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• PS Juanma

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DERECHO PROCESAL LABORAL

INTRODUCCION

En las relaciones laborales siempre existen circunstancias o hechos que contravienen a su desenvolvimiento normal, ya sea por parte del trabajador o empleador, justamente; estos hechos cometidos por falta del trabajador (falta grave) o en su defecto, por los empleadores (despido nulo) son las que vamos a tratar en esta oportunidad, las mismas que, en un plano legislativo. El derecho al trabajo es un derecho constitucional por excelencia, tanto por el hecho de acceder al mismo como la de su protección; además de ello debemos entender que el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido según la Ley Peruana, es un acto extintivo de aplicación individual que debe ser comunicado por escrito.

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DESPIDO NULO O NULIDAD DE DESPIDO Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, así tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido : la afiliación aun sindicato o la participación en actividades sindicales. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F) del Decreto Legislativo Nº 728 La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Despedir a un trabajador portado del VIH sida. Despedir a un trabajador con discapacidad. Por la naturaleza de la vulneración de un derecho fundamental que se encuentra inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su acción judicial de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposición o readmisión

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en el empleo por lo tanto es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la única clase de despido en nuestra legislación en que esta permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislación laboral sobre la materia permite que en ejecución de sentencia en este tipo de proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposición por el de la indemnización similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario. Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco legal establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posición imperante en nuestra judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se realice por días hábiles y no por días naturales considerándose en tal sentido únicamente los días de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, así como el depósito de la CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de acción por nulidad de despido el Juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder, asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecución del mandato. En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposición el trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin afectar su categoría anterior e incluso en la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes suscribirán un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez de la causa que la reposición se efectué con la intervención del

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Secretario del Juzgado y finalmente el período dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva la hubieran correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que precisamente configura la institución laboral de los devengados. Concepto Es nulo todo despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El despido es un acto unilateral y recepticio que contienen la voluntad extintiva del empleador. El despido, según la ley peruana, es un acto extintivo de aplicación individual que debe ser comunicado por escrito. Por su parte, Alonso García citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual este decide poner fin a la relación de trabajo.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados: El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato



de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.

El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del

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embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato

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por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.

El de los trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia o por

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razones de guarda legal, o se encuentren en excedencia por cuidado de hijos. Consecuencias



Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.



Durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Socia efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos.



Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.



El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

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Motivos Del Despido Nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades



sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97). Se protege la libertad sindical. Esta libertad tiene dos aspectos: individual y colectiva. En el aspecto individual se refiere al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o realizar actividades sindicales. En cambio, en el aspecto colectivo se refiere al derecho que tiene el sindicato de organización y de ejercer libremente sus actividades. En esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su aspecto individual. La protección a la libertad sindical comprende al derecho de afiliarse a un sindicato y el derecho de participar en actividades sindicales comprende el derecho a constituir organizaciones sindicales y de afiliarse a las ya existentes. La actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato. Por ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito



o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el período correspondiente entre los 30 días anteriores a la realización del proceso de elección y los 30 días posteriores a la conclusión de éste. En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. Artículo 29° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 46°, D.S. Nº001-96-TR (26.01.96). Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. El ámbito de protección de despido nulo se restringe a la esfera sindical. 6

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Están amparados por el fuero sindical: o Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres meses después. o Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones, confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales. o Los delegados cuando no exista sindicato y los representantes de la comisión encargada de la negociación colectiva. o Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta días calendarios antes de la realización del proceso electoral y hasta treinta días después de concluido éste. o Los miembros de la comisión negociadora de un pliego petitorio, hasta tres meses después de concluido el procedimiento respectivo. El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendrá que probar que éste tuvo como motivo su condición de candidato, representante o ex representante sindical. Por tanto, dicha condición no opera para establecer la presunción legal que el despido constituye un acto anti sindical. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las

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autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La protección se extiende hasta 3 meses después de expedida la resolución consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97); y artículo 47º, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96).

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El empleador tiene el derecho de recurrir contra su empleador para reclamarle respecto de los incumplimientos e infracciones que realice, habiéndose creado instituciones y mecanismos procesales para tal efecto. Se sanciona la nulidad del despido adoptado como represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso en contra de él para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes. Las autoridades competentes ante las cuales de interponerse la queja o iniciar el proceso que origine la represalia, son únicamente las autoridades administrativas y judiciales. El demandante debe acreditar que su despido está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Se

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considera discriminación una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. También es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso d. LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº 27050(06.01.99). Se entiende por discriminación cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religión, o ideas políticas que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no discriminación. Para considerar un acto como discriminatorio deben existir tres elementos: una restricción, un motivo determinante y un resultado objetivo.

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Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Se exige que los factores de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral, esto es, recurriendo a la comparación del trato dispensado a varios trabajadores. Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de

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gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artículo 29° inciso e. LPCL. Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA". Las personas con VIH/SIDA



pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº 26626 (20.06.96) La protección que otorga nuestra legislación laboral para ciertos hechos, es una forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en ciertas actividades particulares. Es nulo el despido que tenga por motivo:

a)

La afiliación a un sindicato a la participación en actividades sindicales.

Así como es un derecho constitucional el trabajo, también lo es formar sindicatos o participar en actividades sindicales: esta protección radica, principalmente, en que los empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su 9

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derecho a poder pertenecer a un sindicato, es decir, a esa agrupación que tiene como objetivo dialogar con la empresas y proponer mejoras para los trabajadores 1.

b)

Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

A diferencia del supuesto anterior, aquí no existe un sindicato ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el número mínimo de trabajadores, lo que si hay es una asociación de trabajadores, agrupados para velar intereses colectivos. En ese sentido, la protección será para los candidatos a dirigir o para el representante, mas no hace extensión para los que forman esta organización o asociación. c)

Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25.

Este supuesto protege al trabajador, que haya participado en alguna queja contra su empleador, por la terminología es ante un órgano administrativo, los motivos pueden ser diversos, puede darse el caso que haya sido a través un proceso que podría ser también de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre temas laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado a los procesos penales, civiles u otros.

d)

La discriminación por razón de sexo, raza, religión, idioma, discapacidad o de cualquier índole.

1http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf 10

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Esta protección tiene que ver con lo consagrado en el art. 2 de la Constitución Política del Perú, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona, en lo que respecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente por razones subjetivas como es la raza, el idioma, etc. 2 e)

El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestión o de los 90 (noventa) días posteriores al parto, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedirle.

Lo dispuesto

en el presente puesto es aplicable siempre que el empleador

hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Aquí se protege a la madre trabajadora por el estado por la cual está atravesando, pero esta norma está condicionando a un tiempo máximo, contados desde todo el periodo de gestación hasta 90 días posteriores, del mismo modo, es requisito indispensable que el trabajador haya comunicado a su empleador sobre la existencia del embarazo, pero no basta una sola información sino que deberá de acreditarlo documentalmente, pudiendo presentar certificados médicos, resultados de análisis médicos, ecografías, etc., sino ha existido tal comunicación acreditado no estaremos frente a un despido nulo, tampoco se permite que se demuestre el embarazo luego de haberse dado el despido 3.

EFECTOS DEL DESPIDO NULO

2http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf 3http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf 11

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

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con

abono

de

los

salarios

dejados

de

percibir.

La sentencia será ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador. Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuación extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo. Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en aquella: A. Una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades. B. Los salarios de tramitación, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación. En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opción corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisión si el trabajador optase por ésta. Peculiaridad que hay

que

hacer

extensiva

también

a

los

delegados

sindicales

improcedentemente despedidos. De no efectuar éstos la opción en el plazo 12

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de 5 días desde la notificación de la sentencia se entenderá que lo hacen por la readmisión. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca una violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El despido nulo conlleva siempre la readmisión del individuo en el puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación (los que debería haber cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando. El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificación de despido. El trabajador no tendrá derecho a indemnización. Será improcedente en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando los hechos y la fecha en que tendrá efecto). Cuando el despido sea

declarado

improcedente,

el

empresario

podrá

elegir

entre:

- Readmitir al trabajador en un plazo de cinco días a la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dejó de percibir desde la fecha de despido hasta que se declaró el despido improcedente (salario de tramitación) Abonarle las siguientes

percepciones

económicas:

* El importe de una indemnización de cuarenta y cinco días por año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades más los salarios de tramitación. * Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta que recibe la notificación de sentencia improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera

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anterior

a

dicha

sentencia

(salarios

de

tramitación).

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Además, el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dejó de percibir. A veces, dependiendo de la legislación se entiende que el despido por ciertas causas es nulo. Por ejemplo, se entiende que es nulo el despido por causas como la de embarazo y en Chile por ejemplo si no se han pagado las cotizaciones de seguridad social. En este caso, el empleado/a puede y debe exigir, una indemnización, o bien su

readmisión

con

efectos

retroactivos

(cobrando

el

sueldo

íntegro).También hay casos híbridos. También puede ocurrir que la ley entienda que hay una causa de despido procedente, que da un derecho a una indemnización, algo menor que si el despido fuera improcedente. Es el caso de despidos por motivos económicos (dificultades económicas de la empresa). El mayor efecto de despido es que finaliza la relación laboral entre las partes. A parte, el despido puede generar otros efectos colaterales como: Puede generar derecho a indemnización.También implica el comienzo del estatus de desempleado para el trabajador. Esto le puede permitir el cobro de subvenciones si la legislación del Estado contempla dicha posibilidad y se cumplen los requisitos. PROBANZA DEL DESPIDO NULO. Es cierto que la carga de la prueba, también en materia de nulidad del despido, recae en el trabajador (artículos 37º de la LPCL y 27º, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical,

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porque suele ir revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves tipificadas en la ley, con la intención oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical. No interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido. Con ello se conseguirá, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponderá la indemnización señalada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposición en su puesto de trabajo. Por eso, en el contexto descrito deberían operar algunas instituciones procesales, como los sucedáneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga probatoria, plantean sí ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podrá tomar en cuenta a fin de «lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos» (artículo 275º del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los «indicios», que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, «las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes» (artículo 41º de la LPT). Como se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centraría en «quién» debe probar, sino en el «cómo» debe probarse.

BIBLIOGRAFIA

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 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7 Edición. Madrid 1981.  ALONSO OLEA, Manuel y CASASBAAMONDE, Maria Emilia. “Derecho Del Trabajo”. Editorial Civitas.Vigésima Edición. Madrid, 2002.

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