio q superior, defnuevo marco punitivo construido que operara como pena basica. • Ahora bien, en la agravante cualificada de ia habitualidad regulada en el artfculo 46S-C, se aplicara el mismo esquema resenado con las variantes que fija la ley para la extension del nuev.o maximo (“un tercio por encima del maximo legal fijado para el tipo penal”). Cabe anotar, finalmente, que los artfculos 46S-B y 46e-C que nos sirven de ejemplo, tambien contemplan situaciones especiales para los casos de delitos graves, indulto, etc. y donde los estandares de aumento de la penalidad conminada son diferentes (dos tercios o una mitad). En estos supuestos, el organo jurisdiccional aplicara el esquema descrito en la escala pertinente. Algo similar ocurrira ante la presencia de las circunstancias agravantes cualificadas reguladas por los artfculos,452-A y 45S-D, que fijan como Ifmite de la extension punitiva del nuevo maximo legal o d e la pena concreta 35 anos.

5 A Quart© esquema operatives casos de causaies de disminudon de ..punibilidad Este esquema solo comprende dos operaciones. La primera se concreta a ubicar la posibilidad punitiva siempre en un punto inmediato inferior al que corresponde al Ifmite mfnimo de la penalidad conminada para el delito correspondiente. Elio debido a que dicho mfnimo legal identifica el Ifmite menor de punibilidad que fija la ley para un delito perfectamente realizado (consumado o sin la concurrencia de causaies plenas o imperfectas de exencion de responsabilidad como las reguladas por los artfculos 20e, 21e o 222 del Codigo Penal) asf como para su autor, coautor, autor mediato o partfcipes: punitivamente equivalentes (condicion que atribuyen los artfculos 24s y 252 ab initio al instigador y al complice primario, respectivamente). El segtindo paso a seguir implica una degradacion punitiva, siempre en Ifnea descendenle^ la que tendra como unico Ifmite la proporcionalidad de una lectura razonable y prudente del suceso factico, de sus dimensiones antijurfdicas (por ejemplo tentativa inacabada o acabada u omision impropia), asf como de los niveles de intervencion de las personas implicadas. Se trata, entonces, de aplicar una escala discrecional que el juez recorrera a su libre, pero razonable arbitrio y que debe alcanzar una justificacion solvente del resultado punitivo como prin­ cipal garantfa de representar una pena justa.

5.5. Quint© esquema operatives casos de reglas de reduction por bonifkadon procesai Formalmente este es el mas sencillo de los esquemas operativos, ya que solo requiere ejecutar una simple operacion aritmetica consistente en aplicar sobre.la pena concreta parcial, o resultado punitivo obtenido del proceso pre-

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vio de determinacion judicial de la pena, el porcentaje de reduccion cuantitativa que fija la ley. Por ejemplo, si el resultado punitivo o pena concreta parcial para ei condenado por un delito de estafa fue de seis anos de pena privativa de libertad, pero el procesado se acogio al procedimiento especial de terminacion anticipada del proceso, se le debera aplicar conforme a lo autorizado por el articulo 471s del Codigo Procesal Penal, la bonificacion procesal de una reduccion equivalente a “una sexta parte” de dicha pena concreta parcial y que cuantitativamente es de un ano de privation de libertad. En consecuencia, pues, la pena concreta definitiva que se fijara en la sentencia y que debera cumplir el condenado sera de cinco anos de pena privativa de libertad. 5.6. S e xto esquenrta o p e ra tiv o : determ im adora JudiciaS d e penas conju n ta s Esteesquema adicional se aplica solo cuando los delitos cometidos por el procesado tienen una penalidad compuesta por dos o mas penas principales. Dado que el Juez, en estos casos, debe imponer todas las penas concretas en base a las mismas circunstancias concurrentes, sus estandares y resultados de punicion para cada clase de pena tienen que ser los mismos o cuando menos poder ser equiparables. Un caso frecuente en la praxis judicial ■es el que se presenta en los delitos de trafico ilicito de drogas (articulo 296s) con la concurrencia de circunstancias agravantes especificas (articulo 297s). Para este supuesto delictivo, la ley regula una penalidad conjunta compuesta por tres clases de penas: pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco anos; multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco dias-multa; e inhabilitacion no menor de_seis meses ni mayor de diez anos (segun reforma introducida en ei artieala.382 del Codigo Penal por la Ley N.s 30076). Y el procedimiento a seguir .para la determinacion de la pena en este tipo de delitos sera el siguiente:Pfimero el juez determinara la extension de la pena concreta privativa de libertad, entre el minimo y maximo de la penalidad conminada, los que delimitaran, a su vez, la pena basica o espacio de punicion. La pena concreta surgira de la eficacia punitiva que corresponda al numero de circunstancias agravantes concurren­ tes. Luego, en segundo lugar, el Juez procedera a identificar una extension equivalente para las otras dos penas conjuntas, de multa e inhabilitacion, en sus respectivos espacios punitivos. Para este ultimo efecto el organo jurisdiccional podra aplicar la operacion aritmetica de regia de tres simple. Una reciente Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria, del 8 de setiembre de 2014, recafda en el Recurso de Nulidad N.a 3864-2013, procedente de Junin, ha validado, con efecto yinculante, este criterio operativo (Cfr. considerandos sexto a noveno).

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6,

UN PROBLEMS ADICIO NAL Y UNA ALTERNATIVA DE

L E G E F £~

R EN DM .

Ahora bien, un problema especial que debemos atender dogmaticamente, surge en aquellos casos donde la conducta antijurfdica que ejecuta el agente se materializa como tentativa de un delrto para el cual la ley tiene reguladas circunstancias agravantes especfficas. Este es el caso, muy frecuente en el quehacer practico, de una tentativa de delito de robo donde intervino una pluralidad de agentes y que se ejecuto a mano armada, pero donde no se alcanzo el apoderamiento de bienes total o parcialmente ajenos. Aquf la aplicacion de una pena concreta solo por debajo del mfnimo legal de doce anos de privacion de libertad, que es el establecido en la pena conminada para el catalogo de circunstancias agravantes especfficas del delito de robo, por el primer parrafo del artfculo 189s del Codigp Penal, no generarfa una pena coherente y justa. En • efecto, si se procediera de esa manera la pena aplicable al caso serfa mucho mayor que;la regulada en el artfculo 188s para el robo consumado (no menor de tres ni mayor de ocho anos de pena privativa de libertad). No hay, de momento, en nuestro sistema penal, una solucion legal ni jurisprudencial que permitan superar tal desarmonfa punitiva. En todo caso, el principio rector aplicable precisa que no pueden e xistir circunstancias sin un delito previo y perfect©. Al respecto, es pertinente recordar lo'sostenido por ANTOLISEI: “Circunstancia del delito (de circum stat) es, en general, aquello que esta en torno al delito. Implicando por su misma indole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que esta consti- tuido por un delito perfecto en su estructura. Por ello se distingue la circunstancia de los elementos esenciales, que son indispensables para la existencia del delito. Mientras la falta de un elemento esencial hace que un hecho no pueda considerarse delito, la ausericia de una circunstancia no influye sobre la existencia del delito o de un d e te rm i^ nado delito. La circunstancia puede existir o no, sin que el delito des- ' aparezca en su forma normal, teniendo por ello caracter eventual”70. Por tales razones, en un contexto general, la tentativa, que implica que el delito de robo que hemos mencionado en el ejemplo citado no se materiali­ ze, anularfa la presencia y efectividad de cualquier circunstancia concurrente por no ser su naturaleza jurfdica compatible con la de aquellas, sean estas genericas o especfficas. Esto es, porque al ser la tentativa una causal de . disminucion de punibilidad, no puede concurrir ni mezclar su eficacia punitiva con la que corresponde a las circunstancias que solo operan sobre delitos consumados. Por consiguiente, la pena que corresponderfa imponer, en el mismo ejemplo que hemos venido examinando, tendrfa que fijarse siempre, “prudencialmente” por debajo del mfnimo legal del delito que en el caso del 70

Antolisei, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 319.

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robo es de tres anos, concurran o no circunstancias agravantes especfficas. Esta alternativa dogmatics, si bien resulta formalmente coherente, no satisface, a plenitud, con su resultado punitivo posible (una pena siempre inferior a tres anos), ia equidad punitiva material que demanda la gravedad objetiva del caso. Un razonamiento similar parece derivarse de la solucion que, con caracter de exception y en base al derecho penal italiano, propuso ANTOLISEI para estos casos. Segun dicho autor, cabe en estos supuestos especiales aceptar una especie de tentativa con agravantes, pero que se configurarfan, admitirlan o rechazarfan segun la condition acabada o inacabada de esta: “Si se considera que una circunstancia debe hallarse presente en el momenta en que el reo actua y poderse referir a su conducts para -que pueda serle imputada, la solucion del problems no presents dificultades. Puede, por tanto, afirmarse que todas las circunstancias perjudican o favorecen al autor de la tentativa, excluidas aquellas que consisten en una actividad que tampoco en parte .ha sido puesta en ejecucion y las que por su naturaleza presuponen necesariamente la acaecida consumacion del delito. En consecuencia, en el caso frecuente de que un hurto haya sido interrumpido por la presencia de los agentes de la fuerza publics, mientras el autor estaba fracturando la p'uerta del edificio, respondera este.de tentativa de hurto agravado conforme al numero 2s del artfculo 625 del Codigo Penal. Por el cgntrario, no se aplicara la agravante del numero 1 del mismo artfculo. si la interruption de la operation delictiva ha sucedido antes de que el ladron se haya introducido en ia habitation ajena”71. Al respecto, pues/salvando las notables diferencias que existen entre los margenes de punibilidad de los delitos patrimoniales en el derecho nacional y en la legislacion italiana (Cfr. Estandar de penas privativas de libertad reguladas para el delito de hurto y sus circunstancias agravantes especfficas en los artfculos 624- y 625s del Codigo Penal italiano), especialmente por el efecto desmedido de la continua sobrecriminalizacion aplicada a las agravantes del robo, se podrfa plantear de lege ferenda que se construya normativamente, solo para los supuestos de tentativa acabada, como la denominada frustracion, una penalidad equiparable a la previsfa para el delito consumado. Esta reforma legal harfa posible un resultado punitivo mas equitativo y coherente con la presencia material, y objetiva de circunstancias agravantes especffi­ cas en los casos de tentativa. Esto es, permitirfa ademas, en alguna medida, compensar los distintos efectos punitivos de ambas. Cabe recordar que en el pasado, el Codigo Penal de 1924 adopto tambien una alternativa similar en el parrafo segundo del artfculo 97s:

71

70

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 366. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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‘■‘En los casos en que. la ley prescriba otras. penas (no la de internamiento) para ej delito consumado, el juez podra a su juicio aplicarlas en la misma medida para reprimirla tentativa o podra reducirlas de un tercio a la mitad, segun la modalidad del hecho y las condiciones del culpable cuando este hubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumacion, no realizada por circunstancias accidentales”.

7.

A SWOD© DE COINCLUSidlM

Luego de un detallado analisis del nuevo modelo de determinacion judi­ cial de la pena, introducido por la Ley N.e 30076, cabe concluir que el ofrece importantes ventajas al quehacer operativo de los administradores de la justicia penal. En efecto, no solo les aporta una metodologia menos compleja sino . que, tambien, promueve una praxis coherente y ordenada para la busqueda J del Eesultadp punitivo. Esto ultimo, ademas, permite un control mas estricto, '5 tecriico y social de la genesis, recorrido y justificacion de la produccion de una pena concreta. Por consiguiente, es de anhelar que la adecuada aplicacion de las inno« vadoras normas sobre determinacion judicial de la pena, acerquen a los operadores jurisdiccionales a una plena realizacion de los principios de legalidad y pena justa, a la vez que generalice un modelo de sentencias condenatorias que sea tambien mas comprensible en sus resultados para el condenado, su defensa y la sociedad. Si todo ello se alcanza, en un futuro inmediato, se habra producido, realmente, una verdadera reforma en la justicia penal peruana.

BIBLIOGRAFfA ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho penal. Parte general, Uteha, Bue-nos Aires, 1960. BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios legaies y judiciales de individualizacion de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. BRANDARIZ GARCIA, Jose Angel, El gobierno de la penalidad: la complejidad de la politica criminal contemporanea, Dykinson. Madrid, 2014. CANCHO ALARCON, Rafael E., La imputacion d e ld e Iitoyde la pana.en los.delitos contra la administracion publics cometidos por funcionarios publicos, Ediciones Juridicas del Centro, Lima, 2014. CARO CORIA, Dino Carlos, “Notas sobre la individualizacion judicial de la pena en el Codigo Penal peruano”, en Rondando al Codigo Procesal Penal, Corte. Superior de Cajamarca, Cajamarca, 2014.

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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

CHAMORRO BALVIN, Alcides, Anteproyecto de Ley del Oodigo Penal. Parte General, Fondo Editorial del Congreso del Peru, Lina, 2004. CHAPARRO, Hernan, “La ciudad y los perros”, en La Republica, Lima, 1 de junio de 2014. CORNELLl, Roberto, Miedo, c’r iminalidad y orden, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012. CORPORACION ANDINA DE FOMENTO-CAF, Por una America Latina mas segura: una nueva perspectiva para prevenir y controlar el delito, CAFRED, Bogota, 2014. COSTA, Gino, “La paradoja latinoamericana” , en El Comercio, Lima, 3 de marzo de 2014, p. A-13. COSTA, Gino, “Sugerencias para una politica de seguridad”, en El Comercio, Lima, 28 dejulio de 2014, p. A-11. DAMMERT, Lucia, “La inseguridad en America latina: el desafio de la voluntad politica”, en La Republica, Lima, 19 de enero de 2014, p. 7. DAMMERT, Lucia, “La percepcion de inseguridad: £manipulacion politica?”, en La Republica, Lima, 26 de enero de 2014, p. 11. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 reaiizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver cuadros alusivos en La Republica, Lima, 15 de noviembre.de 2014, p. 5, Encuesta GFK. Encuesta Nacional Urbana de Mayo de 2014. Resultados del Estudio de Opinion preparado por GFK. ESPINO PEREZ, Julio D., Cddigo Penal, 7- ed., Cultural Cuzco, Lima, 1988. Exposicion de Motivos del Proyecto de Ley N.9 1627/2012-PJ, remitido a! Gongreso de la Republica por la Presidencia del Poder Judicial eL22.de octubrede2012. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion judicial de la pena y teoria de la pena proporcional al hecho”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N.9 23, Lima, 2008. FERRERO COSTA, Raul, “Poderes del Estado ^cuestionados?”, en El Comer­ cio, Lima, 7 de julio de 2014, p. A-25. GARCIA ESPANA, Elisa y Fatima PEREZ JIMENEZ, Seguridad ciudadana y actividades policiales, Observatorio de la Delincuencia en Andalucia, Ma­ laga, 2005. GONZALEZ CUSSAC, Jose L., Teoria general de las circunstancias modificativas de la responsabiiidad criminal, Universidad de Valencia, Valencia, 1988.

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

GONZALEZ CUSSAC, Jose L. et a!., Esquemas de Derecho penal. Parte ge­ neral. Nueva-edicion actualizadasegun la LO 5/2010 de Reforma del Codigo Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. HURTADO POZO, Jose, La ley importada: Recepcion del derecho penal en el Peru, Cedys, Lima, 1979. HURTADO POZO, Jose y Victor PRADO SALDARRIAGA, Manual de derecho penal. Parte general, T. II, 4- eROXIN, Strafrecht, 1.1,4- ed., pp. 851 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, pp. 791 y ss.

135

Sobre ello, ZIFFER, L/neam/entos, p. 151.

Hel

DETERMiNACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E TERM INATION DE LA S AN C IO N PENAL

esta disposicion no impedirta utilizar tales criterios cuando se tratare de otra modalidad de pena distinta de la priyativa de la libertad, como la pecuniaria; pero, de todos modos, la concepcion roxiniana no tiene aqut cabida. Asi mismo,. en tercer lugar, podria significar que la “necesidad de pena” se debe entender en el marco de la prevencion general. Ante la negativa, no. parece viable por las desastrosas consecuencias que ello tendria en el campo de la seguridad jurfdica, al tornarse la imposicion de la sancion en un escenario propio para el terror estatal, por ende inconstitucional, amen de que empi'ricamente no es demostrable; y ante las posturas positivas, seria necesario asumir concepciones como aquellas que —al estilo de G. JAKOBS136— , en el marco de un funcionalismo radical, demandan la “fidelidad al derecho" como punto de partida de la tarea de imposicion del castigo, que son susceptibles de las mismas crfticas: son inconstitucionales y no son verificables empfricamente. Desde luego, como el legislador, se repite, adopta una postura mixta en estamateria, ninguna de esas tests tiene apoyo en la ley. Ast las cosas, la expresion “necesidad de pena” (distinta del merecimiento de pena) hace alusion al principio de necesidad de inten/encion o de nece­ sidad como li'mite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con el que la injerencia penal y la consiguiente imposicion del castigo solo se justifica allt dbnde la intervencion punitiva sea indispensable para mantener la organiza­ tion polltica dentro de los linderos propios de una concepcion democratica; no se trata, pues, de un nuevo criterio de determinacion judicial sino de la equtvoca repetition de uno de los postulados que informa este proceso, ya consignado en el art. 3a del C. P. Por supuesto, cuando la propia ley penal advierte que este axioma se entendera “en el marco de la prevencion” (cfr., art. 3e, inc. 2s), no dispone que se le debe dar cabida de manera preponderante a la prevencion especial en el ambito de la imposicion de la pena, en sentido estricto — aunque, tanto en materia de medidas de seguridad como en algunos casos en los que se tienen en cuenta situaciones predelictivas y posdelictivas, se debe llegar a otra conclusion— , pues tal finalidad opera basicamente en el campo de la ejecucion de la sancion privativa de libertad de prision (vease art. 4s, inc. 2s: “La prevencion especial y la reinsercion social operan en el momento de la ejecucion de la pena de prision” , lo que no significa que ello suceda de forma exclusiva en tal estadio). Tampoco, obviamente, supone que se pueda acudir a pautas propias de la prevencion general (positiva o negativa)137, porque ello implicaria adoptar construcciones ajenas a las posturas mixtas que inspiran la Constitucion y la ley penal en este ambito.

136

Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pp. 9 y ss., 566.

137

Contra ello, GARCIA ARAN (Cfr. id s criterios de determinacion, p. 122), aunque no lo desecha del tojfo:.,,nos interesa dejar claro en este punto que aunque el acto discrecional del juez pueda.producir efectos preventivo generates no debe perseguirlos por sf mismo”; en el mismo sentido, p. 177.

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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

f)

La “funcion que ella ha da cumplir en el caso concreto"

La alusion a “la funcion”'busca evidenciar cuales son los fines que con la imposicion de la pena se persiguen (su teleologfa); obvio esdecirlo, de nuevo se incurre en la confusion entre “fines” y “funciones”, ya evidenciada en los arts. 42 y 5s. Lo procedente, valga la pena repetirlo, es hablar del objeto o motivo que preside la aplicacion de la pena, lo que significa el acto de castigar .para el propio condenado y la sociedad; y no hacer referencia a la operacion o accion dirigida a un fin susceptible de ser realizado — la funcion, lo que es— , pues desde esta perspectiva, el ser de la pena no es otra cosa que un mal infligido por el Estado al infractor, esto es, pura y liana retribucion, o mera prevencion especial negativa. Asf las cosas, la sancion penal cumple diversos cometidos atendidos los diversos estadios en los que ella se manifiesta: A la hora de form ularla amenaza penal—valga decir, en el acto de crea­ tion de la norma penal— /a prevencion general positiva tiene un papel importante, por cuanto asegura la defensa del orden juridico; tambien en esta fase parece operar la prevencion especial positiva, porque por mandato cons­ titutional y legal estan prohibidas la pena de muerte, la cadena perpetua, los castigos crueles, inhumanos y degradantes, que imposibilitan la resocializacion del penado (cfr., art. 12), lo que es producto de que entre ilfcito y sancion penal,debe hab’er una position de equilibrio138. Asf mismo, en el momento de la imposicion de la sancion aparece la retribucion, tildada de “justa” — no entendida en sentido metafisico— , que permite graduar la sancion y constituye una limitante al poder punitivo del Estado cuarido se piensa en la determinacion de la pena en sentido estricto, que no puede desb.ordar los marcos legales ni sus postulados fundamentales, deniro del marco trazado por el principio de culpabilidad, que es e| fundamento y el Iimite supremo de la pena139; desde luego, tambien en este nivel aparece la prevencion especial positiva en aquellos casos en los que se tiefien en cuenta situaciones predelictivas y posdelictivas (la carencia de antecedentes pepales, la reparacion, el arrepentimiento, etc., a los que alude el art. 55 en sus nums. 1 y 5 a 7), o cuando se trata de la imposicion de las medidas de seguridad y, por supuesto, no es posible acudir a consideraciones propias de

1.38

Cfr. MOCCIA, Elderecho penal, p. 113.

139

La pena, pues, no cumple en el ordenamiento colombiano en esta fase una "funcion" preventivo general (prevencion integradora) como si parece suceder en otras latitudes; en contra,..sin,embargo, la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sent, de nueye-de julio de'2002, radicado: 14660: “Las funciones de prevencion general y retribucion justa, en.toncesf'deben tenerse en cuenta para imponer, como para ejecutar la prision domlcifiaria en sustitucion de la prision carcelaria, e igualmente para decidir sobre lausdspension condicional de la ejecucidn de la pena privativa de la libertad'. Para el caso italiano,'MOCCIA, El Derecho penal, p. 114. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCTION PENAL'

la preveneion general negativa como a veces, con un tono propio de los derechos penales autoritarios, se pretende140. Igualmente, en la etapa de la ejecucion de la pena la preveneion especial positiva permite una pena racional y proporcionada al hecho cometido cuando se entiende el proceso de individualizacion en un sentido amplio, al tornarse en realidad el fin resocializador que —como ya se dijo— por mandato del inc. 2- del.art. 4B, se debe tener en cuenta al “momento de la ejecucion de la pena de prision”; ademas, en un Estado de derecho social y democratico no es posible la existencia de un sistema de penas que imposibilite el libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16) y pregone la cosificacion del ser humano, desocializandolo. Esto ultimo es producto de que, segun el art. 5.6 de la CASDH, incorporada mediante Ley 16 de 1972 (30 de diciembre), “las penas privativas de la libertad tendran como finalidad esencial la reforma y la readaptacion social de los condenados”, temas en los que tambien repara el legislador,al redactar el art, 4s y que, por supuesto, no hacen referenda a funciones especificas de la pena, sino a desarrollos inherentes a la preveneion especial positiva.JEn otras palabras: en esta fase priman las consideraciones de la prevencion especial positiva desde una doble perspectiva: la resocializacion del condenado y su no desocializacion. De ello se infiere, entonces, que en este momento no se tiene en cuenta la preveneion especial negativa, porque serfa abiertamente contrario a la Constitucion ejecutar una pena desocializadora, inhumana, que le negara al condenado su dignidad de persona; igual sucede con la preveneion general negativa, funcion que — sea en su variante de la coaccion psicologica, otrora defendida por P. J. A. FEUERBACH141, o en la de algunas de las corrientes propias del psicoanalisis— todavfa es sostenida. Es mas, de lege data tampoco es posible142 defender en la etapa de la ejecucion

140

Por ejemplo, afirma la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, en sent, de 21 abril 2004, radicado: 19930: “Igual ocurre con la funcion de preveneion general, que tiene por finalidad advertir a la sociedad acerca de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible, la cual es igualmente apreciable tanto para la determinacion judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene, como ha sido dicho, no solo por la imposicion de la sancion, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarizacion y la motivacion negativa que ella genera, asi como desde el afianzamiento del orden juridico”.

141

Vease FEUERBACH, Tratado, pp. 60 y ss.

142

En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, en decisiones de siete de noviembre de 2002, radicado: 14380, 28 de noviembre de 2001, radicado: 18285 y eatorce, de marzo de 2002, radicado: 7026. En estas ultimas dos se lee: “Ese fin de- ‘preveneion general' es igualmente apreciable tanto para la determinacion judicial de la pena como para el dumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposicion de la sancion, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarizacion y la - motivacierfnegativa que ella genera (efecto disuasivo), asf como desde el afianzamiento del orden jurfdico (fin de preveneion general positiva)”.

INSTITUTO P A C IF IC O :- -

Fernando veiasquez Velasquez

la validez de las posturas propias de la prevention general positivaU3, funcion que en el debate jun'dico penal actual ocupa el primer piano de la discusion cientffica —a manera de verdadera quimera, porque se propone como reali­ dad de la pena lo que aperias es un fruto de la imaginacion— , lugar que dejaron las corrientes resocializadoras y reeducadoras del decenio del sesenta del pasado siglo, que entendieron que la funcion primordial del castigo era la prevention especial positiva, y cayeron en un autentico mito, en una verdade­ ra “estafa de etiquetas”, que tanta importancia tiene para el constituyente y el legislador colombianos; ni, por supuesto, tampoco se puede tener en cuenta ■la retribution a no ser, claro esta, que se quiera defender concepciones autoritarias ancladas en el pasado1 144. 3 4 En fin, a manera de conclusion,.cuando el art. 61, inc. 3s, menciona la “funcion” que la pena ha de cumplir “en el caso concreto”, es indispensable distinguir cual es el cometido que el castigo cumple en las diversas fases o momentos en los que el aparece: la amenaza penal (etapa legislativa), la imposicion (etapa ju d ic ia ry la ejecucion (etapa ejecutiva), todo ello de la mano de las concepciones mixtas de la pena, acogidas por el derecho positivo, aunque con hincapie en la prevention especial positiva. No se alude, pues, a un nuevo criterio de individualizacion,—como a primera vista podria pensarse— , sino que se le recuerda al juzgador que la pena debe cumplir determinados cometidos o propositos, el aqui llamado printipio de la teleologia de las santiones penales. g)

El “mayor o menor grado de aproximacion at momento consumativo’’

Segun lo establecido en el inc. 4s del art. 61, tambien se debe tener en cuenta una situation adicional para la tentativa (cfr., art. 27), esto es, aquella que permite distinguir entre tentativa acabada e inacabada, segun "el grado

143

Cuando se habla de la prevention general positiva debe tenerse en cuenta que no solo se hace referenda a aquella tendencia segun la cual con la pena se busca asegurar la vigencia del orden juridico — a la que se ha hecho referenda en la etapa de la amenaza de la pena— , sino que tambien opera por medio de otros modelos: a) la pena de efecto moralizador-estabilizante; b) el patron de la integracion; c) el sistemico; d) los modelos construidos a partir del psicoanaiisis, que tambien encuentran aqui acogida, y, e) como complemento formalizado del control social. Vease DEMETRIO CRESPO, Prevention ge­ neral, pp. 109 y ss., con importantes acotaciones crfticas; de otra opinion, sin embargo, MOCCIA (El Derecho penal, p. 114) que, recuerdese, dentro del genero “integracion social” auna la prevencion general y especial positivas (p. 112).

144

En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, sent, de 21 de abril de 2004, radicado: 19930, cuando pretende que a la luz del art. 49 del C. P. es viable tener en cuehtar tales consideraciones en el momento de la ejecucion de la pena: “Asf la funcion de„refribuci6ngusta, que no debe abordarse unicamente como criterio que influye en la deterrginacion judicial de la pena, sino tambien como funcion vinculada a la ejecu­ cion de la fnisrha y, por tanto, debe sopesarse cuando se trate de decidir la conveniencia ,rdq.mantener las condiciones de ejecucion”; tambien, sents. de 28 de noviembre de 2001, ra.dicado: 18285 y catorce de marzo de 2002, radicado: 7026. .DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA

. IA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

que haya alcanzado el comienzo de la: ejecucion de la conducta tipica, sin que el agente logre su realizacion po,r circunstancias aje'nas a su voluntad. En otras palabras: el legislador dispone que a la hora de imponer la pena se debe diferenciar, necesariamente, entre estas dos especies del dispositivo amplificador del tipo, y debe graduarse la pena — ello significa que de nuevo entra en escena la gravedad o magnitud del injusto como pauta de individualizacion— segun tal consideracion; por ello, se debe imponer una sancion mayor cuando se irate de una tentativa acabada que cuando ella sea inacabada. Si se miran asi las cosas, el unico cometidoque tiene la consagracion de esta pauta en la ley es hacer una distincion que el art. 27 no ha contemplado, pues, por lo demas, dicho rasero emerge de otros como el atinente a la “mayor o menor gravedad de la conducta” senalado en primera instancia, o del “dano real o potencial creado”; en sintesis, pues, tampoco se trata de un criterio distinto en esta materia. h) .El mayor o menor grado de eficacia de la contribucion o ayuda Igualmente, del inc. 4s en estudio se infiere una directriz de determinacion de la pena, que dimana de pautas como la “gravedad de la conducta” y el “dano real o potencial creado”, con lo que se hace una inequivoca referenda a la gravedad o magnitud del injusto; tampoco, pues, se trata de un criterio independiente. En virtud de esta directiva, para cumplir con la susodicha tarea se debe distinguir entre complicidad necesaria o primaria y complicidad secundaria o no necesaria —conceptos que tampoco estan expresamente comprendidos en el art. 30 inc. 2-— , que imponen una pena mayor al primero y menor al segundo. Como es obvio, esta regia impone toda la construccion propia del concurso de personas en la conducta punible en sus dos modalidades (autoria y participacion), y su redaction recuerda que uno de los axiomas _ basicos en esta mated a es el atinente a la accesoriedad, pues solo se puede hablar de “contribucion o ayuda” cuando se parte del presupuesto de que existe un hecho principal en cuya realizacion se participa. 3. Conclusion. Asi las cosas, el primer criterio para tasar la pena en un sentido esfricto es el grado o la magnitud del injusto145, dado que la amenaza o lesion sufrida por el bien juridico es una de las pautas que se debe tener en cuenta para lievar a cabo dicha tarea, segun el postulado de protection de bienes juridicos. Ello explica, por ejemplo, el motivo por el que un homicidio agravado puede ser sancionado hasta con cincuenta anos de pena privativa de libertad (C. P., art. 104), mientras que un abuso de autoridad solo de lugar a una multa y a la perdida del empleo (C. P., art. 417); y asi, se supone, debiera ocurrir con todas las tasaciones llevadas a cabo por el juzgador, que esta obligado a proteger de manera adecuada tanto los intereses colectivos como los particulares, tarea que, infortunadamente, no siempre Neva a cabo con el __________ x ^ 145

~

Sobre ello, DEMETRIO CRESPO, Prevention general, pp. 290 y ss.

INSTITUTO PACIFICO

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FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ

respeto de los postulados medulares del Estado social y democratico de derocho. Es, pues, este el prirner pilar sobre el que se asienta la cuantificacion penal colombiana en sentido estricto. El segundo criterio consiste en el grado o la magnitud de la culpabilidad — que como ha dicho la jurisprudencia, “no es nada distinto aljuicio de reproche que se hace por desatender las previsiones normativas a quien actua en contra de ellas, pudiendo y debiendo hacerlo de otro modo y con apego a la ley”146— en virtud del cual la pena se debe imponer segun el grado de exigibilidad que le quepa al agente, pues como dice una de las “normas rectoras” de la ley penal, “solo se podra imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad” (art. 12, inc. 1e). Como ya se dijo, ello es consecuencia de que la culpabilidad del autor admite ser medida, pues de no ser asi habrfa de concluirse — en abierta contradiccion con el postulado del acto— que para el ordenamiento juridico es equiparable el juicio de exigibilidad formulable a quien incurre en trafico de mil kilos de cocaina, comete hurto en cuantfa de mil pesos o le da muerte al padre. Si la culpabilidad es exigibilidad, el juzgador no puede formular juicjos iguales ante hechos desiguales; ello es tan evidente, que en diversas hipotesis el mismo codificador se encarga de tasar la pena segun dicho criterio: por eso se atenua la punicion para quien obra en un es­ tado de ira o de intenso dolor, proveniente de una provocacion ajena, grave e injusta (verdadera hipotesis de imputabilidad disminuida, vertida en el art. 57 del C. P.), realiza el hecho movido por un error de prohibition indirecto 'de caracter vencible (art. 32, num. 11), ejecuta la conducta “bajo la influencia de profundas.situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas” (art. 56), etc. Por supuesto, tambien se refiere a esta pauta cuando se mencionan las “causales que agraven o atenuen la punibilidad”, pues en ellas tambien se consignan referencias a la culpabilidad del agente, como ya se ha-dicho. El grado de culpabilidad es, pues, el segundo criterio de determinacion de la pena, en sentido estricto. No obstante, al lado de estas dos pautas hay casos en los que se le da cabida a un tercer criterio: la prevencion especialpositiva— para el caso, la no desocializacion del reo— , como sucede en aquellas circunstancias alusivas a situaciones predelictivas y posdelictivas (art. 55, nums. 1 y 5 a 7) y, sobre todo, en tratandose de las medidas de seguridad, como luego se indica. Para ratificar lo que se ha expresado, asf el texto en comento — a diferencia del art. 61 del C. P. de 1980147— no aluda a la “personalidad del agente” , que la doc146

Cfr. Corte Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de diez de octubre de 2002, radicado: -115522,

. 147

La refere nd a a la “per-sonalidad del agente” contenida en art. 61-1 del C. P. de 1980, fue entendida com o jjn “cntefio"dosim etrico de caracter secundario” [asf, SALAZAR MARIN, “ La determ inacion judicial”, p. 25], un “correctivo o com plem entacion” que busca poner entasis ye 'n ja prevencion especial com o funcion declarada de la pena [ZAFFARONl, “ Ejemplarizacion.'prevencibn general y cuantificacion penal” , p. 50; este autor, sin em bargo, al com en-

DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINAGION DE LA S A N C IO N PENAL

trina entendio como un correctivo de la formula adoptada que pretendi'a hacer hinoapie en la funcion preventivo especial de la pena148, observese que esa pauta aparece plasmada en la CASDH en su art. 5s, parrafo 3e, cuyo rango superior a la ley ordinaria no puede ignorarse (cfr., Const. Pol., arts. 93 y 94), cuando estipula que “la pena no puede.trascender la persona del delincuente”. Por supuesto, como bien han dicho Ios estudiosos de la materia, en el estado actual de la discusion sobre el asunto parece verdad irrefutable aquella segun la cual “no se puede prescindir en la determinacion de la pena del examen de la personalidad del delincuente”149; dicho de otra forma: “la personalidad del agente” no es una formula de peligrosidad, ni mucho menos una consagracion que contrarie el principio de culpabilidad150 sino que, por el contrario, lo reafirma y le da pleno contenido151 y no puede. prescindirse de ella a la hora de aplicar el art. 61152. Asi las cosas, si se mira la individualizacion de la pena en sentido amplio, dada la forma como han sido redactados Ios arts. 38 inc. 1 num. 2, 52 inc. 1, tar la legislacion argentina se ve obligado a adm itir "la peligrosidad” como correctivo. Cfr. Tratado, t. V, p. 291], o una n o tio n de “escasisim a trascendencia” practica [asf, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 166: “el examen de la personalidad del agente para ia determ i­ nacion judicial de la 'p en a significa tom ar en con sid eratio n aquellos rasgos o calidades intrfnsecos del individuo, reflejados directamente en el hecho punible o inm ediatam ente vinculados a este, siempre que se encuentren plenam ente dem ostrados en el respectivo proceso penal” (idem, pp. 165 y 166)]; aunque no falto quien lo concibiera com o “criterio inoperante” [Cfr. MARROQUIN GRILLO, “Criterios para fijar la pena” , p. 158]. 148

Desde luego, debe hacerse hincapie en el sentido de que personalidad no equivale a peligrosidad como suele creerse (asi, afirma la Code Suprem a de Justicia: “quien dice «personalidad» dice capacidad de delinquir y, por lo tanto, peligrosidad” (cfr. sent, de 17 de febrero de 1981, en JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 249); no obstante, la m ism a Cor— poracion a traves de su antigua Sala Constitucional ensenaba que “la peligrosidad” ha sido “proscrita” de la legislacion penal (cfr. JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 646). En fin, por eso se dijo entonces — y es bueno recordarlo de nuevo— que un juicio sobre la personalidad del agente puede em itirse independientemente de que este sea o no “peligroso" (Cfr. VE­ LASQUEZ VELASQUEZ, Derecho pena\, 3s. ed., p. 697).

149

Cfr. GALLEGO DIAZ, El sistema espafiol, p. 6.

150

La discusion espahola en DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, pp. 304 y ss.

151

No es cierto, entonces, aquello de que “la «clausula de personalidad" en la m edida de la pena introduciria una seria y contradictoria restrictio n al im perio de la culpabilidad", como afirmaba FERNANDEZ CARRASQUILLA de cara a la legislacion derogada ( Derecho penal, t. II, 2 - ed., p. 21) quien llegaba, incluso, a plantear la inconstitueionalidad de la citada-dis­ position; algo insostenible enfrente a la C onstitution Politica vigente, si se tiene en cuenta lo dicho en el texto. Como el, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 209.

152

Por ello, no es acerjado lo expresado por la Sala de Casacion Penal de la Corte, de la Code Suprema de Jbsticid,- en sent, de 18 de noviem bre de 2004, radicado: 20005, en el sentido de que “de acuerdo con la reforma introducida al articulo 61 del anterior estatuto penal respecto a Ios criterios p a ra la individualizacion de la pena, a partir de la vigencia de la Ley 599_de 2000 no se puede aducir como circunstancia ponderante «la personalidad ■ del agent§»,'pues tal elem ento no fue introducido en. la red actio n del nuevo articulo 61” ; tambien, sent, de ocho de ju lio de 2004, radicado: 15372.

INSTITUTO P A G FIC O

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FERtUNDO-VaASQUEZ- VELASQUEZ^

63 inc. 1 num. 2 ,y 64 inc. 1s, no cabe duda en el sentido de que se tienen en cuenta consideraciones de tipo preventive) especial positivo (y, en el primero de esos casos, de indole general positivo, lo que no deja de ser reprobable desde el punto de vista constitucional como ya se dijo), acorde con las exigencias propias del principio de necesidad153. En sintesis, pues, los criterios basicos de determinacion de la sancion pe­ nal en sentido estricto son dos: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, que son manifestaciones — respectivamente— de los principios de lesividad o del bien juridico y de culpabilidad ya examinados [cfr. capitulo segundo]1541 , 5 los que son tenidos en cuenta por el propio legislador a la hora de redactar los tipos penales y determinar las sanciones imponibles.

D) El m a r to ■nlvek las rehajas sohre la pena final Atendidas las previsiones contenidas en la Ley procesal penal es necesario ocuparse de un ultimo escalon en la materia que se examina, esto es, el atinente a la determinacion de la sancion cuando operan las instituciones conocidas como el preacuerdo y el “allanamiento” 155 (en realidad la aceptacion unilateral de los cargos por parte del imputado)1561 , que pueden presentar 7 5 diversas modalidades (C. de P. P., arts. 351, 352, 356 num. 5 y 367 inc. 3s, disposiciones insertas dentro del Ti'tulo que se denomina como de los “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalfa y el imputado o acusadd’Y57. Estas figuras, adviertase, persiguen agilizar el tramite de la actuacion para ponerle fin sin el cumplimiento del rito ordinario — pues se insertan en un diseno pro-

153

La postura asum ida implica la renuncia a los criterios de prevencion en la tasacion de la pena en sentido estricto, y se inclina por las directrices de la Teona de la proporcionalidad con el hecho (Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung) cuyos defensores, como ya se dijo, afirm an que la m edicion de la pena se debe hacer a partir de criterios com o “la gravedad del hecho”, “la nocividad del com portam iento” y “la culpabilidad del autor” .

154

Asf, ZAFFARONI, “Ejem plarizacion, prevencion general y cuantificacion penal” , p. 50; para el derecho aleman, vease JESCHECKAA/EIGEND, Tratado, 5- ed., pp. 956 y ss.

155

Esta expresion es, en todo caso, equivoca pues con ella se hace refe re n d a al “acto de conform arse con una dem anda o decision” , segun indica el lexico; el em pleo equfvoco de la locucion se ve en la jurisprudencia de la Sala de Casacion Penal de la C ode Suprem a de Justicia: cfr. sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954; tres de m ayo de 2007, radicado: 23486, entre m uchas otras.

156

La Code Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, en sent, de 27 de m ayo de 2004, radicado;•■$064%, parece incluir aquf otros eventos, com o los de los ads. 269, 401, 443 y 451,ddr C6digh P e n a l^

157

Sobre tal di^tingo, veasO* e f interesante debate planteado en la sent, de 23 de agosto de 2005, S a la d e Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, radicado: 21954, por los ySatvam entos de voto; tam bien, C ode Constitucional, sent. T-091 de diez de febrero de 20J06'.' .

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA determinacion

de la sancion penal

cesal construido para que no haya proceso158— , lo que impone estimular la colaboracion. de los ciudadanos con\la Administracion de justicia, de la mano del llamado Derecho penal premial de code anglosajon acogido durante las ul­ timas decadas en diversos ordenamientos, aunque tradicionalmente son dos los sistemas en este ambito: el angloamericano y el continental europeo159. Por supuesto, las finalidades anotadas no se cumplen y en Colombia, lo mismo que ha sucedido en pafses como Italia, Estados Unidos de America y la propia Alemania160, el resultado del sistema de los allanamientos y de las negociaciones —desde luego violatorio del debido proceso, desconocedor de los pactos mundiales de derechos humanos incorporados al ordenamiento e inconstitucional— no puede serotro que, como han dicho sus crfticos, “la corrupcion de la jurisdiccion, la contaminacion policial de los p.rocedimientos y de los modos de investigacion y de juicio y la consiguiente perdida de legitimacion polftica o externa del poder judicial”161. Ademas, conste que la crftica no es nueva, las diminuentes punitivas que se otorgan en virtud de estos mecanismos corren el riesgo de quedar libradas al arbitrio del Fiscal y/o a la habilidad negociadora del imput'ado y/o de su abogado, con un saldo lamentable para la seguridad jurldica y la misma Administracion de Justicia penal. Lashiodalidades que pueden asumirlas figuras en el derecho positivo son las siguientes: eh primer lugar, si el imputado se “allana” en la audiencia de formulacion de la imputacion, se le concede una rebaja de “hasta de la mitad de la pena imponible” (C. de P. P., art. 351 inc. 1s), esto es, se introdu158

Cfr. DE DIEGO DIEZ, Justicia Criminal, p. 29. Por ello, ha dicho la citada sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954, que "...el novedoso sistema esta disenado para que a traves de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta al­ ternative la que en mayor porcentaje resolveran los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las vfctimas y de los terceros afectados con la com ision de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un m ayor protagonism o dentro del marco^de justicia restau rativa .Ja idea es que el mismo se finiquite de m anera «anormai», es decir, a traves de la “ termination antitipada», procurandose que esta sea la via que normalmente de fin a la actu ation con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la conception filosofica que constitucional y legalmente sustentan el sistem a conduce a que asi se culminen la m ayorfa de las actuaciones, pues no de otra m anera se explicaria la razon por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantias y derechos fundam entales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administracion de justicia dentro del marco propio de celeridad y econom ia” .

159

Cfr. DE DIEGO- DIEZ, Justicia Criminal, pp. 31 y ss.; SCHUNEMANN, “Crisis del procedimiento penal?", pp. 288 y ss.

160

Donde se introdujo desde el. 20 de diciembre de 1999, acorde con el llamado modelo fiscal-im putado, cuando se. reformo la normativa procesal m ediante la llamada “ Ley de Acuerdos Com pensatorios entre Autores y victim as y para la Modificacion de la Ley sobre Instalacion de Telecomunicacioned1', con rechazo de la doctrina mas calificada. Asi, GALAIN PALERMO, “La negociacion en el proceso penal” , p. 167, en especial nota 24.

161. Cfr. F e r r Aj o l i , Derecho yrazon, -p. 610; SCHUNEMANN, “iCrisis del procedimiento pe­ nal?”, pp. 294 y ss.

INSTITUTO PACfFICQ

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FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ

ce una merma variable y no cuantificable en una proporoion fija que sobre el papel puede empezar con up dia de sancion y llegar hasta el tope maximo: “hasta ate”; sin embargo, un correcto entendimiento del asunto lleva a concluir que la rebaja punitiva en el primer caso no puede nunca ser inferior a la tercera parte ni exceder de la rnitad de la pena, pues no tiene sentido que en dicha instancia de la actuacion la disminucion punitiva sea inferior a la minima posible162. Esta rebaja solo es de la cuarta parte en los casos de flagrancia: “La persona que incurra en las causales anteriores solo tendra % parte del beneficio de que trata el artfculo 351 de la Ley 906 de 2004” (cfr. art. 57, Ley 1453 de 2011)163. Por supuesto, tambien puede suceder que se presente una negociacion entre las partes o preacuerdo— no un allanamiento— y la pena resultante sea la acordada entre ellas, pues, como dice el art. 351 incs. 2- y 3s: “Tambien po­ olran el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos ifnputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relacion a la pena por imponer, esto constituira la unica rebaja compensatoria por ei acuerdo". En segundo iugar, puede suceder que haya “preacuerdos” — lo que parece descartar la posibilidad de que tambien se presente la figura del allana...miento en este momenta de la actuacion— con posterioridad a la presentacion de la acusacion y hasta el momenta en el que el acusado sea interrogado eg el inicio deljuicio oral, eventos en los que se produce una rebaja fija de la san­ cion imponible “en una tercera parte” que tambien se cuantifica sobre la pena final: “Preacuerdos posteriores a la presentacion de la acusacion. Presentada la acusacion y hasta el momenta en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacion de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podran realizar preacuerdos en los terminos previstos en el artfculo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ambito procesal, la pena imponible se reducira en una tercera parte" (C. de P. P., art. 352). En tercer Iugar, segun el art. 356 num. 5e, en el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez de conocimiento dispondra “Que el acusado manifieste si

162

Asl, Salvamento de voto a la sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954 que no solo clama correctam ente por la aplicacion de la Ley 906 de 2004 a hechos sucedidos antes de su entrada en vigencia por ser mas favorable, habida cuenta de las sim ilitudes entre la sentencia anticipada y la figura del allanamiento — com o lo indicaron otros dos salvamentos de voto y lo estim a la Code Constitucional en sus sents. T-091 de diez de febrero de 2006 y T-434-de 20 de mayo de 2007, entre otras— sino que senala ese tope m inim o tambien para-jgs-dgm as eventos; todavfa en contra, pero con tres salvam entos de voto, sent, de tres de.jnayo de 2007, radicado: 23486, que cita diversos precedentes.

163

Para acabar de ajustar, la.fiTala de Casacion Penal de la Code Suprem a de Justicia, en , sentencia del once de ju lio de 2012, radicado: 38285, entiende que es una rebaja sobre la re lja jC con lo eual violenta de m anera franca el principio de legalidad en contra del texto legal que es.bien claro^al respecto.

determinaci6 n judicial de la pena

LA DETER/vUNACION DE LA S A N C IO N PENAL

acepta o no los cargos, caso en ei que si la respuesta es afirmativa, esto es, se allana, “se.procedera a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera par­ te la pena a imponer, cohforme lo previsto en el artfculo 351” que, adviertase de nuevo, se tasa sobre la pena final imponible. Y, en cuarto lugar, si ello tiene ocurrencia una vez instalado eljuicio oral en la alegacion inicial, cuando el acusado se declara culpable, total o parcialmente, esto es, se allana, la rebaja sera “de una sexta partd' de la pena final en relacion con los cargos aceptados (C. de P. P., art. 367 inc. 3s); obviamente, en este estadio de la actuation tambien puede acaecer que medie un acuerdo entre el imputado y la Fiscalia sobre el monto de la sancion en cuyo caso la sancion sera la convenida entre las partes: “si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podra imponer una pena superior a la que le ha solicitado la fiscalia y dara aplicacion a lo dispuesto en el artfculo 447 de este Codigo” (art. 370), esto es, se trata de un evento que no implica cuantificacion de la pena sobre el monto final. Asi las cosas, cuando se trate de los casos ya indicados, la diminuente punitiva solo se aplica a manera de pena final —sobre los “residuos” o “remanentes” de la misma, como ha dicho la jurisprudencia164— cuando ya se ha adelantado todo el propeso de determination hasta ahora examinado; prece­ de, pues; para decirlo de otra forma, sobre la pena postrera y su unico presupuesto es que el imputado acepte los cargos, acorde con las pautas trazadas al efecto que son las propias de la Polftica Criminal del Estado en este frente (C. de P. P., art. 348 inc. 3s). En fin, no obstante lo expresado, se debe precisar que — de manera inconcebible— en materia de menores esta prohibido conceder las rebajas contempladas para este mecanismo cuando, en su contra, se cometan delitos — de “homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formation sexuales, o secuestro (vease CIA, art. 199-," num. 7s). Lo mismo sucede, cuando se tratare de los delitos de terrorismo, financiacion de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsion y conexos (art. 26, Ley 1121 de 2006)165.

164

Cfr. providencia de la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, de nueve de febrero de 2005, radicado: 19046: “...las rebajas a que tenga derecho el procesado se calculan sobre los residuos o remanentes de la pena, una vez el juzgador haya individualizado el quantum punitivo correspondiente”; tambien, sents. de 26 de noviem bre de 2003, radicado: 19371 y 25 de febrero de 2004, radicado 17407, que cita diversos precedentes jurisprudenciales.

165

No obstante, el im provisado legislador — que, a ratos, olvida hasta la propia textura legal— al redactar el art. 26 decidio hablar de las rebajas de pena “por sentencia anticipada y confesi’o n” , com p si no fuera evidente que ambas figuras han desaparecido de la ley procesal . para dar lugar a las que aquf se estudian, en parte similares a aquellas. El susodicho art. 26 fue declarado exequible mediante sent. C-073 de diez de febrero de 2010, pues la Cor-

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■Fe r n a n d o -Ve l a s q u e z v e ia s q u e z

E)

Lwdetermmadpn de la pena peamiaria

Pese a que ei Cddigo'estabiece en los arts. 54 y ss. — en especial en el art. 61, incs. 3s y 4s— las pautas de determinacion de la pena sin hacer diferencia alguna (cfr., capitulo segundo del tftulo IV), tambien es cierto que indica criterios propios para la individualization de la pena de multa (en cualquiera de sus dos modalidades: acompanante de la pena de prision y progresiva de unidad multa) que comprenden diversas reglas, como se'deduce del texto del art. 39.3: “Determinacion. La euantia de la multa sera fijada en forma motivada por el juez teniendo en cuenta el dano causado con la infraccion, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situation economica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,- obligaciones y cargas familiares, y las demas circunstancias que indiquen la posibilidad de pagar” . Obviamente, lo anterior indica que las cinco pautas previstas en la dispo­ sition se aplican de manera independiente de las contenidas en el art. 61, inc. 3s, con mayor razon porque si se comparan ambas disposiciones se encuentra que dos de ellas presentan algunas similitudes. En efecto: el art. 39.3 habla del “dano causado con la infraccion”, mientras que el art. 6 t, inc. 3Q, alude al “dano real o potencial creado”, esto es, se hace referencia al grado de injusto como pauta de determinacion; asf mismo, mientras la disposition arriba transcrita menciona la “intensidad de la culpabilidad”, la otra incluye la “intensidad del dolo, la preterintencion o la culpa concurrentes”, esto es, se consagra el grado o magnitud de la culpabilidad como criterio individualizador, con la advertencia de que esta pauta se establece a partir del grado o magnitud del injusto, pues el C. P. supone que dolo y culpa son formas de conducta y no de culpabilidad. Desde luego, el hecho de que al lado de estos dos criterios se consagren otros en cada una.de las disposiciones mencionadas, hace pensar que los puntos de partida del art. 39.3 son autonomos y no complementarios de los genericos166. De esta manera, pues, las pautas del art. 39.3 son independientes y se sustraen ae los “criterios y reglas para la determinacion de la punibilidad”, sehalados en el capitulo segundo para las demas penas, lo que no le quita al art. 61 su caracter generico y al art. 39 su contenido especffico167.

te Constitucional entiende que su contenido se compadece con el program a penal de la C onstitution y con los com prom isos asum idos por el Estado en el concierto internacional. 166

De esta o p iiiio n ^a l com entar el C. P. derogado, SANDOVAL HUERTAS, Penologia, Parte especial, p. 321.

.167

No obstante ello, la jurisprudencia entiende que a la pena de m ulta se aplican los criterios del art. 61 entre los cuales se incluye el sistem a de cuartos. Cfr. sents. de la Sala de Casacion Penal de 1 7 'de agoto 2006, radicado: 25528 y 17 de de junto de 2009, radicado: 25915.

DETERMINACION JU D IC IA L D E LA. PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCJON PENAL

A

Per supuesto, cuando el legislador introduce “el dano causado con la infraccion” como criterio de determinapion, recuerda que —como ya lo expreso en el art. 3s— el principio de proporcionalidad es uno de los axiomas que pre­ side dicha tarea, de donde se deriva el principio de proteccion de bienes jurfdicos o de lesividad; asi mismo, cuando.se tienen en cuenta “el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, (y) la situation economica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas famiiiares”, se desarrolla con toda nitidez el postulado de igualdad (aqui llamado principio de igualdad de la carga, del impacto o de sacrificio168). La alusion a “las demas circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”, al mismo tiempo que reitera el aforismo ya mencionado, es un desarrollo del apotegma de razonabiiidad, de idoneidad o de adecuacion del medio al fin; estas pautas, al lado de la “intensidad de la culpabilidad”, que es concretion del principio de culpabilidad, son las introducidas por el codificador en el texto en comento.

F)

L®,d@termm@d6n de las medi'dm de seguridad

Es-este, sin duda, otro problema intimamente vinculado con la exposi­ tion, que merece una reflexion. 1. Ubicacion. Si bien el codificador plasma en el capitulo de las “normas rectoras de la ley penal colombiana” diversos principios, que tambien imperan en el campo de las medidas de seguridad, como son los ya expuestos (cfr., arts. 1s, 32, 5s a 7- y 13, entre otros), en verdad tales previsiones, no han tenido un cabal desarrollo en el capitulo IV del titulo IV, del libro primero', destinado a las medidas de seguridad, pues —a diferencia de las penas, las otras consecuencias juridicas de la conducta punible previstas en la ley— , no se redacta disposition alguna enderezada a establecer los criterios que se— deben tener en cuenta para dichos efectos. Sobra decirlo, ello no significa que la imposition de tales consecuencias juridicas se deje al capricho de cada juzgador, porque, si algo esta claro — despues de leer el contenido del articulado respectivo— , es que la individualizacion de estas esta gobernada por reglas precisas. 2.

C riterios de determinacion. Del texto del articulado se infieren, por lo menos, tres pautas diferentes. a)

La necesidad de tratamiento y asistencia

Como consecuencia directa del principio de necesidad de intervencion o de necesidad que, recuerdese, segun el art. 3s, inc. 2s, del C. P., se debe entender en el “marco de la prevencion”, el codificador ha sido claro al senalar que la pauta central para la individualizacion de esta consecuencia juridica

168

Cfr. CHACON CADENAS/CID MOLINE, en CID MOLINE / LARRAURI PUOAN, Penas alterna­ tive,s, p. 40; que lo refiere sold a la unidad de dfas multa.

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Fernando Velasquez Velasquez

esta dada por “las necesidades de tratamiento en cada caso concreto” (arts. 70, inc. 2s y 71, inc. 2s), “las necesidades de asistericia en cada caso concreto” (art. 72, inc. 2s). Es mas, dispone que todas ellas pueden ser suspendidas cuando es viable tratar a la persona de manera ambulatoria (arts. 70, inc. 4s; 71, inc. 4s, y 72, inc. 4s); incluso, se dispone que la suspension condicional puede ser revocada cuando “se haga necesaria su continuacion” (art. 78).. Como se puede v e r—y asf lo habfa expresado ya el texto— , en cada una de esas disposiciones esta latente como finaiidad de las medidas de seguridad. la prevencion especial positiva, lo que es un inequfvoco desarrollo del art. 5s del C. P. Obvio es decirlo, de ello se infiere que el fundamento de esta .consecuencia jurfdica es la idea de necesidad, que, por ende, se torna en la' pauta de cuantificacion mas importante en este ambito. b)

La gravedad o la magnitud del injusto

Por supuesto, con miras a imponer la medida de seguridad y a tftulo de criterio meramente complementario del anterior, el legislador tiene en cuenta la gravedad de la conducta por cuanto se traduce en un atentado contra los bienes juridicos, e implfcitamente contra los valores que inspiran la convivencia (desvalor de resultado y desvalor de accion). En efecto, asf se infiere de las diversas disposiciones que se pcupan en la duracion de las medidas de seguridad, que no pueden ser ilimitadas y estan sujetas a unos marcos precisos, pues — por remision expresa— tienen que coincidir con la de las penas, en lo que constituye un acercamiento cada vez mas intenso entre ambas consecuencias jurfdicas en el derecho nacional, todo io cual conduce a un sistema monista de reacciones penales. Asf se deduce de las siguiejites previsiones: “En ningun caso el termino senalado para el cumplimientade la medida podra exceder el maximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito” (cfr., arts. 70, inc. 5s; 71, inc. 5s; y 72, inc. 5s); y.“cuando la conducta punible tenga senalada pena diferente a la privativa de la libertad, la medida de seguridad no podra superar el termino de dos (2) anos”. De esta manera, pues, tal como sucede con las penas, el legislador ha previsto unos Ifmites muy claros que solo se explican a partir del grado de injusto, esto es, de la magnitud de la afectacion a los bienes juridicos e, implfcitamente, de los valores etico sociales. c)

El grado o la magnitud de la culpabilidad

Asf mismo, si se tiene en cuenta que tambien los inimputables son responsables ante la ley penal, aunque en un grado disminuido —observese como la prevision correspondiente ha sido excluida de la formula del art. 32, que senala los cases de'exencion de la responsabilidad penal en sentido amplio y destina el art. 33 a tales efectos; es mas, el art. 9s, inc. 3s dispone: “para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tfpica, antijurfdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad'— , no es de-extranar que sea el propio legislador quien le haya dado cabida a D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACIOSl DE LA S A N C IO N PENAL

la magnitud de la culpabilidad como pauta que debe tenerse en cuenta como criterio para la imposicion de estas consecuencias juridicas; por ello, como se ha indicado, se remite a la duracion de la pena para indicar que el monto de la culpabilidad permite, tambien, determinar el limite maximo de la medida. En otras palabras: a'unque en principio penas y medidas tienen fundamento diferente — la culpabilidad, en el primer caso, y la necesidad del tratamiento en el segundo— , en verdad la culpabilidad tiene cabida, asf sea de manera residual, en el ambito de las medidas de seguridad; esta conclusion se impone cuando se tiene presente el texto del art. 3s del C. P.: “La impo­ sicion de la pena o de la medida de seguridad respondera a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabiiidad” . Es mas, a pesar de que la prevencion especialpositiva solo puede ser tenida en cuenta de forma excepcional como pauta de individualizacion de la pena en sentido estricto — lo que no descarta que lo sea’ en sentido amplio— , es evidente que ella prima en materia.de medidas de seguridad. V.

LA'DETERM INAClbN DE LA $ANCS6N PENAL EN SENTID© A M PLI©

Asi mismo, despues de exponer los conceptos basicos en materia de la determinacion judicial de la sancion penal y de demostrar que ella se puede concebir tanto en sentido estricto como amplio, se debe emprender la no menos importante tarea de abordar la segunda modalidad de individualizacion, que atiende a razones de tipo cualitativo. Infortunadamente, pese a que existe honda preocupacion por el tema que motiva el problema ventilado, en verdad, ni los estudiosos ni el propio legislador han tornado plena conciencia en torno a la necesidad de dotar tambien de racionalidad el ambito propio de la deter— minacion de la sancion penal en sentido amplio; en otras palabras: no obstan­ te, que durante los ultimos decenios se han hecho grandes esfuerzos teorico's por profundizar en el tema, esas mismas inquietudes se deberi'an trasladar a este escenario, principalmente si se piensa en el derecho colombiano. Por ello, pues, en esta sede se exponen todas y cada una de esas figuras, cuya trascendencia en la practica judicial es mas que notoria, esto es, se discurre sobre las penas sustitutivas, las penas potestativas y otras mecanismos sucedaneos de la pena privativa de libertad (la suspension condicional de la ejecucion de la pena; la libertad condicional; la reclusion domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave; el aplazamiento de la ejecucion de la pena; la suspension de la ejecucion de la pena; las redenciones de pena por trabajo, estudio, ensenanza y otras actividades: la remision) y la suspension condicional de la ejecucion de las medidas de seguridad.

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Como se recordara . (cfr., capftulo decimoseptimo), la legislacion penal preve cuatro especies de penas sustitutivas: la prision domiciliaria en reemplazo de la prision, el arresto de fin de semana como sustitutivo de la multa, el arresto ininterrumpido que se impone tambien en lugar de la pena pecuniaria, y el trabajo no remunerado en asunto de interes social. . 1- L a pena de p ris io n dom iciliaria. Si se tienen en cuenta las explicaciones ya dadas, son tres las exigencias que se deben reunir para efectos de determinar la sustitucion de la prision por esta pena. En efecto, en primer lugar, procede sin Ifmite temporal alguno, con las restricciones expresas en •tratandose de ciertos delitos para los que estb negada la sustitucion (arts. 461 y 314, paragrafo del C. de P. P., 68A del C. P., ambos en armonfa con la Ley 1142 de 2007). . En segundo lugar, se exjge “que el desempeno personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir, seria, fundada y motivadamente que no colocara (sic) en peligro a la comunidad y que no evadira el cumplimiento de la pena” (cfr. art. 38, num. 2). Aqm son necesarias diversas consideraciones atinentes a la determinacion de la pena en sentido amplio, pues a mas de los criterios genericos de individualizacion en esta sede, cumplen un papel fundamental tanto las consideraciones de tipo preventivo gene­ ral negativo como las de indole especial: las primeras, porque el funcionarfo judicial debera tener en cuenta — con base en inconstitucionales valoraciones peligrosistas, que pugnan con los principios de acto y de culpabilidad— los intereses de la colectividad (el riesgo para el colectivo social); y las segundas, porque cumplen tarea protagonica las evaluaciones de tipo personal referidas tanto al reo como a su entorno familiar, como lo evidencia la redaccion del inc. 1s del art. 38, que le permite al juez —cuando el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la victima— designar un lugar diferente del de su ffTorada o residencia para el cumplimiento de la condena respectiva. Asi mismo, cuando el numeral en comento tiene en cuenta la posibilidad de que el condenado no evada el cumplimiento de la pena, parte de consideraciones propias de la prevention especial positiva, con lo que nuevamente entran en escena los criterios de necesidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad mencionados en el art. 3s del Codigo. En fin, la tercera exigencia contenida en el art. 38, inc. 1s, tampoco justifica ninguna reflexion adicional, si se tiene en cuenta que se trata de un asunto de mero tramite consistente en que el beneficiado preste una caucion para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que la mismadisposicion indica. s

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Desde. luego, existe una modalidad especial de prision domiciliaria sujeta a especiales condiciofies — que es, en verdad, gradual— cuando se ha cumplido la mitad de.la pena privativa (cfr. art. 25 de la Ley 1453 de 2011, que introdujo un paragrafo "en ese sentido en el art. 64 del C. P.). DETERM INACION JU D IC IA L DE LA PENA

LA DETERMINATION DE LA S A N C IO N PENAL

2. El,arresto. de fin de semana y el arresto in interrum pido; Ya se dijo que se tratarde una doble modalidad de pena sustitutiva: una, la atinente al reemplazo de la multa en su modalidad progresiva por el arresto de fid de semana; y, otra, la que toca con el cambio de la misma pena por la de arresto ininterrumpido, que opera solo en subsidio de la primera de estas modalidades. Desde luego, lo importante, de c&ra al tema de la individualization judi­ cial de la pena en sentido amplio, es que no se consagra ningun criterio claro que permita la sustitucion racional de la sancion, pues basta — en el primer caso— solo con que el condenado “no pagare o amortizare voluntariamente” o “incumpliere” el sistema de plazos que se le ha concedido para el cumplimiento de la multa progresiva o unidad multa; y, en el segundo, con “el incum-. plimiento injustificado, en una sola oportunidad" del arresto, que es la unica pauta para hacer la sustitucion. Obviamente, este ultimo mecanismo termina tornandose en extremadamente severo, hasta el punto de que los estudiosos de la .derogada legislation espanola de 1995 en esta materia, similar a la colombiana, la han criticado por disponer que los incumplimientos deben ser como mmimo dos, y han abogado porque sean siquiera tres, acompahados de una.comunicacion de advertencia adicional169. Solo resta, pues, en este caso y e n el primero, demandar de la judicatura una interpretation amplia del asunto para evitar atropellos. Es mas, tampoco se ha dicho absolutamente nada — lo que no deja de ser preocupante cuando se tienen de presente los esfuerzos del legislador para expresar en la ley unos criterios coherentes de individualization de la pena— en lo atinente a las pautas que se deben observar para determinar la medida de los arrestos progresivos que, en el caso del de fin de semana, puede fluctuar entre 5 y 50 (cfr., art. 40, inc. 2s). La pregunta obvia es, entonces, la siguiente: