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INTRODUCCION El ser humano aprendió que con establecimiento de determinada pautas de conducta se podías alcanzar condiciones para la convivencia armónica. Sin embargo, con todo ello también el ser humano aprendió a valorar su entorno y a buscar utilidad a lo que en ella encontraba para buscar satisfacer sus múltiples necesidades, así fue tomando para si las cosas que encontraba pero la misma necesidad se presentaba en los demás hombres por o que era necesaria delimitar la facultad que se tenía sobre los objetos, así surgen los derechos reales. Y dado que relaciones sociales eran cada vez más complejas, surgió también la necesidad de definir de manera cada vez más clara los conceptos implícitos a que se referían los derechos reales, tal conceptualización llevó a la historia a un proceso para crear la definición de lo que en la actualidad llamamos la propiedad de las cosa pero sobre todo definir su posesión, conceptos objeto del presente análisis. Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil de ayer y de hoy es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos derechos, algunos reales (usufructo, habitación, uso, prenda, anticresis, etc) y otros personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por eso los juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios. La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad. De algo si no cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución propiedad, porque, como asevera MESSINEO “Un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser al menos posesión. Los derechos reales tienen por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de derecho. El ordenamiento jurídico asigna los bienes a los sujetos en forma definitiva mediante la propiedad y demás derechos reales y de manera provisional con la posesión del latín possessio. El día 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677, significando un cambio radical, en la regulación de garantías en el Perú. Los antecedentes de esta ley, nacen del documento de trabajo publicado por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el título “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”

Así como El tema de la nulidad procesal es uno de los más delicados, de la ciencia procesal, y a pesar que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar que en dicha materia hemos trabajado con una institución prestada, porque así como existen actos jurídicos materiales, también existen actos jurídicos procesales, cuyos elementos, para su validez, son los mismos del Derecho Civil. Aun así vamos a desarrollar el tema procurando una explicación sencilla, para su mejor entendimiento.

CAPITULO I LOS DERECHOS REALES

1. CONCEPTUALIZACIÓN DE DERECHOS REALES SEGÚN EL AUTOR GUNTHER GONZALES BARRÓN: Podemos referirnos a un derecho real como la facultad que ejerce una persona sobre una cosa, para sacar el mayor provecho posible constituyendo la propiedad o a limitarla, aprovechándola de una forma reducida sin ser propietarios de ella. De lo cual podemos derivar que los derechos reales pueden ser considerados dentro del derecho subjetivo dado que otorga facultades personales al individuo sobre una cosa. Dichas facultades son aplicables de manera inmediata, directa, sin la intervención de terceras personas o autoridad alguna. SEGÚN EUGENE PETIT, resume la concepción de los derechos reales como los diversos beneficios que el hombre puede obtener de una cosa”, y señala que los derechos son limitados.. 2. EXISTENCIA DEL DERECHO REAL Que para la existencia de un derecho real es indispensable la existencia de una cosa. Por lo que antes de continuar el presente análisis de los derechos reales y dado que conllevan implícito el concepto de “cosa” señalaremos que en la terminología jurídica entendemos por cosa “todo objeto del mundo exterior que produce satisfacción al hombre y que tiene un valor económico”. La clasificación de cosa depende del autor que la haga pues puede realizarse a diversos criterios. Sin embargo, la mayoría de los autores coinciden en dividir el concepto en: cosas fuera del comercio y cosas dentro del comercio, de acuerdo a si son o no susceptibles de ser objetos de relaciones jurídicas. 3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES: Los derechos reales, según Sara Bialostosky, suelen presentarse como figuras fijas y determinadas con las siguientes características: • Se realizan sin la intervención de terceras personas • Dan un derecho de persecución sobre la cosa. • Otorgan un derecho de preferencia o de exclusión sobre lo que reclaman derechos de crédito sobre ellas.

• Están sancionados por acciones in rem. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES A) Principales y Accesorios Principales; son aquellos que tiene una existencia jurídica autónoma, existen por si mismos ejemplo: la propiedad, el uso, el usufructo, la superficie. Accesorios; son aquellos que no tienen existencia jurídica, es decir no son autónomos para su existencia requieren de otros derechos ejemplo: la garantía, la prenda, la hipoteca, anticresis, retensión. B) Bienes Propios y Bienes Ajeno Bienes Propios; permite el ejercicio de los poderes jurídicos sobre bienes propios, ejemplo el propietario. Bienes Ajenos; cuando los poderes jurídicos se ejercen sobre el bien del que no se es propietario ejemplo: usufructo, derecho de superficie, derecho de uso, derecho de habitación. C) Bien Definitivo y Bien Provisional Bien Definitivo; son aquellos que no tienen plazo ejemplo: la propiedad, la propiedad del propietario, servidumbre. Bien Provisional; están sujetos a un marco temporal ejemplo: todos los tipos de derecho de posesión salvo la servidumbre y la posesión del propietario. 5. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES 1) Bienes Inmuebles y Bienes Muebles a. Son inmuebles por su naturaleza (suelo, subsuelo, sobresuelo, mar, ríos, lagos, manantiales, aguas vivas, las minas, canteras, depósitos de hidrocarburos, los diques y muelles). Artículo 885 inciso 1, 2, 3, 5. Son inmuebles por su representación (las concesiones mineras obtenidas por particulares y derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro). Artículo 885 inciso 8 y 10. Son inmuebles por su clasificación legal (las concesiones para explotar servicios públicos y los demás bienes a los que la ley confiere tal calidad). Artículo 885 inciso 7 y 11.

Bienes Inmuebles; son aquellos que están arraigados al suelo no es susceptible a ser trasladados en un lugar a otro, son apreciables por los sentidos, sin embargo hay bienes inmuebles no apreciables a los sentidos como los derechos sobre inmuebles inscribibles en registros públicos. Bienes Muebles; son los bienes susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro, sea por mano del hombre o por el propio bien, el bien no debe sufrir modificación en su esencia. b) Son muebles por su naturaleza (vehículos terrestres de cualquier clase, las fuerzas naturales susceptibles de apropiación -lluvia, energía- los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo, los títulos valores de cualquier clase, créditos. Derechos personales y los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro). Artículo 886 inciso 1, 2, 4, 5, 9. Son muebles por derechos sobre muebles (las rentas o pensiones de cualquier clase, las acciones o participaciones de cada socio tenga en sociedades o asociaciones aunque esta pertenezcan bienes inmuebles). Artículo 886 inciso 7 y 8. Son muebles por razón sus génesis (los derechos patrimoniales de los autores, inventor, patentes, nombres maracas y otros similares). Articulo 886 inciso 6. Son muebles por ficción legal (las construcciones en terreno ajeno o hecho por un fin temporal). Articulo 886 inciso 3. Toda construcción en principio es inmueble, pero si esta se realiza en un terreno ajeno y por un fin temporal es muebles como los campamentos mineros. Son muebles no por ser inmuebles (los demás bienes no comprendido en el art. 885). Articulo 886 inciso 10. 2) Bienes Corporales y Bienes Incorporales Bien Corporal; llamados también materiales, tiene una corporalidad, estos son susceptibles de ser apreciados por los sentidos. Bien Incorporal; llamados también inmateriales, no son pasibles de ser apreciados por los sentidos. –Bienes incorporales inmuebles inciso 7, 8, 10 y Bienes incorporales muebles inciso 6-. 3) Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles Bienes Fungibles; son aquellos susceptibles de cambio o sustitución por otro que tenga su misma naturaleza, tiene la misma calidad en el libramiento del cumplimiento de una obligación ejemplo: el dinero, los granos de maíz.

Bienes No Fungibles; es aquel no susceptibles de cambio por otro bien aunque tenga su misma naturaleza ejemplo: la casa. 4) Bienes consumibles y Bienes No consumibles Bienes Consumibles; son aquellos que desaparecen, se extinguen como los alimentos, el dinero. Es decir desaparecen a primer uso. Bienes No Consumibles; son aquellos que tiene una duración más prolongada, no se extinguen con su primer uso. 5) Bienes Dentro y Fuera del comercio de los hombres Bienes Dentro del comercio de los hombres; son llamados bienes alienables -negociablespueden ser pasibles de enajenación, transferencia en el comercio y esta transferencia se puede efectuar por actos intervivos, mortis causa, a titulo oneroso (pago de precio), a título gratuito (donación). Bienes Fuera del comercio de los hombres; son aquellos que no son pasibles de enajenación ni transferencia, son los llamados inalienables ejemplo: bienes de uso público, bienes sagrados, bienes de comunidades nativas. 6) Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles Bienes Divisibles; son aquellos que puede ser divididos o partidos siempre que el bien no pierda su esencia, las partes reales pueden formar un todo homogéneo semejante, ejemplo: el dinero, las frutas, los minerales. Bienes Indivisibles; son aquellos que no son pasibles de fraccionamientos porque se ser así perderían su esencia ejemplo; los animales vivos, una guitarra. 7) Bienes Identificables y Bienes No Identificables Bienes Identificables; son aquellos que se individualizan no pueden confundir con sus semejantes, se diferencian ejemplo: el auto, un pez, un loro. Bienes No Identificables; son aquellos que no se pueden individualizar porque se confunden con sus semejantes, ejemplo: casi todos los bienes fungibles. 8) Bienes Públicos y Bienes Privados Bien Público; son aquellos que pertenecen al Estado y son de uso público ejemplo: las plazas, el palacio de gobierno. Estas se caracterizan por ser: son imprescriptibles (nadie puede adquirir la propiedad de estos bienes por prescripción adquieren también de

dominio), son inalienables (no se pueden enajenar, ni vender), son inembargables (no se puede rematar). Bienes Privados; son aquellos que pertenecen a los particulares como personas naturales y personas jurídicas. 9) Bienes Presentes y Bienes Futuros Bienes Presentes; están dentro del espacio y tiempo histórico actual, es decir tiene existencia real. Bienes Futuros; estos no existen pero se presume a que en un futuro van a existir ejemplo: las cosechas, las crías. 10) Bienes Integrantes y Accesorios Bienes Integrantes; son aquellos que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Bienes Accesorios; son aquellos bienes que forman parte de un bien principal, sin perder su singularidad están afectados a un bien con interés económicos. 11) Bienes Simples y Bienes Complejos Bienes Simples; llamados también bienes singulares y se manifiestan con una unidad ejemplo: el libro. Bienes Complejos; están conformados por bienes singulares ejemplo: el conjunto de libros es una biblioteca, el conjunto de peces es un cardume, el conjunto de perros es jauría. 6. CONCEPTOS VINCULADOS CON LOS BIENES Frutos: Son provechos o utilidades renovables que producen un bien, sin que se altere no disminuya su sustancia ejemplo: las crías de los animales. Hay tres clases de frutos: Fruto Natural; los que provienen del bien sin intervención del hombre, ejemplo: las crías, las cosechas "recogen". Fruto Industrial; lo que produce el bien por la intervención del hombre, ejemplo: el vidrio, la puerta "obtienen".

Fruto Civiles; surgen como consecuencia de una relación jurídica o negocio ejemplo: remuneración "recaudar". Productos: Son provechos no renovables que se extraen de un bien, ejemplo: los minerales (es el bien de la mima), el petróleo (es el bien del yacimiento petrolífero), el gas (es el bien gaseorifico), el carbón (es el bien de la mina). 7. LA POSESION 7.1.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POSESIÓN

Primero aparece la POSESIÓN en la historia del hombre ya que se adueña de lo que encontraba para subsistir, ello porque el hombre era nómada hasta que el hombre descubre la agricultura y se hace sedentario. Las mujeres es quien descubre la agricultura, lo cual le dio poder formándosela familia matriarcal guiándose por el lazo uterino. Después de la posesión viene la propiedad, que viene a ser la consolidación de la posesión. La propiedad comenzó siendo colectiva, luego familiar y luego individual. La posesión deriva de la propiedad y la propiedad deriva de la posesión. 7.2.

CONCEPTUALIZACION DE POSESIÓN

Es un derecho real, el poseedor ejercita de hecho y de derecho los poderes jurídicos de uso y de disfrute, excepcionalmente el poseedor puede ejercer el poder de disposición siempre y cuando el propietario le faculte este poder al poseedor. Pero nunca un poseedor puede ejercitar el poder de reivindicación. Según el tratadista WOLF: (Sigue la Teoría Clásica) “La posesión es un derecho provisional por oposición a los derechos reales definitivos como la propiedad y que consiste en un señorío de hecho sobre la cosa o un poder efectivo sobre esta”. Según JORGE EUGENIO CASTAÑEDA: manifiesta “La posesión es el poder de señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva o independiente sobre las cosas con el fin de utilizarlos económicamente poder que jurídicamente se protege, prescindiendo de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho” (Teoría Objetiva). Según GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: expresa “la posesión es un poder físico ejercido por alguien que tiene una cosa para si, ya sea en custodia o en garantía del cumplimiento de una obligación o con el fin de usarla o de explotarla económicamente haya o no intención del poseedor de considerar el bien como propio”(Teoría Objetiva).

7.3.

TEORÍA SUBJETIVA Y TEORÍA OBJETIVA

Teoría Subjetiva; la posesión implica una relación que genera el ejercicio de un poder jurídico de una persona sobre un bien, con el ánimo de conducirse como si fuera propietario de un bien. Aquí prima el ánimo de querer aparentar ser como propietario del bien. Teoría Objetiva; a la teoría objetiva lo que le interesa es la utilización del bien "contenido patrimonial", como bien se sabe todo derecho patrimonial tiene contenido patrimonial. 7.4.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Ha formado parte del histórico debate sobre la posesión si ésta es un simple hecho o en realidad constituye un derecho. Aún cuando pareciera que ésta discusión ha sido superada, es bueno comentarla en ésta oportunidad, en razón de que existen en la actualidad algunos Códigos Civiles que no la incluyen dentro de los derechos reales; y otros como el español, usan la palabra posesión para asignarla incluso al detentador, bajo la denominación “posesión natural”; es decir, una “posesión” sin efecto jurídico. Veamos. Savigny, autor de la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo de modo reiterado que “la posesión no pertenece a la categoría de los derechos reales”62 ; refiere, sin embargo, la cuestión de saber el derecho local que le es aplicable, se coloca aquí más convenientemente que en ningún otro lugar; establece que la posesión es por su naturaleza una relación puramente de hecho. No obstante, el promotor de la Escuela Histórica del Derecho, ha admitido en diversas oportunidades que la posesión si bien por sí misma es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un derecho63 . Sostuvo Savigny que en efecto, la posesión no es en principio mas que un simple hecho, su existencia es por ella misma, independiente de todas las reglas que el derecho civil ha establecido para la adquisición o pérdida de derechos; dentro de éste concepto, la posesión no puede ser objeto de una transmisión propiamente dicha; dicho en otras palabras, un poseedor no puede jamás como tal, ser llamado el sucesor del poseedor anterior. Messineo refiere que en la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede carecer del título justificativo; sostiene además, que aún sin título la posesión tiene relevancia para el derecho, sin embargo ello no excluye tampoco que, además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma, en este caso la posesión es manifestación derivada de otro poder, esto es, la que emana del título. En este caso, precisa el citado jurista, debe

tenerse presente que si el título de posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, de tal manera que si, por ejemplo, alguien posee como arrendatario, el título de posesión esta en el arrendamiento; otra cosa es, sin embargo, que éste sea arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la posesión64 . Comentando la histórica controversia doctrinaria antes indicada, Messineo ha señalado que la antigua disputa de que si la posesión es un hecho o derecho subjetivo, se resuelve que la misma nace como una relación de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero apenas nacida, se convierte en una relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal), en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos; concluyendo en definitiva que la posesión es un derecho subjetivo, o sea una potestad, como cualquier otro derecho subjetivo. Esta forma de ver la posesión había sido ya esbozada por Savigny, luego de una evolución de su pensamiento en esta materia65 , Savigny llegó a sostener finalmente, refiere el autor glosado, a partir de la sexta edición de su obre "Tratado de la Posesión", que la posesión no solo es un hecho, es además un derecho, por las consecuencias legales que de ella derivan, estableciendo que la posesión entra en la esfera del Derecho no solamente en razón de sus efectos, sino por su propia naturaleza como causa determinante de los mismos. La crítica de Ihering a la teoría inicialmente sostenida por Savigny, en el sentido que en la posesión no debe considerarse solo, en lo referente al hecho (corpus), como la tenencia física o de contacto directo con el bien, sino además como un derecho subjetivo, de tal manera que, para que exista, basta la posibilidad física de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con éste, ha sido superada históricamente, existiendo en la actualidad una opinión mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciación. Algunos autores sostienen, en esencia, que la posesión es un hecho, pero que se le debe proteger por sus efectos. Así tenemos, por ejemplo, al profesor español Puig Brutau, quien sostiene que la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho, se supera del siguiente modo: es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de ese poder o dominación, pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión . Tal opinión es en esencia similar a la formulada por Savigny, pues considera que a la posesión es un hecho, pero que se protege por sus consecuencias jurídicas; sin considerar que se trata, en realidad, de un derecho real por sí mismo.

Igual criterio adopta el profesor italiano Domenico Barbero, quien en principio no concibe a la posesión como un derecho real, y sostiene que tal figura es simplemente un hecho jurídico; sostiene que hablar de la “posesión” como un “derecho” es confundir con el “derecho”, relación, la “tutela jurídica del hecho”; refiere que cuando se dice que, por ejemplo: “el poseedor, solo por ser poseedor, tiene derecho a imponer a todos una determinada conducta, es decir tiene un derecho subjetivo”, se cae precisamente en ese equívoco. 7.5.

DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y PROPIEDAD

cuanto la posesión significa que el sujeto es tenedor del bien, es decir únicamente disfruta del bien mueble o inmueble pero no hay un documento con su nombre de dicha propiedad, únicamente usa el bien podemos poseer el bien pero a diferencia de la propiedad no podemos disponer de manera absoluta, esto quiere decir que no podemos vender únicamente la podemos usar y disfrutar de frutos , es como si hiciéramos un contrato de arrendamiento tenemos la posesión de la propiedad pero no podemos venderla ni donarla por qué no tendríamos papeles para acreditar que el predio es de nosotros únicamente gozaríamos del servicio que sería donde vivir la propiedad es el reconocimiento que tiene el sujeto respecto de un bien mueble o inmueble, este reconocimiento se hace legitimo con el título de propiedad que certifica la legitimidad de la propiedad podemos decir que es algo que podemos comprobar con papeles que la propiedad esta sujetas a nosotros de la cual podemos hacer, no hacer, tolerar, en la cual la podemos prestar, rentar o la podemos donar o en su caso vender, es parte de nuestro patrimonio y podemos disponer de manera absoluta ya que se puede ser propietario de algún predio o de alguna concesión de derechos de la cual puede haber varios propietarios de ahí surge la copropiedad o pro indiviso o alícuota donde todos los propietarios tienen los mismos derechos como obligaciones entonces la propiedad: es cuando el propietario de un bien mueble o inmueble y tienes la facultad de donar, heredar, vender, es decir tiene un derecho absoluto

7.6.

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

A) Posesión Inmediata y Posesión Mediata Posesión inmediata; es aquella posesión donde el sujeto mantiene una relación factual material- con el objeto, inmediata. Ejemplo: Paola tiene la posesión inmediata de su

casaca, Jacqueline tiene la posesión inmediata de sus libros. El acreedor hipotecario no es poseedor inmediato. Posesión mediata; consiste que un propietario seda o transfiera a un tercero material de un bien. Ejemplo el contrato de arrendamiento. B) Posesión Legítima y Posesión Ilegitima Posesión Legitima; se basa en la persona con titulo que puede ser literal, documental, abstracto, es decir todos los que tengan posesión mediata, como el arrendatario. Posesión Ilegitima; Esta posesión se basa por no tener un título o que este a vencido o fenecido, como el ocupante precario. Dentro de la posesión ilegitima se dividen el posesión ilegitima de buena fe y posesión ilegitima de mala fe. Se ejerce en base sin título o se ejerce bajo un titulo falso, deviene en el art. 911 (posesión precaria). 

Posesión Ilegitima de Buena Fe

Es la posesión de un bien sin poseer un titulo, pero el poseedor tiene la certeza de ser un poseedor legítimo.

7.6. EFECTOS DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE 1. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. 2. Los plazos cortos para invocar la prescripción adquisitiva de dominio (para bienes muebles es de 2 años y bienes inmuebles es de 4 años). 3. Tiene derecho al pago de las mejoras necesarias y útiles. 4. Puede interponer todos los mecanismos de defensa. 5. Puede invocar el beneficio del art. 946 CC. 6. Tiene el derecho a la adquisición art. 937 CC. La duración de la posesión ilegítima de buena fe, se da en dos formas, la primera hasta que el poseedor de buena fe crea que es el legítimo poseedor y la segunda hasta que sea citado en juicio (si la demanda resulta fundada).

7.7. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN NOMBRE AJENO La posesión en nombre propio la ejerce directamente el titular, puede ser la persona natural o persona jurídica. La posesión en nombre ajeno no la ejerce el titular, sino un tercero la ejerce en representación del titular. 7.8.

COPOSESIÓN

Es cuando en un mismo bien recae la posesión de varias personas. Cada poseedor ejercen sobre el bien actos jurídicos son excluir a nadie. 7.8.1. REQUISITOS PARA LA COPOSESIÓN: 1. Pluralidad de poseedores. 2. Unidad del objeto de la posesión. (Un solo bien). 3. Que todos ejerzan en conjunto el derecho posesorio. 7.8.2. ADQUISICIÓN DE LA COPOSESIÓN La adquisición se da por dos formas, la primera por tradición y la segunda por originaria. TRADICIÓN; es a través de un acto jurídico bilateral (un contrato de compra venta). La entrega del bien lo puede recibir de forma directa o indirecta (por medio de representante). ORIGINARIA; es a través de un acto jurídico unilateral, es decir nace por primera vez. Es importante saber en que momento ha nacido la posesión, para dos efectos, la primera para el computo de los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio (usucupación) y la segunda para la defensa posesoria (art. 921 CC). 7.9. MEJORAS La mejora son alteraciones, modificaciones, es decir es la acción física o material que se introduce en el bien para varios efectos como: para evitar el deterioro del bien (para conservar el bien y evitar su destrucción), incrementar el valor del bien y para el lucimiento del bien. No toda mejora es para incrementar el bien sino también para disminuirla. 7.9.1.

CLASES DE MEJORAS

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NECESARIAS; son las mejoras que se introducen en el bien con el fin de conservar el bien, como las columnas, las tuberías, vigas, etc. ÚTILES; son las mejoras que se introducen en el bien para incrementar el valor del bien, como cambiar la puerta contra placada por una puerta de caoba, enchapar de mayólica la cocina. RECREO; son las mejoras que se introducen en el bien, se caracteriza porque puede ser retirada, como colocar un cuadro en la pared. 7.9.2.

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DERECHOS QUE TIENE EL POSEEDOR CUANDO A LAS MEJORAS

El derecho de restitución o reembolso. El derecho de separación. El derecho de retención.

7.10.

LA EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se extingue por cuatro causales: por tradición, por abandono, por resolución judicial, por destrucción total del bien, por pérdida del bien. a) Por Tradición; es a través de la transferencia a un tercero a través de un contrato de compra-venta. b) Por Abandono; es de manera voluntaria por parte del poseedor, pero el abandono recae sobre bienes muebles, si se trata de un bien inmueble no se convertirá en res nulium, este bien retornara al propietario. Requisitos para el abandono: 1. No debe tener destinatario. 2. El que abandona debe tener una capacidad de ejercicio (agente capaz). 3. El único que puede abandonar es el propietario, ya que si abandona el poseedor inmediato el bien volvería al propietario. 4. Para que se declaré abandone debe de pasar un año (ya que así prescribiría el derecho de defensa de interdictos). c) Por resolución Judicial; es a través de una sentencia judicial que priva al poseedor el derecho posesorio. d) Por destrucción total del bien; esta destrucción puede ser provocada por la mano del hombre o por medio de la naturaleza.

- Por perdida del bien; aquí se deja en claro que dicho bien ya no podrá ser encontrado, ejemplo que un barco de hunda en el océano atlántico. 8. LA PROPIEDAD Es un derecho real por excelencia, la propiedad surgen cuatro derechos; el uso, el disfrute, la disposición y la reivindicación. Además de incorporan otras facultades como el derecho posesorio, la conservación y la destrucción de este. La propiedad tiene limitaciones y son los impuestos prediales, IGR (expropiación), así como tiene limitaciones también tiene una protección y si la propiedad sufre una violación o intento de violación, se debe interponer una "demanda de amparo", ya que la propiedad es un derecho constitucional. 8.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD El Código Civil de 1984, en su artículo 923 define la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Albaladejo Manuel, define a la propiedad como el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa, poder en cuya virtud, esta “en principio” queda sometida directa y totalmente a nuestro señorío exclusivo. El poder pleno es poder total, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas. Castañeda Eugenio Jorge, define la propiedad como el poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo excluyente o exclusivo. Cabanellas de Torres, Guillermo; menciona, en general, cuanto no pertenece o es propio, sea su índole material o no, y jurídica de otra especie además afirma que es la facultad de gozar y disponer ampliamente de una cosa. Gonzales Barrón Gunther, define a la propiedad como síntesis de poderes, sin un contenido apreciable. Osorio Manuel, menciona que la propiedad es la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del tributo ajeno de reclamar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder es otro. TORRES VÁSQUEZ Aníbal, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, además agrega que la propiedad, como todo otro derecho real implica la titularidad del derecho, también menciona que la propiedad por ser un derecho definitivo, es transferida a perpetuidad, en el sentido de que dicha transferencia

no está sujeta a un plazo de vencimiento predeterminado a cuya conclusión el domine pueda recuperar el bien. MALATESTA REYES Rosa, y Hernández Nieto, Daniel; mencionan que la propiedad es el máximo de los derechos patrimoniales sobre los bienes. Definiéndolo como el poder jurídico pleno sobre una cosa, concede al propietario las facultades de usar, disfrutar, poseer, disponer, reivindicar. Según la Real Academia Española; propiedad, Cosa que es objeto del dominio, sobre todo si es inmueble o raíz. Derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer de ello dentro de los límites legales. 8.2. LOS CUATRO PODERES QUE TIENE LA PROPIEDAD - USO; es un atributo del propietario por la cual puede asumir la utilización del bien, eso quiere decir que el propietario puede ceder su bien a un tercero. - DISFRUTE; es la percepción del los frutos que genera el bien, es decir todos los frutos y productos que genera el bien, también el propietario puede ceder a un tercero (como el usufructo). - DISPOSICIÓN; es la facultad que tiene sobre el bien, es decir el propietario puede venderlo, ceder, alquilar siempre y cuando no perjudique los derechos de los herederos. Este derecho se conserva hasta la destrucción del bien. - REIVINDICACIÓN; es la acción judicial que lo plantea solo el propietario, esta acción no tiene plazo y no procede legalmente en el caso de prescripción adquisitiva de dominio. 8.3. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD - EXCLUSIVO; no permite que sobre un mismo bien halla otro derecho de propiedad, es decir no puede haber dos propietario sobre un mismo bien (ni siquiera en la copropiedad). -

ABSOLUTO; porque concede al propietario los cuatro derecho o poderes jurídicos. INVIOLABLE; porque tiene rango constitucional, además es el único derecho real que tiene esa naturaleza. PERPETUO; no tiene una limitación temporal, es decir es un derecho permanente hasta la muerte del propietario.

8.4. CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD En cuantos a los bienes:

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Propiedad a los muebles. Propiedad a los inmuebles. Propiedad a los civiles (regulada por el CC). Propiedad a lo agraria (regulada por normas especiales). Propiedad a lo rural (regulada por normas especiales). Propiedad a los industriales. Propiedad a los artistas. Propiedad a la minería.

8.5. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD La adquisición de la propiedad se da en dos formas, la primera de forma originaria y la segunda es derivada. A) ORIGINARIA: Se dice que es originaria cuando la persona ejerce por primera vez. -

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APROPIACIÓN; es una forma originaria de la adquisición de la propiedad de bienes inmuebles por lo tanto no cabe la apropiación de bienes inmuebles. ESPECIFICACIÓN; es una forma originaria de la adquisición de la propiedad, un caso, "A" es dueño de pedazo de madera de caoba" y "B" un escultor talla la madera de "A", por lo tanto el tallado le pertenece a "B", pero este tendrá que pagar a "A" por la madera. MEZCLA; es la unión que resulta de la unión de otros diferentes dueños, aquí no hay copropiedad sino una propiedad plural. ACCESIÓN; el bien adquiere por accesión lo que se une materialmente a el, es decir es la unión de un bien que le pertenece a otra persona. Clases de accesión . NATURAL; cuando dos propietarios van a decidir las crías que van a nacer. . ALUVIÓN; es la unión de la tierra, es decir un pedazo de terreno de deslindan para pasar a otras tierras las cuelas pertenecen a otro dueño. Por ejemplo "A" y "B" tienen un fundo (ellos son vecinas) un río atraviesa dicho fundo, el río provoca el deslinde de tierra de "A" y se une al terreno de "B", por lo tanto "A" es perjudicado por dicha unión. . AVULSIÓN; es la unión de la tierra, es el desprendimiento de un pedazo de tierra que se adhiere a otro, en la aluvión "A" puede demandar a "B" por el pago de la porción de la tiene dentro de un plazo de dos años del acaecimiento siempre y

cuando "B" estuvo en la posesión. El perjudicado no puede interponer una acción de reivindicación porque no hay voluntad de quitar (la acción reivindicatoria no tiene plazo pero para la aluvión tiene un plazo de dos años para el reclamar su propiedad -el pago-). En las tres accesiones (natural, aluvión, avulsión) no interviene la mano del hombre. B) DERIVADA Es cuando el bien ya tuvo dueño, esta forma es a través de la transferencia o enajenación del bien (mueble). -

TRADICIÓN; implica la preexistencia de un bien mueble a través de la tradición (mortis causa, intervivos, titulo oneroso, título gratuito). Derivada de los derecho del propietario causante; es la transferencia del bien a los causantes (herederos), es decir es una transmisión mortis causa.

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CONTRATOS; mediante un acto jurídico de dos o más personas (titulo oneroso, intervivos, título gratuito).

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INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS; Es un medio de asegurar el derecho de propiedad (esta forma es de manera voluntaria), es decir es un derecho que perfecciona el mejor derecho del propietario (la transferencia no es obligatoria en los registros públicos).

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USUCAPIÓN; aquí debe haber supuesto "poseedor" de buena o mala fe que busca convertirse en propietario, para ello debe de plantear la prescripción de adquisición de dominio, pero debe cumplir algunos requisitos. REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN: 1. Posesión inmediata: no se debe basar en ningún título como el arrendamiento. 2. Posesión pacifica: no hay violencia. 3. Posesión Continua: no debe ser interrumpida (art. Presunción de los extremos). 4. Posesión pública: implica el reconocimiento que no sea oculta. 5. Debe comportarse como propietario. Como asumir el auto valúo. 6. Plazos: muebles 2-5 años, inmuebles 4-10 años.

8.6. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

La extinción de la propiedad se de de cuatro maneras: la primera por adquisición del bien por otra persona, segundo por la destrucción o pérdida o consumo del bien. La tercera por la expropiación y cuarto por el abandono. 1. Adquisición del bien por otra persona: es a través de la enajenación de un bien como la compra venta. Perdida: implica que el bien se haya extraído de forma definitiva. Consumo: se refiere a bienes fundibles, consumibles. 2. Destrucción: es cuando el bien pierde su naturaleza y no sirve para lo que fue creado. 3. Expropiación: es cuando el bien es de utilidad pública, es decir sufre una restitución la cual se debe pagar el precio justo. La expropiación tiene dos elementos el primero que dicho bien debe ser de utilidad o necesidad pública y segundo que dicho bien debe ser pago por el precio de la propiedad. 4. Abandono: para que haya abandono del propietario debe pasar 20 años y en cuyo caso pasa al predio al dominio del Estado (el predio es el suelo, subsuelo y sobre sobresuelo), solo los bienes inmuebles.

8.7. COPROPIEDAD La copropiedad es la propiedad plisar, propiedad colectiva, es una forma anormal del derecho de propiedad por la que dos o más personas ejercen sobre un mismo bien el derecho de propiedad., pero cada uno de ellos no son propietarios del bien (lo que si son dueños son de su parte alícuota o cuota ideal), en otras palabras los copropietarios son dueños de todo o nada. 8.7.1. CARACTERÍSTICAS DE LA COPROPIEDAD 1. Pluralidad de sujetos. 2. Hay un solo bien que recae de varios copropietarios. 3. Ninguna de los copropietarios tienen un adjudicada o concreta materializada. 4. Recae sobre bienes materiales o corporales. 5. La copropiedad no es perpetua por lo tanto se puede extinguir (cuando los copropietarios deciden dividir y repartir el bien común).

8.7.2. DIVISIÓN Y REPARTICIÓN La división y repartición se da por dos clases; la primera extrajudicialmente y la segunda judicialmente. -

-

La primera forma (extrajudicialmente), es cuando los copropietarios se ponen de acuerdo de manera voluntaria para la división y repartición, luego lo adjuntan y lo inscriben en los registros públicos. La segunda forma (judicialmente), basta que un copropietario no desea dividir el bien se plantea una acción judicial de división y repartición.

8.7.3. COMO SE ORIGINA LA COPROPIEDAD 1. Cuando un causante deja a sus herederos sus bienes son que se adjudique (hay no hay copropiedad), aquí las partes alícuotas tienen la misma equivalencia). 2. Por división y repartición del bien común. 3. Por contrato -art. 140 y 1351-. 4. Por adjudicación judicial (en previo proceso).

8.7.4. DERECHO Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS 2. El derecho al uso del bien, si uno actúa excluyendo a los demás copropietarios, este estará obligado a indemnizar a los demás según su parte alícuota. 3. El derecho al disfrute, es decir todo copropietario tiene derecho a los frutos y productos a participar de estos en sus partes alícuotas, por lo tanto si uno se apodera los frutos este estará obligado a reembolsar a los otros en porcentaje a su parte alícuota 9. PROPIEDAD HORIZONTAL La Propiedad Horizontal, en su origen, no deja de ser una especial forma de copropiedad que se establece entre los propietarios de un inmueble dividido en pisos. En el mismo, coexisten elementos privativos, propios (los pisos, las plazas de parking, los trasteros) con otros elementos escaleras (escaleras, jardines, ascensores, portales, etc…). El modo en que se regulan dichas relaciones de propiedad, de copropiedad y de vecindad, son lo que se ha dado en denominar Propiedad Horizontal. 9.1. CONCEPTUALIZACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Así, la definición originaria de la propiedad horizontal, la encontramos en el art.958 del Código Civil. En el mismo queda claro lo descrito anteriormente así como los siguientes puntos: 

Las partes en copropiedad no pueden ser segregadas, vendidas o embargadas por separado, y se transmiten conjuntamente con el elemento privativo al que son anejas. Sobre esto cabe matizar que, en ultima instancia, cabe hacerlo con el acuerdo unánime de los propietarios, el respeto a la Ley de Propiedad Horizontal y a la normativa urbanística.



No existe derecho de tanteo o retracto en caso de venta por parte de un copropietario de su piso o local. Aquí, me gustaría reseñar que esta es una diferencia clara con el otro gran régimen de copropiedad que se conoce en España, el denominado proindiviso. En este, en el que un bien tiene unos copropietarios, cuyos derechos se manifiestan por cuotas indivisas (sin concretar en ninguna parte del bien) es en el que nos encontramos habitualmente cuando hay varios herederos, o cuando un par de amigos compran una casa. Así, nuestro Derecho entiende que dicho copropiedad en proindiviso es algo transitorio, y articula elementos para poder acabar con ella (derechos de tanteo, de retracto, acciones judiciales de subasta). Sin embargo, nuestro Derecho tiene claro que la Propiedad Horizontal, las denominadas Comunidades de Propietarios, son algo estable en el tiempo, y es francamente difícil el que se extinga dicho régimen.

La Propiedad Horizontal nace desde el momento en que se constituye dicho régimen para un edificio, cosa que se hace generalmente en escritura pública para poder tener acceso al Registro de la Propiedad. Junto a dicha Constitución, se otorgaran también los Estatutos, que contendrán las reglas para el ejercicio de los derechos de propiedad. A cada piso, a cada local, se le asigna una cuota de participación en el inmueble. Dicha cuota supone en que % participa el propietario en los elementos comunes del edificio. Dicha cuota se establece partiendo de los metros útiles del piso o local en relación con los del inmueble, pero también se tiene en cuenta su ubicación, su uso, etc…Es clave dicha cuota, ya que determinara, con posibles modificaciones, la contribución en los gastos comunes del edificio, así como otorgará un voto ponderado en las Junta de Propietarios. Y es que la Comunidad de Propietarios se organiza a través de un órgano, la Junta de Propietarios, donde se toman las decisiones que afectan la vida de comunidad, que se reúne una vez al año como mínimo para aprobar los Presupuestos, sin perjuicio de otras posibles convocatorias. En dicha Junta se designa igualmente al Presidente, que es el

representante legal de la Comunidad. En la teoría, sería auxiliado por otro cargo, el Secretario, que se encargaría de las actas y certificados, pero que en la práctica ha venido ser sustituido por la figura profesional y externa del Administrador de Fincas. 9.2. ARTICULO 958 La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia La propiedad horizontal (hoy conocida como régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común) es una modalidad de la propiedad en la que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio común. El titular de cada sección independiente goza de un derecho de propiedad individual, con las características de la propiedad regulada con el Código Civil. La diferencia con la propiedad del Código Civil (la de los predios, en particular) radica principalmente en la extensión del derecho sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende al subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta donde es útil al propietario (artículo 954 del Código civil). En la propiedad horizontal el dominio exclusivo se extiende hasta el limine de las secciones de arriba y de abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De allí proviene precisamente el nombre de propiedad horizontal. Sobre los bienes de dominio común existe una comunidad, cuyos titulares son los propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos que están destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son imprescindibles para la existencia de la edificación. De allí el carácter forzoso de la comunidad (no puede haber partición, como en la copropiedad) y que sea inseparable de cada propiedad individual. La propiedad horizontal se ha desarrollado rápidamente en los últimos tiempos. Se trata de una institución jurídica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el Código Civil no la regula, remitiéndose a la legislación de la materia. El Código Civil de 1936 no se refirió a la propiedad horizontal como la conocemos hoy. El Código regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que pertenecían a propietarios diferentes. En el año 1946 se dicto la Ley N° 10726, estableciéndose disposiciones acerca de los pisos de edificios. Esta norma es considerada la primera Ley de Propiedad Horizontal. Decreto Ley N° 22112 derogo la Ley N° 10726 y estableció el régimen de propiedad horizontal. El Decreto Ley N°22112 fue a su vez derogada por la Ley N° 27157, norma que esta vigente en la actualidad.

La legislación de la materia a la que alude el articulo 958 del Código Civil es la Ley N° 27157 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC. La ley N° 27157 y su reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galerías comerciales o campos feriales. Estas normas prevén dos regímenes: de independización y copropiedad y de propiedad exclusiva y propiedad común. El régimen de independización y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio común, sujetos al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este régimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estén conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar con más de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la sección. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por: 1. Secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propiedades, 2. Bienes comunes 3. Servicios comunes, que cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios. 1. Las Secciones Exclusivas: están sometidas al régimen de la propiedad establecido en el Código Civil. Por tanto, el titular puede usar, disfrutar y disponer de su sección como lo haría cualquier propietario, salvo que el reglamento interno establezca limitaciones. A cada propietario de una sección de dominio exclusivo le corresponde un porcentaje de participación en los bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a la sección exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno, atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de las secciones, la ubicación de estas, los usos a los que están destinados, entre otro. 2. Los Bienes Comunes: son los que están destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellas respecto de los cuales depende

la existencia de la edificación. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos estructurales del mismo. En doctrina se distingue entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificación. La comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad de la edificación, por lo que la comunidad respecto de ellos no es forzosa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparable de los bienes exclusivos, no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comunes por destino son separables, si son susceptibles de ser materia de derechos singulares. Sin embargo, la Ley N° 27157 y su reglamento no distinguen entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. El articulo 40 de la Ley N° 27157 señala que los bienes de propiedad común “puede” ser: el terreno sobre el que esta construida la edificación; los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales siempre que estos no sean integrantes únicamente de una sección, sino que sirve a dos o mas secciones; los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vías y áreas de circulación de uso común; los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores de la edificación o ubicadas en ambientes de dominio común; los locales destinados a servicios de portería y guardianía; los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular, los sótanos y azoteas; los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos; y, los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios. 3. Los Servicios Comunes: La Guardianía, portería y jardinería; la limpieza, conservación y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminación de basura; la vigilancia y seguridad de la edificación; la administración de la edificación, entre otros, son servicios comunes. El pago de los servicios comunes lo efectúan los propietarios en proporción a los porcentajes establecidos en el reglamento Interno. Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de participación en los bienes comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el numero de personas que ocupan las secciones, la ubicación o accesibilidad de las mismas.

9.3. El Reglamento Interno: Debe contener obligatoriamente la determinación de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad exclusiva y propiedad común; los derechos y obligaciones de los propietarios: la relación de servicios comunes; los porcentajes de participación que correspondan a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el régimen de la Junta de Propietarios, sus órganos de administración y sus facultades y responsabilidades; el quorum, votaciones, acuerdos y funciones de la Junta de Propietarios; así como cualquier otro pacto licito. El reglamento Interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes. Mediante Resolución Viceministerial N° 004-2000-MTC/15.04 se aprobó el Reglamento Interno Modelo, el cual puede ser adoptado por los propietarios. 9.4. La Junta de Propietarios: Está constituida por todos los propietarios de las secciones y tiene la representación conjunta de estos. Se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La Junta de Propietarios no tiene personalidad jurídica. La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la calidad de presidente. Los acuerdos de la Junta de Propietarios se adoptan por las mayorías que establezca el Reglamento Interno de la edificación, salvo el caso de mayoría calificada, cuando se trate de actos de disposición de bienes comunes. Las sesiones de la Junta de Propietarios y los acuerdos adoptados deben constar en un libro de Actas.

CAPITULO II LEY DE GARANTIA MOBILIARIA 1. ANTECEDENTES El tema de la garantía mobiliaria, se encuentra ligada a una garantía real, como es la prenda. En nuestra legislación los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la prenda, las cuales muchas veces ha creado confusión , no sólo a los operadores de derecho, llámese Abogados, Jueces, Fiscales, etc.; sino también en la ciudadanía en general. Así, antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria, teníamos en forma desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda vehicular, entre otras. Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero

esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no así en las sociedades modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no solo en la cantidad sino individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles valiosas. Por otra parte, hay muchos muebles (y particularmente las maquinas) que son productores de bienes de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor, de retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, solo tienen relevancia económica las constituidas a favor del banco que originalmente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin desplazamiento. Lo que sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en prenda. 2.- LA PRENDA 2.1.- ANTECEDENTES.“La palabra prenda ofrece en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto al derecho real, al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en garantía”. “Históricamente, la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en las modernas.

Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no sólo en la cantidad sino también individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles más valiosas. Por otra parte, hay muchos muebles /y particularmente las máquinas), que son productores de bienes, de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor de retenerlos en su poder: inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que la conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar muy modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, sólo tienen relevancia económica las prendas constituidas a favor del Banco que originariamente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin desplazamiento. En verdad, sería más propio llamarla hipoteca mobiliaria, por que lo que substancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cosa sobre la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en prenda.” 2.2.- CONCEPTO DE PRENDA. La prenda es el derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles, mediante la entrega al acreedor o a un tercero. La prenda otorga al acreedor los derechos de retención, venta del bien y preferencia en el cobro del crédito. El artículo 1055 del Código Civil derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677 prescribía que “la prenda se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”. También se entiende por prenda el contrato por el cual uno se obliga a entregar un bien mueble en garantía de una obligación. Esta acepción de prenda no fue recogida por el Código Civil Peruano. Sin embargo, el derecho real de prenda supone necesariamente la celebración previa de un contrato de prenda. El Código Civil de 1852 reguló la prenda como contrato. El Código Civil de 1936 y el Código Civil vigente lo hicieron como derecho real.

2.3.- CARACTERES: 2.3.1.- Accesorio: se desprende del derecho de garantía que tiene como función accesoria el asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito. 2.3.2.- indivisible: La prenda permanece íntegra aunque se haya cumplido parcialmente la obligación garantizada. 2.3.3.- Especial: porque se debe mencionar el importe del crédito y una designación detallada de la cosa y mobiliario. Estas características, con excepción del mobiliario, son iguales para la hipoteca. Por ello nos vamos a referir solo del carácter mobiliario. 2.3.4.- Carácter mobiliario.- En el Perú la prenda recae sobre bienes muebles. Esta característica es sumamente criticada porque la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de un bien no debe determinar las garantías que recaen sobre él. Además, los derechos que pueden ser objeto de garantía, no son móviles ni inmóviles. La naturaleza mobiliaria o inmobiliaria no debe ser un elemento esencial en las garantías, sino la posibilidad de que el bien sea entregado o registrado. Allí debe radicar la diferencia entre la prenda y la hipoteca. 2.4.- REQUISITOS.El artículo 1057 del Código Civil señalaba que los requisitos para la validez de la prenda son: a) que grave el bien el propietario o quien esté autorizado legalmente; b) que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes; c) la prenda debe asegurar el cumplimiento de una obligación (carácter accesorio) y d) debe constar en documento de fecha cierta. 2.4.1.- Constitución por el propietario.- La prenda debe ser constituida por propietario del bien. Este requisito se justifica porque la prenda puede terminar en venta del bien dado en garantía. En tal sentido, sólo es propietario el que cuenta con poder de disposición, puede constituir la prenda. Además de ser propietario, constituyente debe tener la libre disposición del bien (ser capaz, por ejemplo).

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2.4.2.- Entrega.- La entrega tiene por objeto que el deudor no se quede con el bien, ya que de lo contrario podría venderlo a un tercero quien adquiriría su propiedad si se le entrega el bien y tiene buena fe, es decir, si desconoce de la existencia de la prenda. La entrega se justifica también porque a través de ella se obtiene la posesión del bien, lo que constituye una forma de publicitar el gravamen, de dar a conocer a los terceros que el bien está afectado en garantía. 2.4.3.- Obligación garantizada.- Este requisito tiene relación con el carácter accesorio de la prenda. La prenda no tiene existencia autónoma. Por tanto no puede haber prenda sin que exista una obligación que garantice, salvo la prenda en garantía de obligaciones futuras o eventuales. 2.4.4.- Documento de fecha cierta.- El artículo 1061 del Código Civil prescribía que la prenda no surte efecto frente a tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo el caso de la prenda con entrega jurídica, que surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo. El artículo siguiente, el 1062°, señalaba que el documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado. 2.5.- DERECHOS DEL ACREEDOR El acreedor prendario tiene derecho a retener el bien, a realizarlo (venderlo) en caso de incumplimiento del deudor y a ser preferido para el pago de su crédito. 2.6.- PRENDA DE CRÉDITOS Y TÍTULOS VALORES Los créditos y los títulos valores pueden ser objeto de garantía. El Código Civil regulaba la prenda de créditos y títulos valores en los artículos 1084 a 1088 del Código Civil, que derogó la Ley de la Garantía Mobiliaria. Pueden prendarse los créditos siempre que sean transmisibles. 2.7.- PRENDAS REGULADAS POR LEYES ESPECIALES El elemento esencial para el nacimiento del derecho real de prenda es la entrega. Sin embargo no todos los bienes pueden ser entregados a los acreedores pues de lo contrario el deudor se queda sin el bien que le sirve precisamente como medio de pago de sus obligaciones. Es el caso de los bienes que sirven para la producción, como el arado del

agricultor o la maquinaria de un industrial o de un minero. Es decir, estamos hablando de la prenda agrícola, prenda industrial y prenda minera. Existen otros bienes muebles que sí pueden ser entregados en garantía, pero que normalmente sirvan para satisfacer necesidades como los carros o las computadoras, y que son identificables. En estos casos tampoco se justifica la entrega porque la afectación puede lograrse a través de mecanismos distintos a la posesión, desde que los bienes son identificables. Hay bienes distintos a los de la producción y a los de uso personal, que tampoco deben ser entregados al acreedor porque sirven para ser comercializados y con el producto de su venta el deudor paga su obligación: las materias primas de un establecimiento comercial. Por ejemplo, una ferretería, cuya mercadería está compuesta de clavos, tornillos y otros bienes similares. 2.7.1.- Las prendas sin desplazamiento.- En el Perú había tres prendas sin desplazamiento : la prenda agrícola (Ley N° 2402), la prenda industrial (Ley N° 23407, Ley General de Industrias) y la minera (Decreto Supremo N° 014 – 92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.) 2.7.2.- El Registro Fiscal de Ventas a Plazos.- El Registro Fiscal de Ventas a Plazos es un registro jurídico integrante del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Constituye una sección especial del Registro de Bienes Muebles. En este Registro se inscriben facultativamente contratos de compraventa de bienes muebles identificables, como vehículos automotores o computadoras, en los que el saldo de precio está pendiente de pago. Producido la inscripción de un contrato de compraventa en el Registro de Ventas a Plazos, el comprador queda legalmente prohibido de transferir el bien mientras no cancele el íntegro del precio. Así lo dispone el artículo 3° de la Ley N° 6565. Esta ley y sus ampliatorias, también fueron derogadas por la Ley de la Garantía Mobiliaria. 2.7.3.- La prenda global y flotante.- La prenda global y flotante estuvo regulada en el artículo 231° de la Ley de Bancos N° 26702, que ha sido derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario. Bienes fungibles, son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase o valor. Bienes fungibles son, por ejemplo, los clavos o

tornillos del ferretero. La prenda global y flotante es una institución desarrollada por la jurisprudencia inglesa. El contrato de prenda global y flotante se inscribe en el Registro de Prenda Global y Flotante, el cual constituye una sección especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos. El constituyente de la prenda global y flotante o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario de los bienes y obligado a devolver al acreedor otros de la misma especie y calidad o su valor en dinero, a requerimiento del acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. La prenda global y flotante sólo puede otorgarse a favor de instituciones del sistema financiero. 2.7.4.- Prenda de propiedad industrial y derechos de autor.- La prenda de propiedad industrial estaba regulada en la Ley de Propiedad industrial (Decreto Legislativo N° 823). La de los derechos de autor en la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo N° 822). Las marcas, lemas comerciales y nombres comerciales pueden darse en garantía. Como se trata de derechos, no hay entrega. Lo que existe es inscripción en el registro correspondiente (INDECOPI). Los derechos de autor también pueden ser gravados. Tampoco hay entrega, sino inscripción. 3.- LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (LEY 28677) 3.1.- ANTECEDENTES DE LA LEY El día 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677, significando un cambio radical, en la regulación de garantías en el Perú. Los antecedentes de esta ley, nacen del documento de trabajo publicado por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el título “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales” En la exposición de motivos de esta ley se señalaba que tiene como finalidad reformar integralmente el sistema de garantías reales mobiliarias que opera en nuestro país con el propósito de crear un sistema eficiente y ordenado que impacte positivamente el mercado financiero nacional. Más adelante se señala que, el desarrollo económico de nuestro país requiere de un incremento en su capacidad exportadora. Para ello, era necesario ampliar nuestros mercados introduciendo cada vez más productos nacionales en condiciones competitivas. 3.1.- LA REGULACIÓN UNITARIA DE LAS GARANTÍAS FUNCIONALES DENTRO DEL CONTEXTO DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA.

El modelo de garantía única parte de la premisa que el mecanismo de garantía más eficiente en términos económicos es aquel en el que el deudor no pierde ni la propiedad ni la posesión del bien gravado, similar a la hipoteca. “El aspecto central del modelo es la unificación de la publicidad y prelación de los gravámenes. Sin embargo, la unificación de la vía de ejecución procesal y las reglas concursales también son muy importantes, aspectos que por lo general no son abordados”. Las garantías basadas en la propiedad, son actos jurídicos que gravan un bien extrayéndolo del patrimonio del garante, como en el caso del fideicomiso o el retroarrendamiento o difiriendo la entrada de un bien en el patrimonio del garante, como en el caso del arrendamiento financiero o la compraventa con pacto de reserva de propiedad. 3.2.- SISTEMA PERUANO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS. El Sistema Peruano de garantías mobiliarias se encontraba regulado por diversas normas, cada una con requisitos de constitución distintos en función de sectores económicos, y un sistema tradicional de registro que hacía poco interesante esta garantía para la mayoría de acreedores. 3.4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN Según el artículo 1° de la Ley, tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de la ley también se aplican a la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere el inciso 3 del artículo 32° de la Ley, que se refiere a los actos inscribibles. 3.5.- CONCEPTO DE GARANTÍA MOBILIARIA Según el artículo 3° de la Ley, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado

por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constituido. El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado. Sin duda alguna que el concepto que da la ley, es bastante amplio, extenso, cambia los esquemas tradicionales de los bienes muebles. La Ley de la Garantía Mobiliaria ordena el cúmulo de figuras dispersas que regían desde inicios del siglo pasado y modifica el esquema tradicional del Código Civil. La nueva garantía comprende bienes – excepto la hipoteca, que recae en inmuebles – todos los pactos de aseguramiento sobre bienes quedan comprendidos en la LGM. 3.6.- EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA. La ley desarrolla el tema de la extensión de la garantía mobiliaria, en cuatro artículos, como son : 3.2, 6, 14 y 15. Artículo 3.2.- La garantía mobiliaria comprende salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo”. Artículo 6.- Extensión de la garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación”.

Artículo 14.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre el precio de la enajenación. Si el deudor enajena a título oneroso el bien, dado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al precio de la enajenación mientras permanezca en su posesión o control, sin perjuicio de la persecutoriedad a que se refiere el artículo 13° de la presente ley. Se presumirá que el precio de la enajenación es resultado de la disposición o transferencia del bien mueble dado en garantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo contrario”. Artículo 15.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre un nuevo bien mueble. Si el deudor transforma, en un segundo bien mueble, el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al nuevo bien mueble. El deudor está obligado a comunicar al acreedor garantizado, dentro de los 5 días y mediante carta notarial, la fecha en que ocurra la transformación y las características del nuevo bien mueble, resultante de la transformación. En este caso, el acreedor garantizado deberá inscribir en el Registro correspondiente la garantía mobiliaria que recae sobre el nuevo bien mueble, levantándose la garantía anteriormente constituida”. Siguiendo al profesor peruano Martín Mejorada Chauca 6 la extensión de las garantías se estudia en dos ámbitos: a) extensión respecto al crédito. b) extensión respecto al bien. El artículo 3.2 de la LGM se ocupa del primer ámbito. Los otros artículos tratan de la extensión respecto del bien. La extensión tiene que ver con situaciones imprevistas que afectan al crédito o al bien, modificando el estado que tenían al tiempo de constituirse la garantía. La extensión resuelve situaciones vinculadas a la modificación material y/o jurídica del crédito o el bien. ¿Cómo son estas modificaciones? Modificaciones materiales son las que cambian la composición física del bien, sea por alteración de su estructura o porque otros bienes se asocian a él (incorporación de integrantes y accesorios). Las modificaciones jurídicas ocurren cuando el bien se altera producto de una carga o gravamen, (por ejemplo, cuando sobreviene un usufructo sobre el bien o un seguro que mejora su situación). La obligación garantizada se modifica cuando se asocian a ella una serie de conceptos vinculados, como los intereses, los gastos de cobranza, etc. La utilidad de la extensión se aprecia ante la falta de regulación contractual. Si las partes estipularan todo lo que puede ocurrir con el crédito y el bien la extensión sería innecesaria. A) EXTENSIÓN RESPECTO AL CRÉDITO

El artículo 3.2 de la LGM sigue la línea del artículo 1107 del Código Civil, pero con importantes agregados. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros, las costas y costos procesales, los gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños, y cualquier otro concepto acordado por las partes, hasta el monto del gravamen. 1.- En primer lugar se debe resaltar el “ pacto en contrario”. La fórmula de la LGM, comprensiva de una serie de obligaciones adicionales a la obligación principal garantizada, solo funciona si las partes han guardado silencio sobre qué comprende la garantía. El pacto puede discriminar dichos conceptos y solo garantizar la obligación principal. El pacto podría comprender también otras obligaciones no señaladas en la norma, por ejemplo: las obligaciones tributarias que soporta el bien y que el acreedor hubiese pagado, o cualquier otra. La extensión funciona a partir del pacto que identifica una o varias obligaciones garantizadas, haciendo que la garantía cubra otras obligaciones no señaladas por las partes. En tal sentido, el artículo 3.2 de la LGM solo opera cuando las partes no pactaron cobertura para las obligaciones señaladas en dicha norma. Si el contrato de garantía incorporó tales obligaciones u otras, no estaríamos ante un caso de extensión sino ante la cobertura convencional de la garantía. Si el contrato de garantía incorporó tales obligaciones u otras, no estaríamos ante un caso de extensión sino ante la cobertura convencional de la garantía. La extensión siempre esta vinculada a obligaciones que guardan relación con la obligación garantizada. En cambio, cuando las obligaciones cubiertas son señaladas por el contrato pueden ser obligaciones autónomas, sin vinculación entre sí. La relación contenida en el artículo 3.2 de la LGM, pese a su generalidad, se refiere en todos los casos a obligaciones vinculadas a la deuda principal. Por otro lado, el artículo 3.2 termina con la vieja discusión sobre el límite de la extensión. La LGM indica claramente que el monto del gravamen es el punto máximo para la extensión de la garantía con relación al crédito. Sin importar el monto de las obligaciones comprendidas en virtud de la extensión, la cobertura no supera el monto del gravamen. Cabe preguntarse si este límite a la extensión admite pacto en contrario. Se pactaría que las obligaciones garantizadas vía extensión se cobren incluso por encima del gravamen. A juicio del profesor Mejorada, considera que es un acuerdo válido ya que no estamos ante norma de orden público. El límite del gravamen es un derecho patrimonial renunciable. Claro que si esto ocurriera, el bien dejaría de ser interesante para eventuales adquirientes o nuevos acreedores (límite a la circulación), pero ese es un tema que solo interesa a las partes.

Por lo demás, ya la LGM permite que el constituyente se obligue a no disponer del bien, lo que demuestra que para la ley está permitido limitar la circulación de los bienes ( artículo 11 inciso 2) b) Extensión de la garantía con relación al bien El objeto de la garantía mobiliaria puede ser un bien específico, un género, la totalidad de bienes de un sujeto, bienes presentes o futuros y/o bienes materiales o inmateriales (artículo 4 de la LGM). Es inevitable que se presenten cambios en el objeto durante la vigencia de la garantía. Estos cambios implican modificaciones en el bien o la presencia de bienes asociados. Ahí entra en juego la extensión de la garantía con relación al bien.

1.- El artículo 6 de la LGMA adolece de la misma deficiencia técnica que el artículo 3.2, pues comienza diciendo que la extensión de la garantía es el que las partes convengan. Si las partes señalan el bien presente o futuro sobre el cual recae la garantía, ya no estamos ante un tema de extensión sino ante la cobertura ordinaria de la garantía. Naturalmente los bienes afectados son los que las partes indican. 2.- Si el constituyente y el acreedor solo señalaran un bien como objeto de la garantía, se aplica el artículo 6 que extiende la cobertura a los integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución. La definición de “ integrantes” y “ accesorios” está prevista en los artículos 887 y 888 del Código Civil. Son integrantes los que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Son accesorios, los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. Aunque estas categorías (integrantes y accesorios) se concibieran pensando en bienes materiales, nada impide que se apliquen a bienes inmateriales objeto de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, tratándose de una garantía mobiliaria que recae sobre un crédito (el crédito es un bien mueble), es evidente que la garantía que se otorgue a favor de dicho crédito estará comprendida como “ accesorio” del bien objeto de la garantía mobiliaria. De otro lado, los integrantes y los accesorios son conceptos que sólo se aplican a bienes ciertos. No funcionan respecto de géneros o categorías de bienes. En el caso de los bienes futuros, mientras no existan no es posible que reciban integrantes y/o accesorios dado que no hay bien al cual estos se pueden incorporar o asociar. 3.- Importante la previsión de la norma sobre el momento de la extensión a los integrantes y accesorios. Es el momento de la ejecución de la garantía. Significa que el bien puede modificarse sucesivamente hasta la ejecución, sin que el acreedor tenga

derecho a afectar los bienes que entran y salen del objeto en garantía. Coincido con la solución tratándose de los accesorios, pero en el caso de los integrantes, por la incorporación que sufren ( no pueden separarse sin daño), deberían quedar afectadas a la garantía desde que se produce la integración. Retirarlos implica necesariamente un perjuicio para el acreedor por el deterioro o destrucción del bien. Ante la discutible solución de la LGM, el pacto viene el auxilio. Se puede estipular que los integrantes quedan comprendidos en la garantía desde que se incorporan. En este aspecto la extensión se vincula con la transformación. 4.- Los otros dos supuestos de extensión respecto del bien acogen la fórmula del artículo 1101 del Código Civil, aunque incorporan dos situaciones nuevas e interesantes. Es decir, la extensión sobre el precio de la enajenación y el bien que resulta de la transformación. Estos dos supuestos son desarrollados por los artículos 14 y 15 de la LGM. 5.- La extensión de la garantía sobre el precio de la enajenación es una herramienta útil para el acreedor, pero genera dudas sobre su impacto en la naturaleza jurídica de la garantía mobiliaria y sobre su aplicación práctica. En este sentido, producida la venta del bien por parte del deudor, el acreedor extiende su derecho al precio obtenido por el vendedor, pero al mismo tiempo conserva la persecutoriedad sobre el bien transferido. Es decir, en ese momento el acreedor ha duplicado el objeto de su garantía. Tiene el bien más una suma equivalente al valor del mismo. Hubiera sido mejor que el acreedor opte y señale sobre qué bien permanecería la garantía. La doble afectación es un exceso. El artículo 14 señala que la extensión se mantiene mientras el precio esté en poder o bajo el control del deudor enajenante, pero no indica de qué manera el acreedor puede hacer efectiva su garantía sobre dicho monto. Más aún, el texto de la norma deja entender que si el deudor dispone de la suma, entregándosela a otro o realizando una nueva adquisición onerosa, la extensión terminará. Si esto es así. ¿para que sirve la extensión? Se debió establecer un mecanismo para que el acreedor haga efectivo su derecho sobre el dinero, quedando este convertido en objeto de la garantía. La presunción que contiene la parte final del artículo 14 no es suficiente. Aún cuando se presume que el dinero en poder del deudor es producto de la enajenación del bien, nada impedirá que al desprenderse de él termine la extensión. El vacío de la norma debe suplirse con el pacto. Operativamente es posible una regulación convencional de este tema, partiendo de que el acreedor será informado de la transferencia del bien (artículo 11 inciso 5 de la LGM).

Hubiera sido deseable que la norma no limitara la extensión al precio, lo que nos habla solo de la disposición vía compraventa o suministro (artículos 1529 y 1604 del Código Civil), pues la misma lógica está tras todo lo que el deudor obtiene por la disposición del bien objeto de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, si los bienes son aportados a una sociedad y se reciben acciones, o si son objeto de una permuta y se reciben otros bienes, etc. Sobre ellos debió extenderse la garantía. Esto significa que el pacto podría suplir el olvido de la LGM. 6.- Para finalizar, la extensión por transformación prevista en el artículo 15 de la LGM señala que la garantía comprende al bien que resulta de la transformación. Puede ocurrir que el bien se transforme manteniendo relevancia o importancia (por ejemplo, cuando la madera se convierte en una mesa o una silla), pero también puede suceder que la transformación opere cuando el bien se incorpora en otro mayor ( por ejemplo cuando unas turbinas son incorporadas en un avión, o unos tornillos son utilizados para ensamblar un vehículo). El tema de la propiedad del nuevo bien se resuelve con las normas sobre partes integrantes y accesión del Código Civil, pero la extensión de la garantía se resuelve con el artículo 14 de la LGM. Según esta norma, el acreedor adquiere la garantía sobre el nuevo bien, aunque este sea de mayor valor. Si el bien mas valioso ya estaba afectado en garantía, ésta se extenderá al bien menor. Es decir, se produce una integración y extensión recíprocas, lo que implica que el nuevo bien soporta dos gravámenes. La preferencia de una sobre otro será la que corresponda, según la fecha de inscripción en el registro (artículo 25 de la LGM). La extensión es un tema de cobertura, no de persecutoriedad. En tal sentido, las peculiaridades de una garantía que se constituye con o sin desplazamiento y con una inscripción que no siempre informa adecuadamente sobre el gravamen hace inevitable que se presenten dificultades operativas en el ejercicio de la extensión. Pese a ellas y a los detalles omitidos por la LGM, los mismos que serán resueltos por los contratos y las interpretaciones operativas. 3.7.- LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL CRÉDITO BANCARIO. Todos conocemos que la garantía (real o personal), es una institución que está íntimamente vinculada al crédito y nosotros diríamos al riesgo que origina el crédito. De no existir riesgo, la garantía carecería de objeto y razón de ser y como todo crédito conlleva riesgo (no hay crédito sin riesgo, menor o mayor, pero está siempre presente), a pesar de que las instituciones bancarias y financieras exigen muchos requisitos para acceder al crédito, repetimos, siempre está presente.

El riesgo de incumplir obligaciones por parte del deudor, ha determinado que a lo largo de la historia y de las legislaciones se haya buscado fórmulas de las más diversas para reducir ese riesgo siempre presente en toda operación crediticia. Como es conocido, la LGM, crea dos registros: el de bienes muebles para los inscribibles; y el mobiliario de contratos, para los no inscribibles (la que permite afectaciones sin desplazamiento, sin impedir acordar su desposesión). En efecto, no hay ninguna limitación para que cualquier bien, con o sin inscripción, pueda ser entregado físicamente al acreedor o a un tercero, cuando sea afectado en garantía mobiliaria. Siguiendo al Profesor Rolando Castellares Aguilar, “ la posibilidad de constituir garantías abiertas o “ sábana”, para toda clase de acreencias, aún a favor de bancos. Por norma carente de todo sustento (Leyes Nos. 27682 y 27851) existía un impedimento para que las garantías constituidas por terceros a favor de las empresas del sistema financiero, fuesen abiertas o genéricas (sábana). Sólo se admitía que sean específicas y para una sola deuda. En adelante, quien quiera que fuere el acreedor, las partes podrán acordar estas garantías genéricas o “ sábana”y aún por créditos futuros o sujetos a condición, siendo suficiente pactarlo expresamente”. Por otro lado, para los fines de su prelación, oponibilidad y publicidad respecto a los bienes presentes y futuros, serán inscribibles los siguientes actos: la cesión de derechos, el fideicomiso, el arrendamiento; el leasing, los contratos de consignación, las medidas cautelares, los contratos preparatorios, el contrato de opción, y otros actos en los que se afecten bienes muebles. Lo cual demuestra que el Registro Mobiliario de Contratos y el Registro de Bienes Muebles, no solo son Registros de Garantías, sino que se han extendido a otros contratos referidos a muebles. 3.8.- MODIFICACIONES Y VACÍOS DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA. Entre las modificaciones podemos señalar que se establece un nuevo orden para imputar el pago con el producto de la ejecución de las garantías mobiliarias, que será el siguiente: capital, intereses, primas, indemnizaciones, gastos, comisiones, salvo pacto en contrario. Este orden contraviene lo dispuesto en el artículo 1257° del Código Civil que no ha sido modificado y que señalara otro orden de imputación, salvo pacto en contrario: intereses, gastos y capital. Se considera que, si el nuevo orden es mejor, debió haberse impuesto este modificando el referido artículo 1257° del Código Civil, de manera que exista uniformidad en esta materia, porque ahora tendremos diferentes reglas de imputación, según sea una obligación respaldada o no con garantía mobiliaria, lo que carece de sentido y genera conflictos, pues una deuda garantizada con hipoteca y con garantía

mobiliaria, será muy difícil de liquidar, al tener que aplicar el producto proveniente de la ejecución de la hipoteca de modo distinto al producto de la ejecución de la garantía mobiliaria, pese a que se trate del mismo crédito. Pero hay más, en la misma Ley de Garantía Mobiliaria encontramos otra regla sui géneris y distinta a lo antes dispuesto, porque si los frutos o intereses que produzca el bien afecto a garantía mobiliaria los percibiese el acreedor, este debe imputarlos en el siguiente orden: intereses, y el exceso al capital, salvo pacto en contrario, generándose así regímenes dispares e innecesarios aun dentro de la misma Ley de Garantía Mobiliaria. Se dispone que la CTS (Compensación por Tiempo de Servicios), no podrá ser objeto de garantía mobiliaria, sin hacer ninguna reserva o excepción. La Ley de la materia (Ley de CTS), además que el 50% de los fondos de la CTS puedan ser afectados en garantía, lo que estimamos debería seguir tal cual, sin embargo esta ley de garantía mobiliaria no hace tal distingo y podría llevar a interpretaciones erradas, impidiendo que un trabajador afecte fondos presentes o futuros de su CTS, en la parte de libre disposición, para créditos que requiera, perjudicándolo. De otro lado, se dispone que, al constituirse la garantía mobiliaria, debe otorgarse poder específico e irrevocable a un representante del deudor, para facilitar la transferencia extrajudicial del bien, asegurando la vigencia del poder al señalarse que, tal irrevocabilidad será permanente, no siendo de aplicación el plazo máximo de un año que señala el artículo 153° del Código Civil, ni requiriéndose de las formalidades para otorgar poder especial que señala el artículo 156° del Código Civil. Si bien esta es una fórmula ingeniosa, ciertas circunstancias como la muerte del poderdante o del apoderado podrían frustrar y dificultar esta venta extrajudicial, por lo que en la práctica lo más aconsejable será designar como representantes a personas jurídicas que tienen menor riesgo de liquidarse; o, situaciones de insolvencia del otorgante que impedirán la ejecución del bien. Finalmente, el artículo 190° del Código Penal señala que el depositario que se apropia indebidamente de un bien mueble afectado en garantía, teniendo la obligación de entregar o devolver, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años. Sólo si el agente obra en calidad de depositario judicial, la pena es como mínimo de 3 y máximo de 6 años. Al no haberse asimilado el depositario designado por las partes, a aquel que es, nombrado por el juez, que era lo correcto, se mantiene la pena máxima de 4 años para quien siendo depositario por las partes no hace entrega del bien para proceder a su venta extrajudicial, pena que no conlleva detención, por lo que los depositarios seguirán sin mayor sanción al no entregar el bien que guardan

imposibilitando su venta, con la que esta nueva garantía tenderá el mismo problema e ineficacia que tenía la prenda. Lo correcto era conseguir esta debilidad del sistema prendario, posibilitando la generalización del gravamen sin desplazamiento, permitiendo con ello el uso del bien por parte del constituyente. Ante esta omisión, lo que con seguridad ocurrirá es la preferencia por la garantía mobiliaria con desplazamiento, lo que no es beneficioso para el deudor. 3.9.- EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA La Ley establece procedimiento en caso de incumplimiento del deudor basado en la ejecución extrajudicial, añadiendo la posibilidad que las partes acuerden la forma en que se tomará posesión del bien gravado. A falta de pacto el acreedor o el adquirente del bien pueden asumir directamente la posesión, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias, pudiéndose acudir al Juez para que ordene la incautación. 3.10.- PRELACIÓN DE ACREEDORES GARANTIZADOS En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el acreedor garantizado tiene el tercer orden de preferencia de acuerdo al Art. 42 de Ley 27809 ¨ Ley General del Sistema Concursal ¨. 3.11.- MODIFICACIONES DEL SISTEMA REGISTRAL Se ha dispuesto la creación de un sistema integrado de garantías y contratos sobre bienes muebles, organizado en base a personas. En el Registro de bienes muebles se encuentra integrado por el Registro de Propiedad Vehicular, de naves y aeronaves, embarcaciones pesqueras y buques y el Registro Mobiliario de Contratos (aquel en el que se inscribirán las garantías mobiliarias sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes. En este registro los títulos serán formularios certificados por Notario público, ya no escritura públicas y contará con asientos electrónicos que registrarán actos inscritos otorgados por una misma persona. Este sistema faculta a cualquier persona para que acceda con facilidad a información referida a las obligaciones garantizadas con garantía mobiliaria. 4. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

Creemos importante recordar que en todo sistema de garantías es necesario diferenciar entre la eficacia de la garantía como tal (lo que se relaciona a las particularidades del bien y a la seguridad en la constitución de la garantía); y la eficacia de la ejecución de la garantía, lo que presupone que el bien aún existe y que es susceptible de ser ejecutado y, además, que esa ejecución será célere y segura. Ahora bien, partiendo de esa primera idea, y por una cuestión de orden metodológico, consideramos que lo más conveniente es organizar los temas de acuerdo a los problemas que delineamos al inicio del presente artículo, de modo que podamos identificar si, en efecto, se ha avanzado en la construcción de soluciones apropiadas. 4.1. PROBLEMAS EN TORNO A LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA Con esta Ley se ha intentado avanzar en este campo, buscando disminuir los costos de acceso al registro. Con este objetivo se han adoptado, esencialmente, dos medidas: Por un lado, se ha restringido la función notarial a la simple certificación de la fecha, así como a la identificación de la identidad y capacidad de los sujetos que suscriben el acto jurídico constitutivo. Por otro, se ha limitado o atenuado notablemente la calificación registral que tiene a su cargo el registrador, de modo tal que su función podría describirse como la de un mero tramitador o como un simple recepcionista encargado de una mesa de partes. La conjunción de ambas medidas, en nuestra opinión, consigue el efecto inverso al que las inspiró, ya que lejos de disminuir los costos de la constitución de garantías los acrecientan al restarle seguridad jurídica a esta relevante etapa, violentando, por consiguiente, la fe pública. Dentro de cualquier ecuación en la que se determinen los costos de una operación, la seguridad jurídica representa una variable que no puede subestimarse. La legalidad del acto constitutivo no puede ni debe ser menospreciada, pues de lo contrario se posibilitaría la inscripción en registros de actos que adolezcan de vicios, lo que, en definitiva, encarece los costos al afectar no sólo a las partes involucradas sino al sistema en su conjunto. Si no se desea sobrecargar la labor del registrador, lo lógico es que sea el notario quien asuma el control de la validez y legalidad del acto jurídico constitutivo.

No olvidemos que la función notarial es un eslabón de la cadena institucional (notariosregistradores-jueces) que genera seguridad jurídica con el fin de reducir los costos de transacción. El fundamento de la función notarial es coadyuvar, con otras instituciones, para que las personas conozcan quién es el titular de los recursos que se negocian en el mercado y sobre la base de esta información puedan tomar las decisiones que mejor se adapten a sus intereses y posibilidades. La inseguridad jurídica a la que nos referimos se hace más notoria si consideramos que la Ley permite que el acto jurídico constitutivo de la garantía sea suscrito (firmado) únicamente por el constituyente, pese a que no es necesario que sea éste quien lleve dicho acto a Registros para su inscripción. A lo anterior podemos agregar que un problema que acosa a nuestro sistema no encuentra una respuesta adecuada en la Ley, esto es, el relativo a la propiedad del bien gravado en garantía. Quien posee un bien mueble se presume iuris tantum propietario del mismo y, por consiguiente, puede constituir una garantía sobre dicho bien. Resulta evidente que ello puede generar problemas cuando quien constituye la garantía, pese a declarar que es propietario, no lo fuere. Los mecanismos que tradicionalmente ha otorgado la legislación han probado ser insatisfactorios con respecto a esa dificultad. La Ley sigue esta misma línea. 4.2. PROBLEMAS RESPECTO DEL PERFECCIONAMIENTO DE LA GARANTÍA Si un gran mérito tiene esta Ley, el mismo se encuentra en esta etapa, en la medida de que centra sus esfuerzos en que ese caótico escenario en el que existían múltiples registros de prendas especiales haya sido por fin ordenado. Así las cosas, lo más destacable de la Ley es la creación de un Registro Mobiliario de Garantías y de un Registro Mobiliario de Contratos, los cuales, a su vez, han conllevado a la creación de un Sistema Integrado de Garantías y Contratos. Dicho Sistema Integrado de Garantías y Contratos tiene la virtud de establecer reglas uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos, embargantes, derechos del Estado y otros que pudieran tener algún tipo de interés o derecho sobre los bienes otorgados en garantía. De este modo, se estaría dando solución a los problemas de prioridad y publicidad que hoy perjudican tanto a nuestro sistema de garantías.

La publicidad a la que nos referimos se vería favorecida con las mejoras que realiza la Ley respecto del acceso a la información. Los Archivos electrónicos y la posibilidad de que toda persona acceda al Registro vía Internet representarán un enorme avance en esta materia. Si bien reconocemos los aciertos de la Ley en lo que se refiere al rango de preferencia y publicidad, nos vemos forzados a cuestionar el tratamiento que recibe la garantía mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes no registrados. Dicha garantía sigue sin ofrecer al acreedor mayores seguridades, pues, por más mecanismos que se quieran establecer para salvaguardar su interés, lo verdadero es que siempre correrá el riesgo de que si el deudor incumple la obligación principal, la garantía constituida a su favor no le sirva de nada pues, en los hechos, podría terminar sin nada que ejecutar. La garantía mobiliaria sin desplazamiento que recae en bienes no registrados se presenta, entonces, como una garantía poco eficiente, ya que se encuentra sujeta al riesgo constante de que el bien se pierda, desaparezca o sea destruido, entre otras tantas posibilidades que la despojan de mayor operatividad. Los defectos de esta figura también tienen repercusiones en lo que se refiere a las garantías sucesivas, ya que la inseguridad que generan desincentivaría a los eventuales acreedores a aceptar nuevas garantías sobre ese bien. Algo similar ocurre con la denominada garantía pre constituida, la cual, si bien en la norma da la impresión de ser útil para tres supuestos distintos, sólo es claramente susceptible de funcionar en uno de ellos, esto es, cuando lo que se garantiza sea una obligación futura o eventual. No quisiéramos terminar este punto sin mencionar los graves problemas que acarrean la garantía mobiliaria general sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor (argumento del primer párrafo del artículo 4 de la Ley). Ello, en la medida de que encarecería notablemente los costos de transacción de toda la sociedad.

En efecto, de ahora en adelante, cada vez que tengamos que recibir el pago de un deudor, tendremos que acudir a Registros Públicos y verificar en el Registro Mobiliario de Contratos si el deudor ha constituido dicha garantía. Si no lo hiciésemos y aceptáramos el pago a ciegas, ese bien con el que nos pagaron – ahora en nuestro patrimonio– continuará gravado con garantía mobiliaria. Por otra parte, ya en lo que respecta a la generalidad de garantías mobiliarias, se han encarecido los costos de transacción de aquellas prendas que antes se constituirán con el solo desplazamiento del bien y que no requerían inscripción registral alguna. Hoy en día, por el mérito de la Ley de la Garantía Mobiliaria se tendrán que inscribir necesariamente; caso contrario, no se habrá constituido garantía mobiliaria alguna. 4.3. PROBLEMAS VINCULADOS A LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA En el hoy derogado sistema de garantías prendarias, las reglas que regían la ejecución de garantías se sintetizaban en tres; a saber: - La ejecución podía ser extrajudicial, si así lo pactaban las partes. - Supletoriamente regía lo dispuesto en el Código Procesal Civil: ejecución judicial. - No era válido el pacto comisorio. Estas reglas daban lugar a que en la mayoría de ocasiones el acreedor garantizado debiese recurrir al Poder Judicial para ejecutar su garantía, lo que implicaba que la misma fuese lenta, costosa y, en consecuencia, ineficaz. En la Ley ese cuadro es modificado, de modo tal que la ejecución de la garantía se regirá por las siguientes reglas: - Supletoriamente regirá la ejecución extrajudicial. - El pacto comisorio es válido. - La ejecución podrá ser judicial, si así lo pactan las partes. Resulta evidente que en la Ley se privilegia la celeridad de la ejecución, privilegiándose, asimismo, al acreedor garantizado. Por supuesto que nosotros nos encontramos a favor de ambas ideas; sin embargo, juzgamos necesario que la seguridad jurídica también sea un factor a tener en cuenta, toda vez que en el sistema no se debe favorecer injustificadamente ni al deudor ni al acreedor.

De esta manera, estamos de acuerdo en que la regla debiera consistir en la ejecución extrajudicial; no obstante, pensamos que nuestro contexto no permite que el pacto comisorio deba considerarse como una opción idónea. En tal sentido, pensamos que hubiese sido preferible que la ejecución extrajudicial se realice únicamente a través de la venta del bien, la misma que, a fin de otorgar mayor seguridad, debería realizarse a través de una subasta administrativa (a través de un ente encargado de supervisar la ejecución de las garantías –la SUNARP–). De ese modo, el acreedor no podría aprovechar la falta de control de la autoridad para cometer algún abuso en contra del deudor. Además ello facilitaría que, de haber acreedores con mejor rango, el dinero producto de la venta sea, en efecto, consignado a favor de esos otros acreedores.

CAPITULO III PROCESO ABREVIADO 1. EL PROCESO ABREVIADO El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso sumarísimo y el proceso de conocimiento, en lo que a los plazos se refiere. Se caracteriza por la concentración de algunos actos procesales como por ejemplo la realización del saneamiento procesal y de la conciliación en una sola audiencia; la posibilidad de poder ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias; la improcedencia de la reconvención en los procesos contenciosos de: Retracto, Títulos Supletorios, Prescripción Adquisitiva de Dominio, Rectificación de Áreas o Linderos, Responsabilidad Civil de los Jueces, Tercerías , e Impugnación de Acto o Resolución Administrativa. 2. COMPETENCIA

Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civil y los Jueces de Paz Letrados, con la excepción de los casos en los que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal. 3. TRÁMITE En un proceso abreviado el trámite a seguir es el siguiente: A. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.- Presentada la demanda al Juzgado, y ésta es calificada positivamente, al notificársele con la copia de la demanda y anexos a los emplazados, éstos pueden: a) Interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos b) Interponer excepciones y defensas previas, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la demanda. c) Contestar la demanda y reconvenir en el plazo de diez días contados desde la notificación con la demanda. d) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención, dentro del plazo de cinco días.

De ser el caso el demandante podrá: a) Absolver las tachas u oposiciones dentro del plazo de tres días. b) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas dentro del plazo de cinco días. c) Interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención dentro del plazo de cinco días. d) Ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos nuevos no expuestos en la demanda, dentro del plazo de cinco días. e) Absolver el traslado de la reconvención dentro del plazo de diez días.

B. SANEAMIENTO PROCESAL Y CONCILIACIÓN.- El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una sola audiencia, dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir, o de vencido el plazo para absolver el traslado de la reconvención. La audiencia de saneamiento y conciliación debe seguir la secuencia siguiente: a. Juramento a convocados.- En primer lugar el Juez toma el Juramento a los convocados, acto que se realiza antes de iniciarse la audiencia. b. Excepciones y defensas previas.- De haberse producido excepciones y defensas previas, el Juez admite los medios de prueba pertinentes que sustenten los hechos de los medios de defensa ofrecidos tanto por el demandado como por el demandante, rechazando de plano las pruebas que considere impertinentes. Admitidos los medios de prueba de las excepciones y defensas previas el Juez ordenará su actuación, procediendo luego a resolverlas, declarándolas fundadas o infundadas; si las declara infundadas, declarará la existencia de una relación jurídica procesal válida, y en consecuencia saneado el proceso. De no haberse producido excepciones o defensas previas el Juez expedirá el auto de saneamiento procesal, pudiendo declarar: a) La existencia de una relación jurídica procesal válida; o b) La nulidad y conclusión del proceso; o c) La concesión de un plazo si los defectos fuesen subsanables.

C. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE PROPICIAR LA CONCILIACIÓN.- Saneado el proceso al haberse declarado la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez debe propiciar la conciliación de las partes; concediendo el uso de la palabra al demandante, al demandado, al tercero legitimado en su caso; luego de escucharles y teniendo en cuenta la demanda y contestación, los medios de prueba ofrecidos por las partes y en forma imparcial y equitativa propone una fórmula conciliatoria de acuerdo a lo que fluya del proceso y a las pretensiones del demandante, con un criterio de justicia y equidad a fin de lograr la paz social en justicia. De producirse la conciliación se extiende el acta en el libro de conciliación del Juzgado, donde deben constar los acuerdos en forma cuidadosa y detallada; aprobándose dicha conciliación y disponiéndose su cumplimiento, siempre que no se trate de derechos indisponibles de las partes. En el expediente se dejará constancia de la conciliación dándose por concluido el proceso. De no producirse la conciliación el Juez dejará constancia expresa de la fórmula conciliatoria propuesta y de la parte que no la acepta; y en el

supuesto caso que en al sentencia se otorgue igual o menor derecho del que se propuso en la fórmula conciliatoria, a la parte que no la aceptó se le impondrá una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal. D. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.- Fracasada la fórmula conciliatoria el Juez dispone la fijación de puntos controvertidos, vale decir delimita las pretensiones del demandante y las del demandado, en forma resumida y concreta, en especial las que deben ser objeto de prueba para poder resolver el fondo del asunto. E. ADMISIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA.- Fijados los puntos controvertidos el Juez procede al saneamiento probatorio admitiendo las pruebas que considere pertinentes y necesarias a la cuestión de fondo, tanto las ofrecidas por el demandante, así como las ofrecidas por el demandado; pronunciándose con respecto a la prueba inadmisible o improcedente, mediante resolución motivada. F. RESOLUCIONES DE CUESTIONES PROBATORIAS PROPUESTAS.- De haberse propuesto cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, el Juez ordenará la actuación inmediata de los medios probatorios ofrecidos por las partes y luego en resolución motivada procede a resolverlas. Al final de la audiencia de saneamiento y conciliación el señor Juez comunicará a las partes, el día, la hora y el lugar de la realización de audiencia de pruebas.

4. AUDIENCIA DE PRUEBAS La audiencia de pruebas se llevará a cabo dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación; y al igual que en la anterior se toma el juramento a los convocados, ordenándose luego se actúen las pruebas admitidas, observándose el siguiente orden: Si no se ofrece inspección judicial se actúa en primer lugar la prueba de peritos; luego, las otras pruebas. -

Declaración de testigos,

-

Documentos: reconocimiento y exhibiciones.

-

Declaración de parte, comenzando por el demandado.

La inspección judicial cuando es ofrecida se actúa al inicio de la audiencia, que puede ser con peritos y declaración de testigos ofrecidos con arreglo a ley. El Juez, si considera conveniente puede disponer en la audiencia la confrontación de peritos, testigos, peritos y testigos, peritos y las partes, y de testigos con las partes. 5. AUDIENCIA ESPECIAL Y COMPLEMENTARIA De ser el caso se realizará dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de pruebas. 6. SENTENCIA La sentencia se expedirá dentro de los veinticinco días de realizada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria si se hubiese realizado. 7. APELACIÓN Las partes justiciables pueden apelar de la sentencia dentro del plazo de cinco días de habérsele notificado el fallo. 8. PRETENSIONES QUE SE TRAMITAN COMO PROCESO ABREVIADO Por la vía del proceso abreviado se tramitan las pretensiones siguientes: 1.

Retracto.

2.

Título supletorio.

3.

Prescripción adquisitiva de dominio.

4.

Rectificación de áreas o linderos.

5.

Responsabilidad civil de los jueces.

6.

Expropiación

7. Tercería de propiedad. 8. Tercería de derecho preferente. 9. Impugnación de acto o resolución administrativa. 10. Cumplimiento de dar sumas de dinero. 11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito. 12. División y partición.

13. Cesación de usurpación del nombre e indemnización. 14. Impugnación judicial de cambio o adición de nombre. 15. Impugnación judicial de acuerdos de asociación. 16. Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres. 17. Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones. 18. Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación. 19. Suspensión de administradores en fundación. 20. Ampliación de los fines de la fundación. 21. Modificación de los fines de la fundación. 22. Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional. 23. Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres. 24. Limitación de la representación de la sociedad conyugal. 25. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por abuso de facultades. 26. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación dolosa. 27. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios por actuación culposa. 28. Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres. 29. Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso. 30. Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado. 31. Fijación del plazo para devolución de mutuo. 32. Nulidad del pacto social. 33. Nulidad de acuerdos societarios.

34. Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas. 35. Impugnación de acuerdos de exclusión de accionistas en sociedad anónima cerrada. 36. Oposición a prórroga de la sociedad colectiva. 37. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad colectiva. 38. Exclusión de socio en sociedad colectiva. 39. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad comercial de responsabilidad limitada. 40. Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas. 41. Nulidad de transformación de sociedades. 42. Nulidad de fusión de sociedades. 43. Nulidad de escisión de sociedades. 44. Responsabilidad en sociedades irregulares. 45. Pago de póliza de seguro por accidente de tránsito. 46. Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral. 47. Fijación de la retribución del tutor. 48. Justificación de la desheredación. 49. Remoción judicial de albacea. 50. Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión. 51. Partición judicial de herencia. 52. Partición judicial obligatoria de la herencia. 53. Oposición del acreedor de la herencia a la partición. 54. La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta trescientas unidades de referencia procesal.

CAPITULO IV NULIDAD PROCESAL 1. CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL La nulidad ha sido definida como la sanción que tiende a privar de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no ha guardado ciertas formas. También cuando los actos procesales sean afectados de nulidad, porque carecen de un algún requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual están destinados. Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la doctrina ha clasificado en Remedies y Recursos. Los primeros sirven para atacar actos procesales no contenidos en resolución, como la tacha, la oposición a la actuación de una prueba, a la

nulidad de un acto jurídico procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar resoluciones, como la apelación, la reposición, la casación. Entonces la nulidad procesal será un remedio o un recurso dependiendo lo que ataca. Existen en el proceso diversas clases de nulidades como: la absoluta, la relativa y ^ inexistencia del acto. 2. LA NULIDAD ABSOLUTA Es para el Derecho Civil, aquella que por carecer de un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es insubsanable y ni siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de cualquier persona interesada. 3. LA NULIDAD RELATIVA Esta se refiere a los requisitos accesorios por lo cual no impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive valido pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese memento. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte. En conclusión, podemos afirmar que las nulidades absolutas, se producen cuando los actos jurídicos procesales viciados son insubsanables. V.gr., la incapacidad de una de las partes en el proceso. Y la nulidad relativa, se produce cuando los actos procesales viciados son subsanables, y por lo tanto tiene que ser pedida por cualquiera de la partes.

4. ACTO INEXISTENTE Es una categoría discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de un vicio más grave que da lugar a una nulidad absoluta, tanto que afecta al acto en si mismo. En realidad se dice que se estaría frente a un «no acto» y que, por supuesto, también seria insanable y ni siquiera necesita ser declarada. La sentencia dictada por quien no es Juez, es un claro ejemplo de un acto inexistente. 5. VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los extrínsecos y los vicios intrísecos.

LOS EXTRÍNSECOS, son los vicios y se generan por la inobservancia de una norma de carácter procesal; vale decir de un vicio in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija personalmente la Audiencia de Pruebas, (art. 202 del Código Procesal Civil). LOS INTRÍSECOS, se refiere a los vicios que se encuentren en el: contenido mismo del acto jurídico procesal; esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como es la capacidad, la finalidad1 y el objeto. V.gr., en un proceso simulado de cobro de dólares para burlar al verdadero acreedor, este será nulo por que existe un vicio intrínseco, su finalidad es ilícita, (art. 140 del Código Civil). 6. SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la nulidad procesal: El sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros, sostienen que la nulidad procesal debe declararse cuando se ha inobservado una norma procesal, a pesar de no existir agravio en el acto V.gr., en la vieja legislación de inquilinato, la Ley N° 8765, en su artículo 3o se estipulaba que en los juicios de desahucio por falta de pago de casa habitación, se debía citar a las partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez concedía -por error- dos fechas, era nulo todo lo actuado. En materia de notificación de la demanda el art. 139 del Código de Procedimiento Civiles, estipulaba que se debía emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo certificado, y a pesar de notificarse personalmente al demandado se omitía la notificación por correo certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema, como se puede apreciar, predominaba la forma antes que la finalidad. En el segundo sistema, si al demandado se le emplaza en una dirección diferente en donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha cumplido con la finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y ejerza su derecho de contradicción, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero si el demandado pide la nulidad del acto por ese defecto entonces será nulo. El Código Procesal Civil, ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el maestro Eduardo COUTURE el proceso no es «una misa Jurídica», en la que se tenga que cumplir religiosamente todas las formalidades. 7. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad según nuestra norma procesal. o PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y se llaman también de especificidad, porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad, sino

se expresa la causa legal en la que se funda. Pero, el segundo párrafo del numeral en comento, se refiere a las nulidades implícitas que contradicen al principio de la legalidad, puesto que admite en ciertos casos, que existen nulidades que no están previstas en la ley expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no explicitados). Así sucede cuando se violan las garantías fundamentales del proceso o el derecho de defensa y de la debida contradicción, lo que también se ha llamado caso de indefensión36. Respecto al tercer párrafo, el acto procesal será válido, si habiéndose realizado de otro modo ha cumplido con su finalidad. V.gr., cuando se desconoce el domicilio del demandado, el emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el Diario Oficial «El Peruano» y otro diario de mayor circulación y por el plazo de tres días; sin embargo se publica en la Revista Caretas por una sola vez, el demandado se entera de la demanda y se apersona al proceso contestándola, no hay nulidad, a pesar de haberse publicado en forma distinta a la señalada en el Código Procesal Civil, pero si el demandado solicita la nulidad esta será amparada, porque estamos frente a una nulidad relativa que se debe declarar a pedido de parte. o PRINCIPIO DE CONVALIDACION Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante precede de manera que ponga de manifiesto haber tornado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. (Art. 172, primer párrafo). Se debe aclarar que se trata de una convalidación expresa y de un acto procesal afectado de nulidad relativa y que, por lo tanto es anulable. Por ejemplo, si el demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la demanda, demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento37. Existe convalidación tacita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular el demandado, y este se apersona al proceso, sin cuestionar el vicio, ha convalidado el acto. Hay también convalidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba destinado (art. 172 segundo párrafo). Este principio es conocido en la doctrina como de Aquiescencia. Por ejemplo, en relación al emplazamiento de una persona a través de su apoderado, el artículo 436 del Código Procesal Civil indica que solo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se encontrara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Imaginemos que notificamos al apoderado porque desconocíamos el nuevo domicilio del demandado, sin embargo este se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser defectuosos ha cumplido su finalidad38.

o

PRINCIPIO DE LA SUBSANACION

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. (172. Cuarto párrafo). o

PRINCIPIO DE LA INTEGRACION

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las panes dispongan para apelar, de oficio o pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde el día siguiente de la notificación. El Juez Superior puede integrar la resolución recurrida, cuando concurran los supuestos del párrafo anterior (art. 172 último párrafo). La integración de la resolución antes de la notificación, no tiene ninguna relevancia jurídica, pues se puede corregir por el Juez antes de su notificación. Después de notificada, se puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que tienen las pártes para apelar de la resolución. Si fuese la sentencia, será dentro del plazo de 10 días en un proceso de Conocimiento. Se puede integrar una pretensión principal o accesoria. Por ejemplo, se demando Resolución de Contrato y Cobro de Indemnización, el Juez sentencio solo la Resolución de Contrato, incurriendo en la llamada citra petita (incongruencia negativa, por sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se puede integrar la sentencia fijando la indemnización, de lo contrario dicha resolución sería nula. En este caso, el plazo para apelar se computa después que se notifica la resolución que integra la indemnización. El Juez Superior puede integrar una resolución de Primera Instancia solo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensión en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la doble instancia.

o PRINCIPIO DE EXTENSION DE LA NULIDAD La declaración de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. Si se anula la notificación que citaba a una Inspección Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por inasistencia de la parte a quien no se cito. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario, (art. 173). Por ejemplo, dentro de una audiencia de pruebas, se declare la nulidad de la declaración testimonial, de una persona que estaba prohibida de testificar por Ley. Los demás medios probatorios actuados en dicha diligencia, conservan su validez.

o

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD

Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo acreditara interés propio y específico con relación a su pedido (art. 174). este principio resume la frase: «No hay nulidad sin agravio». Significa que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe fundamenta, el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por ejemplo, no habrá nulidad si la pretensión que se debía tramitar por la vía procedimental sumarísima, se ha tramitado por la vía procedimental de conocimiento, porque en este último, las partes tienen mayores garantías para su defensa. «Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse si no con el acogimiento de la sanción de nulidad 39. Pero, no es suficiente que quien solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado; sino que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad por el emplazamiento irregular con la demanda tendrá que indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradicción a la demanda. Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó con relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado. o

PRINCIPIO DE PROTECCION

Nuestro Código Procesal, lo tiene legislado como inadmisibilidad o "procedencia del pedido de nulidad. La nulidad será declarada inadmisible e improcedente cuando: 1) Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. 2)

Se sustente en causal no prevista en este código.

3)

Se trata de cuestión anteriormente resuelta.

4) La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175). La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado. Así, por aplicación de este principio, se ha resuelto que quien aparece suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede después alegar su nulidad invocando la falta de firma por Juez cuando el actuario a dado fe de su presencia o, si la sociedad que otorgo poder a uno de sus directores para representarla en proceso, no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aquel aduciendo que carecía

de los requisitos legales para ejercer el mandato40. Una nulidad sobre determinado acto viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, se declare infundada la nulidad de actuados, por la notificación irregular de la demanda, ya no se puede volver a pedir la nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada a tenor de lo dispuesto por el Art. 123 Inciso Io del Código Procesal Civil. 8. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviere para hacerlo, antes de la sentencia, de lo contrario convalidaría tácitamente el acto viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación, porque este contiene intrinsicamente el pedido de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada, como lo señala el artículo 382. En el primer caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días a la parte contraria, con su absolución o sin ella. En el segundo caso, la Sala Civil resolverá, oyendo a la otra parte, en acto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo, la Sala, resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los jueces solo declararan de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. (Art. 176). Nos parece bien que nuestro Código no haya señalado plazo para solicitar la nulidad en primera instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera instancia. Esta es la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la sentencia, porque recién con la resolución final se entera del vicio procesal, de lo contrario habría convalidado tácitamente la invalidez. El tercer momento es en segunda instancia. La nulidad absoluta solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades relativas, solo pueden ser pedidas por la parte interesada. 9.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

La resolución que declara la nulidad, ordenara la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos a los responsables. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponda, de los daños causados por la nulidad (Art. 177). Si se declara nulo un acto o actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometió el vicio, ordenando la repetición del mismo, corrigiendo el error. Si se declara nula la audiencia de conciliación o la audiencia de pruebas o la sentencia, se volverán a

realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de costas y costos. Además, el Juez en la sentencia, puede fijar una indemnización a favor del agraviado por los daños causados por la nulidad. 10. ¿NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA? Para entender si la denominación elegida por nuestra norma procesal es la más acertada, transitaremos brevemente por lo que es la Cosa Juzgada. El profesor COUTURE señala que la Cosa Juzgada es «La Autoridad y Eficacia de una Sentencia Judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación que permitan modificarla». Por otro lado, algún sector de la doctrina señala que una de las características de la Cosa Juzgada, es que haya emanado de un proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no constituirían cosa juzgada la sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en ese sentido, sería un error la denominación «Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta», ya que una cosa Juzgada en ese estado sería tal y por lo tanto no requeriría ser invalidada42. Ayuda a la tesis comentada la «Teoría de la inexistencia de los actos procesales», en donde se afirma, que los actos inexistentes no pueden ser convalidados ni necesitan ser invalidados. Pero ¿qué pasaría con los derechos de los terceros de buena fe, que se han beneficiado con la ejecución del proceso fraudulento; también serían inexistentes? Si esto fuera cierto, entonces se estaría atentando contra la seguridad jurídica. 11. CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA La causal para solicitar la revisión en un proceso autónomo de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal. Veamos primero cual es el significado del fraude. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española , la voz fraude proviene del latín fraudir y significa «engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza. que produce o prepara un daño, generalmente material». Podemos afirmar que están comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusión y toda clase de conductas o maquinaciones más o menos intencionales quedando excluidas las circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello, considera Peyrano que. la denominación de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es equívoca y que debería ser sustituida por la «nulidad del entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garantía del debido proceso». Nuestro Código Procesal, en el artículo 178. Señala como causal para pedir la nulidad de cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusión afectando al derecho a un debido proceso; por lo tanto, para nuestro ordenamiento, no es causal para el proceso nulificante, la culpa ni el caso fortuito, que pueden ser subsanados dentro del proceso por los medios

impugnatorios. Por otro lado, en el Código Procesal Civil, se debió delimitar a señalar como causal para pedir la nulidad, el fraude procesal; porque la colusión no es otra cosa que una modalidad que puede adoptar el fraude. La afectación al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el proceso nulificante, por que la Constitución Política del Perú, El artículo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificación mediante la ley N° 27101, prescribiendo que el proceso nulificante solo se puede solicitar por fraude o colusión dejando de lado el dolo; sin embargo, insistimos que bastaría que se dijera que es causal para solicitar el proceso nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, también se ha modificado el artículo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la afectación al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente, volviendo a la modificación del artículo 178, impone al pretensor que pierde el proceso, una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal, sin fijar límite para el máximo. Nos parece acertado el extremo de la modificación, porque ello evitaría el uso y abuso de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afán de poder dilatar la ejecución de la sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada. 12. CARACTERISTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE Cabe distinguir en este proceso algunas características principales, como son: a) Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su nulidad, es específica; lo que no admite una interpretación extensiva. Solo precede cuando existe fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no puede intentarse su iniciación porque la norma procesal no lo tipifica. b) Es residual, porque para iniciar el procesó nulificante, se debe haber agotado todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o demostrar la imposibilidad de hacerlo valer, de lo contrario no procede la demanda. c) Es extraordinario, porque la demanda solo podrá intentarse cuando el fraude procesal sea intense, de manera tal que. mantener la cosa juzgada fraudulenta sería un atentado contra la justicia; es más, cuando exista duda en el fraude, el Juez debe preferir la cosa juzgada y no la anulación, en virtud del principio procesal infavor procesum. d) Es de extensión limitada, porque declarada fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados, manteniendo la validez de los demás, actos procesales.

13. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN NULIFICANTE Al margen de los requisitos señalados en los artículos 424, 425 y 427 ¿El Código Procesal Civil, la doctrina señala requisitos especiales de procedencia que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de admitir la demanda, cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy meticulosas; estos son: a) Que, la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por haber quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada tiene que haber agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el código. Si al interior del proceso, el justiciable perjudicado con la sentencia fraudulenta no la impugna, significa que está asumiendo todos los efectos que la misma va a producir, por lo que sería contraproducente que posteriormente pretenda atacar dicha cosa juzgada con el proceso nulificante. b) Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la decisión judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya sentenciado en virtud de una declaración testimonial en donde se haya cometido perjurio, de no haber sido así, la decisión sería diferente. c) Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin agravio, señala el principio procesal de la trascendencia que rodea la teoría de las nulidades, se requiere que existan motivos suficientes para creer que el resultado hubiere sido distinto de no haber mediado las circunstancias del agravio. d) Que quien demanda sea la persona perjudicada y que no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento. En este caso también se aplica el principio de la protección, corroborado con la doctrina de los actos propios, señala que nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; vale decir, quien precisamente origino o contribuyo al vicio que alega, no puede obtener ninguna ventaja. Estos dos últimos requisitos no han sido consagrados expresamente en nuestro Código procesal al tratar el tema ¿e nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero como se encuentra dentro del título de «nulidad de los actos procesales», es seguro que los principios consagrados a este son perfectamente aplicables a aquél». e) Que sea interpuesta dentro del plazo de ley. El artículo 178 del Código Procesal Civil, estipula que la demanda se interponga «hasta dentro de seis meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable.» Quiere decir, que el proceso de revisión de cosa juzgada fraudulenta puede iniciarse desde el momento en que la sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta

seis meses después de ejecutada, en caso de sentencias ejecutables V.gr.: el remate de un bien. 14. PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE El Código Procesal Civil, estipula que «...puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por la sentencia...»lo que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al proceso que han sido perjudicados con la cosa juzgada fraudulenta, pueden demandar el proceso nulificante. La pregunta es saber si los terceros legitimados, que han sido admitidos al proceso, pueden también demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El código no lo señala expresamente, pero se podría interpretar que sí. porque el tercero legitimado es parte en el proceso. 15. PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE La pretensión principal en el proceso nulificante, será la anulación de la sentencia o del proceso y del acto, si se ha demostrado el fraude. Tampoco puede demandarse pretensiones conexas o accesorias; por ejemplo, Si el tercero ha perdido la posesión de un bien mediante un proceso fraudulento podrá acumular la pretensión reivindicatoria, si se le ha despojado de su legítima, podrá demandar la pretensión de la petición de herencia. También opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones autónomas como la indemnización por daños y perjuicios. 16. JUEZ COMPETENTE El Magistrado competente para conocer el proceso nulificante, es el Juez especializado en lo civil que señale la mesa de partes única. Pero si el Juez es el agente productor del fraude y es demandado, entonces el competente será su inmediato superior, y así sucesivamente. Aplicándose las reglas de competencia del proceso de responsabilidad civil de los jueces que estipula el artículo 511 del Código Procesal Civil. 17. VÍA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecución de la sentencia del primer proceso, porque la nulidad solo se puede iniciar después de haber adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis meses que se ejecute la sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia es fundada se «agota la nulificación de la sentencia impugnada»; vale decir, se deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva. Se debe aclarar que la nulidad del proceso no afectara a los terceros

de buena fe y a título oneroso. Si el proceso nulificante no es amparado, se impondrá al actor el pago de costas y costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal.