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EL DESPIDO NULO • • • • • •

El despido nulo en formas genérales. El despido nulo. Efectos del despido procedente. Efectos del despido improcedente. El despido nulo está regulado en los artículos 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. Conclusiones.

El despido nulo en formas genérales: A menudo desarrollar un tema sobre el Derecho Laboral nos lleva casi siempre a partir de su fuente empírica: el derecho al trabajo, traducida en su expresión jurídica a una "relación laboral" como consecuencia de la voluntad bilateral de los sujetos que intervienen en el llamado “contrato de trabajo". Con esto el inició de un gran tiempo laboral hasta que llegamos al punto que en realidad tomaremos el despido nulo la culminación del contrato de trabajo en forma arbitraria y por no se r de a cuerdo a ley este se considera como NO VALIDO o nulo. El despido nulo: Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o de reacción, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador. La gravedad de los mismos genera que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposición en el empleo que venía desempeñando. Las causales o supuestos en virtud de los cuales procede impugnar el despido vía nulidad son taxativos, estando expresamente contempladas en el artículo 29 de la LPCL. En consecuencia, se produce el denominado despido nulo cuando: Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales, ya que constituye una violación a la libertad sindical (artículo 28 de la Constitución Política del Perú). Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores o por haber actuado en esa condición8. Se despide a un trabajador por presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales

competentes, salvo que configure la falta grave de injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de sus trabajadores. Los alcances de esta protección se extienden hasta los 3 meses posteriores a la expedición de la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, idioma, opción política, etc., ya sea por una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas y por el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Si se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Se despide al trabajador por razones de ser portador del VIH y SIDA. Se despide al trabajador por razones de discapacidad. Algunos aspectos procesales Para accionar por la nulidad de despido, es requisito previo que cuando menos uno de los supuestos mencionados sea invocado y acreditado por el trabajador. El plazo para presentar la demanda es de 30 días naturales contados desde que se produjo el despido y que no está sujeto a interrupción o pacto alguno que lo enerve. Dicho plazo sólo se suspenderá frente a la imposibilidad material del trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando no funcione el Poder Judicial. En general, la carga de la prueba ostenta el trabajador quien debe acreditar la existencia del despido y su nulidad, pues ni el despido ni el motivo alegado se presumen, sino que quien los alega debe probarlos. La excepción a esta regla la constituye el supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual existe la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa de despido. Debe precisarse que el derecho a la interposición de la acción de nulidad de despido queda definitivamente excluido cuando como consecuencia del despido producido el trabajador opta por una acción indemnizatoria, no interesando si el motivo del despido se encuadra en alguno de los supuestos de nulidad anotados.

Sin embargo, sí cabe que ya iniciada una acción de nulidad de despido, el trabajador solicite en ejecución de sentencia la variación del pedido de reposición por el de indemnización, la que se regirá conforme al régimen indemnizatorio del despido injustificado. Una vez ordenada la reposición por el juez, el trabajador será reincorporado en su empleo en las mismas condiciones en las que se encontraba cuando dicho despido se produjo y, en consecuencia, no debe verse afectada su categoría ocupacional; por lo que el período dejado de laborar por causa del mismo será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines de ley, correspondiéndole al trabajador el pago de las remuneraciones dejadas de percibir más los incrementos que por ley o por negociación colectiva le hubiera tocado recibir en caso no hubiese sido despedido, así como los depósitos de la compensación por tiempo de servicios causada en el período de inactividad, más sus intereses. En cuanto al récord vacacional que quedó trunco por el despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos en relación al período efectivamente trabajado antes del despido o, en todo caso, se acumulará al récord vacacional por el período que se trabajará con posterioridad a la reposición.

Tiene el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador. Efectos del despido procedente: El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuación extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo.

Efectos del despido improcedente: Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en aquella: A) Una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades.

B) Los salarios de tramitación, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación. En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opción corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisión si el trabajador optase por ésta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva también a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar éstos la opción en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia se entenderá que lo hacen por la readmisión. El despido nulo está regulado en los artículos 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores: Un despido nulo será calificado como tal por parte del Magistrado de lo Social, cuando la extinción de la relación laboral por causas objetivas, o el despido disciplinario estén basados en alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución española o en la Ley, o bien cuando el despido se realice violando las libertades públicas, y los derechos fundamentales del trabajador. También serán nulas, la extinción de la relación laboral por causas objetivas y los despidos disciplinarios realizados durante la suspensión del contrato de trabajo motivados por la baja por maternidad, por riesgo para la madre o el hijo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como suspensión del contrato por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural, suspensión del contrato por acogimiento, adopción, o paternidad al que se refiere el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 1, letra d). También serán nulas aquellas extinciones de la relación laboral por causas objetivas y los despidos disciplinarios que se notifiquen en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido, finalice dentro de dicho período de suspensión del contrato. Asimismo, serán nulas las extinciones de la relación laboral por causas objetivas, y los despidos disciplinarios de las trabajadoras que estén embarazadas, que se produzcan desde la fecha de inicio del embarazo, hasta el momento de comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo, y los de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en los apartados 4, 4 bis y 5, o los realizados mientras estén disfrutando de los mencionados permisos. También serán nulos, los realizados desde el momento en que hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia prevista en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 3. De la misma forma, serán nulas la extinción de la relación laboral por causas objetivas, y el despido disciplinario de las trabajadoras que sean víctimas de la violencia de género, durante el ejercicio del derecho de reducción de su jornada laboral, de cambio de centro de trabajo, de movilidad geográfica, o de suspensión de la relación laboral, en virtud de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

También dictaminará el Magistrado de lo Social, las extinciones de contratos por causas objetivas, y los despidos disciplinarios, como nulos, cuando se trate de una extinción o despido de un trabajador una vez se ha incorporado de nuevo a su puesto de trabajo, tras finalizar un período e suspensión de la relación laboral por maternidad, por acogimiento, por adopción, o por paternidad, siempre y cuando desde no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, acogimiento, o adopción del hijo, y la fecha de extinción del contrato por causas objetivas o del despido disciplinario del trabajador. Conclusión: El despido nulo que es declarado como tal por parte del Magistrado de lo Social, comporta la readmisión inmediata del trabajador a su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios de tramitación por parte de la empresa al trabajador. Si la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo fuese imposible, la indemnización que deberá la empresa pagar será la misma que para el despido improcedente, es decir, 45 días de indemnización por cada año trabajado, con el tope de 42 mensualidades.

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Administración II