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• William Caceres Alfaro

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INDICE INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 7 CAPITULO I..................................................................................................................................... 10 DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS ............................ 10 1.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS: ....................................................................................... 10 1.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS ........................................................... 12 1.2.1 NUMERUS CLAUSUS:................................................................................................ 12 1.2.2 NUMERUS APERTUS:................................................................................................ 16 1.3 JUICIO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS ......................................................... 20 1.4 CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA ....................................................................... 24 1.4.1 MÉTODO DEL CÓDIGO.- ........................................................................................... 24 1.5 LA AUTONOMÍA PRIVADA ................................................................................................... 26 1.6 AMBOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO ............................................... 29 1.7 ¿ES EFICIENTE EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS FRENTE AL SISTEMA NUMERUS APERTUS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?................................................................................................................................. 38 CAPITULO II ................................................................................................................................... 44 CONCEPTO DE DERECHOS REALES ..................................................................................... 44 CAPITULO III .................................................................................................................................. 50 DERECHOS Y BIENES............................................................................................................. 50 COSAS ......................................................................................................................................... 51 BIENES QUE NO SON COSAS .............................................................................................. 52 CAPITULO IV .................................................................................................................................. 55 ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL ......................................... 55 4.2 INOPONIBILIDAD - 1893 ................................................................................................... 58 4.3 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE - 1898 ............................................................ 58 4.4 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA - 1899 ............................................................ 60 CAPITULO V ................................................................................................................................... 64 LA CAUSA DEL DERECHO REAL.......................................................................................... 64 5.1.1 FUENTES DE LOS DERECHOS REALES .............................................................. 64 5.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO .................... 65

CAPITULO VI .................................................................................................................................. 69 TEORÍAS ......................................................................................................................................... 69 6.1. SU CRÍTICA.- ...................................................................................................................... 69 a)

TEORIA CLÁSICA.......................................................................................................... 69

TEORIA MONISTA................................................................................................................. 71 c)

TEORÍA UNITARIA REALISTA. ................................................................................... 77

d)

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN..................................................................................... 79

e) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DETERMINADO ..................................................................................................................... 81 OTRAS TEORÍAS MODERNAS. ......................................................................................... 83 CAPITULO VII ................................................................................................................................. 93 ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS REALES.................................. 93 7.2. NUESTRA POSICIÓN.- ..................................................................................................... 95 CAPÍTULO VIII ................................................................................................................................ 97 UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS .......................................................................................................... 97 8.1. INTRODUCCIÓN.-.............................................................................................................. 97 8.2. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPONIBILIDAD.- ............. 99 a)

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. .................................................................... 100

b)

DERECHOS DE FAMILIA. .......................................................................................... 100

c)

DERECHOS REALES. ................................................................................................ 101

d)

DERECHOS CREDITORIOS. .................................................................................... 101

e)

DERECHOS INTELECTUALES. ................................................................................ 101

8.3. COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS PERSONALES ...... 102 8.3.1. INTRODUCCIÓN.- .................................................................................................... 102 8.3.2. ESENCIA.- .................................................................................................................. 103 8.3.3. NATURALEZA.- ......................................................................................................... 104 8.3.4. CARACTERES FUNDAMENTALES. ..................................................................... 105 8.4. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. ............................................................................... 108 8.5. VICISITUDES.-.............................................................................................................. 109 8.6. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL.- .......................................................... 111 8.7. VÍNCULOS.- .................................................................................................................. 115

CAPÍTULO IX ................................................................................................................................ 116 9.1 "LOS DERECHOS REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO, 1984"... 116 9.2 EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL ................................ 120 CAPITULO X ................................................................................................................................. 123 INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS ............................................................................................................................. 123 A) CONTROVERTIDOS .......................................................................................................... 124 10.2.1 DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL.-..................................................... 124 10.2.2 HIPOTECA.- .............................................................................................................. 124 10.2.3 ANTICRISIS.- ............................................................................................................ 124 10.2.4 LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO.- ...................................................... 125 10.2.5 PRIVILEGIO.-............................................................................................................ 126 10.2.6 DERECHO DE RETENCIÓN.- ............................................................................... 127 B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS ............................................................... 128 10.3.1 LA CUESTIÓN.-........................................................................................................ 128 10.3.2 "Ius AD REM".- ......................................................................................................... 128 10.3.3 DERECHOS REALES "IN FACIENDO".- ............................................................. 129 10.3.4 OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM".- .............................................. 130 CAPITULO XI ................................................................................................................................ 132 DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL ........................................................................................ 132 11.2 NUESTRAS PRECISIONES.- ....................................................................................... 132 CAPÍTULO XII ............................................................................................................................... 135 RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES ................................................................ 135 12.1 SISTEMAS.- ..................................................................................................................... 135 12.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.-................................................... 137 CAPÍTULO XIII .............................................................................................................................. 140 COSAS ........................................................................................................................................... 140 13.2 CONCEPTO.- ................................................................................................................... 140 13.3 CONCEPTO DE PATRIMONIO.- .................................................................................. 141 B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS ....................................................................................... 142 CAPÍTULO XIV ............................................................................................................................. 150 LA POSESIÓN .............................................................................................................................. 150

A) CARACTERIZACIÓN: ........................................................................................................ 150 14.2 CONCEPTO.- ................................................................................................................... 151 14.3 ETIMOLOGÍA.-................................................................................................................. 152 14.4 DEFINICIONES.- ............................................................................................................. 152 14.5 ............................................................................................................................................. 153 A. EL “CORPUS POSSESSIONIS”. Es el elemento material de la posesión. Es el poder de hecho sobre la cosa (no es la cosa objeto de la posesión) que consiste en la realización de actos jurídicos materiales (fruendi y utendi). Aunque no en la realización de actos jurídicos negóciales (abutendi). Éste último se realiza respecto al propietario y no respecto de la cosa, como en la posesión. .......................................... 153 B. ANIMUS POSSIDENDI. Es la voluntad del poseedor de tener la cosa como propietario. Es la intención de comportarse como propietario. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. ................................................ 154 14.6 PRESUNCIONES DE LA POSESIÓN ......................................................................... 154 14.7 POSESIÓN Y TENENCIA: ............................................................................................. 154 14.7.1 RELACIONES DE PODER: POSESIÓN Y TENENCIA ..................................... 154 14.7.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO......... 155 JURISPRUDENCIA - ARGENTINA ................................................................................... 158 14.8.1 TERMINOLOGÍA.-.................................................................................................... 159 14.9 RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA.- .................................................. 160 14.10 DOCTRINAS.- ................................................................................................................ 161 14.11 FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN ....................................................................... 164 14.12 POSESIÓN Y PROPIEDAD. ....................................................................................... 165 14.12.1 COMPARACIÓN.- .................................................................................................. 165 14.12.2 TENENCIA.- ............................................................................................................ 166 B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN ....................................................................................... 167 14.13 TEORÍAS.- ...................................................................................................................... 167 14.14 NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN ......................................................... 168 A. ESCUELA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN DE UN DERECHO. ....................... 168 B. TEORÍA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN COMO UN HECHO. .......................... 169 14.15 DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA, POSESIÓN Y PROPIEDAD ........................... 169 14.16 SERVIDOR DE LA POSESIÓN .................................................................................. 171 14.16.1RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO ....... 171

14.17 PROPIEDAD Y DOMINIO: ........................................................................................... 173 14.17.1 DIFERENCIA ENTRE PROPIEDAD Y DOMINIO:............................................ 173 14.18 DOMINIO PERFECTO - 1941 ..................................................................................... 176 14.18.1 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO ...... 177 14.19 CARACTERES DEL DOMINIO: PERPETUIDAD - 1942 ............................................ 180 14.20 CARACTERES DEL DOMINIO: EXCLUSIVIDAD - 1943 ........................................... 182 14.21 FACULTAD DE EXCLUSIÓN - 1944 ............................................................................. 184 14.22 CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO: .................................................................... 187 14.23 “EL CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO”. EL PENSAMIENTO DE VÉLEZ SÁRSFIELD Y LA REFORMA DE 1968 ................................................................................... 188 14.24 EXTENSIÓN DEL DOMINIO - 1945 ............................................................................... 192 CAPITULO XV .............................................................................................................................. 198 PROPIEDAD Y DOMINIO ........................................................................................................... 198 15.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.- .................................................................................. 198 15.2 TERMINOLOGÍA.- ........................................................................................................... 199 A) DERECHO A LA PROPIEDAD ......................................................................................... 200 15.3.1 FUNDAMENTOS Y TEORÍAS.- ............................................................................. 200 B) DOMINIO PLENO O PERFECTO. ................................................................................... 201 REMISIÓN.-............................................................................................................................... 201 C) DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO.- .............................................................. 201 D) RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN. ....................................................................................... 202 D) CLASIFICACIÓN.- .............................................................................................................. 202 E) RESTRICCIONES EMERGENTES - DE LAS RELACIONES DE VECINDAD ......... 203 CARACTERIZACIÓN.- ............................................................................................................ 203 FUNDAMENTOS TEORÍAS.- ................................................................................................. 204 CAPITULO XVI ............................................................................................................................. 206 PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORIA JURIDICA DE LA PROPIEDAD Y DERECHOS REALES. .................................................................................... 206 CAPITULO XVII ............................................................................................................................ 207 LA SOLUCION DE NUESTRO CODIGO CIVIL ...................................................................... 207 REGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES .......................................... 216 CAPITULO XVIII ........................................................................................................................... 220

ARGENTINA ................................................................................................................................. 220 DOMINIO ................................................................................................................................... 220 USUFRUCTO ............................................................................................................................ 220 USO ............................................................................................................................................ 221 SERVIDUMBRE ....................................................................................................................... 221 HIPOTECA ................................................................................................................................ 221 ANTICRESIS ............................................................................................................................. 221 PROPIEDAD HORIZONTAL .................................................................................................. 221 SUPERFICIE ............................................................................................................................. 222 CHILE ............................................................................................................................................. 222 ESPAÑA......................................................................................................................................... 223 MÉXICO ......................................................................................................................................... 224 El Salvador .................................................................................................................................... 224 GUATEMALA ................................................................................................................................ 225 CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 226 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................. 229

INTRODUCCIÓN Los derechos reales constituyen el soporte jurídico de situaciones políticas y económicas vitales para toda organización de la sociedad. Los alcances, límites y forma de ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas, encuentra su regulación en esta materia, tanto cuando se asigna una "plena" propiedad sobre las mismas, como cuando se atribuyen derechos más acotados. Asimismo, se ocupa de varios de los derechos de garantía más importantes que, al permitir actuar directamente sobre la cosa de diversos modos según el derecho de que se trate, posibilitan una más segura satisfacción del interés del acreedor. Si damos un vistazo a la historia podemos ver que los bienes siempre han sido de vital importancia para las personas, podríamos decir que en su origen los bienes eran de propiedad colectiva, común; claro ejemplo de ello encontramos también en el Imperio Incaico. Las personas se servían de todo lo que les puede ofrecer la naturaleza para poder obtener su manutención. Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad privada, de esta forma se hacen más escasos y originan problemas en su limitación; es acá donde nacen las sociedades feudales, esclavistas, capitalistas; la razón fundamental es que pocas son las personas que tienen mayor capacidad para acceder a los bienes. A partir de acá se origina la necesidad de poder regular el acceso de las personas a los bienes y de los que ya accedieron a buscar la forma de poder regularlos para poder mantener la armonía y el equilibrio social. La creación legislativa de los derechos reales fue reservada desde tiempos muy antiguos, quizá por su importancia en la economía, en la política y en lo social. La voluntad de las partes es una fuente muy importante para pensar que existe la posibilidad de crear los derechos reales que uno quisiese. En nuestro sistema, esto no se permite, quizá por mantener una seguridad jurídica o económica. Es por eso que está prohibido la constitución por acto jurídico de un derecho real que no sean los que están contemplados en la ley.

La reserva legislativa de la creación de derechos reales se conoce con el nombre de Numerus Clausus, pero también existe una posición de la doctrina que considera que es factible considerar a los derechos reales como Numerus Apertus, estamos de acuerdo que los derechos reales se pueden crear por ley, pero también se podrían crear por la voluntad de las partes, mientras se cumplan con los requisitos legales adecuados para un derecho real en general y se trate verdaderamente de la creación de un poder directo e inmediato sobre la cosa; de esta manera se podrían crear otros derechos reales originarios totalmente o derivados de otros derechos reales ya existentes, mezclándolos entre ellos con tal de alcanzar la figura jurídica más eficiente para nuestros objetivos. La autonomía de la voluntad seria el principio que sostendría la posición de considerar a los derechos reales como Numerus apertus. Definitivamente, existirían numerosos problemas con respecto a la oponibilidad de los mismos, pero ese ya es otro tema, lo importante que queremos analizar en el presente trabajo es hacer un estudio del origen del principio de tipicidad de los derechos reales (numerus clausus) y compararlos frente a un sistema jurídico donde el principio sea el sistema de numerus apertus, de esta manera podríamos hacer una comparación específica y exacta lo que nos daría resultados objetivos para analizar si es más eficiente un sistema con numerus clausus o un sistema con numerus apertus. Creemos que las personas deben de gozar con una amplia libertad para aprovechar sus bienes de la mejor forma que ellos crean conveniente, además su derecho de propiedad lo establece así, creemos que el legislador no debería limitar esos derechos reales dejando a la persona la completa libertad de ejercer sus derechos de propiedad de la mejor forma. En las disciplinas no jurídicas, se percibe el nexo que existe entre una disciplina "científica" como la Economía y el Derecho (no tan científico), reconociendo que la mayoría de las instituciones jurídicas cumple alguna función, pero que normalmente es posible mejorarlas para obtener beneficios más eficientes y a un costo menor. Se reconoce que en un mundo de recursos escasos y necesidades

humanas ilimitadas, el Derecho sólo sirve si permite alcanzar los objetivos deseados al menor costo posible (sin desperdicio de recursos), y que hay objetivos que no pueden alcanzarse sin importar la buena disposición de quienes redactan las normas o quienes las aplican el nuevo orden social, económico, jurídico, político y tecnológico hacen necesarios la creación de nuevas formas, figuras e instituciones relativas a la propiedad y a su ejercicio, que lleven a buscar la manera más eficiente de aprovechar los derechos reales. No tenemos que olvidar que el sistema numerus clausus se fundamenta en que es un sistema que aporta una gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, entendiéndose que los derechos reales se encuentran determinados en cuanto a su contenido, a la voluntad del constituyente, y que cualquier modificación estaría regulado por la misma ley. Por otro lado, el sistema numerus apertus no es un sistema que descuide tal seguridad jurídica de los particulares ni de los terceros, la autonomía de la voluntad puede ser regulada de tal manera que haga eficiente su uso. Más adelante desarrollaremos el principio de la Autonomía de la Voluntad que será el fundamento en que nos sostendremos para fundamentar la posibilidad de crear o modificar derechos reales.

CAPITULO I DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS

1.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS: El derecho romano era esencialmente liberal y, por ello, no permitía las vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un breve elenco de derechos reales (numerus clausus), tales como las servidumbres la superficie, los derechos de garantía y la enfiteusis, esta ultima de origen griego y que solo fue recibida muy tardíamente en Roma (IHERING Rudolf, el espíritu del derecho romano, p. 161-162.) Posteriormente y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los derechos sobre los bienes (numerus apertus) era uno de los mecanismos para mantener los privilegios legales de una clase social del individuo sobre la otra. Esta situación conllevo un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de los bienes (LA CRUZ BERDEJO José Luis, elementos de derecho civil posesión y propiedad, p. 22). En la época de la revolución francesa, el anacronismo de tal régimen era evidente, no solo por la entrada en juego de los nuevos príncipes políticos de la ilustración (libertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la corriente del liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y de intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias estuvo dirigido a abolir toda suerte de régimen feudal y de privilegios, con la consiguiente redistribución de los bienes confiscados a la clase oligárquica y a los entes eclesiásticos. Luego de tales reformas, la propiedad ya liberada de las innumerables vinculaciones, fue proclamada sacra e inviolable, constituyéndose en un derecho natural e imprescriptible del hombre, junto con la libertad y

seguridad (PORTALIS Jean Etienne Marie, Discurso preliminar al código civil francés, p. 89-90). A la luz de tal excursus, aparece justificada la dirección seguida por el Código Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se simplifico al máximo los esquemas admitidos, por lo que se retornó a los tipos previstos en el derecho romano, se redujo en contenido de las situaciones reales y se establecieron límites temporales a la incidencia de dichas situaciones (TERRE, François y LAQUETTE, los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, p. 289). Esta dirección fue seguida por los sucesivos Códigos Civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso, solo se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también por el Código Alemán (COMPORTI, Marco Diriti reali in generale, p. 221) aunque por motivaciones diversas. En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a tener una posición preponderante, propia de la particular evolución de este sistema jurídico, en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de la Edad Media, tenía la particularidad de constituir el dominio, lo que es reemplazado por el registro. En tal contexto el formalismo, y de allí la necesidad de un rígido sistema de tipicidad de los derechos reales (ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales p. 96-97). En el caso Código Civil italiano, no existe norma expresa que resuelva la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria la tesis de la lista cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta finalidad que cumple el derecho real (atribución erga omnes, que vincule a todos) frente al derecho de obligación (relación jurídica relativa, que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la mira de constituir objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites claros, que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho en sí que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del flujo de bienes en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio argumentativo la función social de la propiedad, en cuanto esta búsqueda esencial del bien común, por lo que en los derechos reales existe una mayor incidencia del orden público, con la

consiguiente restricción de la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el tema registral no es parte del debate sobre el numerus clausus.

1.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS 1.2.1 NUMERUS CLAUSUS: Nuestro Código Civil ha adoptado el sistema “numerus clausus” para designar a los Derechos Reales, reconociendo esta cualidad sólo a 11 derechos: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie, servidumbres y los 4 derechos reales de garantía: hipoteca, prenda, anticresis y retención. No poder crear nuevos derechos reales en el sistema numerus clausus significa que a través de actos jurídicos sólo se podrán crear derechos reales que están señalados en el código Civil como la propiedad, posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie, hipoteca, prenda, anticresis y derecho de retención; así como también cualquier otro derecho real que se encuentre en alguna ley especial, las cuales detallamos en una lista taxativa en este mismo capítulo. Preliminarmente hicimos un estudio breve sobre los derechos reales en el Derecho Romano, pero no encontramos una categoría similar a lo que tenemos hoy en día. Determinadas expresiones como ius in rem, o ius reale, serán sin duda introducidas por los glosadores al hacer sus comentarios sobre las fuentes clásicas, lo que deben haberlo hecho a partir del conocimiento de la actio in rem, que si fue utilizada por los jurisconsultos romanos. La actio in rem significó: acción contra, hacia, o sobre la cosa. El presupuesto de la actio in rem es el mismo derecho real, es la expresión de un derecho absoluto que recae sobre la cosa y que tiene un deber de abstención erga omnes por detrás. Debemos decir que en el Derecho Romano se manejó un sistema de numerus clausus muy estricto, en donde no se dejó nada a la voluntad de las partes para poder regular la creación de algún derecho real que no este expresamente tipificado y protegido erga omnes por las acciones reales.

El principio de numerus clausus en la tradición del Derecho Romano se conoce en la época clásica, y será establecido expresamente mediante el Edicto de Salvio Juliano (123 d.C.); esa característica de tipicidad de los Derechos Reales encuentra su fundamento en el Derecho Romano por el papel que jugaba la publicidad en ese derecho; la traditio tenía fórmulas simbólicas para la adquisición de la propiedad, lo que hacía más difícil el conocimiento de tales actos por parte de los terceros. La característica principal y más resaltante del sistema numerus clausus es la tipicidad de los derechos reales, lo cual lo convierte en un elemento muy importante en nuestra investigación; el autor José Antonio Álvarez Caperochipi1 nos señala que la tipicidad de los derechos reales tiene dos razones muy importantes: la protección de la apariencia, por el tema de la publicidad del derecho de propiedad; y, la segunda y más importante razón es la protección de la propiedad, en su libertad de enajenación y libre circulación. Uno de los fundamentos que Caperochipi señala como base para su fundamentación es la defensa de la apariencia, donde su ejercicio estaría sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exigiría la preexistencia típica del derecho y la determinación sustancial de su contenido. Caperochipi defiende la posición de la eficacia erga omnes de un derecho real ha de ser considerada como típica sin que se pueda, en virtud de acuerdos privados, constituir relaciones con trascendencia universal. Definitivamente, Caperochipi defiende la seguridad jurídica de las transacciones, para él es de mucha importancia que todo lo relacionado a transacciones sobre bienes debe ser publicitado, para que de esa manera tenga eficacia erga omnes, y creemos que la única forma de hacerlo es a través de la publicidad en los registros; pero en los Registros Públicos se pueden inscribir no solamente los derechos reales que celebramos; el caso del contrato de arrendamiento, éste se puede inscribir en los registros para que sea oponible erga omnes y eso no lo convierte en un derecho

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ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. Pp. 17 y ss

real. Eugenio María Ramírez2, de la misma forma de Caperochipi, nos señala que los derechos reales son tan importantes para el tráfico de los bienes, que es necesario que su número sea determinado por la ley. De la misma forma como opinamos con Caperochipi, la protección que se intenta cubrir con el sistema numerus clausus es una protección a terceros sobre los acuerdos que celebren dos personas y la protección de todo un sistema jurídico de derechos reales, que están establecidos desde la Constitución hasta las leyes especiales que lo regulan. Definitivamente, ya lo dijimos anteriormente, la propiedad es el derecho real por excelencia, y la misma juega un papel muy importante en el desarrollo económico de un país, he allí la vital importancia del sistema cerrado de derechos reales. Aníbal Corvetto Vargas3, nos dice lo mismo, que no se puede dejar la constitución de derechos reales a los particulares porque de ella depende toda la estructura económica de un país y por lo tanto sólo lo puede establecer la ley y de forma taxativa. Otro fundamento que también señala Caperochipi, y que creemos de vital importancia para la tipicidad de los derechos reales, es el reconocimiento de la propiedad, la cual esta orientada a la libertad de comercio y a tener un titular siempre, es por eso que no hay cosa que no tenga dueño, las cosas que no tienen dueño será el Estado el titular, pero el fin de la propiedad es el trafico económico, el cual a su vez se fundamenta en una seguridad jurídica de la misma. Lo señalamos en este mismo capítulo, se retorna al sistema numerus clausus después de la época feudal, donde regía el sistema abierto de derechos reales, donde se excluían del tráfico jurídico a las tierras para dar beneficio a los señores feudales. Corvetto Vargas4 defiende el sistema cerrado de derechos reales señalando que es el que más se adecua a nuestro sistema real, a los derechos de los terceros y con los propios derechos reales. Señala esto porque, al igual que Caperochipi,

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RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 94 CORVETTO VARGAS, Manual Elemental del Derecho Civil Peruano. Lima. Lumen. T. II, P.199 4 Ibíd. P. 200 3

busca defender la apariencia de los derechos reales a través de la inscripción en los registros públicos; y a su vez, para otorgar la seguridad en el tráfico jurídico de los bienes. Nosotros no compartimos esa opinión completamente, la presente investigación trata de estudiar cuál de los dos sistemas seria más eficiente, más allá de los problemas que tendríamos al tratar de implementarlo. Creemos que no sólo el sistema cerrado de derechos reales se puede usar para la protección de la propiedad, su libre circulación económica, la protección de su apariencia y seguridad de los terceros; sino que el sistema abierto de derechos reales también se puede usar sin dejar desprotegida a la propiedad, su tráfico jurídico y su respectiva publicidad. El hecho de tener un sistema abierto de derechos reales no significa que no existen reglas para los derechos reales como las conocemos hoy, muy por el contrario, significa que usando las reglas básicas o principios generales para los derechos reales, se podrían crean o modificar los ya existentes. La presente investigación no pretende regresar al numerus apertus como era en la edad media, muy por el contrario, pretendemos optimizar el uso de la propiedad, derecho real más completo, para obtener un mejor aprovechamiento de la misma, un uso más eficiente de acuerdo a las necesidades del mercado, al tráfico jurídico según los requerimientos de las personas, etc. Creemos que es posible lograrlo sin sacrificar la seguridad de los derechos reales. No queremos adelantar nuestra opinión final, pero como ya lo escribimos, la autonomía de la voluntad de las partes, la necesidad de hacer un mejor negocio y dar un uso más eficiente a la propiedad puede justificar la posibilidad de poder tener la capacidad crear o modificar derechos reales ya existentes, o tomarlos como base para adecuarlos a nuestras necesidades. Veamos pues, como se vino regulando el sistema Numerus Clausus en nuestra legislación. Revisando la Exposición de Motivos de nuestro Código Civil de 1984 se puede apreciar que el anteproyecto del Código no es, en su conjunto, sustancialmente distinto del Código Civil de 1936. Los derechos reales reconocidos son los mismos que hoy rigen, en pocas palabras, el esquema del

Anteproyecto sigue el esquema del Libro de los Derechos Reales del Código de 1936. Existe algunos cambios claro esta, una de ellas es la modificación de la noción de propiedad, la introducción de la presunción de la buena fe a favor del poseedor. Asimismo, el Código Civil contiene normas nuevas, con respecto a su predecesor, respecto a la propiedad predial, copropiedad, prenda e hipoteca. El artículo 881º de nuestro Código Civil señala que sólo son Derechos Reales los regulados en el Libro V del mismo cuerpo de Leyes tal como lo hacia el artículo 852º del Código Civil de 1936, pero con la diferencia que en este código sólo se aplicaba para el Derecho de Propiedad, a diferencia del Código actual que se aplica para todos los derechos reales. El artículo 852º del Código Civil de 1936 establecía que: “por los actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este código”. Pero, por leyes especiales ya se habían creado otros derechos reales con anterioridad tal como la Hipoteca sobre buques que se regia por la Ley Nº 2411 del 30 de Diciembre de 1916; así como también las prendas mineras y agrícolas; estos derechos reales no se encontraban en el Código Civil de 1936. Según el sistema del numerus clausus, los derechos constituyen tipos cerrados en su número, y escritos en la configuración de su contenido. Por tanto, no es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Esta solución legal tiene como base la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo que tal medida interesa necesariamente al orden público. 1.2.2 NUMERUS APERTUS: Este es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre para crear todos los derechos reales que crean conveniente; en este sistema se acentúa bastante el principio de la autonomía de la voluntad.

En el Derecho romano, señala Aníbal Torres Vásquez5, regía de manera muy estricta el sistema numerus clausus, siendo el fin principal la no disminución del valor absoluto de la propiedad. Es el mismo Torres Vásquez quien señala que es en el feudalismo de la Edad Media donde se otorga la libertad de creación de los derechos reales, el numerus apertus, es acá donde aparece el sistema de Vinculaciones, es así como se extiende la propiedad antieconómica, es así como se divide la propiedad, por un lado un dominio directo y por el otro un dominio útil, es en este contexto que se llega al apogeo de la llamada propiedad de manos muertas, como los mayorazgos, capellanías. Podemos decir que ese fue el fundamento en que se basaban las relaciones jurídicas en esa época. Ya en el siglo XVIII, fundamentalmente a partir de la Revolución Francesa, se regresó al régimen de la propiedad desvinculada, o como dice Álvarez Caperochipi6, se regresó al sistema de tipicidad de las cargas reales y a una pretensión de liberación de la propiedad dividida. Definitivamente podemos decir que con la revolución francesa se inició el fin de ese régimen feudal de la propiedad, donde prácticamente se sacaba del comercio a la propiedad para darle usos propios de los señores feudales, donde el comercio de las tierras estaba limitado al enriquecimiento y al señorío de las mismas. De la misma forma en nuestro país se inicia una política desamortizadora con el Presidente Gamarra en 1829, pero será recién en el Código Civil de 1936 donde se establezca el sistema cerrado de derechos reales. Podemos pensar que la principal razón fue para evitar que se regrese a la propiedad vinculada. Son varias las razones para evitar regresar al sistema feudal de las vinculaciones y tratar de proteger el sistema cerrado de derechos reales, razones como la protección de la propiedad, la libre circulación de la misma, la tutela del crédito, etc.; pero, también es muy cierto que, sin tratar de regresar a la óptica feudalista de la propiedad vinculada, se puede usar la propiedad para darle usos más específicos de acuerdo a las necesidades de las personas.

5 6

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 118 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Granada: Comares, 2005 pp. 15 y ss.

Tener un sistema abierto de derechos reales que permita crear o modificar los derechos reales ya existentes no significa la total libertad para hacerlo; así lo señala Planiol7, dice que es posible en su país la creación de derechos reales, ningún precepto legal lo prohíbe formalmente, pero precisa que eso no significa que la libertad de contratación vaya en contra de las normas de orden público y enfatiza en algo que señalamos; dice que no se trata de resucitar los antiguos derechos feudales o desconocer su propio Código Civil. Como podemos ver, la referencia histórica más cercana sobre el sistema del numerus apertus lo tenemos, tal como lo dijimos, en la Edad Media con el feudalismo, pero no queremos satanizar el sistema abierto de derechos reales, más adelante veremos que países como Francia y España lo tienen como sistema de derechos reales. Lo que pretendemos hacer es analizar la eficiencia de los derechos reales en nuestro sistema jurídico, para ello vamos a analizar y comparar los dos sistemas de derechos reales que conocemos y estamos desarrollando, pero la acepción de un sistema de derechos reales abierto, como se conoció en el feudalismo, no es nuestro punto de comparación, nosotros queremos comparar los sistemas abiertos que aún están vigentes en algunos países como España y Francia. En nuestra investigación queremos demostrar que un sistema numerus apertus podría ser una solución muy eficiente al momento de poder hacer uso de nuestra propiedad de la mejor manera, hoy en día se vienen dando contrataciones muy sugeneris, lo que nos hace pensar que en vez de encasillarnos en un sistema numerus clausus podemos abrir la posibilidad de permitir a las partes dar un uso más eficiente a su propiedad

7

PLANIOL, Marcel. Derecho civil: obra compilada y editada / Georges Ripert. México, DF. Pedagógica Iberoamericana, 1996. P. 55

En cambio, el sistema del numerus apertus admite que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicas (DIEZ PICAZO Luis, Autonomía privada y derechos reales, p. 299). El numerus clausus se halla inspirado en el Derecho Romano, cuya característica es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que simplifica y facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un número cerrado y bien conocido de vinculaciones, con lo que cual logra una propiedad liberada para el tráfico, y, adicionalmente, se evita que los particulares puedan arruinar el valor económico de una cosa mediante la constitución de derechos reales atípicos, que podrían ser ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riqueza (BIONDI Biondo, la servidumbres, p. 74-75). Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional de los bienes. El numerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más absoluta libertad individual (COMPORTI Marco, Diritti reali in generale, p. 216), pues se dice, que los propietarios son los que mejor pueden decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra del Derecho intermedio (medieval), nacido a la luz del feudalismo pero en realidad el régimen económico se encontraba al servicio de los fines políticos de supremacía del señor y conservación del orden social entre terratenientes y servicios. No obstante, en la actualidad, el numerus apertus se funda en la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a pesar del valor teleológico de la libertad, el sistema se enfrenta con graves problemas para su aplicación concreta, pues la constitución de derechos reales atípicos se encuentra sometido, quiérase o no, a especiales requisitos de determinación (objeto concreto y preciso) y de forma (negocios formales), por lo que la libertad contractual no rige en la misma medida. Para salir de este entrampamiento se dice que la ‘‘tipicidad legal’’ se reemplaza por la ‘‘tipicidad causal’’, esto es, la caracterización y justificación causal del derecho real atípico funcionará como el límite de la autonomía privada, al que

habrá de añadir las restricciones fundadas en la naturales de las cosas, la existencia de normas imperativas, el orden público, la moral social y la buena fe objetiva (ROMÁN GARCÍA Antonio, La tipicidad en los derechos reales, p. 83). En tal contexto, los particulares podrán celebrar pactos que alteren el contenido típico de los derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades horizontales atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el derecho real a condición, termino o modo, al amparo de la autonomía privada, o crear nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la tipicidad causal. Empero, en la propiedad, como atribución más amplia, no cabe la atipicidad, ni tampoco en los derechos reales de garantía, pues se encuentra en juego el poder de realizar de valor, los privilegios y las prelaciones crediticias (Ibíd. p. 85-87). Nótese, por tanto, que la diferencia entre el numerus apertus y los sistemas de numerus clausus se manifiesta específicamente en la constitución de derechos reales atípicos de disfrute, sin perjuicio de reconocer que en todos los ordenamientos existe se reconoce una determinada apertura en el contenido del derecho real, así como las modalidades del negocio jurídico, que terminaran repercutiendo en el derecho real.

1.3 JUICIO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS Los fundamentos expuestos a favor del numerus apertus son los siguientes (MURILLO María de los Ángeles, Numerus Clausus vs Numerus Apertus: ¿Cuál es el sistema que conduce a la eficiencia? p. 196): 

El numerus apertus es compatible con la idea de un derecho generado de manera espontánea, a partir de la natural inclinación del hombre por buscar su propio provecho a través de los intercambios voluntarios (libres). Por tanto, la constitución de derechos reales no se puede encasillar a un número limitado de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.



Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus propios bienes y decidir el contenido de los derechos reales sobre ellos. La posibilidad de creación contractual de derechos reales implica que los bienes podrán ser utilizados de forma más eficiente.



Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos derechos reales, ello no es óbice para coactar la libertad de los particulares, a la luz de la necesidad de generar riqueza y del dinamismo de las exigencias sociales.

En buena cuenta una sola palabra resume la tesis favorable al numerus apertus, ya esta es la sacrosanta LIBERTAD de los particulares para decidir cuál debe ser el destino de sus bienes e intereses. La doctrina ha señalado, efectivamente, que el único argumento utilizado en favor de la tipicidad de los derechos reales es el principio de autonomía de la voluntad. Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se alzan importantes razones que aconsejan mantener el sistema de numerus clausus, pero con ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos: a) El elemento histórico es fundamental. Ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones de propiedad. Estas se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los titulares. La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, sin embargo, deba compartirlo en rentistas ineficientes. Este fundamento económico del numerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas romanos, y también los libertades del siglo XIX y principios del XX que en su afán de eliminar las múltiples desmembraciones del dominio que venían desde el pasado colonial, optaron por eliminar la enfiteusis (1911), por permitir el saneamiento de los antiguos gravámenes (1911) y establecer con claridad el numerus clausus (PRIORI POSADA Giovanni, Estudios sobre la propiedad p. 279-280).

b) La existencia de una gran numero de derechos limitados sobre un bien desalienta la inversión (¿Quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feudal (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo a cambio de subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuento estos quedan prácticamente al margen del trafico jurídico, limitándose a tener un valor de uso (¿Quién compra un bien con diversas titularidades que lo afectan?, ¿Cómo poner de acuerdos a los distintos titulares?)

c) La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que se constituyan derechos pocos claros, pues el esquema que los rige depende del arbitrio individual de los contratantes, así como la interpretación de lo “las partes han querido decir” en el contrato o negocio jurídico constitutivo. La situación se agrava si los derechos reales son situaciones jurídicas estables que se expanden en el tiempo y a los terceros, por tanto, hoy puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace medio siglo. En buena cuenta, la incertidumbre fomenta la litigiosidad, lo que una vez más produce ineficiencia económica, pues nadie invierte en los bienes que se encuentran en controversia. Por el contrario, la tipificación de los derechos reales favorece la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, otorga seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se puedan imponer; en resumen, asegura mejor el interés general de la circulación y conservación de los bienes. Por ejemplo: un usufructo, aun con variantes en su régimen jurídico, siempre será un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llevarse a saber lo que realmente es. Por tanto, el numerus clausus previene la multiplicidad de gravámenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las situaciones jurídicas reales.

d) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo, pues los valores sin límites constituyen la causa de su propia destrucción. Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse “por pacto” el regreso de la servidumbre o de la esclavitud. Es decir, la libertad plena permite la servidumbre, es decir, la no-libertad. Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad en la configuración de los derechos puede llevar a la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el ascenso social. En resumen, nuestra posición es favorable a mantener el numerus clausus, con ciertos matices; y, en tal sentido, debe compartirse la siguiente opinión: “El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados

deben

considerarse

de

algún

modo

como

regímenes

de

desmembración de la propiedad, en razón a una “causa jurídica”, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son por tanto, derechos excepcionales (típicos). (…) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación de “vinculaciones” y la extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión deliberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de “tipicidad” de las “cargas” reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de los valores universales, y muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: “la tutela del crédito”. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte

una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de las cargas (…) y una limitación o excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (…) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es irreversible. La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión “inútil”, como a veces se dice, con lo que en realidad se trata de conciliar el numerus clausus y el numerus apertus, mediante la búsqueda de los límites que necesariamente tiene la creación y modificación de derechos reales. En realidad, ambas posturas son antitéticas, pues se fundan en una distancia idea subyacente: la primera, en la objetivación de los derechos; la segunda, en la subjetivación de los derechos, esto es, la defensa de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca una grave incertidumbre.

1.4 CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 1.4.1 MÉTODO DEL CÓDIGO.- Antes de comenzar el estudio específico de los derechos reales resultará útil hacer una breve referencia al plan general del Código Civil recordando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no logró sanción legislativa), después de un título preliminar en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte general en el Libro I, bajo el Título "De los elementos", en que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II) y de los hechos (Secc. III). Al no prever una parte general que reuniera los elementos que son comunes a los derechos subjetivos (sujeto, objeto y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las críticas de la doctrina civilista imperante, que advertía la tendencia en el derecho comparado a este modo de sistematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legislativas en el inicio del presente siglo con el Código alemán (año 1900), al que siguieron numerosos códigos, entre ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Bevilaqua y,

entre nosotros, en proyectos legislativos como el de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambías de 1954.

Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir de las corrientes partidarias de la codificación que prevalecían, no sin resistencias, en el siglo XIX, no hubiera sido completo si no se hubieran implementado las partes generales de los Códigos. Por eso dice De los Mozos que "las partes generales de muchos Códigos modernos no serían imaginables sin la obra de sistematización que llevó a cabo el racionalismo"8. Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de avanzada en la medida en que, si bien no estructuró como decimos la parte general, trató los elementos del derecho de tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñanza y, fundamentalmente, porque analizó en una sola sección lo referente a los hechos y actos jurídicos. En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Código Civil Argentino sancionado en 1869, y en vigencia desde el 1/1/1871, es el primer Código Civil que legisla sobre todos los elementos constitutivos de la Parte General, sujetos (personas), en la Sección 1° del Libro I; objeto (cosas y bienes), en el Título I del Libro III; y causa generadora (hechos y actos jurídicos), en la Sección 2° del Libro II, aunque no los haya reunido en el primer libro del Código" 9. Agrega el autor citado que la gran novedad introducida por Vélez Sársfield, que se inspiró en Freitas, es la de haber legislado sobre los "hechos y actos jurídicos", anticipándose en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razones prácticas no los haya agrupado con los otros elementos, destacando que la distribución de las materias es similar a la que adoptara, cuarenta años después, el Código Civil suizo10.

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De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12. Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes. 10 Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528. 9

Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su tiempo un verdadero ejemplo de transición, aunque modernamente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al punto que numerosos códigos modernos no han diseñado su plan al estilo del modelo alemán, comenzando por el suizo (1907), y siguiendo con México en su Distrito Federal (1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964), Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec (1992).

1.5 LA AUTONOMÍA PRIVADA La palabra autonomía proviene del griego auto, “uno mismo”, y nomos, “norma”, entonces, autonomía será la capacidad de tomar decisiones sin ayuda de otro. El Principio de la Autonomía de la Voluntad en las relaciones jurídico-privadas aparece como un concepto elaborado por los filósofos del Derecho que aflora en el ámbito propio del Derecho Civil a finales del siglo XIX recogiéndose así una influencia de la dogmática posterior a la denominada Escuela de la Exégesis, que considera al Derecho como una ciencia con objeto propio, huyendo de la identificación del Derecho con la Ley Positiva, así lo señala el autor Antonio Román García.11 Entendemos que el punto de vista de este autor es muy particular, a ser de origen español está inmerso dentro de una visión de los derechos reales numerus apertus, su libro, La Tipicidad de los Derechos Reales, nos fue de mucha ayuda en la investigación del presente trabajo, ya más adelante estudiaremos como maneja España su posición frente a un sistema abierto de derechos reales. El mismo Román García12 señala también que el concepto de autonomía privada es uno de los grandes tópicos del Derecho moderno; pero muy ineludible de los actuales ordenamientos jurídicos. Señala que la autonomía privada se presenta en España como el ámbito de autodeterminación de la persona, señalando que es la esfera propia de la libertad de una persona para ejercitar sus facultades jurídicas y sus derechos. Más adelante desarrollaremos a mayor profundidad el caso 11

ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. Madrid: Editorial Montecorvo, S.A., 1994. pp. 79 12 Ibíd. p. 76

particular de España en su tratamiento de los derechos reales y de la autonomía de la voluntad como justificación para hacerlo. A nosotros nos llega la concepción de la Autonomía de Privada como un poder atribuido a la voluntad de los particulares para la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas; así como también como el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de las facultades y derechos subjetivos. El autor Luis Díez-Picazo13 nos dice que la autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, es el poder de gobernarse uno a sí mismo. Señala también que podría definirse como el poder de gobierno de la propia esfera jurídica, y como es formada por relaciones jurídicas, que son el cauce de realización de intereses, la autonomía privada puede igualmente conceptualizarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. El mismo Díez-Picazo resalta mucho el tema de la libertad individual, donde la libertad significara dar al individuo una esfera de acción, en donde el individuo podrá desenvolverse con total libertad y además podrá dictar sus propias leyes para su esfera jurídica, claro está, respetando siempre las normas imperativas y el respeto a los demás. Es esta autonomía lo que podría permitir a los particulares la creación, modificación y extinción de derechos reales de acuerdo a sus necesidades económicas; lo que si debiéramos ver son los límites de la Autonomía de la Voluntad; el orden público y las buenas costumbres serán sus límites. No podemos pensar por un minuto en tratar de encasillar esa creación en los caracteres de los derechos reales, ya que éstos últimos son una persona-cosa; y, lo que pretendemos demostrar en este trabajo de investigación, es que es posible pactar entre personas, derechos sobre sus bienes, pero derechos reales de acuerdo a las necesidades específicas de cada uno. 13

DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 1997, Novena Edición. Vol I

Si bien es cierto que la autonomía privada puede permitir a las personas buscar los acuerdos que más les convengan, no es menos cierto que dichas relaciones no deben interferir con las demás personas de la sociedad. El autor Robert D. Cooter14 en relación a una entrevista que le hace Themis, revista de Derecho, con relación a la llamada “máxima libertad del propietario”, señala que es muy deseable que los propietarios tengan una máxima libertad en una sociedad para la producción de riqueza. Señala que la decisión de cómo utilizar más eficientemente un recurso tiene, necesariamente, una alta carga subjetiva. El autor señala que nos debemos de asegurar de darle una discrecionalidad necesaria al propietario particular para que este pueda tomar tales decisiones; dicha discrecionalidad se va a ver limitada de muchas formas, en primer lugar vera si sus decisiones pueden afectar a terceros fuera del mercado y causar externalidades, en este caso la decisión tiene que ser limitada y la externalidad internalizada. Por ejemplo, ante esta situación donde se señala que las personas tienen que tener cierta discrecionalidad para tomar sus decisiones y usar su libertad, con respecto a los derechos reales, podemos citar lo que dice Román García 15, señala que la autonomía privada en el ámbito de los derechos reales encuentra su mayor limitación en el propio concepto de derecho real, señalando que este es un derecho subjetivo de contenido patrimonial que recae directamente sobre una cosa o un derecho, y que su titular cuenta con un poder de exclusión frente a cualquier otra persona. El caso particular de España lo vamos a analizar más adelante detalladamente. La autonomía de la voluntad nos llevaría a decir preliminarmente que es perfectamente aceptable la creación y modificación de todo tipo de derechos reales según nuestras necesidades, siempre que respetemos las normas imperativas, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Hay que tener presente que este tema va de la mano con la oponibilidad, lo cual lo hace más importante aún, ya que entre particulares podríamos crear cualquier cosa siempre y cuando sólo afecte a mi esfera, pero desde que sale de ella ya puede afectar a 14

COOTER, Robert D. Análisis Económico del derecho de propiedad. En: Thémis Nº 48, Lima, 2004, p. 262 ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. op. cit. p. 69

15

los terceros, es allí donde el Estado se debe preocupar y brindarle la protección necesaria a sus ciudadanos a través de la publicidad respectiva.

1.6 AMBOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO A continuación vamos a hacer un estudio sobre cómo se regulan los Derechos Reales, bajo qué sistema, numerus clausus o numerus apertus, en algunos países del mundo. 

En Alemania, el planteamiento de la problemática de los límites de la Autonomía Privada en la creación, modificación y extinción de los derechos reales está ligado íntimamente con el funcionamiento del modelo inmobiliario registral16. Román García nos señala que hay que tener presente que en el Derecho alemán los cambios reales consecuencia de un negocio jurídico inter vivos sólo se entienden perfeccionados mediante la inscripción registral, que en ese sistema adquiere un carácter constitutivo, de tal modo que se presenta como una parte integrante del proceso de transmisión y constitución de derechos reales.

En este país se sigue el sistema llamado “folio real”, el cual cuenta con una rigurosidad máxima; esta rigurosidad es la registral y el propio modo de transmisión de los derechos reales se realiza mediante el acuerdo abstracto e inscripción registral, acentuaran al máximo la tipicidad de los mismos, pudiéndose afirmar que en el Derecho Alemán sólo existen los derechos tipificados en el BGB. En este sistema, al seguir el sistema del folio real, respecto de cada una de las fincas, da noticias del titular del derecho de propiedad y de los titulares de los distintos derechos reales que recaen sobre las mismas; en cada hoja del registro aparecen todas las relaciones jurídico-reales correspondientes a la propiedad. En el Derecho Alemán existe el concepto jurídico denominado: acuerdo real, es un acuerdo de naturaleza abstracta entre las partes que se proponen realizar una modificación o una extinción de situaciones jurídico-reales. Se trata de una 16

ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. op. cit. p. 91

categoría jurídica en virtud de la cual se generan efectivamente las relaciones de derechos reales. Al respecto, Roca Sastre17 nos dice que podemos apreciar, al respecto del acuerdo real, las especiales características con que se plantea el tema de la consecuencia jurídica de la misma, lo que lo limita a tener una tipología estricta en lo referente a la autonomía privada para la creación, modificación y extinción de derechos reales. Es por ello que se limita a lo establecido en las leyes y no se deje en manos de los particulares tal creación. El autor Antonio Román García18 nos dice que en este sistema alemán se puede ver que la importancia del acceso al Registro no está en la función de la eventual oponibilidad en relación a terceros de la situación jurídico-real; sino más bien, y principalmente, en el carácter constitutivo que la publicidad registral otorga a la inscripción, en relación al acuerdo traslativo abstracto. Por otro lado, el artículo 949º de nuestro Código Civil establece que con la sola obligación de enajenar un inmueble determinado se hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Con este artículo, uno ya es propietario de un bien, no se necesita nada más, pero quizás no lo podamos hacer oponible a nadie más, si es que la persona que nos vendió el bien lo vende a alguien más, y ésta última inscribe su derecho en los Registros Públicos. Es aquí donde el artículo 1135º de nuestro Código Civil otorga preferencia a la inscripción registral, pensamos que esto obedece a una protección al propietario que fue diligente en inscribir su derecho a tiempo. Si seguimos este razonamiento, se podrían constituir acuerdos entre las personas sobre la modificación o creación de derechos reales, para luego ser inscritos en los Registros Públicos y de esa forma obtener su constitución y con eso a su vez se obtendría la respectiva publicidad y oponibilidad propios de los Derechos Reales.

17 18

ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Barcelona: Bosch, 1979. T. I, P. 55 ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 95

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En España no se establece una tipología sistemática y taxativa de los derechos reales; por otro lado, la Ley Hipotecaria menciona como tales: el dominio, los derechos de usufructo, uso y habitación, la enfiteusis, la hipoteca, los censos y las servidumbres.

El artículo 467º del Código Civil Español dice: “El Usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”; acá podemos apreciar que se deja una puerta abierta a los particulares para poder establecer contractualmente alguna variación de la figura del usufructo, claro está que esto permitirá a las personas regular un usufructo según la manera más eficiente que ellos convengan según sus necesidades. El artículo 523º del Código Civil Español dice: “Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene el Derecho de habitación, señala que se regularan por el título constitutivo de esos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes”. De la misma forma que el articulo antes citado, se deja a los particulares la facultad de poder regular la forma más adecuada a sus necesidades sobre el Derecho de habitación, con eso se obtiene que las personas busquen satisfacer sus intereses de la manera más adecuada. El artículo 1255º del Código Civil Español dice: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Este último artículo nos demuestra que en el Sistema Jurídico Español deja la potestad a los contratantes de pactar todo lo que ellos crean conveniente de acuerdo a sus necesidades y apreciaciones económicas, tal como lo señaló el doctor Francisco Avendaño19 se podría tener una especie de derechos reales típicos y otros atípicos, siempre y cuando se tenga límites para ellos, tales limites podrían ser las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres.

19

AVENDAÑO ARANA, Francisco. Eliminación del “Numerus Clausus” en los Derechos Reales. En: Themis, Seminario El Código Civil de 1984: Reforma o Enmiendas. Nuevas corrientes en el Derecho Civil. Lima: 199. Pp. 99 y Ss.

Podemos apreciar que es necesario que exista esa libertad de los agentes económicos para poder celebrar los contratos que ellos estimen convenientes a sus necesidades, mientras sea eficiente para ambos contratantes no debería importarle a nadie más, pero siempre y cuando se publiciten tales acuerdos de la forma más adecuada para hacerlo oponible a los demás. El tratadista L. Díez-Picazo20 nos señala que el problema no está en decidir si se puede crear o modificar derechos reales ya existentes; sino, en establecer los parámetros y límites precisos en que se desenvolverá este poder de los individuos en el ordenamiento jurídico en que se encuentre. Ante esto último, debemos hacer una aclaración muy importante, cuando analizamos sobre la posible creación o modificación de derechos reales, o tratamos de decir que no deberíamos tener un sistema numerus clausus no estamos discutiendo la existencia de los derechos reales ya existentes, no cabe duda que el Derecho de Propiedad es uno sólo y como tal, tiene todos los atributos de la propiedad y creemos que es el más complejo; pero, los demás derechos reales, como el usufructo por ejemplo, si se podría prestar para ser modificado o regulado de acuerdo a las necesidades de cada persona. Si bien es cierto que algunos artículos del Código Civil español dejan la posibilidad de modificar algunos derechos reales para su mejor aprovechamiento por las personas, no es menos cierto que existe una viva polémica en el Derecho español sobre el tema, nos referimos a la polémica clausus-apertus. Eugenio María Ramírez21 nos dice que a primera vista pareciera que el Código Civil español y la Ley Hipotecaria se inclinaran por el sistema apertus, hay también personas que defienden el sistema cerrado de derechos reales. Álvarez Caperochipi22, profundo defensor del sistema cerrado de derechos reales en España, cita a Manuel Albaladejo, defensor del sistema abierto de derechos reales, señalando 20

DÍEZ-PICAZO, Luis. Autonomía privada y derechos reales. En: Libro homenaje a R. Ma Roca Sastre. Madrid: Gráficas Cóndor, 1976, pp. 276 y ss. 21 RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 100 22 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. P. 20

que Albaladejo sólo justifica el sistema apertus de los derechos reales en la Autonomía de la Voluntad. Señala asimismo, que no puede justificar todo un sistema de derechos sólo en un principio de derecho. Puig Peña23 nos dice que a pesar que la Ley Hipotecaria española permite el numerus apertus, la jurisprudencia tiene la tendencia a defender el sistema cerrado de derechos reales. El mismo Puig Peña cita a Ramón María Roca Sastre, quien señala que la misma Ley Hipotecaria española señala un sistema cerrado de derechos reales, sólo que es mal interpretada. Como podemos ver, pueden existir muchas opiniones sobre un mismo tema, incluso varias interpretaciones sobre un mismo artículo de una ley, pero lo cierto es que el derecho español en el artículo 2 de su Ley Hipotecaria señala que se permite la inscripción (además de los derechos reales señalados en el código Civil) de “otros cualesquiera reales”; pero más contundente aún es el artículo 7 del reglamento de la Ley Hipotecaria, que admite la inscripción de “cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique desde luego o en el futuro, alguna de las facultades del dominio inherentes a los derechos reales. No es difícil interpretar la postura de la Ley Hipotecaria española, más fácil es entender la postura cerrada de algunos defensores del sistema cerrado de derechos reales. 

En Francia, se parte del principio de máxima libertad en la utilización de la propiedad, lo que implica la ausencia de limitaciones al uso y a la configuración de las relaciones jurídico-reales que no procedan de la propia naturaleza de las cosas, o de las normas imperativas, se basa en el amplio margen de la autonomía privada. No existe en el Derecho francés ninguna norma limitativa en la creación de derechos reales. Álvarez Caperochipi24 señala que Francia es uno de los pocos países que mantienen el Principio

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PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1974. T. III, P. 214 24 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. P. 20-21

de la Autonomía de la Voluntad como principal fundamento de su sistema abierto de derechos reales, principio que fue elevado a Principio Supremo del Derecho civil por la pandectística alemana. El artículo 647º del Código Civil francés otorga un amplio margen a la Autonomía Privada, señalando siempre que debe cumplir con una función económico-social y jurídica. Podemos ver que dicha autonomía cumple un papel muy importante en la configuración de las relaciones jurídicas francesas. Nosotros creemos también que la autonomía de la voluntad es uno de los fundamentos para sostener un sistema de derechos reales no tan estricto, es decir, un sistema de derechos reales un poco más abierto, que permita a las personas adecuarse a sus necesidades y tener la posibilidad de una inscripción registral sin mayores trabas. El español Román García25 nos dice que en el sistema francés existe un amplio margen para la configuración de las relaciones jurídico-reales, para la creación de nuevos tipos de derechos reales al amparo de la autonomía privada, así como también para la modificación de los tipos ya existentes; es la propia Ley francesa quien organiza y determina los tipos de derechos reales y deja espacio a los particulares para poder modificar los tipos legales o configurar otros nuevos para que pueden servir a las exigencias del moderno tráfico inmobiliario. Miramos el artículo 544º del Código Civil Francés y vemos lo siguiente: establece que la Propiedad es el Derecho a gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos. Se otorga una libertad general a las personas para poder desenvolverse jurídicamente, no otorga prohibiciones más que la las leyes imperativas. José Luis de los Mozos26 señala que la discusión entre un sistema abierto y uno cerrado, en el derecho francés es tratado con bastante prudencia, dice que no es posible sostener un sistema numerus clausus si es que se tiene un concepto razonable del sistema numerus apertus. Señala que no existe ninguna 25

ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 116 Citado por ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 118

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norma limitativa a la creación de derechos reales, no se prohíben las modificaciones o descomposiciones del derecho de propiedad, pero se sostiene que se hagan con mucha prudencia y dentro de un contexto que lo justifique. Podemos apreciar, que no existe limitación alguna para la creación de los derechos reales que se necesiten; creemos nuevamente que, mientras un sistema es más abierto permite más posibilidades a los actores comerciales para poder establecer y crear sus propios derechos reales según sus necesidades o modificar los ya existentes. Así como en Francia, España, en nuestro país también sería la Autonomía Privada el fundamento para tales creaciones, siempre teniendo al orden público y a las normas imperativas como límite. Nos preguntamos ahora, a nivel de relación personal se puede pactar todo lo que las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres nos permitan? El problema se presenta cuando nuestro acuerdo puede afectar intereses de terceras personas, es allí donde se quiere dar efecto real a nuestro acuerdo, pero no encontramos figura real que adopte nuestro acuerdo personal. Lo que planteamos es que nuestro Código Civil permita la posibilidad de crear o modificar los Derechos Reales ya existentes para que se puedan acomodar a las necesidades de las personas. El tema de la publicidad es meramente registral y eso debería estar acompañado de sus reformas respectivas. 

En Italia rige un sistema de derechos reales numerus clausus, este sistema es defendido por una corriente de seguidores de la tradición jurídica que inicia del Derecho romano, por otro lado, existen los seguidores del sistema numerus apertus, los cuales dicen que como es posible que en un país donde se privilegia tanto la autonomía privada, se siga manteniendo la tipicidad en los derechos reales de esa manera.

El autor Antonio Román García27 nos dice que el tratamiento de la discusión entre ambos sistemas de derechos reales empieza del concepto mismo de derecho real, haciendo depender de este concepto el criterio de oponibilidad de la 27

ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 106

relación erga omnes. Román García nos dice que después de la publicación del Codice Civile de 1865, fuertemente influido por el Código de Napoleón, comienza en Italia una gran polémica sobre el principio de tipicidad de los derechos reales, entre esa polémica resalta Toullier y Demolombe que interpretaban el contenido de lo dispuesto por el Código Civil francés en ese punto. Toullier señala que no deberían existir otros límites a la autonomía privada que las normas imperativas y el orden público; en cambio, Demolombe señalaba que es el propio orden público impedirá la posibilidad de convenciones privadas tendentes a la creación de nuevos tipos de derechos reales. Con la publicación del Código Civil italiano vigente se revive aquella vieja discusión, pero sigue una fuerte corriente defendiendo la posición clásica del sistema cerrado. Román García nos dice: “… esa tendencia a la tipicidad y al mantenimiento de la interpretación de que el sistema italiano es un sistema cerrado, continua actualmente, siendo defendida como un límite impuesto a la autonomía privada desde la propia ley, amparándose tanto en el contenido del artículo 1357 del Código Civil como en la reserva de la ley impuesta por el artículo 42 de la Constitución italiana en materia de propiedad privada.” Los defensores del sistema abierto en Italia dicen que no puede ser posible que en un país donde la autonomía de la voluntad es muy defendida se pueda mantener la figura de la tipicidad de los derechos reales, esto sería considerar una fuerte limitación a la autonomía de la voluntad. 

En Argentina, el artículo 2502º de su Código Civil señala que los derechos reales sólo pueden ser creados por Ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por el Código Civil se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesen valer.

Como podemos apreciar, en Argentina se maneja un sistema Numerus Clausus muy similar al sistema jurídico de nuestro país, con la diferencia clara que cualquier tipo de contrato o cualquier otra disposición se tomará como constitución

de derechos personales. A diferencia de lo establecido en nuestro Código Civil, con esa disposición se cierran todas las puertas para que a través de un contrato se puedan constituir derechos reales, si tendríamos esa disposición en nuestro Código Civil tendría que ser derogado parte de ese artículo para poder constituir o modificar algún derecho real vía contrato. Creemos que cerrar las posibilidades para crear o modificar derechos reales vía contrato es muy estricto, más aun si se establece literalmente en la norma. Creemos que la seguridad jurídica es muy importante, que los derechos de los terceros se deben respetar y guardar siempre, pero a la vez creemos que no se debe ser muy estricto al establecer una regla, ya que mientras más estricta sea la regla es más fácil de ser quebrada. Creemos que el Derecho debe estar a disposición de las personas y que a su vez debería ser lo más flexible posible para poder adaptarse a las necesidades de ellas, más aun en un mundo tan globalizado como el que tenemos hoy en día. Quizá el ejemplo no tenga que ver con nuestro tema pero, en el mundo de hoy, los edificios más grandes y fuertes no son los que tienen las columnas más fuertes y rígidas, ya que el primer terremoto los traería abajo, son los edificios que tienen la rigidez en sus columnas y la flexibilidad en las mismas para poder soportar temblores y terremotos; creemos que lo mismo sucede en el Derecho, no podemos ser tan estrictos en nuestras instituciones jurídicas como los derechos reales, la flexibilidad permitiría un uso quizás más específico y así aprovechar al máximo los recursos. 

En Colombia, el artículo 665º del Código Civil colombiano señala que derecho real es el derecho que tenemos sobre una cosa respecto a una determinada persona indicando que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, hipoteca y señala que de estos derechos nacen las acciones reales. Al igual que nuestro sistema jurídico, el sistema jurídico colombiano establece un sistema numerus clausus cuando a derechos reales se refiere; sigue la misma metodología que nuestro sistema jurídico, se señala expresamente cuales son los derechos reales y sus garantías, lo

que no se encuentre dentro de esa lista taxativa no será considerado como tal. 

De esta misma forma se regula en Chile, el contenido del artículo en el país del sur es exactamente el mismo que el contenido en el Código Civil de Colombia. Como podemos apreciar, tanto en Chile como en Colombia la regulación sobre los Derechos Reales es muy parecida al Perú, se dicen cuáles son los Derechos Reales, no se cierra la posibilidad tan estricta como lo hace el Código Civil Argentino, pero tampoco se deja a la potestad de los particulares su creación.

1.7 ¿ES EFICIENTE EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS FRENTE AL SISTEMA NUMERUS APERTUS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? En el presente trabajo de investigación pudimos analizar los Derechos Reales y sus dos sistemas: el numerus clausus y el numerus apertus; dentro del segundo sistema pudimos ver el papel que ocupa la Autonomía Privada como fundamento principal para la creación de derechos reales según la voluntad de las personas. Así mismo, hicimos el estudio de ambos sistemas en el Derecho comparado, lo que nos ayudó a ver cómo funciona y regula el sistema abierto de derechos reales en algunos países como España y Francia, para que de esa manera podamos compararlo a nuestro sistema. Luego de esto, pudimos estudiar todo lo concerniente al AED, los aspectos que lo conforman y sus supuestos básicos, así como el concepto de Eficiencia y el papel de los Costos de Transacción al momento de efectuar un análisis económico. De esta manera, a continuación vamos a ver si es más eficiente tener un sistema cerrado o abierto de derechos reales. En este aspecto, parte importante en nuestra investigación es ver si las personas usan sus derechos reales eficientemente, nos referimos principalmente al derecho de uso, derecho de usufructo, derecho real de superficie principalmente, siendo la

propiedad el derecho real más completo y el que se mantendría incólume sin importar bajo qué sistema estemos. En el mundo de hoy, todo el mercado se mueve en base a las transacciones, es por ello que los derechos reales sobre bienes cobran mayor importancia. Ahora, todas esas transacciones para llevarse a cabo generan un costo, excepto que estemos en un “mercado perfecto” o “mercado de competencia perfecta” donde el costo de transacción es cero, es cero porque ni los compradores ni las empresas incurren en costos para la transacción de dichos bienes. Esto es importante porque significa que no habría diferencias en la elección de una u otra empresa basado en un costo adicional por adquirir un bien; pero como no estamos en ese supuesto, debemos considerar los costos para llevarse a cabo una transacción. Decimos esto, porque los costos pueden cambiar si estamos frente a un sistema cerrado o abierto de derechos reales. Lo importante es buscar la eficiencia en las transacciones para ahorrar costos y maximizar los beneficios, lo que se traducirá en general en un mayor bienestar social. Las transacciones se llevan a cabo porque una persona valora un bien más que otra; al ser esto así, las transacciones no se producirán si las partes no esperaran mejorar su estado inicial, es aquí que podemos decir que estamos ante una situación de eficiencia, esto significa, según Posner28, que los recursos transferidos son más valiosos en manos de su nuevo propietario. Veamos un primer ejemplo, estamos ante el caso de una compra-venta entre P y Q, si P quiere vender su casa y lo valora en 100, Q quiere comprar una casa de las mismas características que la casa de P, pero lo valora en 120; cuando las condiciones estén dadas de esta manera, definitivamente se dará la transacción, ya que ambas personas verán colmadas sus expectativas, lo más probable es que el precio de venta final sea 110, con lo cual ambas partes están 10 puntos mejorando sus expectativas.

28

POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. México DF.: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 21-25

Ambas partes comparten la diferencia entre sus expectativas, lo que hace más eficiente aun el intercambio. Tengamos presente que estamos hablando de un intercambio voluntario, y que si una persona no está de acuerdo con el precio que deseo, existirá siempre alguien que lo acepte, es la ley principal de la oferta y la demanda, es el mercado quien establece al final los precios dejando la libertad a las personas para elegir. Sigamos con el razonamiento, tenemos derechos reales sobre bienes, tenemos la libertad de elegir como realizar nuestras transacciones en el mercado; pero, tenemos también un costo de transacción que pagar por llevarlo a cabo. Ahora bien, lo importante en todo esto es buscar la Eficiencia en nuestras transacciones, de esa manera generamos más riqueza, maximizamos nuestras ganancias y ayudamos a incrementar el bienestar social general. Veamos otro ejemplo, uno que inspiró los inicios de este trabajo de investigación, fue el caso de un propietario que tenía una casa en un calle comercial, pero con el transcurrir de los años esa misma calle se empezó a llenar de agencias bancarias, todos los bancos se ubicaron en la misma calle y en la misma cuadra; el propietario de la casa seguía viviendo en ella con mucha normalidad hasta que se dio cuenta que el costo de vivir en esa casa era muy alto, el costo de arrendamiento de una casa costaba “x” soles en la misma calle pero a dos cuadras de la suya y, el costo de un arrendamiento de su propia casa estaba valorada en tres o cuatro veces más que un arrendamiento a dos cuadras de la misma; es en ese entonces donde decide aceptar la proposición de uno de los bancos más fuertes del mercado, que por descuido de su gerencia no pudo abrir una agencia como los demás bancos en la misma calle, por lo tanto tenían intenciones de construir la oficina bancaria más ostentosa de la cuadra, pero el propietario de la casa no quería vender la misma, un arrendamiento con derecho de construcción tampoco le convencía, el usufructo tampoco era de su agrado, un derecho de superficie tampoco colmaba sus expectativas; él quería una figura donde pueda percibir una renta sustanciosa, no otorgar su propio terreno como garantía al “arrendatario” para que obtenga crédito y quedarse con todo el bien

luego de algunos años. Eso es lo que se hizo al final, se pactó un arrendamiento con derecho de construcción al banco, se pactó una renta elevada, se pactó que el propietario se quedaría con todo lo construido por la arrendataria luego de los años convenidos y no se otorgó ninguna garantía real con el terreno, esto debido a la solvencia económica del banco arrendatario. Una cuestión muy debatida por los civilistas es la posibilidad o no de admitir, en un determinado ordenamiento jurídico, más derechos reales que los expresamente regulados por la ley. Por lo tanto los dos sistemas existentes son los conocidos como el sistema limitado (numerus clausus) y el ilimitado o (numerus apertus) que es el que si permite la creación de otros derechos reales que los expresamente regulados en su propia legislación. Nuestro sistema jurídico sigue la Tradición y criterio del Derecho Romano, en virtud de que no permite más derechos reales que los previamente establecidos y regulados de manera clara y precisa en nuestra legislación, este sistema nos parece acertado ya que no permite crear situaciones jurídicas peligrosas por su oscuridad e indefinición, evitando así caer en contradicciones o confusiones con los derechos personales; pero, no creemos que este sistema satisfaga todas la necesidades de las personas de manera clara y segura, porque siempre existirán nuevos intereses de acuerdo a las necesidades de las personas que necesitaran ser cubiertas por el Derecho, para el cual creemos que deberá estar preparado. Una de las puertas para ello es tener la posibilidad abierta o semi abierta de poder adecuar un derecho real según mis necesidades El doctor Francisco Avendaño29 señala que: “limitar los derechos reales a los establecidos en la ley, como lo hace el Código Civil, resulta absurdo en un sistema que otorga oponibilidad absoluta a determinados derechos personales como el arrendamiento”. El autor señala que la oponibilidad absoluta debe existir en todo derecho que recaiga sobre bienes, independientemente de que sea calificado como Real o 29

AVENDAÑO ARANA, Francisco. Eliminación del “Numerus Clausus” en los Derechos Reales, op. cit., pp. 99 y ss

Personal. De ese carácter «erga omnes», surge la necesidad que los derechos sobre bienes se publiciten. Es aquí donde los Registros Públicos juegan un papel muy importante, decimos esto porque para que nosotros podamos exigir que todo el mundo respeten nuestros bienes tienen que estar en aptitud de conocer que son nuestros. El doctor Francisco Avendaño54 nos dice que si ubicamos el tema de la oponibilidad absoluta en todo derecho sobre bienes, la discusión «numerus clausus» versus «numerus apertus» se vuelve intrascendente; lo que debe interesar solamente es que los derechos sobre bienes se publiciten, para que de esta forma puedan ser oponibles de manera absoluta. Podemos entender lo anterior de la siguiente manera, es necesario solamente que se de publicidad a todo derecho que recaiga sobre bienes, con eso sería suficiente para que sean oponibles “erga omnes”. Ahora bien, suena lindo decir que con sólo la publicidad se arregló el problema, no es así de fácil; la publicidad de los bienes dependerá de la naturaleza de los mismos, si se trata de bienes incorporados en algún registro, la publicidad se logrará con la inscripción del derecho en el registro correspondiente; si los bienes no están registrados, se acreditará con su posesión. En ambos casos los terceros conocerán la existencia del derecho y por lo tanto la publicidad se hará efectiva, con lo cual se podría decir que se estaría salvando el problema de la oponibilidad de los derechos reales que se pretendieran crear o modificar. Definitivamente llegamos a la misma conclusión, los costos de transacción elevados no son nada eficientes, la apertura del sistema de derechos reales sería una probabilidad para permitir la inscripción de derechos reales más acorde a las necesidades de las personas, sin dejar de lado los atributos básicos de todo derecho real para no desnaturalizar el derecho. Para continuar nuestro análisis y antes de llegar a una conclusión más cercana a la realidad sobre la eficiencia de un sistema frente al otro, debemos analizas las posiciones a favor y las posiciones en contra de ambos sistemas, para que de esa manera tengamos un panorama más claro y concreto Dejaremos la respuesta final a la pregunta planteada en el

título de este capítulo para el final del mismo, antes queremos resaltar algunas posiciones a favor y en contra de ambos sistemas. No somos economistas, pero creemos que con fundamentos jurídicos podemos ver los costos y beneficios que podrían brindarnos cada sistema y de esa manera poder resolver nuestra tesis. Luego de haber desarrollado la presente tesis, llegamos al punto neurálgico de la misma, creemos que son sólo tres puntos sobre lo cual debe incidir nuestra comparación: la oponibilidad, los costos y la autonomía privada. A lo largo de los capítulos anteriores pudimos ver que sobre estos tres temas gira la importancia de tener un sistema abierto o cerrado de derechos reales. No olvidemos que nuestro análisis tiene como objeto de comparación dos sistemas de derechos reales, uno abierto y otro cerrado, no pretendemos comparar cada derecho real, sólo la eficiencia entre uno abierto y otro cerrado, lo cual nos lleva a las siguientes posiciones:

CAPITULO II CONCEPTO DE DERECHOS REALES Resulta difícil dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del derecho personal, que constituye la otra especie principal dentro del género de los derechos patrimoniales. Tradicionalmente se ha concebido el derecho real como aquel que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin intervención de otra persona. El codificador30 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la definición de Demolombe que puede considerarse como el más acabado exponente de la doctrina clásica y según la cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto"; y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto". Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota al art. 497, definía los derechos reales pero allí, en realidad, después de criticar a la doctrina francesa que habla de obligaciones reales, se limita a transcribir la definición de Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de 30

Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Código" para resaltar su carácter normativo que a nuestro juicio no tienen las notas.

sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor". Destacamos la palabra individualmente, en la noción de derecho personal, pues Ortolán revela conocer (o preanuncia) la teoría monista personalista que como veremos contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto pasivo universal al sujeto pasivo individual. Los derechos reales se consideran como un señorío inmediato sobre una cosa y susceptible de hacerse valer “Erga omnes”. Por derecho real entendemos el derecho que tienen las personas sobre sus bienes. Por lo tanto, en una “primera” aproximación, podemos decir que el Derecho Real supone una relación entre una persona y una cosa. Esta definición podría sonar un poco abstracta, pero más adelante cuando estudiemos la naturaleza jurídica de los derechos reales vamos a entender mejor los conceptos y definiciones que continuación vamos a desarrollar. El autor Eugenio María Ramírez Cruz31 en su Tratado de Derechos Reales nos señala que la expresión “derechos reales” no existió en el Derecho Romano, sino que es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho y que tal denominación es recibida desde la Edad Media. Algunos autores como Jorge Eugenio Castañeda32 piensan que fue Savigny quien propuso la denominación “derechos reales”, contraponiéndola a la de “derechos personales”. El mismo Ramírez Cruz señala que el término “real” es una derivación del latín res que significa cosa y que algunas legislaciones del mundo, como la alemana, denominan a los derechos reales como Derechos de Cosas. El doctor Jorge Avendaño33, en un artículo otorgado a Themis, sobre la revisión del desarrollo del curso de Derechos Reales en la Pontificia Universidad Católica del Perú señala que, los derechos reales son prácticamente los mismos que en el Derecho Romano, hace referencia que existe algunas novedades como la propiedad horizontal y la multipropiedad; asimismo agrega que ya no existen 31

RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Lima: Rodhas, 2007 T I, p 17 Cit. por RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. p. 17 33 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales en la Católica. En: Themis Nº 48, Lima, 2002, p. 11 32

algunos derechos reales en el Perú como la enfiteusis. También se señala en ese mismo artículo que nuevos derechos reales han surgido en los últimos años, como es el caso de la Propiedad Fiduciaria y los Títulos de Crédito Hipotecario Negociables. Profundizando la definición de derechos reales, podemos decir que los derechos reales son el poder jurídico, directo e inmediato que los sujetos tienen sobre un bien que les pertenece. Entonces, el derecho real crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que se encuentren en ella dos elementos, la persona que es el objeto activo del derecho y la cosa que sería el objeto. El autor Aníbal Torres Vásquez34 nos dice que el derecho real es el poder jurídico, directo e inmediato, de un sujeto sobre un bien que le pertenece en orden a la satisfacción de un interés económico, poder que se adhiere y sigue al bien, por lo que puede oponerse frente a todos (erga omnes). En esta concepción de derechos reales podemos apreciar claramente los caracteres esenciales de los derechos reales, podemos ver que se trata de un poder sobre el bien, que no existe mediación entre el titular del derecho y su bien (nos referimos al derecho de propiedad por ser el derecho real más completo), y lo más importante, que es un derecho oponible erga omnes; más adelante desarrollaremos estos caracteres detalladamente. Queremos hacer referencia al derecho real de propiedad y a los demás derechos reales, es el primero quien agrupa todos los atributos generales de usar, disfrutar, disponer y reivindicar, podríamos decir que los demás derechos reales son desmembraciones de este derecho. Bajo nuestra concepción, cuando se hace referencia al “poder jurídico”, entendemos que se refiere al dominio o influencia que uno tiene sobre una cosa, a la facultad para hacer algo o la capacidad que uno tiene de provocar ciertos efectos en determinadas situaciones o cosas; todo esto bajo la influencia de la ley, convirtiendo así el poder que tiene la persona en un poder jurídico. Entonces, el 34

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 51

sujeto activo del derecho real es el titular (propietario, poseedor, usufructuario, etc.), el objeto del derecho real sería el bien con valor económico. Según la naturaleza jurídica que se opte se podría pensar que no existe sujeto pasivo en los derechos reales, en todo caso, todas la demás personas “no titulares” del derecho real en cuestión, tendrían la obligación de respetar el derecho de la otra persona, pero no como una obligación contraída, sino como un deber general de abstención de realizar cualquier acto en contra de un bien. Diez-Picazo35 denomina al derecho real como un determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa, otorgándosele un poder directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en relación con los terceros, entendiendo por terceros a los posibles adquirentes de la cosa y a las demás personas que se encuentren con relación con ella. A continuación deseamos hacer un pequeño estudio sobre la naturaleza jurídica de los derechos reales, doctrinariamente existe un debate sobre la naturaleza y elementos constitutivos de estos derechos, algunos lo diferencian y otros lo identifican a estos derechos con los derechos obligacionales. Cuando hablamos de la naturaleza de los derechos reales no podemos dejar de hablar de la distinción entre los derechos reales y los derechos obligacionales. Ya lo dijimos, Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un derecho pleno o limitado sobre una cosa, un bien. Derecho obligacional es aquel que atribuye a su titular la facultad de exigir una prestación (de dar, hacer o no hacer) a un tercero. Podemos hacer a primera vista una simple clasificación entre ambos derechos por los elementos más resaltantes de ellos: La primera clasificación que encontraríamos entre los derechos reales y los derechos de obligaciones seria por su origen, los primeros pueden ser Originarios o Derivados, serán originarios cuando una persona ejerce un poder jurídico sobre 35

DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del derecho Civil Patrimonial. V. II, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 41 y ss.

un bien que no tiene dueño y por primera vez, por ejemplo, nuestro Código Civil6 señala que algunas cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas, etc., pueden ser adquiridos por las personas que las aprehenda; serán derivados cuando se ejerciten poderes jurídicos sobre bienes que ya se encuentren dentro del tráfico jurídico y comercial, por ejemplo la comercialización de bienes como una casa, un auto, una motocicleta, etc.. Por otro lado, los derechos obligacionales pueden ser legales o voluntarios, los primeros serán impuestos por la ley y los segundos pueden nacer en forma unilateral o por voluntad de las partes. Una segunda clasificación de los derechos reales y los derechos de obligaciones se daría por los Sujetos, es decir, en los primeros sólo hay un sujeto o una parte, por ejemplo el titular de una propiedad, mientras que en el segundo hay más de un titular o una parte, por ejemplo el deudor y el acreedor. Una tercera clasificación seria por el Ejercicio, mientras que el derecho real es absoluto porque se opone a todo el mundo “erga omnes”, el derecho de obligaciones tiene oposición sólo frente al deudor o deudores, es decir, oposición sólo entre las partes. Finalmente, una última clasificación entre los derechos reales y los derechos de obligaciones sería por la Acción, los primeros pretenden un reconocimiento general de toda la sociedad, mientras que los segundos solamente pretenden que su derecho será reconocido por su inter parte, es decir por las personas que se encuentran obligadas. A simple vista podemos ver que la principal diferencia entre ambos derechos es muy concreta; dijimos que el derecho real es el poder jurídico que ejerce directa e inmediatamente una persona sobre una cosa, poder que es oponible “erga omnes”, en pocas palabras, estamos hablando de una relación directa entre una persona y una cosa, cuya estructura de formación contendría dos elementos36 solamente: el sujeto activo, que vendría a ser la persona y la cosa como objeto; 36

Código Civil de 1984. Art.º 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en las playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.

por otro lado, en el derecho obligacional tenemos más elementos estructurales: el sujeto activo (el acreedor), el sujeto pasivo (el deudor) y el objeto (puede ser un dar, hacer o no hacer). Es así que en el derecho obligacional existe un sujeto más que en los derechos reales, nos referimos a un sujeto pasivo. “El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto), una relación inmediata que, previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”. (Guillermo Allende). Con este precepto se inicia la regulación de los “derechos reales”. Aquello que otrora albergara cuestiones tales como el concepto de “cosa” y “bienes”, discurriera en extenso sobre las muebles e inmuebles, profundizara en categorías y clasificaciones, encuentra en la materia una de las modificaciones más trascendentes que propuso la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial Al observar que el patrimonio que incluye los bienes, era tratado solo como un atributo de la persona, la Comisión Reformadora juzgó que la regulación era insuficiente para solucionar innumerables conflictos actuales. A la par de observar que la concepción patrimonialista había cambiado, advirtió que aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tenían valor económico aunque sí utilidad. Se hicieron visibles entonces, observaciones tales como que existen bienes que la ley mencionaba como del dominio público, pese a que la Constitución y la ley ambiental los consideraba “colectivos”. En razón de ello, también refiere a los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, considerándolos bienes no susceptibles de valor comercial, los que pueden ser dispuestos con fines afectivos, terapéuticos, científicos, humanos o sociales por sus titulares conforme lo disponen las leyes especiales.

CAPITULO III

DERECHOS Y BIENES Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. La noción decimonónica que establecía un vínculo directo y exclusivo entre una persona y un conjunto de bienes que integraba su patrimonio y al que se reconocía valor económico, ha cambiado. Hoy, además de bienes con valor económico e integración al patrimonio de un sujeto que ejerce sobre ellos derechos individuales, es posible determinar la existencia tanto de bienes que pertenecen a las personas y tienen una utilidad, pero no valor económico (por ejemplo, órganos o material genético) como de otros (bienes) que pertenecen a comunidades o (bienes) que integran la categoría de bienes colectivos (ambiente).

El conjunto de bienes con relación a los que es titular de derechos una persona, constituye su patrimonio. Si un bien integra el patrimonio de una persona, existe un derecho individual de ella con relación a ese bien; derecho que debe ser ejercido por su titular. El concepto de persona empleado abarca tanto a las humanas como a las jurídicas. 

Bienes y cosas. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. La interacción de las personas con los elementos materiales, inmateriales, intelectuales y simbólicos con los que entran en contacto para el desarrollo de sus actividades demanda al derecho alguna forma de encuadre en las categorías que, a tal efecto, crea y que pueden, o no, ajustarse a las determinaciones de la ciencia y la técnica meta jurídicas, aunque es deseable que así ocurra en tal sentido, el tratamiento de la energía como cosa no resulta ajeno a enunciados teóricos de la Física en la materia. La relación con esos elementos, y los problemas teóricos que podrían derivarse de la creciente intangibilidad de muchos de los que a diario empleamos, pueden ser razonablemente abordados con las simples reglas enunciadas en esta norma.

La norma establece que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico, concepto amplio que comprende tanto a las cosas como a los bienes que no son cosas.

COSAS A los bienes materiales susceptibles de recibir un valor económico, se los denomina técnicamente cosas. Las cosas tienen en este Código una regulación específica, contenida en una diversidad de artículos, entre los que se encuentran, por ejemplo, los relativos a las obligaciones de dar (Libro Tercero, Título I, Capítulo 3); los contratos referidos

a su transmisión (como compraventa, permuta, donación, etc.); y la regulación misma de los derechos reales. Siguiendo el criterio legislativo previo, las disposiciones referentes a las cosas se aplican a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre, categoría que comprende a las distintas formas de producción de energía (hidroeléctrica, eólica, nuclear, solar, térmica, etc.).

BIENES QUE NO SON COSAS En la economía se ha verificado, en las últimas décadas, un fenómeno de desmaterialización, por el que los grandes negocios no se refieren ya a cosas, sino a “intangibles”, a valores económicos no materiales como, por ejemplo, los derechos sobre determinada idea útil para la producción de bienes y servicios. También en el Código Civil se regulan las obligaciones relativas a bienes que no son cosas y los contratos habitualmente empleados para su transmisión (por ejemplo, cesión, factoraje, etc.). 

Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Como nunca antes en nuestra historia, las posibilidades que abre la biotecnología generan un universo de alternativas y de problemas que requieren alguna forma de regulación, para que existan reglas claras en un área sensible. Ello, para que la dignidad de las personas no se vea avasallada por la lógica del mercado, y para que no exista un aprovechamiento de situaciones de vulnerabilidad, entre otras finalidades relevantes.

Es lógico que esa regulación se efectúe de acuerdo a principios generales que establecen directrices claras en la materia, porque los mecanismos de producción de normas jurídicas y la propia dinámica del derecho van siempre a la zaga de los constantes avances científicos y técnicos en la materia. Esta norma enuncia una categoría de derechos a los que no se reconoce valor comercial. Su protección jurídica se asienta en el reconocimiento de otros valores como el afectivo, el terapéutico, el científico, el humanitario o el social o de la concurrencia de ellos, calificación que puede proyectarse a los bienes involucrados. La disponibilidad de tales bienes se encuentra condicionada a la satisfacción de alguno de esos valores de naturaleza extra patrimonial, y debe ajustarse a lo que dispongan las leyes especiales como, por ejemplo, las normas sobre ablación y trasplante de órganos. Tanto el cuerpo humano y sus partes como el material genético, pueden ser aislados, patentados, trasplantados u objeto de operaciones comerciales. Frente a tal circunstancia es posible enunciar diversas políticas, que pueden ir desde la admisión de la comercialización de tales elementos hasta la prohibición absoluta de ello. Lo claro es que no resulta prudente abstenerse de formular algún tipo de reglas, pues en ausencia de ellas, la tendencia expansiva propia del mercado podría conducir a una comercialización salvaje. Una

adecuada

regulación

posibilita,

por

el

contrario,

un

razonable

aprovechamiento de los recursos biológicos y el desarrollo de técnicas cada vez más aptas para posibilitar la cura o el control de enfermedades y lesiones que no podrían ser atendidas con similar eficacia de no contarse con tales recursos. Entre nosotros contamos con una seria tradición normativa, doctrinaria y jurisprudencial, robustecida especialmente desde la sanción de la ley 24.193 y desplegada en una multiplicidad de normas que mantienen relación con la

diversidad de los elementos que integran el universo biológico considerado. De allí la razonabilidad de la remisión hecha en la parte final del artículo a la regulación contenida en leyes especiales; estipulación prudente, pues tiene en consideración el constante avance científico y tecnológico, que a menudo requiere de una fina modulación normativa, por áreas, sin necesidad de una reforma de la matriz legal. El contenido del artículo se centra en la vinculación de los derechos sobre el cuerpo humano con los conceptos jurídicos asociados a los derechos personalísimos y adopta la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya transmisión opera sobre el principio de solidaridad y no en función de una finalidad lucrativa. 

Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

Esta atribución de ejercicio concurrente con las provincias, la de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Por vía de esa norma se procuró establecer las bases normativas para asegurar la plena participación de las comunidades indígenas existentes en el país en el proceso socioeconómico y cultural argentino, con respeto por sus propios valores y modalidades; marco general de desarrollo de políticas en el área, por el que se previó la implementación de planes destinados a posibilitar su acceso a la propiedad, el fomento de la actividad agropecuaria, forestal, minera, artesanal o industrial, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes.

CAPITULO IV

ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL La adquisición requiere de dos actos: el Título Suficiente y el Modo Suficiente. Reunidos esos dos requisitos nace el derecho real. 

Titulo Suficiente: Antes de definir al título suficiente, nos referiremos a algunas acepciones de la palabra título. Un primer sentido es título como negocio jurídico, como acto jurídico, es decir como causa de adquisición, modificación o extinción de derechos reales. Es el título-causa. Otra acepción de la palabra Título es como título Documento. Es decir el documento en que se encuentra “volcado” el título causa. Es por ejemplo la Escritura Pública, un instrumento privado o la Sentencia de un Juez. Es un documento, el papel donde está redactado el negocio jurídico, donde está redactado por ejemplo el contrato de donación. Como un recipiente contiene el líquido, así el titulo documento contiene al título causa.

Ese Título es suficiente cuando reúna dos requisitos: 1. El acto jurídico tiene que tener por finalidad transmitir de un derecho real. Por ejemplo, la Compra Venta es un acto jurídico que tiene la finalidad de transmitir el derecho real de dominio sobre la cosa vendida; la locación por el contrario no, sólo tiene la finalidad conceder el uso y goce de la cosa.

2. Ese acto tiene que estar revestido de las formalidades exigidas por la ley para ese fin. La ley impone a determinados actos jurídicos distintas formalidades, requisitos. Así, para una compra venta de inmuebles el Código Civil exige que la misma se realice por Escritura Pública, esa es la formalidad impuesta por la ley. Si no se hace por Escritura y se hace en instrumento privado (boleto de Compra Venta), el contrato no transmitirá el

domino sobre ese inmueble, sino que valdrá como contrato en que las partes (vendedor y comprador) se obligan a firmar la escritura. Por eso, la compra venta de inmuebles es un contrato con una forma solemne relativa. Es solemne porque la ley le impone una forma (la escritura pública), pero esa solemnidad es relativa, porque si no se cumple, el contrato tiene un efecto distinto al buscado por las partes al contratar (que en la compra venta es adquirir el dominio sobre el inmueble), y ese efecto distinto es que genera la obligación de otorgar la escritura. Distinto es el caso del contrato de Donación de inmuebles. A éste la ley le impone una forma solemne absoluta, y esa forma es la escritura pública. Si se hace la donación por instrumento privado no produce ningún efecto, porque el Código Civil de Vélez en el art. 1810 dice “deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: las donaciones de bienes inmuebles” Después de analizar los dos requisitos que tiene que tener el acto jurídico (título causa) para ser título suficiente, podemos decir que: Título Suficiente “es un acto jurídico que tenga la finalidad de transmitir un derecho real propio del disponente capaz y formalizado conforme los requisitos legales para alcanzar el fin previsto.” (Disponente es el que enajena su derecho, por ejemplo el vendedor, el donante, es decir el que transmite) 

Modo Suficiente: El modo es la entrega de la cosa, es la tradición. Hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibe. “Todos los derechos reales que una persona transmite por contrato a otra, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición”

Para que esa tradición pueda dar lugar a la transmisión del derecho real debe reunir tres condiciones:

1. Debe ser hecha por el propietario de la cosa. 2. Las partes (el que transmite y el que recibe) deben tener capacidad legal necesaria. 3. La tradición debe ser por título suficiente para transmitir el dominio de la cosa. Esto quiere decir que debe haber un título suficiente (analizado en el punto anterior) que justifique la tradición, la entrega de la cosa. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble entrega al comprador la cosa vendida, el título es suficiente (compra venta celebrada en Escritura Pública), esa entrega que hace el vendedor, esa tradición de la cosa será modo suficiente para transmitir el dominio. En cambio si el dueño de una casa la alquila, esa entrega de la casa que hace el dueño al inquilino no será modo suficiente para transmitir el dominio, porque aunque hay entrega de la cosa, la misma no es por título suficiente; el contrato de alquiler es un acto jurídico (contrato), pero no tiene la finalidad de transmitir derechos reales sobre el inmueble, la entrega que hace el dueño es lógica porque el inquilino celebró el contrato de alquiler para usar la cosa. No hay modo suficiente porque el título (contrato de alquiler) no es título suficiente para transmitir el dominio. Si el título es suficiente, el modo será suficiente. Además de estas tres condiciones es necesario aclarar que la tradición exige actos materiales (construir, cultivar, deslindar, reparar, ocupar, etc.), no basta la declaración de las partes de que realizan la entrega, es necesario que, en el ejemplo anterior, el vendedor efectivamente entregue la cosa y que el comprador realice actos posesorios para que haya tradición. La manifestación del que transmite (que en el acto traditivo se llama tradens) vale sólo como manifestación de su consentimiento para que el que recibe (que se llama accipiens) tome la posesión de la cosa y entre a ocupar el bien, pero éste debe efectuar realmente actos posesorios para que la tradición se juzgue operada. Entonces, es necesario:

1. Un acto jurídico que tenga la finalidad de transmitir un derecho real sobre una cosa, celebrado entre el dueño de la cosa (disponente) y otra persona X (adquirente).

2. La tradición de la cosa, la entrega por parte del dueño de esa cosa a esa otra persona, el adquirente. A partir de ese momento, nace el derecho real de dominio sobre la cosa transmitida en cabeza del adquirente.

4.2 INOPONIBILIDAD - 1893 La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso: 

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.



No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

4.3 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE - 1898 La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título. "El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años". La utilización del término propiedad permite

afirmar, teniendo en cuenta la diferencia aceptada por la doctrina nacional entre propiedad y dominio, que no sólo el dominio puede ser adquirido por este medio, sino que también quedan incluidos los derechos reales distintos del dominio que se ejercen por la posesión,. La llamada prescripción breve, no hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que adolecía el título, en este supuesto la adquisición se perfecciona mediante la prescripción. Con respecto a las cosas muebles hurtadas o perdidas, la ley 17.711 incorporó al Cód. Civil el art. 4016 bis que preveía un plazo de prescripción de tres años para que el poseedor de buena fe pudiera adquirir el derecho real; en tanto que si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años. La norma mantiene en este punto la posibilidad de perfeccionar la adquisición del derecho real para aquel poseedor que ostenta justo título y buena fe, por el plazo de diez años tratándose de inmuebles, que disminuye a dos, si se trata de cosa hurtada o perdida. Los conceptos de justo título y buena fe están contenidos en el art. 1902, por lo cual remitimos a su comentario. La prescripción prevista en este artículo no es un medio de adquisición del dominio en sentido estricto sino un modo de corregir los vicios de que adolecía el título, en este supuesto la posesión pública y continua durante el plazo legal perfecciona el derecho. Por ello el plazo de la posesión se computa a partir de la registración del justo título. Cuando la cosa mueble hurtada o perdida fuera registrable, el término de dos años para la prescripción se computa a partir del momento de la inscripción en el Registro pertinente, ello es así porque en esta materia nuestra legislación adopta el sistema de inscripción constitutiva, o sea que no se transmite ni se adquiere la propiedad de la cosa si no se efectúa la registración. Es decir que, manteniéndose

la posesión y la inscripción durante el lapso de dos años en forma continuada, se consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece como titular en el registro, operándose a su favor el modo de adquisición previsto en el artículo bajo análisis. JURISPRUDENCIA - ARGENTINA 1. La acción de prescripción adquisitiva de un automotor resulta improcedente si al registrarlo la actora no realizó previamente la verificación física exigida por la reglamentación, y luego detectó la presencia de una adulteración en el número de chasis y motor, pues la inobservancia de las diligencias exigidas legalmente implica que no puede ser considerado un adquirente de buena fe. (CNFed. Civ. y Com., 7/4/2011, AR/JUR/19454/2011). 2. La invocación de un boleto de compraventa no confiere a los apelantes la portación de un justo título pues éste es un título que está revestido de las solemnidades exigidas por la ley, pero presenta algunos defectos o vicios, por lo que no debe confundirse con el título perfecto, ni con el título putativo; el título perfecto, emanado del verdadero propietario, y sin ningún defecto de forma, ni de fondo, unido a la tradición de la cosa, transmite plenamente el derecho real, y por tanto resulta innecesario recurrir a la prescripción decenal para consolidar el derecho del adquirente (CCiv. y Com. Córdoba, sala 4ª; 3/10/2008, Lexis Nº 1/70050875-5).

4.4 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA - 1899 Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identifica torios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.

Mediante la usucapión se persigue el reconocimiento de la adquisición de un derecho real ejercido por la posesión, por ello el objeto debe reunir las características que lo hacen apto para constituirse en asiento de la posesión en una primera etapa, y del derecho real con posterioridad (art. 3952). El art. 4015 admitía la prescripción adquisitiva por el término de veinte años mediando posesión, sin necesidad de justo título ni buena fe, "salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título" (el art. 3017 establecía la adquisición por prescripción de las servidumbres continuas y aparentes), norma que no tiene correlato en el Código sancionado por ley 26.994. El art. 1899 debe ser dividido en dos partes para su análisis: 

La primera referida a la prescripción de inmuebles y



La segunda a la adquisición por prescripción de cosas muebles.

1. Adquisición de inmuebles: Al igual que en el régimen anterior, el plazo de prescripción adquisitiva varía según el poseedor ostente justo título y buena fe o carezca de tales atributos; en el primer caso se aplica el art. 1898 (prescripción adquisitiva breve), en el segundo, el término de veinte años de posesión ostensible y continua, con la aclaración que no resulta relevante la calidad de su posesión. Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aún vicioso, adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener título alguno o teniendo un título emanado de quien no era titular. Mediante la usucapión se subsanan no sólo los vicios de que pudiera adolecer la posesión sino también el título, si lo hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun cuando le asistiera razón, "al que ha poseído durante 20 años sin interrupción no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión" (CNCiv. y Com. Fed. sala II, 24/9/1991, LA LEY, 1992-C, 323 - DJ, 1992-2, 426).

La usucapión, una vez cumplida, genera por sí un derecho de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius persequendi , que puede hacerse valer ante cualquiera que contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesión de la cosa y, por vía de excepción, contra todos los que intenten reivindicar el bien (CCiv y Com. San Martín, sala 2ª, 23/5/1995, JA, 1997-I síntesis). 2. Adquisición de muebles registrables: La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal situación se propuso que sea tratado como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del requisito de la inscripción; dicha propuesta fue receptada en el art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el derecho real por prescripción adquisitiva "siempre que los elementos identifica torios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor del vehículo. Esta norma debe ser interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de buena fe en él plasmado. Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado. 3. Poseedor de mala fe de cosas muebles: El caso del poseedor de mala fe, o el del autor del hurto o robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en la legislación general ni en el régimen especial, de allí que existieran

opiniones divergentes entre la imprescriptibilidad y la aplicación por analogía de la prescripción inmobiliaria larga, habiéndose inclinado la jurisprudencia por esta última solución (CCiv. y Com. Paraná, sala 1ª, 16/12/1979, Zeus 20-276; íd., sala 2ª, 18/5/1978, Zeus 979-17-65). El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte años para la prescripción adquisitiva larga, no hace distinción entre cosas muebles o inmuebles, por lo cual resulta aplicable a todo poseedor que reúna las condiciones que exige el art. 1900, aunque fuera de mala fe, como expresa la norma. JURISPRUDENCIA - ARGENTINA 1. Si el plazo de veinte años se cumplió en vida del poseedor de un inmueble, al producirse su muerte, esa posesión debe considerarse continuada por sus herederos, quienes tienen derecho a obtener a su favor la sentencia constitutiva del derecho real de dominio (ST Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 29/11/2011, AR/JUR/ 77602/2011).

2. Quien alega la prescripción adquisitiva de un inmueble que siempre ha poseído a título de dueño le basta probar cuándo se inició la posesión, para establecer el punto de partida y su extensión, mientras que al tenedor, que pretende haber poseído para sí mismo, se le exige la prueba de la interversión del título, lo mismo que quien posee parcialmente a título de dueño y pretende poseer el todo por ese mismo título (CNCiv., sala E, 20/9/2010, Lexis Nº 1/70066602-1).

CAPITULO V

LA CAUSA DEL DERECHO REAL 5.1.1 FUENTES DE LOS DERECHOS REALES

La afirmación del art 2502 del Código Civil de Vélez de que los derechos reales “sólo pueden ser creados por la ley”, no significaba que la ley sea la única fuente (origen) de los derechos reales; implica nada más que la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente. La fuente de los derechos reales puede ser: 1. La voluntad de las partes o la ley; 2. La ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos. Ejemplos: 

Usufructo Legal (el de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén sobre su patria potestad): la voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales; tanto es así que las disposiciones del usufructo se aplican al uso y a la habitación en virtud del art. 2949, esa norma en su parte final excluye a la ley como fuente del derecho de uso.



Hipoteca-Prenda-Anticresis: la única fuente es la convención, que debe ser expresa en la hipoteca y puede ser expresa o tácita en la prenda y en la anticresis.

Posesión de buena fe: el art 2412 CC, en tanto presume propietario al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, consagra la adquisición del

dominio por imperio legal. Es una nueva hipótesis de derecho real cuya fuente puede ser la ley.

5.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO En el Código de Vélez los derechos reales que se ejercen por la posesión se transmiten y/o constituyen por la conjunción de título suficiente y modo suficiente. La ley 17.711 introdujo una modificación en el art. 2505, en cuanto a que "la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción...". Pero, ¿qué es lo que perfecciona esta inscripción declarativa en el Registro de la propiedad? Lo respondía el propio art. 2505 referenciado y lo ratificaba el art. 2° de la ley 17.801: la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho real seguirá constituyéndose fuera del registro mediante la conjunción de título suficiente y de modo suficiente conclusión que ratificaba el art. 20 de la ley 17.801 al establecer que "las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado". 1. Publicidad registral: El Código recientemente aprobado, ha receptado la tesis según la cual la inscripción no tiene carácter constitutivo, sino solo efectos publicitarios. En consecuencia, en la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles es posible diferenciar dos estadios: En el primero el derecho se adquiere mediante el título y el modo suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a los sujetos que menciona el artículo bajo comentario en su párrafo final (en coincidencia con el art. 20 de la ley 17.801 antes citado). Debe destacarse que cuando se sostiene la virtualidad del derecho real

antes de la inscripción frente a las partes, se alude a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, porque en ningún derecho real hay partes, ni siquiera en los de garantía. Las partes son advertibles en los títulos pero no en los derechos reales (Alterini). En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a terceros interesados y de buena fe". Terceros interesados son los que, por contar con un interés legítimo, podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: 

los sucesores particulares,



los titulares de otros derechos reales,



la masa del concurso,



los acreedores privilegiados,



retentores,



simples quirografarios o



en general los titulares de derechos subjetivos (Alterini),

Entendemos que el asiento registral por sí solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extra registral. En efecto, al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren las normas registrales, por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si el tercero interesado no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe. 2. Publicidad posesoria: La redacción del art. 1893: "se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso", unido a los

claros términos del mensaje de elevación del Proyecto, no deja dudas respecto a varias cuestiones que planteamos hasta ahora:  el carácter declarativo de la inscripción registral;  el valor de la publicidad posesoria, equiparada en rango a la publicidad registral;  la adquisición del derecho real por la conjunción de título y modo que opera extra-registralmente;  el alcance de la oponibilidad de la inscripción en el registro. Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones por resolver, y que estaban expresamente contempladas en el Proyecto de unificación de 1998, cuando incorporaba, en un capítulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si había sido obtenida de buena fe. En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión doctrinal acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un titular registral sin posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de dominio: al primero le falta el título suficiente y la publicidad registral y al segundo el modo suficiente. 3. Inscripción constitutiva: El tercer párrafo de la norma en análisis contempla aquellos supuestos en los cuales el modo consiste en una inscripción constitutiva, por ejemplo en la adquisición de automotores, sin perjuicio que, por tratarse de un derecho real que se ejerce por la posesión, será necesaria la tradición de la cosa. También hay que incluir aquí aquellas cosas muebles registrables, cuya anotación en el registro respectivo es constitutiva, como sucede con las aeronaves y algunos semovientes. En este caso, mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición al adquirente; Gatti sostiene que respecto de los muebles registrables el título es el acto jurídico válido que tiene por objeto la transmisión, pero la posesión es insuficiente para presumir la propiedad porque la inscripción es constitutiva.

Ésta cumple una doble misión: es constitutiva del derecho real entre las partes del negocio transmisivo, y tiene una función publicitaria con respecto a los terceros ("Teoría general de los derechos reales", p. 349). III. JURISPRUDENCIA 1. La inscripción registral de un derecho real tiene un valor erga omnes , o sea, un efecto respecto de terceros. Sin embargo, ello no quiere decir que la aludida inscripción no tenga efectos también respecto de las partes, por lo que inscripto un derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que se le oponga o sea incompatible. (CNCiv., sala F, 11/7/2003, Lexis 1/65685 JA, 2003-IV-167). 2. Deben priorizarse los derechos del embargante sobre los del comprador cuyo título no ha sido inscripto en el Registro respectivo, pues aun cuando se interprete que el comprador es titular de un derecho real aún sería inoponible a terceros por su falta de registración (TS Córdoba, sala Civ. y Com., 10/11/2009, Lexis 1/70060045).

CAPITULO VI TEORÍAS 6.1. SU CRÍTICA.- Aparte de la teoría clásica, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre los derechos reales y los personales, hallamos otras doctrinas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien parten de otros criterios para efectuar la distinción entre ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resultado agrupamientos de éstos que no son totalmente coincidentes. Tratando de clasificar estas teorías tendríamos el siguiente cuadro sinóptico.

Clásicas

Personalista u obligacionista Monista

Unitario realista

Teorías

No Clásicas

Institucionalista Existencia de un sujeto pasivo determinado Otras teorías modernas

Expondremos las principales teorías, formulándoles la crítica. a) TEORIA CLÁSICA. Llamada también dualista porque como se ha expresado encuentra una diferencia sustancial entre los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto anteriormente la opinión de Demolombe, como principal exponente de la doctrina clásica y que para nosotros reviste singular importancia porque a ella hace referencia el codificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde se expresa:

"Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe, que derecho real (…)". La principal crítica que se le formula a este autor es que, para efectuar la distinción, no utiliza un mismo criterio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al derecho real, pone el punto de mira en el aspecto económico, al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el aspecto jurídico 37. También se ha dicho que es criticable la alusión que hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como elemento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la caracterización de activo. Otras críticas, como la formulada por la teoría personalista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden de vista que, al definir una categoría de derechos subjetivos, se dan por supuestos todos los elementos que integran este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el énfasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos. Ésta es la base de toda definición conceptual rigurosa, o sea por determinación del género próximo y de la diferencia específica38. Cuando clasificamos lo animales en vertebrados e invertebrados presuponemos que ambos géneros participan de todos los caracteres del género animal y centramos la distinción en la presencia o ausencia de un elemento, despreocupándonos por un momento de otras notas distintivas que nos impedirían la generalización. Demolombe parte de dos pautas: a) la relación, que él no califica de "jurídica", y b) el número de elementos. También es considerada clásica la definición dada por los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación

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Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presenta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los derechos reales, p. 50). 38 En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en determinar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seudo definiciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima, que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal (Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).

inmediata oponible a toda otra persona" 39. En esta definición se perfilan ya con claridad los dos aspectos del derecho real: interno y externo, y aparece la noción de oponibilidad, cuya importancia veremos más adelante. En síntesis, la doctrina clásica distingue al derecho real por su carácter absoluto en el sentido de que es oponible erga omnes40, agregando que se puede hacer valer contra todos, mientras que el derecho personal sólo puede hacerse valer frente al deudor y sólo puede ser infringido por éste. TEORIA MONISTA. Llamamos "doctrinas monistas" a las que tienden a unificar en una sola categoría los derechos personales y los derechos reales, ya sea considerando que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundidos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta tesis "monista personalista" o "monista obligacionista"), ya sea que la fusión se opere sobre la base de la segunda categoría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera todos los derechos patrimoniales son personales o creditorios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer su exposición y crítica. en una primera acepción es Personalista, denominada también “Doctrina de la Obligación Pasivamente Universal” o “Doctrina del Sujeto Pasivamente Universal”, asimila el derecho real al personal. Unifica los derechos reales y personales. Para esta teoría, el derecho real es una relación establecida entre el titular del derecho como sujeto activo y todos los no titulares del derecho real como sujetos pasivos que tienen el deber genérico de no impedir que el sujeto activo obtenga por hecho propio las ventajas que le proporciona el bien objeto de su derecho. Esta doctrina considera que el derecho real es sólo una especie del derecho personal, debido a que en su estructura se encuentran los mismos elementos de la obligación: el sujeto activo (titular del derecho real), el objeto, y el sujeto pasivo; entonces al derecho real le corresponde una obligación pasivamente universal. El acreedor domina al deudor 39

Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43. Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. 40

del mismo modo que le propietario domina a los demás hombres por medio del ordenamiento jurídico puesto a su disposición frente al infractor. Para esta teoría no hay diferencias fundamentales entre derechos reales y derechos de crédito. Se objeta esta teoría diciendo que es falsa por cuanto la denominada obligación pasivamente universal, jurídicamente hablando, no es una obligación que figure en el pasivo del patrimonio de todos lo no titulares de los derechos reales, sino un deber general de no interferir en los derechos de los demás, sean estos reales o personales. Finalmente, una última acepción de la teoría monista seria la Realista, al igual que la Personalista, es monista. La diferencia radica en que la teoría personal asimila el derecho real al derecho personal y la teoría realista asimila el derecho personal al derecho real, unifica todos los derechos en la categoría de los derechos reales. Esta teoría nos dice que le derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae. Dice que el derecho personal no es un derecho sobre la persona, sino sobre sus bienes. Podemos apreciar que en esta última Teoría Monista, en sus dos acepciones, los que la trabajaron no advirtieron que en el derecho personal, el acreedor necesita de la actividad del deudor para acceder al bien, mientras que en el derecho real no se necesita tal actividad. Este es un factor muy importante a tener en cuenta al analizar la naturaleza jurídica de los derechos reales. Muy diferente es lo que podemos comentar respecto a la Teoría Clásica, en sus tres acepciones está acorde a lo que sucede en la realidad, existe una naturaleza distinta entre los derechos personales y los reales; quisimos señalar ambas teorías porque mucho se habla en la doctrina sobre la diferencia de ambas, y partiendo de una u otro postura se definen los derechos reales; esto va a ser muy importante al momento de ver que sistema de derechos reales sería más eficiente en nuestro sistema jurídico, la concepción de Derecho Real cobra importancia en esos momentos cuando a algún derecho personal se le confieren características y atributos de un derecho real, como el Arrendamiento por ejemplo; alguien podría pensar que no

sólo basta la naturaleza jurídica para separar los derechos personales de los reales, sino la misma función que cumplen dentro del sistema económico. Podemos confirmar entonces la definición que dimos citando al autor Aníbal Torres Vásquez41: derecho real es el poder jurídico, directo e inmediato, de un sujeto sobre un bien que le pertenece en orden a la satisfacción de un interés económico, por lo que está en la facultad de oponerse a todos. Tenemos que tener en cuenta también que tal poder que cuenta el titular de un derecho real se debe ejercitar dentro de los límites de la ley, el orden público y las buenas costumbres.  DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta teoría, cabe señalar que no sólo era conocida con anterioridad, sino que había sido refutada con firmeza por juristas de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la más formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematización, aunque y esto también debe destacarse más tarde advirtieron que no era posible evitar la distinción entre los derechos reales y los personales, aceptando que existen importantes diferencias entre ambas clases de derechos42. Estas ideas parten de la observación hecha por Kant, en 1797, en sus Principios metafísicos del derecho, según la cual es absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea corriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho (directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde a uno respecto de una persona que está en comunidad de posesión (en estado de sociedad) con todas las demás. Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da en sociedad (ubí societas ibis ius) y viceversa donde no hay sociedad no hay derecho (ubí

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TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 51 Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 467 y siguientes.

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non est societas ibi no potest esse ius). Si imaginamos un hombre completamente aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del derecho no tiene sentido43. La relación jurídica sólo se da entre personas y no entre una persona y una cosa. En este último caso podrá haber una relación de hecho pero no de derecho44. No existe dice esta escuela, derecho respecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exigir a otro una conducta determinada en procura de la satisfacción del interés de su titular45. En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algunos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que la concepción clásica incurre en error al omitir la mención, en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera que el derecho real viene a configurarse como una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular y el pasivo comprende a todas las personas que integran la comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho. En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las enseñanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que entran en relación con el sujeto activo. Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea más complejo que el derecho de crédito, pero esta complejidad es puramente teórica. En efecto, se necesita que una persona oponga una pretensión contraria a la del titular del derecho para que pueda nacer una controversia. Y en este caso, el titular del derecho actúa contra quien violó su derecho debiendo respetarlo. En otros términos aparece en la acción judicial. El sujeto pasivo se determina a sí mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento

43

Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant. Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. 45 Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41. 44

se advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía"46. No se justifica la inusitada repercusión que en su momento causó la teoría de la obligación pasiva universal atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta como bien lo señalan Gatti y Alterini que ya Savigny, no sólo la había expuesto con claridad sino que la había calificado de errónea y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las ideas jurídicas y emplea la expresión "obligación", en un sentido completamente extraño al que le asignaron tradicionalmente las fuentes romanas47.

A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes civiles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expuesto y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield hace referencia a la obligación pasiva general, al referirse y caracterizar el dominio internacional48. Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no perturbarla, ni imponerle obstáculo alguno...". En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha expresado que en el concepto de derecho está ínsita la relación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene como parecen afirmarlo sus críticos que es sobre la cosa que recaen las obligaciones. Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del término como ya lo señaló Savigny oscureciendo así, sus sostenedores, el prístino significado de la palabra y confundiéndolo con el deber genérico de respetar los derechos ajenos 49. La obligación es ligazón (ligatio), vínculo que conecta a dos sujetos y por el cual 46

Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 470. Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general, p. 38. 48 Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general, Gatti, p.38 47

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Teoría general de los derechos reales, p. 38.

uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre en los derechos reales. "A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales". Tal aspecto se patentiza en la observación de que la obligación pasiva universal no figura como deuda en el pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. La Cruz Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en él debe de sus libros de contabilidad la obligación de respetar la propiedad ajena"50. El mismo Planiol que señaló ha reconocido la insuficiencia del concepto de obligación pasiva universal para caracterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de tener en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afirma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a señalar la existencia de una obligación de respetar el derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no puede ser erigida en nota característica de una categoría de ellos51. A esto se replica que los derechos personales y, en general, los relativos sólo pueden ser violados por las personas particularmente obligadas y no por los terceros, y que si éstos quisieran impedir el cumplimiento de la obligación del deudor, sólo podrían hacerlo llevando a cabo una acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual siempre se vería violado un derecho absoluto y que, si en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como "propiedad", o sea como derecho absoluto y no relativo52.

La objeción es seria pero relativa, pues los terceros pueden afectar la integridad del crédito directa o indirectamente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautelares, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolvencia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis que tiendan al desbaratamiento del crédito. Además

50

La Cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15. Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. 52 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42. 51

de poner algunos ejemplos, López de Zavalía nos recuerda: "Todo derecho puede ser la materia de un delito (…)" y señala también la norma que contempla la situación del locatario, comodatario y depositario que, teniendo un derecho personal, pueden ser afectados directamente por el ilícito53. En segundo lugar, porque si bien es cierto que al derecho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto absoluto, con ello precisamente se está confesando que la obligación pasiva universal existe también para los derechos personales y no únicamente para los derechos reales. Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan consecuencias prácticas y sus sostenedores inmediatamente sugieren otros criterios distintivos tendientes a sustituir la clasificación tradicional. Por último, y desde el punto de mira de la concepción actual del derecho de propiedad y su función social, tal como lo señala La Cruz Berdejo, esta doctrina olvida que el derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino también de deberes positivamente impuestos a los titulares y, en particular, a los propietarios54. c) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascendencia de la personalista, la tesis realista como se ha expresado tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo todos los derechos personales dentro de la categoría de derechos reales. Quienes sostienen esta posición parten de una interpretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pretender objetivizar la obligación dando prevalencia al elemento prestación sobre el elemento personal, da pábulo a que se conciban los derechos creditorios como una relación entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el proloquio según el cual "el patrimonio es la prenda común de los acreedores". Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, ampliadas y generalizadas en forma excesiva por otros expositores que, conocidas a través de la obra de Rigaud quien coincide con Bonnecase, llegan a sostener que el derecho personal no es un derecho respecto de la persona,

53

López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72. La Cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.

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sino que constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el derecho real es que no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaudemet) o es concebido como un "derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer (Gazin)"55. El error fundamental de esta doctrina es que confunde el objeto de la obligación, que es la prestación, con los efectos que sobre el patrimonio

apareja

el

incumplimiento.

La

diferencia

se

advierte

diáfanamente si se tiene en cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuencias más amplias que la simple ejecución forzosa de la obligación o la indemnización sustitutiva del objeto principal, tales como los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno, las cláusulas penales, etcétera. Este error proviene de pretender determinar la naturaleza de una relación jurídica contemplándola en su momento anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen intuito personas y en las que difícilmente se pueda ver un vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a interpretar un concierto y se advertirá cuán difícil es concebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría. Por último decimos que la locución: "El patrimonio es la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes de una persona sirve como respaldo del resultado de las obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de derecho) o parte alícuota de él56.

55

Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes. Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44. 56

d) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho civil, como que en realidad tiene su origen en una concepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filosofía del derecho. Se puede discutir su valor dice De los mas no se puede descuidarlo"57. Originada en el derecho público, por obra de Hauriou, se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente mediante la obra de Renard y, en el campo de los derechos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.

Precisamente el último de los nombrados es quien dice que Hauriou no rechaza de la definición del derecho real el elemento de la obligación pasiva universal, acuñado por Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo al aspecto externo58. Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones extremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, encuentra una tercera manifestación: la de los fenómenos institucionales. La institución no es presentada como una unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fenómenos de densidad variable. Así como hay grados de desarrollo en la escala de los seres físicos, así los hay en los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los seres vivos en biología, sobre las diversas especies de una jerarquía ascendente. La institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históricamente las instituciones precedieron, tanto al individuo como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y en su génesis surgieron como una situación que perdura por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera. Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que según él había confundido 57

Dé los, Teoría de la institución. La solución realista al problema de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307. 58 Rigaud, El derecho real, p. 246 y 259.

Rousseau, diciendo que "si la presión que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se volui)"59. Distingue el autor entre las instituciones que se personifican y las que no se personifican sosteniendo que la regla de derecho, socialmente establecida, es del segundo tipo por ser una idea que se propaga y vive en el medio social, pero no engendra una corporación60. Los derechos son clasificados por su mayor o menor contenido institucional, lo que determina a su vez la naturaleza de las normas que los protegen o garantizan. Para los de mayor contenido institucional se aplica el derecho disciplinario, mientras que para las de menor contenido institucional bastan las normas de carácter estatutario.

El derecho estatutario difiere del derecho disciplinario por su fondo y por las formas que reviste su elaboración. En el fondo, el derecho estatutario procura definir los derechos de los individuos en el grupo y frente al poder, mientras que el derecho disciplinario impone medidas a los individuos o bien reprime excesos de conducta. En cuanto a las formas, la estatutaria deriva de una colaboración entre el poder de dominación y los sujetos cuya adhesión se procura y el disciplinario emana directamente del poder. El primero es una regla consentida; el segundo, una norma de conducta impuesta que se obedece, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuentes. En esta escala, los derechos reales estarían ubicados en una categoría intermedia entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (ambas categorías de alto contenido institucional) por una parte, y los creditorios (de menor contenido institucional), por la otra. Esta teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario nos da un elemento más para caracterizarla.

59

Hauriou, La teoría de la institución, p. 31. Hauriou, La teoría de la institución. 39.

60

La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable esfuerzo de sistematización, no responde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo que no se describe un ser vivo ubicándolo en la escala biológica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede negar que ello contribuye a su caracterización. No nos ocupamos dado el carácter de esta obra de las críticas que se le formulan a estas teorías desde el punto de vista ideológico61.

e) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DETERMINADO: A diferencia de la doctrina que encuentra un sujeto pasivo indeterminado en el ámbito de los derechos reales, una serie de autores, en su búsqueda de un sujeto pasivo, encuentran independientemente o no del indeterminado un sujeto pasivo determinado, identificándolo, especialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre, cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo, etc. Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginossar (Francia), Atard (México) y Legón (Argentina). Este último llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya que se encuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pasivos serían en cambio aquellas personas que tienen mayor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta el derecho real62. Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente en cuenta por nuestro codificador, entre los que se destacan 61

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguiendo las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la teoría, a la que caracteriza como una doctrina neo escolástica del derecho natural, conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no participamos de esta posición. 62 Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.

Freitas y Marcadé. El primero de ellos dice en la parte final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existentes en poder de un tercero, es la misma posición de cualquiera otra persona a quien se prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales y no constituye por tanto la posición de un deudor. La posición de deudor en relación a los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fueren violados, ya sean derechos personales o derechos reales, siempre hay una obligación que les corresponde (...)"63. Por su parte, Vélez Sársfield expresa: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero la obligación del deudor es meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respecto a esto: “Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis de ningún derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella es común a todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlación a un derecho real, existente erga omnes. Esta necesidad general y común a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno está, sin duda, en el caso de respetar, como una obligación personal, mas no constituye una obligación”. Participamos asimismo de la crítica que se formula a la opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garantía de evicción es una consecuencia de la responsabilidad del transmitente en virtud del acto que debió operar la transmisión, nace del contrato y no del 63

Freitas, Esbogo, p. 332.

derecho real, y la evicción funciona precisamente cuando dicha transmisión no se ha operado, o no se ha operado con la extensión que surge del título. En el primer caso, el derecho real no ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evidencia su vinculación con el contrato, dado que la pretensión de evicción se deberá basar en la faz o porción no transmitida. En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible de las mismas críticas que la doctrina monista personalista, el sujeto no aparece determinado sino en el momento en que la persona que tiene proximidad física se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del derecho real y del deber de respetar el derecho de los demás, cuales quiera que sea su naturaleza. La circunstancia de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y poco científica64.

OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador entre las teorías abiertamente opuestas y de mayor relevancia (clásica y monista personalista) se ha buscado armonizarlas, destacando las falencias de ellas al contemplar el derecho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la teoría clásica habría tenido en cuenta exclusivamente el aspecto interno del derecho real, mientras que la personalista, al centrar el objeto de su atención en la obligación pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con olvido de la relación interna. Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integralista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto interno como el externo, pero tal tesitura no se puede considerar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau (en 1869) habían definido los derechos reales como los que "creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto interno) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente

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Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 48.

aún: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona"65. En la misma línea de pensamiento se enrolan, si nos atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en Italia; De Buen y Roca Sastre en España y, entre nosotros, Molinario y Allende66. En cambio, Gatti parte de la distinción entre poderes y facultades, entendiendo que esta diferencia atañe a la esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden ético, histórico, jurídico, sociológico, político, económico e institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídicos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y poderes jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus diferencias67. Por su parte, López de Zavalía se ubica en la posición ecléctica, con tal aproximación a la concepción clásica que se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una diferencia estructural entre los derechos reales y los personales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de interés68. La concepción integral no difiere a nuestro juicio de la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, completa la distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya habían sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no se especificaran los datos diferenciales en las definiciones. De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico de una definición para juzgar una doctrina. La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin ambages a quien desee profundizar en el tema, es rica en perspectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos preferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. A ellos se refiere el Código Civil

65

Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Zacharios, p. 50. Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Panorama de derechos reales, p. 19. 67 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62 68 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88. 66

cuando nos informa de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador. Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso, donde el derecho es el fundamento de la pretensión, pero en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situaciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y facultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo de esta postura excede el objeto de esta obra. Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a destacar el elemento interno del derecho real, en desmedro del de relación. Adviértase que Ripert y Boulanger, seguidores de Planiol, utilizan esta expresión para designar dicho elemento. Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, propugnan una división tripartita. Barbero clasifica las posiciones jurídicas activas en derechos, garantías y créditos, con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho lo considera una posibilidad de actuar directamente (facultas agendi), mientras que el crédito confiere al acreedor una expectativa sobre la conducta ajena. La garantía no es nada más que el reforzamiento de la expectativa69. Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: según la estructura y según la vinculación de poder. Por el primero clasifica los derechos en derechos de obligación, de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen según la vinculación esté o no referida a una cosa determinada. Para el primer criterio no es posible según este autor establecer la categoría de derechos reales; para el segundo existe tal categoría que comprende también a las obligaciones propter rem70. Podemos recordar una clase de Derechos Reales en pre grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú donde el doctor Jorge Avendaño ponía el supuesto siguiente: el hecho de estar dictando la clase con un terno, no quiere decir que no se tenga posesión de los demás ternos que quedan en el ropero en casa, no se tiene un tenencia física, pero se poseen algunos bienes de la forma para lo cual fueron destinados, no podemos usar toda la ropa que tengamos al mismo tiempo, y si nos ponemos una prenda un día no quiere decir que no poseamos las demás al mismo tiempo. 69

Barbero, Derecho privado, n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, Derechos reales, t. 1, p. 81 y 82. Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía, Derecho reales, t. 1, p. 83.

70

Otro carácter de los derechos reales se refiere al poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone que no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para poder ejercitar tal poder, simplemente se da la relación persona-cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa especial alguna. Podemos entender que la relación de una persona con una cosa a través de un derecho real es tan directo que nada se interpone entre ellos y no depende de nadie para ejercerlo. Esta es uno de los principales caracteres de los derechos reales. Es un poder absoluto, principalmente se dice que este poder se manifiesta con la oponibilidad y validez frente a todos (erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial. Podemos pensar entonces, que de este poder absoluto se deriva el derecho de persecución en los derechos reales, ya que podemos perseguir el bien y tratar de reingresarlo a nuestra esfera de poder. Tiene también el poder de exclusión, este poder se trata de excluir a cualquier otro poder igual al de nosotros o concurrente sobre nuestro mismo bien, lo que excluirá a cualquier persona de cualquier ejercicio o titularidad sobre el mismo bien. Este poder de exclusión se manifiesta de manera muy clara en el Derecho de Propiedad, excepto en los casos de copropiedad, el Derecho de Propiedad no soporta un derecho igual y sobre el mismo bien en manos de otra persona que no sea su propietario. Finalmente, todo derecho real esta tutelado por una acción real, que procederá en contra de todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente. Los caracteres de los derechos reales son muy importantes para poder entender la definición y el alcance de estos derechos. Podemos decir entonces que existe derecho real cuando el “poder” del titular se incorpora al bien pasando a formar parte de su naturaleza, manteniendo una estrecha relación entre el titular y el bien.

Definitivamente estamos hablando de un bien determinado, concreto e individualizado; así mismo, los derechos reales tienen un contenido económico, forman parte del patrimonio de su titular y mantienen una relación inmediata con él, no requieren la cooperación de ninguna otra persona para el ejercicio del mismo; la inmediación no está necesariamente relacionado con la posesión, citamos al Dr. Jorge Avendaño anteriormente en referencia a que se puede poseer los bienes sin necesidad de tener contacto físico con ellos. Los derechos reales nos otorgan también un poder absoluto y oponible frente a todo el mundo, lo cual es el pilar fundamental y razón de ser de estos derechos, que a su vez generan un deber general de abstención de las demás personas de no perturbar el ejercicio de los derechos de los demás. De esta característica fundamental se desprende el derecho de persecución que tiene el titular sobre sus bienes, una vez constituido el derecho, el titular puede ejercerlo sin importar en posesión de quien se encuentre el bien, ni donde se encuentre. No sólo los caracteres de los derechos reales son relevantes en nuestra investigación, sino también los Principios Generales que los rigen, a continuación veamos los dos principios que rigen los derechos reales en nuestro país: El Principio de legalidad; uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es la forma como se establece los derechos reales, si sólo se permite usar los derechos ya existentes (numerus clausus) o si se deja en libertad a las personas la constitución de derechos reales que estimen convenientes (numerus apertus). En relación al principio de legalidad, el autor Guillermo Borda71 señala que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley y, que por ello, su número es limitado. El mismo señala que esto se debe a la preocupación del poder público porque todo está relacionado estrechamente con en el régimen de propiedad y, que podría quedar alterada en sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones. Borda72 también señala que a diferencia de los derechos reales, los derechos personales si admite una 71 72

BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos reales. Buenos Aires: Perrot, 1994 p.12 BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos reales. Op. Cit. p. 10.

creación ilimitada de relaciones de acuerdo a los intereses de las partes. Creemos que esto se justifica porque los derechos reales si afectan a terceras personas, en cambio, los derechos personales pueden ser creados ilimitadamente, porque, mientras afecten sólo a las partes, pueden ser creados sin ningún problema. En el sistema Numerus Clausus, la tipicidad cumple un papel fundamental en los derechos reales, siendo éstos derechos los que juegan un papel importantísimo en la determinación del Régimen de Propiedad de un país, no puede dejarse su creación a la voluntad de los particulares. Decimos esto porque según desarrollo de la Propiedad en la Historia, aquella pasó por distintas etapas y regímenes de propiedad; desde las más vinculantes hasta las más liberales; desde excluir a la propiedad del tráfico jurídico hasta la completa liberación de la misma. Se llega a la tipicidad para evitar que se excluyan del tráfico jurídico a la propiedad, para evitar que se creen derechos reales que vinculen a la propiedad a otros regímenes como la enfiteusis, el mayorazgo, las manos muertas, etc. Entonces, lo importante de sistema Numerus Clausus es que sólo podemos desenvolvernos dentro de los derechos reales tipificados en nuestro Código Civil. El autor Eugenio María Ramírez73 nos dice, respecto al sistema numerus clausus, que no puede dejarse su estatuto a la voluntad de los particulares porque afectaría a la constitución social del país y por lo tanto la ley los debe fijar taxativamente. Podemos apreciar lo fundamental de los derechos reales, debido a que el derecho real absoluto es la propiedad, esta misma puede afectar en la constitución social del país. La pregunta siguiente sería como lo afectaría, pues bien, analicemos; el derecho real por excelencia es el derecho de propiedad, el cual contiene todos los atributos de todos los demás derechos reales. La propiedad es un derecho que se reconoce en numeral 16 del artículo 2º de nuestra Constitución Política del Perú de 1993; es la misma Constitución la que establece un Régimen sobre el cual se desarrolla la propiedad en el país, lo que se complementa con el código Civil que establece a más 20 detalle el régimen jurídico que debemos respetar en nuestro país. Es la propia Constitución la que señala en su artículo 72º que la Ley puede, sólo por razón 73

de

seguridad

nacional,

establecer

temporalmente

RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. T. I, P.92

restricciones

y

prohibiciones,

específicas

para

la

adquisición,

posesión,

explotación

y

transferencia de determinados bienes. Como podemos ver, el tratamiento de la propiedad es muy particular; cuando hablamos de propiedad hablamos de propiedad de bienes ya sean muebles o inmuebles, estos bienes son el objeto de todas las transacciones comerciales que se dan en un país, esto es lo que mueve la economía de un país. Entonces, si estamos ante un régimen de derechos reales abierto o cerrado se puede decir que puede afectar a la constitución social de un país, tal como lo señalaba Eugenio María Ramírez. Podemos decir finalmente que la tipicidad en los derechos reales va a jugar un papel muy importante en el sistema de derechos reales que se establezca de un país, ya que determinará las facultades con las que cuentan las personas para poder celebrar sus relaciones jurídicas, lo cual se verá directamente reflejado en la Propiedad y en su protección. En el sistema Numerus Apertus, la tipicidad también juega un papel muy importante, el hecho que las personas tengan la libertad de crear sus propios derechos reales no quiere decir que los puedan hacer tan libremente, están sujetos a ciertas pautas de creación, lo que permitirá que se mantenga un equilibrio entre lo que se cree y el propio sistema jurídico. Este régimen se distingue del anterior porque existe un acentuado acatamiento del codificador a la autonomía de la voluntad. Castán Tobeñas74 señala que tanto en España como en Alemania los puntos de vistan al respecto siempre han sido muy polémicos. Se señala incluso que el antiguo derecho germánico establecía el sistema Numerus apertus al dar efecto real a cualquier obligación referida a una cosa determinada, pero que el BGB de 1900 volvió a adoptar el sistema romano del numerus clausus. El principio de legalidad, respecto a los derechos reales, se ve reflejado en el Código Civil Peruano de 1984, se señala en su artículo 881º que son derechos reales los regulados en el propio Código Civil y otras leyes. El artículo antes mencionado tiene su origen en el artículo 852º del Código Civil de 1936 que disponía: “…por los actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales 74

CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Madrid: Reus, 1943. P. 27

conocidos en este código”. Consagra el principio de legalidad o tipicidad o numerus clausus de los derechos reales. Según el principio de legalidad, son derechos reales los que están únicamente regulados en la ley en un cierto número de figuras típicas, más allá de las cuales no se puede crear nuevos tipos. Entendamos que el Código Civil actual señala que se pueden crear nuevos tipos de derechos reales por Ley, dejando fuera de la tipificación la voluntad de las personas. La creación de nuevos derechos reales está sustraída a la autonomía de la voluntad privada. Como referencia, Eugenio María Ramírez75, nos dice que el sistema numerus clausus es el más antiguo, lo fue en el Derecho Romano Clásico, donde el número de derechos limitativos de la propiedad estuvo perfectamente establecido. Señala también que se así se regulo la enfiteusis, la superficie, las servidumbres, los derechos de garantía, pero no se permitía otros. El Principio de Libertad de Enajenación; es el principio que permite al titular de un derecho real enajenarlo, gravarlo o no hacerlo, a nadie se le puede obligar a realizar actos de disposición o gravamen de sus bienes o a no realizarlos. El artículo 882º del Código Civil de 1984 señala que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Este artículo tiene su origen en el artículo 852º segundo párrafo del Código Civil de 1936, donde también se establecía que no se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo los casos permitidos por la ley. Podemos pensar entonces que una consecuencia del sistema numerus clausus que rige en nuestro país es la prohibición de los pactos restrictivos del derecho de propiedad que impiden enajenar o gravar los bienes. Definitivamente, este principio es fundamental en los derechos reales, de la misma forma como lo es el principio de legalidad; en este caso, el Principio de Libertad de Enajenación también es un principio que se consagra con la revolución francesa para acabar con el feudalismo y con todo su régimen de propiedad vinculante. Analicemos bien este principio; este permite al 75

RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 94

titular de un derecho real enajenarlo, gravarlo o no hacerlo. Como bien se dice, a nadie se le puede obligar a realizar ciertos actos de gravamen o de disposición de sus bienes; podemos decir que existe esa libertad como contraposición al sistema de la propiedad vinculada que existía en la época feudal, donde muchas propiedades eran sacadas del mercado con las cargas o gravámenes que soportaban, los mayorazgos eran una de ellas. Ya dijimos en el desarrollo del principio anterior, que después de ésta época feudal se da un desarrollo jurídico para evitar que la propiedad salga del comercio, ya que cumple un rol fundamental en el desarrollo económico de la población. Dijimos que una consecuencia del sistema numerus clausus que rige en nuestro país es la prohibición de los pactos restrictivos del derecho de propiedad que impiden enajenar o gravar los bienes; esto es consecuencia obligatoria de pasar de un régimen de propiedad vinculada a un régimen de libertad de enajenación, en la época feudal existían esos pactos restrictivos del derecho de propiedad, es más, la propiedad quedaba excluida por generaciones del comercio, soportaban cargas que muchas veces podían ser perpetuas, como el mayorazgo, las manos muertas, la enfiteusis, etc.. La política jurídica, después de la revolución francesa, era dejar atrás todo lo relacionado al sistema feudal de la propiedad, es decir, la propiedad vinculada basada en un sistema de derechos reales abiertos, quedaba completamente excluida de toda legislación, más aún, se establecía en la mayor parte de legislaciones de los países un sistema de derechos reales cerrado para evitar que se repitan los mismos abusos que se cometían en el feudalismo con la propiedad y con la explotación de la misma. Finalmente, se dice que este principio es fundamental en los derechos reales porque va a prohibir cualquier pacto que restrinja la libre circulación de la propiedad. Ya lo dijimos, con el Presidente Gamarra se empezó una política desamortizadora, se prohibieron las propiedades vinculadas y se preparó el camino para que en el Código Civil de 1936 se establezca el sistema numerus clausus en los derechos reales. Este principio es fundamental porque es el complemento del principio de legalidad, este establece cuales son los derechos reales taxativamente y el otro garantiza la libre circulación de los bienes en el

comercio, no sólo se tiene que garantizar un número cerrado de derechos reales para seguridad jurídica de las transacciones, sino también, garantizar que no se realicen pactos que separen la propiedad de libre comercio. Para terminar con esta primera parte del desarrollo del marco teórico de los derechos reales quisiéramos señalar cuales son las normas que tipifican los derechos reales en nuestro país: 

La Constitución Política del Perú de 1993



El Código Civil de 1984



Ley 27157 Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (reemplazo a la ley de propiedad horizontal).



El reglamento de la ley anterior Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC.



Ley de la promoción de la inversión en el sector agrario.



Ley de derechos de autor Decreto legislativo Nº 822



Ley de propiedad industrial Decreto Legislativo Nº 823



Ley General de Aguas, Decreto Ley Nº 17752



Ley forestal y de fauna silvestre, ley Nº 27308

CAPITULO VII ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS REALES El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, según la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo designa como "aspecto interno", mientras que a la relación que traduce el derecho real frente a los demás (oponibilidad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello no significa que el elemento interno no se manifieste por signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce sobre la cosa, sin la necesaria intervención de otras personas. Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota en la posesión ni se explica sólo por ella, sino que se sintetiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurídicas o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensión de este poder depender del contenido del derecho real de que se trata y sirve para determinarlo. Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de goce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utilización directa de una cosa), o como sujeción del objeto o satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crédito (derechos de garantía)"76. Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho subjetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas: uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse elemento interno. El otro está constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden de imperativos del cual depende la primera delimitación. Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual podemos llamar externo, porque se desenvuelve frente a otros77.

76

Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22. Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.

77

En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la cita anterior, añade que "aunque siempre se encuentran en el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto no obsta para que predomine o se haga más visible uno u otro de ellos, según las diversas categorías de derechos. En los derechos absolutos o erga omnes de los que son ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento externo o de pretensión, constituido por la exigencia de respeto que puede invocarse contra todos. En los derechos relativos o de obligación sobresale el elemento de pretensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen valer aquéllos contra una persona determinada"78. El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder alguno sobre la cosa, con excepción del titular del derecho real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no tanto la facultad del propietario de la cosa según su voluntad (tanto de hecho como jurídicamente) sino más bien la posibilidad de mantener alejados a los demás de esa cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones frente a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no sólo se pierde la expresividad del concepto (como opina Von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sentido del concepto de propiedad que no es el de hacer prevalecer una pretensión frente al perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el ambiente apropiado, el espacio de existencia individual adecuado para manifestarse como persona, es decir cómo ser libre79. Si el aspecto interno está limitado a su vez por el contenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condicionamientos no son uniformes: en el aspecto interno existen derechos reales de mínimo contenido material e incluso que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipoteca),

78

Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 26. Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.

79

en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad limitada (derecho real sobre inmueble no inscripto).

7.2. NUESTRA POSICIÓN.- A pesar de las críticas y de los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas diferenciales, la doctrina clásica, con su básica y elemental distinción entre derechos reales y derechos personales, parece conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuencias prácticas. La mayor parte de las críticas que se le formulan son producto de una interpretación fragmentaria de la posición aludida, sobre la base de las definiciones propuestas por los autores, más que de un cabal análisis en profundidad de la doctrina. Por eso hemos expresado que la doctrina monista personalista, con su concepción de la obligación pasiva universal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que destacar el aspecto externo de los derechos reales, para después reconocer sus seguidores que "como la obligación pasiva no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurídico el que desempeña esta función". La tesis monista realista, elaborada y por espíritu de simetría, como dice Molinario, de manifestaciones más literarias que jurídicas, y de una distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles, no resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se colocan en un punto de mira diferente y representan una real contribución al estudio de las instituciones, pero no son incompatibles con la distinción clásicamente formulada que como decimos resulta básica y elemental en el campo teórico y fructífero en el práctico.

De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que adoptamos una posición meramente conservadora o seamos partidarios de una concepción estática, o que desestimemos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una clasificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario y mucho menos en el legislativo". Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a ampliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la doctrina alemana,

donde los autores se quejan de la limitación de su esfera de acción al ámbito de los objetos materiales, señalando tal limitación como uno de los defectos capitales del sistema.

CAPÍTULO VIII UBICACIÓN

DE

LOS

DERECHOS

REALES

EN

LAS

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

8.1. INTRODUCCIÓN.- Hablar de derechos subjetivos, presupone la distinción entre éstos y el derecho objetivo, lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes como Duguit y Kelsen han negado fundamento a la aludida distinción. Dichos autores llegan a la conclusión de que no existen derechos subjetivos como entidades distintas o separadas del derecho objetivo80. Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido objetivo81, mientras Coviello destaca que "es evidente que estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se presuponen el uno con el otro y se completan recíprocamente. La norma importa poder de actuar según la norma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija los límites y lo garantiza" 82. Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en el tema, que corresponde a la teoría general del derecho, nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los derechos subjetivos. La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de clasificación y de los criterios usados para efectuarla, al punto de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones de derechos subjetivos como autores. De esta manera, Savigny, cuya importancia se destaca por la influencia que, tanto directa como indirectamente, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol preponderante a la voluntad individual que actúa el derecho objetivo. Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está visto 80

Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30. Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho. 82 Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil. 81

como una entidad en potencia. La voluntad individual lo actúa, o sea, lo pone en acto. Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona, hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia persona, por considerar que no son verdaderos derechos y, respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede ser objeto del derecho en porciones concretamente determinadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a personas aisladas o como integrantes de la comunidad, con las que se relacionan a través de individuos determinados. De lo expresado extrae tres categorías:

a) derecho de familia; b) derecho de cosas, y c) derecho de obligaciones. Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también fundamental importancia porque influyó directamente en el método del Código y en la clasificación adoptada por el codificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos personales y, a estos últimos, los divide en derechos personales en las relaciones civiles y derechos personales en las relaciones de familia83. Gatti destaca la gravitación de esta clasificación en la elaboración del método del Código84. Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los derechos personales en las relaciones civiles", para comprobar la exactitud de esta afirmación. Con acierto se señala que las clasificaciones toman en cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al fin, etcétera. Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consideramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista, patrimonial o extra patrimonial. 83 84

Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41. Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.

8.2. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPONIBILIDAD.- Por su contenido, los derechos pueden ser clasificados en patrimoniales y extra patrimoniales. Los primeros son los que por su naturaleza son susceptibles ab initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los segundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En tal sentido, este mismo criterio había sido expuesto por Freitas, citado por Vélez Sársfield: "Aun más, además de los hechos de los derechos personales de familia que no son bienes, es menester distinguir los hechos objetivos de los otros derechos personales que igualmente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de estos derechos una vez que se los separa de los derechos reales. Tal es el pensamiento, que coloca en la misma línea de los derechos de las relaciones de familia no concernientes a bienes, las facultades individuales y su ejercicio, declarando que no forma parte del patrimonio de las personas. En derecho civil este punto es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Proyecto (...)"85. Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las personas o frente a personas determinadas. Messineo expresa que "según la concepción corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros (erga omnes) y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera que provengan, relativos son los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias personas) determinada o determinable (...)"86. El autor citado emplea como sinónimos las palabras eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser absoluta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de ineficaz. Un derecho real puede ser oponible por estar debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concurso

85

Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177. Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.

86

del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en el período de sospecha, en garantía de una deuda anterior). A los efectos de la ubicación de los derechos en el marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en cinco categorías.

a) DERECHOS

DE

LA

PERSONALIDAD.

También

llamados

"personalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimidad. Como atributos de la personalidad se mencionan el nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio87. Son inalienables e imprescriptibles. La protección de esta categoría se traduce en los llamados derechos de la personalidad, caracterizados como aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales, "garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o siguiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades"88. Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad y los llamados "derechos humanos". La teoría de los derechos de la personalidad pertenece al derecho privado, responde al propósito de que sean dotados de una protección por el derecho civil. La teoría de los derechos del hombre, consagrada especialmente en los tratados internacionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspirando a poner al individuo bajo la protección del derecho público89. Los llamados "derechos humanos" se encuentran

protegidos

por

normas

de

jerarquía

constitucional,

especialmente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art. 75, inc. 22, Const. nacional).

b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción de estado de familia, después de 87

Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275. Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I, vol. 2, p. 355. 89 Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357 88

caracterizar esta expresión, distingue los derechos emergentes en patrimoniales y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son inalienables. Los patrimoniales son, en principio, alienables. La enajenabilidad sólo comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios más no aquellos que, a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de él"90.

c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenidos patrimoniales y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.

d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente "personales" (por oposición a los derechos reales). Son también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa. Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero emplearemos indistintamente la expresión "personales", pues así los designa el Código Civil.

e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos aspectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patrimonial. El aspecto moral está referido al derecho a la obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene sobre su creación artística o intelectual. El derecho moral de autor es inalienable e imprescriptible. También se sostiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los herederos. El aspecto patrimonial está relacionado con los beneficios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enajenación de la obra (en su sustrato material), su difusión o publicación (edición, grabación o ejecución

musical,

representación

teatral,

exposición,

etcétera).

Actualmente ha cobrado trascendencia la necesidad de proteger el 90

Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60 y 358.

derecho intelectual contra las copias clandestinas de programas de computación, películas en videocintas, bases de datos en discos compactos, etcétera.

DERECHOS

OPONIBILIDAD

CONTENIDO

De la personalidad

Absolutos

Extra patrimoniales

Puros

Absolutos

Extra patrimoniales

Aplicados

Relativos

De familia

Pueden tener o no contenido patrimonial

Reales

Absolutos

Patrimoniales

Creditorios

Relativos

Patrimoniales

Absolutos

Extra patrimoniales

Absolutos

Patrimoniales

Aspecto moral Intelectuales

Aspecto económico

8.3. COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS PERSONALES 8.3.1. INTRODUCCIÓN.- Como hemos visto anteriormente, ambas clases de derechos son, por su contenido, patrimoniales. Importa destacar entonces las diferencias y las vinculaciones que existen entre estas dos categorías. Estas diferencias se deben observar desde distintos puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación. Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales, de su contenido, etcétera.

8.3.2. ESENCIA.- No ha resultado fácil a la doctrina encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que consignan la mayoría de los autores explican la serie de datos que permiten concretar la distinción, pero que no son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fondo o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que cala profundamente en la esencia de ambas clases de derechos91. Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójicamente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos) aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo por ejemplo que ser acreedor. Pero la distinción teórica es necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica, sino también porque existen instituciones de naturaleza controvertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico. La diferencia esencial consiste a nuestro juicio en que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige (o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho crediticio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede existir, pero en tal caso la persona actuará como un instrumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho. Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya constituido una relación contractual de la cual deriven derechos personales, por ejemplo una relación de empleo o de locación de obra.

91

Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123 y siguientes.

Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro León basaba la distinción esencial en los conceptos de inmediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho real; el titular del derecho real está colocado frente a la cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es inmediata es decir no hay en principio intermediarios. La vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio, en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acreedor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto, el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo y las cosas"92. 8.3.3. NATURALEZA.- El derecho real es siempre complejo93, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la voluntad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjunto o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene además la posibilidad de dirigir su voluntad en forma positiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad negativa supone el no ejercicio del derecho. El derecho real, por este motivo, puede representársenos como una relación estática, que permanece en el tiempo, aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho personal presenta siempre un aspecto dinámico. Consecuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en principio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el derecho personal. Aunque existen otras formas de extinción de las obligaciones, el pago es la primera de las enumeradas y la forma natural de cumplimiento. Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos derechos de contenido obligacional que tienden a la permanencia, como la locación o el comodato.

92

Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19. Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcativo, no como sinónimo de complicado o difícil. 93

8.3.4. CARACTERES FUNDAMENTALES. RÉGIMEN LEGAL. - Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispusiere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o creando sistemas que traben temporaria o perpetuamente la circulación de los bienes. Ello y la importancia que representa, en el aspecto político, social y económico, la riqueza inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un régimen legal en el que se advierte la prevalencia de normas de orden público, en contraposición al estatuto de los derechos personales donde campea el principio de la autonomía de la voluntad. Así tiene dicho la jurisprudencia que "(...) la importancia política, económica y social de los derechos reales determina que su regulación legal esté presidida por la acción del orden público, que viene a ser su connotación dominante. No hay duda que son de orden público las normas estatutarias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que reglamentan su contenido"94. El número de los derechos reales está determinado por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, formas de extinción, etcétera.

Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce frente a todos, en otros términos que es oponible erga omnes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por ello, la oponibilidad presupone la publicidad y a su vez apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas respecto de los derechos personales95. Queda en consecuencia reservada a la ley la tipificación, estructuración y regulación de los derechos reales; la autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los 94

Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133. CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.

95

principios de orden público no sufren detrimento por tal admisión. En los derechos personales en cambio prevalece, como hemos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin otros límites que el orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama de los casos en que el Código Civil admite la prevalencia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales96.

a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las legislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y regular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por los particulares, de otros derechos reales, no contemplados por la ley. El primer sistema, llamado de numerus clausus, es adoptado por nuestro legislador como principio axiológico de modo que no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la ley. En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus relaciones las que, salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.

b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos reales en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresado que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines). Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es requisito indispensable la publicidad. Ello explica que existan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponibles a quienes intervinieron en el acto. Los derechos personales son relativos. En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la protección de los derechos reales amparándolos con acciones 96

Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil, LL, 1996-E-882.

del mismo carácter, con efectos persecutorios erga omnes. Este principio, empero, reconoce importantes excepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmobiliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petitoria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de buena fe. Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez, oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hipoteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritura pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón. Por último, una hipoteca válidamente constituida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es objetada en el concurso de acreedores por haberse efectuado en fraude de los restantes acreedores o en el período de sospecha.

c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la oponibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución del derecho real. Ello depende de si el modo de publicidad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referiremos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la importancia que tiene en lo referente a la seguridad del tráfico o seguridad dinámica. Los derechos personales son también en principio ajenos a la publicidad.

d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se caracteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse, adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un tercero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", implica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. El derecho de

persecución, como veremos más adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no gozan del ius persequendi.

e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico latino prior in tempore potior in iure. El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y publicidad). En cambio, en materia de derechos personales no rige el principio citado y el primero en el tiempo no tiene preferencia en el derecho. No debe confundirse el ius preferendi con el privilegio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores, cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio inferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base de la naturaleza de los créditos y no en función de la prioridad (en el tiempo) con que fueron constituidos. El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocuparemos de él al tratar las instituciones de naturaleza controvertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que ciertos derechos reales llevan ajeno el privilegio, tales como la hipoteca y la prenda.

8.4. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NÚMERO.- Clásicamente se ha dicho que mientras en los derechos personales hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los derechos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (en principio, la cosa).

a) EL

OBJETO.

El

objeto

del

derecho

real

es

la

cosa.

Cuando

excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado

al titular del derecho real. De este modo adquiere copropiedad. Los instrumentos en que constan derechos personales son cosas muebles. En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio o parte alícuota), la mayoría de la doctrina se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo.

El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la cosa debe ser determinada y existente; en el personal puede ser indeterminada o futura97.

b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede ser titular de derechos reales, existen ciertos derechos de los cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones de uso y goce, el uso y la habitación. Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no. En este último caso se dice que son exclusivos.

8.5. VICISITUDES.- Pueden destacarse diferencias entre los derechos reales y los personales en orden a las vicisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su duración o permanencia, sus formas de extinción, la influencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del titular sobre el derecho, etcétera.  CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o acto jurídico que es su causa-fuente basta en principio para dejarlo establecido. En el derecho real, además del título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), 97

Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.

se requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o declarativo (registro inmobiliario).  PERMANENCIA Y DURACIÓN. Los derechos reales se ejercen, en general, con permanencia en el tiempo; los derechos personales que como lo hemos expresado se extinguen normalmente con su ejercicio, tienen también en principio un carácter de instantaneidad. Hay excepciones, como la locación y el comodato, que son, por su naturaleza, durables. Los derechos personales son siempre temporarios, mientras que entre los derechos reales existen algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso, habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédito), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (dominio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en estos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el derecho en sí.  FORMA DE EJERCICIO. Los derechos reales se ejercen, en general, mediante la posesión que implica a la vez su contenido y forma de exteriorización. En los derechos reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasi posesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelante. La vinculación de la posesión con los derechos reales es notoria por ser como dijimos la forma de ejercicio, el contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la buena fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiempo, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles (usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos derechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la posesión o cuasi posesión. Los derechos personales son -en general- extraños a la posesión.

 EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue los derechos personales. En los derechos reales, si bien pueden extinguirse también por medio de la renuncia del titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitución, requiere del modo que se materializa en el desprendimiento de la posesión que hace el titular. La extinción del derecho real puede beneficiar al dueño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa ajena), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble), puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles), al condómino en la medianería, al propietario del fundo dominante. La renuncia del derecho personal beneficia siempre al deudor. Hay derechos reales que se extinguen con la muerte del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las servidumbres personales. Los derechos personales no se extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas). Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento

8.6. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL.- Así como es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a los personales, de otros factores o contingencias, también es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la determinación de las instituciones que los rigen o gobiernan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y de la competencia de los jueces.  LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el derecho personal prevalece para dicha determinación, o bien el lugar de celebración del contrato, el de

cumplimiento de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio de que, como en ellos predomina el principio de la autonomía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determinación del derecho aplicable, siempre que no se trate de normas imperativas. Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el conflicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las leyes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de tal tipo de problemas compete al derecho internacional privado, pero el Código Civil contiene diversas normas que prevén este tipo de cuestiones. En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son inmuebles, o muebles que tengan situación permanente, se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos), mientras que los muebles que el propietario acostumbra a llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño. En los derechos personales se tiene en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél donde éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación. Los contratos hechos en países extranjeros, para transferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la República, deben constar para tener eficacia en instrumentos públicos y presentarse legalizados y si transfieren el dominio deben protocolizarse por orden del juez competente. Para los países signatarios del Tratado de Montevideo se deben tener presentes las normas allí acordadas.  COMPETENCIA.

No

debe

confundirse

con

el

problema

tratado

anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez competente para conocer en el juicio que se ventile en torno a ambos tipos de derechos, con independencia de la legislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales establecen normas precisas en lo atinente a la atribución de la competencia. El principio es que, tratándose de acciones reales, es competente el juez de la circunscripción donde la cosa está situada,

especialmente si se trata de inmuebles. El domicilio del demandado puede tener importancia cuando los inmuebles demandados sean varios y estén situados en distintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión verse sobre cosas muebles. En materia de derechos personales se debe tener en cuenta en primer término el lugar del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su domicilio, aunque sea accidentalmente. En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del demandado98.  PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescripción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los derechos personales. Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena y de las servidumbres activas. Esta especie de prescripción, que funciona como extintiva, beneficia al propietario y es una consecuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración, perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con disfavor.  MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al hablar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mientras que los personales se dividen de pleno derecho, activa y pasivamente.

98

En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en general, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales.

CUADRO

DE

DIFERENCIAS

ENTRE

LOS

DERECHOS

PERSONALES

Esencia Naturaleza

Enumeración Oponibilidad y eficacia Caracteres fundamentales

Publicidad Ius persequendi Ius preferendi

Número Estructura y elementos

Objeto Sujeto

Constitución Vicisitudes

Permanencia y duración Extinción

Ley aplicable Competencia Incidencia sobre el derecho real

Prescripción Muerte del titular

REALES

Y

8.7. VÍNCULOS.- Siguiendo a Alsina Atienza diremos que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejuicios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes categorías; interdependencia impuesta por las más imperiosas necesidades de la vida social y económica 99". Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para quedar constituido requerirá del modo (en este caso la tradición). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuando la tradición tiene carácter constitutivo, como en principio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa, provocará el desplazamiento patrimonial que las partes se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre ambas categorías. En los derechos reales de garantía, éstos resultan accesorios de un derecho personal que opera su influjo proyectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se extingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un derecho personal acceda a un derecho real, lo cual permite pactar que los gastos de conservación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sirviente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se puede liberar abandonando el fundo en favor del propietario del dominante. En el derecho comercial, la relación se advierte con referencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el título (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculación que a este último se lo considera en cierto modo objetivado a través del documento, al punto de que al título se lo equipara a las cosas muebles. La simple tradición de los papeles al portador transfiere en principio el crédito al legítimo tenedor. Por su parte, los títulos que no son al portador son reivindicables, aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferencia del dominio. Los títulos al portador no son reivindicables.

99

Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA, 1964-11, secc. doctrina, p. 63.

CAPÍTULO IX 9.1 "LOS DERECHOS REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO, 1984" El Código de 1852 dedicaba 382 numerales a la problemática de los derechos reales en los que, en forma cuidadosa y adecuada, brindaba la conceptuación legislativa de instituciones tan importantes como: posesión, propiedad, usucapión, servidumbre, usufructo, prenda, hipoteca. Asimismo, dentro de una poi ítica legislativa coherente, se regulaba las causales de extinción de dichas instituciones. En resumen: la legislación peruana de 1852 no deslucía frente a sus similares europeas, cuantitativa ni cualitativamente, ad ejemplum el B.G.B. con sus 457 artículos sobre Derechos Reales, el Código Mejicano 522 numerales y el panameño con 401. El Código de 1936 por motivos no fáciles de comprender el legislador de 1936 decidió reducir drásticamente las normas sobre Derechos Reales de 382 a sólo 224, lo que significó eliminar 159 artículos, lo que representa una considerable reducción del orden del 42 o/o que indudablemente se reflejó en el aspecto sustancial y cualitativo del cuerpo de leyes al suprimirse todas las definiciones del Código de 1852, los derechos y obligaciones de los intervinientes, y, lo que es más grave y resulta difícil de comprender, las causales de extinción de instituciones tan importantes como propiedad, hipoteca, etc. Respecto a esta última la mutilación fue aún más drástica de 59 a· 19 artículos, es decir inexplicablemente se dejaron de lado 40 numerales, lo que representa un 68 o/ o del total, y con esta razón legislativa cayeron también aspectos fundamentales de este importante derecho real de garantía, como se analizará en su congruo lugar. Esta incomprensible política legislativa determinó que el Código Civil peruano de 1936, en lo que a Derechos Reales se refiere, fuera la más escueta, inorgánica y pobre de toda América Latina por no citar a los europeos. Los Comentaristas del Código de 1936. Durante los 48 años de vigencia del Código de 1936 los comentaristas de los Derechos Reales y, muy en especial los tratadistas Eulogio Romero Romaña y Jorge Eugenio Castañeda, han señalado y criticado sus

numerosas omisiones, errores e inconcordancias que puede resumirse en una feliz expresión del Maestro Romero: "exageración de simplicidad" al ocuparse de la hipoteca o del silencio inexplicable del Código sobre las causales que originan la pérdida de la propiedad. El Proyecto de la Comisión Revisora: Al publicarse, en Febrero de 1984, el texto aprobado me vi obligada a dirigirme el 27 del mismo mes por escrito al Presidente de dicha Comisión para expresarle: "Mi más profunda preocupación por la aprobación del referido Libro, que no implica ninguna modificación substancial del Código de 1936, ni subsana las gravísimas omisiones señaladas por sus comentaristas, que tampoco incorpora ninguna de las importantes modificaciones aportadas por el Código Italiano, obra celebérrima que ha sido inspiración de Códigos tan modernos como el Portugués de 1967 o el Código Banzer de Bolivia de 1975, y que sí ha sido fuente de inspiración para lps ilustres Maestros: León Barandiarán, Fernández Sessarego, Lanatta, Arias Schereiber, Osterling, De la Puente, Trazegnies, Ponentes de otros libros del Proyecto. En efecto, el texto aprobado por la Comisión Revisora no es sino una simple repetición del Código de 1936, en más del 90 o/o de su articulado, reitera su falta de sistemática, al legislar juntas instituciones de diversa naturaleza reproduciendo su pobreza, su esquematismo y su simplicidad, continuando dentro de una tendencia decreciente, que, si en 1936 fue inexplicable, en 1984 resulta injustificable, al reducir aún más el número de artículos de 224 del Código de 1936 a sólo 217 con los que se "pretendía legislar" la problemática de los Derechos Reales que en otros países ha merecido una normatividad seria y científica, tal la boliviana de 365 artículos, la colombiana de 449, etc. Afortu "nadamente la Comisión Revisora, mostrando receptividad a una posición doctrinaria y principista, acogió, aunque no totalmente pero sí en buena proporción, las innovaciones y correcciones, el cambio total de sistemática, las definiciones, las normas sobre derechos y obligaciones de los intervinientes, las causales de extinción de las instituciones y, en general, todas las modernizaciones, fundamentadas en 22 de los Códigos más importantes del mundo de la Ponencia que, en mi calidad de Miembro, habla presentado a la Comisión Reformadora. El Código Civil de 1984. Antes de examinar los numerosos e importantes cambios

que introduce el nuevo Código en relación al anterior y al Proyecto de la Comisión revisora es conveniente efectuar un breve análisis de los aspectos generales del mismo, esto es: su sistemática, su política legislativa, su técnica, sus fuentes, y su inserción dentro de los demás libros del Código: 1. La sistemática del Código de 1984: Resultaba como una necesidad insoslayable el cambiar totalmente la sistemática del Libro de Derechos Reales del Código de 1936, conservada por la Comisión Revisora en 1984, puesto que ésta mezclaba instituciones al legislar en la Sección de la Propiedad instituciones autónomas y disímiles como el usufructuó, uso, habitación, derecho de superficie y servidumbres, puesto que ésta última es un derecho limitativo y las otras son derechos desmembratorios, siendo legisladas en todos los Códigos extranjeros en forma independiente y específica. Pero esto no es todo, el Código aún vigente apila los artículos sin orden ni concierto intercalando derechos con presunciones, norma primero la conservación y después la adquisición, etc. sin ninguna subdivisión o estructura lógica. Esta lamentable situación, que se mantenía intacta en el Proyecto de la Revisora, ha sido felizmente superada. El actual Código responde a una sistemática racional legislando separada, ordenada y específicamente cada institución, creando sin reservas ni limitación alguna tantas secciones, títulos, capítulos y subcapítulos como ha sido menester para lograr una sistemática lógica y precisa que indudablemente facilitará el manejo y la interpretación del texto legal.

2. La política legislativa del Código de 1984: El legislador de 1936, contradiciendo la política del enjundioso legislador de 1852, acuñó la frase: "hay que dejar las definiciones a la doctrina". En cambio el nuevo Libro de Derechos Reales y, en general todo el Código de 1984, concordando con el legislador del siglo pasado y con los más modernos y técnicos Códigos del mundo adopta una política diferente: la de brindar un instrumento legal que enseñe, que defina las instituciones que regula, que ofrezca una

normatividad completa y esclarecedora dirigida no sólo al letrado sino también al ciudadano, quien es el verdadero destinatario de la norma.

3. Técnica legislativa del Código de 1984: De acuerdo a la moderna legislativa francesa cada norma debe responder a los principios de unicidad, especificidad y completividad, cualidades que no se observan en el Código de 1936, cuya técnica por el contrario en muchos casos consistía en comprimir hipótesis, condiciones y soluciones o el legislar "En passant" colgando un precepto importante al final de otro, sólo para aprovechar la oportunidad. Todo esto determinaba la necesidad de vP.rificar una laboriosa desagregación e interpretación del texto legal, lo que no sólo es perjudicial sino también eventualmente puede ser peligroso por las interpretaciones erróneas que se puedan inferir de una norma poco clara. La técnica del legislador de 1984 ha superado ampliamente estas desventajas y se caracteriza porque sus preceptos han sido formulados en forma lógica, concisa y completa. Otro aspecto negativo del Código de 1936 es el referente a una pretendida elegancia gramatical que lo indujo a no repetir palabras, al respecto señala el Maestro Castañeda que para referirse al "condómino" usa 9 expresiones diferentes: Copropietario, porcionista,

coheredero,

interesado,

propietario,

condómino,

dueño,

copartícipe, comunero, propietario pro El Código de 1984, con buen criterio y correcta técnica legislativa lo denomina por su verdadera calidad jurídica: "copropietario", aunque tenga que repetir el mismo término en todos los articulas. Infortunadamente el nuevo Código no ha corregido un defecto que se critica en la moderna técnica legislativa francesa y es el de efectuar remisiones, así lo señalaba un jurista francés en unas recientes Jornadas Franco Latinoamericanas, remisiones que a veces no son simples sino múltiples como el del ejemplo que citó: "Si se dan los supuestos del art... se procederá de acuerdo al art. ... salvo lo dispuesto en el art... En cuyo caso se aplicará el art..." ejemplo extremo pero real de la política de efectuar remisiones de normas que ya no merecen ese apelativo y más parecen

"crucigramas jurídicos". En la Ponencia que presenté a la Comisión Reformadora me he cuidado de no efectuar ninguna remisión por considerar que bien vale la pena que una persona se dé el trabajo de repetir pequeños textos a que miles tengan que molestarse en buscar los artículos pertinentes.

4. La inserción del Libro de Derechos Reales dentro del contexto del Proyecto: El Libro de Derechos Reales tal como fue aprobado por la Comisión Revisora, como se ha expresado, era una simple repetición del Código de 1936 en más del 90 o/o, lo que suscitaba una situación de conflicto y de incompatibilidad respecto a los demás Libros del Código, cuyos Ponentes, después de haber real izado un serio y exhaustivo trabajo de investigación, análisis y evaluación del derecho nacional y de la legislación comparada han formulado proyectos técnicos, modernos, bien estructurados que no desmerecen ante los Códigos más modernos. Por el contrario, el Libro de Derechos Reales, tal como fue aprobado y publicado por la Comisión Revisora, no podía ser parte del mismo contexto con los otros Libros, dada la incompatibilidad que se aprecia respecto a la política legislativa, a la diversa sistemática, a la técnica utilizada y a la inspiración del derecho comparado, lo que sin duda alguna hubiera significado una ruptura y una desarticulación de la unidad y homogeneidad que debe existir en todo Código.

Afortunadamente

la

Comisión

Revisora

accedió

a

la

reest1·ucturación del referido Libro, el mismo que ha sido modificado totalmente en su sistemática, se ha incluido las causales de extinción de las instituciones y, en general, se ha enriquecido notablemente, lo que determina que ya no sea una discusión en la unidad del Código.

9.2 EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL La realidad actual del problema habitacional en el Perú y en muchos países del orbe, ha tomado una dirección que es irreversible: la construcción de viviendas multifamiliares, dado que cada día es más oneroso y resultará en el futuro

impracticable, en los países en vías de desarrollo, el agotar las posibilidades de un terreno en la edificación de una casa para una sola familia, tanto por la escasez y carestía de los terrenos, como por la imposibilidad que tienen los Gobiernos Locales para extender sus servicios de agua, desagüe, electricidad, teléfono, mantenimiento de pistas, veredas y áreas verdes, por lo que se impone, de acuerdo a los criterios de urbanismo y de administración, la densificación de las ciudades. Este fenómeno se observa muy claramente en ciudades como Sao Paulo, Río y Buenos Aires en donde se aprecian innumerables manzanas de edificios y sólo como "rara avis" alguna casa unifamiliar, solitaria testigo de una realidad habitacional totalmente superada. Esta misma realidad se vive en la capital y las principales ciudades del Perú y se incrementará notablemente en un futuro muy cercano. Comprobada esta innegable tendencia a la planificación racional de los centros poblados resultaría incongruente, por decir lo menos, que el nuevo Código Civil Peruano, destinado a regir la vida y propiedad de todos los peruanos desde fines de este siglo y que se proyecta a la próxima centuria no legisle sobre: la única propiedad predial de veras significativa que es la de las viviendas multifamiliares para concretarse, con una falta notable de perspectiva histórica, a legislar exclusivamente la propiedad predial de aquellos pocos y favorecidos peruanos propietarios de casa unifamiliar. Así, lo reconoció en un programa televisivo el insigne Maestro e ilustre Codificador Max Arias Schereiber, actual Ministro de Justicia al exponer la filosofía y la política que inspiraron la formulación del magnífico Proyecto para un nuevo Código Civil Peruano. Por otro lado los Códigos más técnicos y recientes del mundo como el Italiano de 1942, el Guatemalteco de 1963, el Portugués de 1967 y el Boliviano de 1975 legislar la propiedad horizontal con todo el esmero y tecnicismo que su rica problemática requiere, pues, aunque hay jurista que públicamente expresa que no le da importancia alguna a los Códigos extranjeros, quien esto escribe cree firmemente en la excelencia del derecho comparado como fuente de inspiración, a la par de la doctrina y jurisprudencia, de todo proyecto sobre el Código Civil. Por estas razones resulta lamentable que la Comisión Revisora del Código Civil no haya consagrado el proyecto que, en mi calidad Miembro de la Comisión

Reformadora y Ponente del Libro de Derechos Reales, he presentado y en el que se establece el sistema de la propiedad horizontal en el Perú a base de las "unidades inmobiliarias" que no responden al criterio de la horizontalidad o verticalidad, sino a su tipificación jurídica mediante la inscripción en el Registro, las que pueden originarse por construcción ad-hoc o por independización de inmuebles ya existentes. Asimismo se consagran los deberes, derechos y responsabilidades de los titulares tanto sobre las áreas propias como sobre las en copropiedad; se sientan las bases para la administración y la adopción de decisiones; se legisla sobre mejoras y causales de extinción, en fin se ofrece una normatividad técnica e idónea inspirada no sólo en los Códigos extranjeros mencionados sino también en la doctrina y la realidad peruana, sin caer en excesos reglamentaristas pero que sí otorgará certeza jurídica y seguridad legal a los millones de peruanos que viven en viviendas multifamiliares quienes tienen todo el derecho de que los norma el nuevo Código Civil Peruano y no una ley aparte, lo que tendría que suceder si el legislador patrio de 1984 circunscribe la propiedad predial en el Perú a la propiedad unifamiliar.

CAPITULO X

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS A pesar de los numerosos criterios diferenciales que la doctrina apunta entre los derechos reales y personales, ya hemos advertido que existen zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En algunos casos se controvierte directamente si una institución pertenece a una u otra categoría; en otros en cambio se sostiene la existencia de una categoría intermedia que participa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que ambas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos, ora considerados categorías intermedias, según cómo se los presente100. En los casos controvertidos acotamos se respeta la dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es derecho real o personal; en cambio, al pretender crear una categoría intermedia se pregona la existencia de una o más categorías que vendrían a agregarse a la tradicional división, un tertius genus. Hipoteca Derechos de garantía

Anticresis

Locación Privilegio Casos controvertidos

Derecho de Retención Partes del cuerpo humano Sepulcros Posesión

100

Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.

Ius ad rem Categorías intermedias

Derechos reales in faciendo Obligaciones propter rem

A) CONTROVERTIDOS 10.2.1 DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL.- Se discute su naturaleza por su accesoriedad respecto del crédito, pues, según el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, los derechos de garantía participarían de la naturaleza del crédito, por lo cual serían derechos personales. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisitudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la garantía.

10.2.2 HIPOTECA.- Respecto de la hipoteca en particular, se añade que ella, al no ejercerse por la posesión, carece de la inmediatez, que es característica fundamental de los derechos reales. Tal aseveración descuida la circunstancia de que la posesión, si bien es la relación directa más común, no excluye la existencia de otras formas de relacionarse la persona directamente con la cosa. En el derecho de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro, los derechos de persecución y preferencia, y el ius distrahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el producido de la subasta.

Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza de la hipoteca más, en el plano legal, no hay lugar a dudas, además el titular de la hipoteca tiene, durante el curso del plazo de la obligación o hasta el cumplimiento de la condición, las facultades conservatorias y está dotado de acciones reales para la defensa de su derecho.

10.2.3 ANTICRISIS.- Troplong argumentaba que no es un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre los frutos, argumento al que responde Vélez

Sársfield en la nota a expresando en síntesis, que mientras los frutos no estén separados del fundo forman con él una sola cosa y existe una desmembración de la propiedad cuando los frutos futuros se dan en garantía de un crédito. Como en el caso de la hipoteca, la discusión es doctrinaria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen para dudas, puesto que el Código los enumera como derecho real.

10.2.4 LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO.- La relación inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el hecho de que la venta de la finca locada no afecte la locación, que continúa con el adquirente, ha llevado a sostener a algunos autores la naturaleza real del derecho del locatario. Pese a que, por el conjunto de facultades que se tienen sobre la cosa, en el aspecto práctico se asemeja al derecho real de usufructo, el del locatario está concebido en nuestro Código como un derecho personal que tiene la correlativa obligación del locador de, aun después de entregada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario. O sea que exige actos positivos por parte del locador, incompatibles con la existencia de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit). Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las características del derecho real en lo siguiente:

a) no tiene el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos emergen exclusivamente del contrato y pueden ver variadas las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tiene acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y, en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea demandado por terceros que reclamen sobre la cosa

arrendada, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce, etcétera. En cuanto al argumento de la subsistencia de la locación a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a juristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho, mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498, al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Sin duda dice Vélez Sársfield, quien compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario (nota al art. 1498).

10.2.5 PRIVILEGIO.- En principio, los acreedores de un mismo deudor están en igualdad de condiciones para hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha en que las obligaciones hayan sido contraídas. En caso de insolvencia, los harán efectivos en proporción a su crédito (a prorrata).

La ley, sin embargo, establece excepciones a este principio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas excepciones se llaman "privilegios" y pueden tener proyección sobre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes (especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en sí aunque lo supone, sino que es una calificación excepcionalmente establecida por la ley en favor de ciertos créditos en atención a sus causas. No es tampoco un derecho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de existir un derecho real y por virtud de éste). Una excepción es el caso del locador que puede perseguir las cosas introducidas en el inmueble locado. En este caso, el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses). El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su importancia se advierte cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados bienes,

afectados a responder frente a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sólo pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores y que, por su carácter excepcional, son de interpretación restrictiva.

10.2.6 DERECHO DE RETENCIÓN.- Caracterizado como una prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que se le pague lo que se le debe en razón de la misma cosa, se parece más a un derecho real por su dependencia del poder de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a asegurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece sobre los privilegios especiales inclusive el hipotecario si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados.

El derecho de retención no da lugar a acciones petitorias, aunque está protegido por las defensas concedidas al poseedor, pese a no ser en rigor un poseedor 101. No es un derecho real pero puede estar vinculado a ellos como en la prenda y en la anticresis. El derecho de retención no es un privilegio, aunque en un aspecto aparece como una causa de preferencia de un acreedor sobre los demás acreedores, median diferencias notorias, pues el privilegio se mantiene independientemente de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en este caso sobre el precio, mientras que el derecho de retención, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor singular está obligado igualmente a satisfacer el importe del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para cobrar su crédito, no tiene privilegio sobre el precio102. Son numerosas las aplicaciones del derecho de retención según la norma genérica, existiendo numerosas normas específicas, entre otras, en la locación de cosas, en el contrato de depósito, en

101

López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Derechos reales, t. 1, p. 138). Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El derecho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Represas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y, del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio, LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA, 24-1974-216. 102

materia posesoria, en la tenencia en el condominio, en la prenda tácita, en la anticresis; destacándose su importancia frente al concurso del deudor, en la locación de obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la naturaleza no limitativa de la norma

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS 10.3.1 LA CUESTIÓN.- La existencia de institutos de naturaleza controvertida no afecta la tradicional dicotomía entre derechos reales y derechos patrimoniales, pero sí la posible existencia de instituciones que representarían un tercer género entre los derechos reales y los personales.

10.3.2 "Ius AD REM".- Se trata de una aproximación al derecho real, o un derecho real en vías de concreción, pero que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la expresión tampoco es unívoco. Como antecedentes se señalan la acción pauliana y el fideicomiso, pero sus expresiones más claras se dan en el derecho canónico y feudal. En el primero se llamaba así al derecho que ejercían los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo. Se siguió usando cuando el obispo presentado o elegido, no había sido investido aún por la ceremonia respectiva, llamada colación, y en el derecho feudal cuando existía posesión pero no se había procedido a la investidura, relacionándose así con la teoría del título y el modo. A veces, la existencia del título y la concreción de una medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se podría hablar de un verdadero estado de transición hacia el derecho real, otro tanto cabría decir cuando se tiene un boleto de compraventa y se ha otorgado la posesión del inmueble (la adquisición así efectuada se considera legítima siendo de buena fe), máxime si se ha demandado la escrituración, o se han trabado medidas cautelares tendientes a asegurarla. Entendemos que no se trata de un tertius genus sino más bien de la transición normal, que puede darse cuando se

tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la admisión de un género intermedio. En el mismo sentido dicen Diez Picazo y Gullón que "la teoría del ius ad rem como categoría intermedia entre el derecho personal y el derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque reconocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la protección de la esperanza", cuando el derecho no se ha perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos103.

10.3.3 DERECHOS REALES "IN FACIENDO".- Se denomina así a los derechos reales que, aparte de la relación de inmediatez con la cosa, exigen de una persona determinada un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apogeo en el derecho feudal, período en que la exigencia de servicios como consecuencia de la relación con la cosa era bastante generalizada, pero en los sistemas jurídicos de raíz romanista hablar de derechos reales in faciendo representa una contradicción terminológica y conceptual. Los romanos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit, expresión con la que se denotaba que las servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer (non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in batiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidumbre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la que corría por cuenta, del propietario del fundo sirviente, la conservación de la pared que soportaba dicha carga. En nuestro derecho no pueden establecerse servidumbres que consistan en una obligación de hacer, aunque sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que así se constituyan sólo valen como simple obligación del deudor y sus herederos, pero no afectan a los herederos ni pasan a los demás poseedores. Ni siquiera se puede argumentar con referencia a la servidumbre mencionada (oneris ferendi), dado que el Código ha ido más allá que el derecho romano, poniendo a cargo del fundo dominante los gastos de conservación de la pared de carga.

103

Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.

10.3.4 OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM".- Estas son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque también se han usado otras para referirse a aquellas obligaciones que corresponden a un sujeto por su relación con una cosa determinada y en la medida que esta relación subsista. El contenido es obligacional, lo que determina su naturaleza, aunque tengan asiento en una relación real de manera que el sujeto está vinculado obligacionalmente por su relación con la cosa. El contenido determina además que el deudor, mientras subsista la relación real básica, responde con todo su patrimonio, pero, en principio, puede desobligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el abandono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia. En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación compete al acreedor sobre la base de la relación de señorío, o pasivamente, o a la vez activa y pasivamente. En su aspecto activo otorgan una pretensión personal contra el deudor y no una pretensión real. Tal pretensión, salvo disposición en contrario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en caso de concurso, carece ser de privilegio y es susceptible de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones personales. Dado así el concepto de obligación propter rem y a su sintética caracterización, cabe expresar que su existencia es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematización. Aparte de ello, la doctrina no es concordante respecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir en esta categoría.

Como ejemplos de obligaciones propter rem se señalan las que emergen de la relación de vecindad, por ejemplo, la de cortar las ramas de los árboles que se extienden al fundo vecino, la recompensa que se debe a quien encontró la cosa mueble perdida, la de resarcir los gastos hechos por otro condómino. Un ejemplo más brinda la obligación al pago de las expensas en la propiedad horizontal, aunque no participa de la característica de poder liberarse con el abandono de la cosa por parte del deudor. Se deben distinguir las obligaciones propter rem:

a) de las cargas o gravámenes reales, el propietario cuya cosa es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve disminuido su derecho de dominio en su contenido normal; se dice así que sobre él recae un gravamen o carga, con ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.;

b) de las obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen de esa titularidad o guarda. Esta relación sirve sí para determinar, en su momento, al sujeto responsable, pero no son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daños producidos por las cosas inanimadas o por los animales feroces. Adviértase que en tal caso el propietario no puede sustraerse de la obligación abandonando la cosa;

c) más dificultosa es la distinción de las obligaciones propter rem con las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas últimas porque se produce una cesión ope legis del contrato. Como ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el inmueble arrendado, el supuesto de los contratos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de comercio, entre otros. Un elemento básico para distinguirlas es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.

Las obligaciones inherentes a la posesión comprenden a las restricciones al dominio y demás derechos reales, y a las cargas reales, de modo que toda obligación real es inherente a la posesión, pero no a la inversa.

CAPITULO XI DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL Hemos dado, al principio, un concepto del derecho real. Después de haberlo ubicado en el campo de los derechos subjetivos y diferenciados de la categoría de los derechos personales, destacando sus semejanzas, diferencias y vínculos, y estudiado sintéticamente la mayoría de los casos dudosos y categorías que pretendidamente se consideran un tercer género o categoría intermedia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar una definición del derecho real. 11.2 NUESTRAS PRECISIONES.- Al examinar la doctrina clásica, hemos citado las definiciones que el codificador ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al criticarlas, dijimos que dicha escuela descuidó, en cierto modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la definición de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo"104. Por su parte, Molinario elabora una definición que pretende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta

104

Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.

naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior"105. Adviértase en esta definición que se sindica como objeto de los derechos reales a los bienes, congruentemente con lo expresado por el autor, en discrepancia con la generalidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, sectorizando de este modo la definición que por ser tal debe cubrir todos los supuestos de derechos reales. Con mayor precisión, Allende señala que "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto en su contra (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi"106. Nótese, en esta definición, la influencia de la teoría personalista con la noción del sujeto pasivo universal y su obligación, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende destaca que las normas son sustancialmente de orden público y no exclusivamente de ese orden, como parece sostenerlo Molinario. La definición de Allende es adoptada por Mariani de Vidal107. Sin pretender dar una definición perfecta, y atento a las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de intervención de otra persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de respetarlo. Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "económico", palabra que ahora suprimimos porque se interpretaba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo" cuando el sentido pretendido era más amplio. Creemos con ello precisar el concepto del derecho real, partiendo del género más amplio de los derechos subjetivos de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esenciales que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprovechamiento directo de la 105

Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43. Allende, Panorama de derechos reales, p. 19. 107 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24. 106

cosa, y en el aspecto externo, el de la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cualquiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el legislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en lugar de obligación, dado que esta última palabra tiene el sentido preciso del vínculo personal, entre acreedor y deudor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciudadano o, más ampliamente, al integrante de la sociedad, le apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El incumplimiento o la violación de los deberes pueden acarrear sanciones de carácter penal, cuando se afectan valores fundamentales de la convivencia social.

CAPÍTULO XII RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 12.1 SISTEMAS.- Hemos expresado anteriormente que en los derechos personales predomina el principio de la autonomía de la voluntad, mientras que en los derechos reales su vigencia está restringida en función del interés público, cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por su número, contenido y regulación. Pero, decir que están regidos principalmente por normas de orden público, que en principio no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan un mayor contenido institucional, no es suficiente para explicar el porqué de las limitaciones puestas por el legislador en torno a la creación y regulación de los derechos reales. Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela de ambas categorías de derechos, según los países y las épocas, en función de la mayor o menor gravitación política, social o económica que representen, pero no se puede negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a perfilar dos sistemas: el del número cerrado (clausus) y el del número abierto (apertus). El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza, Austria, entre los países más importantes; en Francia e Italia se discute sobre la adopción del principio, aunque con la sanción del Código italiano de 1942, la doctrina es coincidente, en ese país, en favor de la vigencia de dicho principio; Japón, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en general, todos los códigos que siguen al modelo alemán, se orientan igualmente en el mismo sistema108. El Código Civil argentino se puede considerar precursor, pues adoptó claramente el principio, en una época en que era sostenido por una minoría en la doctrina francesa, de notable influjo en el siglo XIX. El codificador, en este aspecto, siguió a Demolombe, contra la doctrina mayoritaria, encabezada por Toullier. Se advierte

108

Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.

aquí la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del Esbogo es fuente del art. 2502. Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de que la propiedad esté al resguardo de la multiplicación de gravámenes imposibles de prever y favorece la claridad y "abarcabilidad" de las relaciones jurídicas inmobiliarias. Este autor, expresa: "En el derecho romano, el número de los derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurídico había acuñado determinados tipos (enfiteusis, superficie, servidumbres, derechos de garantía) y no podían constituirse otros derechos. En cambio, los distintos ordenamientos jurídicos germánicos concedían la posibilidad de dar efecto real, mediante la generé a cualquier obligación referida a una cosa determinada (...)" y añade que el Código Civil alemán volvió al sistema romano del numerus clausus109. Para los Mazeaud, la razón no es de índole práctica sino dogmática, expresándose que como en el derecho real no hay una relación entre dos personas, sino entre una persona y una cosa, sólo puede corresponder al legislador definir los poderes que aquélla tiene derecho a ejercer 110. Además, Vélez Sársfield da razones de orden práctico y económico. En nuestra opinión, las razones de orden político, social y económico, que conllevan el mayor contenido institucional del derecho real tienen significativa relevancia en la adopción del principio, con dependencia de las circunstancias históricas de igual naturaleza. Pero la verdadera razón debe buscarse en la esencia de los derechos reales: éstos por definición son oponibles erga omnes, representan una esfera de acción en la cual está vedado a todos los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurídicas o materiales, sobre una cosa, que sólo están reservadas a su titular. Siendo así, el derecho real tiene que estar definido claramente en sus contornos. Si todos debemos respetar un derecho es lógico que todos debamos conocer su contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama "abarcabilidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear derechos reales en número ilimitado conduciría a la imposibilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situación de contenido difuso no puede tener como contrapartida un deber de respeto colectivo. Así como la oponibilidad tiene como presupuesto la publicidad, 109

Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7. Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes. 110

ésta tiene como necesidad la determinación precisa del contenido y alcance de la situación que se publica. Cuando el sistema no organiza registros, la adopción del número cerrado se justifica, con mayor razón, dado que no es posible para los terceros conocer los instrumentos donde consta la constitución de los derechos reales. Recordemos que el Código Civil argentino sólo determinó la necesidad de registración para la hipoteca. La insuficiencia de la tradición como medio de publicidad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitación numérica, definición y regulación precisa efectuada por la ley. Cuando se adopta el sistema de registro, éste, para ser eficaz, requiere, a su vez, la limitación de las situaciones con trascendencia real que puedan ser factibles de inscripción e impidan la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real, aunque la legislación admita el número abierto, como ocurre en España a través de la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros. Las razones dadas por Vélez Sársfield en la nota del art. 2502, si bien se examinan, no están referidas tanto a la adopción del número cerrado o abierto, sino a la cantidad de derechos reales que se admitan, o a la variedad de éstos, y tienden a justificar la abolición de los derechos de enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en la norma como en la nota, el codificador ha adoptado claramente la solución del numerus clausus.

12.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.- Aunque el Código no clasifica

expresamente

los

derechos

reales.

Se

han

ensayado

otras

clasificaciones, en función de distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que consideramos más importantes.

a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. Los derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos los demás, sean derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena, son principales.

b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN.- Se pueden clasificar en perpetuos y temporarios, y estos últimos en vitalicios y no vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podría decir que su duración es ilimitada, sin perjuicio de estar sujeto a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales siempre son temporarios y no se transmiten a los herederos, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen plazo), cuando haya vencido o no éste.

c) EN RELACIÓN AL OBJETO.- La materia también admite la clasificación sobre la base de la naturaleza a condición de la cosa sobre la cual recae el derecho real.  COSAS MUEBLES O INMUEBLES.- Hay derechos reales que pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistintamente, otros que pueden hacerlo sólo sobre muebles, y otros sobre inmuebles solamente.

a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el condominio, el usufructo y el uso. b) Recae sólo sobre muebles: la prenda. c) Recaen sólo sobre inmuebles: la hipoteca, la anticresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habitación y los censos.  COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.- Hay derechos que pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fungibles; así el dominio, el condominio, la prenda. Los restantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamándolo el Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo expresa:

"El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo".  EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD.- Hay derechos reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden transmitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisibles: el usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ceder el ejercicio del derecho de usufructo y el uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso ha sido constituido a título oneroso.

CAPÍTULO XIII COSAS A) LINEAMIENTOS GENERALES: La mayoría de los programas universitarios incluyen, en la parte general del estudio del derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que éstas no sólo son el objeto de los derechos reales, sino que también pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos personales. La razón decisiva se basa en realidad en que las nociones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona, hechos y actos, exceden el campo propio de una materia de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas del derecho. Trataremos de las cosas como objeto de los derechos reales, su clasificación y el régimen de las distintas clases de bienes y, por último, de las cosas con relación a las personas a quienes pertenecen. 13.2 CONCEPTO.- La significación de la palabra "cosa" del lenguaje común difiere de la del concepto jurídico, advirtiéndose asimismo notables variantes en el derecho comparado (histórico y actual). Confróntese la primera acepción del diccionario: "Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el lenguaje forense reserva la acepción de "objeto de las relaciones jurídicas", en contraposición con las personas que son los sujetos de derecho. Decía Banchio que etimológicamente el término "cosa" proviene del vocablo "causa" y por una interesante transformación del lenguaje ha asumido después íntegro el significado de la voz res, palabra ésta tomada por los romanos de la expresión sánscrita rah que, con carácter sustantivo, denota "bien", "posesión", y tiene otras acepciones que enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho vocablo 111.. El aire, el mar, el sol, que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el punto de vista técnico jurídico. El Código ha seguido la doctrina tradicional y, en su antigua redacción, definía las cosas como los objetos corporales susceptibles de 111

Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.

tener un valor. El codificador se refiere al art. 317 del Esbogo de Freitas, cuya larga nota comenta brevemente, destacando la confusión a que conduce la división de las cosas en corporales e incorporales. En efecto, para el autor brasileño las cosas son corporales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser corporal o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo, al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa ajena, o de un derecho creditorio. La terminología vulgar contribuye a la confusión, dado que abreviando no decimos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que, en cierto modo, objetivamos nuestra confusión112. No es contradictoria la nota de Vélez Sársfield al que allí se expresa que "la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares", y agrega: "Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien es una especie". El codificador nos habla aquí de las cosas, utilizando la palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones". Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido amplio) es "cosa" (en sentido jurídico) en la medida en que es un bien (tiene valor). Por ello, la noción de cosa, como concepto meta jurídico, es sólo útil al derecho en la medida en que pueda ser objeto de él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor jurídico y no sólo económico. 13.3 CONCEPTO DE PATRIMONIO.- “El conjunto de bienes de una persona constituye su 'patrimonio”. Y en la nota dice el codificador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de valor pecuniario, es decir, como bienes". Clásicamente se distinguen las 112

Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.

universalidades de derecho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti), según sean creadas por la ley o por la voluntad del propietario. El patrimonio es de la primera categoría, ejemplos de la segunda podría ser una colección de objetos, como monedas, sellos postales, etcétera. Tanto de la literalidad del artículo, como del contexto de la nota, parece indudable que el patrimonio está integrado sólo por derechos (reales o creditorios). Sin embargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la universalidad está comprendido también el pasivo, o sea las deudas. Se aduce que, si fuera así, el proloquio según el cual "el patrimonio es la prenda común de los acreedores" carecería de sentido. Compartimos la opinión mayoritaria, puesto que en la práctica cuando se refiere a una situación patrimonial, tanto en el aspecto económico, como en el jurídico y en el impositivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza el pasivo.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS  MUEBLES E INMUEBLES.- Antes de establecer el criterio distintivo, el Código expresa que las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o por su carácter representativo. Esta disposición se ha criticado porque los muebles no pueden serlo por accesión si no lo son a su vez por su naturaleza. Freitas, con mayor precisión, decía: "Las cosas son muebles sólo por su naturaleza o por naturaleza y por su carácter representativo (...)" y "Las cosas son inmuebles, sólo por su naturaleza o por accesión o por su carácter representativo"; Vélez Sársfield, al refundir las dos normas, omitió una mayor separación por puntuación.

a. CRITERIO BÁSICO Y SUBCLASIFICACIÓN.- El criterio para distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es, como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que puedan moverse, sean por sí mismos (semovientes) o por impulso de una fuerza extraña, o que permanezcan inmovilizados. En el derecho romano, la categoría

de los semovientes tenía particular importancia y aparecía como un tercer género en esta clasificación. Freitas los declara expresamente comprendidos en la categoría de muebles y los divide en tres categorías:

animales

salvajes,

domésticos

y

domesticados,

clasificación que Vélez Sársfield no recoge aquí, pero que más adelante tiene en cuenta al regular los modos de adquisición del dominio. Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distintivo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su naturaleza, pueden adquirir la condición de inmuebles por accesión, como los útiles de labranza. Los instrumentos públicos donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se consideran inmuebles por su carácter representativo. La calidad de mueble o inmueble de una cosa no depende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en cuenta la intención del propietario (o, en su caso, de su representante o del usufructuario) para determinar tal calidad en los casos de accesión moral. Ateniéndonos a la su clasificación del Código tenemos:

i. INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Están caracterizados por el carácter de inmovilización en sí misma, como "eí suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad". El Código agrega todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica", haciendo clara referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la categoría de inmuebles por accesión, sino que lo son por su naturaleza. Eso sí, deben estar efectivamente adheridos al suelo y no están comprendidas, por ende, las plantas de macetas o las que se encuentran incorporadas con carácter transitorio como los almácigos, o sea el lugar donde se siembra para después trasplantar. Por último, el artículo hace referencia a todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta

condición negativa no excluye que las cosas soterradas, adquieran carácter de inmueble por accesión física, pero cosas que se depositan solamente para ocultarlas, como los tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros, no revisten el carácter de inmuebles. Es corriente que se enajene o se graven independientemente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que constituyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un todo con el inmueble mientras permanezcan unidos a él. El Código se refiere a ellas al determinar el momento de la adquisición de la posesión, designándolas como cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles.

ii. INMUEBLES POR ACCESIÓN. Como lo hemos expresado, la accesión puede ser física o moral. Se trata de cosas muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles por una vinculación que las convierte en accesorias y, por tanto, siguen la suerte de la principal. Los inmuebles siempre revisten este carácter (principal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas muebles por accesión a otro mueble, pues como lo vimos ya lo son por su naturaleza.

a) Accesión física. Es necesaria una adhesión física al suelo y que ésta tenga carácter de perpetuidad. Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque estén efectivamente adheridas al suelo, no revisten el carácter de inmuebles por no tener el carácter de perpetuidad. Tampoco adquieren el carácter de inmuebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estén adheridas en miras de la profesión del propietario. En la accesión física resulta indiferente, salvo el

caso de excepción mencionado en el párrafo anterior, quién ha producido la adhesión o cuáles fueron las causas de ella; no lo es en cambio como veremos en la accesión moral, donde

tiene

particular

relevancia

quién

coloca

intencionalmente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de éste.

b) Accesión moral. En el caso anterior había dos requisitos: adhesión física y carácter de perpetuidad. En este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la cosa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simplemente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria. La persona que revela la intención de colocarlas con ese carácter tiene aquí importancia. Sólo pueden tenerse en cuenta en este aspecto la intención del propietario, sus representantes o si son puestas por el arrendatario en ejecución del contrato de arrendamiento, o por el usufructuario, pero, en este último caso, sólo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo. Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser considerados inmuebles por accesión moral, cuando son puestos por las personas aludidas en el parágrafo anterior. De lo contrario no se justificarían las excepciones que prevé la norma.

iii. INMUEBLES

POR

CARÁCTER

REPRESENTATIVO.

Siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su carácter representativo a los instrumentos donde consten derechos reales sobre inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis. La excepción referida a los derechos reales de hipoteca y anticresis se explica pues, siendo derechos

accesorios

de

un

crédito,

sus

instrumentos

acreditantes siguen la suerte del principal. Estos instrumentos, aunque no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la exclusión ante dicha.

iv. COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Están definidas como "las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa (...)".

v. CARÁCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES. a) CUESTIONES AL RESPECTO. El Código no las contempla bajo ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doctrina le asigna este carácter a "todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales". El precepto no da lugar a que se sostenga que existe esta categoría, a pesar de lo cual la mayoría de la doctrina así lo considera. Sin embargo, parece poco lógico que, siendo ya por su naturaleza muebles, el codificador haya querido superponerles la calidad de tales por su carácter representativo. A estos instrumentos habría que agregar aquellos donde constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y los que documentan los derechos reales sobre bienes muebles. b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN. La distinción entre cosas inmuebles y muebles ha tenido diferente importancia en el curso de la historia. A pesar de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cualidad distintiva que parece espontáneamente destacarse a nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Código,

como en la mayoría de los códigos modernos, aparece como la división más importante de las cosas (summa rerum divisio).

1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de leyes en el espacio (dos o más leyes tienden a regir una misma relación o situación jurídica o el conflicto es negativo y ninguna lo contempla), la decisión tiene importancia para determinar cuál es la ley aplicable, ya que en materia de inmuebles rige la ley de situación (lex rei sitos), mientras que en materia de muebles depende si tienen localización o ubicación permanente (en cuyo caso también se aplica el mismo principio) o si son de los que el propietario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario.

2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es competente en materia de inmuebles el del lugar donde está situado, mientras que en materia de muebles, puede ser la situación de éstos o el domicilio del demandado. Los códigos procesales regulan esta materia, la que depende también de la naturaleza de la pretensión que se ejerza.

3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los hay que pueden recaer sobre ambas categorías de cosas, como el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan sólo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habría que agregar los censos. El derecho real de prenda solamente recae sobre muebles.

4) FORMAS DE INSTRUMENTACIÓN. De los derechos reales constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura pública y, para su oponibilidad, la inscripción en el Registro de Propiedad. Para los muebles, en principio, no es necesario este tipo de formalidades, aunque como veremos hay registros

especiales

para

algunas

categorías:

buques,

aeronaves, automotores, equipos de pura sangre. En materia de semovientes se registra la marca o señal (no las cosas).

5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe esta presunción de propiedad, a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, cuando el título del enajenante hubiera sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las acciones reales.

6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos por usucapión mediante la posesión continuada de diez o veinte años, según que medie justo título y buena fe, o no se reúnan estos requisitos. Para las cosas muebles robadas o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o tres años, según sea la cosa registrable o no, en materia de automotores la prescripción tenía un plazo de tres años;, que lo redujo a dos años para los automotores hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de buena fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacífica la doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesión es de mala fe.

7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La enajenación de bienes inmuebles (o raíces, como también los llama el Código) está sujeta a restricciones, cuando pertenecen a menores u otros incapaces. Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad, sin autorización judicial, no pueden constituir derechos reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de terceros.

8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tienen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles. Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado.

9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en zonas de seguridad y fronteras sólo pueden ser adquiridos constando la autorización de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad.

10)

LA

ENAJENACIÓN

DE

INMUEBLES

POR

EL

HEREDERO. Habiendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la enajenación de inmuebles sólo puede efectuarse con licencia judicial y la venta deberá verificarse en remate público. La de los muebles requiere igualmente autorización, salvo que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de la formalidad de la subasta para proceder a su venta.

CAPÍTULO XIV LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN: Las dificultades que el tema de la posesión presenta a su estudio y las controversias que ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguiendo a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas dificultades113. Eso sí, destacamos que, a partir del concepto, la etimología de la palabra y el origen de la institución, pasando por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su protección, hasta los efectos que de ella se derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración teórica. En lo fundamental, la dificultad estriba en la circunstancia de que la institución excede del campo del derecho, y no se deja atrapar por los esquemas teóricos del jurista. Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no pertenecen al dominio del derecho114 . Ihering la califica de elástica115, otros autores desalientan su estudio o preconizan la inutilidad de éstos o de la institución misma, anunciando la desaparición como tal en el campo jurídico116. Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificultades generales se suman las derivadas de la imprecisión terminológica, los distintos sentidos con que se usa la palabra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y en nuestro derecho se agregan a estas dificultades la circunstancia de que el codificador abrevó en distintas fuentes para la redacción de los artículos y sus respectivas notas, con posiciones diversas y aun antagónicas. 113

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2. Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes. 115 Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes. 116 Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma. 114

14.2 CONCEPTO.- La palabra "posesión", en su primera acepción castellana, significa "acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; y por extensión se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales en rigor no se poseen". Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embargo, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la precisión del concepto y muchas veces la interpretación de los preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con la idea de pertenencia. La preposición inseparable por refuerzo o aumenta la significación de las voces españolas simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es tener la cosa con una connotación superior. En una primera aproximación, y en un sentido amplio, la noción de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o no de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene también una variedad de contenidos y de consecuencias. El término posesión refiere tanto a la tenencia física como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las consecuencias van desde la protección de la posesión natural hasta al adquisición del dominio por el transcurso del tiempo. Más adelante iremos precisando el concepto en sus diversos usos técnicos. La posesión no es propiedad. Por ejemplo el ladrón de la cosa robada es poseedor, mas no es propietario. Se trata de un poseedor de mala fe, quien realiza un acto sabiendo que es delictuoso, debido a que sabe que no es propietario. Sin embargo existen poseedores de buena fe (Convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que éste es verdadero, lícito y justo). Por ejemplo adquiere una cosa de persona que creía que era propietario, pero en realidad no lo era.

La Posesión es el poder de hecho (poder físico) que tiene una persona sobre una cosa realizando actos materiales que revelan la intensión de comportarse como verdadero dueño o titular de cualquier derecho real. La posesión es la tenencia por alguna persona de una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya actúe por sí o por otro. No es un poder de derecho porque no nace de una situación jurídica.

14.3 ETIMOLOGÍA.- El prefijo o partícula por unido a la palabra sedere, refuerza la acción que ésta expresa, de modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", possidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a sentarse, asentarse o establecerse en un lugar117. Otra corriente señala la posibilidad de que el prefijo pos provenga de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan amo, señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta corriente, sentirse señor118. Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesión parece que etimológicamente, contra lo que generalmente se ha dicho, deriva de posí sedere, o sea después de estar sentado, significación -dice- que presupone una noción de tiempo119. Como veremos más adelante, coincidiendo con este concepto, Sálenles, entre otros autores, se refiere a una situación estable, lo que también denota una noción de permanencia en el tiempo.

14.4 DEFINICIONES.- La definición que se cita como más antigua es la de Labeón, mencionada en un pasaje atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt, y la edición florentina que en lugar de la palabra "pedibus", consigna sedibus, variando así notablemente la etimología: "Se llama posesión (como dice Labeón), de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es 117

Martínez, La posesión, p. 21 y 22. Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34. 119 Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158. 118

tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llaman retención", sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla, pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latín quiere decir pie8. La definición de la vulgata fue traducida para el Código de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio así: "Posesión tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium positio'). Según dijeron los sabios antiguos, es tenencia derecha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e del entendimiento". Es “una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento animodomini o como consecuencia de un derecho real o personal”.

14.5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN Los Elementos Constitutivos De La Posesión son: a) el “corpus possessionis” y b) el “animus possidendi”, intención es de poseer una cosa. A. EL “CORPUS POSSESSIONIS”. Es el elemento material de la posesión. Es el poder de hecho sobre la cosa (no es la cosa objeto de la posesión) que consiste en la realización de actos jurídicos materiales (fruendi y utendi). Aunque no en la realización de actos jurídicos negóciales (abutendi). Éste último se realiza respecto al propietario y no respecto de la cosa, como en la posesión. Tipos:  ACTOS DE APREHENSIÓN. La cosa debe estar DISPONIBLE en cualquier momento para su poseedor.  ACTOS DE UTILIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. No interesa si no es “intuito personae” por ejemplo el inquilino posee por cuenta ajena.

B. ANIMUS POSSIDENDI. Es la voluntad del poseedor de tener la cosa como propietario. Es la intención de comportarse como propietario. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. 14.6 PRESUNCIONES DE LA POSESIÓN Se presume la posesión, siempre y cuando no empezó como detentador (Quien sin justo título ni buena fe retiene la posesión o pretende la propiedad de lo que no es suyo). El Derecho reconoce al tenedor, el poseedor y el propietario, contra todos los cuales se planta el detentador. Si se prueba que se poseyó, se presume el tiempo intermedio. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior, pero si existe título se presume la posesión continua desde la fecha del título.

14.7 POSESIÓN Y TENENCIA: Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los derechos de contenido patrimonial y así se habla de la propiedad de un crédito; una intermedia, como sinónimo de derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringida, como sinónimo de dominio. El Código utiliza también la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de este derecho. 14.7.1 RELACIONES DE PODER: POSESIÓN Y TENENCIA Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.

14.7.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones posesorias. Esta superposición de significados fue revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación relación real. La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario con fundamento en que "si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real " (De las relaciones reales. Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 37). En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto; sin embargo, no es ésta la definición que adoptó el art. 2351 del Código velezano, puesto que se refiere a la relación que tiene una persona con una cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, alude a la posesión en sentido estricto. La expresión utilizada por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" ha merecido dos interpretaciones divergentes: 1. Propiedad es a este efecto sinónimo de dominio, es decir entonces que la posesión exterioriza sólo ese derecho. Se enrolan en esta corriente Salvat (Tratado de derecho Civil, Derechos Reales, t. I, p. 32), Lafaille (Tratado de Derechos Reales, t. I, p. 166) y Molinario (De las relaciones reales, p. 172).

2. Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este sentido todos los derechos reales que suponen una relación material con su objeto se ejercen por la posesión, máxime teniendo en cuenta que el art. 4015

establece que "el ánimo de tener la cosa para sí" no se limita al dominio, sino que puede referirse a los demás derechos reales. Han adoptado esta postura doctrinal Allende (Cuasi posesión, su inexistencia en el Código Civil, Rev. Jurídica, t. II, 1958, p. 115), Gatti, Laquis (Derechos reales, t. I, p. 258). Antes, la distinción entre posesión y tenencia (definida en el art. 2352) era tajante, no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de los interdictos, en estos aspectos se han acortado las diferencias. En cuanto a la metodología, Vélez ha explicado que la utilizada en el Código argentino obedece a que las cosas y la posesión son elementos de los derechos reales, razón por la cual han sido tratados antes de iniciar la reglamentación de estos últimos. Este es el punto de partida para aquellas teorías que consideran la posesión como un elemento de los derechos reales. Sin embargo, no se menciona entre ellos la posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la existencia de una relación real entre el sujeto y la cosa; ello así por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta conexión inmediata con la cosa, como sucede con la hipoteca o con el usufructo de créditos. COMENTARIO Entendemos que, si bien es necesario comprender la existencia de múltiples relaciones del hombre con las cosas en el mundo real, a los efectos jurídicos hay que reducirlas a aquellas categorías que trascienden el orden común y merecen ser captadas y reguladas por la ley. Se da en el caso una situación similar a la que mencionamos al analizar las cosas como objeto del derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen son cosas jurídicas, por tanto centramos nuestro interés sólo en estas últimas.

El nuevo Código ha receptado sólo dos de estas relaciones: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión. Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa, aquella merecerá la calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o ilícito. En la doctrina había ganado terreno la expresión relaciones reales como género abarcativo de todas aquellas relaciones de hecho entre el sujeto y la cosa que merecieran regulación jurídica, y así la receptó el Proyecto de 1998. Sin embargo, el Código actual califica la posesión y la tenencia como relaciones de poder, explicando en los Fundamentos que la expresión relación real resulta equívoca porque en Europa se la emplea para designar al derecho real en oposición a la relación personal o derecho personal. Metodología El nuevo Código Civil, siguiendo los modernos lineamientos legislativos en la materia, adopta la denominación relaciones de poder, comprensiva de la posesión y la tenencia y, en casos excepcionales, de la yuxtaposición. Su tratamiento no está incluido entre las disposiciones generales de los derechos reales sino que ha merecido un título separado que contiene: disposiciones generales; adquisición, ejercicio, conservación y extinción; y efecto de las relaciones reales; todo ello antes de entrar en la regulación de cada uno de los derecho reales, manteniendo en este aspecto la estructura del Código de Vélez y la propuesta en el Proyecto de 1998, a pesar de no haber mantenido la terminología allí propuesta.  Posesión: Cabe destacar que el concepto de posesión contenido en el art. 1909 hace referencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un

derecho de propiedad, es decir: una relación real exterioriza dora de un derecho real que se ejerce por la posesión. Hay que hacer notar en este punto que el Código adopta claramente la postura doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende, Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos que, como la hipoteca, no se ejercen por la posesión. También hay que destacar que, si bien el poseedor se comporta como titular de un derecho real, puede no serlo. Ello por cuanto la posesión sólo atiende al hecho de la relación con la cosa, sin importar el derecho que subyace.  Tenencia: La definición de tenencia queda explicitada en el art. 1910, antes transcripto; a diferencia de los poseedores, que se comportan como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan. Tal como sucede en materia posesoria, la relación rea l de tenencia es independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente al corpus y al animus. A diferencia de lo que sucede en materia posesoria, en la cual el codificador ha establecido una clasificación, no se ha hecho lo propio para la tenencia, desechando la división doctrinal en: tenencia interesada y tenencia desinteresada, calificación que cobraba importancia a la hora de fijar la legitimación activa para el ejercicio de las acciones posesorias. JURISPRUDENCIA - ARGENTINA 1. Para que exista posesión en el concepto legal de la palabra, es necesario el concurso de dos condiciones: detentación de una cosa bajo el poder de una persona (elemento material de la posesión) y que esta detentación se efectúe con

la intención, de parte del poseedor, de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, o mejor dicho, con la intención de comportarse respecto a esta cosa como propietario de ella, se tenga o no el derecho de propiedad (elemento intelectual o psicológico de la posesión, conocido con el nombre de animus dominio animus rem sibi habendi ) (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 9/5/2008, Lexis Nº 1/70044762-1). 2. Tratándose de bienes muebles, lo relevante, más que el título de adquisición, es la publicidad que representa su posesión para los terceros, hecho indicativo de la propiedad mientras no se produzca la prueba contraria (CCiv. y Com. Córdoba, sala 3ª, 4/5/2006, Lexis Nº 170025491-1).

14.8.1 TERMINOLOGÍA.- Hemos expresado con anterioridad que el término "posesión" es usado con diversas acepciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico. Se dice por ejemplo que una persona es poseedora de una finca significando con ello que es su dueña, asimilando en tal caso los términos propiedad y posesión; otras veces se habla de entregar la posesión al locatario, asimilándola en tal caso a la tenencia, instituciones que, como veremos, es necesario distinguir claramente de la posesión en sentido estricto. El Código Civil llama tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige algo más que la transmisión de la posesión, nada menos que el dominio. Aclara en algunos artículos que se debe ser propietario del inmueble120. También se utiliza el término "posesión" unido a un calificativo "simple posesión", aludiendo a la tenencia; "posesión civil", con influencia romanista, y "posesión precaria". La palabra "posesión" unida a los calificativos natural y corporal servía en el derecho romano para denotar la relación puramente natural o física por oposición, por un lado a la posesión 120

El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclaración llamándole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166, 3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rótulo del Cap. VI.

protegida por los interdictos y, por otro lado, a la posesión civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesión civil tenía un sentido más, cual es el caso en que el derecho admite su existencia a pesar de que falta la relación corporal (posesión sólo animo). El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es el que emerge de la posesión misma y para cuya existencia la posesión es presupuesto indispensable, independientemente de que exista o no un derecho real, implica la posibilidad de invocar la protección posesoria por el hecho de tener la posesión, con los requisitos y en las condiciones establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca a nuestro juicio tanto el derecho de poseer como el derecho a poseer que tienen los titulares de determinados derechos reales, sea que estén en pleno ejercicio de la posesión (en cuyo caso tendrán a la vez el ius possidendi y el ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, conserven la facultad de exigir, en virtud de él, que se los instale en la posesión o se los restituya en su ejercicio.

14.9 RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA.- El hombre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las recrea. La relación de la persona con la cosa puede ser más o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el simple contacto con ella o yuxtaposición local (con escasa o nula relevancia en el derecho) hasta la relación posesoria propiamente dicha.

a. YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la persona carece de conciencia

de

ese

contacto

(persona

dormida

o

carente

de

discernimiento), sea porque el contacto no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el prisionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expresado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no representando la yuxtaposición sino una mera relación física desprovista de todo contenido voluntario, resulta jurídicamente irrelevante.

b. TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo sobre la cosa, pero reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro, admite distintos grados: i.

cuando se tiene la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, como el obrero respecto de las herramientas de su principal o el encargado de un edificio, respecto del departamento para su vivienda y los muebles que se le suministran;

ii.

en el contrato de hospedaje es la posición de quien se aloja en un hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la habitación, toallas, sábanas, etc., y

iii.

contacto con la cosa, con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los utensilios que se ponen a su servicio. Son los denominados "servidores de la posesión" en el derecho alemán.

14.10 DOCTRINAS.- Repasaremos las teorías básicas antes de concluir en nuestra posición.

a. TEORÍA CLÁSICA. La sistematización del derecho romano, a través del estudio de sus fuentes, llevó a Savigny a elaborar su Tratado de la posesión, obra de su juventud que pronto concitó amplia aprobación121. Así, Molitor expresa de ella que, antes de su aparición, reinaba una confusión extrema en materia de posesión en derecho romano, agregando más adelante: "En su obra (la de Savigny), la posesión ha sido objeto de una revisión general". Señala que han sido corregidos errores aclarando puntos oscuros, fijándose definitivamente la terminología de los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz en lo que se podría llamar la parte sistemática de la obra y respecto de la noción que asigna como

121

Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I, p. 190).

fundamento de la posesión y la determinación de la naturaleza y de sus efecto, que ha sido objeto de serias críticas por parte de distinguidos juristas, que cita, pero añade que el mérito de la obra de Savigny nos obliga a acordar a su teoría una atención particular 122. Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografía sobre el derecho romano

habrá

despertado

seguramente

tanta

admiración

y

aprobación de una parte, a la vez que oposición de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesión: todo, a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendrá siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la dogmática del derecho civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado práctico que de ello se obtenga, aquel mérito no sufrirá detrimento alguno (...)"123. Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fundamental, que según él sirve de base a todas las definiciones de posesión, y que debe ser el punto de partida de toda investigación sobre la materia. Todas admiten que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solamente de disponer físicamente de ella, sino también de defenderla de toda acción extraña. "Es así añade que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus fines". Lo que él llama "detención" es la base de toda idea de posesión, pero no será por sí sola objeto de legislación. En su relación con la propiedad es que merece la atención del legislador, pues la detención aparece como el ejercicio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que corresponde a ese derecho, pero advierte que él no se ocupará en su obra más que de los derechos que derivan de la posesión (tus possessionis) y no del derecho de poseer (ius possidendi), pues es en la teoría de la propiedad que este último debe tener su lugar 124. Para que exista posesión, según esta doctrina clásica, es necesaria 122

Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit romain, p. 1 y siguientes. Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1. 124 Molitor, Cours de droit romain approfondi. droit romain, p. 3. 123

la presencia de dos elementos: el objetivo (corpus') que es definido por Savigny como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, o sea en tratar las cosas como propias. La noción de animus para Savigny dice Laquis no sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rectius: detenta o tiene) en otro125. Ello no supone la convicción de quien posee de ser el propietario (eso hace a la buena o mala fe). Por eso puede ser considerado poseedor el ladrón tanto como el propietario, pero no el arrendatario porque no considera la cosa como suya. La concepción de la posesión en la forma expuesta por Savigny, que nosotros llamamos "clásica", era la dominante (hasta la aparición de la obra de Ihering) y fue por influencia directa y a través de la obra de Freitas receptada por el codificador, quien no conoció la obra de Ihering.

b. TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más penetrante, en lo que pasó a considerarse una célebre polémica que versó principalmente en lo que respecta a la noción de la posesión, sus elementos, su naturaleza y el fundamento de la protección, estudiados a través de los textos romanos. Además, Ihering es quien designa a la doctrina de Savigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como objetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que designaré como teoría subjetiva o de la voluntad". No es posible exponer dada la naturaleza de esta obra en toda su extensión las críticas que Ihering 125

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192. 18 Martínez, La posesión, p. 23.

formula al más conspicuo representante de la escuela histórica, lo que por otra parte carecería de objeto y de actualidad, especialmente porque como se ha expresado esos estudios estaban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes debían bucear incansablemente los autores en busca de apoyo para sus respectivas tesis. Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de la base de que el elemento animus possidendi sólo aparece en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la teoría subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el procedimiento, ni en la legislación, ni en la enseñanza, añadiendo que el motivo real de la distinción romana entre posesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza sus mayores embates contra la exigencia y caracterización del animus domini, el cual, por su difícil prueba, complica notablemente la aplicación y defensa de la posesión. En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo digan, en principio y no mediando presunciones legales si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá que demostrar la presencia de ambos. El elemento objetivo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba, sino que puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la necesidad práctica que exige la prueba de la posesión.

14.11 FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN A. TEORÍA DE LA PAZ JURÍDICA. Mediante la paz no se permite acciones de violencia y nadie puede tomarse justicia por sí mismo.

B. TEORÍA DE LA CONTINUIDAD. La vida jurídica debe tener continuidad, si existe cesión por el poseedor habrá que hacerlo mediante el derecho.

14.12 POSESIÓN Y PROPIEDAD.

14.12.1 COMPARACIÓN.- El vocablo "propiedad" ha sido usado en el Código con diversos alcances: a. En un sentido amplio, comprensivo de todo derecho patrimonial, aun de los creditorios; b. En un sentido más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y c. También el Código lo usa como comprensivo de los derechos reales que se ejercen por la posesión. En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe, de lo que nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre dominio y posesión. El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el derecho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de facultades, a tal punto que se ha podido decir que los demás derechos reales no son otra cosa que sus desmembraciones. Como derecho que es, crea una relación de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurídico al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento. La posesión, en cambio, puede tener origen en un vínculo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre frecuentemente es que las calidades de propietario y poseedor se reúnen en una misma persona, porque la posesión es el medio natural de ejercer las facultades que confiere el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir que esta situación ocurra siempre ya que puede suceder que el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra su voluntad. La propiedad es el poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general que es la ley. La posesión, por el contrario, es el poder jurídico que el hombre establece sobre las cosas de conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma persona, el hecho es conforme al derecho126. La posesión aclaramos se 126

Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 41.

agota si desaparece el elemento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a recuperarla, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agresiones al derecho de propiedad

se

defienden mediante

las respectiva

acción petitoria

(reivindicatoría, negatoria o confesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La posesión se defiende o se recupera mediante las acciones posesorias o mediantes los interdictos, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trámite, como veremos más adelante, puede ser, según el caso, sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarísimo (interdictos) Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculación que existe entre ambas instituciones, que ya hemos señalado al referirnos a las funciones de la posesión. Ésta representa el contenido, la forma natural de su ejercicio y, unido a otros factores, puede ser el medio de adquisición del dominio.

14.12.2 TENENCIA.- Tanto al caracterizar la posesión como al exponer sí que brevemente las teorías sobre sus elementos y también al enumerar las relaciones posibles del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fijar el concepto de tenencia. Para la escuela clásica, la tenencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el legislador por motivos prácticos le niega protección. El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos proporciona en dos normas distintas el concepto de tenencia, que dice: "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho" y "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa".

B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN 14.13 TEORÍAS.- Titulamos este capítulo "naturaleza de la posesión" y no "naturaleza jurídica de la posesión" porque, emplear el calificativo "jurídico", implica una toma de posición anticipada sobre el problema fundamental. En efecto, el meollo de la discusión estriba precisamente en desentrañar si se trata de un hecho o si se trata de un derecho. Para quienes sostienen que es un derecho, la polémica continúa acerca de la clase de derecho de que se trata (real o personal). Ya Papiniano decía que la posesión tiene muchísimo de hecho (possessio plurium facti habet). Se ha repetido constantemente que Savigny sostiene que la posesión es un hecho. Sin embargo, la posición del maestro alemán no es tan terminante, a tal punto que titula su libro del cap. 1 "La posesión es a la vez un derecho y un hecho", expresando en el texto que es evidente que, en principio y considerada en sí misma, la posesión no es más que un simple hecho, pero, por otra parte, es también cierto que apareja consecuencias legales. Así ella es a la vez un hecho y un derecho; por sí misma es un hecho, pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta doble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que concierne a nuestra materia127. En cambio, Windscheid tiene una posición más terminante. Para este autor, la expresión possessio indica un hecho y nada más que un hecho. La circunstancia de que a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran considerarse también derechos el contrato y el testamento. Otros autores como Belime y Marcadé interpretan que, siendo un hecho en su origen, la posesión se convierte en un derecho cuando ha durado un año completo en las condiciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman que en relación con su causa es un hecho y un derecho con relación a sus efectos128. Partiendo de su definición de derecho como un interés jurídicamente protegido, Ihering sostiene que la posesión es un derecho y, efectivamente como él dice si su definición fuera

127

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21. Citados por Martínez, La posesión, p. 50.

128

exacta, no cabría otra conclusión respecto de la posesión, porque evidentemente está protegida por el derecho objetivo129.

14.14 NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN La naturaleza jurídica de la posesión nos muestra dos tendencias: a) La Escuela que considera a la Posesión como un Derecho, y b) La Escuela que considera la Posesión como un poder de hecho. A. ESCUELA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN DE UN DERECHO. Dalmacio Velez Sarsfield siguió esta tendencia, que la Posesión es derecho sobre la cosa. Hay una relación entre el sujeto y objeto. Una relación que nace desde el momento en que el presunto poseedor puede realizar actos de disposición sobre la cosa o cualquier acto calificado de posesorio. Cuando se asume una conducta que implique actuación posesoria, o cuando se permita o se toleren actos de terceros sobre la cosa fundado en un poder de hecho, es porque se tiene el derecho. Messineo, también es partidario de esta tesis, y expresa: “La vieja disputa sobre si la posesión es un hecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho; mas apenas nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto es súbitamente protectora de efectos jurídicos, toda vez que el poseedor, como tal es admitido a continuar poseyendo y es tutelado aun cuando no esté asistido de un título de adquisición”. Es un derecho sobre la cosa. Es un derecho y no un poder de hecho, porque de alguna manera el que tenga el derecho va a tener el hecho.

129

Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesión: Teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria.

Si el hecho es la especie, el derecho es el género, y si el hecho es la especie, mal puede ser la naturaleza jurídica del concepto posesorio un poder de hecho, sino que tiene que ser un poder de derecho. B. TEORÍA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN COMO UN HECHO. Esta teoría dice que la posesión no es un derecho, porque si fuera así, se confundiría con la propiedad. Según esta escuela, la Posesión es una situación de hecho con efectos jurídicos, sin consideración alguna a que exista o no el derecho. Por ejemplo ¿si el propietario despoja a su inquilino de su vivienda? Aun siendo el titular, la ley saldrá en defensa del inquilino, ya que el titulo acredita propiedad, no posesión. Pero el inquilino, poseedor, no puede volver a entrar a su vivienda, sino, solo a través del interdicto de recuperar la posesión que la ley le confiere. Esto es ordenamiento jurídico, sin este, todo sería un caos. 14.15 DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA, POSESIÓN Y PROPIEDAD A diario se escucha pronunciar las palabras "tenencia", "posesión" y "propiedad" como si fueran sinónimos; sin embargo, desde un punto de vista técnico existen numerosas e importantes diferencias. Se trata de diferentes categorías de derechos que, a su vez, tienen distintos efectos legales. Tenencia y posesión básicamente es "tener" una cosa; la diferencia es que en la primera, quien tiene algo efectivamente sabe, reconoce en otro la propiedad. Un ejemplo de ello es el caso del locatario o arrendatario, que tiene la cosa pero reconoce en otra persona la propiedad de la misma. El tenedor es pues un representante de la posesión del propietario. La tenencia puede ser, además, interesada, cuando quien detenta la cosa puede obtener el uso y goce (arrendatario) o al menos el uso en el caso del comodatario. También puede la tenencia ser desinteresada.

La posesión, en cambio, además de "tener" la cosa bajo su poder, tiene el ánimo de ser dueño de ella. Es un hecho que debe traducir la voluntad e intención exteriorizada. Es decir; que se puede ser poseedor aunque no se esté usando la cosa o aun cuando se autorice a otra a hacer uso de la misma, por ejemplo cuando se cede la tenencia en un arrendamiento. El hecho posesorio es en ciertas circunstancias generador de derechos. Asimismo, puede ser legítimo porque corresponde al ejercicio de un derecho conforme a la ley, o no, como es el caso del usurpador. Podemos afirmar que la propiedad -técnicamente el dominio pleno- es la categoría mayor; la más amplia y comprensiva de aquéllos. Este derecho incluye la mayor cantidad de facultades posibles que alguien pueda tener sobre una cosa. El dueño tiene el derecho de poseer, usar, gozar (derecho de extraer los frutos), disponer (derecho de vender, donar; constituir hipotecas, abandonar o consumir la cosa), excluir a otros, cerrar y administrar la cosa. Cabe aclarar que todo ello con las limitaciones legales que puedan estar dispuestas, pues ningún derecho puede ser ejercido abusivamente o contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Si la cosa de que se trata es un bien inmueble u otro bien registrable, tal el caso de los vehículos, para ser propietario es necesario no sólo tenerla en todos los sentidos expuestos, sino que además debe estar inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble. Nuestra legislación exige para los casos expresados que la persona que obtuvo la cosa porque la compró, la recibió en donación, la heredó o porque la consiguió por prescripción adquisitiva (usucapión), deba llevar a cabo la inscripción registral. De no hacerlo, el "dueño" estará impedido de ejercer con plenitud todos los derechos y facultades que la ley le acuerda.

14.16 SERVIDOR DE LA POSESIÓN Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión. 14.16.1RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Conforme la tradición romanista, que Vélez ha respetado, se posee corpore y animo; el primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene físicamente en su poder, en tanto el ánimo es el elemento intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores denominaron animus domini. En aquellos derechos que se ejercen por la posesión, esta relación con la cosa cumple una función exteriorizadora del derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal, usufructo, etc. Dado el sistema de presunciones que establece el Código argentino respecto de la posesión, la relación entre el sujeto y la cosa se presume lícita y por ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre ella. En todo caso de trata de una posesión estable ejercida por el titular de dominio o por quien se halla en vías de usucapir. Por otra parte la realización de actos posesorios también exterioriza el animus o intención de comportarse como propietario de la cosa puesto que ese elemento subjetivo, en tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a los fines de la relación real que requiere hechos externos que la manifiesten (Alterini, Código Civil anotado , t. IV-A, p. 71). Con el fin de facilitar la prueba de la relación real el Código ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba en contrario: a) presume que hay posesión y no tenencia: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como

obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee " (el destacado nos pertenece). COMENTARIO Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva" pone el acento en el corpus, consistente en esa relación externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de aquél resulte relevante; en este sentido entendió que cuando se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la cosa actos posesorios, el sujeto tendrá siempre la posesión, salvo que una disposición legal determine que hay simple tenencia. La concepción objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta por Bibiloni quien, en su Anteproyecto, explica que "los Códigos recientes han abandonado sin reservas las teorías romanas sobre la posesión a título de dueño, y seguimos la evolución no precisamente por espíritu de imitación, sino porque es el resultado de investigaciones jurídicas profundas, y para nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la causa de una posesión, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que tiene una cosa bajo su poder, posee porque posee" (Reforma del Código Civil. Anteproyecto, nota al Título 2°, Libro III). Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de 1936 se apoya la teoría objetiva con una finalidad declarada más amplia: proteger no sólo quien posee como medio para usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o no, respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al dominio (Informe de la Comisión Reformadora de 1936: Reforma del Código Civil. Antecedentes, p. 143). Ello así por cuanto en la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa función exteriorizadora del derecho real, es decir que además del hecho de la posesión hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual se introduce esta presunción en el articulado del Código protegiendo en forma directa la relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace.

Pero, como se trata de una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer podrá probarlo y vencer al detentador actual. JURISPRUDENCIA Probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia. Es decir, que en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho sobre una cosa, quien pretende que la causa de la detentación sólo daba lugar a la tenencia debe probarlo, pues nuestra ley presume la posesión y no la tenencia y es de dicha premisa que debe partirse en la solución del conflicto y establecerse si quien invoca posesión permaneció en ella por el término requerido por la ley (SC Mendoza, sala 1ª, 19/4/2004, expte. 74.287, en j 75599/34696, LS, 335-190). 14.17 PROPIEDAD Y DOMINIO: 14.17.1 DIFERENCIA ENTRE PROPIEDAD Y DOMINIO: La diferencia consiste en que la palabra propiedad se debe ver desde el punto de vista objetivo como la relación de pertenencia del hombre sobre la cosa mientras que la palabra dominio se debe ver desde el punto de vista subjetivo como la facultad de uso del hombre sobre la cosa.  PROPIEDAD:

concepto

económico-jurídico,

tiene

sentido

objetivo,

acentuando la relación de pertenencia de la cosa a la persona, es también la relación jurídica en la que figura como titular el propietario, y como sujetos pasivos, obligados a reconocer sus prerrogativas, el resto de los ciudadanos, a quienes mediante un poderoso aparato de coacción y represión se mantiene imposibilitado de interferir con el disfrute exclusivo del titular privilegio. Muchas veces se emplea el término “dominio” en lugar de “propiedad”. Entre ambos no hay diferencia de extensión o facultades, sino de puntos de vista.

 DOMINIO: es un concepto técnicamente jurídico. Tiene sentido subjetivo, pues implica la potestad que corresponde al titular sobre la cosa. En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien. El dominio es el poder absoluto que tiene alguien sobre algo. Se da sobre las cosas, por lo que en general coincide con la propiedad, de la que se puede disponer a antojo del dueño, mientras no cause perjuicios a terceros. Como equivale a la propiedad no es correcto decir que se tiene dominio sobre otras personas; sobre ellas puede ejercerse una relación de poder, pero no de derecho de propiedad, al haberse abolido la esclavitud. 

PLENO DOMINIO: Es la titularidad totalmente plena de la propiedad. Es decir que del bien no solo se tiene la propiedad sino también su pleno uso. Uso que no se puede tener aunque se sea propietario: por ejemplo cuando existe un usufructo. De una finca se puede ser propietario, pero que sea usufructuaria otra persona. Si muere un señor, deja un bien, su hijo hereda la propiedad, y su viuda el usufructo (derecho a "usarlo" o "habitarlo" mientras viva) Diríamos que el hijo no es "pleno propietario", sino tan solo propietario.

Facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno y de reclamar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder de otro. Cosa que es objeto de dominio, especialmente tratándose de bienes inmuebles. 1. Dominio: Poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo (Dic. Acad.). Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona (Cód. Civ. arg.). Plenitud de los atributos que las leyes reconocen al propietario de una cosa

para disponer de ella (Dic. Acad.). Plena in re potestas: total potestad sobre una cosa (Justiniano, Instituciones). Como definiciones doctrinales cabe citar: pleno dominio es aquel en que la facultad de disponer de la cosa, y de vindicarla, habiendo sido dejada, se junta con la facultad de percibir toda la utilidad de la cosa (Pothier). Poder soberano y absoluto que pertenece a una persona sobre un bien cualquiera corporal o incorporal, haciéndolo propio (Demolombe). Extensión de la libertad individual o derecho a percibir la mayor suma de utilidades que produzca una cosa (Savigny). De todas estas definiciones, como de otras muchas existentes, se desprende el concepto tradicional de la ilimitación del dominio, hasta el punto de que muchas legislaciones consideran que lleva implícito no solo el derecho de usar de una cosa, sino también el de abusar de ella. Es el ius utendi atque abutendi de los exegetas del Derecho Romano. Ese concepto del abuso, aun subsistiendo en algunas legislaciones, es ya desconocido en otras y combatido por la doctrina moderna. El dominio y la propiedad sobre las cosas han de cumplir una función social, ejercida en provecho del dueño y en interés de la colectividad. Tal vez se encuentre un antecedente del sentido moderno del dominio en las leyes de Partida, según las cuales el poder sobre las cosas se había de ejercer “según Dios y según fuero”. Dentro de la nueva Concepción, puede decirse que es “el derecho de usar, disfrutar y disponer de las cosas con arreglo a su naturaleza, en servicio de la sociedad y para provecho del propietario” (Ángel Ossorio). El derecho de propiedad privada nace conjuntamente con el hombre -como una "aptitud" o "facultad", que podrá o no ejercer, pero que le ha sido acordado por la Naturaleza y no por supuestos convenios realizados por los hombres en las cavernas. El derecho de propiedad corresponde, en la concepción tomista, a la facultad humana de "procurar" (potestas procurandi) los bienes necesarios para sí y para la familia de cada cual. Esa facultad connatural está, a su vez, limitada por la de "dispensar" (potestas dispensandi), de cuyo contenido ha de arrancar la

concepción que distingue un aspecto privado y otro social en el dominio, corriente doctrinaria ésta en la que se enrola el constituyente argentino. Compete al Estado, por consiguiente, no sólo el reconocimiento a sus gobernados del derecho a ser propietarios, sino igualmente el proporcionar la garantía de la disposición y uso - dentro de los moldes legales - de los bienes objeto de propiedad individual, como, por último, hacer extensivos ese reconocimiento y garantías a todos los hombres que componen el conglomerado social que aquél gobierna. En la construcción doctrinaria de las escuelas sociales, el derecho de propiedad privada conserva las características de su exclusividad y perpetuidad, como lo señalaron los juristas individualistas. Pero el carácter de absoluto, atribuido por éstos al dominio, aparece condicionado al bien colectivo, por cuanto el norte que orienta las instituciones jurídico - económicas no es ya la libertad individual, como ocurre en los esquemas basados en el racionalismo, sino el punto de coordinación y colaboración entre el interés privado y el social. El derecho de propiedad es absoluto, aunque la ley impone limitaciones en orden al respeto de los intereses de terceros o del bien común, como ocurre en los casos de expropiación, que debe fundarse en una ley basada en el interés público, y previamente indemnizada. El artículo 17 de la Constitución Nacional Argentina, declara que la propiedad es inviolable, pero bajo las condiciones antes referidas, permite la expropiación. 14.18 DOMINIO PERFECTO - 1941 El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.

14.18.1 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO A diferencia del Código sustituido el artículo que comentamos omite dar una definición del dominio como género, ya que se limita a mencionar cuales son las características del dominio perfecto, es decir una de las especies o clasificaciones del dominio como contracara del dominio imperfecto. Si nos remitimos al art. 2506 del Código de Vélez podremos observar que se definía al dominio como género sin hacer distinciones entre el dominio perfecto e imperfecto. COMENTARIO 

Dominio perfecto. define al dominio perfecto como aquel derecho real que le otorga a su titular las facultades de usa, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.

Entendemos que la definición tendría que haber incluido los tres caracteres esenciales del dominio es decir el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo, que son los que lo diferencian de los restantes derechos reales y los que justamente colocan al dominio en la cúspide de los derechos reales tal como surge del art. 1887 inc. a), lo cual denota que es el derecho que más facultades le otorga a su titular (uso, goce y disposición material y jurídica), en forma exclusiva ya que no puede haber más de dos titulares sobre una misma cosa y sin límites en el tiempo. Más allá de que el carácter perpetuo y exclusivo no integre la definición lo cierto es que son mencionados y definidos en los artículos siguientes. La propia definición señala que el dominio como derecho real si bien es el más amplio de todos los enumerados en el art. 1887, ello no implica que sea ilimitado, puesto que el límite en cuanto a las facultades otorgadas de uso, goce y disposición debe ejercitarse dentro de los términos previstos por la ley.

Como podrá observarse a diferencia de la expresión "restricciones" que utilizaba el Código sustituido, el nuevo Código utiliza la terminología "límites previstos por la ley". Lo señalado precedentemente no se trata de una mera cuestión terminológica, sino de interpretación y alcances de los términos legales, en particular vinculados con la técnica legislativa. En efecto el término "límites" se vincula con el ejercicio normal del derecho, mientras que el término "restricción" implica un recorte o merma del derecho. 

Facultades de uso, goce y disposición

El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa: la propiedad se halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los que marca la ley o los provocados por "la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio". No obstante, el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una función social, implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí. La

concepción

clásica

del dominio

incluye

tres facultades o

atributos

fundamentales: uso, goce y disposición. El titular del derecho real de dominio perfecto tiene 

el ius possidendi (derecho de poseer),



el ius utendi (derecho de usar),



el ius fruendi (derecho a gozar) y



el ius abutendi (derecho de disponer) de una manera exclusiva y perpetua.

En el derecho romano, se le confería al titular del dominio el jus utendi, fruendi et abutendi y haciendo de dicho derecho real la plena in rem potestas de la propiedad.

La facultad de uso (ius utendi) implica la utilización efectiva de la cosa que haga su propietario, que nace del derecho de poseer que tiene el titular de dominio, puesto que sin posesión no hay posibilidad de ejercer el uso. La facultad de goce (ius fruendi) , implica que el dueño puede beneficiarse con los frutos que genera la cosa (natural, civil e industrial). Cabe recordar que los frutos son aquellos que la cosa da periódicamente. La facultad de disposición (ius abutendi) significa que el titular de dominio puede disponer de la cosa a su voluntad y ejercer facultades tanto materiales (modificaciones sustanciales, cambio de destino, refacciones, demoliciones, reconstrucciones

etc.)

y

jurídicas

(abandono,

enajenaciones,

actos

de

administración etc.), pero con las limitaciones de la ley, de manera tal que el ejercido de su facultad de disponer tenga un sentido social y no meramente individualista, sustentado en el uso normal, de manera de no atentar contra el derecho individual o colectivo de los miembros que integran una comunidad organizada. Las facultades antes mencionadas se refieren al carácter absoluto del dominio y que a continuación procederemos a desarrollar. El término "absoluto", como uno de los caracteres del dominio, no se aplica en el sentido genérico utilizado al clasificar los derechos subjetivos según su oponibilidad. Desde dicha perspectiva, todos los derechos reales por su propia naturaleza, son oponibles erga omnes, previa publicidad, a diferencia de los derechos personales que son relativos porque sólo tienen efectos entre las partes y sus sucesores y por ende son res inter alio acta respecto de terceros. Aquí la expresión "absoluto" tiene otro alcance, y es el que se refiere al contenido del derecho real de dominio, que implica otorgarle a su titular las mayores facultades materiales y jurídicas sobre la cosa, entre las que se pueden mencionar el ius utendi, fruendi y abutendi , a los que nos referimos al comentar el art. 1941.

Gatti y Alterini sostienen: "...se ha puntualizado que el dominio implica el derecho real de contenido más amplio, la posibilidad para su titular de usar, gozar, beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad la cosa objeto de su derecho, dentro del marco legal...". JURISPRUDENCIA 1. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última" (CSJN, 28/4/1922, LA LEY, 2002-147; Fallos: 136:170). 2. Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio

14.19 CARACTERES DEL DOMINIO: PERPETUIDAD - 1942 Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La redacción, alcances y efectos del artículo en comentario son similares a lo dispuesto en el art. 2510 del Código sustituido que se refería al carácter perpetuo del dominio. Fuente: Proyecto de 1998, art. 1885. COMENTARIO 1. Carácter perpetuo: El artículo en estudio enuncia el carácter perpetuo del dominio y las connotaciones que derivan: o extensión ilimitada en el tiempo, y o el no uso de la cosa no extingue el derecho real. El dominio como noción abstracta de derecho perdura en el tiempo, aun cuando cambie de titular, ya que subsiste en cabeza de otro sujeto, es lo que denominamos mutación subjetiva del dominio. En efecto, el dominio sobre la cosa subsiste y no se pierde como noción abstracta a menos que la cosa objeto del dominio sea consumible (desaparece con el primer uso que de ella se haga) o se hubiere extinguido por destrucción total (ej.: el incendio que afecta un automotor y lo destruye íntegramente). Por otra parte según lo establece el art. 1942 el dominio es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él, por lo que el propietario no deja de serlo, aunque no ejerciere ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza contra su voluntad, a no ser que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción. JURISPRUDENCIA 1. El dominio es perpetuo y el dueño no deja de serlo aunque no realice acto alguno de propiedad o se halle en la imposibilidad de hacerlo aun en el caso de que un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella (CSJN, 1/1/1938, Fallos: 182:88).

2. En nuestro sistema legal el dominio es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo a menos que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste adquiera el dominio (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 2/10/1980, La Ley Online).

14.20 CARACTERES DEL DOMINIO: EXCLUSIVIDAD - 1943 Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título. El artículo en comentario se refiere a uno de los caracteres típicos del dominio: "la exclusividad". Se mantiene el sistema regulado en los arts. 2508 y 2509 del Código sustituido. COMENTARIO 1. Exclusividad: Que el dominio sea exclusivo significa que sobre una misma cosa no puede existir al mismo tiempo y sobre el todo más de un titular de dominio. En caso de que dos o más personas sean propietarias en común de la misma cosa, por la parte indivisa que cada una pueda tener, se está en presencia del derecho real de condominio. Kiper y Lisoprawski, parafraseando a Allende, sostienen que dos dominios no pueden coexistir porque el carácter exclusivo impone la incompatibilidad absoluta con la pertenencia a más de una persona. Gatti y Alterini, señalan que el derecho de dominio es exclusivo, porque el titular debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son exclusivos aquellos que por admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos.

La exclusividad es esencial y no puede recibir excepciones ni limitaciones y como consecuencia de ese carácter se deriva la facultad excluyente que tiene el titular de dominio de excluir a terceros del uso, goce y disposición de la cosa, de tomar al respecto todas las medidas que considere convenientes, de encerrarlo mediante muros, cercos o fosos y de remover por propia autoridad los objetos puestos en ella. La segunda parte del artículo expresa: "Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título". Este párrafo es consecuencia del carácter exclusivo del dominio, es decir que no puede haber dos dueños sobre una misma cosa. Si una persona adquirió el dominio de una cosa como consecuencia de un legado de cosa cierta y determinada, no puede luego adquirir la misma cosa por un contrato de compraventa o donación, puesto que si ya ostenta el carácter de propietario por un título sería contrario a toda lógica jurídica que intentara adquirirla por otro título distinto pero que produce los mismos efectos jurídicos "la adquisición del dominio". Y cuando dice: "...si no es por lo que le faltase al título", se refiere al supuesto en el cual el titular de dominio completa las facultades del derecho de dominio que al momento de adquirirlo se encontraba desmembrado. Así por ejemplo una persona adquiere por subasta judicial la nuda propiedad de un inmueble y por ende, la facultad de disposición inherente a su derecho, años más tarde, como consecuencia de la muerte del usufructuario, adquiere lo que le faltaba, es decir las facultades de uso y goce sobre la cosa, ello como consecuencia de la extinción del usufructo y por ende pasa a revestir la calidad de propietario perfecto. JURISPRUDENCIA No puede cuestionarse la admisibilidad formal del recurso de casación, si en el caso se dan los dos supuestos mencionados en el Cód. Procesal, errónea aplicación de la norma de derecho, y siendo el punto debatido asume gravedad

institucional, puesto que el pronunciamiento recurrido deja subsistente dos dominios sobre un mismo inmueble, es decir, desconoce el carácter exclusivo que le atribuye el art. 2508 del Cód. Civil, al establecer que dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa (CS Tucumán, 9/11/1979, La Ley Online).

14.21 FACULTAD DE EXCLUSIÓN - 1944 El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales. El artículo en estudio hace referencia a la facultad de exclusión que tiene el titular de dominio a fin de impedir a extraños el uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales. En definitiva es un derecho que deriva del carácter exclusivo. Se mantiene el sistema del Código sustituido que regulaba las facultades de exclusión en los arts. 2516 y 2517. COMENTARIO 1. Facultad de exclusión: Como consecuencia del carácter exclusivo del dominio su titular tiene la facultad de excluir a terceros del uso, goce y disposición de la cosa, de tomar al respecto todas las medidas que considere convenientes, de encerrarlo mediante muros, cercos o fosos y de remover por propia autoridad los objetos puestos en ella.

De la norma en estudio surge evidente que el titular de dominio se encuentra habilitado por vía extrajudicial, es decir por su propia autoridad, a retirar los objetos puestos en su propiedad sin su autorización. Las facultades de exclusión tienen su fundamento en una norma constitucional (art. 18 de la CN) que dispone que la propiedad privada es inviolable y sólo cede ante una orden de autoridad competente. Si bien la norma le permite al propietario actuar por su sola autoridad, ello no implica que en su actuar pueda exceder los límites de la legítima defensa ni que se configure un supuesto de abuso del derecho. Por otra parte debemos advertir que el derecho que otorga el art. 1944 para que el titular de dominio pueda remover objetos colocados en su propiedad se refiere a aquellos supuestos en que fueron colocados contra su voluntad, mas no en aquellos casos que los objetos fueron puestos como consecuencia de un contrato, es decir mediando consentimiento del dueño. En dicho supuesto, el propietario que alega un perjuicio por la permanencia de los objetos en su propiedad cuenta con la correspondiente acción personal para hacer cumplir el contrato y solicitar por la vía judicial que se ordene el retiro de las cosas. Otra alternativa, frente a la negativa del propietario de las cosas de retirarlas una vez culminado el contrato que lo autorizaba a tenerlas en propiedad ajena, es su consignación por vía judicial. En algunos supuestos el propietario no podría alegar su facultad de exclusión, puesto que existen normas que autorizan a terceros a ingresar a fundos ajenos para poder ejercitar ciertos derechos. Así por ejemplo el art. 1954 dispone que al propietario de un tesoro que acredite su propiedad le asistas el derecho a buscarlo en el predio ajeno en el que dice haberlo guardado, aún sin el consentimiento del propietario.

En el mismo sentido el art. 1950 autoriza al dueño de un enjambre a seguirlo a través de inmuebles ajenos. Por último, en cuanto al párrafo final de la norma que se refiere a muros, cercos y fosos, como derecho de exclusión, cabe remitirse al comentario efectuado a las normas que rigen el cerramiento forzoso y la medianería (arts. 2007 y 2024). 2.

Normas

vinculadas:

Remoción

de

instalaciones

de

servicio

de

telecomunicaciones. Ley nacional de telecomunicaciones 19.798. Los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones tendrán derecho a establecer sus instalaciones en o a través de inmuebles pertenecientes a particulares. En todos los casos se tratará de obtener de los propietarios la conformidad que permita la utilización de sus inmuebles por parte del prestador del servicio público. Cuando por demoliciones, ampliaciones, modificaciones o construcciones nuevas de propiedad privada, sea necesario remover o reconstruir instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicados en el dominio privado, el propietario del inmueble estará exento de todo gasto que se origine por tales causas. En los casos que sean de aplicación los arts. 43 y 44, se deberá solicitar a los prestadores del servicio público de telecomunicaciones pertinentes, con la anticipación que fije la reglamentación, la remoción de las instalaciones que obstaculizaren la realización de las obras proyectadas. Animales invasores. Ver las leyes locales, por ejemplo, Código Rural de la Prov. de Buenos Aires. Animales invasores (arts. 158 a 166). El propietario del establecimiento invadido debe dejar pastorear y abrevar a los animales invasores a cuyo efecto tendrá derecho a una remuneración sin perjuicio de la acción ordinaria que le corresponda por los daños que puede haber sufrido.

JURISPRUDENCIA En un interesante caso, la Cámara Nacional Civil, hizo lugar al reclamo de remoción de una cámara transformadora de energía eléctrica ubicada en el predio de propiedad de la actora y condeno a la parte demandada, propietaria de una estación transformadora de energía eléctrica, al pago del canon locativo correspondiente a la parte del terreno ilegítimamente ocupado (CNCiv., sala A, 6/5/2003, LA LEY, 2004-B, 39).

14.22 CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO: Las facultades de uso (ius utendi), de goce (ius fruendi), de disposición (ius abutendi) se refieren al carácter absoluto del dominio. El término "absoluto", como uno de los caracteres del dominio, no se aplica en el sentido genérico utilizado al clasificar los derechos sujetivos según su oponibilidad. Desde dicha perspectiva, todos los derechos reales por su propia naturaleza, son oponibles erga omnes, previa publicidad, a diferencia de los derechos personales que son relativos porque sólo tienen efectos entre las partes y sus sucesores y por ende son res inter alio acta respecto de terceros. Aquí la expresión "absoluto" tiene otro alcance, y es el que se refiere al contenido del derecho real de dominio, que implica otorgarle a su titular las mayores facultades materiales y jurídicas sobre la cosa, entre las que se pueden mencionar el ius utendi, fruendi y abutendi , a los que nos referimos al comentar el art. 1941. Gatti y Alterini sostienen: "...se ha puntualizado que el dominio implica el derecho real de contenido más amplio, la posibilidad para su titular de usar, gozar, beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad la cosa objeto de su derecho, dentro del marco legal...". JURISPRUDENCIA

1. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última" (CSJN, 28/4/1922, LA LEY, 2002-147; Fallos: 136:170). 2. Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-C, 158; Fallos: 313:1513).

14.23 “EL CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO”. EL PENSAMIENTO DE VÉLEZ SÁRSFIELD Y LA REFORMA DE 1968 “El Código Civil Argentino es un Código individualista". Esta afirmación pertenece a uno de los hombres que mejor ha estudiado la vida y la obra de Vélez Sársfield 1. Justificando esta postura agrega Chaneton: “El Codificador argentino estaba pues, dentro de nuestra tradición política al consagrar un sistema jurídico de tipo individualista, que era, por lo demás, un dogma de la época”. Siguiendo a dicho autor nos preguntamos en qué medida el Código Civil argentino responde a una construcción jurídica de orden metafísico e individualista. Como respuesta a este interrogante hallamos acertada ¡la reflexión de Chaneton al señalar el eclecticismo que equilibra las sugestiones que imponía al Codificador su tradición jurídica con los dictados de su experiencia política y social. Vamos a referirnos en

este breve desarrollo a las modalidades que Vélez Sársfield ha impreso en su Código al derecho de propiedad y trataremos de desentrañar el pensamiento que lo inspira en relación al individualismo de la época. Lo más significativo de su pensamiento en este aspecto, tal vez lo hallaremos en su concepción legislativa del dominio. Es esta institución la que revela en mayor grado el sentir del legislador en orden al fenómeno social. El dominio en su versión genérica de propiedad es, como la libertad y la familia una expresión humana natural, permanente e indestructible. L La propiedad ha sido cuestionada en todos los tiempos. Sus fundamentos, sus fines, su justificación y su alcance han sido motivos de discusión de filósofos, políticos, economistas, moralistas y sociólogos. Ninguna institución, como la propiedad, ha experimentado en igual grado la influencia de los fenómenos sociales de todo tipo y ninguna categoría del pensamiento jurídico ha sufrido más la presión de las ideologías. Es por ello que un análisis del dominio en su elaboración legislativa en el Código Civil, nos conducirá al conocimiento de la época en que el mismo se dictó y a la penetración del pensamiento que inspiró a su autor. El dominio está definido en el art. 2506 del Código Civil. “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona". A ese dominio el Codificador le atribuye los caracteres de exclusividad (art. 2508) y de perpetuidad (art. 2510) y confiere a su titular las amplias facultades que reconocen los arts. 2513 y 2514. “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos” (art. 2513). “El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, ’con tal que no ataque su derecho de propiedad” (art. 2514). El Codificador no ha dicho que entre las cualidades que atribuye al dominio además de la exclusividad y perpetuidad, le asigne también el carácter de absoluto. No lo expresa en las normas que conforman el régimen legal del

instituto. Dice, sin embargo, en la nota al art. 2513: “Importa, sin embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen por sí mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban. La palabra abuti de los romanos expresaba solamente la idea de la disposición y no de la destrucción de la cosa”. Y agrega en esta nota: “Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituyese juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en ‘constituirse juez del ass, y toda verdadera idea de propiedad y libertad, sería per1 a”. .. Aquí, en la nota, Vélez Sársfield nos dice que el derecho de propiedad es absoluto. Para comprender qué sentido tiene la afirmación de que el derecho de propiedad es absoluto, debemos comenzar por comprender el significado de este término “abso-luto" en. Relación al sustantivo “propiedad” o “dominio” a1 que se le atribuye ese calificativo. Desde luego que una primera acepción de la palabra “absoluto” nos ubica en uno de los caracteres que son de la esencia de los derechos reales y las diferencias de los derechos personales. En este sentido “absoluto” significa que el “dominio”, como los demás derechos reales son oponibles indeterminadamente contra los demás, que a su vez tienen genéricamente el deber de respetarlos. Por su lado los derechos personales son oponibles a determinadas personas que están específicamente obligadas frente al titular del derecho. En una segunda significación el término “absoluto” expresa el contenido propio del derecho real de dominio, o sea, que alude a la plenitud de facultades que como atributos de ese derecho puede el titular ejercer en relación a la cosa sobre la que recae. En tal sentido los romanos se referían a la “plena in re potestas”, y de tal modo investía al titular de un poder sobre la cosa que se confundía el derecho de propiedad con la cosa misma. El derecho real de dominio en la clasificación de las cosas no era sino una cosa corporal 2. Es este también el significado que tiene el término “absoluto” en nuestro Código y comprende las facultades que mencionan los artículos 2513, 2514 y 2515, al conferir a1 dueño el poder de realizar respecto de 1a cosa todos los actos de disposición material y

jurídica de que ella es susceptible. En un tercer significado la palabra “absoluto” se refiere al ejercicio de las susodichas facultades conforme a la voluntad del propietario sin limitación alguna que pueda imponerse a su arbitrio. _ Desde luego que descartamos de nuestro análisis el carácter absoluto atribuido al derecho real, pues el mismo lo distingue del derecho personal. El tradicional dualismo que Sirve a la diferenciación entre ambos derechos patrimoniales, señala bien. Ese carácter y la doctrina tiene vigencia a pesar de las tentativas monistas de identificarlos 3. o La cuestión del carácter absoluto del derecho de propiedad se sitúa en el cúmulo de atributos que le son propios, P0r un lado, y la amplitud de su ejercicio, por el otro. Nos preguntamos entonces: cuando el Codificador expresa en las notas que hemos transcripto, que “la propiedad es absoluta", ¿Quiere con el]?decir que el ejercicio de ese derecho no tiene limitación alguna. Si damos a esta pregunta una respuesta afirmativa habremos de admitir que nuestro Codificador dominado por las ideas liberales de la época en que el Código fue proyectado configuró al dominio dentro de una concepción crudamente individualista_ La crítica que hiciera Duguit 4, a nuestro Código aparecería así perfectamente justificada. Es bien conocida la teoría del ex Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos expuesta en la conferencia que dio en nuestra Facultad de Derecho en los meses de agosto y septiembre de 1911. En esa oportunidad hizo la crítica del sistema que calificó de metafísico e individualista y destacó la sustitución constante y progresiva de ese sistema por el que llamó realista y socialista. Expuso su teoría de la función social como opuesta a la noción tradicional del derecho subjetivo. Consideramos que el ilustre visitante de aquel momento no conoció bien el pensamiento de Vélez Sársfield al que no se acercó a través de los demás artículos del Código y de sus notas. Tal vez bajo la influencia del Código Napoleón e inducido por las corrientes de ideas prevalecientes en la época en que el Código argentino se dictó involucró a éste y a su autor en el pecado de liberalismo antisocial que achacó al Código Napoleón y a su tiempo. Para entender el sentido que tiene 1a caracterización de dominio absoluto en el pensamiento de Vélez Sársfield debemos comenzar por determinar 1a precisa configuración del derecho de dominio dentro de los límites que le señalan las propias normas del Código. En

primer lugar si el dominio es absoluto es tal por la suma de los atributos que constituyen su contenido. Pero el jus utendi, fruendi y abutendz' que describe el art. 2513, tiene en su estructuración las limitaciones naturales que la misma ley le impone. En este sentido pueden señalarse las limitaciones que impone la ley cuando determina precisamente cuáles son los únicos gravá- menes que puede el propietario imponer a su dominio (art. 2502) y obsérvese que el Codificador ha suprimido derechos reales como la enfiteusis, la superficie y las vinculaciones en general (art. 2614) por las trabas que originan en la explotación de la riqueza desmejorando los bienes raíces y porque “entre nosotros la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios” (nota art. 2503). También corresponde señalar las restricciones y límites al dominio privado impuestas tanto en el interés público, regidos por el derecho administrativo (art. 2611), como las impuestas en el interés recíproco de los vecinos de fundos linderos. En este aspecto la metodología adoptada por el Codificador.

14.24 EXTENSIÓN DEL DOMINIO - 1945 El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Este artículo se refiere a la extensión de la propiedad del suelo y de los objetos comprendidos. Se relaciona con las disposiciones emergentes de los arts. 2518/9/20 del Código sustituido. Se advierten algunas diferencias: o se aclara que no hay accesión moral; o las obras, siembras o plantaciones "son" del dueño, cuando antes, se presumía, que lo eran; o se hace la salvedad de los derechos de propiedad horizontal y de superficie, vedados por el Código de Vélez; o se advierte que hay límites a la proyección sobre el espacio aéreo en la medida en que su aprovechamiento sea posible; o no se menciona a los tesoros y a las minas. COMENTARIO 1. Extensión: El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella y sus accesorios. La primera parte del artículo se refiere en forma genérica al dominio de las cosas (muebles e inmuebles) incorporando el principio de accesoriedad en virtud del cual todo aquello que se encuentra materialmente adherido a la cosa forman un todo aun cuando pueda ser separado. Cuando decimos que forman un todo nos referimos al aspecto funcional y económico. Así por ejemplo, un vehículo está conformado por partes mecánicas (motor, dirección, etc.) y no mecánicas (batería, cubiertas, vidrios etc.) que hacen un todo inescindible. En tal sentido el art. 230 dice: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual está adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario". El segundo párrafo del art. 1945 expresa: "El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la media en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales".

Del texto de la norma surge que salvo que se hubiere constituido el derecho real de superficie o bien que se trate de algunos de los supuestos regulados por normas especiales (régimen de tesoros, aguas, minas, etc.) el dominio de una cosa inmueble se extiende al suelo, al subsuelo, al espacio aéreo y a todo aquello que se encuentra adherido naturalmente o artificialmente al suelo (construcciones, plantaciones, etc.). El derecho que tiene el titular del dominio en cuanto a su extensión si bien es amplio, existen una serie de limitaciones que provienen del derecho público que restringen sus facultades, así por ej., los titulares de inmuebles cercanos a aeropuertos no pueden construir hasta determinada altura, no pueden colocar antenas o plantar árboles que desarrollen gran porte, ello a fin de evitar que se ponga en riesgo el tráfico aéreo y las maniobras de despegue y aterrizaje de aeronaves, tal como surge de las disposiciones emergentes del Código Aeronáutico. Los Códigos de Edificación contienen normas que restringen las facultades de los propietarios, puesto que establecen según la zonificación hasta qué altura se puede construir, características de las fachadas, facultades de inspección etc. A continuación se procederá a transcribir algunas disposiciones legales: La estética edilicia es de orden público. Todas las fachadas o paramentos exteriores de un edificio pertenecen al bien estético de la Ciudad. Ningún edificio o parte de el con frente a la vía pública podrá contrariar la armonía del conjunto edilicio, cualquiera sea el estilo de la arquitectura adoptada o el carácter del edificio. Los principios urbanísticos privan sobre las conveniencias particulares y ninguna razón podrá sobreponerse a ellos. Las partes exteriores de los edificios corresponderán en sus conceptos y lineamientos a los principios fundamentales de la estética arquitectónica teniendo en cuenta su emplazamiento y el carácter del lugar.

Procedimiento en caso de peligro de derrumbe o de caída de árboles a) Facultad de la Dirección: La Dirección puede ordenar la demolición de un edificio, estructura o parte de ellos que amenace desplomarse, como así mismo la poda o tala de un árbol que ofrece peligro de caer (sea por el estado de su raigambre, frondosidad o edad) sobre un edificio, estructura o vía pública. Se notificará al respectivo propietario los trabajos que deben realizarse y el plazo para su ejecución. Cuando el propietario no esté conforme con la orden se seguirá lo dispuesto en el inc. b). Si el propietario fuese el Gobierno, la Dirección practicará las diligencias que correspondan; b) Pericia en caso de disconformidad del propietario: El propietario de un edificio o estructura ruinosa o de árbol que amenace caer tiene derecho a exigir una nueva inspección y a nombrar por su cuenta y parte un perito para reconocer los hechos impugnados. El dictamen sobre esta inspección debe producirse dentro de los tres (3) días contados desde la notificación al propietario. La Dirección resolverá en definitiva teniendo a la vista este dictamen. Trabajos por administración en casos de obra ruinosa u otro peligro Si al propietario de una obra o edificio en estado total o parcial de ruina, o de árbol que amenace caer no regulariza dichas anomalías, por razones de seguridad pública, la Municipalidad podrá ejecutar los trabajos por administración y a costo de aquél, sin intimación previa, y sin perjuicio de disponer las clausuras que fueran necesarias. Por último el tercer párrafo de la norma bajo análisis dispone: "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en el inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie"

El principio general es que todo lo edificado, plantado o sembrado le pertenece al dueño, ya que se parte de una presunción iure et de iure de que fueron realizadas por el propietario. Ahora bien, en el nuevo Código la presunción no es absoluta dado los alcances y efectos jurídicos que producen la constitución de los derechos reales de superficie, propiedad horizontal y los denominados conjuntos inmobiliarios que se regulan por las normas de la propiedad horizontal (art. 2075). En cuanto al trabajo y los materiales utilizados para las construcciones, siembras o plantaciones existentes en el inmueble, se presumen que le corresponden al propietarios, pero dicha presunción admite prueba en contrario iuris tantum, razón por la cual el constructor, edificador o plantador puede acreditar que lo hizo con materiales propios y a su costo lo cual podría dar lugar al resarcimiento previsto en el art. 1962, a cuyo comentario cabe remitirse. 2. Normas vinculadas Minas. Código de Minería. Las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran; pero se rigen por los mismos principios que la propiedad común, salvo las disposiciones especiales de este Código. Con relación a los derechos que este Código reconoce y acuerda, la minas se dividen en tres categorías: 1º. Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por autoridad competente. 2º. Minas que por razón de su importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo; y minas que, por las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común. 3º. Minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública.

Componen la tercera categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa y, en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras. Bienes arqueológicos y paleontológicos. Ley de protección del patrimonio arqueológico

y paleontológico 25.743. Art. 9º: Los bienes arqueológicos y

paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren. Circulación aérea. Código Aeronáutico. Art. 3º: El despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados por la legislación vigente. Art. 6º: nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho a indemnización. JURISPRUDENCIA La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares (CNCiv., sala F, LA LEY, 119-762).

CAPITULO XV PROPIEDAD Y DOMINIO 15.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.- Comenzando el estudio de los derechos reales en particular, debemos en primer término, tanto por su importancia y por razones metodológicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en el Código, referirnos al dominio. Pero antes de ocuparnos del problema terminológico respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que excede del campo de lo jurídico por su trascendencia social y económica, factores que por cierto no pueden ser indiferentes al punto de mira del legislador. El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la propiedad privada, el mayor o menor contenido o extensión que se le asigne, las limitaciones que existan al interés individual frente a los intereses colectivos, así como también el tema de la distribución de la riqueza, con la posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, constituyéndose en factor de poder político, cuando no de explotación del hombre por el hombre, han sido y seguirán siendo secularmente fuente de conflictos y de perturbaciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exageración, que muchas de las revoluciones sucedidas en el mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, producir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la propiedad o de su distribución. Se debe hacer notar también que el régimen de la propiedad está vinculado estrechamente con el sistema jurídico-político imperante, razón por la cual no resulta comprensible integralmente en la concepción que de la propiedad se tenga, en las variaciones de su contenido a través del tiempo y aun en los aspectos formales de su regulación, si no se atiende permanentemente a la vinculación a que se alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho romano clásico y el sistema imperante en la época medieval (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), distintos completamente -a su vez- del que naciera por influencia de la Revolución Francesa de 1789. Estas diferencias, que se

señalan en el tiempo, no dejan de ser también significativas -por cierto- en el espacio, constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las tendencias que predominan en el Oriente, en los países del área socialista, y las que responden en Occidente al sistema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en torno a la existencia y extensión de la propiedad privada; aunque la situación ha variado en los últimos años, subsisten grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se hicieron muy palpables en el proceso de unificación de Alemania y en la disolución de la ex Unión Soviética. Al margen de estas vinculaciones y de la importancia política, económica y social de la propiedad, aun restringiéndonos al ámbito exclusivamente jurídico, la noción del dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor número de facultades posibles sobre una cosa, constituye el derecho real por excelencia y se puede afirmar que los demás, de contenido limitado, no son otra cosa que desprendimientos o desmembraciones (como se ha usado llamarles) del derecho del dominio.

15.2 TERMINOLOGÍA.- Los términos "propiedad" y "dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como sinónimos. El Código Civil argentino suele hacer también uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio" ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido de propiedad, palabra que le parece a este autor la más apropiada y la que debió usar el Código, "porque expresa las disposiciones que constituyen los distintos títulos destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teoría general del derecho de propiedad, aplicable en principio a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que corresponden especialmente a cada una de ellas"130. La mayoría de los autores, aunque reconocen que el Código usa los términos como sinónimos en diversas ocasiones, están de acuerdo en asignar a la palabra "propiedad" un sentido más amplio, reservando para el del "dominio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas. En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti, que 130

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.

"es evidente que el Código Civil emplea ambas expresiones como sinónimas al legislar el derecho de que tratamos; pero el Código utiliza también el término propiedad en un sentido más amplio, al hablar de propiedad de la deuda y de propiedad del crédito"131. De ello, y del uso del término propiedad para designar también el objeto, que atañe el propio Código, concluye que el término "dominio" tiene un alcance más restringido y es el más adecuado para designar al derecho real cuyo estudio encaramos en este capítulo. Agregamos que el término propiedad tiene un sentido constitucional que no debemos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución.

A) DERECHO A LA PROPIEDAD 15.3.1 FUNDAMENTOS Y TEORÍAS.- Nos referimos al fundamento del derecho de propiedad, en toda su amplitud, por hallarse en el centro de la concepción económica y social, siendo su dimensión jurídica sólo una perspectiva, que es la que aquí nos interesa. El tema puede ser expuesto desde el punto de vista filosófico, sociológico, económico o jurídico. La concepción que se adopte, desde cualquiera de estos ángulos, necesariamente incidirá en los demás, por la interacción o recíproca influencia que ejercen entre sí. Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento de la propiedad corresponde darlo a la filosofía del derecho, la gravitación a que aludimos nos impide soslayar totalmente el tema, por lo que nos dedicaremos aunque en apretada síntesis- a su tratamiento. Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad nos referimos al de la propiedad privada individual, incluyendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades, colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso no confundir propiedad individual con propiedad individualista, o propiedad social con propiedad socialista o socializada. "Individualismo" y "socialismo" son términos que significan adhesión a una u otra doctrina y a los fundamentos, positivos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia. Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo algún 131

Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.

ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son sostenibles, a los efectos didácticos las consignamos en un cuadro sinóptico que, como todo esquema, necesariamente prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar este complejo tema.

B) DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIÓN.- El dominio pleno o perfecto es el estado normal de este derecho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene entonces menos pleno, se configura una situación de excepción, casi siempre temporaria, en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la plenitud (también llamada "elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales estaba privado debido a estas cargas. Continuaremos el estudio del dominio pleno después de una breve referencia a los casos de dominio menos pleno para completar la clasificación.

C) DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. REVOCABLE. El dominio revocable es el que está sujeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del transmitente o puede serlo por una causa inherente al título. Podemos enumerar los siguientes casos de dominio revocable. i.

Cuando por una cláusula contractual, el dominio queda sujeto a revocación por voluntad del transmitente. Por ejemplo, venta con pacto de retroventa o con cláusula de poder arrepentirse.

ii.

Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento de una cláusula legal que conste en el acto jurídico que transmitió el dominio. Por ejemplo, caso de su permanencia de hijos, causal legal que debe estar expresamente estipulada como condición

iii.

Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o plazo resolutivo. Probado el cumplimiento de la condición o cumplido el plazo, en su caso, la revocación se produce de pleno derecho.

iv.

Cuando la causal de revocación está ínsita en el propio título. En este caso no es necesario que conste en el acto de transmisión; por ejemplo, revocación por ingratitud del donatario o legatario o por inejecución de los cargos que se les impusieron. La revocación no puede operarse sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no están de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependía. La revocación por inejecución de cargos se aplica a los legados y también los casos de ingratitud del legatario.

D) RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN. Aunque pueden usarse como términos equivalentes no son exactamente sinónimos, pero existe cierta correlación entre la restricción y la limitación; teniendo en cuenta que se trata de determinar precisamente el contorno del derecho real de dominio, la limitación se concibe desde el punto de vista del propietario, y la restricción aparece como una imposición desde fuera que empuja por decirlo así al derecho dentro de sus fronteras, cuando existe un interés público o de vecindad que determina esta compresión. La limitación tiene un alcance genérico (siempre) y aparece en el natural ejercicio del derecho. Es un claro ejemplo de restricción, de índole ocasional, la que prohíbe al propietario impedir al vecino poner andamios u otro servicio provisorio cuando resulta indispensable para construir una obra, sin perjuicio de la indemnización del daño que causare el que construye.

D) CLASIFICACIÓN.Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público dice que son regidas por el derecho administrativo. Afirmación que no es del todo exacta, pues existen por una parte restricciones que emergen del propio Código Civil y

que no tienen fundamento en intereses privados, sino que están establecidas en función del interés público; otras que, surgiendo de leyes especiales, tampoco están vinculadas al derecho administrativo. El principio está cubierto de excepciones, pero la norma es útil para afirmar un deslinde entre las distintas clases de restricciones que tienen, también, distinta naturaleza y fundamentos. Dentro del Código, las limitaciones a la libre disposición jurídica, o la que establece el camino de sirga, etc., no son en interés privado y tampoco pueden considerarse administrativas. Las restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la seguridad de la navegación (aérea, fluvial o marítima) no pueden considerarse meramente administrativas, aun cuando muchas veces- los organismos de aplicación tengan tal carácter.

E) RESTRICCIONES EMERGENTES - DE LAS RELACIONES DE VECINDAD CARACTERIZACIÓN.- Probablemente, y desde antiguo, no ha habido fuente más fecunda de conflictos que las relaciones de vecindad, y es lógico entonces que su regulación y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido una preocupación constante del legislador. Las variables que se presentan dificultan la posibilidad de sistematizarlas y dar un fundamento común a las limitaciones y restricciones. En el derecho romano ya las Doce Tablas contenían normas de este tipo, como las que obligaban a dejar un espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre los terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban destinados a la circulación de las personas y animales. También se ocupaban de otras restricciones como la prohibición de obras que impidieran o desviaran el curso de las aguas, las que permitían cortar las ramas de los árboles que sobrepasaran los lindes del fundo y más adelante surgieron otras referidas a la construcción de los edificios, respecto de su altura, luces, vistas, etcétera. Las Partidas tienen también diversas normas que tienden a prevenir o resolver los posibles conflictos entre vecinos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "actos de emulación", o sea aquellos que, constituyendo una utilización de la cosa propia, se llevan a cabo sin

beneficio alguno para el propietario, aparejando un daño para el vecino. La mayoría de ellas están citadas, así como los precedentes romanos, en las notas del codificador, dando fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el Código.

FUNDAMENTOS TEORÍAS.- Con el afán característico de intentar justificar la existencia de un sistema jurídico y de demostrar su encasillamiento dentro de otras instituciones que, al menos teóricamente, preexisten a éstas, se han elaborado distintas tesis tendientes a determinar la naturaleza y fundamentos de las restricciones al dominio. Nos ocuparemos brevemente de ellas y les haremos luego una somera crítica.

a. CUASICONTRATO. Elaborada por Pothier quien, al advertir que estas obligaciones de vecindad no emergen de un contrato pues no hay consentimiento, encuentra en el cuasicontrato la razón de estas restricciones recíprocas. Se advierte en esta tesis la pervivencia de la doctrina contractualita en el fundamento de la propiedad y es por ello que le alcanza la crítica que se le formula a ella. Por otra parte, no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del cuasicontrato, lo que es manifiestamente, desde los albores del derecho, un campo de relaciones que se origina en los derechos reales. Las restricciones y limitaciones nacen de la ley, aun cuando estén previstas en interés recíproco de los vecinos y esté a cargo de ellos invocarlas132.

b. CULPA Y RIESGO. Se han ensayado explicaciones fundadas en la existencia

de

culpabilidad,

delictual

o

cuasi

delictual,

y

más

modernamente en la teoría del riesgo creado133. Respecto de las primeras cabe señalar que el elemento culpa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la restricción. Si la culpa tuviera lugar, la

132

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 350. Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 34.

133

indemnización tendría su fundamento genérico en la norma, resultaría innecesario que la ley se ocupara de las distintas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace en todo caso cuando el propietario hace caso omiso de la restricción establecida por la ley y causa un daño que, desde luego, debe resarcir según los principios generales, lo que quiere decir que la restricción preexiste en la ley a la posible culpa y por lo tanto ésta no puede servirle de fundamento.

CAPITULO XVI PRESUPUESTO

SOCIAL

QUE

SUSTENTA

LA

CATEGORIA

JURIDICA DE LA PROPIEDAD Y DERECHOS REALES. Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas. Constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual. En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La “posesión” entre los animales se refiere básicamente, pues, al territorio. Por tanto, el deseo de adquirir no parece organizarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreación. En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la

CAPITULO XVII LA SOLUCION DE NUESTRO CODIGO CIVIL El art. 881 Código Civil adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en cuanto solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta libertad de configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema previsto por el tipo legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce expresamente el sistema de numerus clausus, pero con alguna flexibilidad respecto al contenido de los derechos de disfrute. En tal sentido, los derechos reales [típicos) no son camisas de fuerza inmodificables, pues en algunos se concede cierta autonomía a las particulares para alterar el contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos seguidamente dos ejemplos extraídos de nuestro propio Código. El art. 999 define el usufructo como derecho que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno, sin afectar su sustancia, sin embargo, la norma agrega que: “pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades”, por lo cual, el contenido legal del usufructo

puede sufrir una

variación por voluntad de las partes. El segundo ejemplo proviene del art. 1035, que define la servidumbre como gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con relación a otro predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga ciertos usos o que se impida al dueño del predio sirviente el ejercicio de alguna de sus facultades naturales. Conforme es fácil advertir, la servidumbre es una categoría típica, pero abierta a los diversos intereses nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de los predios, por lo que será posible obtener el derecho sobre “ciertos usos”. El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos provechos; mientras tanto, la servidumbre otorga un disfrute específico, pero cuyo contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para un disfrute específico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio, pues ello desnaturalizaría el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto juego de la autonomía privada. Por tanto,

puede compartirse la opinión del profesor Sancho Rebullida, para quien los derechos reales se crean por ley (numerus clausus), pero con “disponibilidad negocial sobre su contenido”, por lo menos en algunos casos. ARTICULO 881: Son derechos los regulados en este libro y otras leyes. Concordancias C. C. arts. 2088, 2092, 2093; C. P. C. art.24 Fernando Vidal Ramírez comentario: La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales en cuanto remite la regulación de los derechos reales al mismo código y a otras leyes. Fue propuesto por la Comisión Revisora (REVOREDO, p. 853) y registra como antecedentes al artículo 852 del Código Civil de 1963, que disponía que por los actos jurídicos solo podían establecerse de la norma que le sirve de antecedente, mantiene el criterio de la tipificación legal de los derechos reales y de su regulación por norma legal que es de reconocimiento. El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al derecho romano pues en él además de la propiedad, no se reconocía sino un limitado número de derechos sobre las cosas y siempre que fueran de existencia actual. El sentido patrimonialista del Derecho Romano determino que los derechos reales fueran conceptuados como los beneficios que podían obtenerse de las cosas, pero en número limitado, ya que, partiendo del derecho real por excelencia como fue conceptuada la propiedad, fueron surgiendo las servidumbres, la superficie, el usufructo, el uso, que mantienen su vigencia, y otros que, como la enfiteusis, han periclitado en la legislación moderna. Según anota Petit, el Lus Civile reconoció la propiedad que era el más completo de los derechos reales, y las servidumbres, correspondiendo a la obra del pretor el reconocimiento de otros derechos distintos a las servidumbres, como el derecho de superficie (PETIT, P. 229).

La noción numerus clausus se originó, pues, en Roma y de ella se proyectó a los ordenamientos legales que receptaron el derecho romano. De este modo, los derechos reales que han llegado a la codificación civil de nuestros días, siempre limitados, son los que han sobrevivido a la evolución pero sin desvincularse de su raigambre romanista. La recepción del Derecho Romano llevo implícita la noción del numerus clausus, máxime si los derechos reales mantuvieron su vinculación con el derecho de propiedad, particularmente sobra la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno recepto de manera implícita la noción, como ocurrió en el Código Civil francés de 1804, por ejemplo, que al no incorporar normal al respecto determino que no existiera criterio uniforme entre sus exegetas, pues para algunos habían adoptado el criterio del número clausus y, para otros, el numerus apertus, aunque posteriormente

la

doctrina

francesa

fue

adoptando

el

numero

clausus

(JOSSERAND, P. 20). En nuestro derecho la cuestión relativa a la limitación de los derechos han evolucionado de la ausencia de norma en el Código Civil de 1852, fiel al modelo napoleónico, a la norma explicita del Código Civil de 1936, anteriormente citada como antecedente de la vigente norma bajo comentario. A partir, pues, del Código Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del numerus clausus, pues recibió la influencia del Código Civil argentino, cuyo artículo 2502, de manera terminante, preceptuó que: los Derechos Reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, así como tal pudiese valer. El artículo 852 del derogado Código de 1936, como ya lo hemos indicado, prescribió que por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este Código, con los que cerraba la posibilidad de darse creación a derechos reales que no fueran los legislados por el mismo Código. Sin

embargo, Jorge Eugenio Castañeda interpreto la norma en el sentido de que por legislación posterior al Código sí podrían crearse, manteniendo su posición respecto del numerus clausus (CASTAÑEDA p. 16-17). La restricción del reconocimiento de los derechos reales solo por el Código Civil, pese a la interpretación de Castañeda a la que nos hemos referido, motivo la crítica de la doctrina nacional (Vide CUADROS VILLENA, p. 36) y ella condujo a que el Código Civil de 1984 soslayara la restricción y el reconociendo de los derechos reales solo por el Código y lo hiciera extensivo, además, a otras leyes. Los derechos reales están, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que supone que el sistema cerrado de creación o numerus clausus es, en nuestro sistema jurídico, de orden público y, que aun cuando el artículo 881 no reitere de manera explícita la prohibición de darles creación por acto jurídico, es obvio inferir que solo por ley puedan crearse,

siendo esta la posición asumida

mayoritariamente por la doctrina nacional, señalándose el riesgo que implica la libre creación de derechos reales si se piensa que todos ellos derivan del derecho real por excelencia, como es el derecho de propiedad y al que constitucionalmente se le otorga especial protección (Vide VÁSQUEZ RÍOS, p. 27-28; LÓPEZ SANTOS p. 70; CUADROS VILLENA). La ubicación de la norma contenida en el artículo 881 dentro de las Disposiciones Generales del libro de los Derechos Reales es la adecuada y vino a salvar el defecto de sistemática en que incurrió el Código Civil de 1936, que la ubico al normar el derecho de propiedad. El criterio de tan adecuada sistemática ha sido puesto de relieve por la crítica de autores extranjeros (Vide ALTERINI, p. 401).

ART.882: La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prolongables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la

matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. Excepciones como esta se explican en que nuestra opinión, paradójicamente, una norma que trata de justificarse como un mecanismo de protección del trafico económico, podría estarlo restringido. Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor económico, y evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus atributos sin restricción alguna. Si ello es así, un individuo actuando razonablemente dentro de la esfera de su autonomía privada, solo aceptara asumir ese costo a cambio de algún beneficio. Por otra parte, para que alguien esté dispuesto a ofrecer ese beneficio económico, debe tener para él algún valor que el propietario pierda su facultad de disposición o gravamen. Es decir, la existencia de una obligación de no hacer por parte del propietario le reporta algún beneficio por el que la contraparte está dispuesta a sacrificar algo. Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendrá que pagarle o compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho propietario. Pero la contraparte solo pagara dicho valor si el beneficio que recibe es mayor que la compensación que otorga. Eso significa, en buen cristiano que la “compra” de la renuncia solo operara si dicha renuncia es valorada por la contraparte en más de lo que el propietario valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la “renuncia” solo operara si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un resultado eficiente. Veámoslo con un ejemplo:

Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de la otra. Solo necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener vecino indeseable, que le gustan las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideal, pues ama la tranquilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge. Ambos ganarían viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, este a su vez se la venda a un tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a francisco siempre que este acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarla. Imaginemos que el valor en el mercado de la casa es S/. 100.000, cuando Jorge le hace la oferta a Francisco, este le dice que le interesa pero no al valor del mercado. La razón es evidente; ese valor refleja la posibilidad de vender luego la casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin facultad de disposición vale menos. Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de S/. 80.000, ello indica que Jorge valora su tranquilidad y al buen vecino en más de S/. 20.000, que es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si francisco acepta pagar S/. 80.000 es porque valora su facultad de disposición en menos de S/. 20.000. Por tanto, Jorge esta mejor porque sacrifico S/. 20.000 por algo que valora en más de S/. 20.000 y Francisco esta mejor porque recibió un descuento de S/. 20.000 por algo que para el vale menos (su facultad de disponer). Si los dos ganan y nadie pierde ¿Por qué prohibir ese pacto? Esa es la misma lógica que explica que dichas limitaciones si pueden pactarse respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea que otros accionistas que resultan estratégicos por el negocio no puedan salir de la sociedad, puede pactarlo según el artículo 101 de la Ley General de

Sociedades y es evidente que el accionista estratégico recibe algún beneficio que justifica su decisión de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposición. Posiblemente su interés en el capital o inversión que trae este nuevo inversionista sea razón suficiente, o es probable que el accionista estratégico haya exigido clausulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las facultades que le da su derecho de propiedad. En esa línea, permitir el pacto favorece la inversión, es decir una mayor movilidad de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite la venta futura permite justamente la circulación del bien, aunque suene paradójico. Desde ese punto de vista el artículo 882, al menos con su texto actual, no parece contener la solución más adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece absurda porque ambas partes están mejor con el acuerdo y nadie está peor, por lo que el artículo solo conduce a afectar y restringir la autonomía privada y los intercambios sin justificación. Pero si el acuerdo afectara a un tercero podría haber una razón para prohibir el pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero el sufre un costo por el que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenían interés en evaluar cuanto seria afectado el hijo de Francisco. Así, el costo asumido por Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de la historia. De hecho es así como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en sí misma la restricción la que genero el problema, sino el carácter perpetuo o excesivamente duradero de la misma. Así, las propiedades vinculadas, solo aparecen con pactos de no disposición o no gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan ese efecto. Por ejemplo, cuando el Código Civil regulo el usufructo evaluó el mismo problema: la aparición de una limitación al derecho de la propiedad por la

desmembración del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculación podría aparecer igual si el usufructo fuese eterno, convirtiendo a las generaciones futuras en nuevos propietarios que en el fondo no serían verdaderos propietarios pues solo tendrían la “nuda propiedad”. Pero en ese caso el legislador dio una respuesta distinta: estableció un límite temporal en lugar de prohibir el usufructo. Así, el artículo 1001 del Código Civil establece: Artículo 1001 –PLAZO DEL USUFRUCTO El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a este. Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de estas podrá tener un plazo máximo de noventinueve años. Ello conduce a que una interpretación adecuada del articulo 882 debería excluir el contenido de una prohibición absoluta a todo pacto y que solo se referiría a limitaciones perpetuas y permanente o muy largas. Con ello se titularía la intención del legislador de evitar la aparición de propiedades vinculadas, sin limitar innecesariamente el trafico económico. La regla razonable debería ser similar a la del artículo 1001 aplicable al usufructo: 30 años o la vida del beneficio por el pacto, de ser esta persona natural. Así, la norma tendría un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la vez cumpliendo su rol de evitar la aparición de formas de propiedad vinculadas. En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que surgiría de una interpretación demasiado literal del artículo 882 nos conduciría a un absurdo y podría limitar el tráfico económico al reducir el ámbito de actuación de la autonomía privada. DOCTRINA:

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo III, vol. II, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo III, Los Bienes y los Derechos Reales Principales. París, Editorial Económica, 1988; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo III. La Habana, Cultural S.A., 1942, RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, tomo I. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo I. Antecedentes legislativos. Lima, 1985, SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, VIII. Derechos Reales, tomo I. Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina, 1956. JURISPRUDENCIA: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de disposición de propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta norma contiene un mandato ineludible, no previéndose la posibilidad de que las partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden público.” (R.015-97-ORLC/TR, Jurisprudencia Registral Vol. IV. Año p.81) ARTICULO 883. El artículo 883 del Código Civil fue derogado por el segundo párrafo de la 1° disposición final del D. Leg. N° 653 de 1-08-91, Ley de Promoción de las Inversiones Sector Agrario. El texto del artículo 883 era el siguiente: Artículo 883.- Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia. La remisión normativa de que trata esta norma ha sido objeto de una interés emica desde la entrada en vigencia del Código Civil hasta, inclusive, después de la derogatoria del mencionado artículo.

Según Jorge Avendaño Valdez “se sostenía en algunos momentos que no deben ser mención a la propiedad rustica o a los derechos reales sobre predios rústicos, porque en todo caso tenía una legislación diferente y especial. Otras personas sostenían que quizás el Código debía entrar a legislar sobre la propiedad rustica en general. La tesis de la Comisión Reformadora y que finalmente primo es que debía haber una norma de remisión como esta, para darle un reconocimiento en el Código Civil a los derechos reales sobre los predios rústicos, porque no podía ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de leyes (…) un área tan importante como los predios rústicos; pero por otro lado, entrar a regular la materia habría sido exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil (…)” (cita de LOPEZ SANTOS, Demetrio, “Derechos Reales”. Lima, Talleres Sirsa, 1988, pp.33-34; tomada de ARIAS-SCHREIBER, Max, “Exegesis”,

tomo IV. Lima,

Gaceta Jurídica, 2001, pp.50-51). Lucrecia Maisch von Humboldt, en opinión expuesta mientras la norma estaba aun vigente, sostuvo lo que el legislador quiso decir fue que los derechos reales sobre específicamente los regulan, y que así se hubiera permitido la aplicación de leyes especiales tipo Reforma Agraria sin crear el vacío legal y que eventualmente podría obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria (vid. LOPEZ SANTOS, Demetrio, óp. Cit. PP., 35-36; en ARIAS-SCHREIBER, Max. Op.cit, p.51). Por su parte, Max Arias-Schereiber opina que habría sido conveniente incorporar al Código Civil aquellos preceptos que son de orden general y permanente en lo que concierne a la propiedad rustica, como lo hacía el Código de 1936. No basta, en efecto, la vigencia de la Ley de promoción delas Inversiones en el Sector Agrario (D. Leg. N° 653), pues existen muchos aspectos de la propiedad rustica que no han sido considerados en esa ley. REGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES ARTICULO 884. Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial.

Concordancias: D. Leg. 822 arts. 1 y ss; D. Leg. 823 arts. 1 y ss. Alfredo Bullard Gonzales comentario: El artículo muestra una gran impresión en el lenguaje y es difícil definir sus alcances, a pesar de que se trata solo de un artículo de remisión a la legislación especial. En estricto la propiedad es, por definición, incorporal, a tratarse de un derecho, por que hablar de las propiedades incorporales es hablar de toda forma de propiedad. Evidentemente el artículo ha querido referirse a los derechos de propiedad sobre bienes incorporales. La referencia a que las propiedades incorporales se regulan por la legislación de la materia pareciera que se centra en la propiedad intelectual. Sin embargo, existen otros supuestos de propiedad incorporal. De hecho, la propiedad incorporal no solamente incluye a la propiedad intelectual sino, también a la propiedad industrial, la propiedad de las acciones y cualquier otro tipo de derechos en general como por ejemplo un fondo empresarial. Sobre el particular, Marcelo Planiol y Jorge Ripert (pp. 104-114) señalan: “Los muebles de esta especie son derechos. El código los llama “muebles por determinación de la ley”. Se ha visto ya, que en realidad son muebles por el objeto a que se aplican (…). Se designan así: 1. Los Oficios Ministeriales (…) 2. Los establecimientos de comercio (…) 3. Las acciones (…) En todo caso vamos a centrarnos en la propiedad intelectual y si esta puede ser considerada como una verdadera propiedad.

Es evidente que lo que el Código ha tratado de hacer es establecer con precisión que la legislación especial prima sobre las normas generales contenidas en el régimen civil. Si bien ello se derivaría en la sola aplicación del principio de especialidad, no excluye la aplicación supletoria del régimen civil, al ser la propiedad intelectual una especie dentro del género, o si la propiedad intelectual es en realidad un género distinto de titularidad, que si bien guarda algunas semejanzas con la propiedad civil, es en realidad un derecho diferente, al que las normas civiles le son aplicables solo por analogía. A diferencia de la propiedad en sentido estricto, la propiedad intelectual tiene los llamados derechos o atributos morales, que implican, entre otras cosas, que se le reconozca como el autor o creador y que la obra (entendida como idea) no pueda ser modificada sin su consentimiento. Este derecho es perpetuo, al nivel que dura incluso más allá de la muerte del creador, y no es disponible. En lo perpetuo la propiedad intelectual se asemeja a la civil, en lo no disponible se aleja de la misma, pues es inherente a la propiedad la posibilidad de disponer de la misma. Así, por ejemplo, Vargas Llosa siempre será reconocido como el autor de “La Ciudad y los Perros”, aun cuando el decidiera vender sus derechos patrimoniales sobre su obra. Además, la obra no podría ser publicada bajo otro nombre o ser modificada sin su consentimiento. Sin embargo, este derecho moral no puede ser dispuesto o vendido. Vargas Llosa no podrá venderle la autoría a un tercero para que este aparezca públicamente como el autor del libro mismo. Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creación. En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no existe al nivel que no sabemos quién fue el creador de expresiones como Coca Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura, una novela, una composición musical o una escultura, el derecho moral es muy claro y fuerte y se aplica en toda su extensión.

La patente se encuentra en una situación intermedia, pues se le reconoce al inventor de la autoría de su creación, pero el carácter moral no resulta tan fuerte como el derecho del autor.

CAPITULO XVIII ARGENTINA Los derechos reales están regulados actualmente en el Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, tras la unificación de ambos códigos, producida en el año 2014, con la sanción de la ley 26.994. Anteriormente, se encontraban regulados en el Libro Tercero del Código Civil de la República Argentina de 1869 redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, con las modificaciones pertinentes de la 17.711 de 1968. Con relación al método del código derogado se puede afirmar que El autor reproduce el método de Mackeldey, como lo especifica en la nota inicial al libro tercero, diciendo "al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales". Tanto en la codificación de Vélez como en el código vigente se aplica el sistema de numerus clausus, debido a que sólo pueden constituirse los enumerados por ley, tales derechos son el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado, la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. DOMINIO Es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.4 USUFRUCTO Es el derecho de usar y gozar, pero no disponer la cosa, inclusive su uso es menos amplio que el del dueño, ya que debe sujetarse al destino determinado por este último.

USO Al igual que el usufructo, es el derecho de usar y gozar de una cosa, pero no en su totalidad, sino sólo en cuanto le sea preciso para satisfacer necesidades personales y las de su familia. Por su parte, la habitación no es más que el derecho de uso cuando recae sobre una casa, dando la utilidad de morar en ella. SERVIDUMBRE Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. HIPOTECA Derecho sobre la cosa ajena que tiene por finalidad garantizar al titular del derecho de hipoteca, el pago de la deuda, sin traslado de posesión. PRENDA Es un derecho real de garantía sobre una cosa mueble. A diferencia de la hipoteca, esta sí se transfiere al acreedor, a menos que se trate de la prenda sin desplazamiento, que no se transfiere. ANTICRESIS La anticresis es el derecho en virtud del cual, en garantía y pago de un crédito determinado en dinero, un inmueble es entregado al acreedor para que perciba sus frutos y los impute a dicho pago de una ganancia PROPIEDAD HORIZONTAL Es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las

diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible. SUPERFICIE Es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales5

CHILE El Código Civil de Chile se inclina por la doctrina del numerus clausus en cuanto a la enumeración de los distintos derechos reales, siendo tales, en consecuencia, aquellos que la ley establece. Es decir, sólo la ley puede crear derechos reales. El artículo 577, inciso 1º, define el derecho como aquel "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona". El inciso 2° del mismo artículo los enumera: 

Dominio



Herencia



Usufructo



Uso y habitación



Servidumbres activas



Prenda



Hipoteca

En el artículo 579 señala que el censo es un derecho personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y derecho real en cuanto se persiga esta.

Tratándose de las concesiones del dominio público minero o de las aguas (artículos 2º del Código de Minería y 6º del Código de Aguas), la legislación chilena también habla de derechos reales, aunque en estos casos se trata técnicamente de concesiones. Derecho Real de Conservación. Se encuentra establecido y regulado en la ley número 20.930, que "Establece el Derecho Real de Conservación Medioambiental", y está definido en el inciso primero del artículo segundo de la misma, en el cual se señala: "Definiciones. El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada."

ESPAÑA En España aparte de la propiedad o dominio, son también derechos reales: la posesión, el usufructo, el uso, la habitación, el censo, la servidumbre, entre otros, pues no existe límite a la existencia de derechos reales. El problema no es de numerus clausus, sino que los derechos precisan llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de los mismos, para ser considerados derechos reales. El titular de un derecho real goza del uso de determinadas acciones sumarias para la defensa frente a quien lo inquiete en el goce natural del derecho: 

La propiedad: acción reivindicatoria.



La posesión: no inscribible.



Los derechos de usufructo, uso y habitación: inmediatez.



Las servidumbres: acción confesoria.



Los censos: aunque regulados en el Libro IV del Código Civil, son derechos reales.



El derecho de superficie: Ley del Suelo.



La prenda y la hipoteca: acción directa.



La anticresis: controvertida, sí es derecho real según la Dirección General del Registro y del Notariado español.



El derecho de retracto: mixta si se anota.



El derecho de tanteo: si la doctrina y la jurisprudencia es favorable.



El derecho de opción: si, siempre que no se trate un compromiso personal o promesa de venta.

MÉXICO Los derechos reales reconocidos en México se clasifican de dos formas; la primera denominada de goce en donde encontramos: propiedad, uso, usufructo, habitación, servidumbre, superficie; la segunda se denomina de garantía: prenda, hipoteca. Encontramos también la condición resolutoria de la venta, el pacto de reserva, el derecho de retención, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.

El Salvador Según la legislación salvadoreña, se entienden por derechos reales a: 

El dominio



Herencia



Usufructo



Uso o habitación



Servidumbres activas



Prenda



Hipoteca

GUATEMALA En la legislación guatemalteca, los derechos reales están incluidos en el Libro II del Código Civil, también conocido como Decreto Ley 106. Este libro se nomina como: De los bienes de la propiedad y demás derechos reales. Según el Código Civil de Guatemala, los derechos reales son los siguientes: Propiedad, como el derecho real por excelencia, otorga un poder amplio e inmediato (de goce, disposición y persecución) sobre la cosa. Posesión, que no implica la mera tenencia temporal de la cosa, sino el ánimo de aprovecharse de ésta, téngase o no título sobre la misma. Usucapión,

entendida

como

la

prescripción

adquisitiva,

que

se

basa

necesariamente en la previa posesión para que por el transcurso del tiempo se transforme en propiedad. Accesión, que deviene en complemento de la propiedad en cuanto los frutos naturales y civiles que la cosa produce, pertenecen al propietario. Usufructo, uso y habitación, que respectivamente, en razón del aprovechamiento de los frutos y del goce de la cosa, producen respecto al titular de esos derechos una relación inmediata y directa sobre de aquella. Servidumbres, que crean una relación directa de dependencia entre dos o más inmuebles, o parte de éstos, a favor y en beneficio de otro u otros inmuebles. Hipoteca y prenda, la primera que recae sobre bienes inmuebles y la segunda sobre bienes muebles, para garantizar la obligación con preferencia a cualquier acreedor, anterior o posterior en el tiempo que no hubiese inscrito similar derecho con antelación.

CONCLUSIONES 1. En cuanto al cuestionamiento sobre la necesidad de que el Derecho se aperture a nuevas posibilidades, específicamente en el aspecto de los derechos reales, podemos decir que el nuevo orden social, económico, jurídico, político y tecnológico hacen necesarios la creación de nuevas formas, figuras e instituciones relativas a la propiedad y a su ejercicio. Claro ejemplo fue considerar a las naves y aeronaves como bienes inmuebles en la clasificación de bienes del Código Civil, alterar su propia naturaleza sólo por fines de garantía. Otro ejemplo claro que el Derecho se adecua a las necesidades de la sociedad es otorgar al Arrendamiento la protección que se le otorga sólo a los derechos reales sin serlo, sólo por fines de seguridad jurídica. Creemos que si existe la necesidad de que el Derecho se adecue a los cambios y necesidades relativas a la propiedad y a su ejercicio, que lleven a buscar la manera más eficiente de aprovechar los derechos reales. 2. La posibilidad de apertura de los derechos reales es considerar al sistema de derechos reales Numerus Apertus como posibilidad fáctica. Ante una necesidad real de una persona sobre como contratar sobre sus viene tenemos: usar un derecho real ya existente o elaborar un contrato personalísimo sobre lo que desea hacer, eso si, sin la debida oposición erga omnes. Ante ello existe la posibilidad de otorgar a ese contrato la debida oponibilidad a través de su inscripción registral. 3. Confirmada la posibilidad de aperturar los derechos reales, podemos decir que la Autonomía de la Voluntad es el medio que justificaría tal apertura. Dijimos que la Autonomía se podía entender como un poder atribuido a la voluntad de los particulares para la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas; así como también como el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de las facultades y derechos subjetivos. En una parte de esta investigación vimos que la autonomía privada puede ser muy amplia y que sólo se verá limitada por las normas imperativas y por el orden público, citamos al doctor Francisco Avendaño

que señalaba que esta autonomía privada es la que nos podría facilitar la creación de derechos reales en un sistema numerus apertus, teniendo siempre las limitaciones de las normas imperativas y las de orden público. 4. Al ver que la Autonomía Privada puede permitir la creación de derechos reales vimos si ésta afectaría la Seguridad Jurídica de nuestro sistema de derechos reales frente a una posible apertura al sistema Numerus Apertus. Tengamos presente que el sistema de numerus clausus se fundamenta porque aporta una gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, entendiéndose que los derechos reales se encuentran determinados en cuanto a su contenido, y a la voluntad del constituyente y que cualquier modificación estaría regulado por la misma ley. Por otro lado, el sistema de numerus apertus no es un sistema que descuide tal seguridad jurídica de los particulares ni de los terceros, la autonomía de la voluntad puede ser regulada de tal manera que haga eficiente su uso. Permitir la creación de derechos reales no significa sacrificar la seguridad jurídica de la personas, al contrario, toda apertura o creación de derechos reales también tendrá que ser inscrita en los registros públicos otorgándoles la misma seguridad que actualmente tenemos 5. La creación de nuevos derechos reales con toda la seguridad jurídica que analizamos no es más costoso que los beneficios que se pueden obtener de su implementación. Un punto muy neurálgico en nuestra investigación fueron los costos, mientras los defensores de un sistema cerrado dicen que los costos son bajos porque ya se tiene pre establecido cuales son lo únicos derechos reales que existe, por consiguiente su calificación registral se facilita para poder obtener la publicidad adecuada; los defensores de un sistema abierto de derechos reales dicen que si los costos de publicidad, de información y demás costos que se alcanzaren no superan a los beneficios de los contratantes es eficiente la contratación y por lo tanto la actividad se debe realizar. Vimos que al igual que se reguló para los contratos, una parte general y una parte especial, de igual manera se podría legislar para los derechos reales, esos costos de legislación lo asume el

Estado; los otros costos serían los mismos que se hacen hoy con los derechos reales ya existentes. 6. Finalmente, de todas las conclusiones a la que llegamos podemos decir que SI sería eficiente un sistema Numerus Apertus frente a un sistema Numerus Clausus. En nuestra investigación llegamos a la conclusión que el uso de un sistema de derechos reales abierto o semi abierto permitiría un uso más eficiente de los recursos, ya que las personas y las empresas podrán disponer de sus bienes según las necesidades del mercado, con la seguridad jurídica del caso y de la mejor manera posible, lo que permitiría aumentar el bienestar social de un gran número de personas, además creemos que implementar un sistema más abierto no generaría mayores costos; éstos no se incrementarían como para desincentivar su uso y los beneficios podrían ser mucho mayores de lo que son actualmente; por otro lado, el tema de la oponibilidad es un tema superado, ya que al margen de estar ante un derecho personal o real, con tal que recaiga sobre bienes, pueden ser muy factibles su inscripción registral para conseguir la publicidad requerida, prueba de ello es la inscripción del Contrato de Arrendamiento.

BIBLIOGRAFIA  ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, volúmenes I y II DEL TOMO III. Barcelona 1994.  ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max Exegesis del Código Civil Peruano de 1894, Gaceta Jurídica. 2002.  CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, Tomo I. Editorial de la Universidad Mayor de San Marcos.  CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales, Editorial FECAT, Lima 1996.  FLORES, Imer. Teoria de los Derechos Reales de Oscar Morineau: Apropósito de la Disputa de Savigny-Jhering acerca de la posesión.  GUNTHER HERNAN, Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Real I y II, editorial Jurista, edición tercera, año 2003, Perú.  LIMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de la actual regulación del Derecho Civil Peruano. Editorial Jurídica GRIJLEY, Lima 2007.  MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, editorial Astrea, 2000.  RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de Derecho Real. Teoría General de los Derechos Reales, Cuarta Edición- Lima 2017. Gaceta Jurídica.  VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995.