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• Diego Vargas

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DERECHOS REALES I) DERECHOS REALES EN GENERAL. 1.- Caracterización e importancia. Los derechos reales tienen singular importancia en tanto constituyen la base sobre la que se organiza la riqueza de un país. La mayor o menor importancia de un Estado, su poderío y el ejercicio de su soberanía, resulta en gran parte de la posesión territorial. Su riqueza está conformada por los bienes del dominio público y privado de la tierra, por la propiedad de los medios de producción, y por la propiedad privada de sus habitantes. La riqueza del Estado, a su vez y desde el aspecto económico, depende de la mayor o menor riqueza de sus tierras, en lo que respecta a materias primas, en su aptitud para la ganadera y la agricultura, y en la potencialidad de explotación de sus recursos naturales, en minerales preciosos, minas, hidrocarburos, recursos hídricos, etc. A lo largo de la historia mundial, la propiedad de la tierra determinó la existencia de clases sociales, e influyó de manera gravitante en la organización y estructura de la sociedad. En la antigua Roma, la propiedad de la tierra determinaba una posición social jerarquizada, en desmedro de quienes no la poseían. En la Edad Media, fue la base de la aristocracia que imperó hasta 1789 (Revolución Francesa), cuya base social estaba formada por los “señores feudales”, es decir poseedores de feudos o grandes porciones de tierra, y los “siervos”. La Edad Moderna plantea nuevos problemas referidos principalmente a la propiedad de los bienes muebles, al verse notoriamente fomentado el desarrollo del maquinismo y el intercambio, producto de la llamada “Revolución Industrial”. Nuevos conflictos aparecen, forjando una concepción distinta sobre la organización política y social de los estados, siendo ello causa de aparición de nuevos problemas sociales como el “proletariado”, la “lucha de clases”, etc. Muchos autores puntualizan cómo una mala distribución de la riqueza, producto de la administración gubernamental o de las políticas ejecutadas por los propietarios de los medios de producción, da origen a contiendas sociales suscitadas ya desde la antigua Roma, ejemplificándose con continuas revueltas agrarias, e incluso originando conflictos internos y hasta internacionales por razones económicas, como la escasa extensión o riqueza del suelo, la falta de materias primas, etc. De allí la importancia de los derechos reales, tanto en su aspecto político, económico y social. 2.- Concepto. Desde un punto de vista económico los derechos reales representan el modo de organización para la apropiación de la riqueza. Desde el aspecto jurídico, el art. 1882 define al derecho real como “el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. Es decir que es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de manera que solo tiene dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto de ese derecho. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa no hay intermediario alguno y existe con independencia de toda obligación especial de una persona hacia otra. Como consecuencia de tales principios, los derechos reales solo pueden ser creados por la ley (art. 1884). 3.- Elementos. Son elementos de los derechos reales: a) Sujeto: es el titular del derecho real, que puede ser persona de existencia visible o ideal, aunque hay casos en que estas últimas no podrán serlo (uso y habitación, arts. 2154 y 2158); b) Objeto: es la cosa con la cual el titular mantiene la relación directa e inmediata, es decir, los bienes materiales susceptibles de valor económico (art. 16). El derecho real se ejerce sobre “la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa” del mismo, en tanto “también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley” (art. 1883). Debe tratarse de cosas de existencia actual (no futura) y de carácter determinado y singular (no ser una universalidad de cosas indeterminadas). En lo tocante al objeto ya no se requiere que la cosa esté en el comercio como lo requería el Código de Vélez Sarsfield, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar. Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido.

Situaciones especiales con relación al objeto: 1) El cuerpo humano no encuadra dentro del concepto de cosa o de bien que da el art. 16, pues aun cuando pueda considerarse un objeto material, no es susceptible de valor económico y sobre el mismo se tiene un derecho personalísimo y extrapatrimonial. Pero las partes del cuerpo que se separan definitivamente del mismo sin afectar la integridad física de la persona, y que son susceptibles de reproducción, se pueden considerar como cosas y son susceptibles de actos jurídicos -a título oneroso o gratuito- resultando de aplicación el art. 279. Tal el caso de la leche materna, la sangre, los cabellos, etc. que al ser “tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano”, quedan excluidos del alcance de la Ley 24.193 (ablación e implante de órganos). 2) Cadáver. Uso Médico: Los restos mortales no son una cosa (art. 16) porque carecen de valor económico, ni son sujetos de derechos. El art. 61 dispone que “La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”. La Ley 24.193 autoriza a disponer del cadáver humano para otros fines que los naturales, si media autorización previa del titular del cuerpo o de sus parientes inmediatos. En cuanto al destino de los restos mortales, así como al posible uso médico del cadáver, debe atenderse ante todo a la voluntad -expresa o tácita- del causante, aun cuando pugne con la voluntad de sus parientes. C) Conjunto de cosas. Los derechos reales se tienen sobre cosas determinadas y no sobre universalidades, y siempre el derecho real recaerá sobre las cosas individualmente consideradas, no sobre las universalidades. El ejemplo clásico es el del legado de “una biblioteca”. Si en ella existen libros que no eran de propiedad del testador, el legatario no se hace propietario de ellos, a pesar de que integran la universalidad. Respecto de la relación de poder sobre universalidad de hecho, dispone el art. 1927 que “La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa”. También existen ciertas cosas que consideradas aisladamente carecen de valor e individualidad, pero que unidas a otras iguales, de las que no pueden diferenciarse, forman una cosa única desde el punto de vista jurídico, que es la que constituye el objeto del derecho real. Por ejemplo, los granos de una bolsa de trigo, los naipes de un juego de barajas, etc. 4.- Características. El derecho real tiene los siguientes caracteres: a) Absoluto: puede ser ejercido contra todos los miembros de la comunidad (erga omnes) y opuesto contra todos ellos, quienes deben respetar al titular del derecho; b) De contenido patrimonial: son bienes susceptibles de valor (art. 16) ya que pueden ser valuados económicamente, por lo que integran el patrimonio; c) De eminente orden público, ya que si bien existen disposiciones de carácter supletorio, la mayoría de sus normas, a diferencia de lo que ocurre con los derechos personales donde impera la autonomía de la voluntad, no pueden ser dejadas de lado por los particulares (art. 12); d) Numerus clausus (número cerrado), es decir que no existen otros derechos reales que los que la ley determina, quedando así prohibido a los particulares no solo crear otros derechos reales, sino también modificar los creados por la ley (arts. 1884 y 1887). El art. 1884 dispone: “Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura”. e) Publicidad: para que un derecho real pueda hacerse valer erga omnes es preciso que la comunidad pueda conocer su existencia, lo que se logra mediante la tradición de la cosa y su inscripción en los registros correspondientes;

f) Relación inmediata: el derecho real establece una relación directa e inmediata de la persona con la cosa, lo que significa que su titular, para beneficiarse de la cosa, no necesita ningún intermediario, como ocurre en los derechos personales o creditorios donde el deudor se interpone entre el acreedor y la cosa; g) Acción real: el titular tiene a su disposición, ante ataques contra su derecho real, las llamadas acciones reales: reivindicatoria, negatoria o confesoria; h) Derecho de preferencia (ius praeferendi, art. 1886), ya que el primero en adquirir un derecho real es preferido a quien lo adquiera con posterioridad. Este derecho tiene dos connotaciones: 1.- Los privilegios que corresponden a los derechos reales de hipoteca y prenda; 2.- El derecho de exclusión, lo que se plasma en la máxima “prior in tempore, potior in iure” (primero en el tiempo, mejor en el derecho); i) Derecho de persecución (ius persequendi, art. 1886), porque el titular del derecho puede perseguir la cosa cualquiera fuera la persona que la tenga bajo su poder; j) Sujeto pasivo y deber de abstención: el sujeto pasivo del derecho es toda la sociedad, sobre la que pesa un deber de abstención, que no se asimila propiamente a una obligación de “no hacer” ya que no se priva a ninguna persona del ejercicio de un derecho propio, sino que consiste en respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa; k) Prescripción: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesión continuada, durante un tiempo que será más o menos extenso según que haya o no justo título y buena fe; en contraposición, los derechos personales no se adquieren por prescripción, rigiendo solamente respecto de estos la prescripción liberatoria o extintiva. 5.- Enumeración legal. El art. 1887, dispone: “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”. 6.- Clasificación de los derechos reales. El nuevo Código clasifica a los derechos reales en: Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real (art. 1888): Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, salvo prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, extensión o modo de ejercicio se interpreta a favor del titular del bien gravado. Derechos reales principales y accesorios (art. 1889): Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda. Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890): Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. Derechos reales que se ejercen por la posesión o por actos posesorios (art. 1891): Todos los derechos reales regulados en el Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. 7.- Adquisición, transmisión, convalidación, oponibilidad y extinción de los derechos reales. 7.1. Adquisición de derechos reales en general. a) Requisitos. Para adquirir y transmitir un derecho real es necesaria la concurrencia de dos requisitos: el título suficiente y el modo suficiente, regla que emana del art. 1892. Debe destacarse que para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto.

Título suficiente: Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. Es la causa o fuente de la adquisición del derecho real (ej. contrato de compraventa). El título resultará “suficiente” si cumple con los requisitos de fondo (capacidad de las partes y titularidad del derecho en quien lo transmite) y de forma que establezca la ley (escritura pública para los inmuebles; para las cosas muebles no es preciso cumplir con formalidad alguna, excepto si son registrables). Modo suficiente: El modo suficiente para adquirir o transmitir un derecho real varía según las circunstancias: a) Para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión, el modo suficiente es la tradición posesoria. Este principio reconoce dos excepciones: la traditio brevi manu (cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, comienza a poseerla a nombre de otro) y la constitutio posesorio (cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente). En cambio, el requisito de la tradición no es exigible cuando se trata de derechos reales que no se ejercen por la posesión de la cosa (la hipoteca, porque la cosa hipotecada permanece en manos del deudor, y las servidumbres -art. 1891-). Tampoco se aplican en los casos de adquisición originaria (apropiación de cosas muebles sin dueño o abandonadas), ni en los casos de adquisición del dominio por transformación y por construcción, siembra y plantación, ni se aplica para la transmisión de derechos reales mortis causa (sucesión); b) La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. De esta manera, y sin eliminar la tradición como requisito constitutivo del derecho real, la norma impone el deber de inscripción registral que se adiciona al de la tradición (inmuebles, automotores, etc.). La regulación resulta trascendente en materia de cosas muebles registrables. Así, el art. 1895, 2do. párrafo, establece que “Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca”. La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer párrafo que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes” (tal el caso de número de motor y de chasis del automotor). c) El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. b) Adquisición legal. Como novedad en esta materia se incorpora la figura de la adquisición legal, estableciendo el art. 1894 que se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe. c) Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. En el art. 1895 se reproduce la regla contenida en el art. 2412 del Código de Vélez, estableciendo que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. Otra cuestión a destacar en el art. 1895 es la aclaración sobre el carácter de cosa mueble no registrable, ya que éstas tienen un régimen distinto, donde no rige la adquisición legal que introduce el art. 1894. Prohibición de constitución judicial. Los jueces no pueden constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario (art. 1896). d) Adquisición por el transcurso del tiempo. La prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley (art. 1897). El tiempo de la posesión dependerá de si la cosa es inmueble o mueble, si el poseedor tiene o no justo título, si ha actuado o no de buena fe, y si la cosa es o no robada o perdida.

En materia de inmuebles, se adquieren derechos reales sobre ellos por su posesión continua durante 10 años con justo título y buena fe (art. 1898). Si el poseedor carece de justo título o buena fe se puede adquirir con la posesión continua durante 20 años (art. 1899). Respecto de las cosas muebles, si la cosa no es robada ni perdida, los derechos reales sobre ellas se adquieren a partir del momento de su posesión (art. 1895). Si la cosa es robada o perdida y su poseedor es de buena fe necesita la posesión sin interrupciones durante el lapso de 2 años. Si la cosa mueble es registrable (autos, motos, aeronaves), el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título (art. 1898). Si no existe justo título o buena fe, y la cosa es robada o perdida el poseedor adquiere el derecho real por prescripción si la posee durante 20 años, sin que pueda invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. Si la cosa es registrable, no hurtada ni perdida, también adquiere el derecho real quien la posee por diez años y no la inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios previstos en el respectivo régimen especial sean coincidentes (art. 1899). Justo título. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. Buena fe. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial (art. 1902). Posesión exigible. La posesión exigible para prescribir debe ser ostensible y continua (art. 1900). Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva (art. 1903:1). Sentencia declarativa de prescripción. La sentencia declarativa de prescripción breve (hasta 10 años) tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe (art. 1903:2). La sentencia declarativa de prescripción larga (20 años) no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión (art. 1905). 7.2. Transmisión de derechos reales en general. El principio general en la materia es la transmisibilidad, esto es, todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario (art. 1906). La transmisión de los derechos reales puede tener lugar por actos entre vivos o por causa de muerte. Respecto a la trasmisión entre vivos, resulta necesaria la concurrencia del título suficiente y del modo suficiente, a lo que se suma (para las cosas inmuebles) la inscripción del título en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda. Respecto a la transmisión por causa de muerte, no son necesarias la posesión ni la tradición de la cosa. 7.3. Convalidación de derechos reales en general. Convalidar significa hacer eficaz retroactivamente un acto jurídico que en un principio no lo era. En materia de derechos reales, esto sucedería si alguien constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o trasmitir. El art. 1885 dispone: “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”. La convalidación se aplica a todos los derechos reales -sin excluir a la hipoteca como lo hacía el Código de Vélez-. En principio, por aplicación de la regla nemo plus iuris consagrada en el art. 399 (según la cual “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”), esa constitución carecería de validez. Sin embargo, atento a la expresa previsión legal que torna aplicable el principio de convalidación, el acto se valida retroactivamente y se considera como si ese derecho hubiera existido desde el momento en que se efectuó la constitución o trasmisión del mismo. 7.4. Oponibilidad de derechos reales en general. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones del Código no son oponibles a terceros interesados y de

buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real (art. 1893). 7.5. Extinción de derechos reales en general. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen: a) por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción: b) por su abandono y c) por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena (art. 1907). 8. Defensa del derecho real. Los derechos reales en general se defienden por medio de la acción real, también llamada “petitorio”. Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Estas acciones son imprescriptibles (se pueden ejercer en cualquier tiempo), sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva. Las acciones reales legisladas en el Código son: la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde (art. 2247). La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento. La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material. También puede serlo la universalidad de hecho. La acción debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante. La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. La acción compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real. La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. La acción compete contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas. La acción de deslinde tiene por finalidad disipar el estado de incertidumbre existente acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, permitiendo fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno. Cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites, no procede la acción de deslinde sino la reivindicatoria (art. 2266). Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión. Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia (art. 2249). El actor (demandante) puede optar por demandar el restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño. Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real (art. 2250). II) POSESIÓN Y TENENCIA 1.- Relaciones de poder del sujeto con la cosa.

Las relaciones de poder que puede haber entre un sujeto y una cosa son la tenencia y la posesión (art. 1908). En breve síntesis: 1) Tenencia. Se reconoce que otro es el propietario de la cosa. A su vez, presenta varios grados: a) Simple contacto con la cosa sin poder alguno (huésped con relación al hotel; invitado que toma la copa que le ofrecen); b) Tenencia de la cosa por otro en razón de un vínculo de dependencia: el que tiene la cosa obedece instrucciones de otro referentes a esa cosa (obrero que tiene una herramienta del patrón); c) Tenedor desinteresado: tiene la cosa de otro sin poder usarla en su provecho (mandatario, depositario); d) Tenedor interesado: Tenencia de la cosa por otro con derecho a usar y gozar de ella (locatario, comodatario). 2) Posesión. Se tiene la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho real. Esta puede ser de distinta categoría: a) Ilegítima: adquirida sin título suficiente y no fundada en derecho (ladrón; persona que adquirió de quien no era propietario; usurpador); b) Legítima: fundada en un derecho real según las disposiciones legales. En consecuencia queda excluida la mera “yuxtaposición local”, entendida como una relación de mero contacto con la cosa sin que exista la mínima voluntad para que el hecho tenga consecuencias jurídicas, pues falta toda conciencia del poder sobre la cosa. El que está dormido o encadenado no tiene la posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión. Siempre es necesaria la voluntad. Debe destacarse la novedad introducida por el Código respecto a la presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Ahora bien, quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión (art. 1911). Asimismo, y como principio general nadie puede cambiar la especie de su relación de poder (de tenencia a posesión o viceversa) por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo (art. 1915, 1ra. parte). Lo contrario implicaría una “interversión” del título, concepto sobre el cual se volverá más adelante. Es decir que se impide la modificación de la causa de la posesión o tenencia, o del carácter de la relación de poder. 2.- Concepto y elementos. Disposiciones generales sobre posesión y tenencia. a) Se entiende por posesión, el ejercicio de un señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de tenerla como propia independientemente de que tenga derecho o no. Según el art. 1909 “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. Es poseedor quien actúa sobre una cosa como si tuviera un derecho real sobre ella que se ejerza por la posesión, independientemente de que lo tenga y aunque en realidad no lo tenga. Pueden darse así distintas situaciones: se puede ser propietario y poseedor de una cosa; se puede ser propietario y no poseedor de la cosa (caso de quien no puede ejercer el derecho de propiedad porque le han robado la cosa); se puede ser poseedor sin ser propietario (ladrón o usurpador). En cambio en la tenencia hay un poder sobre la cosa pero el “tenedor” reconoce un señorío superior en otra persona. Según el art. 1910 “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor” (es el caso del locatario, que tiene la cosa bajo su poder, pero reconoce que el locador tiene un señorío superior sobre la cosa). La posesión se distingue tanto de la propiedad -que es señorío jurídico absoluto, es decir, sostenido por el ordenamiento jurídico y oponible erga omnes-, cuanto de la tenencia, concebida como una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de pretender conducirse como dueño respecto de ella o de tenerla por si con exclusión de cualquier otro. Conforme al enunciado del art. 1909 distinguimos en la posesión dos elementos: el material llamado “corpus” consistente en tener efectivamente una cosa bajo su poder con la posibilidad de disponer físicamente de ella; y el voluntario o psicológico llamado “animus possidendi” o “animus domini”, que consiste en intención de someter esa cosa al ejercicio de un derecho real (por ej. el de

propiedad), sin reconocer en otra persona un señorío superior. Lógicamente que tal desconocimiento de un señorío superior tiene que manifestarse en los hechos por actos exteriores que pongan en evidencia la intención de comportarse como lo haría un propietario. Debe destacarse que la intención del poseedor no implica “creerse propietario”, sino actuar con prescindencia de la existencia del propietario. Así, son poseedores el usurpador y el ladrón, aun sabiendo que no son propietarios. En cambio, el tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que él lo representa en su posesión. El tenedor, en cambio, tiene el corpus, es decir, ejerce un poder físico efectivo sobre la cosa pero, a diferencia del poseedor, carece de animus domini, pues reconoce en otro la propiedad o la posesión. De esta manera es tenedor el comodatario, el locatario, o quien se instala en un terreno pero admite que lo devolverá al propietario cuando este le pida la restitución. b) Los conceptos de posesión y de tenencia deben ser completados con lo dispuesto en el art. 1916 según el cual “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley”. Ello significa que el concepto de poseedor también se aplica a quien ejerza un derecho real, aun cuando la persona tenga la cosa (el corpus) sabiendo que no es propietario y reconociendo en otro la propiedad (usufructuario, usuario, titular de un derecho de anticresis, etc.), otorgándoles también acciones posesorias para defender la posesión (art. 2238). Innecesariedad de título. El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder. Es decir que en un proceso de reivindicación el poseedor, como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba de la posesión; es la otra parte quien debe probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa sigue en poder del poseedor, lo que fundamenta la legitimación pasiva (art. 1917). Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art. 1918). La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona (art. 1919). 3.- Diferencias entre posesión y propiedad. El dominio o propiedad es el derecho real que otorga las más plenas facultades, y crea una relación de su titular con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo. La posesión puede o no tener origen en un vínculo jurídico y como tal puede carecer de título justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificación como tal. Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia de que ese derecho se ejercite o no; si se lo ejercita, se hace también acto de posesión. Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva acción petitoria (Libro 4, Título XIII, Capítulo 2) en donde la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesión se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios (art. 2238 y sigts.), donde no está en discusión el tema de la titularidad del derecho. 4.- Naturaleza jurídica de la posesión. En cuanto a su naturaleza, la posesión no es un derecho real. Es un hecho, del que emergen importantes consecuencias derivadas de ese hecho que se traducen en derechos para el poseedor, tales como las acciones posesorias y la posibilidad de adquirir la propiedad por usucapión. La doctrina entiende que se trata de un hecho, porque: a) No está incluida en la taxativa enumeración del art. 1887; b) El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación

inherente a su relación de poder (art. 1917). Todo derecho nace de un hecho que le sirve de causa: quien alega un derecho, tiene que invocar y probar su causa, es decir, tiene que “producir su título”. Si todo el que invoca un derecho tiene que alegar y probar la causa del mismo, y el poseedor esta dispensado de hacerlo, ello demuestra que la posesión es un hecho y no un derecho; c) El Código regula la posesión antes de tratar los derechos reales, y no entre ellos; d) al definir cada derecho real el Código utiliza la expresión: “Es el derecho real... (o un derecho real)”, lo que no sucede con la posesión; e) Para adquirir la posesión no se requiere capacidad, bastando el discernimiento (art. 1922 inc. b), lo que no acontece con los derechos reales. 5.- Efectos de las relaciones de poder. a) Derechos y deberes inherentes. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites y restricciones impuestos al dominio (Libro 4, Título III, Cap. 4). Ambos tienen asimismo el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites y restricciones impuestos al dominio (art. 1933). b) Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos (art. 1935). El Código entiende por fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado; fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado (art. 1934). c) Responsabilidad por destrucción de la cosa. Buena o mala fe. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art. 1936). d) Efectos propios de la posesión. La posesión de buena fe crea presunción de propiedad en el poseedor. Si se trata de una cosa mueble, su posesión equivale al título de propiedad de esa cosa (arts. 1895 y 1897). A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento (art. 1939). e) Efectos propios de la tenencia. El tenedor debe: i) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos; ii) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si ésta corresponde; iii) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la pretenden (art. 1940). 6.- a) Clases de posesión. En cuanto a su clasificación, cualidades y vicios que la afectan, se reconocen los siguientes tipos de posesión: legítima e ilegítima; de buena y de mala fe; viciosa o no viciosa. 1) Posesión legítima e ilegítima. La primera parte del art. 1916 dice: “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario”. La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del Código. Lo fundamental es que el derecho que se ejerce haya sido constituido respetando las pautas que establece la ley (título y modo suficientes). Contrariamente, la posesión es ilegítima cuando sea el ejercicio de un derecho real que no se ha constituido de acuerdo con las pautas del Código. El art. 1916 en su segunda parte dice que las relaciones de poder serán ilegítimas “cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la

ley.”, es decir que la falla puede afectar el titulo o el modo. En cuanto al título, puede ocurrir que el poseedor no lo tenga, como el ladrón o el usurpador, o que exista un título pero que sea nulo o anulado. En cuanto al modo, comprendería los casos en que la tradición se haya hecho sin respetar las exigencias legales (art. 1924). Es decir que si alguno de estos requisitos falta o es deficiente, el derecho real no está constituido de acuerdo con el Código y, por lo tanto, la posesión no reúne los recaudos legales para ser legítima. Por último deben tenerse en cuenta dos circunstancias: a) La primero es lo dispuesto en el art. 1170 que reconoce la prioridad del derecho del comprador de buena fe mediante boleto de compraventa sobre el de terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre el inmueble vendido si el comprador contrató con el titular registral, o si pagó como mínimo el 25% del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; o si el boleto tiene fecha cierta; o si la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria, resultando así que el boleto es título suficiente para adquirir la posesión del inmueble. No obstante corresponde destacar que en el ámbito de los derechos reales, para que se tenga por operada la transmisión del dominio del inmueble de manos del vendedor al comprador, no bastará con el boleto y la tradición de la cosa sino que será indispensable la correspondiente escritura pública -salvo el caso de subasta judicial- y la inscripción registral; b) El segundo se refiere al supuesto de adquisición legal de los derechos reales por adquirentes o subadquirentes de buena fe (art. 1894) y al de la prescripción adquisitiva larga (art. 1899) en la que “no puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión”. 2) Posesión de buena fe o de mala fe. La posesión ilegitima se divide a su vez en posesión de buena y de mala fe. El poseedor es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art. 1918). Por tanto, quedan así excluidos el error de derecho y el error de hecho no esencial o que no sea excusable. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona (art. 1919). En todos los casos la presunción es iuris tantum (admite prueba en contrario). Esa persuasión de actuar de buena fe del poseedor, debe existir desde el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos (art. 1935). La distinción entre la buena o mala fe en la posesión reviste trascendencia porque: a) En materia de bienes muebles, la posesión de buena crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida (arts. 1895, 2252 y arg. 2258). Y aun tratándose de cosas robadas o perdidas, la posesión de buena fe continua permite adquirir su propiedad por usucapión a los dos años si la cosa no es registrable, o desde la registración del título, si lo fuera (art. 1898). El poseedor de mala fe no se beneficia con la usucapión corta y debe poseer la cosa durante 20 años; b) En el caso de cosas muebles no registrables, el adquirente de buena fe y a título oneroso puede repeler la acción de reivindicación (art. 2260); también pueden hacerlo el subadquirente de buena fe y a título oneroso de un inmueble o de una cosa mueble registrable si el acto se realiza con intervención del titular del derecho. El poseedor de mala fe carece de estos beneficios; c) Si existe justo título y buena fe, la prescripción adquisitiva de un inmueble opera por posesión continua del mismo en el plazo de 10 años (art. 1898); si fuera de mala fe, la usucapión opera por posesión continua durante 20 años (arts. 1899) y al poseedor no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión; d) El poseedor de buena fe tiene derecho a percibir los frutos durante el tiempo de su posesión; no así el de mala fe quien no solo debe restituir los que haya percibido sino también lo que por su culpa hubiera dejado de percibir (art. 1935). 3) Posesión viciosa o no viciosa. A su vez la posesión de mala fe puede dividirse en mala fe viciosa y mala fe no viciosa o simple mala fe. Conforme al art. 1921: “La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza”. Los vicios de la posesión varían según se trate de muebles o de inmuebles.

La posesión de muebles es viciosa en tres supuestos: a) vicio de hurto: supone sustracción de la cosa ajena, con o sin violencia o fuerza en la persona o en las cosas, por lo que comprende lo que es robo para la ley penal; b) vicio de estafa: implica adquirir una cosa a sabiendas de que es ajena, o recibiéndola como libre de gravámenes sabiendo que es litigiosa o está prendada o embargada. Se trata de un tipo de defraudación (estelionato) tipificado en el Código Penal, si bien se castiga a quien trasmite la cosa al poseedor vicioso que la recibe conociendo tal situación; c) vicio de abuso de confianza: la posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla. Se da en el caso en que un tenedor obligado a restituir, en lugar de hacerlo, modifica (intervierte) el título y pasa a poseer a nombre propio, privando de la posesión a quien le había entregado la cosa. La posesión de inmuebles es viciosa también en tres supuestos: a) vicio de violencia: la posesión es violenta cuando es obtenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por la misma persona que causa la violencia o por sus representantes, sea que se ejecute contra el verdadero dueño de la cosa o contra el que la poseía a su nombre; b) vicio de clandestinidad: la posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse o siendo pública en su origen el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación; c) vicio de abuso de confianza: se aplica el mismo concepto que en la posesión viciosa de cosas muebles. Los vicios de la posesión son relativos, esto es, solo los puede alegar el que los sufrió (art. 1921). La situación del poseedor de mala fe es más grave cuando su posesión es viciosa. El art. 1936 pone a su cargo todos los riesgos de la cosa en los casos de destrucción total o parcial de la misma, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución, es decir, aun cuando de haber estado el dueño este no lo hubiese podido evitar. b) Clases de tenencia. a) Absoluta o pura. Es la tenencia donde se descarta, por la naturaleza de la cosa, que exista posesión alguna, y que se presenta en forma autónoma, sin vínculo con la posesión, ya que se trata de cosas que no pueden ser poseídas por estar fuera del comercio (art. 234). Es el caso de los bienes del dominio público del Estado cuando los particulares los utilizan sin que exista concesión o permiso específico. El estudio de la tenencia absoluta corresponde al derecho administrativo. b) Relativa. Aparece cuando existe un poseedor cuya posesión es representada por el tenedor. Es la tenencia a la que alude el Código en el art. 1910, que considera tenedor a quien tiene efectivamente una cosa bajo su poder, pero reconociendo en otro la propiedad. El tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya posesión representa: ese otro es el poseedor. Este tipo de tenencia puede subclasificarse en: i) Tenencia interesada: el tenedor tiene interés personal en conservar la cosa para sí mismo, porque obtiene algún provecho de la cosa (locatario, comodatario); ii) Tenencia desinteresada: el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene interés en la tenencia. Son los que poseen en nombre de otro “sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante” (Mariani de Vidal). c) Distintos casos de tenencia. Quedan comprendidos: 1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario (tenedores interesados); 2° Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante (tenedores desinteresados); 3° El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente (se recepta la constituto posesorio); 4° El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista (poseedores que han dejado de serlo por haberse extinguido el derecho a poseer la cosa); 5° El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla (poseedores que han dejado de serlo por serle negado el derecho a poseer en virtud de sentencia que ha declarado nulo su título); 6° El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro (poseedores que han dejado de serlo porque han reconocido que el derecho de poseer corresponde a otro). 7.- Adquisición, conservación y extinción de las relaciones de poder.

a) Adquisición. Para adquirir la posesión o la tenencia sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente: a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años; b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente (art. 1922). Las relaciones de poder se adquieren en forma bilateral (tradición de la cosa). En el caso de la posesión, también en forma unilateral (apoderamiento de la cosa). 1.- Tradición. Conforme al art. 1923, tanto la posesión como la tenencia se adquieren por la tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla (art. 1924). Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente (es decir que no haya otra de igual naturaleza sobre la misma cosa), y no debe mediar oposición alguna (art. 1926). También se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de facturas u otros documentos legales, sin oposición alguna, y, si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío (art. 1925). La tradición es un acto jurídico bilateral (no es un contrato), que da nacimiento, modifica o extingue derechos reales, y tiene importantes efectos jurídicos: a) Es un modo de adquirir la posesión y la tenencia; b) Es también un modo de adquirir derechos reales; c) Es el requisito para que se perfeccionen los contratos reales (mutuo, depósito, comodato, prenda y anticresis); d) Es la forma natural de cumplir las obligaciones de dar. El carácter bilateral de la adquisición por tradición, indica que el adquirente recibe la posesión o la tenencia del actual poseedor, por lo que constituye un caso de adquisición “derivada” en oposición a la originaria. En cuanto a la relación de poder sobre una “universalidad de hecho”, es decir, sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa (art. 1927). Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, mensura, deslinde, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejoras, construcciones o reparaciones que se haga en la cosa, alambrados, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga (art. 1928). Es decir que esos actos materiales deben ser de tal entidad que pongan al adquirente en posición de disponer y actuar físicamente sobre la cosa. En cuanto al pago de los impuestos no constituye por sí solo un acto posesorio, aunque revela el animus domini, debiéndose integrar con el resto de los actos del poseedor o tenedor que, en conjunto, serán valorados por el Juez. Casos en que no es necesaria la tradición. No es necesaria la tradición: a) Cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la relación de poder (posesión o tenencia) a quien la tenía a su nombre. Es el caso del dueño de un departamento alquilado que se lo vende al inquilino. Aquí no será imprescindible efectuar la tradición del modo previsto para otros casos de adquisición de la por resultar una formalidad inútil; b) Cuando el que poseía la cosa a nombre del propietario, comienza a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Siguiendo con el ejemplo, cuando el propietario vende el inmueble alquilado a un tercero, el locatario que antes poseía a nombre del vendedor, ahora pasa a poseer a nombre del comprador. Estas dos situaciones se conocen como traditio brevi manu: quien detentaba la cosa como tenedor, se convierte en poseedor, o siendo tenedor de la cosa en nombre de una persona, continúa en tal condición pero en representación de otra persona; c) Cuando el poseedor transfiere la cosa a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. Se trata de la situación inversa a la traditio brevi manu donde tampoco hay tradición efectiva de la cosa. Supongamos que el propietario de un inmueble donde vive lo vende a un tercero, pero por cualquier motivo que fuere (por ej., como locador o comodatario) permanece habitando el inmueble ya vendido. En este caso el comprador, una vez perfeccionada la compraventa, adquiere la posesión aun sin haber efectuado ningún acto material de su parte sobre la cosa. Esta situación se conoce como constitutio posesorio: el poseedor conserva la cosa en su poder, pero como tenedor.

2) Apoderamiento. La última parte del art. 1923 dispone: “La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa”. Se trata de una forma de adquisición unilateral de la posesión. No existe un vínculo entre el poseedor actual y el anterior poseedor por lo que también se la denomina “adquisición originaria”. Hay apoderamiento cuando una persona aprehende la cosa con la intención de tenerla como suya. La aprehensión debe consistir en un acto de contacto personal con la cosa, o bien que ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla, o cuando la cosa ingresa en el ámbito de custodia del adquirente (art. 1922). El apoderamiento puede producirse por la aprehensión de cosas sin dueño (fundamentalmente cosas muebles), o bien por medio de la ocupación (tanto de muebles como de inmuebles) contra la voluntad del actual poseedor, que en general caracteriza a la posesión de mala fe y viciosa (mediante hurto, estafa, violencia o clandestinidad). b) Conservación. En cuanto a la conservación, la relación de poder (posesión o tenencia) se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria (art. 1929). Se presume, salvo prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio (art. 1930). Como principio general, la relación de poder se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, y se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria. En esta dirección, se conserva la relación de poder de una cosa no sacada del lugar en que fue guardada, aunque no se recuerde el lugar donde se la puso, sea este lugar propio o ajeno. De ahí que mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la relación de poder se conserva por la simple voluntad. Por ello no es indispensable detentar constantemente la cosa; basta que se esté en condiciones de disponer físicamente de ella y que poseedor o tenedor estén persuadidos de esa facultad. Asimismo la relación de poder se conserva no solo por el titular mismo, sino por medio de otra persona, es decir a través de representantes, sea por un mandato (representación voluntaria) o por disposición de la ley (representación legal o necesaria). c) Extinción. Finalmente, y como principio general, una relación de poder concluye cuando otra nace; de este modo la posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa (por ej., se hace tradición de la posesión o de la tenencia, art. 1924). En particular, hay extinción cuando: 1º Se extingue la cosa. El objeto deja de existir, sea por la muerte si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza. Si de la cosa extinguida quedan restos, la posesión continúa sobre ellos; 2º Otro priva al sujeto de la cosa. La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el tenedor, siempre que el tercero la tome con ánimo de poseerla; 3º El sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia (ejemplo de la cosa caída al mar que no se puede recuperar); 4º Desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida (la cosa se pierde sin esperanza probable de encontrarla); 5º El sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa (abandono hecho por persona capaz, sin intención de poseerla en adelante); 6º Exista interversión del título. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto (art. 1915, 2da. parte). 8.- Objeto de la posesión y la tenencia. Al regular objeto y sujeto de la posesión y de la tenencia, el art. 1912 establece que el primero es la cosa determinada, y que se puede ejercer por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa. El art. 1913 declara incompatible la concurrencia sobre una misma cosa de varias relaciones de poder de la misma especie, excluyentes entre sí (exclusividad): “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”. Es decir que no pueden dos personas, al mismo tiempo, detentar la posesión o la tenencia de toda la cosa. La norma se refiere a posesiones (o tenencias) iguales y de la misma naturaleza, por lo que pueden concurrir, entonces, posesiones (o tenencias) diferentes y de naturaleza distinta. Por ejemplo, cuando se da un inmueble en usufructo, se ejercen dos posesiones diferentes sobre la cosa: por un lado, la del nudo propietario en calidad de dueño; por el otro, la del usufructuario, en ese carácter. El usufructuario es poseedor pese a la existencia de un derecho real superior (dominio) del cual deriva el suyo, y concurre con la posesión que ejerce el dueño; ambos son poseedores pero ambas posesiones no se excluyen entre sí y coexisten sobre la

cosa pues son posesiones desiguales y de distinta naturaleza: el usufructuario tiene el dominio útil de la cosa, con las facultades de usar y gozar de ella (el ius utendi y el ius fruendi) conservando su substancia, en tanto que el nudo propietario, conserva el poder de disposición (ius abutendi), si bien carece del uso y goce. Distinto es el caso de la coposesión, donde dos o más personas pueden poseer en común una misma cosa. Es el caso del condominio, cada condómino ejerce su derecho real y su coposesión sobre toda y cada parte de la cosa, pero limitado a su cuota parte indivisa. 1 Son requisitos del objeto de la posesión o tenencia, los siguientes: 1) Materialidad. Señala el art. 1912: “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada”. El concepto de “cosa” lo expresa el art. 16 (bienes materiales susceptibles de valor económico); 2) Actualidad. La posesión no puede recaer sobre cosas futuras; 3) Exclusividad. Como ocurre con el dominio, la posesión es exclusiva, pues no se admite pluralidad de titulares, más allá de que exista una co-posesión o co-titularidad. 4) Determinación. La posesión se ejerce sobre cosas determinadas (art. 1912); 5) Singularidad. Según Alterini, por cosa universal se entiende la formada por un conjunto o una agrupación de cosas singulares que integran una unidad intelectual con denominación colectiva, como un rebaño, una colección artística, una biblioteca, el mobiliario de una casa, etc. La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una unidad; puede ser una unidad de hecho o de derecho. a) Cosas que integran una universalidad de hecho. Según el art. 1927: “La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa”. Se trata de cosas próximas entre sí, pero que carecen de todo vínculo jurídico. b) Cosas que integran una universalidad de derecho. Se trata de cosas que se encuentran vinculadas jurídicamente. Es el caso del patrimonio y de la sucesión de una persona: pueden ser divididas solo en partes alícuotas o porciones ideales, pero no en partes determinadas. 6) Integridad. La cosa debe ser íntegra, puesto que, cuando forma un solo cuerpo, es decir cuando es indivisible, no puede ser objeto de posesión o tenencia sólo una parte de la cosa. Contrariamente, si la cosa es divisible es posible la posesión o tenencia por partes. La cuasiposesión. La idea de la cuasiposesión proviene del derecho romano donde la posesión recaía siempre sobre cosas y la cuasiposesión sobre derechos. Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico todo el esquema de la posesión recae sobre cosas (art. 1912). 9.- Defensa de la posesión y de la tenencia. El hecho de las relaciones de poder da derecho a proteger y defender esa situación. Nuestro sistema jurídico tiene como principio fundamental la prohibición de hacer justicia por mano propia, ya que solo el Estado ejerce el monopolio de la justicia y proscribe la posibilidad de la justicia privada. En tal sentido el art. 2239 dispone: “Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”. No obstante en ciertos casos, excepcionalmente, se admite la defensa particular o defensa extrajudicial de la posesión o tenencia. El art. 2239 es coherente con los dos requisitos necesarios para ejercer los derechos que derivan de las relaciones de poder: tener el título suficiente y además el “modo”, es decir, la posesión obtenida en virtud de dicho título según se trate de muebles o de inmuebles. Por tanto, quien tiene un título valido, pero no ha logrado todavía el modo, no tiene la posesión y por ello carece de derecho de poseer. Tendrá entonces simplemente un derecho a la posesión, o sea, el derecho de recurrir a las vías legales para exigir el cumplimiento de la tradición (modo suficiente). A) Defensa extrajudicial de la posesión. Si un poseedor o tenedor fuera desposeído puede recobrar la posesión por su propia autoridad ejerciendo la defensa privada, sin intervalo de tiempo, y sin esperar el auxilio de la justicia. 1

Picado, Leandro S. Código Civil comentado. Derechos Reales. Claudio Kiper (director). T. I, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2004, pp. 284-285.

El art. 2240 dispone: “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”. Esta regla es expresión del principio de la legítima defensa, regulada a su vez en el art. 34 inc. 6º del Código Penal de la Nación que establece: “No son punibles:…6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende...Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia…”. Para que se permita la defensa extrajudicial de la posesión debe haber: a) una agresión violenta, es decir, el autor del ataque debe emplear la fuerza (queda así excluida la usurpación clandestina); b) una reacción inmediata, sin intervalo de tiempo, entre el ataque y la defensa. Caso contrario el desposeído deberá recurrir a la justicia; c) imposibilidad de intervención a tiempo del auxilio de la justicia; d) defensa adecuada, pues debe existir una relación entre el medio empleado por el agresor y el medio utilizado por atacado para defenderse. El art. 2240, abarca dos hipótesis diferenciadas: la de protegerse en la posesión propia, lo cual supone un caso de turbación, y la de recuperar la posesión por su propia mano, que supone el caso de despojo o desalojo violento. Pueden ejercer esta acción todo poseedor, aún vicioso, y el tenedor, interesado o desinteresado. B) Defensa judicial de la posesión: las acciones posesorias. Fuera del caso de la recuperación inmediata, se reconocen al poseedor o tenedor acciones específicas para defender o recuperar la cosa. En nuestro Código la defensa de la posesión y la tenencia se da mediante las acciones posesorias otorgadas a todo tipo de poseedores o tenedores, aun viciosos. Por su lado, los Códigos Procesales, en general, conceden a todo tipo de poseedores y tenedores las acciones policiales o interdictos. Las acciones posesorias, según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor (art. 2238, 1ra. parte). Antes de las reformas introducidas por la ley 17.711 al Código Civil y de dictado el Código Procesal Civil de la Nación, existían tres grados de defensa de la posesión; primero los interdictos, luego las acciones posesorias, finalmente la acción reivindicatoria (petitorio). De esa manera, intentado y resuelto el interdicto podían luego instaurarse las acciones posesorias y todavía después era posible intentar el petitorio. Este sistema tenía el inconveniente posibilitar tres litigios en torno a una misma posesión. Sin embargo el Código Procesal estableció que deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real (art. 623 CPCCN; art. 617 CPCCBA). Es decir, ya no se conciben esas tres etapas sino solamente dos: los interdictos o las acciones posesorias y la petitoria (Borda). Requisitos comunes de las acciones posesorias e interdictos: a) Para intentar las defensas posesorias no se requiere título alguno (no se debe probar el derecho de poseer) ni al demandante ni al demandado (art. 1917). En caso de duda sobre quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más

antigua (art. 2243); b) No se requiere buena fe ni posesión no viciosa (arts. 2241 y 2242); c) Las acciones posesorias permiten defender tanto a los inmuebles como a los muebles, salvo en este último caso contra poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas (2258); d) Prescriben en el plazo de un (1) año (art. 2564 inc. b). En cuanto a las acciones posesorias en particular: a) Estas tienen naturaleza real (no personal) y, por tanto, no comprenden la reclamación de daños y perjuicios derivados de la desposesión o de la turbación de la posesión (Borda). El art. 2238, 2da. parte, establece que “La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños”; b) Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor (art. 2244); es decir, si se promovió la acción de mantener y durante su curso sobrevino el desapoderamiento, la primera se puede convertir en la segunda sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio. En cuanto a la legitimación, las acciones posesorias corresponden a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente (art. 2245). Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso (art. 2246). 1.- Acciones posesorias reguladas en el Código Civil y Comercial: a) ACCIÓN DE DESPOJO. Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia (art. 2241). Por “despojo” debe entenderse toda desposesión, por cualquier medio, y no solamente por violencia, ampliándose de este modo la posibilidad de protección (Mariani de Vidal). Asimismo, esta acción resulta comprensiva de la acción que el Código de Vélez denominaba “acción de obra nueva”, y tiende a remediar las turbaciones, riesgos o despojo que sufra el poseedor o tenedor como consecuencia de una obra que haya comenzado a ejecutar el turbador. b) ACCIÓN DE MANTENER LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. Conforme al art. 2242 “Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”. La acción se justifica porque la posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Asimismo, esta acción resulta comprensiva de la acción que el Código de Vélez denominaba “acción de denuncia de daño temido”. De este modo, quien sospeche fundadamente que puede ser

desapoderado de la cosa, o tema que una determinada obra sea de inminente realización, o que de un edificio lindero o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas para mantener incólume la posesión, sin perjuicio de la intervención de la autoridad administrativa competente. 2.- Acciones reguladas en los códigos procesales: los interdictos. a) Mucho se discutió sobre si los interdictos procesales eran la reglamentación de las acciones posesorias del Código Civil. Pero se impuso la respuesta negativa, dado que la sanción de los Códigos Procesales fue anterior a las reformas que el Dec. Ley 17.711 introdujo al Código vigente con anterioridad. b) Interdictos procesales en particular. Los interdictos tramitan por el procedimiento sumarísimo y sólo podrán intentarse: a) Para adquirir la posesión o la tenencia. b) Para retener la posesión o la tenencia. c) Para recobrar la posesión o la tenencia. d) Para impedir una obra nueva (arts. 606 CPCCN y 600 del CPCCBA). 3.- Petitorio y posesorio. El “ius possidendi” y el “ius possessionis”. El ius possidendi es el derecho de poseer, y lo tienen los poseedores legítimos (por ej., titular del derecho de dominio). El ius possessionis está constituido por los derechos que emanan del hecho mismo de la posesión. Hemos visto que, esencialmente, los efectos jurídicos de la posesión son: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir (adquirir por prescripción). El “ius possidendi” se hace valer en el juicio petitorio que consiste en el ejercicio de la acción reivindicatoria regulada en los arts. 2252 y sigts. El “ius possessionis”, por su lado, se ejerce en el juicio posesorio -acciones posesorias y/o interdictos procesales- que, como vimos, tramitan por el procedimiento sumario o sumarísimo. La decisión del juez considerará exclusivamente a la posesión ya que “en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, mas el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión” (art. 2270). Tal decisión es, además, esencialmente provisoria ya que, resuelta la acción posesoria, no impide la posterior iniciación de la acción real reivindicatoria, donde la misma cuestión puede ser ventilada y se decidirá en forma definitiva (Mariani de Vidal). Ello es así porque las acciones posesorias y los interdictos son remedios ágiles que permiten resolver rápidamente el conflicto originado en la turbación o desposesión. Por eso se reconoce al propietario el derecho de intentar esta vía, independientemente de la prueba de su derecho de propiedad. Pero si del ejercicio del ius possesionis, es decir, de la acción posesoria o interdicto, deriva un resultado desfavorable para el dueño, puede ejercer posteriormente el ius possidendi, es decir, la acción real reivindicatoria pues, como hemos visto, una cosa es la posesión, y otra el derecho de poseer (Borda). De todo ello derivan los siguientes principios: a) No pueden acumularse las acciones reales con las acciones posesorias (art. 2269); b) El inicio del juicio posesorio interrumpe la acción real que se hubiese iniciado (art. 2271); c) El fallo que recaiga en el posesorio no hace cosa juzgada en el petitorio. d) Quien tiene la posesión sólo puede intentar las acciones posesorias. Quien tiene el derecho real (o sea el ius possidendi) puede intentar o bien la acción real reivindicatoria, o bien las acciones posesorias; si intenta primero las posesorias y es vencido, puede luego intentar la acción real, pero no a la inversa (art. 2273); e) Si se intentó el posesorio para poder luego iniciar el petitorio, y el actor resultó vencido en él, no puede comenzar la acción real (petitorio) sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas por el juez en su contra (art. 2272). III) DERECHOS REALES EN PARTICULAR. A) DERECHOS REALES SOBRE COSA PROPIA. 1.- DOMINIO. Dispone el art. 1941: “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario”.

El dominio o derecho de propiedad es el más importante de los derechos reales, ya que confiere a su titular las más amplias facultades respecto de la cosa que constituye su objeto. No obstante, y al igual que todos los derechos como se ha referido anteriormente, no posee carácter absoluto, pese a que así se lo consideraba en la antigüedad donde el propietario de la cosa estaba autorizado incluso a destruirla o desnaturalizarla a su libre arbitrio. La redacción de la norma, al establecer que el dominio se ejerce en los límites de la ley, se vincula a una concepción mucho más social de la propiedad, y el rígido concepto del antiguo texto del Código Civil, ha cedido en favor del reconocimiento de los derechos de los terceros que pueden verse perjudicados por el uso abusivo de la cosa por su propietario (relación con el art. 10 y el principio del “abuso del derecho”). Es por ello que el derecho de propiedad ha reconocido limitaciones más o menos importantes, en salvaguarda del derecho de los demás, en un paulatino abandono de la tesis individualista que propugnaba la libertad absoluta en el uso y ejercicio de los derechos reales. En tal sentido el informe de la Comisión Redactora del Código tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en consideración el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al bloque constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) según el cual, si bien reconoce que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, prevé que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Propiedad y Dominio. En el Derecho moderno, propiedad es el término genérico, mientras que dominio es el específico y técnico, habiendo entre ambos una relación de género a especie. Por ello, si se concibe al derecho de propiedad como el género, “identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimonio, el dominio sería el derecho de propiedad sobre las cosas, que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre las mismas”, concretadas en la trilogía romana del ius utendi (derecho de uso), ius fruendi (derecho de goce) y ius abutendi (derecho de disposición) (Mariani de Vidal). Caracteres. Tres son los caracteres esenciales del derecho de dominio: a) Es “absoluto”, pues es el más amplio y completo derecho de señorío que se pueda tener sobre una cosa, lo que no implica sea ilimitado, pues debe ser ejercido en forma regular, es decir, ajustado a lo que es normal y de manera no abusiva. b) Es “exclusivo” (art. 1943), ya que no puede tener más de un titular, y así dos personas no pueden tener cada una en el todo y al mismo tiempo el dominio exclusivo de una cosa, pero pueden ser propietarias en común de la misma cosa por la parte que cada una pueda tener (condominio). c) Es “perpetuo” (art. 1942), no tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción. Es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuya falta de ejercicio acarrea su pérdida: así, el usufructo se extingue por el no uso durante diez años (art. 2152); igualmente el uso (art. 2155) y la habitación (art. 2159) a los que aplican las normas sobre extinción del usufructo, y las servidumbres (art. 2182). Clasificación del dominio. A) El dominio puede ser perfecto e imperfecto. El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales (art. 1946), como servidumbre, usufructo, etc. El dominio imperfecto es aquel en el cual los derechos del propietario están sujetos a fuertes restricciones ya sea porque la cosa no pertenece realmente al titular (dominio fiduciario), ya sea porque el dominio está sujeto a una condición resolutoria (dominio revocable), ya sea porque el titular del derecho de propiedad lo ha desmembrado, desprendiéndose de una parte de sus atribuciones, al gravar la propiedad con un usufructo, una servidumbre, etc. (Borda). Son casos de dominio imperfecto:

1.- Dominio fiduciario. Esta figura se da cuando en razón de un fideicomiso -constituido por contrato o por testamento-, el titular (propietario fiduciario) ha recibido una cosa determinada, de una persona (constituyente del fideicomiso), con el fin de que, al término de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condición (resolutoria) entregue a su vez la cosa a quien corresponda (fideicomisario), según el contrato, el testamento o la ley (art. 1701). 2.- Dominio revocable. Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorio, impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley, a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió (art. 1965). De este modo el bien transmitido sujeto a condición o plazo resolutorio vuelve a manos del transmitente. Ello ocurre en el caso de la venta hecha a ensayo o prueba, o a satisfacción del comprador, o la venta con pacto de retroventa donde además se debe restituir al precio. También en el caso de revocación de una donación por ingratitud del donatario o incumplimiento del cargo impuesto en la donación, así como en el plazo resolutorio expreso o en cualquier otra condición o plazo resolutorio. 3.- Dominio desmembrado. Surge cuando su titular ha constituido un derecho real, de disfrute o de garantía, a favor de otro sobre su propia cosa; es decir cuando el dueño se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio (caso del usufructo, uso o habitación, servidumbre, anticresis, o prenda). En cambio, una hipoteca no es una desmembración del dominio porque el dueño sigue en goce de sus facultades de usar, gozar y disponer de la cosa. El dominio fiduciario y el revocable afectan el carácter perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se afecta el carácter absoluto del mismo. B) El dominio puede ser público o privado, del Estado y de los particulares. Como vimos, son cosas del dominio público del Estado aquéllas que están destinadas al uso directo y general de los habitantes, o están afectadas a un fin de utilidad común o pertenecen en propiedad a un ente público. Los bienes del dominio público se destinan al uso general por todos los habitantes, o bien a un uso especial, a través de la concesión o del permiso. Estos bienes están enumerados en el art. 235 y se caracterizan por ser inenajenables, inembargables e imprescriptibles (art. 237), y sobre ellos no pueden constituirse derechos reales a favor de terceros. Estos bienes se pueden transformar en enajenables, ingresando al dominio privado del Estado o de los particulares, solo después de haber sido formalmente desafectados por ley o por acto administrativo con autorización legal. Los bienes del dominio privado del Estado están dentro del comercio y, por tanto, son enajenables (previa autorización), embargables y prescriptibles. Los bienes de los particulares están enumerados por exclusión en el art. 238. Extensión del dominio. El problema de la extensión del dominio, regulado en el art. 1945, se plantea solo respecto de los inmuebles, pues las cosas muebles son en su totalidad pertenecientes al dueño. A) Por encima y por debajo del suelo. “El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales”. Como es sabido, el espacio aéreo tiene los límites impuestos por el Código Aeronáutico y por tanto el principio contenido esta norma solo es aplicable al espacio aéreo que resulte de utilidad práctica para el propietario y que no afecte ni impida el tránsito aéreo. En lo que respecta al subsuelo, el Código de Minería establece que las minas son bienes privados del Estado Nacional o Provincial según el territorio donde se encuentren (art. 7), quedando para el dueño del suelo los minerales de tercera categoría, es decir, las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras (art. 5). En el caso de las aguas subterráneas, ya no pertenecen al dueño del suelo sino al dominio público del Estado, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales (art. 235 inc. c). El art. 235 inc. h) incluyó entre los bienes del dominio público del Estado las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, que por ello no pertenecen al propietario del suelo.

B) Accesorios. La norma dispone: “Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie” y se presume que las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario. Es aplicable aquí el principio según el cual el propietario de la cosa principal, es dueño de las accesorias. C) Frutos y productos. Se establece que “El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios”. Corresponden al propietario los frutos de cualquier clase como los productos, porque, o forman parte de la cosa y forman con el suelo una sola cosa (mientras no hayan sido separados), o son accesorios de ella. Una vez separados, pertenecen al dueño (o bien al poseedor, usufructuario, locatario, o arrendatario). Los frutos civiles, en cambio, son cosas accesorias. Modos de adquisición del dominio. El dominio se adquiere por modos especiales o generales. 1.- Son modos especiales los previstos en el art. 1947 y sigts.: 1° La apropiación; 2° La transformación y accesión de cosas muebles; 3° La accesión de cosas inmuebles; 2.- Son modos generales: 1° La tradición; 2° La percepción de los frutos; 3° La sucesión en los derechos del propietario; 4° La prescripción adquisitiva, que es la que atribuye la propiedad al poseedor por el transcurso del tiempo; 5º La adquisición legal, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida (art. 1895); 6° La expropiación por causa de utilidad pública la cual, que implica tanto la pérdida del dominio para el sujeto expropiado como la adquisición por el Estado expropiante (Ley 21.499; art. 17 de la Constitución Nacional). Recordemos que el dominio de adquiere de modo originario o derivado. Se adquiere el dominio de modo originario cuando la adquisición no reconoce un titular anterior, o de manera independiente del derecho que tenía el titular anterior, o cuando la cosa carece de dueño (res nullius) o ha sido abandonada por este (res derelictae). Esto sucede con la apropiación, transformación, accesión, y la percepción de frutos. La adquisición es derivada cuando se recibe mediante un acto jurídico de un propietario anterior, donde se produce un traspaso del dominio (tradición, sucesión). En la adquisición originaria el dominio se adquiere sin otras limitaciones que las impuestas en la ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor, el derecho se adquiere con las limitaciones que tenía (art. 399). En cuanto a la prescripción, la mayoría lo considera originario, aunque para otra corriente es un medio de adquisición derivada. Asimismo, y según el tipo de cosa de que se trate, los muebles se adquieren por apropiación, transformación, percepción de frutos y algunas formas de accesión (adjunción, confusión). Los inmuebles se adquieren por las restantes formas de la accesión (edificación, siembra, plantación, avulsión y aluvión). La tradición, la sucesión y la prescripción son aplicables a ambas. 1.- Modos especiales de adquisición del dominio. 1º) Apropiación. Es la aprehensión de las cosas muebles no registrables sin dueño, o abandonadas por el dueño (art. 1947). Además de las cosas sin dueño o abandonadas por este, son susceptibles de apropiación los animales que son el objeto de la caza y de la pesca, y el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos (art. 1947 inc. a), ap. ii) y iii). En cambio no son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros (art. 1947 inc. b), ap. i) a iv). El Código regula la apropiación de ciertas cosas como el caso de la caza de animales en general (art. 1948); pesca (art. 1949) y enjambres (art. 1950). Las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación, puesto que tienen dueño. El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del depositario a título oneroso. Debe restituirla inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla y, si no lo individualiza, debe entregarla a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez (art. 1955). En este sentido el Código establece la recompensa para el que hallare una cosa perdida por su

dueño, a fin de premiar a quien, con su actitud, posibilitó que el dueño recuperara la cosa perdida. En efecto, el Código dispone que la restitución de la cosa a quien tiene derecho a reclamarla “debe hacerse previo pago de los gastos y de la recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el juez”. Entendemos que si el dueño no ofreció previamente una recompensa, el hallador tiene derecho a reclamarla y, en caso de desacuerdo, a peticionar su fijación por el juez. Ahora bien, sin perjuicio de la recompensa fijada -o no- por el dueño de la cosa, este “puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio”. Transcurridos 6 meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló (art. 1956). En cuanto al “tesoro”, se entiende por tal “toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble”. No se considera tesoro si la cosa es de dominio público, o si fuera encontrada en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación (art. 1951). Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de la prenda. Se considera “descubridor” del tesoro al primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro, siempre que el hallazgo sea casual. Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor y al dueño de la cosa donde se halló. Estos derechos que la ley reconoce al descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueño de la cosa le encarga buscar un tesoro determinado, ni por quien lo busca sin su autorización. Pero pueden ser invocados si al hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un tesoro (art. 1953). Por último, cuando alguien pretende que tiene un tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueño del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la indemnización de todo daño al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del inmueble (art. 1954). 2º) Transformación y accesión de cosas muebles. Se adquiere el dominio por transformación (o especificación) “si alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso, sólo debe el valor de la primera” (art. 1957). Para que haya transformación, es preciso que “una persona, con su trabajo sobre materia ajena, realice un objeto nuevo, distinto del material utilizado, y que lo haga con intención de apropiárselo. Si falta este elemento subjetivo no hay especificación (vgr.: un sastre que confecciona una prenda a pedido, con tela que le es llevada por el interesado)” (Dillon). En consecuencia, habrá especificación cuando la materia anterior se ha transformado en un objeto que tiene una individualidad económico-social propia y diferente, citándose como ejemplos la lana para hacer abrigos, la uva para elaborar vino, o el mármol para construir un busto. La transformación es siempre y necesariamente producto del trabajo humano. Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere quedarse la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Cuando una cosa mueble se incorpora (acrece) a otra sin que medie acción o trabajo humano, se produce su “accesión”, aplicándose las siguientes reglas. Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin incurrir en gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al momento de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por partes iguales (art. 1958). 3º) Accesión de cosas inmuebles. Se adquiere el dominio por accesión cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial (2571). Cuando una cosa distinta se adhiere -natural o artificialmente- a otra cosa de nuestra propiedad, se puede decir que adquirimos algo nuevo “a título de accesión”. Esta hipótesis no tiene relación alguna con las cosas accesorias, pues el dueño tiene la propiedad de estas por pertenecerle la cosa principal, y no en virtud de un título nuevo.

Hay diferentes tipos de accesión de inmuebles: a.- Aluvión (art. 1959). El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes, corrientes o intermitentes que se produce por sedimentación, forma el “aluvión” y pertenece al dueño del inmueble. Se trata de tierras o sedimentos dejados. El terreno de aluvión solo se adquiere cuando está definitivamente formado, es decir, cuando está adherido a la ribera y ha cesado de ser parte del lecho de las aguas, por lo que no existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. Tampoco hay acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre, a menos que tenga fines meramente defensivos. Si el acrecentamiento aluvional se produce a lo largo de varios inmuebles, se divide entre los dueños en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera. Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas, como por el abandono de su cauce. b.- Avulsión (art. 1961). Forma “avulsión” el acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas que produce una adherencia natural, y pertenece al dueño del inmueble. A diferencia del aluvión (acrecentamiento de tierra operado en forma paulatina e insensible), la avulsión supone un hecho súbito, un desprendimiento violento de tierras, arenas o plantas provocado por las aguas u otra fuerza natural, que las depositan en otras propiedades. Cuando se producen estos desprendimientos, el dueño de la tierra desprendida conserva su dominio al solo efecto de recuperarla y puede reclamarla del propietario de la tierra donde se ha depositado, mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, pero pasados 6 meses, los adquiere por prescripción. Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia natural (muebles, maderas, arados, materiales, etc.), se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas. c.- Construcción, siembra y plantación (art. 1962). Aquí se plantea el problema de la propiedad de los materiales con los que se construye, siembra o planta algo. Si los materiales de construcción, semillas o plantas pertenecen al dueño, no hay dificultad pues “Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario” (art. 1945). Pero puede ocurrir que el dueño del terreno plante, siembre o edifique con materiales ajenos o, a la inversa, que un tercero edifique, plante o siembre en un terreno ajeno con materiales propios. En tales situaciones se producen conflictos entre el dueño de la tierra y el dueño de los materiales, semillas, o plantas: i) Construcción, siembra o plantación en terreno propio con materiales ajenos. Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños. ii) Construcción, siembra o plantación por un tercero con sus materiales en terreno ajeno. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. La regla es que siempre el dueño del terreno hace suyo todo lo sembrado, construido y plantado, aunque el tercero sea de buena fe, de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño. Esta solución se explica porque, aun siendo de mala fe, el tercero ha incorporado al terreno ajeno un mayor valor del cual se beneficia su propietario, y este debe pagar ese mayor valor, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. El dueño del inmueble puede optar entre exigir a costa del tercero la reposición de las cosas a su estado primitivo mediante la demolición de la obra; o bien conservar lo hecho, pagando el mayor valor del inmueble. iii) Construcción, siembra o plantación por un tercero con materiales ajenos en terrenos también ajenos. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en

inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero. d.- Invasión de inmueble colindante (art. 1963) Puede suceder que al efectuar una construcción se invada en parte, por mínima que fuera, el inmueble vecino. De esta forma, “quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de conocida la invasión”. En estos casos, una solución que obligara a destruir parcialmente la construcción generaría un innecesario costo, y podría resultar antieconómica, configurando un ejercicio abusivo del derecho (Borda). El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización. 2.- Modos generales de adquisición del dominio. 1º) Tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa (art. 1924). La tradición es una forma derivada de adquisición del dominio y de los demás derechos reales (a excepción de la hipoteca y de la servidumbre, art. 1891). También es un modo de adquirir la posesión y la tenencia. En cuanto a los requisitos que debe reunir la tradición para trasladar el dominio del transmitente al adquirente (título, modo suficiente y publicidad registral -para inmuebles-), remitimos a lo dicho al tratar sobre la adquisición y transmisión de los derechos reales en general, recordando brevemente aquí que el modo es el acto por el cual se produce la adquisición del derecho, mientras que el título es el acto destinado a transmitir el dominio. En lo que respecta a la forma en que debe cumplirse, remitimos a lo dicho al tratar la adquisición de la posesión por tradición. La tradición tiene por efecto la adquisición del derecho real, pero recién con el título suficiente se transferirá el dominio. 2º) Percepción de frutos. Es uno de los derechos típicos que derivan del dominio de una cosa, toda vez que el dueño hace suyos los frutos como una consecuencia natural de su derecho de propiedad. El propietario puede ceder ese derecho a terceros por medio de un derecho real de usufructo, uso o anticresis sobre la cosa, o bien dándola en alquiler. Por ello, el problema de la propiedad de los frutos se presenta solo cuando el que los percibe no es dueño de la cosa ni tiene una autorización para hacer suyos esos frutos; es decir, cuando se posee la cosa sin derecho. Sobre esta cuestión remitimos a lo dicho respecto al derecho sobre los frutos que deriva de la posesión de buena o mala fe. 3º) Sucesión en los derechos del propietario. Se adquiere el dominio por la sucesión en los derechos del dueño al tiempo de su muerte, sucesión puede ser a título universal (herederos) o particular (legatarios). Esta materia será objeto de análisis al tratar el régimen legal de las sucesiones. 4º) Prescripción adquisitiva. Recordemos que por prescripción se entiende la pérdida o adquisición de un derecho por el transcurso del tiempo. En la prescripción liberatoria, el transcurso del tiempo puede producir la extinción de las acciones personales; en la adquisitiva, se opera la adquisición de un derecho real (dominio, usufructo, etc.). En esta línea la prescripción adquisitiva o usucapión consiste en la posesión continuada de una cosa durante el tiempo que la ley establece. El fundamento esencial de la usucapión reside en “la necesidad de proteger y estimular la producción y el trabajo”. Así quien, por un lado, durante muchos años ha poseído la cosa, haciéndole reparaciones, mejoras o manteniéndola productiva, recibe protección legal posibilitándole adquirir un derecho real sobre ella; mientras que, por otro lado, el propietario que ha hecho abandono de sus bienes, o demostrado desinterés en la cosa al no utilizarla, ni hacerla productiva, y que no ha ejercido las acciones legales para recuperar la posesión de ella, pierde la protección legal y con ello el derecho real que tenía

sobre la cosa. De ello se desprende que la usucapión tiene un fundamento de orden público, “como que ha sido regulada no solo atendiendo al interés del poseedor sino también al interés social” (Borda). Para que una posesión produzca efecto adquisitivo, es necesario que se ejerza animus domini, es decir, con la intención de tener la cosa para sí como si fuera el dueño, y durante el plazo prescripto por la ley. La tenencia en cambio no permite usucapir, pues no se ejercita animus domini al reconocerse en otra persona el derecho de propiedad. Pueden adquirirse por usucapión tanto las cosas inmuebles como las cosas muebles; no así los bienes del dominio público del Estado que como tales son imprescriptibles. Respecto de los plazos y requisitos para adquirir cosas muebles o inmuebles por prescripción, remitimos a lo visto sobre adquisición de los derechos reales por el transcurso del tiempo. 5º) La adquisición legal, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida (art. 1895); 6°) La expropiación por causa de utilidad pública, implica tanto la pérdida del dominio para el sujeto expropiado como la adquisición por el Estado expropiante (Ley 21.499; art. 17 de la CN). Restricciones y límites al dominio. Como ya se dijera, el ejercicio del derecho de dominio no es absoluto sino que debe ser ejercitado de modo regular y en función social. Y por más que sea el derecho más pleno y completo de todos los derechos reales, existen inevitablemente ciertas restricciones y límites, fundados algunos en razones de interés público y otros en interés particular o por razones de vecindad. A) Restricciones en interés público. Desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los particulares, estos pueden sufrir restricciones de diversa índole fundadas en el interés general y en el cumplimiento de los propósitos propios e indelegables del poder administrador. Estos límites son, por ejemplo, los que derivan de los reglamentos municipales que imponen respetar una determinada altura de los edificios; o las relativas a la prohibición de construir en ciertas zonas, o de establecer industrias o fábricas en zonas de viviendas; o aquellas fundadas en razones de seguridad, salubridad, higiene, tranquilidad pública, etc.; o las que conciernen a los ruidos molestos, sitios de estacionamiento, velocidades máximas o mínimas permitidas, etc. Estas restricciones, conforme al art. 1970, son regidas por el derecho administrativo y se caracterizan por su carácter variado; imponen por lo general obligaciones de hacer o de no hacer y no generan derecho a indemnización, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio (art. 1971). B) Restricciones en interés privado. a) Número cerrado. Tal como dispone el art. 1884 C.C. las personas pueden constituir y transmitir derechos reales; pero no pueden constituir o crear nuevos derechos reales distintos a los que la ley admite, sin perjuicio de la convalidación (art. 1885). Este principio del numerus clausus es de orden público y marca una gran diferencia con los derechos personales, cuyo número es indefinido y su contenido queda librado a la voluntad de las partes; b) Cláusula de no enajenar. El art. 1972 dispone que es nula la cláusula que impide al adquirente de una cosa a título oneroso no enajenar la cosa vendida o no constituir derechos reales sobre ella a persona alguna; pero es válida la que prohíbe venderla a una persona determinada. En cambio, en los actos a título gratuito las cláusulas señaladas son válidas si su plazo no excede de 10 años, plazo que puede renovarse de manera expresa por un lapso que no exceda de 10 años contados desde que se estableció; c) Disposiciones mortis causa. En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria. C) Restricciones por razones de vecindad. a) Molestias ocasionadas a los vecinos. Molestias intolerables. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones, etc. por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias, los jueces pueden disponer la remoción o cesación de tales molestias y la indemnización de los daños. Para ello, el juez debe ponderar

especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción (art. 1973). Estas molestias se denominan “inmisiones”, y la acción judicial puede iniciarla no solo el propietario, sino también el locatario, usufructuario, y en general el tenedor del inmueble por un título legal. b) Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de esta disposición (art. 1974). c) Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo (art. 1975). d) Recepción de agua, arena y piedras. El dueño del terreno debe recibir el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben (art. 1976). e) Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra. Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados (art. 1977). f) Luces y Vistas. Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten sólo el pasaje de la luz o el aire, no así la vista hacia el exterior. Son vistas, en cambio, aquellas aberturas que permiten también ver los inmuebles contiguos o el exterior. El Código contiene reglas tendientes a evitar que las luces y las vistas puedan perturbar la vida de vecindad (Borda). 1.- Luces. En el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de 1,8 m., medida desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura, excepto que una ley local disponga otras dimensiones (art. 1979). 2.- Vistas. En los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de 3 m.; ni vistas laterales a menor distancia que la de 60 cm., medida perpendicularmente, excepto que una ley local disponga otras dimensiones (art. 1978). En ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante. Las distancias mínimas indicadas para las luces y las vistas no se aplican si la visión está impedida por elementos fijos de material no transparente (art. 1980). En caso de privación de luces o vistas, quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista (art. 1981). g) Árboles, arbustos u otras plantas. El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo. Extinción del dominio. El dominio puede extinguirse de dos formas. Una de ellas es la extinción absoluta, que se da al perderse el dominio sobre una cosa sin que nadie la adquiera. Esto sucede: a) Por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida al dominio, si la ley no autoriza su reconstrucción (art. 1907); b) Asimismo, se extingue la propiedad del animal salvaje o domesticado cuando recupera su libertad natural, el que pasa a pertenecer al cazador cuando lo toma o cae en su trampa; pero pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita (art. 1948); b) Por abandono de la cosa (res derelictae), art. 1907. El abandono no es, en principio, aplicable a los inmuebles pues su falta de uso no implica su abandono, de modo que quien se apodera de un inmueble desatendido

por su dueño, solo adquiere la propiedad por prescripción. Para Borda solo sería posible considerar que existe abandono de un inmueble cuando el dueño anterior hubiera manifestado expresamente su voluntad de hacerlo. La otra forma es la extinción relativa, que sucede en caso de pérdida del dominio para una persona, porque este es adquirido por otro. Esto ocurre: a) Por disposición de la ley, cuando esta atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra; b) Por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición; c) Por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa (subasta judicial), ejecución de sentencia, expropiación por utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa. 2.- CONDOMINIO (arts. 1983 y sigts.). A) El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción. Es el caso en que una cosa tiene más de un dueño. Se trata entonces del ejercicio simultáneo del derecho de propiedad por dos o más personas, con las limitaciones que le son propias. El destino de la cosa común se determina por el contrato, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho. Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos. Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa, sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos (art. 1989). La disposición jurídica o material de toda la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. Pero no se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento. En cuanto a los gastos, cada condómino debe pagar los concernientes a la conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias, así como reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago. Si un condómino contrae deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso de lo pagado (art. 1992). El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad (testamento), o en los casos que la ley designa (muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, etc.). Agregamos que la usucapión ejercida por dos o más personas también es una forma de constituir el condominio (prescripción adquisitiva por coposesión). B) Existen dos clases de condominio: sin indivisión forzosa (en la que cualquiera de los condóminos puede pedir la división de la cosa común) y con indivisión forzosa (la ley impide pedir tal división). Esta última a su vez puede ser temporaria o perdurable. a) Condominio sin indivisión forzosa. Partición. Aquí cada uno de los condóminos puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común, mientras no se encuentre sometida a una indivisión forzosa (art. 1997). La acción para pedir la división del condominio es imprescriptible. En tanto sean compatibles, rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia. También se considera que hay partición cuando toda la cosa es adquirida por uno de los condóminos (art. 1998).

b) 1. Condominio con indivisión forzosa temporaria. La ley admite ciertos casos de indivisibilidad, y esta puede surgir de la voluntad de los propios condóminos o del testador. Los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de 10 años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo inferior puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo. Puede darse el caso de partición anticipada siempre que concurran circunstancias graves en virtud de las cuales el juez, a pedido de parte, puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente. A la inversa, cuando la partición sea nociva para cualquiera de los condóminos por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado y que no exceda de 5 años. Este término es renovable por una vez. No es el caso de un bien indivisible, sino de cosas en las que la división puede resultar antieconómica y/u ocasionar perjuicios individuales o sociales. Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad. El condómino no puede renunciar por tiempo indeterminado a ejercer la acción de partición (art. 1999). b) 2. Condominio con indivisión forzosa perdurable. Aquí la situación de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que le dieron origen. Son casos de indivisión dispuesta por la ley y se refieren a: 1) Accesorios indispensables (art. 2004). Existe indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios (calles, pozos, canales de desagüe, etc.). Mientras subsista la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división. Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos. 2) Condominio sobre muros, cercos y fosos. El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa. Se denominan paredes o muros linderos o separativos a aquellos que se encuentran edificados en el límite de dos fundos contiguos pertenecientes a distintos propietarios, cuya función es demarcar un inmueble y delimitarlo del inmueble colindante. Conforme al art. 2006, el muro, cerco o foso se denomina: a) Lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante; b) Encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes. Su eje coincide con la línea separativa de las heredades, por lo que el muro vendría a quedar asentado parte en terreno de uno de los vecinos y parte en terreno del otro; c) Contiguo: al lindero que se asienta total e íntegramente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo; d) Medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes; e) Privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes; f) De cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo; g) De elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento; h) Enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie. Extinción del condominio. El condominio se extingue por las mismas causas que ponen fin al dominio, y además por otras formas de conclusión que le son particulares. Entre estas señalamos: a) Por enajenación de la parte indivisa que uno de los copropietarios hace en favor de otro; b) Por abandono de su derecho hecho por uno de los condóminos para librarse de los gastos de conservación o reparación de la cosa común; c) Por haber adquirido uno de ellos la parte del otro por usucapión. En estos tres casos si los condóminos son solo dos, el condominio se extingue en forma total, mientras que si son varios se extinguirá solo respecto del condómino que ha enajenado o abandonado sus derechos; d) Por división de la cosa común, que es el modo normal de poner fin al condominio. 3.- PROPIEDAD HORIZONTAL (arts. 2037/2072).

A) La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece el Código y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible. De esta manera cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores independientes, y un derecho común sobre los restantes, de modo que cada uno es dueño exclusivo de su unidad funcional y co-propietario sobre las restantes partes comunes. Para que puedan nacer los distintos derechos de propiedad horizontal en relación a un edificio, es indispensable que exista con anterioridad el denominado “estado de propiedad horizontal”, al cual se llega con la redacción en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble del “Reglamento de Copropiedad y Administración”, que ha de regir la vida del consorcio correspondiente a ese inmueble. Para constituir la propiedad horizontal, a los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el “reglamento de propiedad horizontal”, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional (art. 2038). Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla. Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios. El Código en su art. 2041 establece qué son cosas y partes necesariamente comunes: a) el terreno; b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior; c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares; d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad; e) los locales e instalaciones de los servicios centrales; f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad funcional; g) la vivienda para alojamiento del encargado; h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas; i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes; j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros; k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común; l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio. Esta enumeración tiene carácter meramente enunciativo. También determina qué son cosas y partes comunes no indispensables: a) la piscina; b) el solárium; c) el gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración tiene carácter enunciativo (art. 2042). Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada. Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o

por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario (art. 2044). Recordemos que el art. 148 enumera, entre las personas jurídicas privadas, al consorcio de propiedad horizontal. B) Facultades y obligaciones de los propietarios. Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de estas (art. 2045). Obligaciones. El propietario de cada unidad funcional está obligado a: a) cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay; b) conservar en buen estado su unidad funcional; c) pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa; d) contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay; e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación; f) notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por constituir uno diferente del de la unidad funcional. Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes: a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal; b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia; c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble; d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales. Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea. El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones (art. 2048). Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo, ni siquiera las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional. Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente. Una norma novedosa es la que establece que el reglamento de propiedad puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tengan acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones (art. 2049 in fine). Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título (inquilino, comodatario, usufructuario, etc.). C) Modificaciones en cosas y partes comunes. Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado. Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa (art. 2051).

Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario. Mejora u obra nueva en interés particular. Si la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos (art. 2053). Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes, con carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del propietario. Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial (art. 2055). D) Reglamento de Propiedad Horizontal. El reglamento de propiedad horizontal constituye el estatuto que regulará el ejercicio de los derechos individuales de cada uno de los propietarios dentro de la comunidad del consorcio. Es oponible desde su otorgamiento a quienes hayan participado en su redacción y, a partir de su inscripción registral, a todos los terceros interesados. Para futuros propietarios implica una oferta de contrato, que les será oponible desde el momento de la adquisición de la unidad funcional. 2 El art. 2056 establece lo que el reglamento debe obligatoriamente contener, a saber: a) determinación del terreno; b) determinación de las unidades funcionales y complementarias; c) enumeración de los bienes propios; d) enumeración de las cosas y partes comunes; e) composición del patrimonio del consorcio; f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad; g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes; h) uso y goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los bienes del consorcio; j) destino de las unidades funcionales; k) destino de las partes comunes; l) facultades especiales de las asambleas de propietarios; m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación; n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas; ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones; o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal; p) forma de computar las mayorías; q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios; r) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador; s) plazo de ejercicio de la función de administrador; t) fijación del ejercicio financiero del consorcio; u) facultades especiales del consejo de propietarios. No obstante, el reglamento sólo puede modificarse por resolución de los dos tercios de la totalidad de los propietarios (art. 2057). E) Órganos de gobierno y administración del consorcio. El consorcio, como persona jurídica, se vale de órganos necesarios para su actuación interna y externa. Ellos son las asambleas y el administrador. El consejo de propietarios y el subconsorcio son contingentes, pueden existir o no.

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Causse, Jorge Raúl. Código Civil comentado. Derechos Reales. Claudio Kiper (director). T. II, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2004, p. 434.

Asambleas. La asamblea funciona como la manifestación de la voluntad de los copropietarios cuyas decisiones resultan vinculantes para todos los condóminos. A través de las asambleas se exterioriza la voluntad pluriindividual de los consorcistas, cuya validez requiere que confluyan diversos requisitos referidos al modo y tiempo de su convocatoria, número mínimo para deliberar (quórum) y votos suficientes para adoptar decisiones eficaces (mayorías). Las decisiones que se toman válidamente son obligatorias aun para los ausentes y disidentes. La asamblea está facultada para resolver: a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal; b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el 5% de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto; c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio; d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere (art. 2058). Los propietarios deben ser convocados a las asambleas en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal (usualmente por el administrador o el consejo de propietarios, si lo hubiere), con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar un tema no previsto en el orden del día. No obstante, la asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios. Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea (art. 2059). Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta (más de la mitad) de la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y el quórum se forma con un doble cómputo: del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto. El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los 30 días contados desde la fecha de la asamblea (art. 2060). Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios (art. 2062). Administrador. El administrador es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica (art. 2065). El primer administrador debe ser designado en el reglamento de propiedad horizontal, y cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los 90 días de cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el 50% de las unidades funcionales, lo que ocurra primero. Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de causa. El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe: a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día; b) ejecutar las decisiones de la asamblea; c) atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio; d) practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios; e) rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal; f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto; g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria; h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica; i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local; j) en caso de renuncia o remoción, dentro de los 15 días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas; k) notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las 48 horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio; I) a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días

hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes; m) representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal (art. 2067). Consejo de propietarios. La asamblea puede designar un consejo integrado por propietarios, con las siguientes atribuciones: a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el administrador omite hacerlo; b) controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio; c) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios; d) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de producida la vacancia (art. 2064). Excepto los casos indicados, el consejo de propietarios no sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones. Subconsorcios. En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores con independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general. Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran (art. 2068). F) Prehorizontalidad. Recibe esta denominación la etapa previa a la constitución del estado de propiedad horizontal. Se inicia con la existencia del terreno y con la formulación del proyecto de construcción de un edificio o complejo inmobiliario, susceptible de enajenación por unidades privativas, y concluye con la terminación del edificio en condiciones de ser afectado a dicho régimen y la inscripción del reglamento de propiedad horizontal. El régimen anterior regulado por la Ley 19.724 3 fue objeto de abusos y de críticas en tanto los adquirentes de las futuras unidades -mediante boleto de compraventa- corrían graves riesgos, aun habiendo pagado parte sustancial del precio, y hasta obtenido la posesión, debido a la aparición de acreedores embargantes, inhibientes, hipotecarios, o a la imposibilidad de que el vendedor prosiga con la construcción del edificio por falta de fondos, insolvencia o quiebra (Molina Quiroga). El nuevo Código derogó la Ley 19.724 y reemplazó el sistema instituido por esta, estableciendo un régimen de “prehorizontalidad” que simplifica las tramitaciones y brinda mayor protección al adquirente. En efecto, el art. 2071 exige al titular del dominio del inmueble como condición para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, la contratación de un seguro obligatorio para cubrir el riesgo del fracaso, por cualquier razón, de la operación convenida, cuya cobertura debe comprender el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. El incumplimiento de esta obligación priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante. 4.- CONJUNTOS INMOBILIARIOS (arts. 2073/2086). Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales. Marco legal. Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Código, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas 3

B.O. 13/07/1972.

administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real. Características. Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible. Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes. Cosas y partes privativas. La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta. Cerramiento. El cerramiento merece una disposición especial (art. 2079): “Los límites perimetrales de los conjuntos inmobiliarios y el control de acceso pueden materializarse mediante cerramientos en la forma en que las reglamentaciones locales, provinciales o municipales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad”. Cesión de la unidad. El reglamento puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional. En opinión de Molina Quiroga se trata de una restricción a las facultades de goce y disposición, que deben ser establecidas con razonabilidad, sin consecuencias discriminatorias, y en función de una deseable convivencia. Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios. El uso de los bienes comunes del complejo por terceros puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario. Limitaciones para la trasmisión de unidades. El art. 2085 autoriza a que reglamento de propiedad horizontal pueda prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. Sanciones. El art. 2086 se ocupa del régimen disciplinario, al establecer que “ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad y administración, el consorcio de propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento”. Señala Molina Quiroga que como en todo régimen que contemple la aplicación de sanciones, será requisito de validez observar los principios del debido proceso adjetivo y, por lo tanto, otorgarle al presunto infractor derecho a efectuar descargo, y de acuerdo a la gravedad de la situación, producir la prueba necesaria. Esta función suele estar a cargo de tribunales de disciplina o de ética, designados por los propios integrantes del conjunto, y pueden ser revisados judicialmente. Es aconsejable que se prevea un listado de conductas censurables y sus respectivas sanciones. 5.- TIEMPO COMPARTIDO (arts. 2087/2102).

Concepto. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino. Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales (art. 2101). En esta nueva incorporación del Código, se prevé la participación de un propietario que afecta los bienes a los fines del aprovechamiento periódico, un emprendedor, un administrador, un comercializador y los deberes que corresponde cumplir a cada uno. Existen variadas normas que ofrecen protección al usuario, que por otra parte es considerado “consumidor”: la relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en el Código y en las leyes especiales (art. 2100). Afectación. La constitución de un tiempo compartido requiere la afectación de uno o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos establecidos en la normativa especial. El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser otorgado por el titular del dominio, y debe ser inscripto en el respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial 4, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial. Requisitos. Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones. El emprendedor, el propietario, el administrador y el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de sus bienes. El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación, con los efectos previstos en el artículo 2093. Objeto. El objeto del tiempo compartido no se limita a inmuebles, ni al uso turístico -aunque aparezca generalmente referido a esta finalidad-, por lo que no se excluyen otros usos tales como cocheras, consultorios y demás oficinas profesionales, locales comerciales, etc. Como señala Molina Quiroga, también pueden someterse al régimen del tiempo compartido cosas muebles, cuyo alto costo aconseje un disfrute compartido (cosechadoras, sembradoras, helicópteros, yates, equipos de computación, aparatología médica de alta complejidad, casas rodantes, etc.). Y aun podría referirse a bienes que no sean cosas, tales como marcas y patentes, infraestructuras industriales, etc. El art. 2088 dispone que el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados. Sujetos. La ley 26.356 en su art. 3°, define a los siguientes sujetos: a) Usuario: es quien adquiere el derecho de uso periódico en un STTC, por sí o por terceros; b) Propietario: es el titular dominial de un inmueble, quien lo afecta total o parcialmente, al STTC; c) Emprendedor: es la persona física o jurídica propietaria o con justo título de disposición del inmueble, que constituye el STTC para comercializar períodos de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por sí o por intermedio de terceros; d) Vendedor: es la persona física o jurídica que, en nombre y representación del emprendedor, promueve y ofrece en venta períodos de uso en un STTC; e) Revendedor: es la persona física o jurídica que, por sí o por cuenta y orden de un usuario intermedia en el mercado secundario para la comercialización de períodos de un STTC; e) Administrador: es la persona física o jurídica, que tiene a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de los bienes que integran un STTC; f) Red de Intercambio: es la persona física o jurídica que intermedia entre la oferta y la demanda de períodos de los STTC, prestando servicios adicionales a usuarios; g) Prestador: es la persona física o jurídica que comercializa STTC, y que de acuerdo al rol que ocupa en la comercialización del STTC responderá ante posibles conflictos que se susciten con los usuarios. La administración puede ser ejercida por el propio emprendedor, o por un tercero designado por él. En tal caso, ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes. 4

Ley 26.356 de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC). B.O. 25/03/2008-

Cobro ejecutivo. El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título para accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por el plazo que se estipula en el reglamento de administración. Extinción. La extinción del tiempo compartido se produce: a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación; b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral; c) por destrucción o vetustez de la cosa. 6.- CEMENTERIOS PRIVADOS (arts. 2103/2113). Concepto. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos. Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía. Reglamento de administración y uso. El reglamento de administración y uso debe contener: a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables; c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por períodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados; e) pautas sobre la construcción de sepulcros; f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración. Registros de inhumaciones y sepulturas. El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar: a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada; b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos. La dirección y administración del cementerio está a cargo del administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas. El administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas a la policía mortuoria. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas. La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en el Código y en las leyes especiales. Según el art. 2112 al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales. Sostiene Molina Quiroga que desorienta la distinta terminología empleada, ya que la enumeración de los derechos reales que efectúa el art. 1887 se refiere a “cementerios privados”, pero en cada uno de los artículos del Libro 4 Título VI Capítulo 3 se menciona “derecho de sepultura” e incluso “derecho real de sepultura”, como si se tratara de un derecho real nuevo y distinto de los “cementerios privados”. 7.- SUPERFICIE (arts. 2114/2128).

Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en el Código y las leyes especiales. En otros términos se define la superficie como “el derecho real en virtud del cual le es concedido a su titular la facultad de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de la propiedad del suelo) o bien le hace adquirir la propiedad de una edificación o plantación ya existente en forma separada de la propiedad del suelo”. 5 De acuerdo con ello, el derecho de superficie reconoce dos modalidades. Por una de ellas el superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, adquiriendo la propiedad de lo plantado, forestado o construido. Por la otra, puede también constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo. El derecho de superficie puede constituirse en forma total (sobre todo el inmueble) o parcial (sobre una parte determinada), con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. Legitimación. Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal. Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve (10 años) es admisible a los efectos del saneamiento del justo título. Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de 70 años cuando se trata de construcciones y de 50 años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos. Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante 10 años, para el derecho a construir, y de 5, para el derecho a plantar o forestar. Efectos de la extinción. Extinguido el derecho de superficie por cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie, subsistiendo también los derechos personales durante el tiempo establecido. Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización. Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo. Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de

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Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales. Op. cit., p. 394.

propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en el Código. B) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. 1. Derechos reales de goce o disfrute. Entre los derechos reales que se pueden tener sobre una cosa ajena, distinguimos los “derechos reales de garantía” que son gravámenes destinados a garantizar el pago de una deuda (hipoteca, prenda, anticresis), y los “derechos reales de disfrute”, que se dirigen al uso y goce de una cosa cuyo dominio pertenece a otra persona (usufructo, uso, habitación, servidumbres). 8.- USUFRUCTO (arts. 2129/2183). El usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba. Son partes en el usufructo el usufructuante (nudo propietario) y el usufructuario (quien tiene el uso y goce de la cosa). Sus caracteres son: a) es un derecho real de uso y goce; b) debe recaer sobre cosa ajena; c) El uso y goce de la cosa no debe alterar su substancia ni su destino, salvo el caso del deterioro normal por el uso; d) es temporario, ya que tiene un límite de duración; e) es divisible, pues puede constituirse simultáneamente (no sucesivamente) en favor de varias personas; f) se establece intuitu personae, y por tanto no es transmisible a los herederos del usufructuario. Modos de constitución. El usufructo puede constituirse: a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad; b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce; c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra. En caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa. En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución. Legitimación. Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer. El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constitutivo se prevé lo contrario. No puede establecerse usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo. Objeto. El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario. Modalidades. El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, o con cargo. También puede estar sujeto a condición o plazo resolutorios, pero no a condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido por entero. Cuando el testamento subordina el usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se cumplen antes del fallecimiento del testador. Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer. Plazo. Cuando no se haya fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio, es decir, por la vida del usufructuario. El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de 50 años. Derechos del usufructuario. Pertenecen en propiedad al usufructuario: a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción; b) los frutos

pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario; c) los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo. El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. Igual garantía debe dar el acreedor del usufructuario que ejecuta el derecho de usufructo. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario. Obligaciones del usufructuario. a) Respetar el destino. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, conforme al contrato, a la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho; b) Mejoras necesarias. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito; c) Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo; d) Comunicación al propietario. El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario; e) Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren los artículos 2137 y 2138. Derechos y deberes del nudo propietario. Disposición jurídica y material. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación (art. 2151). Extinción. Son medios especiales de extinción del usufructo: a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados; b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria; c) el no uso por persona alguna durante 10 años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente. Efectos de la extinción. Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares. El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario. 9.- USO (arts. 2154/2157). Concepto. El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites aquí establecidos, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo. El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana. Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del derecho real de usufructo, a excepción de las disposiciones particulares aquí establecidas. Limitaciones. El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa. Ejecución por acreedores. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia. 10.- HABITACIÓN (arts. 2158/2161). Concepto. La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana. Normas supletorias. Se aplican a la habitación las normas del derecho real de uso, a excepción de las disposiciones particulares aquí establecidas.

Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores. Impuestos, contribuciones y reparaciones. Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa. 11.- SERVIDUMBRE (arts. 2162/2183). La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo. En palabras de Borda, servidumbre “consiste en el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o urbano (llamado dominante) y que grava a otro predio (llamado sirviente), en cuya virtud el poseedor del predio dominante tiene derecho a realizar en el sirviente ciertos actos de posesión o a impedir que el propietario del predio sirviente ejerza algunos actos propios de su dominio”. Caracteres: a) Es un derecho real (enumerado en el art. 1887); b) Perpetuo o temporario. La servidumbre real se presume perpetua, salvo pacto en contrario, y la servidumbre personal, si se constituye a favor de una persona humana, se presume vitalicia (art. 2165), y si se constituye a favor de una persona jurídica se acaba a los 50 años de su constitución (art. 2182), salvo en ambos casos que del título resulte una duración menor; c) Sobre inmueble ajeno, descartándose así a las cosas muebles y al inmueble propio; d) Consisten en una carga, que impone o bien tolerar que el propietario del fundo dominante realice actos sobre el fundo sirviente, o bien que el titular de este deba abstenerse de hacer ciertos actos inherentes a su condición de propietario (obligación de no hacer), pero no impone una obligación de hacer al titular del fundo sirviente; e) Son inherentes a los inmuebles y no pueden ser separadas de los mismos, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno, por lo que poseen carácter ambulatorio, es decir, siguen con ellos sin importar cuántas veces el dominio fuera transmitido (art. 2165); f) La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real al predio dominante; caso contrario carecen de valor como tales (art. 2165); g) Son unilaterales, pues toda la ventaja corresponde al fundo dominante, y toda la desventaja al fundo sirviente. No obstante podrían constituirse servidumbres recíprocas, si por un mismo título los dos fundos quedan beneficiados y gravados mutuamente. Clasificación. Las servidumbres pueden clasificarse en: a) Positivas o negativas. La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio, es decir, permiten hacer algo al titular del fundo dominante en el fundo sirviente; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título (art. 2164); b) Reales y personales. Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante y consiste en una ventaja a favor del inmueble. En caso de duda, la servidumbre se presume personal (art. 2165); c) Voluntarias y forzosas. Son voluntarias aquellas constituidas libremente por las partes. En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa (art. 2170). Son forzosas las que impone la ley. Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito, la de acueducto y la de recibir agua. Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente. La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible; d) Activas y pasivas, según se refieran al fundo dominante o sirviente, respectivamente (art. 2165). Legitimación. Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares. En ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o imponer su constitución. La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad. Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer, si así lo prevé el título. Extinción de la servidumbre. Son medios especiales de extinción de las servidumbres: a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; b) el no uso por persona alguna durante 10 años, por cualquier razón; c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no

estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los 50 años desde la constitución (art. 2182). Efectos de la extinción. Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante. Servidumbres forzosas en particular. Servidumbre de tránsito. Es el derecho que el propietario de un fundo o titular de otro derecho real sobre él, tiene para pasar por un inmueble ajeno (Mariani de Vidal). El Código considera a esta servidumbre como forzosa y real, y por tanto es la que puede imponer el propietario de un inmueble encerrado y sin comunicación suficiente con la vía pública, a los propietarios de los inmuebles que se interponen entre el suyo y la vía pública. Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación. Pueden reclamar la servidumbre de tránsito el propietario, el usufructuario y el usuario, como así también el copropietario, el acreedor anticresista, el simple poseedor, sea de buena o de mala fe, e incluso para Borda el locatario o el arrendatario. Servidumbre de acueducto. Consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas, cuando resulta necesario para la explotación económica establecida en el inmueble dominante o para la población en general. En la servidumbre de acueducto el predio dominante hace llegar el agua necesaria para la explotación de su predio, pasando por el predio sirviente. Puede reclamar la servidumbre de acueducto todos los legitimados para reclamar la de tránsito, a los que se agrega “la población” que necesite las aguas para uso de sus habitantes. Servidumbre de recibir aguas de predios ajenos. Se trata de una servidumbre pasiva que tiene lugar cuando un predio -el fundo sirviente- recibe aguas de otro predio. Básicamente consiste en tolerar el fundo sirviente el ingreso de las aguas que provengan de otras heredades, y a diferencia de la servidumbre anterior el destino final de las aguas no es el predio dominante, sino el sirviente, lo que supone que para el primero el líquido constituye un excedente. El requisito legal es que se trate de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulte perjuicio grave para el fundo sirviente o, en caso de existir, sea canalizada subterráneamente o en cañerías. Estas servidumbres presentan tres tipos: 1) Servidumbre de goteraje, donde el agua es recibida de los techos vecinos, como las aguas de lluvia; 2) Servidumbre de desagüe, cuando las aguas, recibidas en forma natural o artificial, desagotan en el fundo sirviente por acción del hombre; 3) Servidumbre de drenaje o avenamiento, que se utiliza en terrenos inundables, y las aguas se conducen por canales subterráneos o descubiertos a través de propiedades vecinas, hacia una corriente de agua o hacia la vía pública. Servidumbres administrativas. Servidumbre administrativa o pública es el derecho real administrativo constituido por el Estado sobre un bien del dominio privado o del dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen. En las servidumbres administrativas, al igual que en las del derecho civil, el fundo sirviente es el afectado por el gravamen, pero la situación no es tan clara respecto al fundo dominante, pues el titular de la servidumbre administrativa es siempre el mismo: la comunidad. Según Marienhoff las servidumbres administrativas se constituyen: a) Por ley; b) Por acto administrativo fundado en ley; c) Por contrato administrativo; d) Por hechos (accesión, prescripción); e) Por liberalidad (donación o testamento); f) Por destino del padre de familia. El contenido de las servidumbres administrativas es amplísimo, así como lo son las necesidades a satisfacer o las utilidades en interés público a servir. A título de ejemplo pueden citarse los siguientes casos de servidumbres administrativas: a) La de acueducto, cuando se constituya por razones de interés público; b) La de electroducto, consistente en el pasaje de un tendido eléctrico para uso público; c) La servidumbre de sirga o de camino ribereño (art. 1974); d) De ruinas y yacimientos arqueológicos y

paleontológicos. Surge de la Ley 25.7436 que tutela las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes, sus restos y los de la fauna y flora fósiles; e) De lugares, monumentos e inmuebles históricos, prevista por Ley 12.6657, cuyo art. 3 dispone que “si la conservación del lugar o monumento implicase una limitación al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario en su caso, y en la medida de dicha limitación”; f) De minería, otorgadas en razón de una explotación minera y contempladas en los arts. 146 y siguientes del Código de Minería 8; g) De seguridad aeronáutica, conforme al Código Aeronáutico9, que dispone que “Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio, tendrá derecho a indemnización” (art. 6); como asimismo que “Es obligatorio en todo el territorio de la República el señalamiento de los obstáculos que constituyen peligro para la circulación aérea estando a cargo del propietario los gastos de instalación y funcionamiento de las marcas, señales o luces que corresponda” (art. 35); y que “las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener más de cierta altura máxima, ni constituir un peligro para la circulación aérea” (art. 31); etc. 2. Derechos reales de garantía. Las garantías son instrumentos jurídicos previstos por la ley que responden a la necesidad de brindar a los acreedores cierta seguridad en el cobro de sus créditos. Las garantías pueden ser de dos clases: legales y convencionales. Dentro de las primeras, encontramos: los privilegios (generales y especiales); el derecho de retención; la fianza legal (por ej. la del usufructuario) o judicial (por ej. la que exige el juez para acordar un embargo preventivo); la solidaridad; la indivisibilidad (ej. condominio con indivisión forzosa). Dentro de las segundas, que surgen de la voluntad de las partes, hallamos a su vez dos clases de garantías: las personales y las reales (Mariani de Vidal). Con la garantía personal al acreedor le basta que otra persona -cuya solvencia le merece confianza-, afiance la obligación con los bienes de su patrimonio (fianza). De tal modo su crédito queda reforzado con la garantía personal puesta por el fiador. Pero puede suceder que la garantía personal no satisfaga al acreedor, o bien que el deudor no esté en condiciones de ofrecer un garante al acreedor. Entonces la deuda se garantiza con una cosa, es decir, con una garantía real. Esta garantía puede asumir distintas formas: 1) El deudor entrega al acreedor en propiedad una cosa con el compromiso por parte de éste de restituirla una vez que aquel haya pagado su deuda (venta con pacto de retroventa); 2) El deudor transfiere la posesión de la cosa (no la propiedad), comprometiéndose el acreedor a devolver la cosa cuando la deuda sea pagada (prenda con desplazamiento y anticresis); 3) El deudor no transfiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa, sino que el acreedor adquiere el derecho de ejecutarla y hacerla vender en subasta pública, para cobrar su crédito con el resultado de esa venta. Ésta es sustancialmente la idea a la que responde la hipoteca. 10 Disposiciones comunes a los derechos reales de garantía: a) Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por quienes tienen legitimación para hacerlo y con las formas que la ley indica para cada tipo; b) Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos. La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito; c) Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa; 6

Ley 25.743, B.O. 26/06/03. Ley 12.665, B.O. 15/10/1940, modificada por Ley 27.103 (B.O. 23/1/2015). 8 Ley 1.919 de 1886, t.o. Dec. 456/97 (B.O. 30/05/1997). 9 Ley 17.285, B.O. 23/05/67. 10 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. T. II, op. cit., p. 216. 7

d) Especialidad en cuanto al objeto. Tanto las cosas como los derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo; e) Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen. El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de 10 años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia; f) Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantías. No obstante puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados, y también puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien; g) Extensión en cuanto al crédito. La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía solo quedan comprendidos en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención; h) Subrogación real. La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real. En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte material restante; i) Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente; j) Inoponibilidad. En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía; k) Realización por un tercero. Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente. l) Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen; ll) Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios; m) Subrogación del propietario no deudor. Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a: 1) reclamar las indemnizaciones correspondientes; 2) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor; 3) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados; n) Efectos de la subasta. Extinción. Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción de sus créditos; ñ) Cancelación del gravamen. Las garantías inscriptas en los registros respectivos se cancelan: 1) por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su

constitución; 2) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos. En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía. o) Extensión en cuanto al objeto. En la garantía quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas. Sin embargo, no están comprendidos en la garantía: 1) los bienes físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda constituida antes que la hipoteca o son de propiedad de terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por un vínculo contractual; 2) los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión están gravados con prenda o son de propiedad de terceros, aun en las condiciones antes indicadas. 12.- HIPOTECA (arts. 2205/2211). La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado. Se trata así de una garantía real que constituye el deudor sobre un inmueble propio para asegurar al acreedor hipotecario el cumplimiento de su obligación. La garantía real en general brinda al acreedor mayor seguridad que la garantía personal, ya que sabe de antemano que el valor del bien cubre satisfactoriamente su crédito, y cuenta además con dos importantes derechos: el de persecución o ius persqeuendi, para obtener el bien de manos del tercero que lo hubiera adquirido; y el derecho de preferencia o ius praeferendi, que le asegura ser el primero de los acreedores en cobrar cuando la cosa sea ejecutada y vendida en subasta pública. En efecto, el derecho de persecución es el que la ley reconoce al acreedor para perseguir el inmueble hipotecado cuando el deudor lo hubiera enajenado en todo o en parte, sin importar quién sea el tercero poseedor que lo tenga en la actualidad. El derecho de preferencia es el que la ley acuerda al acreedor hipotecario, para ser pagado con prioridad a los demás acreedores. En virtud de este derecho, que surge del contrato mismo celebrado por las partes, si existen varias hipotecas sobre un mismo inmueble, tendrá preferencia de cobro la hipoteca que primero haya sido inscripta. Sin dudas la hipoteca es un derecho real de naturaleza peculiar desde que no brinda ni la posesión ni el uso o goce de la cosa, y el poder o señorío sobre ella no se ejerce a través del contacto con la cosa, sino mediante las facultades reconocidas en la ley al acreedor hipotecario que le permiten someterla a su poder para cobrarse de ella, si el deudor no cumple con su obligación. Además el deudor se encuentra limitado en su poder sobre el inmueble hipotecado, pues no puede ejercer actos que impliquen disminuir su valor; y aunque puede vender o alquilar la cosa, el acreedor puede ejecutarla sin considerar quién sea el actual propietario. La hipoteca presenta los siguientes caracteres: A) ESENCIALES. Son aquellos sin los cuales la hipoteca sería nula. Entre ellos se cuentan: a) Es un derecho real enumerado en el art. 1887; b) Accesoriedad: siempre es accesoria de un crédito, o sea de una obligación personal contraída por el deudor, que puede ser puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer, bastando que el mismo sea adecuadamente individualizado al establecerse la garantía. No puede haber hipoteca sin un crédito al cual garantice. Si la obligación principal se extingue, se extingue también la hipoteca pero no a la inversa; c) Convencionalidad: su fuente siempre es un contrato. No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación; d) Especialidad: Solo puede constituirse hipoteca sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, con las especificaciones necesarias para su debida individualización; e) Publicidad: debe ser inscripta en el Registro de Propiedad del Inmueble de la jurisdicción donde se encuentra ubicado el mismo, a fin de que pueda ser opuesta a terceros. La falta de inscripción no produce efectos respecto de terceros, pero sí entre las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto (el escribano y los testigos), y respecto de todos ellos la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada; f) Solemnidad: la hipoteca solo puede ser constituida por escritura pública. Puede ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato al que acceda. B) NATURALES. Son aquellos cuya ausencia no acarrea la nulidad de la hipoteca y las partes pueden dejarlos de lado. Se trata de uno solo: la indivisibilidad. La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo, y dado que la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, las partes pueden convenir sin inconveniente que tenga un carácter divisible, y así, por

ejemplo, lotear el inmueble y afectar cada lote con una parte proporcional de la hipoteca -si ésta recae sobre un solo inmueble- o si son varios inmuebles hipotecados, que la hipoteca afecte proporcionalmente cada uno de ellos. La divisibilidad también puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés. El carácter indivisible de la hipoteca trae como consecuencia: a) mientras haya una parte impaga de la deuda la hipoteca subsiste sobre todo el inmueble, ya que la cancelación parcial de la deuda no implica la extinción parcial de la hipoteca, y esta sigue afectada al pago de cada parte de la deuda; b) la posibilidad de elección del acreedor, en caso de que la hipoteca comprenda más de un inmueble. Así, el acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos conjuntamente o sólo a uno o alguno de ellos, pudiendo además, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos o hacer ejecutar uno solo de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantías. Debe tenerse presente que la indivisibilidad de la hipoteca no afecta la divisibilidad del crédito (ya que la hipoteca es un accesorio del crédito y no a la inversa). Por ello, si ejecutada la garantía la venta del inmueble no alcanzara para cubrir toda la deuda, como la garantía se extinguió, y el crédito es divisible, cada codeudor solo responderá por su parte de la deuda. Asimismo, si hay varios acreedores, cada uno puede demandar al deudor solo por su parte en el crédito -y no por el todo- aunque para obtener el cobro de esa parte, puede ejecutar toda la cosa hipotecada (Mariani de Vidal). Determinación del objeto. El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización. La hipoteca recae siempre sobre cosas inmuebles. Sin embargo los buques y aeronaves son susceptibles de hipoteca, según regulación específica contenida, respectivamente, en el Régimen de Navegación (Ley 20.094) y en el Código Aeronáutico (Ley 17.285). Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso. Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de 20 años, si antes no se renueva. Constitución de la hipoteca. A) Condiciones de fondo. 1.- Los legitimados para constituir la hipoteca deben ser titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie (art. 2206). No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, ya que puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. 2.- Capacidad del constituyente. Para constituir hipoteca es necesario tener la mayoría de edad y la capacidad de ejercicio (art. 23), con excepción de la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión pues tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión (art. 30). Los representantes legales de los menores, tutelados e incapaces pueden hipotecar sus bienes con autorización judicial (arts. 122, 130 y 692). 3.- Asentimiento conyugal. Es necesario el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar bienes gananciales registrables (art. 470 inc. a). Si alguno de los cónyuges negare sin justificación su asentimiento para otorgar el acto, o en caso de ausencia, incapacidad o impedimento transitorio, el juez podrá autorizarlo (art. 458). Los bienes propios pueden ser hipotecados sin tal asentimiento, salvo que se trate del inmueble que constituye la vivienda familiar (art. 456). 4.- Especialidad de la hipoteca. La hipoteca debe recaer sobre un inmueble cierto y determinado, que debe estar adecuadamente individualizado. B) Condiciones de forma. 1.- La escritura pública. La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato al que acceda. 2.- Aceptación de la hipoteca. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por

el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no participe, podrá ser aceptada ulteriormente, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración. 3.- Contenido del acto constitutivo de hipoteca. La escritura hipotecaria debe contener, además de los requisitos comunes a toda escritura (arts. 305 y sigts.), los siguientes: a) los datos completos del deudor y del acreedor; b) la fecha y la naturaleza del contrato al que accede; c) el o los bienes inmuebles adecuadamente individualizados. 4.- Inscripción de la hipoteca. En materia de inscripción registral rige la Ley 17.801 11 aplicándose en forma supletoria las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. La hipoteca constituida en los términos indicados debe ser registrada en el Registro respectivo (arts. 1890, 1892, 1893 y art. 2 inc. a) Ley 17.801), adquiriendo así publicidad suficiente para tornarla oponible a terceros. El registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de 45 días corridos contados desde el momento del otorgamiento de la escritura. Hecho dentro de ese término, se considerará registrada con efecto retroactivo a la fecha de su instrumentación (art. 5 Ley 17801); si se hiciera vencido ese plazo, tendrán efecto desde el día de su registro. Extinción y cancelación de la hipoteca. La extinción de la hipoteca implica que esta deja de existir con todos sus efectos. La cancelación, en cambio, es el acto por el cual se deja sin efecto su inscripción en el Registro. Extinción de la hipoteca. Se reconocen dos formas de extinción: 1.- Por vía de consecuencia. Atento su carácter accesorio, la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos previstos para la extinción de las obligaciones, rigiendo el principio de que lo accesorio sigua la suerte de lo principal. 2.- Por vía principal. Es el caso en que solo se extingue la hipoteca, quedando vigente la obligación principal. Se produce en los siguientes casos: a) Renuncia del acreedor a su derecho hipotecario, expresada en escritura pública y consintiendo la cancelación de la hipoteca, debiendo anotarse en el Registro de la Propiedad (3193); b) Resolución del derecho de propiedad (art. 1965), es decir, cuando el deudor adquirió el dominio del inmueble bajo condición resolutoria (dominio revocable), lo hipotecó, y luego la condición se cumple, queda extinguido el dominio con efecto retroactivo (ex tunc, art. 1967). Si se tratara de una revocación, cuyos efectos se producen hacia el futuro (ex nunc), la hipoteca no se extingue; c) Destrucción de la cosa hipotecada. Si ésta es reconstruida, la hipoteca vuelve a gravarlo. Si el edificio se destruye por incendio, la hipoteca se extiende a la indemnización debida por el asegurador; d) Venta judicial. La hipoteca se extingue, aunque no esté cancelada en el Registro, por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción de sus créditos. (art. 2203); e) Expropiación. En este caso la preferencia del acreedor hipotecario se traslada sobre la indemnización que recibe el titular del inmueble expropiado; f) Confusión. La hipoteca se extingue naturalmente si las calidades de propietario y de acreedor hipotecario se reúnen en una misma persona (art. 931). Cancelación de la hipoteca. Mientras la extinción implica que la hipoteca desaparece tanto en relación a las partes como a terceros, la cancelación solo afecta los efectos de la inscripción en el Registro, es decir, los efectos que produce con relación a terceros, pero la hipoteca se mantiene vigente entre las partes. La cancelación puede ser voluntaria o judicial (art. 2204). Es voluntaria, cuando se produce por consentimiento de las partes, o al menos del acreedor, lo que debe constar en escritura pública. Es judicial cuando la decide el juez ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable, mediante una resolución que debe ser inscripta. El Registro cancelará la hipoteca con la presentación del instrumento público del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación. La cancelación de la hipoteca, además, se produce de pleno derecho pasados 20 años desde que fue registrada (art. 2210), y sin necesidad de solicitud alguna. Las medidas que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares, caducan a los 5 años (art. 37 Ley 17.801).

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B.O. 10/07/68, con las modificaciones introducidas por la Ley 26.994.

13.- ANTICRESIS (arts. 2212/2218). Es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda. El Código innova respecto de la regulación anterior que solo contemplaba a los bienes inmuebles como objeto de la anticresis, ampliando su campo de acción a una garantía con desplazamiento respecto de cosas muebles registrables que produzcan frutos. Por ahora cuesta imaginar su aplicación en los casos de automotores, que son las cosas muebles registrables más numerosas, pero es prematuro opinar sobre el tema. Asimismo la anticresis puede ser constituida tanto por el propio deudor, como por un tercero en un inmueble de su propiedad, en garantía de la deuda de otro. La categoría de “cosas registrables” está contemplada en el art. 1890: “Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan”. Debe también recordarse que conforme al art. 1815 “Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores”. Así como ocurre con la prenda, la anticresis designa no solo al derecho real propiamente dicho, sino también al contrato que le da origen, y al objeto mismo que el deudor entrega al acreedor. Se trata de un contrato real, pues la perfección depende de la entrega de la cosa registrable individualizada y registrable al acreedor o al tercero designado por las partes. Es oneroso, dado que el deudor entrega la cosa para obtener el préstamo que se le efectúa y el acreedor pretende una garantía real, y es accesorio por sus rasgos, finalidad y disposición. Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo (art. 2213). La anticresis presenta los siguientes caracteres: a) Convencionalidad: reconoce como fuente un contrato. b) Accesoriedad: la anticresis accede a un contrato principal cuya extinción acarrea la extinción de la anticresis. c) Especialidad: se debe individualizar la cosa registrable dada en anticresis. d) Indivisibilidad: la cosa dada en anticresis respecto de una deuda, y cada parte de ella están afectadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo, y dado que la indivisibilidad no hace a la esencia de los derechos reales de garantía, y al igual que la hipoteca, las partes pueden convenir sin inconveniente que tenga un carácter divisible (art. 2191). f) Publicidad: a los fines de su oponibilidad frente a terceros, que se cumple mediante la inscripción de la anticresis en el Registro de la Propiedad que corresponda (inmueble o automotor); g) Formalidad: tratándose de la transmisión de la posesión de bienes inmuebles, los arts. 2 y 3 de la ley 17.801 disponen que “los documentos relativos a la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales deben redactarse por escritura notarial o resolución judicial o administrativa”. Vale decir que el contrato no producirá ningún efecto respecto de terceros si no está inscripto, para lo cual es indispensable la escritura pública. En el caso de automotores u otras cosas registrables, será necesaria la inscripción en el respectivo registro público. Plazo máximo. El tiempo de la anticresis no puede exceder de 10 años para cosas inmuebles y de 5 años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis se acaba con su titularidad (art. 2214). Extinción. Fuera de los casos de extinción de la generalidad de los derechos reales, y al igual que en la hipoteca y la prenda, la anticresis se extingue por dos vías: 1.- Por vía de consecuencia. La anticresis se extingue por la extinción de la obligación principal a que acceda. Siendo la anticresis indivisible, el pago o extinción parcial de la deuda no extingue parcialmente la anticresis. También queda extinguida la anticresis si se declarase la nulidad de la obligación principal. Si la anticresis fue constituida por un usufructuario, se extingue al concluir el usufructo. 2.- Por vía principal. Son los casos de confusión, cuando el acreedor adquiere en propiedad el inmueble dado en anticresis; o de renuncia del acreedor, sea en forma expresa o tácita, o por la restitución del inmueble; o en el caso de la venta judicial; o por sentencia judicial que condene al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades; o bien por acuerdo de partes (referido al derecho real, no a la obligación principal). 14.- PRENDA (arts. 2219/2237). La prenda es el derecho real de garantía sobre una cosa mueble o un crédito, que el deudor constituye a favor del acreedor, o entrega este o a un tercero designado por ambos,

en seguridad del pago de una deuda. El concepto de prenda variará según que haya sido constituida sin registro o con registro. Prenda sin registro. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado, y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo (art. 2219). Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial, organizada por organizado por la Ley 12.962 (B.O. 27/06/47), con texto ordenado por Decreto 897/95 (B.O. 18/12/95). Esto significa que el Código regula la prenda “sin registro” o “con desplazamiento”, sea de créditos o de cosas muebles no registrables, y sólo hace una referencia a la prenda más utilizada, que es la prenda “con registro” o “sin desplazamiento”, remitiendo a la legislación especial antes citada. Esto se debe a las dificultades que ocasiona el desplazamiento de la cosa, privando al deudor de su utilización y aprovechamiento económico, lo que ha repercutido en una disminución del empleo de esta modalidad, que ha quedado reducida a pequeñas pignoraciones. Legitimación. Están legitimados para constituir cosas en prenda el titular de dominio o la totalidad de los condóminos. El contrato de prenda. El vocablo prenda designa no solo al derecho real propiamente dicho; sino también al contrato que le da origen, y al objeto mismo que el deudor entrega al acreedor. El acuerdo de voluntades para constituir la prenda puede ser simultáneo o posterior al nacimiento de la obligación cuyo cumplimiento se quiere garantizar. Así, si un préstamo de dinero (contrato de mutuo) se garantiza con la entrega de una joya, la obligación principal es el préstamo, y la accesoria el convenio por el cual se entrega en prenda la joya. Este último contrato es el contrato de prenda. Lo normal es que el contrato de préstamo y la garantía prendaria se acuerden en un mismo acto; pero nada impide que una obligación anterior sea posteriormente garantizada con la prenda. Nada se opone tampoco a que el objeto, en lugar de pasar a manos del acreedor, quede en poder de un tercero que haya recibido de las partes el encargo de guardarlo. La prenda también puede ser constituida por un tercero para garantizar una deuda contraída por otro. El contrato de prenda tiene los siguientes caracteres: a) Es un contrato real, ya que solo se perfecciona con la entrega de la cosa. No obstante, el simple acuerdo aun sin entrega de la cosa, vale como promesa de contrato que permite al acreedor exigir su entrega; b) Entre las partes no tiene carácter formal; pudiendo ser efectuado por escrito o en forma verbal, y puede probarse por cualquier medio de prueba. Pero para que surta efectos respecto de terceros, debe constar en instrumento público o privado de fecha cierta; c) Es accesorio respecto de la obligación que se ha garantizado con la constitución de la prenda. De ahí que la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, y la ineficacia de aquella (sea por nulidad, resolución, revocación, etc.), impone al acreedor el deber de restituir la cosa dada en prenda. Caracteres. La prenda, al igual que la hipoteca, posee los siguientes caracteres: a) Convencionalidad: reconoce como fuente un contrato. b) Accesoriedad: la prenda accede a un contrato principal cuya extinción acarrea la extinción de la prenda. c) Especialidad: se debe detallar el importe del crédito y la cosa dada en prenda. d) Indivisibilidad: La prenda es indivisible, aunque la deuda sea divisible. No obstante, y dado que la indivisibilidad no hace a la esencia de la prenda, las partes pueden convenir que tenga un carácter divisible. Del mismo modo que sucede en la hipoteca, en la prenda también hay rangos o grados, que se establecen según la fecha en que cada prenda fue constituida respecto de la misma cosa prendada. Esto significa que el acreedor de primer grado tiene un derecho de preferencia (ius praeferendi) para cobrar

con prioridad sobre el producido de la cosa. La prenda se caracteriza también por conceder al acreedor el derecho de retención de la cosa prendada, hasta no ser íntegramente desinteresado de la deuda. La publicidad de la prenda se cumple a través de la tradición, es decir, la entrega efectiva de la cosa (su desplazamiento de manos del deudor al acreedor). La posesión de la cosa dada en prenda es fundamental, ya que “los derechos provenientes de la prenda sólo subsisten mientras el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado”. Asimismo “se reputa que el acreedor o el tercero continúan en posesión de la prenda cuando media pérdida o sustracción de ella o hubiera sido entregada a otro con obligación de devolverla. Si el acreedor pierde la posesión de la cosa, puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin exceptuar al propio constituyente de la prenda” (art. 2221). De todo ello se desprende que el acreedor prendario es un poseedor legítimo (Mariani de Vidal). Oponibilidad. La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener la designación detallada de los objetos empeñados, su calidad, peso, medida, descripción de los documentos y títulos, y demás datos que sirven para individualizarlos (art. 2222). Los datos que debe contener el contrato hacen a la especialidad, tanto en cuanto al crédito como al objeto. Prendas sucesivas. Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante, las partes pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que ésta sea compartida (art. 2223). PRENDA DE COSAS. Prenda de cosa ajena recibida de buena fe como propia del deudor. Solo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa o titular del crédito. Sin embargo, si el acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra de igual valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto a condición se aplica el artículo 2197 (art. 2224). Frutos. Si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital. Es válido el pacto en contrario. Venta del bien empeñado. Si hay motivo para temer la destrucción de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el acreedor como el constituyente pueden pedir la venta del bien. Asimismo, el constituyente puede recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía real equivalente y, si se presenta ocasión favorable para su venta, requerir la autorización judicial para proceder, previa audiencia del acreedor. La cosa empeñada puede también venderse a petición de otros acreedores. En tal caso, como en los anteriores, el privilegio del acreedor prendario se ejerce sobre el precio obtenido. Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debidamente anunciada con 10 días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización. Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor; b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato.

A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, según el caso. El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicación (art. 2229). Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación. Documentos con derecho incorporado. La prenda de títulos valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas. PRENDA DE CRÉDITOS. Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado. Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas. Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado (art. 2233). Conservación y cobranza. El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado. Se aplican las reglas del mandato. Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de la prenda. Si la prestación percibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa, aplicándose el artículo 2229. Opción o declaración del constituyente. Cuando la exigibilidad del crédito pignorado depende de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquél en caso contrario. Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en garantía, sólo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario. Son válidos los pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de la prenda (art. 2235). Participación en contrato con prestaciones recíprocas. Si el crédito prendado se origina en un contrato con prestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento del obligado prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la participación de aquél en dicho contrato, sujeto a las limitaciones contractuales aplicables. Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento de la otra parte de tal contrato, y éste es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez. Por participación se entiende el conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato (art. 2236). Extinción. Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado (art. 2237). EXTINCIÓN DE LA PRENDA. Al igual que en la hipoteca y la anticresis, la prenda se extingue por dos vías: 1.- Por vía de consecuencia. La prenda se extingue por la extinción de la obligación principal a que acceda. Se discute en doctrina si la prescripción de la obligación principal implica también la extinción de la prenda. Para la posición mayoritaria (Salvat, Borda) las obligaciones garantizadas por prenda no prescriben porque mientras la cosa está en poder del acreedor es un reconocimiento permanente de la obligación que el deudor tiene, y es sabido que el reconocimiento de las obligaciones tiene por efecto natural la interrupción de la prescripción. Para otra postura (Mariani de Vidal), la prescripción de la obligación principal debe extinguir la garantía, “ya que lo contrario llevaría a convertir en imprescriptible un crédito garantizado con prenda”, lo que resulta contrario a las disposiciones de orden público sobre los plazos de prescripción previstas en el Código. 2.- Por vía principal. Son los casos de destrucción o desaparición de la cosa; o cuando esta es puesta fuera del comercio; o en los casos de confusión, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor; o de renuncia expresa por parte del acreedor o por renuncia tácita de éste; o en el caso de la venta judicial, donde los derechos del acreedor pasan a ejercerse sobre el precio de venta.

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. La prenda sin desplazamiento difiere de la tradicional que hemos visto en que la cosa no pasa a manos del acreedor, sino que permanece en poder del deudor. Las cosas muebles han ido adquiriendo un valor muy importante, al punto que muchos muebles, particularmente las máquinas, son productores de bienes, de modo que existe gran interés de parte del deudor de mantenerlas en su poder sobre todo para afrontar el pago de la deuda contraída con el acreedor prendario, en cuyo poder la cosa sería inútil o menos productiva, lo cual también hace surgir su propio interés en que el deudor la conserve. Esto ha motivado la organización de Registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles más valiosas, dando paso a la prenda sin desplazamiento. Actualmente el mecanismo de la prenda clásica, o sea con entrega de la cosa, prácticamente ha caído en desuso, y solo adquieren importancia las prendas constituidas en favor del Banco de la Ciudad de Buenos Aires (u otras instituciones similares) que mantuvo el crédito social de empeño como su actividad central desde su creación en 1877 hasta el año 1968 en que, sin abandonar aquella, comenzó a incorporar otras actividades comerciales y de servicios. PRENDA CON REGISTRO. En consecuencia al día de hoy las prendas sin desplazamiento acaparan la mayoría de las transacciones de mayor valor económico. De allí surge la importancia del régimen de la Prenda con Registro, organizado por Ley 12.962 (B.O. 27/06/47), con texto ordenado por Decreto 897/95 (B.O. 18/12/95). Según esta norma, las prendas con registro pueden constituirse a favor de cualquier persona física o jurídica, tenga o no domicilio en el país, para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que las partes les fijan un valor consistente en una suma de dinero, a los efectos de la garantía prendaria. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos, el importe de la obligación asegurada, intereses y gastos en los términos del contrato y de las disposiciones de la ley. El privilegio de la prenda se extiende, salvo convención en contrario, a todos los frutos, productos, rentas e importe de la indemnización concedida o debida en caso de siniestro, pérdida o deterioro de los bienes prendados. El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco (5) años contados desde que la prenda se ha inscripto, a cuya finalización la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término la prenda o el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor antes de caducar la inscripción. Si durante la vigencia de esta se promoviera ejecución judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción por el indicado término, todas las veces que fuera necesario. El contrato de prenda con registro produce efectos entre las partes desde su celebración y con respecto a terceros, desde su inscripción en la forma establecida en la norma. Durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo que los que autorice por escrito el acreedor, pero puede industrializarlos o continuar con ellos el proceso de su utilización económica, y los nuevos productos quedan sujetos a la misma prenda. Tampoco puede enajenar los bienes prendados, a menos que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó. La transferencia se anotará en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado. Los contratos de prenda pueden formalizarse por instrumento público o privado; en este último caso se utilizarán los formularios respectivos que gratuitamente proveen las Oficinas del Registro de Prenda. La inscripción de los contratos prendarios se hará en el Registro de Prenda el que funcionará en las oficinas nacionales, provinciales o municipales en la órbita de la Dirección Nacional del registro de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios.

Para que produzca efecto contra terceros desde el momento de celebrarse el contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las 24 horas. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente al Registro. Dentro de las 24 horas de serle presentado el contrato, el encargado del Registro hará la inscripción y la comunicará en otro término igual y por carta certificada, a los acreedores privilegiados que surjan del contrato inscripto, sea la prenda fija o flotante. El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso también debe ser suscripto en el Registro para producir efectos contra terceros. Los endosos se regirán por el régimen establecido en el Código de Comercio. El certificado de prenda da acción ejecutiva para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas. La acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las convenciones anexas. Están obligados solidariamente al pago, el deudor prendario y los endosantes del certificado. La acción prendaria compete al juez del lugar convenido para pagar el crédito, o del lugar en que según el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante. La subasta de los bienes se anunciará con diez (10) días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto un rematador. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda. En nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo que el acreedor fuera el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el BCRA o una institución bancaria o financiera de carácter internacional. En esos casos, el acreedor procederá a la venta de los objetos prendados a través de la venta extrajudicial12, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. En la misma ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada. En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, en los términos de los arts. 172 y 173 del Código Penal El Estado responde por los daños emergentes de irregularidades o errores que se cometan por sus funcionarios en cuanto a inscripciones y certificados o informes expedidos por el Registro de Prenda. Prenda Fija. Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, solo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario. En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que deberán constar en la respectiva inscripción: datos completos del acreedor y del deudor; cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos; particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados; especificación de los privilegios a que estén sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda, y especificación de los seguros que existan. Para que produzca efecto, la inscripción del contrato deberá hacerse en los registros correspondientes a la ubicación de los bienes prendados. El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la garantía, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el Libro de 12

El art. 39 del Decreto 897/95 prescribe: “el acreedor procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prevista por el artículo 585 del Código de Comercio”, norma hoy derogada por la Ley 26.994. El artículo mencionado que refería la venta extrajudicial de la cosa.

Registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor o al endosante, si lo hubiere. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en esta prohibición solo cuando se trate de su desplazamiento definitivo. Los frutos y productos agropecuarios pueden ser vendidos en la época adecuada antes de entregarlos al comprador, y el enajenante deberá pagar una parte de la deuda que sea proporcional a la reducción de la garantía determinada por la venta. Estas operaciones serán anotadas al margen de la inscripción y el certificado de prenda, independientemente del recibo que otorgue el acreedor prendario por el pago parcial. El dueño de las cosas prendadas puede usarlas conforme a su destino y está obligado a velar por su conservación. El acreedor está facultado para inspeccionarlas; en el contrato puede convenirse que el dueño lo informe periódicamente sobre el estado de ellas. El uso indebido de las cosas o la negativa a que las inspecciones el acreedor, dará derecho a este a pedir el secuestro de ellas. Las cosas prendadas pueden depositarse, donde acuerden el acreedor y el deudor; el depósito se hará constar en el contrato y en la inscripción. Prenda Flotante. Puede constituirse prenda flotante sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, para asegurar el pago de obligaciones. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía. En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que deberán constar en la respectiva inscripción: datos completos del acreedor y del deudor; cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlo; particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad; especificación de los privilegios a que están sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda, y especificación de los seguros que existan. Para que produzca efecto, la inscripción del contrato deberá hacerse en los registros correspondientes al domicilio del deudor.