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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y MEDIDAS ALTERNATIVAS

MÓDULO AUTO INSTRUCTIVO Elaborado por: Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Año 2012

Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Lectura 1: Víctor Roberto Prado Saldarriaga. La Determinación Judicial de la Pena PROBLEMÁTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en la dogmática penal de la teoría del delito. En efecto, “la teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la determinación de la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología. Sin embargo, en algunos casos, él se origina en la idónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte general, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo.

Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al órgano jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

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de resultados punitivos que se originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.

A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y de un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. En este objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del Anteproyecto de Código Penal-Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial es el mismo que describe VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, solamente: “se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá.2009, ps. 1084 y 1085).

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción).

La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales.

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Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencia accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114º del Código Penal puede ser reprimido con “con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. De está manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de señalar que en él desarrollo operativo de este

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procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general, resocialización, proporcionalidad).

En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de la pena o dosificación de la pena.

Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites; o establece, además, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689).

En principio, el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la conminación abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimos o máximos. Así, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artículo 106º de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. En consecuencia, pues, la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito.

Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensión y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios

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específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, ps. 709 y 710).

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa normatividad.

No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que ha asumido históricamente nuestra legislación. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mínimo y un máximo de pena, dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión concreta de la sanción aplicable. El Código Penal vigente para esto último sólo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar, como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V, VII y VIII.

En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demandan apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46º, 46° A, 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible.

En ese contexto, además, toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993.

Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislación nacional concede al Juez un amplió arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. Por tanto, más que por obra de la Ley, mucho depende de la

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aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa, finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. Este estado de la cuestión es preocupante, como señala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. En efecto, constantemente se coloca al Juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales sólo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel. La Dosificación de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. Nº 1, 1996, p. 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de justificación interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, p. 269 y ss.).

Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulación normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemático, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez que ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensión de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito, promoviendo, también, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinación legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinación o individualización judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung.

Según el autor citado: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco

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ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. Prevención General e Individualización de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42). Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos.

Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA

El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificación de la pena básica. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seis años y un límite final o máximo de veinte años. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de técnica legislativa sólo se ha considerado en la pena conminada uno de tales límites, sea el mínimo o el máximo, el juez debe de integrar el límite faltante en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Código Penal, al configurarse el catálogo o precisarse las características especificas de cada pena. En la legislación peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artículo 108º y donde la pena privativa de libertad conminada alude únicamente a un límite mínimo-o inicial- de 15 años. En tal supuesto el juez para completar su pena básica deberá recurrir a los límites genéricos que establece el articulo 29º que trata de las penas privativas de libertad. Según ellos el órgano jurisdiccional agregará el límite máximo-o final-faltante.

LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA

En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la pena, le corresponde al juez la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso. La pena concreta será la que realice el jus

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puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el autor o participe culpable del delito.

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido.

Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las características de nuestra legislación penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificación que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relación con la pena conminada de las circunstancias.

CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES

Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas, especiales o específicas y elementos típicos accidentales.

Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artículo 46º.

En cambio las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artículo 186º y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artículo 185º); o de aquellas que enumera el artículo 297º y que están consideradas para el delito de tráfico ilícito de drogas (Artículo 296º).

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Por último, los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias que añadidas a un tipo legal básico se integran con él y determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artículo 107º), donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

En razón a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideración de una menor punibilidad o aplicación de una pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, está la realización de delitos contra el estado civil por un móvil de honor y que se consigna en el artículo 146° del Código Penal.

Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislación penal vigente, la comisión de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artículo 186º, inciso 1º del Código Penal).

Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, según la decisión político criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artículo 179° considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante específica en el delito de promoción y favorecimiento de la prostitución. Sin embargo, el mismo factor parental era, según el artículo 208º, una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daños .

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS

Una tercera clasificación toma como criterio morfológico la relación de la circunstancia con la pena conminada. Aquí se ubican las circunstancias cualificadas o

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privilegiadas. La característica común de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la configuración de un nuevo marco de conminación penal. Es decir, con ellas se modifican los límites legales, mínimos o máximos, de la pena conminada para el delito.

Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificación ascendente de la conminación penal que se proyecta por encima del máximo legal original, el cual ahora se convierte en mínimo. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artículo 46º B del Código Penal. Según dicha disposición, tal circunstancia motiva un nuevo extremo máximo de la pena y que será para dicho tipo de agravante “...un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”. En estos casos, la pena básica se extenderá hasta este nuevo máximo legal.

En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de modo descendente es el mínimo legal original y que será sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artículo 22º del Código Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisión del delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresión cuantitativa estará siempre por debajo del mínimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algo similar ocurrirá en el caso de la complicidad secundaria del artículo 25° in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16°.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

Se identifica como tales a las circunstancias agravantes específicas que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre sí. En la legislación penal nacional es frecuente la regulación de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en el caso de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en los artículos 152°, 189° y 297° se incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas más severas que las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artículo 189º, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 años de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 años de pena privativa de libertad; y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada sólo la pena de cadena perpetua.

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CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por la pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia múltiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La determinación de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.

Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará el resultado de la cuantificación punitiva, hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido, Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los límites inicial y final de la pena básica. Sobre esta última opción resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC: “dicha compensación deberá ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia. Si esta compensación no fuere ´racional´, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casación. En tales supuestos, el Tribunal está capacitado para recorrer toda la extensión de la pena, imponiéndola en el grado que estime oportuno según la compensación racional de unas y otras” (José L. González Cussac. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia. Valencia, 1988, p.222).

Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación o atenuación. La proyección, pues, de principios rectores o de garantías procesales como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.

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Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta.

En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia específica excluye a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a disposiciones del Código Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de la circunstancia genérica del artículo 46º A frente a la primacía y eficacia de la circunstancia específica prevista por el inciso 1º del artículo 297º . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condición de funcionario publico del agente, lo específico del delito de tráfico ilícito de drogas cometido por aquél excluye la consideración complementaria o sucesiva de los efectos de la citada agravante genérica, para decidir sobre la pena concreta.

Un problema adicional que también debemos dilucidar esta en relación con la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art.189°, Inc. 1, primer párrafo), apoderándose de un bien de valor científico (Art. 189°, Inc. 4, segundo párrafo) y causando lesiones graves (Art. 189°, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deberá determinar sólo entre los limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).

LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA

Según lo dispuesto en el artículo 41º del Código Penal, en el caso de la pena de multa la determinación judicial de la pena se realiza en base al modelo de los días-multa. Las reglas al respecto también se operativizan a través de la sucesión de etapas, mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena de multa deberá abonar el condenado.

Esquemáticamente, el procedimiento de determinación judicial de la sanción pecuniaria comprende cuatro etapas que deberá transitar el Juzgador. En primer lugar, él debe identificar la pena básica que va a expresarse en un mínimo y máximo de díasmulta. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deberá decidir el número concreto

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de días-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad del delito por él cometido, evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el caso. En tercer lugar el Juez definirá la cantidad de dinero que representa cada díamulta o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad económica del condenado la cual se determinará en base a un promedio de su renta diaria de ingresos, deduciendo de la misma los gastos de manutención, educación, pago de impuestos, etc. Por último, el órgano jurisdiccional multiplicará el número de díasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformará en nuevos soles y será el importe total de la multa, el cual deberá pagar el sentenciado, dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

La reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artículos 46º B y 46º C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenéuticos por la confusa redacción y ubicación sistemática de sus reglas sobre determinación de la pena .

Por ejemplo, el artículo 46º C sobre habitualidad construyó sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesión de delitos que debían ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco años. Además, precisó como su efecto agravante “aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente, ratificadas por la Ley 29407.

Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modificó el artículo 50º del Código Penal referente régimen del concurso real de delitos, incluyó como nuevo criterio rector de la determinación punitiva al denominado principio de acumulación de penas. El problema surgía debido a que la habitualidad requería de la realización de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinación de la pena en tales casos.

Con la reincidencia, prevista por el Artículo 46º B, también se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definición de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito debía ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumplió en todo o en parte el potencial reincidente. Así como la eficacia de la cancelación de los antecedentes penales para la configuración de la aludida calificarte.

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Correspondió al Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero, se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretación: “ a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional.

b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ).

c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco años y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás).

d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da

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lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente

En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A, con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad).

f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º, 46º A, 50º y 51º del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena”.

Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el citado Acuerdo Plenario, los problemas de aplicación de las agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se ha establecido un plazo de prescripción para la reincidencia de cinco años, el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artículos 46º B.

En lo concerniente a la determinación de la pena por el agravante de habitualidad, así como sobre el efecto de esta agravante en la configuración de la pena concreta en un concurso real de delitos, el Acuerdo Plenario precisó que la consecuencia agravante sólo incidiría sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de cinco años. En tal sentido, sería en la determinación de la pena concreta parcial de este tercer delito que se tomaría en cuenta el plus punitivo que fija el artículo 46º C (hasta una mitad por encima del máximo). Además se advierte que, en ningún caso, la pena concreta total resultante para el concurso real de delitos debería superar los topes y limites fijados por el artículo 50º del Código Penal.

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DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS

EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES

Conforme a la doctrina y a la legislación vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultáneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre sí. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Código Penal estos dos tipos de concurso de delitos están considerados expresamente en los artículos 48º y 50º, respectivamente. Sin embargo, su regulación original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

Las normas concúrsales tienen una utilidad práctica sumamente trascendente para la determinación judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que resultó atinado que el Código Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicación de la Pena. En efecto, ellas también tienen como función esencial ayudar a decidir la configuración y extensión de la pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota MORILLAS CUEVA el análisis dogmático del concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su “conexión con la aplicación de la pena” (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110).

EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o más tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa HURTADO POZO: “Afirmar que hay unidad de acción no implica, siempre, que una sola disposición legal será aplicada. Mediante su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de éstos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Así,

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sólo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p. 928).

El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuración de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de acción. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor.

Ahora bien, para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artículo 48º recurría al denominado Principio de Absorción. Según dicho criterio rector, la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbidas las demás penas menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado correctamente que “la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones más leves que se han cometido” (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y ss.).

Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad, el citado artículo en su redacción primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que sólo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.

Ahora bien, con la modificación introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, el artículo 48º reformuló sus reglas de determinación de la pena concreta. La reforma señalo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena básica sería siempre la más grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar, que dicha pena básica se podría incrementar hasta en una cuarta parte por encima del máximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho incremento no debería superar, en ningún supuesto, los treinta y cinco años si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no señalo regla especifica para los casos donde una o más de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situación no cabe incremento alguno.

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El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave incrementada hasta un tercio del máximo legal” (Artículo 51º). Con ello, pues, sólo se modifica el estándar del límite mayor de la pena básica que sería un tercio más del máximo original de penalidad más grave. Esto es, se mantiene también como opción para la determinación de la pena una combinación de los principios de absorción y asperación, pero, a diferencia del texto vigente del artículo 48º, no se fija un límite general de 35 años para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redacción propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua.

EL CONCURSO REAL DE DELITOS

CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos también independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: “el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal” (Felipe A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703).

Cabe distinguir conforme a nuestra legislación vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo.

Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realizó en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realización de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor.

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Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artículo 50º del Código Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero, para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Regía, pues, en esta primera fase el Principio de Absorción. Luego, los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la extensión de la pena concreta. Esto es, con ellos se podía graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. En esta operación complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperación. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicación de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Bramont Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).

Ahora bien, la reforma del artículo 50º por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulación. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente:

Primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se señalará la pena básica en atención a la penalidad conminada para el ilícito. Posteriormente se definirá la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación a fin de verificar que no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, sólo se considerara tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos, excluyéndose, en tal supuesto, las demás penas concretas parciales.

El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinación de la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artículo 53º mantiene como principio rector la acumulación de penas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena”).

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EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Pocos países de la Región han incorporado esta modalidad concursal de origen holandés. Por ejemplo, una disposición al respecto existe en el Código Penal argentino (Artículo 58º) aunque, como describe Zaffaroni, sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinación de la pena concreta total, que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires.2000,p.972 y ss.).

En nuestra legislación el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado inicialmente en el artículo 110º del Código penal de 1924. Actualmente el Código Penal de 1991 se refiere a él en su artículo 51º. Sin embargo, su texto original ha sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730 del 13 de mayo de 2006.

Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes, el fue inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera sentencia, ellos darán lugar a nuevos juzgamientos.

Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometió un robo en junio de 2007. Ocho meses después, en febrero de 2008, daño por venganza la vivienda de un familiar. Un año después en febrero de 2009, ocasionó dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. La madre esta última lo denunció, por lo que Miguel fue procesado y condenado a quince años de pena privativa de libertad. Sin embargo, al aparecer en los diarios luego de ser condenado, fue reconocido por el agraviado del robo que cometió en el 2007, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio se descubrió el delito cometido el año 2008, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito de daños.

En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo (Art. 188º), daños (Art. 205º) y parricidio (Art. 108º ), cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados en un sólo proceso penal sino de manera

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secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de parricidio.

Tomando en cuenta, pues, su especial configuración y regulación legal, para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a.

Pluralidad de delitos independientes.

b.

El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes.

c.

Unidad de autor.

Ahora bien, para la imposición de la pena en esta forma de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito, el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final una que resulte ser más grave o de mayor extensión, que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron el concurso.

En coherencia con dicho postulado la modificación hecha al articulo 51º, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por tanto, se irán sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Esta operación se repetirá hasta agotar el número de los delitos en concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podrá sustraerse a los limites de validación señalados en el Artículo 50º para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.

El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009, tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real de delitos. Únicamente el proyectado artículo 54º señala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se deberán también de fijar nuevas consecuencias civiles (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el delito posteriormente descubierto”)

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EL CONCURSO REAL DE FALTAS

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 50º A. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislación una nueva modalidad concursal : el concurso real de faltas.

Una primera observación que cabe formular a esta innovación normativa se relaciona con su incoherente ubicación sistemática. Efectivamente, dicha disposición legal debió incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y específicas que son aplicables a este tipo de infracciones penales.

En segundo lugar, también se debe cuestionar la defectuosa técnica legislativa empleada para la redacción de la fórmula legal, la cual dificulta advertir cuales son los presupuestos, requisitos, modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas. Sin embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de faltas son los siguientes: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de faltas independientes. c. Pluralidad de personas perjudicadas. c. Unidad de autor.

Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de los delitos, el concurso real de faltas puede ser homogéneo o heterogéneo. De allí que la norma aluda a que se infraccione “el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza”.No obstante, estimamos innecesaria tal referencia que más bien tiende a obscurecer el contenido literal del artículo que comentamos.

Pero el mayor problema hermenéutico que suscita el artículo 50º A, se relaciona con las reglas de determinación de la pena que establece su párrafo final en los siguientes términos: “será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.

Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmático y que resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la determinación de la pena para el caso del

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concurso real de delitos (Artículos 50º y 51º). En ese sentido, una primera opción interpretativa sería que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe surgir de la acumulación de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo, las dificultades subsisten debido a que la ley también se refiere a la “pena privativa de libertad prevista”.Esto es hace mención a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Código Penal. Es más, según el tenor modificado del inciso 3 del artículo 440º (Disposiciones Fundamentales), una pena privativa de libertad sólo es posible en las faltas si opera una rara fórmula de conversión en casos de reincidencia en la comisión de faltas contra la persona (artículo 441º) o contra el patrimonio (Artículo 444º). Sin embargo la noción de reincidencia demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.

La explicación de este dilema normativo y semántico parece encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Según él: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.

Tal redacción aludía a un “delito” y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo, fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. De modo que, al parecer, la pluralidad de faltas determinaría su conversión en un “delito” y la aplicación a su autor de la pena privativa de libertad prevista para él. Pero qué delito?; cuantas faltas deberían cometerse para generarlo?. Nada de ello es precisado por el articulo 50° A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha disposición, cabe sostener, de lege data, que la citada disposición puede aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas será aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos agraviados. Pero, además, este resultado punitivo final no deberá exceder los limites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34º (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440º inciso 4 (ciento ochenta días-multa), respectivamente.

Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos pertinente proponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones que afectaran la ubicación y descripción legal del concurso real de faltas:

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“Articulo 440º.-Disposiciones comunes (….) 8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor, se sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas, hasta un máximo del doble de la pena de la falta más grave”

DETERMINACIÓN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

Como señala VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relación de genero a especie (Cfr. Fernando Velásquez V. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín. 2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y español el segundo, la tendencia del derecho comparado ha sido darles, cuando menos, un tratamiento sistemático independiente. Sin embargo, la particularidad de la legislación peruana en este dominio radica en haber creado una condición de dependencia del delito masa hacia el delito continuado. Situación que ha merecido la critica justificada de la doctrina (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. La Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: ¿Una Solución al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de la Magistratura. N° 1, 1998, p. 201 y ss.).

El delito continuado está previsto en el artículo 49º del Código Penal. Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión criminal, lo que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de “otro de igual o semejante naturaleza”. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada día a la hora de su salida. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios delitos independientes.

El delito continuado requiere para su configuración y efectos sobre la determinación de la pena, de la concurrencia de seis requisitos: a.

Identidad de autor.

b.

Pluralidad de acciones homogéneas.

c.

Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante.

d.

Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de ejecución.

e.

Identidad de resolución criminal.

f.

Unidad de sujeto pasivo.

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Las reglas de determinación de la pena en el delito continuado disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de infracción. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiación ilícita), el Juez deberá de aplicar la pena del delito más grave. En consecuencia, como señala GARCIA CAVERO, rige para este último caso el “criterio de la absorción” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709 ).

Cabe señalar que esta ampliación del delito continuado a infracciones de “semejante naturaleza” fue introducida con la Ley N° 26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cual distorsionó por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artículo 50° a la fórmula original de 1991 (“Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, se consideran como un solo delito continuado y se reprimirán con la pena correspondiente a este”).

El delito masa está regulado también en el artículo 49°. La ley le otorga la calidad de circunstancia agravante específica y cualificada del delito continuado. El se configura sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a través de un diario la constitución de una sociedad filantrópica señalado que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. A su llamado concurren varias personas con sus aportes, pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado.

Los elementos del delito masa son los siguientes: a.

Realización de un delito continuado.

b.

Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.

En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena conminada donde el mínimo legal corresponde al máximo original previsto para el delito continuado cometido y el nuevo máximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Por ejemplo, tratándose de un delito continuado de estafa (artículo 196°) donde el máximo de la pena conminada es de seis años, la presencia de un delito masa determina que el nuevo máximo legal se eleve a ocho años. De modo que el juez en tales casos determinará la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por el criterio de asperación como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).

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Cabe señalar que la ley excluye de la aplicación de las reglas sobre delito continuado y delito masa, aquellos casos donde “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como tales a la vida y a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deberá de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinación de la pena.

LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL

El inciso 3 del artículo 46° del Código Penal señala que un criterio judicial de determinación y fundamentación de la pena lo constituyen “Lo intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”. Esta disposición, sin embargo, trasciende a su eficacia estrictamente punitiva, para convertirse también en una exigencia de equidad en la determinación de la reparación civil. Lo cual, por lo demás, resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal moderno. De allí, pues, que resulte de ingente necesidad identificar las reglas y buenas prácticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar una determinación judicial de la reparación civil, con iguales mandatos o estándares de proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definición de las penas aplicables.

Sin embargo esa tarea dogmática no es de fácil realización. En principio porque el Código Penal de 1991 carece de normas específicas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir para la determinación de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una norma similar a la que existía en el artículo 69° del Código Penal de 1924 y en la cual se establecía que “la reparación se hará valorando, la entidad del daño, por medio de peritos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del Juez”. Y también es de lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Código vigente una disposición igual a la que propuso el artículo 47° del Proyecto de setiembre de 1984, según la cual: “el resarcimiento del daño y la indemnización del perjuicio se fijará teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situación económica del agraviado o de sus herederos; 3) La situación económica del autor o cómplice del delito”.

La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha distorsionado, frecuentemente, los objetivos y contenidos de la reparación civil.

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Ahora bien, para promover una adecuada determinación judicial de la reparación civil es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue. En coherencia con ello la regla general debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil tienen que configurarse, en primer lugar, de una valoración objetiva del daño y del perjuicio material o moral ocasionados a la víctima. No cabe, pues, en todo proceso de determinación de la reparación civil, subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros factores como la capacidad económica del autor del delito, o la concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la confesión sincera a que alude el artículo 136° in fine del Código de Procedimientos Penales.

Igual criterio general deberá primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparación civil, especialmente ante la presencia de daños graves como la pérdida de la vida, el sufrimiento de lesiones físicas o psíquicas, o atentados contra la libertad sexual. Incluso en aquéllas ocasiones, donde la valoración judicial deberá proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido ético-social, como, por ejemplo, al decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las personas.

También estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en cuenta el grado de realización del injusto penal. Lo que equivale a sostener que la reparación civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de lesión que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un daño material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Ob. Cit., p. 143;). Por lo demás en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no se ha negado expresamente. Así, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N° 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: “En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos-se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal-que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión” (10° Fundamento Jurídico).

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Pero al margen de lo expuesto lo ideal sería contar con indicadores legales específicos los cuales, lamentablemente, tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009 (Cfr. Artículos 94° a 103°). Por lo tanto, es de proponer, de lege ferenda, que una próxima reforma del Código Penal deberá incluir reglas sobre determinación judicial de la reparación civil similares a las previstas por los artículos 115° del Código Penal español o 45° a 47° del Código Penal nicaragüense. En el primero, se dispone, por ejemplo, que los “jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarlas en la propia resolución o en el momento de su indemnización”.

DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Podemos señalar sin ambigüedades que las consecuencias accesorias del artículo 105º del Código Penal son sanciones penales especiales, en tanto que sólo se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas desde su actividad, administración u organización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar conectadas con una pena principal. Al parecer, su condición de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de su aplicación, la que dependerá siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. Por lo general, ese rol afecta al órgano (autor físico) que actuó en representación del ente colectivo o a favor de éste, el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de organización en su representada o una deficiente administración de riesgos. Como señala TIEDEMANN: “la organización correcta de la agrupación constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma” (Cfr. Klaus Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en Anuario de Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, p.125).

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripción y conceptualización no ha logrado aún un tratamiento teórico homogéneo. ZUÑIGA RODRIGUEZ, destaca que ello responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulación de estas sanciones, evadir una decisión legal abierta y transparente sobre el polémico problema político criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: “Tal parece que el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestión de fondo, cual es pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una fórmula terminológica, donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia. Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado, existía una reclamación político-criminal de sancionar directamente a las

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propias personas jurídicas, porque en los últimos tiempos han demostrado su importante poder criminógeno, pero no podía llamarles sanciones porque según los principios de la responsabilidad penal sólo es posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y éstas, presuponen juicios de atribución (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurídicas. En este compromiso político entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona, pero no le denomina sanción), está la contradicción de la norma, haciéndose así funcional para cierta eficacia simbólica, en base al fraude de etiquetas” (Cfr. Laura Zúñiga Rodríguez. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. 2ª. Edición. Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).

Las consecuencias accesorias también han generado polémica en torno a su naturaleza jurídica. Es más, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina española tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristas han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Por ejemplo MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias accesorias “No son penas porque no guardan proporción ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable” (Cfr. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha dudado en afirmar su carácter punitivo afirmado que: “El artículo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurídicas que, según se señala en el último párrafo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Esta orientación preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial, que sería insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuización de una ficción, sino desde la perspectiva de protección de la víctima que esta siendo objeto de abusos por personas naturales que actúan bajo el amparo de una sociedad o empresa” (Cfr. Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).

Tal estado de discenso fue descrito con preocupación por ZUGALDIA ESPINAR en los siguientes términos “ Así, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurídica de dichas consecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente demostrado esto, no ofrecen la más mínima pista sobre qué son en realidad; no faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales peculiares, híbridas o inclasificables….Algunos autores consideran que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de seguridad en sentido propio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui generis; un número

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importante de autores las considera sanciones de carácter administrativo” (Cfr. José Miguel Zugaldía Espinar. Bases para una Teoría de la Imputación de la Persona Jurídica, en El Derecho Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).

Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento dogmático suficiente sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. La influencia, muchas veces acrílica, de los autores españoles en los penalistas nacionales ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones teóricas al respecto. Es así que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis, “que se fundamentan no en la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva), esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurídica puesta de manifiesto por las acciones típicas y antijurídicas (se dice sintomáticas), realizadas por sus órganos o personas que actúan en su servicio” (Ob. Cit., p. 309).

Por su parte, CASTILLO ALVA las calificó de sanciones administrativas que se aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurídica: “ Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida de seguridad, ni como una sanción civil. Su esencia es básicamente la de una sanción administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantías formales y materiales inherentes a éste” (Cfr. José Luis Castillo Alva. Las Consecuencias JurídicoEconómicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274).

PEÑA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Código Penal de 1991 no permitía otorgar a las consecuencias accesorias esa condición: “La imposición de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurídicas poseen responsabilidad penal. La dogmática jurídico-penal ha estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas físicas, por tanto, las sanciones que el ordenamiento jurídico-penal impone a las personas jurídicas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P.” (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Tomo I. Grijley. Lima, 1995. p. 587).

VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias son medidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo: “no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas que las utilizan” (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006, p. 271).

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MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones, aunque llega a aceptar que ellas operan como “penas accesorias por lo que el catálogo de garantías aplicables a las penas sea también aplicable a estas consecuencias accesorias....” (Cfr. Iván Meini Méndez. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1999, p. 196).

En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carácter sancionador, por materializarse como una restricción coactiva de derechos, concluye identificándolas como “medidas fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas” (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires. 2002, p.27).

El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: “En el marco general del Código Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de la infracción, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por eso con razón, no son mencionadas en el art. 28 ( según el cual las únicas penas aplicables de conformidad con el Código Penal son la privativa de libertad, restrictiva de derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichas sanciones no tengan materialmente un carácter penal” (Cfr. José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima. 2005, p.607).

GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas jurídicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. Para el citado jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen de naturaleza penal. Para sustentar su posición desarrolla un interesante argumento de corte preventivo integrador : “Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son, cuando menos de lege lata, penas, la cuestión que debe abordarse decididamente es si se trata de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo único que puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que la imposición de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso penal, no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Los efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empíricos de la protección, pero no el fundamento legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estas medidas preventivas no revisten el carácter de sanción, pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurídica, sino en el juicio de peligrosidad de comisión futura de nuevos hechos delictivos” (Cfr. Percy García Cavero. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurídicas en el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad de Piura Vol. 7, 2006, p. 110).

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En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro convencimiento que las consecuencias accesorias son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica. Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, así como su presupuesto material vinculado a la comisión de un hecho punible, son razones más que suficientes para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima. 2000, p. 179).

Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmático resultan sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUÑIGA RODRIGUEZ, quien demanda que el debate de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante, centrarse en ellas mismas y no en su asimilación a categorías pre asumidas. Al respecto, esta autora sugiere lo siguiente: “Más que pretender definir lo que son encuadrándolas dentro de una categoría conocida, por lo demás esfuerzo que parece mostrarse infructuoso, considero importante establecer que función cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron diseñadas, detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, más que aplicar un método deductivo de análisis buscando deducir características generales en las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categoría dogmática, propongo un método inductivo de análisis de las mismas, desentrañando de la realidad práctica sus principales problemas de aplicación” (Cfr. Laura Zúñiga Rodríguez. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación, en Anuario de Derecho Penal 2003. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano, ps. 478 y 479).

Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el artículo 105 del Código Penal peruano, un problema práctico relevante parte de verificar que ellas carecen aún de reglas de determinación que orienten a los jueces sobre su aplicación concreta.

Efectivamente, a pesar de que en dicho artículo se consigna una detallada relación sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omitió diseñar reglas de determinación cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisión y aplicación de las mismas. De allí que en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado interés por construir y ensayar propuestas teóricas o prácticas idóneas para superar tan gravitante carencia.

Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema operativo que ayude y controle la elección judicial, cualitativa y cuantitativa, de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento. Este criterio rector podría ser el siguiente: Toda decisión sobre la aplicación de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es

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decir, toda elección debe reflejar y justificarse en una evaluación de necesidad, en la que se haya identificado racionalmente un grado y expresión particular de peligrosidad objetiva de la persona jurídica vinculada con el hecho punible. Lo cual demanda, esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurídica es capaz de seguir actuando como vía de realización de futuros delitos. Cabe anotar que en el derecho comparado, el inciso 1 del artículo 129º del Código Penal español se demanda expresamente que la elección judicial se haga “motivadamente”.

Y, complementando lo anterior, la determinación judicial de las consecuencias accesorias aplicables también deberá de verificar y validar las siguientes tres constataciones:

a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infracción. Por consiguiente puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.

b. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputación de antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condición e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la intervención de la persona jurídica en el delito, así como las actividades y niveles concretos de la organización de la persona jurídica que sirvieron o favorecieron la producción o el ocultamiento del hecho punible. También en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daños generados al bien jurídico y a terceros.

c. Que se haya condenado penalmente al autor (físico) específico del delito. Este presupuesto implica verificar una condición objetiva para la imposición de la consecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica implicada. Sin embargo, no es necesario que se haya aplicado a aquél una pena. Por consiguiente, se podrá aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurídica aún cuando a la persona natural se le aplique la suspensión de la ejecución de la pena o se le declare la reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad y sanción por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUÑIGA RODRIGUEZ, un grave escollo legal y de imputación que incide en la efectividad político criminal de las consecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad aplicativa : “Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las consecuencias accesorias, esto es de la prevención de conductas delictivas que se

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realizan en el seno de las personas jurídicas, debe requerirse previamente la individualización de la pena para su imposición o es posible imponerlas al margen de la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Sánchez, ya denunció en España que si se requiere la individualización previa del delito cometido, el alcance efectivo de la regulación del art. 129 del Código Penal español es bastante limitado, pues precisamente no se podrá aplicar cuando más se necesita, cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestión que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones” (Cfr. Laura Zúñiga Rodríguez. Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación. Ob. Cit., p. 496).

Por lo demás, para la determinación judicial de las consecuencias accesorias también resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. Este último documento, que tiene eficacia vinculante para la judicatura nacional, recomienda en su fundamento jurídico decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinación y medición los siguientes :

A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. B. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado D. La extensión del daño o peligro causado. E. El beneficio económico obtenido con el delito. F. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podrá dinamizar la imposición oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurídicas. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad organizada como el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, que suelen

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incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Código Procesal Penal de 2004, no ha tomado aún interés por desarrollar dogmáticamente su relación con el procedimiento de determinación judicial de la pena (Cfr. Pablo Talavera Elguera. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Grijley. Lima. 2004, ps. 83 y 84; Rosa Mávila León. El nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2005, p.200).

Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la etapa final del juzgamiento, se refleja también en los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guías metodológicas para la elaboración de sentencias penales y donde lo referente a la determinación judicial de la pena suele ser soslayado o reducido a una mínima expresión (Cfr. Julio César Santa Cruz. Razonamiento Jurídico Penal Y Aplicación de la Pena. Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43; Comisión Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Guía de Pautas Metodológicas para la Elaboración de Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90). Todo, pues, parece indicar que para los procesalistas nacionales, las pautas normativas, así como las precisiones teóricas sobre la determinación judicial de la pena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo.

Ahora bien, en gran medida tal omisión y percepción resultan coherentes con el estilo restrictivo y lacónico mediante el cual nuestra legislación procesal penal trata de la determinación de la pena, al regular los contenidos y formas de construcción de una sentencia condenatoria. Efectivamente, el Código de Procedimientos Penales de 1940 no estableció reglas detalladas para la configuración o el resultado de las decisiones punitivas que debía adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en el artículo 282º, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas reglas operativas para posibilitar la elección judicial de la pena concreta, cuando entre los magistrados a cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y extensión de dicha sanción. Al respecto, la norma citada señalaba lo siguiente: “Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena, se volverán a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en esta segunda votación continua la disconformidad, se impondrá la pena intermedia, esto es, la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron por pena superior o inferior”. Según la exposición de motivos ello era lo más razonable

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ya que aseguraba, cuando menos, el acuerdo tácito de dos votos por dicha pena intermedia: “Más fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puede afirmarse que hay mayoría” (Cfr. Fernando Guzmán Ferrer. Código de Procedimientos Penales.8ª Edición. Editorial Científica S.R.L. Lima. s/d. p. 481).

Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Región, una opción de técnica legislativa similar a la peruana fue asumida también por el Código de Procedimiento Penal de Colombia de 2000. Este sistema normativo, al igual que el nacional, no da mayores detalles en torno a reglas para la definición de la pena a imponer (Cfr. Artículos 410º a 412º). Lo cual, tal vez se explica por la existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en el Código Penal colombiano del mismo año (Cfr. Artículos 60º y 61º). Situación que, lamentablemente, no es la misma del derecho penal nacional como lo hemos destacado anteriormente.

En cambio, otros sistemas procesales de la Región han optado por un patrón diferente, en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios específicos de determinación judicial de la pena. Este es el caso, por ejemplo, del Código Procesal Penal chileno de 2001. En él se establecen reglas de determinación judicial de la pena concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. En efecto, en el articulo 351º referente a la “Reiteración de Crímenes o simples delitos de una misma especie”, se reguló al respecto los siguiente: “En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diferentes infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos. Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal sí, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.

En lo que corresponde al Código Procesal Penal peruano de 2004 es de señalar que en lo relativo a la determinación de la pena concreta mantuvo igual orientación legislativa que su antecesor de 1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar una revisión sistemática y analítica de los escasos once artículos que integran el Titulo VI sobre La Deliberación y la Sentencia (Artículos 392º a 403º), en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Común. En efecto, de todas estas disposiciones sólo tres guardan relación directa con la discusión y determinación de la pena en una sentencia

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condenatoria. Se trata de los artículos 392º, 393º y 397º. A continuación haremos una breve evaluación dogmática de sus contenidos pertinentes.

En relación al artículo 392º lo relevante se encuentra en el inciso 4. En él se ratifica la elección del “término medio” ante situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces, al pronunciarse sobre la extensión de la pena concreta a imponer.

Por su parte el artículo 393º en su literal e, del inciso 3, precisa que una cuestión específica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser “la individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella”. En esta disposición se hace evidente un error técnico, pues conforme al Código Penal vigente ninguna medida de seguridad, sea de internación o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas. No obstante, al margen de este yerro dogmático, lo interesante de dicha norma radica en la obligación legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado en atención a las circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debe debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la norma ha omitido indicar cual debe ser la metodología o procedimiento a seguir en estos casos. Lo cual en un contexto procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo por las limitaciones y ambigüedades que contienen las reglas que para la determinación de la pena coexisten en el Código Penal vigente.

En tal contexto resultó oportuna e inédita, para la experiencia procesal penal nacional, la propuesta que sobre la determinación judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado “Proyecto Huanchaco”. Esta interesante y poco difundida iniciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos, incorporó la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. El cual, junto al denominado Juicio de Culpabilidad, seria también una materia fundamental del desarrollo operativo de la audiencia o juzgamiento según el modelo adoptado por dicha propuesta legislativa. En tal sentido, el artículo 255º del Proyecto Huanchaco señalaba lo siguiente: “El juicio sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio, prosiguiendo de allí en adelante, según las normas comunes.

Al finalizar el debate, el juzgador mencionará oralmente la pena y demás consecuencias jurídicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto, lo que constará en el acta de cierre de la audiencia” (Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del Proceso Penal en el Perú. Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p. 346).

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Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que ante la evidente falta de normas expresas en el Código Procesal Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinación judicial de la pena concreta, que luego de agotado el debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el órgano jurisdiccional a cargo del caso abra una estación especial y complementaria para debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinación. En este espacio dará oportunidad a la acusación y a la defensa para argumentar técnicamente sus posiciones en torno a la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisión y comunicara a las partes su resultado punitivo.

Otra disposición del Código Procesal Penal de 2004 que guarda relación con la determinación de la pena la encontramos en el inciso 3, del artículo 397º. Esta norma busca ratificar la primacía del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la determinación de la pena concreta. En tal sentido se prohíbe al Juez “aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación”. Debemos entender que la parte in fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de justificación o exculpación que producen igual efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artículo 21º del Código Penal. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad. Según este autor: “es el único supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habría que ver en que sentido podría apartarse para fijar la pena en el extremo mínimo; esto es, subsanar la irregularidad, se bajo del mínimo, entiéndase en todo caso que el juez podrá imponer el mínimo; pero eso no lo habilitaría tampoco para graduar la pena en un tercio mayor, en un intermedio o en el extremo máximo quizá” (Ricardo Brousset Salas. El Nuevo Código Penal y la Determinación de la Pena, en Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones judiciales. Lima. 2008, p.116).

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Se suele identificar al proceso especial de terminación anticipada como una forma de simplificación procesal basada en el principio del consenso. Razón por la cual se le califica también como una expresión propia de la denominada justicia penal negociada. Como señala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura “evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputación el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena una sexta parte. Se trata en esencia de una transacción penal par evitar un proceso innecesario” (Pablo Sánchez Velarde. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385).

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En nuestro país este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los años noventa con la ley 26320 que lo aplicó con relativo éxito para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Terminación anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.). Posteriormente se le extendió también a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones penales alcanzó una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley 28122 incluyó también el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusación Fiscal para dar lugar a una conclusión anticipada de la audiencia. Cabe señalar que esta última opción procesal ha logrado una importante acogida en el país.

Ahora bien, en el Código Procesal Penal de 2004 la terminación anticipada del proceso experimento importantes cambios. El más trascendente fue su aplicación generalizada para cualquier tipo de delito. Además, se concedió a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del país.

En lo que atañe a la determinación judicial de la pena el proceso especial de terminación anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debería ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicación de una bonificación legal consistente en la reducción de una sexta parte de la pena y que obtendría en imputado por el sólo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reducción a los efectos de atenuación punitiva generados por la confesión sincera del procesado.

El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinación judicial de la pena concreta, en los procedimientos de terminación anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes (Cfr. Percy Velásquez Delgado. La Determinación de la Pena en el Proceso de Terminación Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N° 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss.).

En lo esencial, los problemas más recurrentes han sido los siguientes:

1. Desproporción manifiesta en la extensión de pena concreta acordada por las partes. Por lo general los acuerdos definían una pena concreta que no tomaba en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y habitualidad.

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2. Aplicación injustificada de medidas de suspensión de la ejecución de la pena. En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al procesado no sería mayor a cuatro años de pena privativa de libertad y que no tendría carácter efectivo. Esta grave distorsión se practicaba aún cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales de su autor, hacían improcedente e injustificable una medida de suspensión de la ejecución de la pena.

3. Confusión en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificación legal por terminación anticipada del proceso. Mayormente se confundían los efectos y la oportunidad en que debería de operar la reducción punitiva regulada por el artículo 471. Asimismo se planteaban múltiples desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reducción a la que generaba la atenuante privilegiada por confesión sincera del procesado. A este defecto práctico contribuyeron también las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada, la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada, sucesivamente, ambos efectos atenuantes: primero por confesión sincera y luego por terminación anticipada. El resultado de esta mala práctica fue también una excesiva disminución de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad, motivando, las más de la veces, la desaprobación judicial del acuerdo y la inutilidad del procedimiento.

El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado criterios razonables y técnicos para reorientar la debida aplicación de las penas en los procesos especiales de terminación anticipada. Al respecto se ha señalado lo siguiente:

La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto significa que el ámbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a través de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinación de la pena similar al que haría un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente tránsito:

1. Identificar la pena básica que corresponde al delito objeto del proceso. 2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.

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Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habrá de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mínimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.

La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podría obtener el juez en un proceso penal común, por tanto debe surgir y justificarse en un análisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser sólo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligación legal de rechazar estas irresponsables prácticas.

Con relación al efecto premial que suscita la terminación anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificación se justifica por razones de economía procesal. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el sólo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artículo 471el premio consiste en la reducción de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su aplicación es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmético. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoración adicional para su eficacia.

Ahora bien, la reducción premial puede ser planteada también por las partes en el acuerdo pero siempre diferenciándola del resultado de la pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo también sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.

El artículo 471º en su párrafo final establece, correctamente, que el premio de la reducción punitiva por terminación anticipada, es adicional al que corresponda por la confesión sincera del imputado. Esta precisión es coherente con la aplicación de los criterios de determinación de la pena que se deben considerar para arribar a la pena concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesión sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinación de la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe, pues, reflejar también la presencia de dicha atenuante.

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Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la confesión sincera, al que adicionalmente se le reducirá el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sería el siguiente:

En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 años de pena privativa de libertad, al aplicarle la reducción legal de 1/6 (un año) se transformará en 5 años de pena privativa de libertad y que será la sanción que deberá cumplir el condenado.

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009

Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad judicial en la determinación de la pena, se encuentran, de momento, vinculadas a la revisión oficial del Código Penal de 1991.

Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley 29153, aprobó, entre el 4 y 11 de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador del procedimiento de determinación de la pena.

En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artículos 45º y 46º del Código Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.

El nuevo sistema normativo para la determinación judicial de la pena que se sugiere adopta la siguiente estructura morfológica: •

El artículo 43º define los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena.

•

El artículo 44º regula el procedimiento judicial de individualización de la pena.

•

El artículo 45º sistematiza las circunstancias atenuantes genéricas de atenuación.

•

El artículo 46º enuncia el catálogo de circunstancias agravantes genéricas.

•

El artículo 47º está referido a las circunstancias cualificadas de atenuación y agravación

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A continuación examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las reformas que introduce, así como sus presupuestos normativos y reglas operativas :

En el artículo 43º se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1: “la posición preeminente que ocupe en la sociedad”. De esta manera, se incluye un nuevo criterio de fundamentación y determinación de la pena alterno al preexistente, que sólo alude a las “carencias que hubiere sufrido del agente”. Se pretende con ello que el Juez tenga en cuenta también, para su decisión punitiva, la actuación abusiva del poderoso que delinque usufructuando su posición de privilegio. También el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3, sustituyendo el término “intereses” por el de “derechos”, que se estima es más amplio, ya que comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.

El artículo 44º contiene los cambios más trascendentes. En primer lugar, dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explícito los “motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. De esta manera se impone desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisión punitiva y, por ende, de desarrollar un procedimiento coherente y técnico para individualizar la sanción aplicable al caso. En segundo lugar, se describen con precisión las etapas que deberá de transitar el órgano jurisdiccional para determinar la pena. Al respecto el citado artículo precisa lo siguiente:

1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el sentido de que los factores centrales para la individualización de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurídico (culpabilidad del agente); y con el grado de desvalor que merece la conducta antijurídica realizada ( antijuricidad del hecho). Asimismo, se advierte que los indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser componentes típicos ni circunstancias específicas. Con ello se evita la doble valoración de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).

2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez, de la siguiente manera: •

Identificar la pena básica como espacio punitivo en base a la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada)

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•

Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.

•

Dividir el espacio punitivo de la pena básica en tres partes.

•

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta deberá determinase dentro del tercio inferior.

•

Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio intermedio.

•

Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio superior.

En la nueva redacción del artículo 46º se describe un procedimiento operativo especial, para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. En tales supuestos se procederá del modo siguiente: •

Tratándose sólo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinará por debajo del tercio inferior.

•

Tratándose sólo de circunstancias agravantes la pena concreta se determinará por encima del tercio superior.

•

Tratándose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta se determinará dentro de los límites de la pena básica.

El artículo 45º regula el catálogo de circunstancias atenuantes genéricas. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuación que son los siguientes:

1. Carencia de antecedentes penales. 2. Obrar por móviles nobles o altruistas. 3. Obrar en estado de emoción, pasión o temor excusables. 4. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. 5. Procurar voluntariamente la disminución de las consecuencias del delito. 6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. 7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad. 8. La edad del imputado si ello influyó en su conducta.

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En el artículo 46º se han insertado 13 circunstancias agravantes genéricas que son las que se detallan a continuación:

1. Que la acción recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad. 2. Que la acción incida sobre bienes o recursos públicos. 3. Que concurran móviles abyectos o fútiles; o mediando precio, recompensa o promesa remuneratoria. 4. Que concurran móviles de intolerancia y discriminación social, étnica, ideológica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o discapacidad de la víctima. 5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro común. 6. Que se actué con prevalimento, alevosía o de modo subrepticio. 7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito. 8. Que se abusos del cargo, posición económica, formación, poder, oficio o profesión. 9. Que haya pluralidad de agentes. 10. Valerse de inimputables. 11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centro carcelario o desde fuera del territorio nacional. 12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales. 13. Que se emplee explosión, veneno u otro medio de similar eficacia destructiva.

Finalmente el artículo 47º describe las circunstancias privilegiadas de atenuación y cualificadas de agravación. Además, en esta disposición se precisan cuales son sus efectos punitivos. Veamos: •

El primer párrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectación leve del bien jurídico. Para este caso la pena se atenuará hasta una mitad por debajo del mínimo legal.

•

En el segundo párrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la calidad de funcionario público y el abuso de tal condición para la comisión del delito; y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementará hasta un tercio por encima del máximo legal del delito cometido, pero sin exceder del

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límite temporal máximo de 35 años de pena privativa de libertad. Se mantienen, pues, las circunstancias que actualmente contienen los artículos 46º A y 46º B del Código Penal, pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo 46º C. Ahora bien, la agravante cualificada de la reincidencia, según el inciso 2 del artículo 49º, se configura: “Cuando después de haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 05 años siguientes”

Como se puede inferir el nuevo modelo de determinación judicial de la pena, del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008/2009, procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del órgano jurisdiccional. Además, promueve la fundamentación y justificación del resultado punitivo, a la vez que orienta al Juez hacia la solución de casos límites como los regulados por el artículo 44º.

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Lectura 2: Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Medidas Alternativas a la Pena Privativa de Libertad de Corta o Mediana Duración. INTRODUCCION

Desde mediados del siglo pasado una política constante de las reformas penales fue promover medios y procedimientos que posibilitaran reducir y humanizar los espacios de aplicación de las penas privativas de libertad. En este sentido, como bien ha señalado GOMEZ GRILLO, es evidente que “así como el siglo XIX fue el de la consagración de la prisión como fórmula ideal para intimidar y reformar al hombre delincuente, el siglo XX ha sido el de la anticarcel” (Las Prisiones en Latinoamérica, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 696). En coherencia con ello se intentó estandarizar límites temporales racionales para la conminación y ejecución de esta clase de sanciones penales. Un fundamento común de estas iniciativas sostuvo que las penas privativas de libertad cuya duración fuera superior a veinte años, producían efectos colaterales en el condenado que se manifestaban como daños psíquicos y físicos a los cuales se les calificó, genéricamente, como riesgos latentes de desocialización.

Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, también, un amplio conjunto de instituciones normativas con capacidad para bloquear la imposición o el cumplimiento efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de corta o mediana duración. Cabe anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones normativas desarrollaron en común un mensaje crítico trascendente de cuestionamiento ideológico y social hacia la cárcel como centro de ejecución de penas privativas de libertad (Cfr. Massimo Pavarini ¿Menos Cárcel y más Medidas Alternativas?, en Nuevo Foro Penal Nº 56, 1992, p. 197 y ss.).

Las tendencias doctrinales y legislativas de este periodo se caracterizaron, pues, por su firme denuncia de que la prisión como régimen y sistema de cumplimiento de penas privativas de libertad no había logrado alcanzar, en ninguna parte del mundo, una fisonomía material y operativa capaz de hacerla mínimamente compatible con los fines de resocialización y prevención especial, que se utilizaban políticamente para legitimar la

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prisionalización en el Estado contemporáneo. Fue, pues, ese contrastable fracaso de la cárcel como escenario de mejoramiento psicosocial de los delincuentes lo que demostró el verdadero rol funcional e histórico de la estructura y naturaleza de las penas privativa de libertad. Quedó, así, al descubierto, que aislar forzosamente de su entorno y de una vida social dinámica de interacción, a un ser eminentemente gregario y libre como el hombre, para recluirlo e insertarlo en un ambiente hostil, estigmatizante y autoritario como el sistema penitenciario sólo reproducía un objetivo, declarado o encubierto, de castigo o de reincidencia potencial, no de tratamiento positivamente resocializador. Como afirmaba ZAFFARONI: “La filosofía del tratamiento pasó por varias etapas sin que ninguna de ellas permitiera cambiar las características estructuralmente deteriorantes de la prisión. Resocialización es una expresión que, fuera del marco sistémico carece de contenido semántico y su uso equívoco se confunde en una multiplicidad de ideologías “re” (Re-adaptación; re-inserción; re-educación; re-personalización, etc.) que, en definitiva, pretenden que la prisión puede mejorar algo. Teniendo en cuenta que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones contemporáneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado, resulta claro que las ideologías “re” no son utopías sino absurdos. El efecto deteriorante de la prisionalización en concreto tiende a la reproducción del delito por introyección de los roles vinculados a los estereotipos que rigen a la selección criminalizante” (Eugenio Raúl Zaffaroni. La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo, en Cuadernos de la Cárcel. Edición Especial de NO HAY DERECHO. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss.).

Pero a pesar de la contundencia argumentativa y empírica contra la cárcel la respuesta política del Estado siguió siendo una asociación indivisible y resignada de control penalpena privativa de libertad. Lo cual, paradójicamente, ha encontrado un manifiesto respaldo social frente al incremento de la inseguridad ciudadana y la sensibilización de los riesgos de victimización por influencia de los medios de comunicación. En ese contexto, pues, las posiciones críticas y abolicionistas de la pena privativa de libertad se fueron relativizando o diluyendo en planteamientos intermedios que en el presente recomiendan, más bien, la utilización residual de las penas privativas de libertad, a las que debería asignárseles la condición de última ratio en el sistema punitivo. Las recientes propuestas de reforma del derecho penal helvético se orientan hacia ese uso secundario de esta clase de penas. Complementando esta orientación reduccionista de la prisionalización se insiste en las ventajas de las penas y medidas alternativas. Al respecto resultan descriptivas de tal finalidad y coyuntura político criminal lo sostenido por BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE:” De ahí la crisis actual de la pena privativa de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del estado moderno, en especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las más nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto” (Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p.189).

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En la actualidad, pues, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten distintos instrumentos formales cuya función común es impedir la ejecución material de penas privativas de libertad de corta e incluso mediana duración. Efectivamente, hoy en día es posible identificar en el derecho penal comparado un número considerable de penas o medidas alternativas. Todas ellas contienen imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de libertad no superiores a cuatro o cinco años. Como afirma GARCIA VALDEZ: “Su fundamento estriba en que existen otros bienes jurídicos, distintos a la libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privación una función similar a la que cumple la pena de prisión... Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisión son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de prisión, y su menor coste con respecto al encarcelamiento” (Carlos García Valdez. Alternativas Legales a la Privación de Libertad Clásica, en Juan Bustos Ramírez. Prevención y Teoría de la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile, 1995, p. 190 y ss.).

CONCEPTO Y FUNCION

Con diferentes denominaciones como medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, la doctrina penal y el derecho penal comparado designan a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que han sido configurados para eludir o limitar la aplicación o el cumplimiento efectivo de penas privativas de libertad de corta o mediana duración, a las cuales se les niegan expectativas de prevención general o especial y se les asocian, en cambio, graves efectos estigmatizantes y negativos para el condenado (Cfr. M. Cobo del Rosal – T. S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633). Su función , pues, no es otra que bloquear o desviar el acceso a la prisión por breves períodos.

Se trata, entonces, de instrumentos de despenalización que posibilitan, sobretodo, flexibizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas se expresan en la conminación o aplicación de penas cortas privativas de libertad. Cabe señalar que desde los años ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las medidas alternativas tal condición político criminal. Así, por ejemplo, en un informe del Sub-Comité de Descriminalización del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad se hacía la siguiente precisión: “El concepto de despenalización define todas las formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categoría de “crimen” o “felonía” a la de delito menor, puede considerarse como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por

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sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros” (Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Igual conclusión, aunque con algunas reservas, formuló RUIZ VADILLO al sostener que “también se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas alternativas” (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo. Descriminalización y Despenalización. Reforma Penal y Descriminalización, en Reformas Penales en el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. 1984, p. 378).

Históricamente el origen y la evolución de estos procedimientos despenalizadores no ha sido homogénea. Cada modalidad tuvo su momento de aparición, difusión y predominio. Es más, en el presente resulta todavía frecuente detectar que en los sistemas jurídicos nacionales de cada país no siempre se incluyen las mismas medidas alternativas. Quizás las que corresponden a la modalidad denominada de régimen de prueba como la suspensión de la ejecución de la pena, la condena condicional o la probation son las de mayor antigüedad y presencia en el derecho penal contemporáneo. Sin embargo, como refiere DE LA CUESTA ARZAMENDI, las otras modalidades fueron diseñadas y promovidas principalmente en la segunda mitad el siglo anterior por los movimientos de la política criminal que siguieron a la redacción de los Proyectos alemanes de la década del sesenta, otorgándose prioridad principal a las medidas de conmutación o reemplazo como la sustitución o conversión de penas (José L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322).

Pero al margen de sus auspiciosos orígenes y desarrollos, las medidas alternativas también han sido objeto de reflexivos cuestionamientos y críticas, sobre todo por quienes promueven la utilidad preventiva de un efecto shock de las penas privativas de libertad cortas para la criminalidad económica o funcionarial. Pero, además, por el desprestigio social que han alcanzado las medidas alternativas debido a un uso judicial indiscriminado de las mismas y que las ha hecho equivalentes en la conciencia ciudadana a formas encubiertas de impunidad o de indebida benevolencia (Cfr. Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª Edición. Lima. 2008., p.489). Otras objeciones han relativizado la pretendida eficacia o utilidad real de tales medidas. Al respecto, por ejemplo, se ha objetado que ellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios ni sobre su descongestión. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la cárcel y que lo han delegado en agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los condenados. Por último, se cuestiona, igualmente, que la proyección de los sustitutivos sólo sobre formas leves de criminalidad desarrolla un efecto perverso de reafirmación y de relegitimación de la cárcel. Esto es, el uso de medidas alternativas tendría un signo reaccionario y simbólico que las convierten más que alternativas en “complementos” de la cárcel (Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires. 2000, p.927; Elena Larrauri.

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Las Paradojas de Importar Alternativas a la Cárcel en el Derecho Penal Español, en Derecho Penal y Criminología Nº 43, 1991, p. 139 y ss.).

Otra consecuencia disfuncional que cabe atribuir a las medidas alternativas tiene un origen psicosocial. En efecto, la ampliación de su presencia normativa se recepciona negativamente en algunos sectores sociales que les atribuyen la agudización del espectro de la inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la víctima, particularmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman frecuentes y relevantes. En estos casos, la respuesta política e inmediata del Estado se concretará, generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que suprima la aplicación de tales medidas de modo general o que incrementa los mínimos conminados para las penas de los delitos cuestionados, haciéndolos formalmente inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. De esa manera, pues, se vuelve a abrir y potenciar la necesidad de la cárcel.

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y, por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel (En ese sentido: Francisco Muñoz Conde Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporción. Praxis que, por lo demás, resulta todavía predominante, como se puede detectar con una rápida revisión de los Códigos Penales promulgados en los últimos treinta años.

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Código Penal Portugués de 1982; en el Código Penal Brasileño de 1984; en el Código Penal Cubano de 1987; en el Código Penal Peruano de 1991; en el Código Francés de 1992 y en el Código Penal Español de 1995. Pero, además, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en estos sistemas jurídicos es mucho más amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los años sesenta en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966; en el Código Penal Austriaco de 1974; en el Código Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal Tipo para Latinoamérica, sobre todo el Costarricense y el Colombiano.

Resulta, pues, atinado y coherente para una política criminal de ideología mínimogarantista, seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno, también, reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como

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la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención especial. Al respecto, MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN señalan lo siguiente: “... por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico” (Francisco Muñoz CondeMercedes García Arán. Ob. cit., p. 497).

CLASIFICACION

DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que las medidas alternativas son mecanismos que operan de modo diferente sobre la “pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar: •

Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad.

•

Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.

•

Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna.

•

Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad” (José L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).

Por su parte, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación funcional más acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genéricamente bajo

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dicha denominación cumplen, en realidad, la función sustitutiva que ideográficamente se les asigna. Y ello porque determinados “remedios” contra las penas privativas de libertad “en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitución de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que ante la cesación de la pena y de sus efectos” (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antón. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posición, que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberación condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de “divertion”. Estos últimos, de predominante carácter procesal, permiten que los órganos titulares de la acción penal puedan -bajo ciertos presupuestosabstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991 introdujo este tipo de procedimientos y que también ha mantenido el artículo 2° del Código Procesal Penal de 2004).

Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente encontramos en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características. En todo caso, para alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales sobre la materia. En primer lugar, al Informe de la Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado agosto de 1960 en Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Según dicho documento, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a continuación se detallan: •

Suspensión Condicional de la pena.

•

Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.

•

Multa.

•

Arresto Domiciliario.

•

Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales o Semioficiales.

•

Reparación de los Daños causados.

•

Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.

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•

Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de tiempo.

•

Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesión pública.

•

Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una autoridad determinada.

•

El perdón Judicial.

•

La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir

•

Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorización judicial o administrativa.

•

Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto período.

En segundo lugar, a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General en diciembre de 1990. Según su numeral 8.1 califican como medidas alternativas las siguientes: •

Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.

•

Liberación Condicional.

•

Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

•

Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por días.

•

Incautación o Confiscación.

•

Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.

•

Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.

•

Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

•

Imposición de Servicios a la Comunidad.

•

Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.

•

Arresto domiciliario.

•

Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.

•

Alguna combinación de las sanciones precedentes.

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Debido, pues, a la variedad de las opciones mencionadas, resulta también heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar elaborar una clasificación de todas estas medidas alternativas a la cárcel (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Español. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.).

Tales diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenación que utilizaba con fines de clasificación JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Política Criminal, en Estudios Penales y Criminológicos VII, 1985, p. 15 y ss.). Según el citado jurista se pueden organizar hasta cuatro modalidades y que son las siguientes:

1. Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana Duración. A modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 36º) y a la semidetención que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art. 53º). 2. La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta categoría se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. Pero también son de considerar otras opciones semejantes, que exigen períodos de prueba y reglas de conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononcé de la peine) que contempla el derecho penal francés desde 1975 y que se incluye también en el Código Penal promulgado en 1992 (Art. 132º-63). 3. La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa. Jescheck, además, considera que la pena de multa constituye “la alternativa más importante a la pena privativa de libertad” (Ob. cit., p. 28), y que su aplicación sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría de países. El Código Penal Alemán de 1975, por ejemplo, le otorga dicha función en su Art. 47º. 4. Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnización del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Código Penal de Portugal de 1982 (Art. 75º); la represión pública prevista en el Código Penal Español recientemente derogado (Art. 89º); las penas de inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que contienen en Sudamérica varios Códigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28º) y el Brasileño de 1984 (Art. 43º). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Español de 1982 (Art. 74º) y el Código promulgado en 1995, también incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49º).

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La anterior clasificación contrasta con la simpleza y concreción que emplea GARCIA VALDEZ para agrupar a los distintos tipos de sustitutivos penales (Cfr. Carlos García Valdez. Alternativas legales a la Privación de Libertad Clásica, en Prevención y Teoría de la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss). El profesor español los incluye en solo dos grupos: •

Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de Prueba. La suspensión del fallo que contenía el Anteproyecto Español de 1983 (Art. 71.4) y que como reserva del fallo condenatorio recepcionó el Código Penal Peruano de 1991 (Art. 62º). En esta categoría también se incorporan otras alternativas similares, sobretodo la suspensión de la ejecución de la pena conforme al diseño que utilizaron en Sudamérica el Código Penal argentino (Art. 26º) y el Código Penal colombiano de 1980 (Art. 68º).

•

Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo esta denominación común se clasifica a todas las demás formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sanción como la dispensa de pena o el perdón judicial; los procedimientos de diversión; y las distintas formas de la pena de multa.

Otros especialistas también han ensayado esquemas similares de clasificación para las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Por ejemplo resulta práctico y coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien las organiza en base a cuatro modalidades: sistemas de privación de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitución de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensión condicional de la pena y suspensión del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdón judicial, conciliación delincuente-víctima).

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL PERU

Antecedentes

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora que guió al legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Código Penal de 1924, fueron configurando un

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abanico bastante integral de sustitutivos penales y que alcanzó a formalizarse con la promulgación de un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre esta actitud del legislador nacional, la Exposición de Motivos refiere lo siguiente: “La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectiva”” (Exposición de Motivos acápite sobre “Las Penas”).

El Código incluye cinco modalidades de medidas alternativas y que son las siguientes:

a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad. b) Conversión de Penas Privativas de Libertad. c) Suspensión de la Ejecución de la Pena. d) Reserva del fallo condenatorio. e) Exención de Pena.

Las dos primeras correspondían a medidas de reemplazo de la pena privativa de libertad por penas no privativas de libertad; las dos siguientes eran medidas de régimen de prueba; y la quinta adoptaba la modalidad de perdón judicial.

Es pertinente destacar que de estos cinco tipos de medidas alternativas, sólo tres han logrado consolidación y utilidad en la praxis judicial (suspensión de la ejecución de la pena, reserva de fallo condenatorio y conversión de penas). Las otras dos restantes no han sido aplicadas por diferentes factores relacionados, sobre todo, con su deficiente regulación legal (sustitución de penas y exención de penas). También contribuyeron a este desarrollo desigual el hecho de que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Lo cual, unido a una muy breve vacatio legis y a una opción difusora de la doctrina poco comprometida con el esclarecimiento dogmático de sus presupuestos y alcances, suscitó y mantuvo una actitud de recelo y distorsión entre los operadores del sistema penal nacional (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.; Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.; Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.;Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.).

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A continuación haremos un breve estudio analítico de las principales características, presupuestos y efectos que corresponden a cada tipo de medida alternativa en la legislación penal vigente.

La Sustitución de Penas

Esta medida se encuentra regulada por los artículos 32 y 33 del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de reemplazo de penas privativas de libertad que se concede en esas disposiciones a las penas limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Su fuente legal extranjera fue el artículo 44º in fine del Código Penal brasileño de 1984.

Conforme lo destacan COBO-VIVES se trata de un auténtico sustitutivo penal (Cfr. M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antón. Ob. cit., p. 633), ya que su efecto esencial es posibilitar a sustitución o reemplazo de una pena privativa de libertad por otra de naturaleza distinta y que no afecta la libertad ambulatoria del condenado.

En el Código Penal español de 1995 la sustitución de penas privativas de libertad se encuentra también regulada en los artículos 88 y 89. El legislador hispano ha considerado cuatro penas sustitutas: arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta última sanción, en realidad, es una medida de seguridad sustituta, ya que en el artículo 96, inciso tercero, párrafo quinto, se considera a la “expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España”, como una medida de seguridad no privativa de libertad. Conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las penas de prisión que no excedan de dos años. En ambos casos, el Juez deberá apreciar las condiciones personales del agente y los esfuerzos realizados por él para reparar los daños ocasionados por el delito. De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado. Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana y cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa. Además, el inciso 2 del artículo 86º otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Las equivalencias de sustitución en estos casos son: cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En todos los supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le hará cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis años que se apliquen a un

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extranjero con permanencia ilegal en España, pueden ser sustituidas por la medida de expulsión. Esta forma de sustitución que se describe el en artículo 89º genera para el condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se le fije en la sentencia, pero que no puede extenderse más allá de los diez años, ni ser inferior a tres años. Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del tiempo señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida. De modo incoherente la ley no ha precisado reglas de descuentos en tales situaciones

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho penal español, que para la aplicación de la sustitución de penas que autoriza el inciso 1º del artículo 89, la ley exige que el juez escuche a las partes antes de adoptar su decisión sustitutiva. Y en cuanto a la hipótesis del inciso 2º, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, la norma dispone para que opere la sustitución, que el condenado haya expresado su conformidad.

En el derecho iberoamericano encontramos esta medida alternativa en el artículo 34 del Código Penal Cubano de 1987 que utiliza como pena sustituta a la de “limitación de libertad”. En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres años, obligaciones específicas y reglas de conducta que deberá de observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumple el régimen de sustitución se le hará cumplir la pena privativa de libertad correspondiente con las deducciones que resulten aplicables. Por su parte, el Código Penal portugués de 1982, en sus artículos 43 y 44 incluyó también un régimen de sustitución de penas privativas de libertad en dos casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisión por días libres que viene a ser una sanción parecida al arresto de fin de semana.. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro días de prisión por un fin de semana. El segundo caso de sustitución se da si la pena de prisión no fuera superior a seis meses. En este supuesto se puede sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, pero fijada en días-multa a razón de un día-multa por cada día de prisión. . Ahora bien, tal como aparece configurada en la legislación nacional, la sustitución de penas es una medida alternativa cuya aplicación queda librada al absoluto arbitrio judicial. Efectivamente, como único presupuesto para su aplicación la norma sólo exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro años (“...cuando la sanción sustituida a criterio del juez no sea superior a cuatro años”). En la medida, pues, en que el Juez considere, en atención a la pena conminada para el delito y a las circunstancias de su comisión, que el sentenciado no merece una pena privativa de la libertad por encima de dicho límite, podrá disponer su sustitución, consignando en la sentencia el tipo y extensión de la pena sustitutiva. Sin embargo, somos de opinión que la decisión judicial debe sopesar también otros factores justificantes del reemplazo punitivo como lo innecesario o inconveniente de la reclusión por razones preventivo

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generales o preventivo especiales (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont AriasTorres. Ob. cit., pp. 207 y 208).

Las penas sustitutas son prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres. Si bien la ley no identifica criterios que orienten la elección judicial de una de ellas, consideramos que el órgano jurisdiccional deberá decidir al respecto, atendiendo a las condiciones personales del condenado así como al tipo de delito cometido. Su elección debe ser debidamente motivada. Ahora bien, no cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación legal de esta medida alternativa ha restringido su utilización jurisdiccional. Principalmente por la ausencia de reglas de revocación de la sustitución en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Esta omisión normativa determina que el Juez esté impedido de restituir la pena privativa de libertad cuando el condenado incumpla injustificadamente con las obligaciones propias de la pena sustituto de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres que le fue impuesta. Por lo demás, las garantías del principio de legalidad (artículos II y III del Título Preliminar) del Código Penal) hacen inaplicable, para tales casos de incumplimiento, el régimen de reconversión que define el artículo 53 del Código Penal para la conversión de penas. Por idéntica razón tampoco se podría aplicar, por analogía, la conversión prevista en el artículo 55, pues dicha disposición sólo considera el caso en que las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres fueron impuestas como penas principales y autónomas, siendo incumplidas por el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que el puede ser superado fácilmente, incorporando un régimen de revocación de la pena sustituta, en los mismos términos que se precisan en el artículo 53º. Esto es, previo apercibimiento judicial y aplicando una equivalencia de retorno de siete días de pena privativa de libertad por cada jornada de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Por lo demás, esa es la postura asumida por el artículo 32 del Anteproyecto de Código Penal 2008/2009: “Sí el condenado no cumple injustificadamente la pena sustituta se revocará la sustitución, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia. Revocada la sustitución, la pena sustituta cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con la equivalencia siguiente: 1. Una jornada de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres cumplida por cada 7 (siete) días de pena privativa de libertad”

Este documento también incluye en su artículo 31 un pronóstico favorable de conducta futura como requisito para la procedencia de la sustitución de penas: “..cuando la

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sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a cinco años y la naturaleza, modalidad del hecho punible así como la personalidad del agente, hicieran prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito”

La Conversión de Penas

Se rige por lo dispuesto en los artículos 52 a 54 del Código Penal. Como la sustitución de penas la conversión de penas es una medida que corresponde a las de reemplazo o conmutación. Su fuente legal la hallamos en los artículos 80 y 81 del Código Penal Tipo para Latinoamérica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado. Ob. Cit. p. 242.Estos autores señalan como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la conversión de penas preexistió a dicho documento en el art. 65 del Proyecto de 1985 ).

Puede ser definida como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano las posibilidades de conversión de la pena privativa de libertad son dos: conversión en penas de multa o conversión en penas limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. En el derecho extranjero es frecuente otorgar esa capacidad conmutativa sólo a las penas de multa. Ello se detecta, por ejemplo, en el artículo 69 del Código Penal de Costa Rica y en el artículo 50 de Código Penal de Guatemala. En el artículo 34 del Código Penal de Cuba también se regula un sistema particular de conversión al cual denomina “limitación de libertad”.

Ahora bien, a diferencia de la sustitución de penas, la conversión si requiere la presencia de presupuestos y requisitos. Además su operatividad a diferencia de aquella es siempre subsidiaria para el juez.

Según el artículo 52 del Código Penal para que proceda esta medida alternativa se deben cumplir dos condiciones: •

Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; y,

•

Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado medidas de suspensión de la ejecución de la pena (art. 57) o de reserva de fallo condenatorio (art.62).

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Tales requisitos otorgan a la conversión de penas una aplicación excepcional y subsidiaria frente otras medidas alternativas.

Las ecuaciones para la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres se regulan también en el artículo 52º. Al respecto se establece que un día de privación de libertad se convierte en un día-multa; mientras que siete días de pena privativa de libertad son convertibles en una jornada de prestación de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.

Ahora bien, las posibilidades de conversión en pena de multa se aplican a penas privativas de libertad efectivas de hasta dos años. En cambio, para la conversión en penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, tales opciones de conmutación alcanzan a penas no superiores a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva.

Conforme a los artículos 53 y 54 procede la revocatoria de la conversión por dos causales. En primer lugar, por el incumplimiento injustificado de las penas convertidas y previo requerimiento judicial. Y, en segundo lugar, por la comisión de un nuevo delito doloso, dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre que la pena conminada de este sea no menos de tres años de pena privativa de libertad .

El efecto de la revocatoria de la conversión es la reconversión de penas. Lo cual determina que el condenado retorna al cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad que le fue inicialmente impuesta en la sentencia condenatoria. No obstante, la ley reconoce la aplicación de los descuentos que correspondan por cumplimiento de la pena convertida hasta antes de la revocación del régimen. Al respecto, el artículo 53 fija las reglas y equivalencias de retorno y que son las siguientes: un día multa descontará un día de pena privativa de libertad; y una jornada de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres descontarán siete días de pena privativa de libertad.

Cabe precisar que la revocatoria por la comisión de un nuevo delito doloso, genera para el condenado la acumulación de la pena privativa de libertad que le resta cumplir con la correspondiente a la nueva infracción penal. No obstante, en estos casos no será posible aplicar a la nueva condena los efectos agravantes cualificados de la reincidencia por no haberse cumplido antes “en todo o en parte una condena privativa de libertad” (art. 46 B).

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Inicialmente la utilización judicial de la conversión de penas privativas de libertad fue muy limitada. Sin embargo, luego de las reformas introducidas por la Ley 27186 del 20 de octubre de 1999, su aplicación se ha incrementado notablemente recibiendo mejor recepción social que la imposición de medidas de régimen de prueba. Actualmente ella registra el tercer lugar en el índice de frecuencias del uso jurisdiccional de medidas alternativas en el país. De allí que resulte alentador que el Anteproyecto de Código Penal 2008/2009 eleve las posibilidades de la conversión de penas a tres años de pena privativa de libertad para la conmutación por pena de multa; y a cinco años de pena privativa de libertad para su reemplazo por penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres.

Merece un comentario especial la inclusión dentro de las reglas de conversión de una nueva pena convertible. Se trata de la polémica pena de vigilancia electrónica personal , que fue incorporada en el Código Penal mediante la Ley 29499 del 18 de enero de 2010 y quedó regulada en el artículo 29 A. Según el artículo 1° de dicha ley : “para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado”. En la Exposición de Motivos se señala expresamente la condición de pena alternativa a las penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrónica personal : “…no conlleva a la privación de la libertada del sentenciado, por el contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en libertad bajo determinados parámetros. Ahora bien, va de la mano de la pena privativa de libertad, porque precisamente constituye una alternativa a esta pena que importa la prisión del condenado, es decir, que el órgano jurisdiccional competente emite una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad, cabría la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a través de la pena de vigilancia electrónica personal” (Exposición de Motivos. Proyecto de Ley N° 3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República el 19 de noviembre de 2009. Cfr. acápite sobre La pena privativa de libertad y la pena de vigilancia electrónica personal ).

El artículo 29 A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con un informe técnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten compatibles con la condición no privativa de libertad de la pena de vigilancia electrónica personal. Además, el juez deberá fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un control eficaz del cumplimiento de la sanción. Sin embargo, resulta dubitativo el contenido del artículo 2 literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptación expresa del condenado para la aplicación de una pena de vigilancia electrónica personal. Es más, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para obtener y formalizar en una acta esa aceptación y compromisos de ejecución.

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Conforme a la nueva redacción del artículo 52, el juez de oficio o a petición de parte puede convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia electrónica personal. La ecuación de conversión que establece la para ley para estos casos es la siguiente: un día de pena privativa de libertad se convierte en un día de vigilancia electrónica personal. Ahora bien, ni este artículo ni el artículo 29 A precisan cual es el límite de pena privativa de libertad que puede dar lugar a esa conversión. Para identificarlo es menester recurrir al artículo 3 de la Ley 29499. Conforme al literal b de dicha disposición procedería la conversión en pena de vigilancia electrónica personal si la pena privativa de libertad impuesta con carácter efectivo al condenado no es superior a seis años. En el artículo 10 la ley aludida regula los presupuestos y efectos de la revocación de la conversión. Al respecto la norma señala lo siguiente: “Sí el…condenado incumpliese alguna de las obligaciones o restricciones impuestas al concederle la…pena de vigilancia electrónica personal, el juez, de oficio o a petición del fiscal, ordenará su internamiento en un establecimiento penitenciario”.

La Suspensión de la Ejecución de la Pena

Sus orígenes los ubica la doctrina hacia finales del siglo XIX, en los procedimientos de “surcis” aplicados en Francia y Bélgica así como en la probation norteamericana e inglesa (Cfr. José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo, en El sistema de penas del nuevo código penal. Anuario de Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps. 238 y 239; Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.).

Se trata de uno de los procedimientos más tradicionales y caracterizados de limitar el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad de corta o mediana duración Corresponde a las medidas alternativas de régimen de prueba. Es decir, de aquellas que intercambian la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de prueba donde el condenado queda sujeto a un régimen de restricciones o reglas de conducta.. Se le conoce en el derecho penal comparado como condena condicional o suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, no se trata de medidas iguales, ya que entre ellas cabe identificar diferencias conceptuales y formales, sobre todo en lo que concierne a sus presupuestos y efectos. Pese a lo cual es frecuente que en algunas legislaciones se utilicen ambas denominaciones como si fueran sinónimos. Ese es el caso del Código Penal peruano que en sus artículos. 57 y 58 las emplea de esa manera.

En España el Código Penal de 1995 la incluye como “Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad”, entre los artículos 80 a 87. De modo general esta medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos años de pena

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privativa de libertad. Sólo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez y se requiere, además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

En el derecho penal Iberoamericano la suspensión de la ejecución de la pena posee una regulación muy semejante a la que contempla el Código Penal peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensión de la pena privativa de libertad que se suspende, así como a los límites que corresponden al período de prueba. Es así que en el Código Penal brasileño la medida que comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena, sólo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años y el plazo de prueba puede extenderse hasta cuatro años (art. 77). Por su parte, el Código Penal de Colombia de 1980 la denominaba Condena de Ejecución Condicional, precisando que era aplicable cuando la pena privativa de libertad impuesta no excedía a tres años de prisión y que el período de prueba podía extenderse hasta por cinco años (Art. 68).

En el derecho penal peruano esta clase de medidas fue introducida bajo el nombre y modalidad de la condena condicional por el Código Penal de 1924. Inicialmente se restringió su eficacia a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, debido a reformas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, se amplió su aplicación a toda condena a penas privativas de libertad no superiores a dos años y siempre que el condenado no fuera reincidente (Cfr. José Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho Nº 31. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1973, p. 64).

Ahora bien, para un sector de la doctrina nacional resulta más adecuado e ideográfico el término suspensión de la ejecución de la pena que utiliza actualmente el Código Penal de 1991. Fundamentalmente, porque dicha medida no condiciona ni suspende los efectos accesorios e indemnizatorios de la condena. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. En España también se ha preferido dicha denominación: Cfr. Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Aran. Ob. cit., p. 498). Sin embargo, HURTADO POZO, al comentar el Código Penal de 1924, ha señalado que la denominación condena condicional era la más coherente con la fuente helvética y con la modalidad del régimen de prueba que siguió en legislador nacional en aquel entonces (José Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 62 y 63). Además, sostiene que una discusión terminológica al respecto “pierde importancia cuando se precisa la perspectiva que se adopta. Si se tiene en cuenta en que consiste la medida y su efecto inmediato, resulta mejor hablar de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Pero si se considera su efecto mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada),no es del todo desacertado denominarla condena condicional. La ventaja de la primera fórmula es que comprende todos los casos, mientras que la segunda se refiere sólo a casos exitosos”

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(José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo, en El sistema de penas del nuevo código penal. Anuario de Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps.. 234 y 235).

Como bien destacan COBO-VIVES, estamos ante una medida de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y no de sustitución de dicha pena, efecto propio de las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. Según estos juristas:“La simple suspensión de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la suspensión” (Ob. cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena también pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas de tratamiento en régimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no delinquir.

Las reglas de conducta son obligaciones o restricciones que el Juez impone al condenado, quien debe de observarlas durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y al que se le denomina período de prueba. La finalidad de este último no es otra que validar el pronóstico favorable de conducta futura que justificó la decisión judicial de suspender el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad impuesta. En ese sentido, si el periodo de prueba transcurre y se vence exitosamente, esto es, sin que haya mediado incumplimiento de las reglas de conducta o comisión de un nuevo delito doloso, se da por extinguida la pena y se cancela la condena de los registros judiciales correspondientes. De allí que por tal efecto extintivo de la pena aplicada al condenado se califique a la medida que estamos analizando como un procedimiento especial de cumplimiento de penas privativas de libertad de corta o mediana duración.

Sin embargo, cuando el periodo de prueba conlleva la realización de infracciones a las reglas de conducta o la comisión de un nuevo delito doloso, su tránsito se suspende para que se apliquen al condenado mayores restricciones o sanciones que pueden determinar la revocación del régimen de suspensión. En este último caso el efecto sobreviniente es el cumplimiento efectivo y total de de la pena privativa de libertad que se fijo en la sentencia condenatoria y cuya ejecución fue inicialmente suspendida.

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En el Código Penal de 1991 la suspensión de la ejecución de la pena se encuentra regulada en el Capítulo IV, del Título III, de la Parte General, entre los artículos 57 a 61.

Conforme a la legislación vigente esta medida alternativa demanda para su aplicación judicial de dos requisitos:

1. Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro años. Por tanto, se requiere pena concreta privativa de la libertad, por lo que la suspensión de la ejecución no puede recaer sobre penas no privativas de la libertad. Aún cuando se apliquen conjuntamente con aquella. No obstante, los efectos suspensivos pueden comprender a penas de distinta naturaleza en tano se les imponga como penas accesorias (pena de inhabilitación). 2. Que el Juez emita un pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional en atención a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones personales del condenado, estime que este no volverá a delinquir por lo que la suspensión de la efectividad de la pena privativa de la libertad es pertinente y no resiente funciones de prevención general.”No basta, en consecuencia, que el juez intuya, tenga una simple esperanza o confíe que el condenado se comportará bien. En caso de duda no puede aplicarse el principio in dubio pro reo” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit.,p.244).

Las reformas introducidas por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, para reincorporar en el Código Penal las agravantes por reincidencia y habitualidad, afectaron tanbien las reglas sobre la suspensión de la ejecución de la pena, al incluir una referencia expresa a que dicha medida “no procederá si el agente es reincidente o habitual”.

Como las demás medidas alternativas que regula el Código Penal de 1991, la suspensión de la ejecución de la pena es de aplicación facultativa para el Juez. Sin embargo, al estar reglada por la ley resulta ineludible que la autoridad judicial motive debidamente su concesión o denegatoria. Por lo que la aplicación de esta medida requiere tomar en cuenta, entre otros aspectos, la condición de primario del infractor, así como la escasa gravedad de la conducta delictiva cometido o su adecuado comportamiento procesal.

En cuanto al plazo del periodo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres años. Corresponde, pues, al Juez señalar de modo concreto e individualizado en la sentencia, cual es la extensión que resulta más idónea y prudente para convalidar la

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consistencia del pronóstico favorable de conducta futura del condenado. Como señala HURTADO: “El criterio flexible adoptado es conforme a la orientación de la legislación extranjera. De esta manera, nuestro legislador ha preferido dejar cierta libertad al juez para que determine la duración del plazo de prueba en cada caso particular. Así, se respetan mejor sus fines al tenerse como factor decisivo el aspecto personal del condenado” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p. 251). En principio no cabe identidad entre la magnitud de la pena impuesta y el periodo de prueba que corresponda al caso. Ahora bien, tratándose de un imperativo legal el plazo del periodo de prueba no puede ser inferior a un año, aún cuando la pena impuesta sea menor a doce meses. Por el contrario, si es procedente, en tanto corresponda, considerar un plazo de prueba menor al término de la pena fijada en la sentencia. Es más, la judicatura nacional ha demostrado tener predilección por este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente al cumplimiento de las reglas de conducta.

El artículo 58º dispone la imposición obligatoria de reglas de conducta. Dicha norma, además, señala de modo enunciativo un conjunto de obligaciones o restricciones. El juez deberá elegir las pertinentes al caso. El también puede integrar otras reglas que estime adecuadas a los fines de prevención especial que convengan al caso concreto. El único límite que al respecto establece la ley, es que las reglas que se fijen en la sentencia no afecten “la dignidad del condenado”. Por consiguiente, las reglas de conducta deben guardar conexión con las circunstancias particulares del delito y con la personalidad del imputado. Ellas deben expresas, específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como la de “abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputación”.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como una regla de conducta. En este caso es necesario especificar un plazo determinado para su cumplimiento. El legislador sólo restringe tal facultad cuando el condenado haya acreditado, debidamente, que está en imposibilidad de cumplir con la obligación resarcitoria. Sin embargo, si el pago de la reparación civil no es considerado expresamente como regla de conducta en la sentencia, su realización quedará fuera del régimen de suspensión de la ejecución de la pena.

El incumplimiento injustificado de las reglas de conducta, da lugar a la aplicación de tres tipos de sanciones que se especifican en el artículo 59 del Código Penal. Ellas se aplican de manera gradual y observando un orden de prelación que debe iniciarse con la sanción menos severa y concluir con la más grave. Las sanciones aplicables son las siguientes:

a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto público y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado; o, también, por intermedio de una notificación judicial. “Debe ser expresada de manera formal y

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clara para que tenga el efecto de intimar al condenado a cumplir con los deberes que se le han impuesto” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., ps. 251 y 252). b) Prórroga del Plazo de Prueba. Esta sanción “se orienta a corregir el primer plazo en consideración a un mejor conocimiento de la personalidad del agente ( rebelada por el incumplimiento de las reglas) y..a darle una nueva oportunidad para que colabore en su reinserción” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252). La prórroga puede extenderse hasta una mitad del plazo fijado inicialmente en la sentencia pero no debe exceder dicha adición de 3 años. Ello quiere decir que en su extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres años esté con la adición límite que establece el artículo 59, podría alcanzar los cuatro años y seis meses. Ahora bien, la cuantificación y determinación de la prórroga deben ser decididos por el Juez en atención a las necesidades y características de cada caso. c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. Representa una “constatación de fracaso y , en consecuencia, un mandato para que se haga efectiva la privación de la libertad. Esta diferencia y sus distintos fundamentos imponían su regulación en disposiciones diferentes” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252).En todo caso, su aplicación debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido un nuevo delito doloso mereciendo por ello otra condena a pena privativa de libertad efectiva. Es, por tanto, incorrecto y desproporcionado revocar el régimen de suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil, lo cual ha ocurrido con cierta frecuencia en la praxis de la judicatura nacional. Al respecto, es de advertir que la ley nacional sólo regula un supuesto de revocación directa e inmediata del régimen de suspensión de la ejecución de la pena. En efecto, según el artículo 60 se impone esta sanción únicamente cuando el condenado lo sea, nuevamente. por la comisión de otro delito doloso, realizado dentro del período de prueba, y se le imponga por ello una pena privativa de libertad superior a tres años. Además, como se precisa en el citado artículo el efecto de la revocatoria en estos casos determina el cumplimiento total, acumulado y continuo de ambas penas. Es decir, de la pena inicialmente suspendida y de la correspondiente al “segundo hecho punible”.

Ahora bien, si el período de prueba concluye sin que medie revocación por incumplimiento reiterado de las reglas de conducta o por comisión de nuevo delito doloso, el artículo 61 dispone que la “la condena se considera como no pronunciada”. Este efecto no es coherente, por sus implicancias procesales (eficacia de la reparación civil y de penas conjuntas), con el modelo de suspensión de la ejecución de la pena sino con el de la condena condicional que regulaba el Código Penal de 1924. Lo correcto sería

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que se de por extinguida (cumplida) la pena como lo sugiere el artículo 62 del Anteproyecto de Código Penal 2008/2009 (“La pena se considera extinguida si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia”). En lo esencial, pues, el éxito del régimen de suspensión de la ejecución de la pena conlleva en lo formal la anulación directa y “espontánea” de los antecedentes penales del condenado.

La Reserva del Fallo Condenatorio

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que incorporo el Código Penal de 1991 en el ámbito de las medidas alternativas. Para ello el legislador nacional se guió por el modelo español del Anteproyecto de Código Penal de 1983 (Art. 71 y ss.). Identificar su fuente legal es importante ya que como lo sostuvo MIR PUIG, la suspensión del fallo en los proyectos españoles se apartó premeditadamente de las características y efectos de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias político-criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Nº 34, 1987, p. 55 y ss.). También se le configuró de modo distinto al adoptado en el Código Penal alemán donde el Juez si decide la pena correspondiente pero suspende su pronunciamiento de la condena (art. 59). En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio en la legislación nacional, conforme a su inspiración hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado. Por consiguiente el cambio de denominación de reserva en vez de suspensión fue acertado como reconoce la doctrina nacional: ”Tratándose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva de la sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las circunstancias materiales y personales establecidas en los considerandos de la misma. De modo que al no dictarse la parte resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en caso de incumplimiento de las condiciones que el sentenciado debe ejecutar durante el periodo de prueba. En ese sentido, resulta mejor hablar de reserva de fallo que de suspensión” (José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.235).

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Proyecto de 1991. Para un amplio sector de la doctrina fue una decisión acertada. Sobre todo en consideración a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal español. Ministerio de Justicia. Madrid, 1990, p. 39 y ss.). Sin embargo, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la suspensión de la ejecución de la pena, algunas

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ventajas de la suspensión del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. José Cerezo Mir. Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992. U. de Zaragoza. 1993, p. 33; José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss.).

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar al de la reserva del fallo condenatorio en el Código Penal portugués de 1982 bajo la denominación de “Régimen de Prueba” (arts. 53 a 58). Según este modelo, cabe aplicar un régimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisión no superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la pena no se muestra adecuada “para su recuperación social”. Durante el período de prueba que puede tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un trabajador social.

La medida alternativa que ahora analizamos se encuentra regulada entre los artículos 62º a 67º del Código Penal peruano. En términos concretos puede definírsele como una declaración formal de culpabilidad que se hace al imputado pero que no genera condena ni pena. Estos extremos del fallo condenatorio no son pronunciados por el Juez quien los reserva a condición de que el sentenciado observe determinadas reglas de conducta durante un periodo de prueba. Estas reglas en lo fundamental incluyen, como en la suspensión de la ejecución de la pena, obligaciones y restricciones especificas, además del mandato implícito de la no comisión de un nuevo delito.

Si el período de prueba concluye exitosamente y sin infracción de las reglas impuestas, ni comisión de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se producen reiteradas infracciones o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria del régimen de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio que incluirá el señalamiento de la pena (efectiva) que deberá cumplir el sentenciado.

Inicialmente el efecto procesal de la reserva del fallo condenatorio, que además lo diferenciaba de la suspensión de la ejecución de la pena, era que no genera antecedentes penales al sentenciado, ya que el no haber condena ni pena no cabía su inscripción en el Registro Judicial correspondiente. No obstante, la Ley 27868 del 20 de noviembre de 2002, que modificó el artículo 63, creó un Registro Especial donde deben inscribirse las sentencias que disponen la reserva del fallo condenatorio. Con esta modificación se buscaba promover una mayor selectividad en la utilización de dicha medida, a la vez que evitar su aplicación sucesiva o múltiple a un mismo sentenciado.

Conforme al artículo 62 la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren los siguientes presupuestos:

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•

Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres años de pena privativa de libertad o con pena de multa; o con penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres que no excedan a 90 jornadas; o con pena de inhabilitación no superior a dos años. Cabe precisar que esta medida es aplicable aún en los casos donde la penalidad conminada para el delito cometido este compuesta por penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones no excedan los límites cuantitativos establecidos para cada tipo de pena. Ahora bien, un sector de la doctrina nacional estima que tales límites corresponden a una expectativa judicial de pena o pena probable que merecería el autor (Cfr. José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.242). Esta interpretación parece ser más coherente con las previsiones contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 62 y donde la norma se refiere a “la pena a imponerse”, mas no con la señalada en el inciso 1 que alude a “cuando el delito está sancionado”. No obstante, consideramos que la modalidad, estructura y efectos de la medida en nuestra legislación, excluyen al juez de un razonamiento de fondo sobre la pena o su individualización concreta o potencial. Por consiguiente debe ser la pena del delito o pena legal abstracta la que debe apreciarse para decidir la procedencia de la reserva del fallo condenatorio. Lamentablemente el Anteproyecto de Código Penal 2008/2009 al mantener igual redacción que la hasta ahora vigente no ha contribuido a disipar las dudas existentes.

•

Pronóstico favorable de conducta futura. Como en el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente debe quedar convencido de que el sentenciado no volverá a delinquir, por lo que no es menester integrar su fallo de condena con una pena concreta. Lo cual, por lo demás, como señalaba PEÑA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Raúl Peña Cabrera. Ob. cit., p. 550). Se exige, pues, un uso responsable de la facultad discrecional del órgano jurisdiccional a fin de “evitar que el delincuente, permeable o receptivo a los mandatos del orden jurídico, no vuelva a delinquir,…evitando el estigma de la condena y dándole ocasión para que se rehabilite el mismo” (Cfr. José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.247)

El régimen de prueba en la reserva del fallo condenatorio es similar al que rige en la suspensión de la ejecución de la pena. Por consiguiente, tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta y las sanciones por incumplimiento mantienen iguales características:

a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres años. Pero en caso de infracción de las reglas de conducta él puede prorrogarse hasta por una mitad del plazo inicialmente fijado.

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b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del procesado. Es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparación civil. Además, el Juez puede adicionar otras reglas de conducta, distintas de aquellas que se definen enunciativamente en el artículo 64, si resultan pertinentes al caso y convenientes para los fines preventivo especiales de la medida. Sin embargo estas reglas adicionales no deben atentar contra la dignidad personal del sentenciado. c) El incumplimiento injustificado y reiterado de las reglas de conducta motiva una sanción. En estos supuestos el Juez puede disponer la amonestación del sentenciado ( severa advertencia), la prórroga del plazo de prueba hasta en una mitad del inicialmente fijado; o la revocatoria de la reserva. Cabe reiterar que la aplicación de estas sanciones es secuencial comenzando por la amonestación y concluyendo con la de revocación .Esta última debe ser aplicada sólo en situación extrema y grave donde el incumplimiento de las reglas de conducta se mantenga o se haya incurrido en nuevo delito doloso durante el período de prueba.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio por comisión de nuevo delito doloso evidencia algunas particularidades. En primer lugar el artículo 66 regula dos supuestos: Primero se refiere a una revocatoria facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres años. Luego la norma trata también de una revocatoria obligatoria y que se hará efectiva si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres años. No resulta coherente ni explicable esta distinción que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria condicionada únicamente a la extensión de la pena impuesta en la nueva condena, pues vincular tal consecuencia con la sanción conminada del delito puede generar situaciones de absurda inequidad.. Por ejemplo, cuando en la comisión del nuevo delito doloso de homicidio por emoción violenta ( art. 109) concurran circunstancias atenuantes que afecten el mínimo de la pena legal (legitima defensa imperfecta o imputabilidad restringida) y que, en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo hecho punible una sanción inferior a tres años de pena privativa de libertad. En este caso paradójicamente por la magnitud de la pena impuesta la revocatoria facultativa no sería posible, pero por el tipo de penalidad conminada para el delito cometido (no mayor de cinco años de pena privativa de libertad) el juez tendría que aplicarla como obligatoria. El Anteproyecto de Código Penal 2008/2009 al establecer como base de la revocatoria que la pena impuesta por el nuevo delito sea superior a tres años de privación de libertad supera plenamente el problema detectado.

La reserva del fallo condenatorio ha tenido una evolución interesante en la praxis judicial. Por fuerza de la costumbre y falta de información, esta importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha

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hecho más frecuente, sobre todo en delitos de escasa relevancia como la usurpación de inmuebles, la violación de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptación simple y en las faltas .Actualmente es la segunda medida en el registro de frecuencias de utilización jurisdiccional.

La Exención de Pena

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta comparte objetivos de prevención especial con consideraciones de oportunidad o merecimiento de pena. En tal sentido, las circunstancias del hecho punible cometido, las condiciones personales del autor o partícipe y la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, determinan, en el caso concreto, que la respuesta resulte innecesaria o desproporcionada.

En términos prácticos esta medida puede definirse como una condena sin pena. Por tanto, ella exige una declaración de culpabilidad pero, además, involucra la renuncia del Estado, representado en la autoridad judicial, a efectivizar el jus puniendi con la imposición de una pena al autor o participe de un delito.

En el derecho extranjero existe singular predilección por estos procedimientos de renuncia a la pena. Por ejemplo el artículo 169 del Código Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y siempre que la sanción que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal alemán, en su artículo 60, permite renunciar a la pena cuando la que debería imponerse es inferior a un año de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo relevante a su autor (pena natural). Sin embargo, la legislación alemana demanda evaluar que la decisión de dispensar la pena no genere riesgos a la defensa del orden jurídico ni afecte objetivos de prevención general.

En Iberoamérica al artículo 64 del Código Penal Boliviano regula el perdón judicial. En lo esencial esta medida sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, cuando el delito cometido no tenga pena conminada privativa de libertad mayor de un año y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que no volverá a delinquir. Además el Código Penal boliviano dispone en su artículo 65 que el perdón judicial no afecta el pago de la reparación civil.

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El Código Penal peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68.. Este único dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal Portugués de 1982. Su incorporación en el proceso de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de setiembre de 1989 (art. 71).

La denominación dada por el legislador nacional e resulta equívoca y poco afortunada. Fundamentalmente porque el término exención de pena en nuestra legislación es polisémico. En efecto, en el Código Penal vigente también se le utiliza para identificar otras consecuencias jurídicas del delito distintas, por su naturaleza y función, de la medida regulada en el, artículo 68. Así, por ejemplo, en el artículo 406º designa a una causal de exclusión de pena o excusa absolutoria( exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). En otros casos con dicha expresión se alude a medidas prémiales por colaboración eficaz lo que ocurre en la Ley 27378 (art. 4, 1) y en el Decreto Legislativo 824 (art. 19, a).

Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a esta modalidad de perdón judicial penal con otra denominación, por ejemplo dispensa de pena o renuncia de pena, tal como se detecta en el derecho penal comparado.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe.

El primer requisito exige que la medida sea procedente sólo cuando la pena privativa de libertad conminada para el delito cometido, no sea mayor de dos años o se trate de penas no privativas de libertad de multa o limitativas de derechos. Para estas sanciones la ley no fija límites específicos de penalidad conminada.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han aportado sobre el particular criterios uniformes de interpretación. Cabe, entonces, sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En tal sentido se puede afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe. Por consiguiente la ley demanda que en función de ella el Juez identifique y evalúe la presencia de circunstancias que aminoren o disminuyan su intensidad. Lo cual ocurre en los casos de imputabilidad relativa, error de prohibición vencible, error de comprensión culturalmente condicionado vencible, estado de necesidad exculpante imperfecto o de un estado de miedo que en el contexto aparezca como superable.

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Ahora bien, por extensión se asume también la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice secundario.

Si bien el Código Penal peruano, a diferencia del boliviano, no alude a los efectos de la exención de pena sobre la reparación civil, se debe inferir que la aplicación de esta medida alternativa no excluye del señalamiento de responsabilidades resarcitorias, las que son exigibles desde la producción de un daño antijurídico. Por tanto, el Juez debe de fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda.

La sentencia condenatoria donde se aplique la exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado ( Cfr. Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)

EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL 2008/2009

El Anteproyecto en el ámbito de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad aporta propuestas importantes. Entre ellas destacan las siguientes:

•

Se unifica en cinco años de pena privativa de libertad, concreta o conminada, el límite máximo para la aplicación de medidas alternativas.

•

La medida alternativa de sustitución de penas es reformulada a fin de darle autonomía operativa y diferenciar su oportunidad de aplicación frente a la conversión de penas.

•

La medida de conversión de penas mantiene su condición subsidiaria.

De todas estas reformas la que merece un comentario especial es la relacionada con la unificación del requisito cuantitativo de procedencia de las medidas alternativas y que es fijado en cinco años. Esta decisión del Anteproyecto corrige el error del Código Penal de 1991 de diferenciar dicho requisito para cada tipo de medida. De modo que aquellas medidas que alcanzaban límites de 3 o 4 años de penas privativas de libertad (reserva de fallo condenatorio o suspensión de la ejecución de la pena) anulaban la aplicación de las que contaban con rangos menores (exención de pena).El Anteproyecto, además, permite que el Juez tenga un espacio homogéneo de discreción para elegir la medida más adecuada al caso y a las características del imputado. De otro lado, también deviene en pertinente la reformulación de la medida de sustitución de pena a la cual se le incorpora el requisito valorativo del pronostico

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favorable de conducta futura y se le fijan causales de revocación por incumplimiento de la pena sustituta.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE

Con relación a las medias alternativas se han emitido dos Ejecutorias Supremas de eficacia vinculante. La primera del 27 de mayo de 2005, recaída en el Recurso de Nulidad 3332-2004 procedente de Junín define los presupuestos de aplicación de la reserva del fallo condenatorio. En lo esencial en esta resolución, luego de detallar los requisitos y operatividad de dicha medida alternativa, se corrige el error en que incurrió la Sala Penal Superior al aplicar una reserva de fallo para un delito funcionarial que conforme al artículo 426 conlleva la pena conjunta de inhabilitación hasta por tres años. La Corte Suprema destaca que la reserva de fallo tratándose de esa clase de pena limita su aplicación a un máximo de dos años.

La segunda del 20 de abril de 2006, correspondiente al Recurso de Nulidad 2476-2005 procedente de Lambayeque, versa sobre el vencimiento del periodo de prueba en el régimen de la suspensión de la ejecución de la pena y el incumplimiento de reglas de conducta dispuestas en la sentencia condenatoria. En lo fundamental la Corte Suprema describe la función del periodo de prueba y señala que si se omitió el pago de la reparación civil considerada como regla de conducta no cabe aplicar el efecto cancelatorio o de remisión de la pena que se regula en el artículo 61 del Código Penal. No cabe en estos casos la rehabilitación.

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Caso Propuesto para el Taller Caso N° 1 (SENTENCIA Exp. Nº 2424-2009) Callao, catorce de Junio Del año dos mil diez.VISTOS, en audiencia pública, la causa penal seguida contra JOAO (Reo en Cárcel), cuyas generales de ley obran en autos, por delito contra el Patrimonio- ROBO AGRAVADO (Artículo ciento ochenta y ocho, concordante con las agravantes contenidas en las numerales tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germán Luis Adrianzén Solórzano. RESULTA DE AUTOS: Que, en mérito al Atestado Policial de fojas ocho a cuarenta y ocho, la señorita Fiscal Provincial de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno formalizó denuncia, por lo que, el Juez Penal del Callao, por auto glosado a fojas cincuenta y dos, apertura la respectiva instrucción, que tramitada la causa conforme a los plazos respectivos, se elevaron los autos a la Secretaría de la Superior Sala con los informes finales del Juez Penal corrientes a fojas ciento cuarenta y cinco: remitido el proceso al Ministerio Público para su pronunciamiento de ley, de fojas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y ocho, el señor Fiscal Superior formuló acusación; por lo que, la Sala Penal Superior a fojas ciento sesenta y cuatro, dicta el auto superior de enjuiciamiento declarando HABER MERITO para pasar a JUICIO ORAL, señalando en consecuencia día y hora para el juzgamiento, que iniciado éste, y preguntado el acusado JOAO, si aceptaba ser autor del delito materia de la acusación fiscal y responsable del pago de la reparación civil, manifestó que sí; por lo que, se dio concluido anticipadamente los debates orales, quedando expedita la causa para pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, del resultado de la investigación policial, de lo actuado durante la etapa de la instrucción y la confesión prestada por el acusado JOAO al inicio del juzgamiento, se ha llegado a establecer, PRIMERO: Que, se imputa al acusado JOAO, el evento punible acontecido el primero de marzo de dos mil nueve, a las dos horas aproximadamente, cuando el agraviado Juan Apaza Ccama se encontraba laborando como personal de limpieza de la empresa SLIMP CALLAO, por inmediaciones del cruce formado por los jirones Venezuela y Montezuma, en el distrito de Callao, acompañados de sus dos ayudantes, fue interceptado sorpresivamente por seis sujetos entre los que se encontraban el imputado aludido, quien con un cuchillo le hincó a la altura de la cintura con el fin de inmovilizarlo, y facilitó que los demás sujetos le sustrajeran su mochila color guinda que contenía su documento nacional de identidad, licencia de conducir, una Biblia, luego se acercaron al vehículo camión compactador de propiedad de la Municipalidad del Callao en donde se transportaba el agraviado y sacar de la guantera un equipo Nextel, para después huir e ingresar al pasaje ubicado en el jirón Sucre con Venezuela, por lo que el agraviado, se dirigió a la

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Comisaría del Callao, a denunciar el hecho, y posteriormente con fecha dos de Marzo del dos mil nueve a las trece horas con veinte minutos aproximadamente, el agraviado Juan Apaza Ccama solicitó apoyo a los efectivos policiales que se encontraban por las avenidas Sáenz Peña y Dos de Mayo, a fin de que intervengan al procesado mencionado, quien se encontraba por inmediaciones de la cuadra cuatro del jirón Sucre. De otro lado, al efectuarse la intervención del procesado JOAO, se encontró a su alrededor las pertenencias del agraviado, y documentos de identidad de diferentes personas, las que fueron citadas por la autoridad policial, siendo que una de ellas, el agraviado Germán Luis Adrianzén Solórzano, refirió que el dieciséis de febrero del dos mil nueve, a las tres horas aproximadamente, cuando transitaba por el jirón Zepita y Sucre en el distrito del Callao, en compañía de su padre, fue interceptado por tres sujetos, entre los que se encontraba el acusado indicado, quien portaba un arma de fuego, con la que amenazó apuntándole al cuerpo, logrando así apoderarse de sus pertenencias, luego de lo cual se dio a la fuga con la fuga con dirección al jirón Castilla, en el Callao; SEGUNDO: Que el acusado JOAO al iniciarse el juzgamiento y ser preguntado, si aceptaba ser autor del ilícito materia de acusación fiscal y responsable del pago de la reparación civil, respondió afirmativamente, esto es, determinó acogerse a los beneficios de la confesión sincera para la conclusión anticipada de los debates orales, agregando que se encuentra arrepentido, y se brinde una oportunidad para enmendar su conducta ilícita; TERCERO: Que, consultado el abogado defensor del acusado aludido, manifestó que acepta lo expresado por éste, solicitando que la pena a imponerse sea debajo del mínimo legal, considerando que se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues cuando aconteció el evento punible, frisaba los diecinueve años de edad, y se fije una reparación civil acorde con la precaria situación económica de su patrocinado; consiguientemente, la Sala Superior, declara la conclusión anticipada del debate oral, de conformidad con el artículo quinto numeral dos de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós; CUARTO: Que, el agraviado Germán Luis Adrianzén Solórzano, en su declaración policial obrante a fojas diecisiete, detalladamente indica como se desarrolló el evento punible en su contra, afirmando que el acusado aludido lo amenazó con un arma de fuego, permitiendo con ello, que sus compinches lo despojaron de sus documentos personales, tarjetas de crédito, cincuenta nuevos soles y un celular, QUINTO: Que, ahora bien acontecidos y expuestos así los hechos; además, confrontadas las pruebas aportadas e incorporadas durante el desarrollo del proceso, y de lo producido en el juicio oral, y de conformidad con el Acuerdo Plenario número cinco guión dos mil ocho / CJ, - 1161, del tres de noviembre del dos mil ocho;, se establece que esta acreditada la materialidad del delito de objeto de juzgamiento, asimismo, se ha aprobado la responsabilidad penal del acusado JOAO con su propia versión expuesta en el procedimiento de conformidad co la Ley veintiocho mil ciento veintidós en el que admite y acepta la autoría del hecho 1

Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, del 03 de Noviembre del 2008, “Establecer como doctrina legal…la siguiente:1.-El Tribunal e el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción…5.- El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados… Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los Artículos 45 y 46 del Código Penal...”

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ilícito acaecido el primero de Marzo del dos mil nueve, a las dos horas aproximadamente, en agravio de Juan Apaza Ccama; lo que se corrobora con la manifestación policial de dicho agraviado glosada a fojas dieciséis y con el Acta de Reconocimiento Fotográfico a fojas diecinueve, aseverando enfáticamente respecto al acusado aludido “lo reconozco plenamente como el autor del hecho que he denunciado... esta persona portaba un cuchillo con el cual me hincó a la altura de la cintura causándome lesiones por ello acudí al Seguro donde me atendieron mientras que sus cómplices me despojaban de mis pertenencias”; diligencias que si bien es cierto, han sido realizadas sin la presencia del Representante del Ministerio Público; sin embargo, ha sido efectuada por la autoridad policial en cumplimiento de sus funciones conforme lo establece el artículo primero de la Ley veintisiete mil novecientos treinta cuatro, modificada por Decreto Legislativo novecientos ochenta y nueve, del veintiuno de junio del dos mil siete, además han servido de sustento para la denuncia Fiscal glosada a fojas cuarenta y nueve, es más, a fojas veinte obra el Acta de Reconocimiento Fotográfico realizado por el agraviado Germán Luis Adrianzén Solórzano, en el que ratifica su inicial sindicación contra el acusado aludido, la que ha sido efectuada en presencia del Fiscal Provincial, por lo que constituye elemento probatorio, al haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo sesenta y dos del Código de Procedimientos Penales; aunado a ello, con el acta de Hallazgo y Recojo corriente a fojas veintitrés, se acredita que al ser intervenido el acusado JOAO, se halló algunas de las pertenencias de los agraviados, especies que les fueron devueltas por la autoridad policial, tal como se aprecia de los documentos glosados a fojas veinticuatro y veinticinco; SEXTO: Que, el comportamiento del delito materia de juzgamiento en agravio de Juan Apaza Ccama y Germán Luis Adrianzén Solórzano, consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona a bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física de la víctima, y que el apoderamiento sea cometido, con el concurso de alguna de las agravantes previstas en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; SEPTIMO: Que, consiguientemente la conducta típica, antijurídica y culpable desarrollada por el acusado JOAO, se enmarca dentro de la hipótesis jurídica prevista y sancionada en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, pues el acusado se apoderó de las pertenencias de los agraviados, empleando para ello violencia y amenaza contra su integridad física, en efecto, las lesiones que aparecen en el certificado médico legal número cero cero treinta sesenta - L, inferidas al agraviado Juan Apaza Ccama, glosando a fojas dieciséis, forman parte de la conducta delictiva desarrollada, conforme lo establece el Acuerdo Plenario número cinco guión dos mil ocho / CJ, - 1162, del trece de Noviembre del dos mil nueve; concurriendo además las 2

Acuerdo Plenario Nº 03-2008/CJ-116, del 13 de Noviembre del 2009, fundamento 12, “En tal sentido, es pertinente destacar que como delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, los daños personales que ésta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esta figura delictiva… En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso1) de la segunda parte del artículo 189 CP”.

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circunstancias agravantes; de haberse producido el ilícito a mano armada y con el concurso de más de dos personas, previstas en los numerales tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Sustantivo Punitivo acotado, cuya consumación se produjo, pues el acusado tuvo la posibilidad de disposición de los bienes sustraídos; por lo que, el delito se tipifica como ROBO AGRAVADO; finalmente en cuanto al tipo subjetivo, se evidencia que el procesado ha obrado con dolo, es decir; con conocimiento y voluntad de cometer el ilícito; en consecuencia, estamos ante una conducta típica y antijurídica, por no existir alguna causa de justificación ni regla permisible, y además, es una conducta culpable, por no concurrir ninguna causa de inimputabilidad que lo exima de pena, siendo en consecuencia, el imputado JOAO sujeto responsable, y por ende merecedor de una sanción punitiva de parte de Estado, que, en cuanto a su grado de participación, tiene la condición de autor, por haber tenido el dominio del hecho, es decir tenía el control del evento punible; OCTAVO: Que, para los efectos de la dosificación de la pena se toman en cuenta la forma y circunstancia del evento delictivo, siendo el acusado mencionado de medios económicos deprimidos, lo que difícilmente le permite el acceso a patrones de conducta básicos superiores; quien, tiene la condición de primario, pues no registra antecedentes penales, conforme se aprecia del Certificado Judicial glosado a fojas sesenta y tres y noventa y seis; aunado a ello, se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues de su ficha de RENIEC obrante a fojas cuarenta y ocho, se colige que frisaba los diecinueve años de edad cuando cometió el hecho ilícito materia de juzgamiento; consiguientemente, corresponde procederse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Código Penal; asimismo, el acusado JOAO se acogió a la confesión sincera, demostrando encontrarse arrepentido de su ilícita conducta, lo que también permite a criterio del Colegiado reducirle la pena hasta límites inferiores al mínimo legal con la facultad conferida por el segundo párrafo del artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho, para ello, se considera además, la extensión del daño causando, el móvil y fin de infracción, así como, los principios rectores en materia penal, contenidos en los artículos octavo y noveno del Título Preliminar del Código Sustantivo Punitivo, estos son: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y, que aquella tiene por función preventiva, protectora y resocializadora, a mayor abundamiento, los bienes muebles apoderados ilegítimamente están constituidos por un celular y documentos de identidad, los que si bien no tienen significado económico, pero el comportamiento del acusado es agravado, pues perpetró el ilícito a mano armada y con el concurso de más de dos personas, por lo que, la pena debe imponerse conforme al Principio de Proporcionalidad; por estos fundamentos habiéndose acreditado el delito previsto y penado en el artículo ciento ochenta y ocho con las agravantes de los numerales tres y cuatro del primer párrafo, del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, en aplicación de los numerales seis, veintidós, veintitrés, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos y noventa y tres del acotado, con la facultad conferida por los artículos ciento treinta y seis, doscientos ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, apreciando los hechos y pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza, los señores integrantes de la

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SALA PENAL impartiendo justicia a Nombre como lo determina el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución del Perú. FALLAN: DECLARANDO a JOAO cuyas generales de ley obran en autos, como autor confeso del delito contra Patrimonio ROBO AGRAVADO (Artículo ciento ochenta y ocho concordantes con las agravantes contenidas en los numerales tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germán Luis Adrianzén Solórzano y lo CONDENARON a CUATRO AÑOS de PENA PRIVATIVA de LIBERTAD suspendida CONDICIONALMENTE por el término de TRES AÑOS, bajo las siguientes Reglas de Conducta a) No variar de domicilio sin previa autorización de la autoridad judicial correspondiente, b) No frecuentar lugares y personas de dudosa conducta c) No volver a cometer nuevo delito doloso, así como no tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro hecho ilícito y d) Concurrir el último día de cada mes al juzgado de origen a fin de informar sobre sus actividades y firmar el libro respectivo, BAJO APERCIBIMIENTO, en caso de incumplimiento de alguna de las reglas impuestas, se aplique las alternativas del artículo cincuenta y nueve del Código Penal, en consecuencia, ORDENARON: La INMEDIATA LIBERTAD de Joao, la misma que se hará efectiva siempre y cuando no existe en su contra otro mandato de detención emanado de autoridad competente, oficiándose en el día al Instituto Nacional Penitenciario, y FIJARON en QUINIENTOS NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparación civil, debe abonar, a favor de cada uno de los agraviados: MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se inscriba el fallo en el registro respectivo, se remitan los testimonios y boletines de condena, y se remitan los autos al juzgado de origen para los efectos de la ejecución de sentencia; ARCHIVÁNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa.

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