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• Paulo Collantes Bonilla

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MIGUEL CARBONELL

Coordinador

Derechos fundamentales y el Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO, VENEZUELA FUNDACIÓN EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA HISPAMER, NICARAGUA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA UNIVERSIDAD DE LIMA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 96 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición y formación en computadora: Celia Carreón Trujillo

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional MIGUEL CARBONELL Coordinador

MÉXICO, 2002

Primera edición: 2002 DR © 2002. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0000-1

CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel CARBONELL

XIII

PONENCIAS La inconstitucionalidad de las autoamnistías. El rol de la Defensoría del Pueblo en la lucha contra la impunidad . . . . . Samuel B. ABAD YUPANQUI

3

El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la Constitución mexicana. Consideraciones en torno a las limitaciones para asegurar su debido respeto y protección Francisco Javier ACUÑA LLAMAS

29

Los derechos económicos, sociales y culturales como deberes de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge ADAME GODDARD

59

Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcela I. BASTERRA

87

Protección constitucional a la infancia . . . . . . . . . . . . . . Ingrid BRENA SESMA

107

Protección constitucional de derechos subjetivos ambientales . . Raúl CANOSA USERA

119

El derecho a un medio ambiente adecuado y la Comisión Nacional de Derechos Ambientales en México . . . . . . . . . Óscar CANTÓN ZETINA VII

167

VIII

CONTENIDO

Legislar contra la discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . .

181

Miguel CARBONELL El derecho a un medio ambiente adecuado en México. Evolución, avances y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

María del Carmen CARMONA LARA El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en las Constituciones recientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

Eleonora CECCHERINI La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. Una presentación del caso colombiano . . . . . . . . . . . . . . .

267

Alexei Julio ESTRADA La modulación de la libertad de información en Internet

. . .

297

La reforma constitucional en materia indígena. Los derechos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Emilio GIDI VILLARREAL La construcción del Estado de derecho en México. Los derechos fundamentales (la situación del indígena) . . . . . . . . . . .

345

María del Refugio GONZÁLEZ Los derechos indígenas en México: ¿hacia un paradigma constitucional pluricultural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369

Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN El principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

Nuria GONZÁLEZ MARTÍN Generaciones de derechos fundamentales en el Estado constitucional cooperativo. Reflexiones comparativas sobre el constitucionalismo iberoamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hans-Rudolf HORN

403

CONTENIDO

IX

Los derechos de los pueblos (¿o de las poblaciones?) originarias en la Constitución venezolana de 1999 . . . . . . . . . . . . Francisco ITURRASPE

431

El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patricia KURCZYN

451

Derechos fundamentales y acceso a la información pública: los desafíos de una legislación necesaria . . . . . . . . . . . . . . Sergio LÓPEZ-AYLLÓN

469

¿Cuál es el futuro del constitucionalismo social en la Europa contemporánea? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Franck MODERNE

493

Derechos del hombre: una definición histórica. Los congresos mexicanos crisol de la legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . Margarita MORENO BONETT

529

Declaración de Totonicapán “Adrián Inés Chávez” sobre el derecho de los pueblos indígenas a la lengua. Consideraciones sociojurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES

549

Los derechos fundamentales y el Estado: la protección al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José OVALLE FAVELA

559

La protección del consumidor en el ámbito del comercio electrónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rocío OVILLA BUENO

579

Los derechos fundamentales y el Estado. Protección al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Arcelia QUINTANA ADRIANO

601

El sistema constitucional ambiental: elementos caracterizadores del caso chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS

639

X

CONTENIDO

Libertad religiosa y pluralidad religiosa Javier SALDAÑA

. . . . . . . . . . . .

653

Should Violent and Hate Speech Be Protected? some Reflections on Freedom of Expression and its Limits . . . . . . . . . . Amos SHAPIRA

675

La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (la problemática de la Drittwirkung der Grundrechte) . . . . Pedro de VEGA GARCÍA

687

Constitución y etnia en el Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO La Carta Europea de los Derechos Fundamentales desde la perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Albretch WEBER

709

729

COMUNICACIONES Los riesgos del identificador universal y el derecho a la autodeterminación informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jordi BARRATI ESTEVE

745

Los derechos fundamentales en el marco de la Constitución salvadoreña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oneyda CÁCERES

761

El derecho a la información en México José Antonio GARCÍA BECERRA

. . . . . . . . . . . .

775

La universalidad de los derechos humanos y sus problemas . . Mara GÓMEZ PÉREZ

797

¿Pueden los derechos de las minorías tener algún sentido en una Constitución liberal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco A. IBARRA PALAFOX Origen de los debates sobre derechos y cultura indígena . . . . Claudia LÓPEZ LOMELÍ

815 827

CONTENIDO

XI

El derecho a la información en las legislaciones locales: el caso del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rubén MINUTTI ZANATTA

839

El reconocimiento constitucional del derecho a la vida. Un caso paradigmático en la Suprema Corte de Justicia en México . Jorge ORDÓÑEZ

859

CONCLUSIONES GENERALES Y RELATORÍA Conclusiones generales

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

875

Relatoría. Mesa 1. Derechos fundamentales y Estado . . . . . . Miguel CARBONELL

881

Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

891

Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir en los talleres de Formación Gráfica S. A. de C. V., el 26 de agosto de 2002. En esta edición se empleó papel cultural de 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para

los forros; consta de 2,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN Son muchos los temas que, en referencia a los derechos fundamentales, tenemos pendientes en Iberoamérica. Una buena parte de ellos fueron abordados en las distintas ponencias que se presentaron en la mesa 1 del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tal como se recoge en las páginas que siguen. La mesa 1 del VII Congreso tuvo por objeto de estudio a “Los derechos fundamentales y el Estado”. La convocatoria al Congreso detallaba algunos de los subtemas: minorías, grupos étnicos, infancia, tercera edad, derecho al esparcimiento y al deporte, protección del consumidor, protección del ambiente, derecho a la información eran rubros que los organizadores proponían a los ponentes y a los comunicadores para que orientaran sus respectivas participaciones. En los ensayos que siguen el lector podrá encontrar una mezcla interesante de temas clásicos y temas nuevos en la materia de los derechos fundamentales. Muchos de las asuntos tratados guardan una estrecha relación con los que se encuentran en el tomo III de esta Memoria, relativo al derecho internacional de los derechos humanos. La perspectiva internacional es en la actualidad esencial para comprender la temática compleja de los derechos fundamentales, por lo que recomiendo que el lector revise con detenimiento el contenido de ese volumen, coordinado por el insigne internacionalista Ricardo Méndez Silva. Como se asienta en la relatoría, los participantes aportaron grados diversos de entusiasmo y pesimismo acerca del presente de los derechos fundamentales en Iberoamérica. Si bien es cierto, como ha subrayado Jorge Carpizo en su discurso de clausura del VII Congreso, que hay muchos elementos positivos que no existían hace 20 o 25 años, también es verdad que muchos regímenes democráticos de la región viven realidades endebles, por no decir tambaleantes, como se ha encargado de señalar el mismo Carpizo. Ante una realidad política y social incierta, los derechos fundamentales ceden en repetidas ocasiones frente a los XIII

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PRESENTACIÓN

argumentos viejos y torpes de la razón de Estado o del interés nacional (cualquier cosa que este interés signifique). El deterioro de la situación económica sirve de excusa a gobiernos de diverso signo para posponer las estrategias que hagan realidad los derechos a la vivienda, a la salud o a la educación. El poco rodaje democrático de algunos medios de comunicación los convierte en cómplices de violaciones de derechos humanos, olvidando el papel de contrapoderes que les corresponde ejercer en un contexto democrático. Frente a todo esto los ciudadanos no pueden sino ver con recelo, allí donde las hay, las propuestas de cambio constitucional y las constantes apelaciones a las cartas fundamentales por parte de sus gobernantes. El uso retórico de las categorías constitucionales es otro signo ominoso de nuestros tiempos. Pero el pesimismo que puede derivar de lo apuntado no incide en la “fe constitucional” de la que se encuentran impregnados los trabajos contenidos en el presente volumen. La razón jurídica sigue siendo la única alternativa válida para un futuro que no esté marcado por las guerras y la violencia en nuestras sociedades. No hay otra respuesta a la falta de Estado de derecho que el derecho mismo. Los defectos y el malestar que generan nuestros débiles ordenamientos constitucionales no debe conducirnos a la conclusión de que lo mejor es abandonar el proyecto ilustrado de los derechos fundamentales y la división de poderes: no hay atajos para conseguir la democracia. En este contexto, no hace falta ser muy avisado para comprender el papel esencial que tiene la ciencia jurídica, es decir, la labor de los especialistas, en la preservación y tutela de los derechos. Esto supone una gran responsabilidad que implica, entre otras cuestiones, que la ciencia del derecho debe dejar de ser meramente descriptiva para poder generar una suerte de paradigma crítico que ponga en evidencia la precaria situación que se vive en muchos países de América Latina en el tema de los derechos. Luigi Ferrajoli dice que esta tarea puede concretarse en la crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; en la reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquella; en el análisis de las antinomias y de las lagunas; y en la elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales. El mismo autor concluye que:

PRESENTACIÓN

XV

De aquí se sigue una responsabilidad para la cultura jurídica y politológica, que implica un compromiso tanto más fuerte cuanto mayor es esa divergencia, y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos constitucionalmente estipulados. Es una paradoja epistemológica que caracteriza a nuestras disciplinas: formamos parte del universo artificial que describimos y contribuimos a construirlo de manera bastante más determinante de lo que pensamos. Por ello, depende también de la cultura jurídica que los derechos, según la bella fórmula de Ronald Dworkin, sean tomados en serio, ya que no son sino significados normativos, cuya percepción y aceptación social como vinculantes es la primera, indispensable condición de su efectividad.

Por eso es que tareas como las del VII Congreso Iberoamericano son importantes para la construcción y permanente defensa de la racionalidad jurídica en nuestros países. Eventos como ese permiten la creación y fortalecimiento de un tejido crítico que ponga en evidencia las violaciones cotidianas a los derechos, pero que sepa también imaginar alternativas y proponer rutas de desarrollo. Todo eso se encontrará en los cientos de páginas que componen este libro, fruto del diálogo que en Iberoamérica se ha establecido desde hace casi 30 años entre los constitucionalistas de nuestros países. Diálogo que, durante el VII Congreso, se vio enriquecido con la participación de juristas de países cercanos, si bien no pertenecientes al área geográfica de América Latina; es una prueba más de que la ciencia no debe ni puede tener fronteras. Los trabajos de la mesa 1 pudieron llegar a buen puerto gracias a la ayuda eficaz y diligente de María del Carmen Macías, Sandra Moguel, Karla Pérez Portilla e Irma Pimentel, a quienes les doy las más cumplidas gracias por su apoyo. Miguel CARBONELL

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTÍAS. EL ROL DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD Samuel B. ABAD YUPANQUI

SUMARIO: I. Nace una amnistía: las leyes 26479 y 26492. II. La inconstitucionalidad de las leyes de “autoamnistía”. III. Una restricción inconstitucional al control difuso. IV. Limitaciones del ordenamiento jurídico interno para el control de las “autoamnistías”. V. La propuesta del gobierno durante la mesa de diálogo: constitucionalizando la autoamnistía. VI. El decisivo aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la sentencia en el caso Barrios Altos. VII. Posibilidades de intervención de la Defensoría del Pueblo frente a las “autoamnistías”. VIII. A manera de conclusión.

El Perú ha sido uno de los países de América Latina donde, especialmente a partir de la década de los ochenta, se han presentado graves violaciones a los derechos humanos. Las detenciones arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas formaron parte de una “estrategia de lucha contra la subversión” que en su ejecución contó incluso con escuadrones de aniquilamiento. Tal fue el caso del tristemente célebre Grupo Colina durante el régimen de Alberto Fujimori (1990-2000). Situación que trajo como consecuencia un número elevado de víctimas —directas e indirectas—, generó el desplazamiento forzoso de importantes sectores de la población de sus lugares de origen, así como un número no oficial de desaparecidos —aproximadamente 6,000 personas— cuyos restos han sido descubiertos enterrados en fosas comunes. En el contexto descrito, tratar de llegar a la verdad y encontrar justicia no resultaba una tarea sencilla. No sólo por las propias limitaciones del sistema legal para encontrar a una persona desaparecida, sino además 3

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por la ausencia de una voluntad política evidenciada a través de la aprobación de leyes de amnistía que pretendieron impedir alcanzar tal verdad. Lamentablemente en América Latina la existencia de leyes que impiden la investigación, el juzgamiento y la sanción de los funcionarios del Estado, responsables de la comisión de graves delitos contra los derechos humanos (desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, torturas, etcétera), conocidas frecuentemente como leyes de impunidad o impunidades normativas,1 ha sido un recurso al que diversos regímenes han acudido con relativa frecuencia. Esto, por ejemplo, sucedió en países como Chile (1978), Brasil (1979), Uruguay (1986), Guatemala (1983 y 1986), El Salvador (1987) y Argentina (1987), con el anunciado propósito de alcanzar la paz y lograr la reconciliación nacional.2 En el Perú, quienes propiciaron, defendieron y aprobaron la Ley 26479, específicamente su artículo 1o., nos incluyeron dentro de esta lamentable lista de países que escogieron la vía del olvido y la impunidad, frente a la necesaria búsqueda de la investigación y la verdad. Pese a esta forma de cerrar la puerta a la justicia, se suscitaron hechos notables que trataron de abrir un espacio para alcanzar la verdad. Nos referimos a la reacción de una jueza y una fiscal que se negaron a aplicar la ley de amnistía por reputarla inconstitucional y motivó al Congreso para que aprobara la Ley 26492 e impidiera su revisión judicial. Por lo demás, un importante sector de la sociedad se mostraba contrario a la ley aprobada.3 Posteriormente, en 1997, el Tribunal Constitucional desestimó la

1 La impunidad en sentido estricto consiste en: “la ausencia de penalización o persecución penal por la violación de derechos humanos” y puede manifestarse de diversas formas, por ejemplo, a nivel normativo (indultos, amnistías) o fáctico. Ambos, Kai, Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio empírico dogmático sobre Colombia, Bolivia, Perú, Chile y Argentina, Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, CIEDLA, DIKE, CAJ, 1997, p. 47. 2 Artucio, Alejandro, “Impunidad y derecho internacional”, No a la impunidad sí a la justicia, Ginebra, CIJ, 1993, p. 193. Para el citado autor, la impunidad se establece por vía legal “cuando se aprueban amnistías, indultos, perdón, gracia o cualquier otra medida que signifique renunciar a investigar y a juzgar”. 3 Una encuesta hizo visible el alto porcentaje de la población que rechazaba la amnistía a favor de quienes cometieron graves crímenes contra los derechos humanos. Así por ejemplo, ante la pregunta de si aprueba o no la amnistía a los responsables de las desapariciones de La Cantuta, el 76.8% de los entrevistados se mostraron en contra. Dicha muestra, fue tomada a 400 personas del distrito de Lima, IMASEN Confidencial, año III, núm. 33, junio de 1995, p. 17.

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demanda de inconstitucionalidad presentada contra dichas normas por considerar que habían caducado sus efectos. Frente a este panorama que pretendía consolidar una situación de impunidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (el 14 de marzo de 2001) emitió su sentencia en el Caso Barrios Altos, que ha fijado un importante precedente para evitar la vigencia de las leyes de amnistía o —como ella las califica— leyes de autoamnistía. De esta manera, se dio respuesta a una interrogante muy bien formulada por Nino y se abrió la puerta a la justicia, que algunos han calificado como una justicia retroactiva. En efecto: Las violaciones a los derechos humanos pueden haber sido legales cuando se cometieron, o luego de su comisión la sanción de leyes de amnistía pudieron haber garantizado la impunidad de los actos en cuestión. ¿Deben estas leyes ser respetadas? Responder en forma negativa a esta pregunta puede estar en colisión con principios que prohíben las leyes penales retroactivas.4

La sentencia de la Corte Interamericana cobra particular relevancia pues tiene efectos generales, conforme ella misma lo preciso y lo propuso la Defensoría del Pueblo. Todo ello, hace necesario evaluar la forma como surgió la amnistía, su validez constitucional, los criterios expuestos por la Corte Interamericana, su aplicación a los ordenamientos internos, así como las posibilidades de intervención de la Defensoría del Pueblo en la lucha constante contra la impunidad. I. NACE UNA AMNISTÍA: LAS LEYES 26479 Y 26492 El miércoles 14 de junio de 1995 sucedió un hecho inusitado, la agrupación mayoritaria Cambio 90-Nueva Mayoría presentó un proyecto de ley que concedía amnistía al personal militar, policial o civil por todos los delitos cometidos con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo desde mayo de 1980 hasta junio de 1995 (artículo 1o.). Incluía, además, dentro de sus alcances al personal militar y civil implicado por los sucesos del 13 de noviembre de 1992 (artículo 2o.), y a los militares procesados o condenados por los delitos de infidencia, 4 Nino, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y la historia del juicio a las juntas del proceso, Buenos Aires, Emecé, 1997, p. 12.

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ultraje a la nación y a las Fuerzas Armadas con ocasión del reciente conflicto con el Ecuador (artículo 3o.). Las ventajas que concede contar con mayoría en un Congreso unicameral, unida a una práctica que institucionalizó los denominados proyectos sorpresa —no requerían del dictamen de ninguna comisión—, facilitó la aprobación de una ley de esta naturaleza.5 “El proyecto se presentó a las 11:30 p. m., más o menos, y se aprobó pasadas las 3:00 de la madrugada”.6 De nada valió el cuestionamiento de la oposición, frente a un proyecto que incluía dentro de los alcances de la amnistía a asesinos y torturadores, con aquellos que habían hecho ejercicio legítimo de su derecho de insurgencia frente al gobierno de Fujimori o quienes habían sido condenados por hacer públicas sus opiniones discrepantes con las políticas del régimen. La decisión había sido adoptada. Se pretendía olvidar los graves crímenes contra los derechos humanos cometidos por las fuerzas del orden. Las masacres de Cayara, Pucayacu, Barrios Altos, La Cantuta, entre otras, pasaban al olvido. El proyecto aprobado en el Congreso fue rápidamente promulgado, y publicado al día siguiente, 15 de junio. Nació así la Ley 26479. Una celeridad como ésta no se había apreciado en otras oportunidades. Sin embargo, no fue suficiente la aprobación de la Ley 26479. Ante una valiosa decisión judicial que dispuso su inaplicación por inconstitucional al proceso penal seguido contra los responsables de los delitos contra los derechos humanos ocurrido en el caso Barrios Altos, el Congreso aprobó la Ley 26492 según la cual se interpretaba que la amnistía “no constituye interferencia en el ejercicio de la función jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 1o.), agregando que la Ley 26479 “no es revisable en sede judicial”. Una de las atribuciones del Congreso, según la Carta de 1993, es “ejercer el derecho de amnistía” (artículo 102, inciso 6), que produce 5 El Reglamento del Congreso, publicado el 26 de junio, formaliza la existencia de este tipo de “proyectos sorpresa”, al disponer que la mitad más uno del número de representantes al Congreso podrá disponer que un proyecto de ley sea debatido sin necesidad de contar con dictamen de alguna Comisión (artículo 78). Esta regulación actualmente ha sido modificada. 6 Pease García, Henry, “Remando a contracorriente”, Gestión parlamentaria enero 1993-julio 1995, Lima, Talleres Gráficos del CCD, 1995, p. 33.

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efectos de cosa juzgada (artículo 139, inciso 13). La amnistía consiste en el olvido del delito cometido y cancela la posibilidad del órgano judicial de investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables. Según el Código Penal vigente “elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él” (artículo 89). Diversas razones trataron de “justificar” esta decisión. Se sostuvo, entre otras cosas, que el artículo 1o. de la Ley 26479 buscaba alcanzar la reconciliación y la unidad nacional y formaba parte de una estrategia de pacificación, como en su momento lo fueron las ventajas concedidas a los terroristas arrepentidos. Ninguna de estas razones puede justificar la decisión adoptada que éticamente es inaceptable. Imponer el olvido por los crímenes cometidos no favorece la reconciliación, ello más bien conduce a la polarización y evita la unidad nacional. Tampoco, puede afirmarse que forme parte de una estrategia similar a los beneficios concedidos por la ley de arrepentimiento. Entre otras razones, porque la amplitud de la amnistía incluye a todos aquellos que cometieron delitos con ocasión de la lucha antisubversiva, mientras que el arrepentimiento, incluso, cuenta con excepciones. Si esto fuera así, alguien podría equiparar la amnistía del grupo de aniquilamiento denominado Colina con el posible arrepentimiento —negado por el sistema legal— de Abimael Guzmán, líder de la agrupación terrorista Sendero Luminoso. Además, como lo ha precisado José Zalaquett, una política que trate de enfrentar seriamente las violaciones a los derechos humanos cometidas —la estrategia antisubversiva produjo estas consecuencias— debe, por un lado, “prevenir la recurrencia de tales abusos, y de otro, reparar, hasta donde sea posible, el daño causado por esos atropellos”.7 Ninguno de estos objetivos han sido perseguidos por la ley de impunidad. En efecto, la liberación de los responsables y la cancelación de los futuros procesos no evitará la posibilidad que los atropellos realizados se repitan —incluso, a los pocos días, algunas amenazas a los familiares de las víctimas se hicieron públicas—, y tampoco garantizará la reparación a las víctimas ni a sus familiares.

7 Zalaquett, José, “Derechos humanos y limitaciones políticas en las transiciones democráticas del cono sur”, Revista IIDH, San José, núm. 114, 1991, p. 97.

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Por lo demás, un requisito fundamental para dotar de legitimidad a una política que trate de enfrentar los excesos cometidos por las fuerzas del orden en la lucha antisubversiva, pasa necesariamente por tratar de alcanzar la verdad y difundir y publicitar sus contenidos.8 Olvidar, ocultar o encubrir hechos de esta naturaleza, no resuelve el problema, sino más bien mantiene vigente el resentimiento y la desconfianza frente a un gobierno y un Congreso que se vuelven cómplices de tales delitos. En realidad, las razones que explican la aprobación de las leyes de amnistía son distintas. La amnistía peruana confirmó la decisiva influencia de las Fuerzas Armadas en el régimen de Fujimori y una vocación gubernamental por garantizar la impunidad. Ello significó no sólo el mantenimiento y control por parte de las Fuerzas Armadas de amplios espacios de decisión, sino que además trató de garantizarles una salida o retiro seguro sin alguna probable molestia basada en una eventual investigación o sanción posterior. La activa presencia de las Fuerzas Armadas en las decisiones políticas fundamentales de nuestro país durante el gobierno de Fujimori quedaba así comprobada. Por otro lado, la amplitud de la ley de amnistía se ubica en el contexto de lo sucedido en otros países de América Latina. Veamos algunos ejemplos. En El Salvador, el Decreto 1805, del 28 de octubre de 1987, si bien concedió amnistía a las personas imputadas de haber cometido delitos políticos, comunes conexos con los políticos o comunes en que haya participado un número de personas no menor de veinte, excluyó a quienes participaron en la muerte del arzobispo de San Salvador y a quienes cometieron delitos de secuestro y extorsión. La Ley 15848, del 22 de diciembre de 1986, declaró en Uruguay la caducidad del ejercicio de la pretensión punitiva respecto de los delitos cometidos por funcionarios militares y policiales por móviles políticos, en ocasión del cumplimiento de sus funciones y con motivo de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el periodo de facto. Sin embargo, excluyó de los alcances de la amnistía las causas en las que a la fecha de promulgación de la ley, existía auto de procesamiento, así como los delitos cometidos con el propósito de lograr un provecho económico.

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Zalaquett, José, op. cit., p. 98.

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En Chile, el decreto-ley 2191 del 19 de abril de 1978 concedió amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores incurrieron en hechos delictuosos, durante la vigencia del Estado de sitio, comprendido entre 1973 y 1978, siempre que no se encuentren sometidos a proceso o condenadas. Asimismo, excluyó de este beneficio a las personas respecto de las cuales hubiera acción vigente en su contra por los delitos de violación, robos, fraudes, parricidio, infanticidio, entre otros. La Ley 23492, del 23 de diciembre de 1986 (Argentina) dispuso la extinción de la acción penal contra quienes no estuvieren prófugos, o declarados en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración. Asimismo, la Ley 23521, del 4 de junio de 1987, sobre obediencia debida, excluyó de esta presunción los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores, apropiación extorsiva de inmuebles, entre otros. En cambio, el artículo 1o. de la ley peruana, no estableció mayores excepciones. Permitía que hasta los violadores pudieran acogerse a ella. En otras palabras, comparando la ley peruana con las normas antes citadas, podemos afirmar que se trató de una de las más amplias amnistías de América Latina. El ejemplo chileno lo demuestra: aquí no hubiera prosperado la investigación y juzgamiento de las personas que dispusieron el asesinato de Orlando Leterier. Además, el contexto político en el que surge también es distinto al presentado en otras experiencias de América Latina. Mientras en algunos países, la amnistía se ha dictado en el marco de procesos de transición a la democracia y del retorno del poder a la civilidad, en el Perú el propio régimen que pretendía perpetuarse en el poder dictaba una ley destinada a garantizar la impunidad de sus actuaciones. II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE “AUTOAMNISTÍA” Por lo general, se ha considerado que la amnistía constituye una atribución ilimitada del Congreso. Esta afirmación que sustenta el concepto clásico de amnistía, tiene un origen teocrático y monárquico9 que aún 9 Joinet, Louis, “Estudio sobre las leyes de amnistía y el papel que desempeñan en la salvaguardia y la promoción de los derechos humanos”, Informe del relator especial

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sigue contando con notable influencia en nuestros países. Sin embargo, en la actualidad asistimos a un proceso de reconstrucción de diversas categorías previstas por los textos constitucionales, en aras del respeto al principio democrático10 y los derechos humanos. En este último aspecto, la labor que vienen desarrollando los organismos internacionales, motivados por los hechos suscitados en América Latina a partir de la década de los setenta, resulta fundamental para delimitar los alcances de la amnistía y los límites, en estos casos, del poder estatal. En efecto, la potestad de gracia que comprende a las amnistías es una de las instituciones que el Estado contemporáneo ha heredado del antiguo régimen, y probablemente la que ha conservado más invariable su fisonomía de entonces. Sin embargo, su admisión no deja... de levantar una fuerte polémica, pues no encuentra fácil encaje en los actuales sistemas jurídicos una figura que constituye una antinomia jurídica.11

Por ello, actualmente se afirma que la amnistía, tal como lo ha indicado el Tribunal Constitucional español en su sentencia 63/1983 del 20 de julio, “no ha de examinarse desde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como una razón derogatoria retroactiva de unas normas y de los efectos anudados a las mismas”. De ahí que se afirme que la concesión de una amnistía tenga carácter excepcional y produzca la derogación con efectos retroactivos de unas normas.12 Se trata, en definitiva, de “una forma de legislación penal que se caracteriza por excluir la pena con efectos retroactivos para determinados hechos punibles”.13 En el Perú, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución precisa que los derechos que ella reconoce “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1985/16, 21 de junio de 1985, p. 3. 10 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 117 y ss. 11 Lozano, Blanca, El indulto y la amnistía ante la Constitución, pp. 1028 y 1029. 12 Ibidem, pp. 1037 y 1038. 13 Pérez del Valle, Carlos, “Amnistía, Constitución y justicia material”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 61, 2001, p. 194.

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tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. Dicha norma, se ha inspirado en el artículo 10 de la Constitución española —prácticamente es una copia— y, como señala el profesor español Pedro Cruz Villalón constituye un “mandato imperativo... que obliga al intérprete de la Constitución a incorporar las declaraciones internacionales de derecho, como criterio hermenéutico obligatorio”.14 Así, por ejemplo, lo ha interpretado el Tribunal Constitucional Español al señalar que dicho dispositivo: “obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades”.15 Diversos organismos internacionales se han pronunciado concluyendo que las leyes que disponen la amnistía e impiden la investigación, el juzgamiento y la sanción de los responsables de graves delitos como la tortura, el asesinato y la desaparición forzada contradicen la Convención Americana de Derechos Humanos. Estas leyes de amnistía, como ya se ha señalado, pueden ser calificadas como leyes de impunidad, ya que tratan de impedir la investigación y el castigo de los culpables de graves violaciones a los derechos humanos, suprimiendo los derechos de las víctimas.16 En este sentido, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al analizar la ley de caducidad, que puso fin a la acción del Estado uruguayo de investigar y sancionar a militares y policías responsables de violaciones a derechos humanos, consideró que ella afectaba los derechos de recurrir ante los tribunales, las garantías judiciales y la protección judicial de que goza toda persona, previstos en los artículos 8.1. y 25.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos.17 Asimismo, la Comisión ha manifestado que:

14 Cruz Villalon, Pedro, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 135, 1992, p. 66. 15 Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 1 36/91. 16 Norris, Robert, “Leyes de impunidad y los derechos humanos en las Américas: una respuesta legal”, Revista del IIDH, núm. 15, 1992, p. 48. 17 Informe 29/92, Uruguay, 2 de octubre de 1992.

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Una ley de amnistía que prohíbe investigación, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violaría la obligación establecida bajo el artículo 1.1 de la Convención. Leyes de amnistía de tal alcance, de ser declaradas válidas, transformarían leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convención Americana y otros instrumentos internacionales.18

En esta misma dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en virtud del artículo 1.1 un Estado: Está obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.19

En consecuencia, la Comisión y la Corte han establecido que los estados parte en la Convención —el Perú es uno de ellos— tienen el deber de investigar, juzgar y sancionar a los culpables de tan graves violaciones a los derechos humanos. Estas decisiones constituyen un claro rechazo a la impunidad.20 De todo ello, se desprende que el artículo 1o. de la ley de amnistía afecta derechos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artículo 139, inciso 3), en la medida que impide la investigación y el procesamiento judicial de los responsables de tan graves Memoria de la CIDH, cit. por Norris, Robert, op. cit., p. 109. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, parágrafo 176. El mismo considerando fue expuesto por la Corte en el caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, parágrafo 187. 20 El 1o. de agosto de 1995, los relatores especiales de la Comisión de Derechos Humanos sobre la independencia de jueces y abogados (Param Cumaraswamy); de la Comisión de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias (Bacre Waly Nolaye); de la Comisión de Derechos Humanos sobre la tortura (Nigel S. Rodley), y del Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias (Ivan Tosevski), remitieron una comunicación al gobierno peruano indicando que la ley de amnistía y su ley interpretativa “favorecen la impunidad al negar recursos eficaces a quienes hayan sido víctimas de violaciones de derechos humanos y, por consiguiente, son contrarios al espíritu de los instrumentos de derechos humanos, incluida la Declaración de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993” (cfr. Diario La República, Lima 18 de agosto de 1995, p. 21). 18 19

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delitos. Tales derechos, por mandato imperativo de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, deben ser interpretados conforme a los principios y tratados internacionales sobre derechos humanos ya mencionados. Más aún, si el artículo 1o. de la misma Constitución dispone que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Esta interpretación no usurpa al Congreso la potestad de conceder amnistías, sino que le establece límites. En consecuencia, no estamos ante una atribución absoluta. El Poder Judicial al analizar los casos concretos puede fijarle límites. Asimismo, corresponde al Tribunal Constitucional evaluar su constitucionalidad y extirpar del ordenamiento jurídico una ley de autoamnistía. III. UNA RESTRICCIÓN INCONSTITUCIONAL AL CONTROL DIFUSO

El 19 de junio de 1995, la jueza —que investigaba el asesinato de 15 personas y las graves heridas de otras cuatro cometidos en Barrios Altos, el 3 de noviembre de 1991, por individuos pertenecientes al servicio de inteligencia—, a pedido de la fiscal y de la parte civil, consideró que el artículo 1o. de la ley de amnistía era inconstitucional y dispuso su inaplicación al caso concreto con base en el artículo 138 de la Constitución. En consecuencia, ordenó que se prosiguiera con la tramitación del proceso penal correspondiente. Se trató de una valiosa resolución, que convirtió a la autora de dicha decisión en una verdadera jueza constitucional. La referida magistrada sostuvo correctamente que el artículo 1o. de la Ley 26479 vulneraba la Constitución. El Poder Judicial, por tanto, podía disponer su inaplicación al caso concreto. Cuando un magistrado así lo dispone, actúa de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Ello, de ninguna manera configura delito de prevaricato, como en su momento sostuvo públicamente la fiscal de la nación —actualmente detenida—, sino más bien ratifica la necesaria independencia judicial frente a los restantes poderes públicos. Tampoco significaba que al Congreso se le usurpaba la potestad de conceder amnistías, sino que ella como todo acto del poder público tiene límites.

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Con motivo de dicha resolución, se expidió la Ley 26492, publicada el 2 de julio, mediante la cual el Congreso interpretó que la Ley 26479 “no es revisable en sede judicial”. Días después, el 14 de julio, la resolución de la jueza fue dejada sin efecto por el Tribunal Superior. En efecto, la Decimoprimera Sala Penal de Lima, por mayoría, declaró nula dicha resolución, dispuso la aplicación de la ley de amnistía y ordenó el archivo del proceso penal. Sus argumentos fueron manifiestamente cuestionables. Señaló la Sala que la ley de amnistía y su ley interpretativa, Ley 26492, “formalmente resultan plenamente válidas por haber sido expedidas por el CCD, como órgano emisor de leyes en uso de la facultad de ejercer el derecho de amnistía y de interpretar las leyes, atribuciones que le reconoce la Constitución”. Agregó, que “la Ley 26479, y la Ley 26492 comportan el ejercicio de una potestad constitucional privada del CCD con el propósito de lograr un clima de paz, concordia y reconciliación nacional”. Esto evidentemente no era exacto. La afirmación de la Sala se basaba en un concepto clásico de amnistía que, como hemos indicado, está en proceso de reconstrucción en aras del respeto al principio democrático y a los derechos humanos. La amnistía, como toda ley, está sujeta a límites constitucionales. Sorprendía, además, que la Sala haya aceptado como válida la cuestionada ley interpretativa según la cual la ley de amnistía “no es revisable en sede judicial”. Y es que resulta inadmisible que el Congreso pudiera limitar la atribución judicial de disponer la no aplicación de una norma si la reputa inconstitucional. Se olvidó así que el artículo 142 de la Constitución es la única norma —bastante polémica por cierto— que establece los casos no justiciables (determinadas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura). La Constitución, en ningún lado, excluye del control a una ley de amnistía. La Sala, increíblemente se autoexcluyó del control constitucional efectuando una evaluación política que escapaba a su función judicial, al afirmar que la amnistía tiene el propósito de lograr un clima de paz, concordia y reconciliación nacional. La resolución indicó que la ley de amnistía “no es antagónica con la ley fundamental de la República ni con los tratados internacionales que protegen los derechos humanos, debiendo considerarse que (ellos) reconocen a toda persona y en todos los casos el derecho de solicitar y

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obtener la amnistía”. No compartimos tal afirmación. Como hemos sostenido una amnistía que habilita la impunidad resulta inconstitucional. Un argumento que trató de servir de justificación a esta ley fue el de sostener que cuando la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) reconoce que “toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía” permite la amnistía incluso en estos casos. Ello, por cierto, no significa que la Convención esté autorizando la impunidad; la propia Corte Interamericana la ha rechazado. Dicha norma sólo constituye una garantía adicional para salvaguardar el derecho a la vida del condenado; recuérdese que los referidos tratados tenían la intención de evitar la aplicación de la pena de muerte. La Sala agregaba que la cita que hacía la jueza del artículo 1.1. de la CADH “no corresponde a su texto gramatical, lógico ni jurídico, por lo que tal fundamento al ser inexacto, deviene en un dislate jurídico”. Tal afirmación pecaba de un formalismo exagerado propio de una época ya superada. Olvidaba que el criterio de interpretación de las normas no es sólo el gramatical o literal, sino que existen otros, plenamente aceptados, que nos conducen a encontrar su real sentido. Así por ejemplo, la Corte Interamericana (casos Velásquez y Godínez), ha sostenido que el artículo 1.1 de la CADH obliga a los Estados “a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos... Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune... ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”. La jueza, con buen criterio, interpretó así el artículo 1.1. de la CADH. Tampoco se explica por qué la Sala dispuso ante los argumentos expuestos la nulidad de la resolución de la jueza, si no alegaba la existencia de un vicio procesal. En rigor si fuera consecuente con sus consideraciones hubiera revocado la decisión apelada. Por lo demás, cabe recordar que en Chile el 30 de setiembre de 1994, la Corte de Apelaciones en la sentencia recaída en la causa instaurada por el secuestro y tortura de Bárbara Uribe y Edwin Van Jurick no aplicó la amnistía (D. L 2191) y dispuso que el inculpado Osvaldo Romo Mena fuera sometido a proceso. Lo sucedido en el Perú no era una novedad.21

21 La referida sentencia fue publicada en el Boletín de la Comisión Andina de Juristas, núm. 43, 1994, pp. 43-55.

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Si una democracia exige, como expresaba el preámbulo de la Constitución de 1979, la “plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública”, es fácil percatarse, que esta decisión judicial, que clausuraba la búsqueda de la verdad, no iba de la mano con tales postulados. IV. LIMITACIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO PARA EL CONTROL DE LAS “AUTOAMNISTÍAS”

Frente a la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía, ¿qué alternativas brindaba el sistema legal?, ¿existía alguna posibilidad de evitar que criminales pudieran obtener la libertad al amparo de una ley que reñía con la Constitución? Una alternativa que el sistema brinda es acudir a un tribunal constitucional para expulsar una ley inconstitucional. Cuando se dictaron tales leyes ello no era posible, pues en ese entonces el Congreso no había designado a sus siete integrantes. Incluso si el Tribunal hubiera estado funcionando y hubiera declarado inconstitucional el artículo 1o. de la ley, ello no habría evitado la excarcelación de los responsables de tan graves delitos, pues el artículo 204 de la Constitución dispone que la sentencia del Tribunal carece de efectos retroactivos; es decir, no modifica lo sucedido con anterioridad.22 Posteriormente, cuando el Tribunal inició sus funciones se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra las leyes de amnistía que fue resuelta el 28 de abril de 1997, luego de más de dos años de su entrada en vigencia. En dicha decisión, el Tribunal pese a considerar que “la prerrogativa de dar una amnistía no es ni puede ser absoluta” declaró improcedente la demanda pues consideró que sus efectos quedaron agotados antes del 24 de junio de 1996, fecha en que dicho Tribunal se instaló. Una segunda posibilidad, era la presentación de una iniciativa legislativa popular destinada a solicitar al Congreso que derogue el artículo 1o. de la ley de amnistía. La Ley 26300 desarrolla este derecho constitucional, precisando que pueden ejercerlo no menos del 0.3% de la 22 Por esa razón, nos parecía más aconsejable acoger una fórmula que permita en ciertos supuestos conceder efectos retroactivos a las sentencias. Cfr. Habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento. Normatividad vigente, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994, p. 16.

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población electoral (en ese entonces, aproximadamente 36,000 ciudadanos). La única consecuencia que su ejercicio implica es la preferencia en la tramitación del proyecto por parte del Congreso, que debe dictaminar y votar el texto en el plazo de 120 días calendarios (artículos 11-16). En caso que el Congreso apruebe la ley, ella tampoco tendría efectos retroactivos. En consecuencia, los actos anteriores a ella —la liberación de los responsables— no se verían afectados. Otra alternativa que pudo ser empleada fue la convocatoria a un referéndum, tal como sucedió en Uruguay con la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. En el Perú, según la Ley 26300, el referéndum puede ser solicitado por el 10% del electorado nacional (en ese entonces aproximadamente 1,200,000 ciudadanos), y ser utilizado para derogar una ley, siempre que voten a favor la mitad más uno de los votantes, sin considerar los votos nulos o en blanco (artículos 37-44). No obstante, en la medida que el objeto es la derogación, ésta carece de efectos retroactivos. Por lo demás, cabe recordar que en Uruguay el proceso del referéndum duró aproximadamente dos años y cuatro meses, y aunque algunos sostuvieron que sus efectos eran la declaración de nulidad de la ley, la tendencia más autorizada fue precisamente la contraria. En tal ocasión, el voto a favor de la ley obtuvo el 57.53% de los votos válidos, mientras que el voto en contra alcanzó el 42.47%.23 En el Perú, algunos propusieron la nulidad de la ley susceptible de ser declarada por el Congreso. Se alegó que en Argentina, durante el gobierno del presidente Raúl Alfonsín, se había dictado la Ley 23040, publicada el 29 de diciembre de 1983, la cual en su artículo 1o. derogaba por inconstitucional y declaraba “insubsanablemente nula la ley de facto 22294”, que permitió la “autoamnistía” de los militares. Algunas diferencias se presentan respecto al caso peruano, pues a diferencia la ley de amnistía era una norma dictada por un régimen de facto y además de acuerdo con la Constitución el Congreso no tiene competencia para declarar la nulidad de las leyes, sólo puede derogarlas. Una vía que no fue explorada, utilizada en algunas ocasiones en el Uruguay, ha sido la presentación de demandas de indemnización contra el Estado por parte de los familiares de las víctimas, lo que el lenguaje jurídico denomina responsabilidad extracontractual. En Uruguay, se pre23 Rial, Juan, El referéndum uruguayo del 16 de abril de 1989, San José, IIDH-CAPEL, 1989, pp. 18 y ss.

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sentaron ante los juzgados civiles diversas demandas a favor de personas detenidas-desaparecidas, de personas fallecidas en prisión como consecuencia de las torturas sufridas, y de las personas que sufrieron torturas. Los demandados fueron tanto el Ministerio de Defensa Nacional como el Ministerio del Interior. Al asumir Luis Lacalle, la Presidencia de la República, el ministro de defensa planteó una transacción con los demandantes, acordándose que se les otorgue una determinada suma de dinero como indemnización.24 En el Perú, esta alternativa en principio viable, tiene un límite temporal que ha de ser evaluado, pues según el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, el plazo para solicitarla vence a los dos años. De todo ello se desprende que el sistema legal, salvo en lo referente a la actuación del Poder Judicial a través de la revisión judicial (control difuso) y el eventual acceso a los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, no brinda a los ciudadanos los mecanismos necesarios para evitar la aprobación y la consumación de este tipo de leyes de impunidad. Si un régimen democrático se caracteriza precisamente por limitar el poder y controlar los posibles excesos que se comentan, el ejemplo de la amnistía demuestra las deficiencias que en esto incurre nuestro sistema legal y los reducidos espacios existentes para sustentar una estrategia rápida y efectiva de defensa.

V. LA PROPUESTA DEL GOBIERNO DURANTE LA MESA DE DIÁLOGO: CONSTITUCIONALIZANDO LA AUTOAMNISTÍA Luego del fraudulento proceso electoral de 2000, que permitió la segunda reelección de Alberto Fujimori, el 6 de junio de ese año, la Asamblea de Cancilleres de la OEA acordó enviar al Perú una misión de alto nivel integrada por el presidente de la Asamblea y su secretario general a fin de contribuir con el proceso de reinstitucionalización democrática en el Perú. La referida misión designó como secretario permanente al señor Eduardo La Torre y propuso una agenda de 29 puntos a tratar. De esta manera, el 21 de agosto, se instaló en la ciudad de Lima la denominada “Mesa de Diálogo y Concertación para el Fortalecimiento 24 Pan, Jorge Eduardo, “Una brecha a la impunidad”, Revista del Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay, núm. 19, 1994, pp. 15 y 16.

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de la Democracia en el Perú”. En ella participaron los representantes del gobierno y de los partidos políticos de oposición. Intervinieron como observadores diversas organizaciones de la sociedad civil y participaron como invitados especiales la Conferencia Episcopal Peruana y la Defensoría del Pueblo.25 Posteriormente, como consecuencia de la grave crisis de legitimidad del gobierno acentuada por la difusión de un videocassette en el que se apreciaba al asesor Vladimiro Montesinos entregar una suma de dinero a un congresista para que apoyara al partido del gobierno, el señor Fujimori anunció, el 16 de setiembre, el recorte de su mandato y la convocatoria a nuevas elecciones generales para 2001. En el marco del debate en la mesa de diálogo y en el contexto de un gobierno cuyo periodo había sido recortado por la crisis política suscitada, el representante del gobierno de Fujimori, el entonces ministro de justicia Alberto Bustamante Belaúnde, presentó en octubre de 2000 una propuesta de acuerdo político a ser suscrita entre el gobierno y la oposición.26 Uno de los aspectos centrales o “consensos fundamentales” de esa propuesta era constitucionalizar —ciertamente ampliando sus alcances— las leyes de amnistía. El referido documento proponía: 1.2. ...poner en práctica una política nacional de reconciliación, que comprenda los siguientes aspectos: a) El perfeccionamiento, actualización y ubicación a nivel constitucional, de la leyes número 26479 y 26492, efectuadas las modificaciones que ambas partes concuerden. b) La extensión de los beneficios de las leyes a que se refiere el párrafo anterior a los casos de delitos cometidos en el contexto de la lucha emprendida contra el narcotráfico.

De esta manera, se pretendía comprometer a la oposición a llevar a cabo un proceso de reforma constitucional que constitucionalice la impunidad. Se trataba, sin duda, de una propuesta inaceptable, que fue definitivamente desechada.

25 Cfr. “Defensoría Del Pueblo”, Elecciones 2001, Informe de Supervisión de la Defensoría del Pueblo“, Lima, 2001, pp. 16 y 17. 26 La referida propuesta fue publicada en el diario Liberación, el 23 de octubre del 2000, p. 11.

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Posteriormente, luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori del país, de la declaratoria de vacancia de la Presidencia de la República y de una nueva etapa democrática —iniciada con el presidente de transición Valentín Paniagua—, se abrió un espacio para el debate de la reforma constitucional. En efecto, el gobierno del presidente Paniagua designó una Comisión para el Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional que elaboró una propuesta en la cual se sugería incluir una norma constitucional que reconozca el: Derecho a la protección judicial ante violaciones a los derechos humanos. El Estado debe estar obligado a investigar y sancionar los delitos cometidos contra los derechos humanos. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos humanos son imprescriptibles y deberán ser investigados y juzgados por los tribunales ordinarios o, en su caso, por los tribunales internacionales competentes de acuerdo a los tratados ratificados por el estado peruano. Tales delitos quedarán excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía.

La referida propuesta pretende dejar atrás la impunidad y evitar que futuras leyes de amnistía puedan surgir para encubrir situaciones como las que se presentaron en el pasado. Corresponderá al actual Congreso de la República evaluar una norma de tal naturaleza y, en esa medida, garantizar la necesidad de juzgar y sancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos. De esta manera, se fortalecería la confianza ciudadana en una reforma constitucional que rechace la impunidad. VI. EL DECISIVO APORTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: LA SENTENCIA EN EL CASO BARRIOS ALTOS En el contexto analizado, ha sido especialmente relevante el aporte efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En efecto, el 14 de marzo de 2001, casi diez años después del crimen de Barrios Altos, la Corte abrió una puerta para investigar estos hechos. Sentenció que las leyes de amnistía desconocieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues impidieron a los familiares de las

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víctimas y a los sobrevivientes ser oídos por un juez. Estimó que se violó su derecho a la protección judicial al prohibir la investigación y sanción de los responsables. Se desconoció, además, la obligación estatal de adecuar su legislación a la Convención. Estos derechos, protegidos por la Corte, también han sido reconocidos por nuestra Constitución (artículos 1o., 3o., 44 y 139.3). La Corte consideró: “que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos”. De esta manera, consideró que las leyes de amnistía “carecen de efectos jurídicos” y no pueden impedir la investigación de otros casos de violación de los derechos humanos ocurridos en el Perú. Estas leyes, sostuvo: No pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

La sentencia de la CIDH nos ayuda a reencontrar la ruta de la justicia. Ello, al establecer que las leyes de amnistía no permiten la impunidad porque violan derechos humanos, y ratificar la potestad judicial de disponer su inaplicación a casos concretos debido a su inconstitucionalidad. Dicha potestad, conocida como control difuso, no tiene un plazo para su ejercicio y aún puede ser utilizada. Es importante destacar que la sentencia de la CIDH tiene alcances generales. No se agota en el caso Barrios Altos pues invalida las leyes de amnistía al considerar que “carecen de efectos jurídicos”. Autoriza así el inicio y reapertura de otras investigaciones al eliminar los obstáculos existentes. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, los jueces y fiscales pueden investigar y sancionar a los responsables, tal como lo propuso la Defensoría del Pueblo en un informe. Al respecto, no pueden oponerse argumentos basados en la imposibilidad de revisión de la cosa juzgada o en la prescripción, pues ellos resultan inadmisibles cuando consagran la impunidad.

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Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del gobierno peruano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consultó a la Corte Interamericana si su sentencia dictada en el caso Barrios Altos, tenía alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la Comisión los efectos de la sentencia eran generales, haciendo referencia al informe elaborado por la Defensoría del Pueblo. Estas dudas se desvanecieron con la sentencia interpretativa dictada el 3 de septiembre. De acuerdo con ella, debido a la naturaleza de la violación producida por las leyes de amnistía, lo resuelto en la sentencia del caso Barrios Altos tiene efectos generales, es decir, no sólo se aplica a ese caso sino a todos los demás. Se abrió así definitivamente la puerta para buscar justicia —una justicia retroactiva— en todos los casos restantes. Corresponderá a los fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnistía. Por ello, se ha considerado que dicha sentencia: Constituye un hito de importancia insoslayable para el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos... Barrios Altos cierra brechas que habían quedado abiertas por la jurisprudencia anterior de los órganos del sistema interamericano en cuanto a las exigencias impuestas por la Convención a los estados parte frente a graves violaciones a los derechos humanos, y lo hace mediante el ataque frontal a la amnistía concebida como un sistema de consagración de impunidad.27

En virtud de ella se establece una clara limitación a cualquier gobierno para establecer medidas que consoliden una situación de impunidad. VII. POSIBILIDADES DE INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO FRENTE A LAS “AUTOAMNISTÍAS” La Constitución otorga a la Defensoría del Pueblo la competencia de defender los derechos fundamentales de la persona y la comunidad. Así 27 Cfr. Guariglia, Fabricio, “Los límites de la impunidad: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos”, Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, pp. 209-230.

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lo establecen sus artículos 161 y 162 de la Carta de 1993 y lo reitera la Ley número 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. De esta manera, la lucha contra la impunidad constituye una labor imprescindible de esta institución. Por ello, las leyes de amnistía en la medida que impiden la investigación y juzgamiento de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, constituyen temas de especial preocupación para las defensorías del Pueblo. En el Perú el ombudsman o defensor del pueblo, en tanto órgano autónomo, se introdujo por vez primera en la Carta de 1993. Con anterioridad estas funciones le fueron asignadas al Ministerio Público, situación que no le permitía cumplir a cabalidad con sus cometidos. El primer defensor del pueblo fue elegido en abril de 1996, meses después —el 11 de septiembre— la institución abría sus puertas al público. Estos datos evidencian que cuando se dictaron las leyes de amnistía —en 1995— la Defensoría aún no estaba en funciones. Sin embargo, sí era consciente que los efectos de estas normas subsistían en la medida que impedían el juzgamiento de los responsables garantizando la impunidad. Por lo demás, el pronunciamiento de los organismos internacionales —especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos— aún estaba pendiente. Por ello, la Defensoría del Pueblo cuestionó severamente la decisión del régimen de Fujimori de retirarse unilateralmente de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, el 8 de julio de 1999, el Congreso de la República adoptó la resolución legislativa número 27152 a través de la cual se aprobó el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte. Al día siguiente se depositó el documento correspondiente ante la Secretaría General de la OEA. Dicho instrumento sostenía que el retiro efectuado por el gobierno peruano produciría efectos inmediatos y se aplicaría a todos los casos en los que el Perú no hubiese contestado la demanda interpuesta ante la Corte. La decisión adoptada, que contó con la asesoría del uruguayo Héctor Gross Spiell, quien defendió públicamente dicha medida,28 fue severa28 Para Gross Spiell: “La posibilidad del retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte es la consecuencia necesaria de que esa competencia puede ser aceptada unilateralmente por una declaración. El reconocimiento de esa competencia puede retirarse o modificarse en todo momento por un acto unilateral, discrecional y soberano,... El retiro del reconocimiento de la competencia opera de inmediato, desde

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mente cuestionada por la Defensoría del Pueblo que consideraba que ella no sólo no estaba permitida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino además vulneraba el derecho de acceder a las instancias supranacionales de protección una vez agotada la jurisdicción interna. Esta posición se plasmó en el informe defensorial número 26: “En defensa del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”. Ante esta situación, la Defensoría solicitó a la Comisión Interamericana que pida a la Corte una opinión consultiva sobre el particular. Sin embargo, la Corte optó por desconocer el pretendido retiro efectuado por el gobierno peruano, manifestándolo así en los casos Baruch Ivcher y Tribunal Constitucional. Pese a ello el régimen de Fujimori siguió desconociendo las decisiones de la Corte Interamericana. Esta situación recién cambiaría luego de su huida al Japón y del inicio del gobierno de transición. Fue así que recién el 19 de febrero de 2001 se publicó la resolución legislativa número 27401, que derogó aquella resolución que permitía el retiro del gobierno peruano de la competencia de la Corte. Durante el gobierno de transición, el Ministerio de Justicia, a fines de enero de 2001 solicitó a la Defensoría una opinión institucional sobre la validez de las leyes de amnistía. Ella se requería a fin de determinar las posibilidades de investigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que se amparaban en las leyes de amnistía para evitar toda investigación. Ante este pedido, la Defensoría del Pueblo, debido a la magnitud del problema y su trascendencia institucional en la lucha contra la impunidad, decidió elaborar un informe que precise el contexto en el cual se dictaron las leyes de amnistía, su falta de validez constitucional y las posibilidades existentes para la investigación y juzgamiento de los responsables. Mientras se elaboraba el citado informe, el 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso Barrios Altos condenando al Estado peruano por incurrir en responsabilidad internacional de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

que el instrumento que lo declara se deposita en la autoridad competente”. Cfr. “Ante el anuncio del retiro peruano de la CIDH. Competencia y obligaciones”, diario El Comercio, Lima, 8 de agosto de 1999, p. A-31.

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señalando de modo contundente que las leyes de autoamnistía carecen de efectos jurídicos. En este sentido, la Defensoría del Pueblo en su informe defensorial número 57 “Amnistía vs. Derechos Humanos. Buscando justicia”, aprobado mediante Resolución Defensorial número 019-2001/DP del 30 de mayo de 2001, concluyó que: 29. La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tiene alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: las leyes número 26479 y 26492. Estas leyes al ser incompatibles con la Convención, no pueden serlo sólo en el caso Barrios Altos, sino además con relación a todos los supuestos de violaciones a los derechos humanos en los que ella resulte aplicable. De este modo, la Defensoría del Pueblo considera que para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, el Estado peruano, a través del Poder Judicial y el Ministerio Público fundamentalmente, deberían advertir que: El Poder Judicial se encuentra habilitado para ejercer el control difuso de constitucionalidad contra las leyes número 26479 y número 26492, negándoles efectos jurídicos y extendiendo esta consecuencia a los actos de aplicación de las mismas y sus efectos, en vía de principio emergente del derecho de los derechos humanos. No existe ningún impedimento para que el Ministerio Público admita, tramite denuncias y, de ser el caso, formule denuncia penal, por graves violaciones a los derechos humanos, aún si tales casos se encuentran en los supuestos de hecho de las referidas leyes de amnistía. El Poder Judicial se encuentra habilitado para reanudar los procesos penales por graves violaciones a los derechos humanos que se estuvieron tramitando al momento de la publicación de las leyes de amnistía y que fueron afectados por estas normas. El Poder Judicial se encuentra facultado para disponer que las personas que se hayan encontrado cumpliendo condenas legítimas por la comisión de graves violaciones de derechos humanos y que fueron excarcelados como consecuencia de la aplicación de las leyes de amnistía, cumplan con el resto de dichas condenas. El Poder Judicial podría negarle efectos jurídicos a los procesos por graves violaciones a los derechos humanos seguidos ante la justicia militar, no sólo para corregir situaciones de incompetencia, sino además para evaluar en qué medida sirvieron como mecanismo para garantizar la impunidad.

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El citado informe fue remitido por el defensor del pueblo al presidente de la Corte Suprema, a la fiscal de la nación, al presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Congreso de la República, entre otras instituciones, a fin de que tales instituciones tomen en cuenta sus recomendaciones. Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del gobierno peruano sobre los alcances de la sentencia de la Corte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió consultar a la Corte Interamericana si su sentencia dictada en el caso Barrios Altos, tenía alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la Comisión los efectos de la sentencia eran generales, haciendo referencia al informe de la Defensoría del Pueblo “Amnistía vs. Derechos Humanos: buscando justicia” que así lo sustentaba. La Defensoría del Pueblo siempre sostuvo que dicha sentencia tenía alcances generales pues invalidaba las leyes de amnistía y, por tanto, autorizaba el inicio y reapertura de otras investigaciones contra quienes violaron derechos humanos. Por ello, ante el pedido de interpretación efectuado por la Comisión a la Corte Interamericana, la Defensoría del Pueblo presentó el 27 de agosto de 2001 un informe de amicus curiae a la Corte en el que reiteró su posición sobre los efectos generales de la resolución. Finalmente, la Corte interpretó en su sentencia de 3 de septiembre de 2001 que “dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía números 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales”. En cumplimiento de ello, el Consejo Supremo de Justicia Militar dispuso la nulidad de los procesos seguidos en dicha instancia, abriendo de este modo la puerta para investigar y sancionar a quienes se habían pretendido acoger a la amnistía. Por ello, en la actualidad se ha abierto un espacio clave para la investigación judicial de quienes fueron responsables de la violaciones a los derechos humanos en los últimos años. Varias de las personas que antes estaban en libertad ahora se encuentran en manos de la justicia. VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN 1) El artículo 1o. de la ley de amnistía, Ley número 26479, y su ley interpretativa número 26492 se ubican en un contexto de

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constantes violaciones a principios éticos y jurídicos por parte de quienes desde el gobierno, el Congreso y fuera de él condujeron los destinos del país. La amnistía nunca garantizó la reconciliación nacional ni fue producto del consenso ciudadano. Al clausurar la búsqueda de la verdad, evidenció la ausencia de una política gubernamental de defensa de los derechos humanos. Ello ciertamente no se compadecía con un régimen democrático, pues otorgaba impunidad a quienes cometieron graves delitos, evidenciando y fortaleciendo el poder de decisión de las Fuerzas Armadas, supuestamente subordinadas al poder civil. 2) Si una democracia exige, como expresaba el preámbulo de la Constitución de 1979, la “plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública”, dicha amnistía no era compatible con tales postulados. Ella produjo, más bien, una sensible erosión de la legitimidad de nuestras instituciones, del gobierno y de su supuesta “estrategia pacificadora”. En este contexto, sólo la decisión de dos valerosas mujeres en el caso Barrios Altos, al inaplicar por inconstitucional la ley de amnistía, sirvió para renovar la confianza ciudadana en el aparato institucional y en concreto en la administración de justicia. Sin embargo, visto el sistema legal en su conjunto, las alternativas viables para revertir una situación como ésta resultan escasas. 3) El 14 de marzo de 2001, casi diez años después de ocurridos los hechos de Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó sentencia concluyendo que las leyes de amnistía desconocieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos pues impidieron a los familiares de las víctimas y a los sobrevivientes ser oídos por un juez. Estimó que se violó su derecho a la protección judicial al prohibir la investigación y sanción de los responsables. La Corte consideró “que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables

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de violaciones graves de los derechos humanos”. Concluyó así que las leyes de amnistía “carecen de efectos jurídicos” y no pueden impedir la investigación de otros casos de violación de los derechos humanos ocurridos en el Perú. 4) De esta manera, se abrió definitivamente la puerta para buscar justicia en todos los casos restantes. Corresponde ahora a los fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnistía. La Corte deja una lección a los países de América Latina: las amnistías no permiten la impunidad, la justicia tarde o temprano se abre camino. 5) En definitiva, la lucha contra la impunidad y contra las leyes de autoamnistía es una labor que corresponde a las defensorías del pueblo especialmente en América Latina. En este sentido, tanto a nivel interno —a través de sus informes, investigaciones, resoluciones, recomendaciones y propuestas—, como a nivel del sistema interamericano —participando directamente o a través de informes de amicus curiae— puede contribuir decididamente a la búsqueda incesante de la verdad y de la justicia.

EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS REFERENTES A DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA. CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS LIMITACIONES PARA ASEGURAR SU DEBIDO RESPETO Y PROTECCIÓN Francisco Javier ACUÑA LLAMAS SUMARIO: I. Introducción. II. El contenido esencial de las normas que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno. III. La positivación de los derechos humanos incardinados en el texto constitucional y la puerta abierta de la supremacía constitucional a los tratados y convenciones internacionales. IV. La protección implícita (intranormativa) del contenido esencial de las normas que versan sobre derechos fundamentales. V. Las condiciones diferenciadas vs. el concepto de “minorías vulnerables”. Un camino para explicar el contenido esencial del valor jurídico del pluralismo y de la no discriminación.

I. INTRODUCCIÓN La Carta política de 1917, es un documento inconexo que integra un bloque de preceptos letra muerta, otro más amplio de disposiciones sin desarrollo legislativo y/o retocadas en extremo,1 entre y dentro de dichos bloques del articulado aparecen los residuos de planteamientos, declaraciones y programas basados en la Revolución mexicana.2 La Consti1 Cfr. Valades, Diego, La Constitución reformada, México, UNAM, 1987; Madrazo, Jorge, “El problema de la reforma constitucional en México”, Reflexiones constitucionales, México, Porrúa, 1994, p. 290. 2 Sobre la justificación sin cortapisas al reformismo constitucional basado en las tesis y exigencias de la Revolución Mexicana. Cfr. Madrid, Miguel de la, “La Facultad de iniciativa del presidente de la República”, Reforma constitucional y legal 1982-1987, México, 1987; Ruiz Massieu, José Francisco, Cuestiones de derecho político (México y

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tución en su preceptiva potencia disfunciones que han edificado un presidencialismo sin controles oportunos y una asimetría entre los otros poderes públicos, proyecta un federalismo que no ha logrado concreción y otras contradicciones de considerable entidad.3 Nuestra carta, en estricto realismo es un lienzo normativo que ha experimentado una transformación sin precedente y no siempre para bien, a consecuencia del reformismo arbitrario, la mayoría de los preceptos reformados se han extendido en desmesura,4 conteniendo cláusulas y disposiciones que podrían-deberían formar parte de legislación infraconstitucional (ley secundaria y/o reglamento),5 sin olvidar que la preceptiva constitucional vigente exhibe omisiones de algunas fórmulas, mecanismos6 e instituciones que una democracia constitucional requiere.7 Un estudio integral de la Constitución en cuanto a sus aspectos luminosos, alumbrados y sus zonas oscuras, rebasa nuestra intención y posibilidades. Nos centraremos en la contemplación de una sola temática, la que se refiere a las normas constitucionales que versan sobre derechos fundamentales y libertades públicas (derechos humanos). Un posicionamiento teórico sobre la carta política de cara a proponer su revisión integral o sustitución es ajena a nuestra modesta apreciación, la doctrina nacional recientemente, ha producido obras de gran calidad, individuales y colectivas con planteamientos omniabarcantes del proble-

España), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993. 3 Aunque sin compartir plenamente con García Eloy, sobre las causas que a su perecer han convertido a México en un paisaje regresivo, en cambio, si coincidimos con él al decir que (nuestro Estado) ha retrocedido del “...constitucionalismo nominal al semántico...” para lo cual invoca a Loewenstein (Teoría de la Constitución, Barcelona, 1976, pp. 218 y 219). Cfr. El Estado constitucional ante su “momento maquiavélico”, Madrid, Cuadernos Civitas, 2000, p. 17. 4 Cfr. Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, UNAM, pp. 178 y ss. 5 De modo abusivo se ha pretendio en México llevar toda cuestión a la Constitución, vicio conocido como “hiperconstitucionalización” según Cabo Martin, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 13. 6 Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 188. 7 En ese sentido la obra completa de Cárdenas Gracia, Jaime, Una Constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, UNAM, 1996.

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ma;8 no obstante, podemos sugerir que quizá sea más urgente por ahora, construir los consensos básicos sociales y parlamentarios para definir una revisión general y gradual de la Constitución a futuro y la inserción progresiva en ella de las instituciones que requiere una democracia constitucional convencional (moderna) a lo que llamamos la transición institucional, antes de ir a la aventura de sustituirla por otra Constitución, y por decreto de un improvisado Constituyente repetir la historia de las anteriores Constituciones, inobservadas y burladas en el tiempo.9 Nos situamos entre quienes indican la urgencia de un nuevo texto constitucional para coronar la transición a la democracia en México10 y entre quienes rechazan de plano una nueva Constitución.11 En todo caso podemos avanzar en el diseño de la transición institucional que facilite caminar en el armazón rescatable de la carta vigente y la creación de las instituciones que lo hagan funcionar. En esa dirección planteamos hacer una escala forzosa —a modo de ceteris paribus— que le dé aplicabilidad a la actual ley superior, como 8 Véase en extenso la excelente obra colectiva Hacia una nueva constitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, en la que aparecen las aportaciones de Andrade, Eduardo; Burgoa Orihuela, Ignacio; Carbonell, Miguel; Cárdenas, Jaime; Carpizo, Jorge; Castillo Peraza, Carlos; Concha Cantú, Hugo Alejandro; Córdova Arnaldo, Cossío Daz, José Ramón; Díaz y Díaz, Martín; Fix-Zamudio, Héctor; González Oropeza, Manuel; González Schmal, Raúl; Lujambio, Alonso; Martínez Bullé Goyri, Víctor M.; Melgar Adalid, Mario; Muñoz Ledo, Porfirio; Pedroza de La Llave, Susana Thalía; Rabasa, Emilio O.; Rodríguez Lozano, Amador; Valdés S., Clemente; Valadés, Diego; Valencia Carmona, Salvador; Venegas Trejo, Francisco. 9 Véase de Cossío, José Ramón, “Cuestiones constitucionales. Transición democrática, régimen constitucional y corrupción”, Este País, México, diciembre de 1998, desde su singular estilo, con una amplia referencia al mito de la vigencia de las Constituciones anteriores, conviene la lectura del sugerente ensayo de Muñoz-Ledo, Porfirio, “Por una nueva Constitución para refundar la República”, Hacia una nueva constitucionalidad, op. cit., pp. 291-302. 10 En esa dirección, Cárdenas Gracia, Jaime, Una Constitución para la democracia, op. cit., pp. 33-39; González Oropeza, Manuel, “Una nueva Constitución para México”, El significado actual de la Constitución, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 312-317, entre otros. 11 La vieja escuela, integrada por los grandes constitucionalistas nacionales, entre ellos Burgoa, Ignacio, Renovación de la Constitución de 1917, México, Instituto Mexicano del Amparo, 1994; Fix-Zamudio, Héctor en “Constitución renovada o nueva Constitución”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 80 aniversario. Homenaje, México, Senado de la República-UNAM, 1997, pp. 89 y ss. y Carpizo, Jorge, en numerosas obras, por citar sólo alguna: La Constitución mexicana de 1917, 11a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1998, pp. 80 y ss.

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fruto de un gran acuerdo nacional que involucre a la representación de todos los actores sociales y políticos del país, se establezca la metodología para arribar ordenadamente a la discusión de una agenda de futuro en materia de reformas constitucionales impostergables. En camino de esa idea es preciso dar atención a condiciones nuevas que se reflejan en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha despertado del letargo de ambigüedades y silencios que durante décadas nos privara de una interpretación puntual y decidida de la Constitución, sus valores, principios y reglas y especialmente a precisar el contenido esencial que se debe siempre respetar y que esta alojado en las disposiciones normativas de la carta política; su despertar —el de la Corte— tiene que ver con la capacidad que últimamente ha mostrado dirigida a rescatar definitivamente esa misión de tribunal constitucional que fue testimonial por tanto tiempo y de esa manera construir una interpretación constitucional que resuelva los escollos que la presumible aplicación integral de la Constitución habrá de generar. Mientras esos acuerdos (consensos básicos) se traducen en realidades al nivel de los órganos legislativos, y el máximo tribunal nos ofrece la interpretación adecuada de la norma fundamental, es posible que entre nosotros brote en paralelo un sentimiento de respeto a la Carta política de 1917 al que podríamos denominar un acto de lealtad a la Constitución. Un acto sin precedente en nuestra historia jurídico-política. En las democracias modernas y estables, antes que jurar respeto a la bandera se jura lealtad a la Constitución y más que conmemorar revoluciones o epopeyas fundacionales del régimen, se irriga el “sentido de Estado”, a la manera de una actitud cívica que nace de la convicción que todos los ciudadanos poseen de querer vivir conforme a la legalidad que delinea el texto constitucional, sus principios y valores, sentimiento que hace al ciudadano común identificarse plenamente con la casa común (la Polis) instituida en el ordenamiento jurídico superior. La concepción de lo público como referente constitucional permanente12 pasa por concebir en genérico todo aquello que forma y conforma 12 Véase en extenso la obra de Cabo de la Vega, Antonio de, Lo público como supuesto constitucional en donde enfatiza la necesidad de identificar las distintas acepciones de lo público, como “especificidad orgánico funcional, como garantía, como ámbito y como interés” dentro de una Constitución moderna como la española. Cfr. México, UNAM, 1997, p. 286.

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un bien esencial y material colectivo y por ende ineludible a todos los habitantes (incluso los que se encuentran aquí de modo transitorio), esa concepción de lo público nos llevaría a entender que la cuestión pública nos pertenece como nos exige un sentimiento estable de compromiso y participación actuante, crítica y solidaria.13 Será tarea compleja acuñar el alfabeto de un lenguaje jurídico-político común en el que se inscriban los hábitos y actitudes que requerimos para vertebrar desde la conciencia social las bases de una nueva faz jurídico-política del Estado, de una democracia constitucional,14 y dicha empresa no tiene por qué partir de una remoción integral de la Constitución, sino de ensayar el diseño del instrumental que esa pretensión requiere de modo ordenado y gradual. El gradualismo participativo es la ruta para incorporar los frutos de una energía renovadora que impulse el encauzamiento de los frentes críticos a las definiciones de lo que es útil y rescatable y a la vez al desecho de los aspectos suprimibles del ordenamiento vigente entero. El sentimiento democrático que requerimos consiste en una aquiesencia ciudadana de la democracia como valor jurídico superior y su traducción a los comportamientos ciudadanos hacía el Estado, que exige el ánimo suficiente de cumplir el mandato de la ley en lo ordinario, no porque sea más fácil y más simple vivir las reglas democráticas (que las fórmulas de la simulación jurídico-política del entorno preexistente) sino desde la certidumbre de que cada comportamiento democrático individual sintetiza los comportamientos generalizados que a la postre harán posible que todos vivamos incardinados en la legalidad, es decir en la sintonía constitucional.

13 Cfr. Häberle, Peter, El Estado constitucional (trad. de Fix-Fierro, Héctor), México, UNAM, 2001. 14 En el sentido en que concibe a la democracia constitucional, es decir, a la democracia como un principio jurídico fundamental del ordenamiento constitucional. Cfr. Aragón, Manuel, “La Constitución como paradigma”, El significado actual de la Constitución, op. cit., pp. 27 y ss.; Constitución y democracia, 1a. reimpresión, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 98 y ss.

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II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

En la politología contemporánea el calificativo de democrático se extiende a un número mayor de regímenes del que en rigor podría ser aceptado por la visión jurídico-política moderna del Estado democrático. Es decir, para los efectos de la presente reflexión prescindiremos de las acepciones que se sitúen fuera del campo teórico que en la actualidad comprende como equivalentes al Estado de derecho, al Estado democrático de derecho o a las democracias constitucionales contemporáneas, alejándonos de las expresiones figurativas que usualmente invocan democracias orgánicas o regímenes autoritarios disfrazados.15 15 Las características del régimen autoritario mexicano han sido estudiadas en casi todas sus texturas, en síntesis podemos afirmar que durante ese largo periodo, el país rodaba al calor de la energía gubernativa presidencial y al margen de la preceptiva constitucional (la Carta política de 1917). Véase Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad. Elecciones, democracia y autoritarismo en México, México, Cal y Arena, 1993; SilvaHerzog Márquez, Jesús, El antiguo régimen y la transición en México, Planeta-Joaquín Mortiz, México, 1999; Escobedo Delgado, Juan Francisco, Resonancias del México autoritario, Universidad Iberoaméricana-Cátedra UNESCO, México, 2000. Durante esa etapa se arraigó entre nosotros una realidad fáctica que se desarrollo en tres vertientes: de un lado, un desprecio sistemático por la vinculación de la normatividad vigente, “un desacato autorizado” por los gobernantes de los mandatos, contenido esencial de los preceptos y principios del ordenamiento jurídico; además de una escasa y veleidosa, por ello pobre interpretación constitucional de parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en tercer lugar, un reformismo legal descomunal y a remolque; demostración de un afán por dejar constancia en letra de ley de modas y tendencias de época, experimentalismo irreflexivo (de conjunto) siempre dedicado a construir la gobernación mediante soluciones ad hoc, para luego acomodarlas a la estructura legal, diseño y creación de instituciones aisladas, como si la cosa pública fuera fragmentaria o vista sólo en caleidoscopio y nunca de forma integral. En parte esa tendencia también acusa el absurdo empeño de forzar mediante reformas sucesivas el imposible de que la realidad se ajuste a la ley (modificada por ello de manera continua). A su vez, esfuerzo muchas veces infecundo, cuando no patético; tampoco se puede decir que esa producción legislativa (hija del reformismo) haya sido decorosa ni mucho menos decorativa por la mala fábrica de esas enmiendas, la ausencia de técnicas legislativas regladas e inspiradas en los principios superiores de la Constitución dejaron prohijar toda suerte de adherencias a los textos normativos. A ese reformismo como tendencia le seguía también la suerte de la preceptiva original: la inaplicación; dado que una vez efectuadas dichas reformas, pasaban a correr la misma suerte de la normatividad rectificada o preexistente. La inobservancia sustancial de su contenido vinculante. Si bien, se acepta el principio universal que señala que toda regla ha de

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Rudolf Horn, reconocido jurista alemán, apuntaba en México hace más de una década que el Estado de derecho se funda en la interdependencia de sugerencias y elecciones, de dirección política y diálogo con los representados, de autoridad y participación popular, de actividades indispensables y controles eficaces, de responsabilidad y opinión pública.16 En pocas palabras, el connotado jurista abarcaba en su definición, una serie de aspectos que entonces no eran ciertos ni demostrables en la realidad mexicana de la década de los ochentas, quizás el jurista alemán quiso ser terso en la dirección de sus palabras al omitir lo único que a mi parecer faltaba a su definición y que era, enfatizar la vigencia efectiva de la Constitución Política o lo que es lo mismo referir que todos esos mecanismos a los que aludía, tendrían que encuadrar el orden constituido de una sociedad libre y abierta, que intenta con dichos procedimientos en conjunto dar respuesta satisfactoria a las exigencias de una convivencia digna y provechosa de normas que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno. La Constitución Política, en México no ha sido entendida como una norma jurídica (la superior del ordenamiento), sino como un programa de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada a la fundación del régimen posrevolucionario; en realidad la Constitución ha sido más veces un símbolo que el instrumento rector del Estado-nación, un símbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que

encontrar alguna posible excepción a su verificación y por ello se dice que dicha excepción —de producirse— es confirmatoria de la regla, en el entramado social y cultural mexicano se fue plasmando una objeción a dicho principio. Si para efectos de nuestra argumentación la normatividad vigente jugaba el papel de la regla y su inobservancia eventual la de su excepción, aprendimos como colectivo que acá era distinto, la excepción vino a ser la aplicación puntual de la normatividad y la inaplicación de aquella en su conjunto, la regla. En pocos contextos jurídico-políticos la simulación ha sido tan poderosa que logró distorsionar entre sus habitantes la noción del principio de legalidad característico de las democracias modernas, acostumbrándonos a conformarnos con el principio de oportunidad (principio que se basa en la elasticidad de las soluciones al amparo de la ley y que e inclusive llega a ir en la concreción de las necesidades por encima o fuera de la ley). Así a lo largo del tiempo nos encontramos en México dentro de una atmósfera viciada a la lógica correcta de la regla y la excepción. 16 Rudolf Horn, Hans, “Justicia constitucional y consenso básico, reflexiones comparatistas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes”, Homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988.

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aguardar parcialmente observado por los agentes públicos y por la ciudadanía, que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y más aún conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se allanan a dichos comportamientos por temor apatía o ignorancia, pero sobre todo por la percepción de que dicho documento es inaplicable en la realidad.17 La sensación popular es que la Constitución no existe para ser invocada frente a la autoridad sino sólo para inspirar la actuación de aquella lo que al nivel de la falibilidad humana permite interpretaciones distintas a su preceptiva y por ello aplicaciones discrecionales cuando no distorsivas a su esencia y claro está muchas de éstas acciones públicas afectatorias a los más preciados valores y principios de la humanidad en contra de personas concretas.18 La Constitución es el sustento del Estado y son sus normas de principio a fin un sistema conexo de piezas de un todo que exige un desarrollo infraconstitucional armonioso. Los principios y valores superiores del ordenamiento19 fijan a su vez pautas para la interpretación constitucional y para el desarrollo legislativo de las disposiciones de la norma fundamental,20 aunque es preciso que la Constitución y sus normas sean directamente aplicables, independientemente, de que requieran de un de17 La cita textual del enérgico reproche de Nava Gomar; Salvador al respecto nos ahorra comentarios: “...El balance, la indefinición ideológica y pragmática ...al ir dando los bandazos necesarios para subsistir, han tomado a la Constitución como medio, en la creencia de una legitimación y de una defensa de los propios intereses de una política acomodaticia, sin darse cuenta, o dándose, más grave aún, que esa pretendida legitimación sólo ha cobrado al propio sistema un costo irreparable: el menosprecio constitucional”. Cfr. “Interpretación y Reforma: dos figuras de la dinámica constitucional distintas y complementarias”, Jurídica, México, UIA, núm. 30, 2000, p. 113; imprescindible la visión de Cossío, José Ramón, “Régimen autoritario y dogmática constitucional”, capítulo II de la obra de su autoría Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, pp. 77-141. 18 Una situación parecida a lo que Ferrajoli Luigi, llama en referencia al caso italiano “...así tras la fachada del Estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino...”. Cfr. Derecho y razón teoría del garantismo penal, prólogo de Norberto Bobbio, Valladolid, Trotta, 1995, p. 9. 19 Cfr. Díaz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. 20 Cfr., sobre los principios jurídicos, Prieto Sanchís, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1a. reimpresión, 1993; Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Madrid, Ariel, 1996.

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sarrollo infraconstitucional suficiente.21 El desarrollo legislativo de la preceptiva constitucional no significa contraposición alguna a la aplicación directa de la Constitución y sus normas. Cuando una carta política no señala expresamente un conjunto de principios y valores superiores que informen y conduzcan la interpretación de sus normas y cuando a su vez, las normas constitucionales que albergan disposiciones referentes a derechos humanos pueden ser modificadas sin atender a las restricciones o límites que la protección de su contenido esencial importa en el constitucionalismo moderno, es probable que ocurra lo que en México se ha convertido en un vicio reiterado.22 Fenómeno que puede explicarse por varios factores: voluntarismo político otrora presidencial ahora legislativo (fabricación defectuosa, asistemática y omisiva de reformas constitucionales y leyes secundarias);23 la escasa y pobre interpretación de la sarta superior por parte de la Suprema Corte —actuando como tribunal de legalidad y no como tribunal constitucional— durante décadas, elementos que combinados han derivado en un reformismo arbitrario de la propia carta;24 a falta del criterio máximo sobre la directa aplicación de las normas y disposiciones constitucionales, común en las cartas decimonónicas o de evidente influjo decimonónimo como la nuestra, se ha producido un desarrollo infraconstitucional disparejo —selectivo— que ha dejado flotando, sin tocar tierra, numerosas cláusulas y disposiciones que pertenecen al primer capítulo de la misma, denominado eufemísticamente “De las garantías individuales”.25 21 Cfr. Martin-Retortillo, Lorenzo y Oto y Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, citados por Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, p. 36. 22 Véase Arteaga, Elizur, “Errores y vicios institucionales en la Constitución de 1917”, Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, UNAM, 1993, p. 223. 23 Sobre los procedimientos parlamentarios y los comportamientos que obstruyen o merman la calidad de la legislación, Mora Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho parlamentario, México, coed., Universidad Anáhuac del Sur-Miguel Ángel Porrúa, 2001, pp. 41-125. 24 Del todo útiles las explicaciones de Vega García, Pedro de, “El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional”, Teoría y realidad constitucional, Madrid, UNED, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, núm. 1, primer semestre, 1998, p. 330. 25 Cfr. Nava Gomar, Salvador, Dinámica constitucional: entre la interpretación y la reforma. La encrucijada mexicana, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2000.

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La configuración del primer apartado o capitulado del texto normativo superior se dedica normalmente, a la preceptiva que alberga tanto los principios y valores superiores del ordenamiento entero y de aquellas disposiciones referentes a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Naturalmente en las Constituciones de estados democráticos modernos es nota común la confirmación textual de ser el bloque de los derechos fundamentales y las libertades públicas el punto de partida de la organización estatal. Siguiendo a Eusebio Fernández García, no es ocioso afirmar que, en el Estado democrático moderno, los derechos humanos “no son sólo límites al poder político sino además son en sí mismos normas de organización de la convivencia jurídico política”.26 Y a Carlos Santiago Nino cuando subraya “...la única razón válida y justa del Estado es el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los individuos...”, en otras palabras subraya: “que no existen razones de Estado por encima de las razones (intereses, derechos, necesidades) de los ciudadanos...”.27 “...el derecho es justo cuando reconoce, estimula y garantiza el ejercicio y el respeto de los derechos fundamentales de la población”.28 La Constitución democrática es aquella que organiza al Estado en función de los derechos fundamentales de la población y que prevé su pleno ejercicio y respeto por parte de la autoridad, al ser la Constitución el epicentro jurídico-político del Estado es aceptada por todos como la rectora de la vida en sociedad y por ello surge de todos hacia ella un sentimiento de lealtad a sus principios y reglas. Ahora bien, la histórica batalla por el reconocimiento paulatino de un catálogo universal de los derechos humanos no cesa en lograr la plasmación de cualquier modo de aquellos derechos fundamentales y libertades públicas en la carta política, esa fue la primera parte de la exigencia, la segunda parte podríamos decirlo consiste en conseguir que la positivación de dichos derechos sea la adecuada, es decir, que la expresión normada de los mismos sea correcta y que la redacción que los alude Cfr. La obediencia al derecho, Madrid, Cuadernos Cívitas, 1998, p. 19. Cfr. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1984, p. 226. 28 Ibidem, p. 226. 26 27

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y explica sea precisa, exenta en lo posible de contradicciones y/o ambigüedades que dificulten su interpretación y aplicación. III. LA POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS INCARDINADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL Y LA PUERTA ABIERTA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL A LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

Nuestro enfoque sobre la positivación de los derechos humanos se inclina para estos efectos con las tesis realistas (intermedias entre iusnaturalistas y iuspositivistas) que proponen la clasificación de Pérez Luño: “...integran este grupo quienes no otorgan al proceso de positivación un significado declarativo de derechos anteriores (tesis iusnaturalista), o constitutivo (tesis iuspositivista), sino que entienden que tal proceso supone un requisito más a tener en cuenta para el efectivo y real disfrute de tales derechos...”.29 Es decir, la positivación viene a ser una condición para el desarrollo de las técnicas de protección de los derechos fundamentales, las que finalmente definen (hacen posible) su contenido.30 En cuanto a la cláusula abierta que permite que la Constitución y sus normas sean enriquecidas con la evolución que el derecho internacional de los derechos humanos produce a través de las declaraciones y convenciones sobre la materia, un modelo de obligada referencia en el aspecto que ahora advertimos nos conduce a la Constitución española en cuyo texto del artículo 102 establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. De la anterior expresión constitucional se infiere la posición vanguardista de la extensión de criterios de interpretación constitucional emanados de fuentes internacionales.31 29 Cfr. Pérez Luño, Enrique Antonio, Derechos humanos: Estado de derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 7a. ed., 2001, p. 16. 30 Ibidem, pp. 16 y ss. 31 Dicho criterio no altera el régimen de recepción o el valor de los tratados sobre derechos humanos celebrados por España. Sin embargo, si refuerza el papel de dichos

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En el caso mexicano, la interpretación de la Constitución en materia de derechos humanos, no encuentra como en el derecho español la obligación de que dicha interpretación se haga conforme a los instrumentos internacionales que sobre la materia haya ratificado el Estado. En nuestra la sey superior existe una vía para que las convenciones y tratados internacionales ratificados debidamente por el Estado mexicano se conviertan en parte del ordenamiento jurídico nacional. La redacción del artículo 133 constitucional plantea la recepción de tratados internacionales (de cualquier materia) a formar parte del ordenamiento jurídico como una cuestión de integración al derecho positivo mexicano, pero no como una fuente de interpretación de la Constitución. Acá la discusión doctrinal se ha centrado en discernir el rango o jerarquía de los tratados internacionales respecto de la Constitución y de las leyes que de ésta emanan. El viejo criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (recién abandonado) era el siguiente: “leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma jerarquía”.32 No obstante, el criterio del máximo tribunal fue sustituido por el que a la letra dice: “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución federal”.33 ...Esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano, inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional...34

tratados en el ordenamiento español y la garantía de su cumplimiento. Cfr. Remiro Brotóns, Antonio et al., Derecho dnternacional, Madrid, McGrawhill, p. 363. 32 Tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, núm. 60, octava época, diciembre de 1992, p. 27. 33 Tesis P. LXXVII/99, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. X, novena época, noviembre de 1999, p. 46. 34 Ibidem, p. 46.

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Debe reconocerse el tardío posicionamiento de la Suprema Corte al respecto, sin que la resolución del máximo tribunal en sí misma sea del todo acertada pues genera otra clase de confusiones.35 Otra cuestión pero determinante, es que en materia de derechos humanos un número importante de las convenciones y tratados suscritos por el Estado mexicano ostentan reservas, excepciones parciales o interpretativas a su plena adopción.36 Vale subrayar el —una vez más— reconocimiento a remolque de la aceptación por parte del Estado mexicano de la plena jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin duda uno de los pasos más calculados y finalmente ejecutados contra la resistencia histórica desde el ejecutivo y desde el Senado de la República, fundado en un nacionalismo absurdo y precautorio de posibilitar-perfeccionar la sujeción del Estado mexicano al sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El decreto de aprobación de la Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos surtió efectos hasta el 16 de diciembre de 1998, fecha en que fue presentada a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.37 35 Sobre los frentes críticos a la resolución de la Suprema Corte de comentario véase Carpizo, Jorge, “Cuestiones constitucionales”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 3, 2000; Corzo, Edgar, “La nueva jerarquía de los tratados internacionales”, Este País. Tendencias y opiniones, México, núm. 107, febrero de 2000, pp. 34 y ss.; Pereznieto Castro, Leonel, “El artículo 133 constitucional: una relectura”, Jurídica, México, Universidad Iberoamericana, núm. 25, 1995, pp. 265 y ss. y Siqueiros, José Luis, “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución federal”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, vol. VIII, 2000, pp. 111 y ss. 36 Por citar dos ejemplos de reservas al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 13, por la taxativa del artículo 33 de la Constitución sobre la expulsión sin previo juicio a los extranjeros y al artículo 25 subpárrafo b, sobre limitaciones a los ministros de culto establecidas en el artículo 130 de la Constitución mexicana. 37 ARTÍCULO ÚNICO. Se aprueba la siguiente Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 62.1 de la misma, a excepción de los casos derivados de la aplicación del articulo 33 de la Constitución Política de los Estados

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La mayoría de las Constituciones —que como la nuestra— fueron forjadas bajo el influjo del constitucionalismo decimonónico incurren en serias deficiencias en materia de previsiones normativas adicionales para asegurar la integridad normativa de las disposiciones que versan sobre cuestiones fundamentales y que de esa manera su contenido no pueda ser alterado por el legislador.38 La misión y el objetivo de entonces era simplemente (no era cosa menor) el insertar en las disposiciones constitucionales los contenidos referentes a dichos derechos y bastaba con ello. Naturalmente la tercera parte de un propósito integral al respecto en el constitucionalismo moderno reviste una empresa más ambiciosa y delicada, además de ser determinante la manera en que dichos derechos fundamentales y libertades públicas se encuentran planteados en la preceptiva constitucional. Es indispensable, que en la misma norma superior se contengan los mecanismos para asegurar la integridad y respeto al contenido esencial de dichos preceptos, la razón, la de prevenir que durante el desarrollo infraconstitucional por parte del legislador ordinario o por parte del órgano revisor de la Constitución se altere dicha sustancia o se vacíe de contenido. Ese conjunto de disposiciones y mecanismos actúan como verdaderos diques al trabajo del legislador ordinario y eventualmente del Constituyente revisor como garantías implícitas que la Constitución establece para asegurar la fidelidad de la producción normativa regular en relación al contenido esencial de dichos preceptos de la Constitución; además, de ser necesaria la existencia de un cuadro de instrumentos (técnicas

Unidos Mexicanos. 2. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solamente será aplicable a los hechos o a los actos jurídicos posteriores a la fecha del depósito de esta declaración, por lo que no tendrá efectos retroactivos. 3. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hace de carácter general y continuará en vigor hasta un año después de la fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado. 38 Me refiero a las Constituciones hijas de esa conocida tendencia napoléonica que a decir de Jellinek, citada por Rubio Llorente, Francisco, “...que son simple despotismo de apariencia constitucional...”, en “La Constitución como fuente del derecho” en la obra colectiva La Constitución española y las fuentes del derecho, Madrid, 1979, vol. 1, p. 61.

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garantistas) que vigilen mediante intervenciones diferenciadas, el respeto sostenido por parte de las autoridades publicas durante las múltiples situaciones en que su contacto con la ciudadanía para la prestación de los servicios públicos pone en riesgo su eficaz observancia o lo que es lo mismo, las técnicas garantistas vienen a servir de instrumentos de intervención puntual ante las violaciones a los derechos fundamentales de la población; cada una de dichas técnicas, por su vía y método intentan corregir, rectificar, reimpulsar y reparar los efectos perjudiciales de la actuaciones públicas que han lesionado o están en el camino de conculcar derechos fundamentales y libertades de la población. De esa manera la previsión del Constituyente de un Estado democrático, descansa en construir todo un cualificado sistema de mecanismos que en principio evitan que la preceptiva constitucional referente a derechos humanos y libertades públicas se distorsione durante su desarrollo legislativo o durante su aplicación. En paralelo el Constituyente edifica un conjunto de instituciones y procedimientos jurisdiccionales y extrajurisdiccionales, complementarios entre sí, exclusivamente dedicados cada cual y por su vía de intervención distinta a efectuar la protección concreta de los derechos fundamentales y las libertades públicas de la ciudadanía frente a los actos ordinarios de las administraciones públicas. Una tarea tan compleja en la práctica no era posible le fuera confiada a una de estas técnicas garantistas en exclusivo, el Constituyente moderno sabe muy bien que en esta cara empresa, la de asegurar el respeto y la protección efectiva de los derechos más elementales de la población no puede haber un solo camino o vía idónea sino un conjunto de instrumentos que de manera independiente pero complementaria aseguren una misión tan extraordinaria. Ni el juicio de amparo (en México sobre dimensionado),39 ni la acción de inconstitucionalidad de reciente cuño, ambos como técnicas de carácter jurisdiccional, pueden ser suficientes, es insustituible dentro de esa misión integral el incluir a las técnicas extrajurisdiccionales de protección de los derechos humanos, en México denominadas “organismos 39 Reflejo de un sentimiento creciente de ánimo crítico en torno a las numerosas deficiencias de la legislación de amparo vigente puede valorarse en el Proyecto de Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, México, SCJN, 2000, p. 230.

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públicos para la protección y defensa de los derechos humanos” este sistema nacional de protección no jurisdiccional lo integran la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las treinta y dos expresiones institucionales análogas, cuya competencia se constriñe a su respectiva entidad federativa.40 La joven experiencia del ombudsman mexicano y sus treinta y tres entidades análogas (la CNDH, la del Distrito Federal y las de cada entidad federativa) evidencian aspectos que aun no son debidamente analizados sobre el papel del ombudsman en el entorno mexicano actual; persisten limitantes a sus competencias y quizá también, las comisiones públicas de derechos humanos no han sabido y/o podido, colocarse plenamente ante la percepción pública en el sitio adecuado a efecto de ir construyendo un acervo común de prestigio y credibilidad. De suyo la aventura de incorporar en México la figura del ombudsman en el diseño evolutivo de la CNDH y en el reflejo inercial de las figuras similares de corte local no ha estado exento de dislates al haber sido el fruto de un experimentalismo institucional, para operar ante una sociedad poco instruida y menos aún acostumbrada a enderezar la vista frente a la autoridad en exigencia de sus derechos (desconocedora de los mismos en su significado esencial) y víctima a la vez de una autoridad pública experta en atropellarlos y de la cual surgió una poderosa corriente adversa a su protección por la vía no jurisdicional.41 40 Afuera de Escandinavia, no es ni ha sido fácilmente exitosa la cara empresa de instalar un ombudsman que se considere tal; el riesgo del experimento se incrementa porque la atmósfera a la que se introduce un mecanismo de depuración del medio público (de potabilización) no puede funcionar en automático si en dicho entorno no se registran las condiciones mínimas de una democracia constitucional, que entre otras cosas, descansa en la certidumbre y eficacia de sus normas e instituciones y en la presumible y demostrable aquiescencia de aquellas por parte de la ciudadanía. 41 La ilusión óptica de la sociedad ante la CNDH original, ocurre como reacción de una población poco permeable a entender el surgimiento repentino de un instrumento “milagroso” para resolver todas las carencias y dolencias sociales acumuladas en el tiempo. Al proceso de maduración institucional de la CNDH le ha hecho daño la apología sin precedentes que se construyó en torno a la figura original, tendencia triunfalista y acrítica que abrió la puerta a reveses en menoscabo de la extensión y eficacia de sus potestades al tenor de la Constitución y de la ley. La confusión ante el asombro y el escepticismo ha sentado pésimos precedentes, si bien, se hizo una gran campaña de difusión de las bondades del ente creado (CNDH) proclamado como un auténtico ombudsman lo cual era exagerado; dicha empresa fue imprecisa del alcance técnico de los asuntos de su competencia y carente de la distinción entre lo que son conductas públicas eventualmente violatorias de los derechos humanos y actos entre particulares que por ser lesivos en sí

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Su implantación ha sido una invocación gradualmente aproximada a la figura del ombudsman y la evolución de la CNDH, la instancia de corte nacional ha tenido por lo menos tres fases de desarrollo institucional,42 de haber sido creada en 1990 por decreto presidencial y mediante el diseño en precario de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, alcanzaba un mejor pero aun controversial estatus orgánico, al ser tímidamente prevista su existencia en la Constitución, artículo 102-B y ser creada mediante la Ley de la Comisión Nacional de

mismos pudieran equipararse con las primeras y que naturalmente estarían fuera de la competencia del organismo. Se hizo sentir que la sola creación de la CNDH (cual espantapájaros) impediría continuara la tortura, la represión y la omisión indebida de la autoridad. En un entorno en el que la simulación predominaba sobre la certidumbre de legalidad del acto público. Luego, el discurso de la CNDH se empeñó en certificar que la tortura había sido prácticamente erradicada de la realidad mexicana. Nada más falso. El círculo vicioso de impunidad-corrupción que ha larvado nuestros sistemas e instituciones de procuración e impartición de justicia generó el sentimiento popular de que era una contradicción instalar un organismo para exigir la protección de los derechos de las personas sujetas a una investigación judicial, cuando para las víctimas del delito había y persisten serias desventajas a la luz de la misma Constitución. 42 Tendría que haberse calculado el riesgo de comentario, la incorporación de un ombudsman sólo podría haber sido acompañada felizmente de una reforma integral de la procuración de justicia (que abandonara el sistema inquisitorial por el persecutorio que desligue al Ministerio Público persecutor del que sea acusador ante juez) y que a su vez dotara de plena autonomía al ministerio público y con ello tamizar el dogma del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte de la autoridad ministerial; que renovara y recondujera la filosofía policial, haciéndola científica y mejorándola mediante programas de capacitación, incentivos y estímulos a través de un auténtico servicio civil de carrera policiaca; la transformación del sistema de administración de justicia, se debe discutir si se retorna al juicio oral en materia penal, y se incorpora la figura del juez instructor y la del juez de resolución; revitalizando la defensoría de oficio, etcétera. Sin embargo, se optó por depositar sobre la CNDH demasiadas expectativas y desde la misma CNDH se dejó de hacer hincapié en el hecho de que sólo podrían considerarse técnicamente violaciones a los derechos humanos los efectos provenientes de conductas públicas tanto en acción como en omisión, pero quizá faltó precisar que nunca la competencia de la CNDH podría conocer de las conductas de particulares respecto de otros particulares que exclusivamente deben entenderse como delitos y que de cuya salvaguarda y eficacia si estaría en genérico a cargo del Estado, ello pensando que existieran mínimos de seguridad pública y de seguridad jurídica a favor de la población que es obvio referir no existen. Al no haber parámetros adecuados para medir los mínimos de seguridad pública, de transparencia de la gestión pública y de rendición de cuentas de los actores públicos que en una democracia consolidada se dan por ciertos, se fue sedimentando una percepción de enorme suspicacia sobre el arribo de la CNDH.

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los Derechos Humanos de 1992 en la que se le confiere el modesto y contradictorio estatuto de un “organismo descentralizado de la administración pública”; la tercera etapa de vida institucional de la CNDH inicia tras la reforma constitucional de 1999 que transformara a la institución en un organismo constitucional autónomo, cuyo titular será en lo sucesivo electo por las dos terceras partes del Senado de la República, desvinculándolo de Ejecutivo Federal.43

IV. LA PROTECCIÓN IMPLÍCITA (INTRANORMATIVA) DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES Cada norma que versa sobre derechos humanos ha de ser resguardada de alteraciones que le hagan perder o modificar su contenido esencial (restricciones auténticas a la alteración de la integridad normativa). Los conceptos jurídicos indeterminados, vaguedades o lagunas sólo podrán ser resueltas mediante la interpretación del centinela de la Constitución que es el tribunal constitucional. Así las cosas, la protección del contenido esencial de las normas que versan sobre derechos humanos, es el blindaje a la esencia de las normas de esta calidad, es decir, dotadas de un contenido especialmente significativo para la democracia constitucional. La noción del contenido esencial de normas sobre temas estratégicos de la Constitución (derechos fundamentales, fórmula política y procedimiento de reforma de la Constitución) modulan el desarrollo del ordenamiento jurídico y conducen el equilibrio que debe observarse en términos de respeto irrestricto por parte del legislador y del juez al momento de efectuar su desarrollo legislativo y al de su aplicación al caso concreto. La redacción del texto normativo constitucional, en ocasiones, las más frecuentes configuran la definición o delimitación directa del derecho fundamental, otra veces la definición es indirecta, en esos casos la norma 43 Véanse dos enfoques sobre dicha reforma constitucional: Pérez López, Miguel, “La autonomía alcanzada. La reforma del marco constitucional de los órganos protectores de los derechos humanos”, Quórum, México, año VIII, núm. 68, 1999, pp. 49-63; Acuña Llamas, Francisco Javier, “Los derechos humanos en el México de fin de siglo. Reseña de la reciente y magra reforma del artículo 102-B de la Constitución”, Quórum, op. cit., pp. 35-48.

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constitucional apodera al legislador a culminar la definición presupuesta en la norma superior.44 Lo que en ningún caso admite una participación legislativa que distorsione la esencia del derecho fundamental. Si bien los derechos subjetivos públicos no son ilimitados, los límites a los mismos solo pueden ser consecuentes al principio de la armonía del texto constitucional y dichos límites que no limitaciones (que es un concepto arbitrario)45 deben encontrar sustento en el ejercicio de los derechos del titular que se considera en el trance riesgoso de una decisión jurídica violatoria de aquellos en su perjuicio y la equación resultante de la contemplación de otros límites que pueden encontrar sustento en los derechos de los demás y en el bien común en beneficio de la eficacia de tales derechos.46 Como lo señala Häberle: “...los derechos fundamentales no garantizan tan solo la actividad del individuo (agregaríamos, aislado) ...sino que cumplen una función social, están condicionados por otros bienes constitucionales tutelados y configuran la base funcional de la democracia...”.47 Y así recalca: cualquier ejercicio de derechos fundamentales es actividad social en mayor o en menor medida.48 Los derechos fundamentales encuentran entre sí, un “valor preferente”, una prelación o jerarquía fijada por el grado de protección que atiende al bien jurídico que tutelan, y por ello gozan de una protección inmediata o preventiva mediante los mecanismos de protección implícita o intra44 Cfr. Rubio-Llorente, Francisco, “La configuración de los derechos fundamentales en España”, Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, San José de Costa Rica, 1998, pp. 1335 y ss. 45 En ello, mantenemos un enfoque distinto al que para el término limitación sustenta Jiménez Campo, Jaime, Derechos fundamentales. Concepto y garantías..., op. cit., pp. 37 y ss. 46 Cfr. Bilbao Ubillos, José María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1997 y de García Torres, J. y Jiménez Blanco, A., Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Tecnos, 1986. 47 Cfr. Häberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1983, citado por Gavara De Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 100 y 101. 48 Ibidem, p. 100.

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normativa (la reserva de ley; la inafectación por la legislación delegada (reglamentos administrativos); el compromiso del constituyente revisor de someter su modificación a la soberanía popular (referendum) etcétera. El contenido esencial de dichas normas requiere además de una protección reforzada mediante las técnicas garantistas extranormativas o institucionales, las clásicas de corte jurisdiccional: como el amparo jurisdiccional; amparo constitucional; el habeas corpus, etcétera; la protección no jurisdiccional (fundamentalmente la del ombudsman) y además para paliar efectos de disfunciones publicas y de servicios entre particulares de carácter patrimonial, la que proporcionan los mecanismos alternativos a la solución de controversias.49 1. La reserva de ley Históricamente, la reserva de ley vino a colocar un dique a las intervenciones del Poder Ejecutivo (del rey) en defensa de la esfera individual.50 La evolución del Parlamento, a través de las reservas de ley y otras técnicas de control político, contribuyeron definitivamente a la ecuación de una paulatina sujeción del rey al parlamento. La intervención directa del Ejecutivo en determinadas materias fueron condicionadas la previa determinación por parte del Legislativo mediante un acto normativo de carácter general,51 evitando así que la aplicación de las leyes confiadas a la potestad administrativa del Estado fueran rebasadas en sus alcances por el voluntarismo del Ejecutivo. En la actualidad la reserva de ley constituye un freno forzoso al legislador y al juez en cuanto de un modo distinto éstos intervienen para dar satisfacción a un mandato constitucional referente a derechos fundamentales. La reserva de ley ha merecido un extenso tratamiento por parte de la doctrina, inicialmente alemana (Schneider, Starck, Stern, Krebs, entre otros)52 la riqueza doctrinal al respecto ha planteado una serie de su49 Sobre las características de dichos mecanismos, cfr. Sarre Iguiñez, Miguel, Perspectivas de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos con contenido patrimonial en México, México, Centro de Estudios de Derecho Público-ITAM, 2001, p. 179. 50 Cfr. Gavara De Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 137. 51 Ibidem, p. 137. 52 Cfr. Krebs, Walter, Vorhehalt des Gesetzes und Grundrechte, Druncker & Humbolt, 1975; Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitución alemana, trad. de

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puestos y de suyo le ha brindado a la reserva de ley diversas cualidades no exentas de enfoques teóricos discrepantes, en lo sustantivo la reserva de ley implica por lo menos dos cuestiones centrales. La reserva de ley impone un condicionamiento a la intervención judicial directa en el ámbito del derecho fundamental, que guía al juzgador a efectuar la ponderación y ajuste entre derechos a favor de personas concretas dentro del proceso jurisdiccional, como ejemplo en la Constitución española artículo 53, que implica que los tribunales sobre ciertas materias (en este caso de normas constitucionales referentes a derechos fundamentales) han de anteponer el exámen de legalidad al de constitucionalidad.53 La reserva de ley, significa sobre todo la obligación que pesa sobre el Parlamento de regular el mismo determinadas materias mediante ley, por tanto la prohibición que puedan dichas materias ser remitidas al Ejecutivo para su regulación mediante norma reglamentaria. Por mandato constitucional que atiende a la materia que se precisa defender del determinismo del Ejecutivo, se establecen reservas de ley para asegurar que el Ejecutivo no pueda acudir mediante su potestad reglamentaria a desarrollar directamente la preceptiva constitucional, sino a desarrollar en tales casos la norma legislativa que a su vez derarrolla las referidas normas constitucionales.54

Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Jesch, Dietrich, Ley y administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad, trad. de Manuel Heredero, Madrid, Centro de Estudios Administrativos, 1978; Ross, ALF, Lógica de las normas, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 90 y ss.; Marín Hernández, Rafael, “Derecho subjetivo: análisis lógico de un tema de doctrina general del derecho”, Estudios de filisofía del derecho en memoria y homenaje al catedrático D. Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, pp. 502 y ss. 53 STC, 86/1985. Cfr. Requejo Pagés, J. L., Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, 1989, pp. 138 y ss.; Díez-Picazo, L. M., Régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, pp. 111 y ss.; Muñoz Machado, S., “La reserva de jurisdicción”, La Ley, Madrid, 1989, capítulo II. 54 Cfr. Rebollo, M., “Juridicidad, legalidad y reserva de Ley. Como límite a la potestad reglamentaria”, RAP, 1991, citado por Cabo Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 69.

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2. La inafectación por la legislación delegada (reglamentos administrativos)55 Si bien la reserva de ley, como límite al Legislativo testimonia una vez ésta instalada por la Constitución la imposibilidad de que en ciertas materias (reservadas) sea posible el desarrollo infraconstitucional inmediato, por parte del Ejecutivo. El subtítulo nos obliga precisar que en una democracia constitucional, en ningún caso, respecto de normas constitucionales que versan sobre derechos fundamentales es admisible que ocurra la legislación delegada (reglamentos administrativos). En consecuencia, el desarrollo legislativo de las normas que versan sobre derechos fundamentales y libertades públicas debe efectuarse mediante ley y no a través de ley secundaria simple sino de ley general.56 En efecto cabe aquí además hacer la aclaración de que para el desarrollo infraconstitucional de materias cuyo contenido esencial sea necesario preservar, la referida regulación se efectúe mediante ley orgánica, es decir, ley a prueba de mayorías o de quorum reforzado. Precisamente porque la deliberación parlamentaria que implican dichas materias reviste la mayor importancia y deben estar por encima de la mayoría que hace gobierno. De esa manera se salva la posibilidad de que el Ejecutivo obtenga leyes a la medida de su interés sobre cuestiones que por su trascendencia exigen el máximo consenso posible o un consenso básico. 3. La sujeción del Constituyente Revisor de someter las modificaciones a las normas que versan sobre derechos fundamentales a la soberanía popular (referendum) La reforma constitucional es en sí mismo un asunto de gran relevancia en el Estado democrático moderno. Las Constituciones nacen para durar en el tiempo, empero la actualización de sus normas puede y debe verificarse a través de la puntual interpretación que de esas normas realiza el tribunal constitucional, antes de favorecer el criterio simplista —fa-

Cfr. Cabo Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley..., op. cit., pp. 56 y ss. Cfr. Díez-Picazo, L. M., “La Constitución y las fuentes del derecho”, REDA, 21, 1979; Montilla, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento español, Madrid, Civitas, 1994. 55 56

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vorito entre nosostros— de ir sin mayores obstaculos a reformar la Constitución de manera permanente como ha ocurrido en México. Como lo señala Guastini “...en algunos sitemas constitucionales existen también límites sustanciales (de contenido) a las leyes constitucionales, de forma que la Constitución autoriza su reforma en general pero al mismo tiempo prohíbe absolutamente la reforma de una parte determinada...”.57 La idea fuerza radica en enfatizar que en las Constituciones rígidas, es perfectamente válido y lógico que la Constitución establezca la sustracción a la reforma, de determinadas materias del mapa constitucional, cuando así lo dispone lo que el Constituyente hace es fijar límites referidos al objeto de regulación.58 En esa línea argumental y en atención a preservar el contenido esencial de las normas que versan sobre materias vitales para la democracia constitucional, es posible establecer condiciones previas a la reforma constitucional que se convierten en auténticos límites (aunque no insalvables) referidos al objeto de regulación. Mientras que en el supuesto anterior dichos límites juegan el papel de una prohibición absoluta, en el supuesto que ahora abordamos se convierten en un mecanismo adicional —condicionante— del proceso de revisión constitucional, que atiende a evitar que el legislador ordinario instaurado en Constituyente revisor pueda ir a modificar aspectos normativos que contienen cláusulas de contenido reservado. Como lo anunciamos en el subtítulo, en relación a las normas que versan sobre derechos fundamentales debiera establecerse un mecanismo similar, sujetando el impulso reformador de la Constitución a la consulta popular. V. LAS CONDICIONES DIFERENCIADAS VS. EL CONCEPTO DE “MINORÍAS VULNERABLES”. UN CAMINO PARA EXPLICAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VALOR JURÍDICO DEL PLURALISMO Y DE LA NO DISCRIMINACIÓN El estudio de los derechos humanos para efectos de su metodología expositiva se ha planteado tradicionalmente a través de clasificaciones 57 58

Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara-UNAM, 2001, p. 56. Ibidem, p. 56.

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de estos derechos humanos en una serie de bloques pertenecientes a generaciones, primera, segunda, tercera, cuarta, etcétera, que se dice no eluden la indivisibilidad de tales derechos.59 Probablemente se trata de un planteamiento teórico superado, porque dichas generaciones más bien reflejan el reconocimiento cronológico que han ido teniendo los derechos civiles y políticos seguidos por los de contenido económico social y cultural y los derechos de solidaridad, en el arco histórico de su sistematización para fines de estudio.60 El problema de fondo, de esas clasificaciones, son las posibles —y frecuentes— colisiones en favor del ejercicio extensivo de los derechos humanos de una misma persona o grupo de personas que en un momento dado invocan a su favor bienes jurídicamente encontrados.61 En una democracia constitucional y moderna el referente de ciudadano común debe ser uno, y uno aplicable para todos y en simultáneo el ordenamiento jurídico debiera (es propuesta) reconocer las condiciones diferenciadas que por razones de edad, sexo, origen o pertenencia étnica, salud o enfermedad; incapacidades físicas y/o psíquicas transitorias o permanentes, nivel socioeconómico, etcétera, existan en quienes invoquen encontrarse en una o varias condiciones diferenciadas para reclamar al Estado el goce efectivo de algún o algunos derechos fundamentales. La regla es la igualdad presumible de los ciudadanos, la condición general en la que dentro de la democracia tienen todos los habitantes al margen de su origen o situación migratoria y la de los nacionales que por contar con la mayoría de edad gozan de derechos, de prerrogativas políticas y de deberes (el servicio militar, emitir sufragio, el pago de impuestos, etcétera); las excepciones a dicha regla, no hacen enteramente distintos a los ciudadanos que las experimentan; sólo se requiere que a 59 Cfr. Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987. 60 Véase en extenso la obra de Álvarez Ledesma, Mario I., acerca del concepto derechos humanos, México, McGraw-hill, 1998; partidario de la clasificación tradicional de la doctrina sobre las generaciones de los derechos humanos, véase Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 189-191. Desde un enfoque escéptico a la conveniencia de tales clasificaciones. Cfr. Squella Barducci, Agustín, Estudios sobre derechos humanos, Valparaíso, Chile, Universidad de Valparaíso, Escuela de Derecho, 1991. 61 Cfr. Häberle, Peter, op. cit., p. 101.

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la luz del derecho se reconozca un tratamiento especial para quienes viven una condición diferenciada que les permite exigir al Estado dicho tratamiento especializado, para de esa manera en lo posible, sean homologados con el resto de la población que se encuentra dentro de la regla o condición general. La tesis de las condiciones diferenciadas la invocamos como alternativa de la noción de “minorías vulnerables” que es un concepto no exento de ser instrumentalizado por enfoques ideológicos o religiosos,62 que llevados al extremo generan más conflictos63 que posibilidades de vivir la tolerancia, como valor jurídico y como práctica conciente, máxima aspiración de las democracias estables.64 De otro modo, bajo la idea de derechos de minorías vulnerables, la tendencia creciente nos empuja a ir reconociendo jurídicamente la existencia de una tipología variada de derechos ciudadanos para cada clase, gremio o sector social y lo que es peor a certificar (aún sin pretenderlo) que existen diversos tipos de ciudadanos dentro de una comunidad que se supone se encuentra vertebrada bajo el principio de la igualdad jurídica de sus integrantes.65 Lo que tarde o temprano siempre nos conducirá a buscar la defensa y la protección plena de los derechos de cada parte de la sociedad66 —a veces— yendo en el discurso y en las proclamas de cada causa contra los derechos de los otros, lo que desemboca en la creación de un falso compendio de derechos fundamentales para cada tipo o clase de ciudadanos. Una especie de taxidermia de especies de individuo o de ciudadanos, nada más contradictorio a la tesis de la igualdad jurídica. 62 En similar sentido, Hübner Gallo, Jorge Ivan, Los derechos humanos, Santiago, Jurídica de Chile, 1994, pp. 95 y ss. 63 Desde una concepción ideológica de los derechos humanos, por citar alguna, cfr. Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos. Paradojas de nuestro tiempo, Santiago de Chile, Alfa Beta impresores, 1989. 64 Bobbio, Norberto denomina a la democracia una costumbre: “costumbre de la tolerancia, de la lealtad, de la buena fe y del respeto...”, citado por Cisneros H., Isidro, Los recorridos de la tolerancia, México, Océano, 2000, p. 123. 65 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2a. ed., 2001. 66 Para identificación: “Los derechos fundamentales implican bienes jurídicos constitucionales sujetos a una condicionabilidad mutua ya que todos se hallan relacionados entre sí y con la totalidad de la Constitución y se refuerzan y protegen contraponiéndose mutuamente”. Cfr. Häberle, Peter, seguido por Gavara de Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 100.

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Algunas condiciones diferenciadas son cíclicas (previsibles) como la edad (infancia-adolescencia-vejez); otras son temporales e indeterminadas como un padecimiento crónico; otras son fugaces como una discapacidad reversible o la que tiene la mujer durante el embarazo y la lactancia, mientras otras son definitivas como la pertenencia étnica; el sexo, las discapacidades físicas y/o psíquicas permanentes, etcétera. En un capítulo propio, pero con equivalencia de auténticas condiciones diferenciadas se encuentran “las relaciones de especial sujeción”.67 En las democracias avanzadas se reconocen como auténticas condiciones diferenciadas las que tienen las personas que guardan con el Estado “relaciones de especial sujeción”: los procesados (durante el juicio) y los sentenciados a pena privativa de libertad; por distintas razones “el ciudadano en filas” y el ciudadano policía guardan una modulación —nunca supresión— de algunos de sus derechos fundamentales para poder servir y desempeñar la tarea que su vocación les impone, con menores restricciones pero sí las que entraña su responsabilidad, los funcionarios públicos (limitadas algunas libertades, cambio de residencia, prohibición de sindicación, limitación de separarse del encargo público —en un periodo— antes de intentar el sufragio pasivo, etcétera).68 Otro capítulo de condiciones diferenciadas tienen que ver con lo que se denomina en genérico nivel de renta, que en realidad abarca muy variados aspectos, como el nivel de instrucción escolar y el nivel de ingreso, el tipo de vivienda y de empleo y el de residir en zonas alejadas al acceso a la comunicación, etcétera. Sin embargo, estas condiciones de subdesarrollo y pobreza a diferencia de las anteriores reflejan posibles violaciones a derechos humanos de contenido económico social y cultural de los ciudadanos; el problema es que su grado de protección —a diferencia de los arriba señaladas— es que como satisfactores individualizables dependen de la viabilidad presupuestal del Estado para su con67 La paternidad del concepto se atribuye a Otto Mayer y su contraparte Labrad, los estudios posteriores son tributarios de ambas concepciones. Véase, por ejemplo, partidarios del primero y del segundo. Cfr. García Macho, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Madrid, 1992, citado por López Benitez, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Madrid, Civitas-Universidad de Córdoba, 1994, pp. 59 y ss. 68 Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iñáki, Las relaciones de sujeción especial, Madrid, 1994; “Derechos fundamentales y personas jurídicas de derecho público”, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, 1991.

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creción y que su incumplimiento no puede ser exigido al Estado ante los tribunales sino media una expectativa creada que la haga demostrable. Por ejemplo, la Constitución señala que todos los mexicanos tienen derecho a una jornada laboral y a prestaciones laborales (salario, vacaciones, antigüedad, pensiones por jubilación, etcétera),69 lo que en la realidad de un país inmerso en una gran economía informal vuelve impráctico su ejercicio; también la carta política establece que los mexicanos (toda familia) tiene derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa, cuando gran parte de la población por su nivel de ingreso no puede conseguir ni siquiera una vivienda lejana al concepto jurídico indeterminado “digna y decorosa”,70 etcétera. Los derechos humanos de contenido económico social y cultural71 son el gran reto de las sociedades emergentes y como se ha dicho a diferencia de los derechos fundamentales primarios, se convierten en metas sociales que la Constitución le fija al Estado, pero que su concreción depende de la existencia de recursos públicos destinados a abatir esos rezagos en beneficio de los más pobres para de esa manera homologarlos a los beneficios comunes del progreso y bienestar general. En una democracia moderna tienen derecho de expresión todos y también a ser respetados quienes no comparten los matices que la modernidad por la vía de la tolerancia incluyente ha ido aportando a las reglas de convivencia. Quienes exigen ser reconocidos como distintos por pertenecer a una minoría están construyendo un nicho de diferenciación que podría a su vez poner en conflicto a sus mismos integrantes a la postre. Si por la vía de la tolerancia se hizo posible que quienes en el pasado fueron objeto de persecución por disentir en pensamiento y apariencia, no es razonable subvertir el respeto al valor jurídico del pluralismo, con el riesgo y el peligro de generar derechos de las minorías que se traduzcan en discriminaciones en positivo a quienes forman parte de las Artículo 123 constitucional, apartado A, fracciones I-V, etcétera. Artículo 4o. constitucional, V párrafo. 71 Véase en extenso de Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Reflexiones sobre los derechos económicos sociales y culturales”, Derechos económicos, sociales y culturales, actas de las IV Jornadas de Profesores de Filosofía del Derecho, Murcia, Universidad de Murcia, 1983, pp. 51-68, entre nosotros, Contreras Nieto, Miguel Ángel, El derecho al desarrollo como derecho humano, México, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, 2000. 69 70

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tradicionales mayorías, lo cual lleva a un contrasentido del fundamento de la no discriminación (respecto de persona alguna). El riesgo de entrar en colisión es mayor cuando la noción de minoría radica en situaciones aleatorias o hasta estrictamente subjetivas en el que los ciudadanos se quieren colocar por propia voluntad, obligando al resto de la sociedad a respetarlos (lo cual es entendible y atendible) empero no quizás podrían exigir que las normas jurídicas de corte general abstracto e impersonal se amolden a todas las exigencias de dichos grupos o colectivos, como tampoco deberán ser consecuentes absolutamente con las que comparten por convicción o por comodidad las supuestas “mayorías”. Para resolver estas disputas ligadas a visiones imperantes, ideológicas o religiosas de la vida en sociedad, es conveniente una visión integral de los derechos humanos y en la intención de hacer valer la igualdad de los seres humanos en lo individual como en colectivo dentro de una democracia moderna, es preciso acudir al ejercicio de la ponderación de bienes jurídicos tutelados en juego o en conflicto, además, por ejemplo, se reconocen derechos que como factores de equilibrio social atienden situaciones frontera, armonizando la identidad individual (que se considera un derecho fundamental) sin implicar necesariamente un gravamen al derecho de quienes no invocan esas cuestiones porque se asumen en lo individual como parte de las tradiciones que practica la comunidad en lo ordinario, así se pueden citar: el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la propia imagen,72 la libre elección de un modo de vida (asunto que también abarca el oficio o actividad cotidiana, gustos hábitos y expresiones de la intimidad) con el límite de no dañar el derecho de terceros que no desean vivir bajo esos esquemas. Son igualmente respetables los derechos de los unos como los de los otros a vivir en lo básico bajo patrones de convivencia similares aunque en lo accesorio se experimenten modelos de actitud distintos, siempre que dichos modelos de actitud no sean ilícitos. Reiteramos que la mejor clasificación posible de los derechos fundamentales entre sí, atiende al grado de protección del bien jurídicamente tutelado como vía para clarificar la prelación de los derechos humanos. 72 Véase, en extenso, el formidable trabajo de Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación al derecho a la información, México, Fundación Manuel Buendía-Universidad Iberoamericana, 1997 y 2a. ed., 1998, p. 248.

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La elaboración de estudios y propuestas sobre como debe —en su momento— insertar en la carta política un verdadero sistema de mecanismos para la protección implícita o intranormativa de las normas que versen sobre materias estratégicas de la Constitución, por ejemplo, derechos fundamentales y libertades públicas y enla misma dirección dictámenes para enriquecer la concepción y operación de las técnicas garantistas de protección a los derechos humanos, puede ser y por ahora quizás el método más afortunado, de manera que al existir los consensos básicos al interior del Congreso de la Unión, dichas aportaciones puedan ser informadoras de los respectivos trabajos parlamentarios.

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD Jorge ADAME GODDARD

SUMARIO: I. Introducción. II. Estado actual de la cuestión. III. Contenido de las obligaciones que asumen los estados. IV. Naturaleza de los derechos sociales. V. Apreciación crítica de la evolución de los derechos sociales. VI. Los derechos sociales como deberes de solidaridad. VII. Epílogo: hacia una cultura de la solidaridad.

I. INTRODUCCIÓN Se ha debatido fuertemente la naturaleza jurídica de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre de 1966 y que entró en vigor por primera vez el 3 de enero de 1976, en lo sucesivo se citará el Pacto). Hay básicamente dos posturas: las que niegan que puedan ser considerados como verdaderos derechos y las que afirman que sí son derechos en estricto sentido, y de la misma importancia y jerarquía que los otros derechos humanos contenidos en el pacto de derechos civiles y políticos. Parece incluso perfilarse en la doctrina que se trata de una especie de debate entre los progresistas o avanzados por una parte y los conservadores por la otra; los primeros afirman la naturaleza jurídica de estos derechos (que en adelante denominaré simplemente derechos sociales), y los segundos la niegan. Y uno de los principales argumentos de los progresistas es que los derechos sociales tienen igual o más importancia práctica que los derechos civiles y políticos, por ejemplo, afirman, que de nada sirve tener derecho a la libre asociación, cuando se carece de salud, ni el derecho a elecciones libres cuando no se tiene acceso a la educación, etcétera. 59

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Me parece que la polémica no debe plantearse en el sentido de si unos derechos tienen más o menos importancia que los otros, sino en aclarar la naturaleza jurídica de lo prescrito en el pacto de derechos sociales a fin de hacerlo efectivo por los medios adecuados. Nadie en su sano juicio puede negar la importancia de lo que dice el Pacto, por ejemplo, que debe asegurarse a toda persona “un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia”, o que toda persona debe tener el “más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12), un trabajo libremente elegido (artículo 6.1), acceso indiscriminado a la educación (artículo 13) y a la cultura (artículo 15). La cuestión no es la importancia de esos objetivos sino aclarar cuál es su naturaleza jurídica, si son verdaderos derechos, y deben ser tratados como tales, o son afirmaciones de otro carácter que deben ser tratadas de otra manera para que realmente rindan frutos. En esta ponencia, como lo indica su título, propongo a ustedes considerar los derechos sociales, no como verdaderos derechos, que den lugar a que toda persona tenga una acción judicial o administrativa para exigir su cumplimiento, sino como deberes de solidaridad, no solo del gobierno, sino además de todas las personas y grupos sociales y cuyo cumplimiento debe asegurarse no solo por vías jurídicas sino también por otros medios. Para esto, en un primer apartado examinaré las diversas posturas al respecto, para luego analizar, a la luz del Pacto, el contenido de las obligaciones que asumen los estados y la naturaleza de los derechos correspondientes. Después haré un juicio crítico sobre la tendencia a la positivización de los derechos sociales para concluir proponiéndolos como deberes universales de solidaridad. II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN 1. Origen La discusión sobre la naturaleza de los derechos sociales parte de la existencia de dos tratados diferentes, aprobados sin embargo, en el mismo acto.1 Uno dedicado a los derechos civiles y políticos (Pacto Internacional 1 Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966.

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de Derechos Civiles y Políticos) y el otro dedicado a los derechos sociales (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). La decisión de hacer dos pactos indicaba una diferencia de fondo en cuanto a la naturaleza, tratamiento y protección de ambos grupos de derechos. 2. Explicación de las diferencias Comenzó a decirse que había dos “generaciones” de derechos humanos. La primera comprendía los derechos civiles, mientras que los derechos sociales eran derechos de “segunda generación”. Esta terminología, que ha sido fuertemente criticada, servía para marcar una distancia entre unos derechos y otros. Los de segunda generación no eran iguales a los de la primera. Para explicar la diferencia se decía que ésta radicaba en el contenido de las obligaciones que asumían los estados partes de uno y otro pacto. Del de derechos civiles y políticos deriva para el Estado una obligación que consiste principalmente en respetar el ejercicio de los derechos enunciados en el pacto, es decir, una obligación que exige una conducta pasiva: no hacer, no interferir, no estorbar, no lesionar. En cambio, el pacto de derechos sociales impone a los estados una obligación de carácter activo: tomar medidas legislativas, administrativas o políticas para alcanzar la realización de los derechos sociales. Por otra parte, también se consideraba la diferencia entre ambos derechos desde el punto de vista del tiempo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados. La obligación derivada del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como obligación de no hacer, era de ejecución inmediata, de modo que el Estado quedaba obligado a respetar esos derechos desde que el pacto entraba en vigor. En cambio, la obligación derivada del pacto de derechos sociales era de aplicación progresiva, pues no era posible esperar que por su sola entrada en los derechos ahí enunciados, por ejemplo, el derecho de toda persona a un nivel de vida digno, fuera ya una realidad cumplida. El mismo artículo 2o. del Pacto reconocía que la plena efectividad de esos derechos debía lograrse “progresivamente”, y además señalaba otra limitante de la obligación asumida por los estados, que era que estaban obligados en la medida de los “recursos disponibles”.

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Otra explicación era que la protección o tutela de uno y otro grupo de derechos era diferente. Los derechos civiles y políticos se protegían finalmente mediante quejas o acciones que podían los particulares ejercer ante las comisiones nacionales de derechos humanos y ante los tribunales del Estado correspondiente o ante las comisiones internacionales y las cortes internacionales de derechos humanos. En cambio, los derechos sociales se tutelaban únicamente mediante el sistema de informes que debían presentar los estados partes del Pacto a los órganos correspondientes de la ONU, en los que daban cuenta de la situación que guardaban en sus respectivos países los derechos sociales. Si bien este sistema de protección ha ido evolucionando, principalmente gracias a la creación de un Comité especial que conoce estos informes y que ha admitido recibir información adicional que quieran presentarle organismos no gubernamentales, no se ha llegado todavía a dar un derecho de queja o acción a los particulares frente a un organismo jurisdiccional o cuasijurisdiccional. 3. Intentos de superación de la diferencia La explicación de diferencia entre uno y otro tipo de derechos daba la impresión que implicaba la afirmación de la menor categoría de los derechos sociales. De ahí que se alzaran las voces para indicar que estos derechos eran tan importantes o incluso más importantes que los civiles y políticos. Se fue conformando así una tendencia a equiparar ambos tipos de derechos, a señalar la importancia política del cumplimiento de los derechos sociales y a procurar medidas que aseguraran su cumplimiento. Por una parte, se señala que en el pacto de derechos sociales hay algunos que son de aplicación inmediata y de naturaleza semejante a los derechos civiles, como el derecho a elegir libremente el trabajo, a la asociación sindical, a la libertad de los padres para elegir la escuela de sus hijos o la de los particulares para fundar escuelas diferentes de las escuelas públicas. Pero lo que se considera un avance importante en la dirección de dar plena vigencia a los derechos sociales es la consideración de que constituyen con los derechos civiles y políticos un conjunto indivisible, que ha de ser cumplido integralmente. No se puede, en consecuencia, procurar el cumplimiento de un grupo de derechos y despreciar el otro, ni afirmar que unos son superiores o de mayor importancia que otros.

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En este sentido ya hubo una resolución de la asamblea de Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1977 que afirmó, entre otras cosas, que “todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes” que debe prestarse “la misma atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y la protección” de unos y otros derechos, y que la plena realización de los derechos civiles y políticos es imposible sin el “goce” de los derechos sociales.2 Este punto de vista ha sido reiterado varias veces, la más reciente en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 en Viena, cuyo programa de acción establece: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.3 Un momento importante en la evolución de la protección de los derechos sociales fue la creación del “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” creado, no en el mismo Pacto que contemplaba estos derechos, sino por la decisión del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). Este comité estudia los informes que deben presentar los estados, de conformidad con el artículo 17 del Pacto, y concluye haciendo a los estados observaciones que no son jurídicamente vinculantes. A veces el comité concluye que existen “violaciones” a los derechos sociales, con lo cual parece afirmar que estos derechos pueden ser violados, como los derechos civiles y políticos, y en consecuencia que es necesario dar al afectado una reparación o indemnización que sea, como la de estos últimos derechos, administrativa o judicialmente exigible, pero hasta ahora la decisión solo tiene efectos declarativos.4 El comité, en su primera sesión, admitió que los organismos no gubernamentales pudieran presentar información sobre la situación de los derechos sociales adicional a la que presentan los estados en sus informes, con lo cual abrió la posibilidad de que tales organismos ex2 Resolución 32/130 de la Asamblea General de la ONU, del 16 de diciembre de 1977, párrafo 1. 3 Declaración y Programa de Acción de Viena, parte I, párrafo 5, en A/CONF. 157/24n (parte I), capítulo III. 4 Sobre las actividades del Comité, en forma sintética, puede verse en la colección de folletos sobre derechos humanos de la ONU, el titulado Comité de derechos económicos, sociales y culturales (Boletín informativo número 16), Ginebra, 1996.

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presen su juicio crítico sobre la situación de los derechos sociales en cada país, pero sin que esto tenga consecuencias jurídicas. Además de la evaluación de los informes, el Comité ha realizado diversas “observaciones generales” sobre cómo deben entenderse e interpretarse el Pacto de Derechos Sociales. En una de ellas (referida al artículo 2o., primer párrafo del Pacto) se ocupó de la naturaleza de las obligaciones que adquieren los estados parte,5 y si bien admite que son obligaciones de cumplimiento o realización progresiva, señala que hay algunas obligaciones que han de cumplirse inmediatamente, como la de “adoptar medidas” para ciertos fines después de la entrada en vigor del pacto, o la de garantizar la no discriminación en el ejercicio de estos derechos, entre otras. En la misma línea de promover la aplicación de los derechos sociales, se celebró una reunión de expertos convocada por la Comisión Internacional de Juristas, del 2 al 6 de junio de 1986, con el objeto de “considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los estados parte del Pacto”, la cual concluyó proponiendo un documento denominado “Principios de Limburgo”.6 Ahí se reitera la idea de que todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes y que se ha de prestar la misma atención a su cumplimiento,7 pero se añade la afirmación de que las obligaciones que asumen los estados son “obligaciones contractuales”,8 lo cual podría significar que son resultado del acuerdo voluntario que implica un tratado internacional. Ahí aparece por primera vez la idea, que posteriormente recogerá el Comité, de que algunas obligaciones son de aplicación inmediata, si bien la “realización completa” de los derechos sociales se ha de lograr progresivamente.9 Se afirma que los estados parte son responsables del cumplimiento de sus obligaciones “ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos”, y que los estados deben implementar, aparte de las medidas legislativas, recursos efectivos para garantizar su cumplimiento entre los que contempla expresamente el derecho de acción ante un juez.10 Observación general número 3 (1990). Puede verse este documento en versión española en Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, núm. 37, diciembre de 1986, pp. 49 y ss. 7 Principios de Limburgo, párrafo 3. 8 Ibidem, párrafo 1. 9 Ibidem, párrafo 8. 10 Ibidem, párrafo 19, aunque lo expresa con un lenguaje deficiente: “recursos efec5 6

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En el ámbito americano, dado que la Convención Americana de Derechos Humanos no incluía los derechos sociales, se firmó un Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Salvador, en 1988, que simplemente incorpora los derechos sociales incluídos en el Pacto. Al igual que éste, considera que la realización de los derechos sociales ha de ser progresiva y en la medida de los recursos disponibles (artículo 1o.), aunque incluye la declaración, que no tenía el pacto de derechos sociales, de que todos los derechos humanos constituyen un “todo indisoluble” (preámbulo, párrafo 4). El protocolo, sin embargo, no ha entrado en vigor porque no se han obtenido las once ratificaciones que son necesarias. Evidentemente el peso de los Estados Unidos de América, que tampoco ha ratificado el pacto de derechos sociales, se ha hecho sentir en esto. El más reciente e importante esfuerzo para dar mayor efectividad a estos derechos ha sido la preparación, por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de un royecto de protocolo facultativo que contempla la posibilidad de que los individuos y grupos puedan presentar, ante el Comité u otros organismos especializados, denuncias por violaciones a los derechos sociales, de modo semejante al que se hace respecto de las violaciones de derechos civiles y políticos.11 En su sexto periodo de sesiones, celebrado en 1991, el Comité se mostró favorable a ese proyecto, y posteriormente, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, se alentó la iniciativa en el respectivo programa de acción. El proyecto ya está realizado pero falta su aprobación; mientras tanto, el Comité ha adoptado un procedimiento alterno, no oficial, denominado “procedimiento de petición oficioso”, al cual pueden acudir quienes sientan violados sus derechos sociales. En apoyo al protocolo facultativo se pronunció la Declaración de Bangalore,12 cuyo plan de acción contempla la aprobación del protocolo facultativo, así como el envío de observadores especiales a los países, y tivos, tales como las apelaciones ante un magistrado...”. 11 Respecto de estos derechos, se aprobó un Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos, en el mismo acto en que se aprobó el pacto respectivo. 12 Su texto puede verse en Revista de la Comisión Internacional de Juristas, núm. 55, diciembre de 1995, pp. 131 y ss.

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el señalamiento de algunos puntos específicos a verificar como la compra de armas, el pago de la deuda externa, la corrupción administrativa, y subsidios agrícolas, entre otros. En general, la evolución que ha venido dándose parece que llegará a feliz término cuando se apruebe un protocolo facultativo que permita a las personas en lo particular o a los grupos organizados el denunciar las violaciones. La tendencia a equiparar los derechos sociales con los derechos civiles y políticos me parece que debe juzgarse una vez que se haya aclarado cuál es la naturaleza y contenido de los derechos sociales, tal como están definidos en el Pacto. Para ello se analizará primero cuál es el contenido de las obligaciones que adquieren los estados parte al ratificar el Pacto, y luego cuál es el contenido del derecho correspondiente. III. CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LOS ESTADOS

El preámbulo del Pacto reconoce que aquel ideal del ser humano libre, proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no puede ser realidad “a menos que se creen condiciones sociales que permitan a cada persona” gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. Aquí hay una indicación importante: que la vigencia de tales derechos depende del establecimiento de ciertas condiciones, de donde se infiere que el cumplimiento de estos derechos implica una acción social —aunque no se precisa de parte de quién— orientada a la creación de esas condiciones y no se limita al simple respeto de la libertad individual. El artículo 2o. enuncia, en modo general, las obligaciones que los estados contraen, ante la comunidad internacional, por la ratificación del Pacto; son obligaciones de dos tipos, expresadas en sendos párrafos del artículo. El primer párrafo establece que cada estado se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

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El segundo párrafo establece que cada estado se compromete “a garantizar el ejercicio de los derechos” contenidos en el Pacto a toda persona sin discriminación alguna. Están en ese artículo claramente diferenciados dos contenidos obligacionales: el primero es “tomar medidas” para lograr “la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”, el segundo es “garantizar el ejercicio de los derechos”. Para conocer mejor las obligaciones que genera el Pacto, conviene revisar su parte III (artículos 6o.-15), en donde se mencionan concretamente los derechos protegidos y las obligaciones que asumen los estados. Hay, por una parte, meras declaraciones por las que los estados “reconocen” la existencia y titularidad de ciertos derechos. Ahí reconocen el derecho a trabajar (artículo 6o..1), el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (artículo 7o.), el derecho de toda persona a la seguridad social (artículo 9o.), el derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 11.1), a la protección contra el hambre (artículo 11.2), el derecho a la salud física y mental (artículo 12), el derecho a la educación (artículo 13.1), el derecho a participar de la vida cultural, del progreso científico y a la protección de los derechos de autor (artículo 15.1). Por otra parte, hay frase en los artículos donde se precisan las obligaciones que contraen los estados, que ordinariamente empiezan con la afirmación de que los “estados parte en el presente Pacto se comprometen...”. Las obligaciones son básicamente de dos tipos: o “tomar medidas” para obtener ciertos fines, o “garantizar” el ejercicio de derechos, a lo cual se asimila “respetar” ciertas libertades. En la mayoría de los artículos se dice que la obligación del Estado es “tomar medidas”, en concreto para alguno de los siguientes fines: para que toda persona tenga trabajo (artículo 6o.) bien remunerado y en condiciones adecuadas (artículo 7o.), para proteger la familia, especialmente a las madres y los niños (artículo 10), para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado (artículo 11.1), para mejorar la producción, conservación y distribución de alimentos (artículo 11.2), para que toda persona disfrute de salud física y mental (artículo 12), para que toda persona tenga acceso a la educación, y especialmente a la educación primaria gratuita (artículos 13 y 14), y a participar de los bienes de la cultura (artículo 15). En algunos otros artículos se señala que los estados se obligan a “garantizar” un derecho o a “respetar” una libertad; así el artículo 8o. establece que los estados “se comprometen a garantizar” el derecho de toda persona a

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fundar sindicatos, el de los sindicatos de formar confederaciones y funcionar autónomamente y el derecho de huelga; y los artículos 13.3 y 15.4 que se refieren, respectivamente, a “respetar la libertad” de los padres a definir la educación moral y religiosa que reciban sus hijos, y a “respetar la indispensable libertad” para la investigación científica y la creación artística. Teniendo en cuenta que el artículo 2o. dice en términos generales que las obligaciones que derivan del Pacto son de tomar medidas o garantizar el ejercicio de los derechos, podría interpretarse que los artículos que hablan de “respetar” libertades o derechos se refieren en realidad a garantizar su ejercicio. Se advierte que todos los artículos que reconocen expresamente un derecho señalan que la obligación del Estado es la de “tomar medidas”, salvo el derecho a la seguridad social (artículo 9o.), del cual no se expresa ninguna obligación de tomar medidas ni de respetar o garantizar. En cambio, los artículos que señalan la obligación de respetar o garantizar el ejercicio de derechos se refieren a derechos cuya titularidad también se reconoce en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Así, la obligación de respetar la libertad y autonomía sindical, el derecho de huelga, la libertad de los padres para elegir la educación moral y religiosa de sus hijos o la de los científico y artistas para investigar o crear, corresponden a derechos reconocidos en ese otro pacto (respectivamente, artículo 22.3 —que a su vez remite al Convenio relativo de la OIT—, y artículos 18.4 y 19.2). De esta observación, puede inferirse que los derechos que reconoce expresa y peculiarmente el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son aquellos reconocidos exclusivamente en ese Pacto y que generan a cargo del Estado una obligación de “tomar medidas” para asegurar, como señala el artículo 2o., “su plena efectividad”. En conclusión, el contenido peculiar de las obligaciones que asume un Estado al ratificar el Pacto, es “tomar medidas” de todo tipo, gubernativas, económicas, políticas, asistenciales o incluso legislativas, para “lograr”, como señala el mismo documento, “la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Se trata, por consiguiente de un tipo de obligación que en derecho privado se denomina obligación “de medios”, es decir una obligación de poner los medios adecuados para alcanzar un determinado resultado, que se distingue de la obligación de conseguir un resultado específico. La obligación, por ejemplo, que tiene el mandatario a quien se ha encargado comprar una casa, es una obligación

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“de medios”, de poner todos los medios necesarios para comprarla, pero no responde si no logra comprar la casa; en cambio, la obligación del mutuario de pagar una cantidad de dinero es una obligación de “resultado” de modo que no se libera de responsabilidad mientras no pague toda la cantidad debida. De manera análoga, la obligación del Estado de tomar medidas para que toda persona tenga un empleo, no le obliga a proporcionarle empleo a toda persona, sino a poner los medios adecuados para ese fin. La obligación de “tomar medidas” no se refiere a tomar algunas medidas determinadas específicamente, sino que se deja al arbitrio del Estado determinar cuáles en concreto va a implementar. Hay, sin embargo, un límite al albedrío del Estado que es la indicación de los fines a los que las medidas deben dirigirse. Tales fines son: que toda persona pueda tener un empleo bien remunerado en condiciones adecuadas (artículos 6o. y 7o.); la protección de la familia, la maternidad, la niñez y la juventud (artículo 10); que toda persona tenga un nivel de vida digno que incluya habitación, alimento y vestido adecuados (artículo 11); que toda persona tenga el más alto nivel posible de salud física y mental (artículo 12), acceso a la educación (artículo 1o.) y a participar en la cultura (artículo 15). En algunos casos, respecto de algunos de estos grandes fines, se precisan algunas objetivos a los que deben dirigirse especialmente las medidas que debe adoptar el Estado. Por ejemplo, respecto del fin de que toda persona pueda acceder a un empleo, se precisa que deberán tomarse medidas tendentes a la capacitación profesional, a lograr un desarrollo económico, social y cultural constante y a conseguir la ocupación plena; o respecto al fin de lograr un nivel de vida digno, se prevén medidas para asegurar la producción, conservación de alimentos. Se advierte que aun cuando se precisan objetivos más próximos para alcanzar los fines principales, queda siempre al arbitrio del Estado elegir las medidas concretas que crea convenientes para esos objetivos y fines. Hay una mayor precisión, en el ámbito de la educación, donde llega a afirmarse como obligatorio para los estados establecer un sistema de enseñanza primaria obligatoria, asequible a todos y gratuita, pero aún así queda a elección del Estado cómo implantar ese sistema, y qué significarán y cómo se harán efectivas la obligatoriedad, generalidad y gratuidad de la enseñanza.

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Además de esta obligación positiva, de contenido variable, de tomar medidas para la consecución de ciertos fines, señala el Pacto otra obligación de carácter negativo en su artículo 5o.: abstenerse de cualquier actividad o acción “encaminada a la destrucción” o a la “limitación” injustificada de los “derechos” ahí reconocidos, es decir, que sea contraria o estorbe la consecución de los fines previstos. IV. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES 1. Su contenido A partir de ese contenido obligacional, puede dilucidarse el contenido del derecho correspondiente. Si el Estado tiene una obligación de tomar medidas para que sea efectivo un “derecho”, quiere decir que esa obligación no es contrapartida de ese “derecho”, pues la obligación existe con independencia de que el derecho sea “efectivo”. Sería absurdo, por ejemplo, afirmar que el Estado no tiene el deber de tomar medidas para que cada persona tenga un nivel de vida digno, mientras no sea efectivo el derecho de todas las personas a nivel de vida digno. Por eso, el derecho que se contrapone a esa obligación del Estado de tomar medidas no es el de exigir el fin que los derechos enuncian, sino el de exigir que el Estado tome efectivamente esas medidas; por ejemplo, toda persona tiene derecho a exigir, conforme al Pacto, que el Estado tome medidas adecuadas para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud, pero no puede exigirle que ella tenga el más alto nivel posible de salud, o que tome medidas para que toda persona pueda encontrar un empleo, pero no puede exigirle que le dé un empleo, etcétera. De acuerdo con lo anterior, los derechos sociales son pretensiones (aunque no siempre jurídicamente sancionadas) para que el Estado adopte determinadas políticas económicas y sociales encaminadas a ciertos fines primordiales. Por eso, en vez de hablar de un “derecho” al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hablarse de un derecho a exigir la implantación de medidas adecuadas para conseguir esos fines. Lo que en el Pacto se denomina “derechos”, en realidad son los fines a que han de tender las medidas que debe adoptar el Estado.

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Aclarado el contenido de los derechos sociales, al contraponerlos con las obligaciones que asumen los estados, conviene ahora precisar quiénes son los titulares de esos derechos y qué sanción reciben. 2. Titulares de los derechos sociales Siendo el Pacto un tratado internacional, los titulares de los derechos y obligaciones que derivan del mismo son los propios estados parte del tratado. No hay duda que conforme al texto del mismo, los estados se obligan a tomar medidas (artículo 2o.), pero quién puede exigirles que las tomen. Sería absurdo afirmar que cada Estado parte puede exigir a los otros que tomen las medidas correspondientes, pues esto iría en contra del propio Pacto (artículo 1o.) y de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (artículo 1.2) que señalan como principio fundamental el derecho de autodeterminación de cada pueblo. Conforme al Pacto (artículo 16), los estados tienen el deber de informar al secretario general de la ONU, acerca de las medidas que hayan tomado, el cual remitirá los informes al Consejo Económico y Social (ECOSOC). Éste, que ahora actúa por medio del comité especializado a que se hizo referencia arriba analiza los informes y puede pedir a organismos especializados de la propia ONU que elaboren otros informes sobre la situación de estos derechos en cualquier país. Los informes los remite a la Comisión de Derechos Humanos, la cual puede formular “recomendaciones” a los estados involucrados.13 De lo anterior se desprende que la titularidad del derecho a exigir que los estados adopten medidas corresponde, por una parte, a la comunidad internacional, que actúa por medio de los organismos de la ONU, ante los cuales los estados deben informar del cumplimiento de sus obligaciones. Por otra parte, el Pacto señala la obligación de los estados (artículo 3o.) de “asegurar a los hombres y a las mujeres (se entiende nacionales del Estado) igual título a gozar de todos los derechos”, es decir, se les reconoce ser titulares de esos derechos. Consecuentemente, el Estado 13 De acuerdo con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 62-2, el ECOSOC es quien tiene facultades “para hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos”, pero delega la formulación de la recomendación en la Comisión de Derechos Humanos.

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también tiene la obligación (artículo 2.2) de “garantizar el ejercicio de los derechos” a toda persona nacional y de forma limitada a las personas o no nacionales (artículo 2.3). Esto quiere decir que la ratificación del Pacto genera a favor de los nacionales la titularidad de los derechos reconocidos en él, así como la protección de su ejercicio. Ciertamente que la medida en que esta titularidad a los nacionales sea efectivamente reconocida y protegida depende de las propias leyes internas de cada Estado, en especial de las relativas a la aplicación y jerarquía de los tratados en relación al orden jurídico nacional. Pero el efecto directo de esas disposiciones del Pacto es que los estados están obligados ante la comunidad internacional a reconocer la titularidad de los derechos a sus propios nacionales, y con ciertas limitaciones a los no nacionales. Por eso, también puede afirmarse que la titularidad de las personas sobre tales derechos está reconocida por la comunidad y el derecho internacional. Quienes pueden exigir a los estados parte del Pacto que adopten las medidas adecuadas son, en síntesis, la comunidad internacional, por medio de sus organismos institucionales y de acuerdo con las disposiciones del Pacto, y los nacionales de cada Estado, en la medida y por los medios que disponga la legislación interna. Esto concuerda con los Principios de Limburgo que afirman que los estados son obligados ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos.14 3. Sanción por incumplimiento El Estado que no cumple las obligaciones derivadas del Pacto es responsable, como se precisó arriba, ante la comunidad internacional y ante sus propios nacionales. ¿Qué recursos se tienen para enfrentar el incumplimiento de parte de un Estado? La comunidad internacional solo puede ejercer presión diplomática, enviar personas para que conozcan e informen al comité de derechos económicos, sociales y culturales de la situación de tales derechos, y emitir “recomendaciones” a los estados para que actúen o dejen de actuar en determinada manera, recomendaciones que no tienen carácter jurídico y cuyo incumplimiento no genera ninguna responsabilidad jurídica ante la propia comunidad internacional. 14

Supra, nota 10.

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Por las solas disposiciones del Pacto, los nacionales de algún Estado no tienen ningún recurso ante un organismo internacional para reclamar una reparación por el incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del Pacto. Ésta es una diferencia importante respecto de los derechos civiles y políticos, respecto de los cuales existe ya en vigor un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en la misma sesión que se aprobaron los dos pactos de derechos humanos, en el cual se contempla la posibilidad de que las personas presenten reclamaciones, ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, por las violaciones que el Estado haya cometido a sus derechos humanos, es decir, por el incumplimiento de parte del Estado de su deber de respetar esos derechos. Actualmente existe una tendencia, como se dijo arriba, a procurar la aprobación de un protocolo facultativo semejante que dé a los nacionales la posibilidad de denunciar “violaciones” de los derechos sociales. Conforme a la legislación interna, los nacionales podrán tener diversos recursos para exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones en la medida y forma en que hayan sido asumidas por las leyes. Si, por ejemplo, para procurar vivienda a toda la población, el Estado crea un instituto que concentra recursos provenientes de los causantes y financia la construcción de vivienda popular, los ciudadanos podrán tener recursos previstos en esas leyes para que el Estado obtenga los recursos, haga un uso adecuado de ellos y distribuya adecuadamente las viviendas construidas; si la ley, por ejemplo, determina un procedimiento para la asignación de vivienda a personas en determinadas circunstancias, esas personas podrán tener un recurso particular para exigir, según disponga la ley, la asignación de una vivienda o el cumplimiento del procedimiento para asignarlas. Igualmente, si con el fin de garantizar un nivel de vida digno el Estado establece un sistema de seguro de desempleo, las personas que se encuentren en la situación prevista en la ley tendrán un recurso para exigir que el Estado les pague mensualmente la pensión prevista. Pero, insisto, estos recursos no se derivan del Pacto, sino de la legislación interna. En conclusión, puede afirmarse que el incumplimiento por parte de un Estado de las obligaciones que asume en el Pacto no tiene más sanción que la presión diplomática, que para países económica o políticamente débiles puede ser determinante, pero no es una sanción jurídica. Los

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agraviados por el incumplimiento no pueden acudir ante un tribunal independiente ni ante un organismo cuasijurisdiccional o administrativo (como un comité) que pueda declarar el incumplimiento de las obligaciones y establecer una reparación y castigo o pena por ello. Esto, en mi opinión, demuestra que las obligaciones derivadas del Pacto no son obligaciones jurídicas, y que los derechos derivados de éste, aun entendidos como derechos a exigir al Estado que tome las medidas adecuadas, tampoco son derechos en sentido jurídico. Sin embargo, ello no quiere decir que el Pacto sea inútil, pues puede admitirse que las obligaciones que asumen los estados partes, aunque no tengan sanción jurídica, son verdaderos deberes de carácter político o solidario, como se propone más adelante, y el Pacto ha sido y es un instrumento importante para su reconocimiento y difusión. Cuando se afirma15 que los derechos sociales han de ser entendidos en el sentido específico de derechos a exigir del Estado una prestación determinada, como una renta, una vivienda o acceso a una escuela, y que han de estar protegidos con un recurso judicial o administrativo, la afirmación solo tiene sentido si se contemplan estos derechos, no desde la perspectiva de las disposiciones del Pacto, sino desde la perspectiva de una determinada legislación interna que ha establecido precisamente las prestaciones que las personas pueden exigir y los recursos para exigir su cumplimiento efectivo.

V. APRECIACIÓN CRÍTICA DE LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

La tendencia actual de la evolución internacional de los derechos sociales, como se vio arriba en el epígrafe 1, es en el sentido de alcanzar un protocolo facultativo que permita a las personas presentar quejas por violaciones de sus derechos sociales, ante un órgano especializado —administrativo o judicial— que pueda dictar resoluciones que sean jurídicamente vinculantes para los estados. Se tiende, en otras palabras, a su positivización o judicialización para que de esta manera tengan los mismos mecanismos de protección que los derechos civiles y políticos. 15 Por ejemplo, Peces-Barba, G., “Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto”, Derechos y libertades, 6 de febrero de 1988, p. 28.

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A la vista del análisis sobre el contenido de los derechos sociales, me parece que tal evolución no significaría un avance desde el punto de vista de la realización de los fines sociales que implican tales derechos. Si se supusiera, en contra de las conclusiones del análisis previo sobre el contenido de los derechos sociales, que los derechos sociales son derechos a una prestación específica, por ejemplo, a exigir un trabajo o un nivel de salud, la positivización de estos derechos significaría darle a toda persona una acción o recurso para exigir del Estado dichas prestaciones, lo cual es absurdo. Si se entendiera, como se ha propuesto, que el derecho consiste en exigir al Estado que tome medidas adecuadas para los fines sociales o que no tome medidas contrarias a ellos, se daría a todas las personas un recurso contra el Estado para exigirle que asuma esas medidas, pero esto no parece provechoso por varias razones. En primer lugar, cualquier Estado puede argumentar que toma medidas favorables a elevar el nivel de vida de la población, aumentar el empleo o el nivel de salud. En segundo lugar, el juicio sobre cuál sea la medida adecuada para alcanzar determinado fin, en una cierta realidad social, es muy difícil, por la misma complejidad de la realidad social y por la variedad de alternativas que en cada caso puedan existir, de modo que exigir responsabilidad al Estado porque no tomó una medida “adecuada”sería muy problemático y tendría que suponerse, lo cual es demasiado suponer, que el órgano que juzgó que la medida no era adecuada tiene la capacidad técnica y el conocimiento de la realidad social suficiente para decidir cuál era la medida adecuada. Finalmente, el juicio sobre las medidas que tome o no tome el Estado implica un juicio sobre su política interna de desarrollo económico y social, y si tal juicio va a tener efectos jurídicos implicaría una violación al principio fundamental de la ONU de la libre autodeterminación de los pueblos. Desde el punto de vista de la posición política del gobierno frente a su propio pueblo, dar a los nacionales un recurso para demandar al Estado, ante un organismo internacional, por incumplimiento de su obligación de tomar medidas adecuadas, significaría dejarlo en una posición muy vulnerable, ya que cualquier persona, empresa o grupo que viera lesionado su interés económico por alguna medida económica, social o fiscal adoptada por el Estado podría demandarlo alegando que no fue una medida “adecuada”.

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La positivización de los derechos sociales tendría además el efecto de dificultar la consecución de los fines sociales que implican, pues con ella se dejaría establecido que el Estado es el único responsable de la consecución de dichos fines. Bajo esta perspectiva, que es la que actualmente priva, el Estado podría ser demandado, por ejemplo, por no tomar medidas adecuadas para favorecer el empleo, pero las empresas podrían despedir trabajadores sin ninguna responsabilidad; o el Estado podría ser demandado porque no hay suficientes servicios de salud, pero las personas ricas podrían gastar su dinero en cosas superfluas sin preocuparse de la salud de sus compatriotas; o el Estado podría ser demandado por no favorecer la educación popular, pero los sindicatos podrían emplear sus recursos en actividades políticas desentendiéndose de la educación de sus agremiados, etcétera. La existencia del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y su ratificación por tantos países, me parece que es una aportación importante para el desarrollo económico y social de cada nación y para la mejor convivencia entre las naciones, en tanto que señala los fines esenciales a que ha de tender la política social en todas las naciones así como la política de cooperación internacional. No me parece que pueda dudarse que los fines esenciales de toda la cooperación social, en cada nación y en el orden internacional, son los que prevé el Pacto: que toda persona tenga un nivel de vida digno que incluya casa, alimentación y vestido; que toda persona tenga un trabajo bien remunerado; que toda persona tenga la mejor salud física y mental posible; que toda persona tenga acceso a la educación y a los bienes de la cultura, y que se proteja especialmente la familia como el ámbito natural de crecimiento y desarrollo de las personas. Estando claros los fines, la cuestión es elegir los medios adecuados para conseguirlos. La positivización o judicialización de los derechos sociales no me parece que sea un medio adecuado, por las razones arriba mencionadas, sin embargo, no se me oculta que es conveniente que se entienda que los estados tienen el deber de conseguirlos, lo mismo que todos los demás grupos sociales (empresas, sindicatos, partidos políticos, asociaciones, etcétera) y aun las personas mismas, y que existan mecanismos o instituciones que puedan exigir responsabilidad por el incumplimiento de ese deber. Para ello me parece conveniente proponer que los derechos sociales se entiendan como deberes universales de solidaridad.

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VI. LOS DERECHOS SOCIALES COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD Cualquier forma de vida comunitaria entre personas se instaura y organiza en relación a un fin que todos quieren y cuya consecución beneficia a todos. Esto sucede en las familias, en las empresas, sindicatos, partidos políticos, en todo tipo de asociaciones y especialmente en la nación y en la comunidad de naciones. En la nación, la cooperación, es decir toda la acción social, ha de dirigirse al beneficio de los grupos que integran la nación, y por medio de ellos al beneficio de todas las personas. La comunidad internacional tiene como fin propio promover no solo la paz entre las naciones, sino el desarrollo de cada una de ellas, y por medio de ellas el beneficio de los grupos y personas que integran cada nación. Como se mencionó arriba, los llamados “derechos” en el Pacto no son más que una concreción, muy acertada, de ese fin común de cada nación en particular y de la comunidad de naciones en conjunto. Cuando se consideran que los llamados “derechos” sociales reconocidos en el Pacto no son más que fines esenciales de cualquier comunidad nacional y de la comunidad de naciones en su conjunto, se puede entender que toda persona o grupo social tiene el deber de colaborar a la consecución de esos fines, que son los que dan razón y sentido a la convivencia social. Este deber de colaborar con el fin del grupo, del cual nadie (grupo o persona) queda exceptuado, es el deber político por excelencia, el deber de solidaridad. Es un deber que deriva naturalmente de la misma vida en común, que no puede constituirse sino es en razón de un fin que todos quieren, a cuya consecución todos colaboran y de la cual todos se benefician. Los deberes concretos que derivan de la solidaridad pueden o no estar judicial o legalmente sancionados y, en consecuencia, generar o no los respectivos derechos. 1. El deber de solidaridad El deber de solidaridad se da en dos direcciones. Por una parte, es el deber de todos los miembros, sin excepción, de aportar con su actividad y bienes a la consecución del fin común; es lo que podría llamarse el deber de solidaridad de los miembros con el grupo. Por otra parte, es el deber del grupo, que cumple por medio de sus gobernantes, de redistribuir justamente los beneficios alcanzados entre todos los miem-

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bros del grupo; deber que puede llamarse solidaridad del grupo con sus miembros. El deber general de solidaridad de los miembros con el grupo se va especificando en una multitud de conductas concretas (o deberes) que los miembros han de realizar en favor del grupo, que van desde pagar impuestos hasta dar espontánea y gratuitamente trabajo o bienes en favor de actividades que promueven el bien del grupo. Por la importancia que tienen algunos de estos deberes para la vida del grupo, suelen algunos de ellos estar sancionados jurídicamente, de modo que su incumplimiento da lugar a un recurso contra la persona que los incumple; por ejemplo, el deber de pagar impuestos, o de prestar servicio militar o servicios electorales en favor de la nación, que suelen estar sancionados en las Constituciones políticas. Pero el deber de solidaridad no se agota en el cumplimiento de las conductas jurídicamente sancionadas, ya que hay muchas otras conductas debidas por solidaridad, aunque no son jurídicamente exigibles, como el deber de los propietarios de bienes de producción de usar de sus bienes de modo que beneficien al bien del grupo, o el deber de los ricos de dar dinero para obras de beneficio social, o el deber de todos los miembros de una mayor colaboración y comunicación de bienes en casos de desastres naturales. El deber de solidaridad del grupo con sus miembros se especifica de la misma manera en una multitud de deberes concretos, lo cuales, dado el actual sistema de gobierno conforme a las leyes, están (o deben estar) previstos en la legislación. Así, el deber de gastar los ingresos públicos conforme a un presupuesto aprobado, el de fijar los impuestos conforme a criterios de equidad y proporcionalidad, el de aprobar un presupuesto con criterio de redistribución del ingreso, que favorezca especialmente a los más necesitados; o bien deberes más concretos, como el de pagar pensiones de enfermedad, vejez o cesantía en determinadas circunstancias a ciertas personas, el de asignar viviendas o créditos para vivienda entre ciertas personas y conforme a un determinado procedimiento, etcétera. 2. Los derechos sociales como deberes de solidaridad Vistos los derechos sociales desde la perspectiva del deber de solidaridad se advierte, en primer lugar, que constituyen a) deberes a cargo de la nación respecto de los miembros (personas y grupos), pero también;

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b) deberes a cargo de todos los miembros con la nación, y que así mismo generan; c) deberes que tienen las naciones respecto de la comunidad internacional, y d) deberes que tiene la comunidad internacional respecto de las naciones. Se supera así la visión estrecha de que son deberes cuyo cumplimiento compete exclusiva o preponderantemente al Estado en favor de la multitud de individuos. Esta amplitud está considerada en el propio Pacto, cuyo preámbulo dice que todos los estados que han firmado la Carta de Organización de las Naciones Unidas han asumido la “obligación de promover” el respeto universal y efectivo de los derechos humanos, pero también que “el individuo... está obligado a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este pacto”. E igualmente en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, cuyo artículo 2-3 dice que entre los propósitos de la organización está el “realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos...”. a)

El deber que conforme al Pacto tienen los estados de tomar las medidas adecuadas para alcanzar los fines sociales, se contempla desde la perspectiva de la solidaridad, como el deber político por excelencia en cuyo cumplimiento está la razón de ser de la organización política. Visto así, se entiende que aunque se concreta en una multitud de deberes que deben cumplir los gobernantes y cuyo incumplimiento genera sanciones administrativas o penales previstas en las leyes, no se agota en el cumplimiento formal y exacto de lo que señalan las leyes, porque está en el interés de la comunidad la consecución efectiva de esos fines.

Como no basta que el Estado observe las leyes que concretan sus deberes de solidaridad, puesto que la comunidad espera el progreso en relación a los fines esenciales, se sanciona el incumplimiento del Estado en este aspecto también con una sanción política, como la crítica en los medios de comunicación, el voto de castigo en las elecciones e incluso la resistencia al cumplimiento de las leyes y decretos que expida. Hay casos de incumplimiento en que se aplican ambas sanciones, por ejemplo, los gobernantes a quienes se demuestra malversación de fondos públicos

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reciben, además de la sanción penal que corresponda, el voto de castigo o el repudio en la opinión pública. Pero hay casos en los que el incumplimiento solo puede castigarse políticamente, por ejemplo, un gobierno puede haber cumplido el deber de tomar medidas para promover la construcción de vivienda de bajo precio, pero puede someterse a crítica el contenido de las medidas que ha tomado, su congruencia con la política económica o con las condiciones sociales prevalecientes, o su manera de implementarlas. En cada nación debe establecerse un sistema de mecanismos legales y judiciales para que los gobernantes cumplan con el deber esencial de solidaridad, pero que coexista y se complemente con un sistema de sanciones políticas. Es absurdo, pues sería impracticable, pretender que todos los deberes del gobierno tuvieran sanción jurídica, pues no habría jueces suficientes para conocer todos los posibles casos y, lo que es más grave, se pretendería eliminar la críticas del contenido de los actos del gobierno bajo el pretexto de que son actos que cumplen con las formalidades legales. Bajo esta perspectiva, todas las instituciones que forman parte del Estado, incluyendo empresas paraestatales y organismos públicos autónomos, han de dirigir sus actividades, en la medida de sus facultades y recursos, al logro de los fines de solidaridad contemplados en los derechos sociales. Lo mismo cabe decir de los partidos políticos, que aunque sean independientes del gobierno, cumplen una función pública de colaboración con el gobierno y la dirección política de la nación. Los deberes de solidaridad reconocidos en el Pacto no pueden faltar en el programa político de cualquier partido. Constituyen dichos deberes un mínimo esencial de objetivos comunes a todas las naciones y por ende a todos los partidos. Sería absurdo, por ejemplo, plantear la discusión partidista en si el procurar un nivel de vida digno a toda persona es o no un objetivo de la política y el gobierno; la discusión se referirá no a los fines, que ya están definidos en el Pacto, sino a los medios para conseguirlos, en lo cual cabe una gran variedad de opiniones. b)

Al considerar los derechos sociales como fines de la cooperación social, se entiende que todos los integrantes de una nación, personas y grupos, tienen el deber de aportar su contribución

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específica a tales fines. Esto no es ajeno al Pacto, ya que aunque no hay un artículo que señale obligaciones positivas de los individuos, su Preámbulo dice que “el individuo... está obligado a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”, y su artículo 5-1 sí señala que ningún “grupo o individuo” puede actuar lícitamente en contra de los derechos sociales. El deber solidario de todos los miembros por contribuir a los fines sociales se concreta, por una parte, en conductas específicas definidas por las leyes y que tienen una adecuada sanción administrativa o judicial. La inclusión de estos deberes de solidaridad en las leyes es una cuestión de oportunidad histórica y política, aunque hay algunos, como el deber de pagar impuestos, que casi siempre tiene sanción legal. Hay otros que han estado en las leyes, pero ahora no, como el deber de los inversionistas extranjeros de cumplir ciertos requisitos de desempeño en el país que recibe la inversión, y que hoy se piensa que no debe estar en las leyes, sobre todo en los países que requieren con más urgencia la inversión extranjera, para que no se consideren tales requisitos como una desventaja para invertir en ese país. Hay otros, antes no contemplados en las leyes y que ahora comienzan a figurar en ellas, como los relativos al cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales. Pero, al igual que el deber de solidaridad del gobierno, no se agota en lo definido en las leyes, el deber de los miembros tampoco. Hay muchas conductas que la solidaridad exige y que no se definen como deberes jurídicamente sancionados, como el deber de la persona de orientar su trabajo profesional como un servicio a la comunidad, el de las empresas de contribuir a la generación de puestos de trabajo, el de los sindicatos de no lesionar la economía nacional con pretensiones excesivas, o el de los dueños del dinero de reinvertirlo principalmente en el país donde lo ganaron, etcétera. El incumplimiento por parte de los miembros de estos deberes de solidaridad no definidos en las leyes debe ser sancionado, lo mismo que el incumplimiento por el gobierno de sus deberes de solidaridad, de manera política, en forma de crítica en los medios de comunicación, rechazo social, descrédito, negativa a colaborar con ellos o a consumir sus productos o servicios.

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La definición de los derechos sociales reconocidos en el Pacto como deberes de solidaridad facilita la crítica de los comportamientos no solidarios de los miembros, en tanto que aparecen como violaciones a reglas de conducta que se practican y observan (o deben observarse) en todas las naciones. Esto es hoy especialmente necesario respecto de las empresas trasnacionales que, por el poder económico que detentan, difícilmente pueden ser sancionadas adecuadamente por las potestades políticas, con las cuales suelen estar estrecha y ocultamente relacionadas. El Pacto constituye así un argumento importante para promover, a nivel internacional, la formulación y aplicación de reglas jurídicamente vinculantes para las empresas trasnacionales (o “códigos de conducta”) orientadas, por una parte a evitar por parte de ellas comportamientos que contradicen u obstaculizan el logro de esos fines sociales, como la especulación financiera, y por la otra a procurar su cooperación para la consecución de los fines sociales, por ejemplo, fomentando la creación de puestos de trabajo. Desde una perspectiva solidaria, la empresa aparece no como un mecanismo para obtener un lucro y repartirlo entre los socios, sino además como encargado de proveer bienes o servicios y puestos de trabajo. El reconocimiento de los derechos sociales como deberes de solidaridad también sirve para que cada persona perciba el deber de esforzarse ella misma por obtener aquellos bienes que representan los derechos sociales. Se supera así la visión paternalista de que los individuos han de esperar que el Estado remedie sus necesidades y que a ellas les basta con “exigir” el cumplimiento de sus derechos. El procurarse un nivel de vida digno para uno y su familia, por ejemplo, no es solo deber del Estado o de los grupos sociales, sino también de la misma persona. Desde esta perspectiva, constituye una falta de solidaridad que una persona procure un apoyo para obtener un bien, por ejemplo, una beca de estudios, cuando no tiene necesidad de recibir tal apoyo. c)

Comprende también deberes de la nación respecto de la comunidad internacional. En primer lugar, el deber de las naciones, al cual ya se hizo referencia antes, de informar a la comunidad de naciones, representados por sus organismos especializados, sobre la situación de los derechos sociales y de escuchar las recomendaciones que les hagan dichos organismos. Es un deber que no tiene sanción jurídica, sino solo una sanción política

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internacional, que se concreta en presión diplomática, exclusión de programas de ayuda o de beneficios de programas e instituciones internacionales. El fundamento de este deber es el hecho de que el Estado que procura adecuadamente el cumplimiento de los fines sociales, no solamente beneficia a sus nacionales, sino también a la comunidad de naciones. También comprende el deber, previsto en el artículo 2-1 del Pacto, así como en el artículo 1-3 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, de adoptar medidas para la asistencia y cooperación internacional para el logro de los mismos fines. Es en otras palabras, el deber de todas las naciones, pero especialmente de las más desarrolladas, de cooperar efectivamente con las demás para alcanzar los fines representados en los derechos sociales. d)

Pero es también un deber de la comunidad internacional respecto de cada una de las naciones. Esto se encuentra previsto de modo general en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (artículo 2-3), ya que entre los objetivos de la organización se cuenta, además del procurar la solución pacífica de las controversias, fomentar la cooperación para el desarrollo entre todas las naciones. Desde esta perspectiva de los derechos sociales como deberes de solidaridad se entendería que todos los programas e instituciones internacionales han de colaborar con los fines representados por esos derechos, de suerte que los programas de asistencia humanitaria, de financiamiento, las políticas monetarias del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional han de considerarse como instrumentos o “medidas” —siguiendo la terminología del Pacto— para la consecución de dichos fines.

Considerando la realidad actual de la globalización, que significa la mayor interdependencia económica y política de las naciones, y el impacto que a nivel nacional tienen los programas y políticas internacionales implementadas por los organismos de Naciones Unidas, se tiene que reconocer que la consecución en cada nación de los fines que representan los derechos sociales eso no es posible si no la facilitan las po-

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líticas internacionales. En esto me parece muy acertada la opinión de Diego García Sayán, quien afirma que los derechos sociales deben estar presentes en el diseño e implantación de las políticas internacionales de financiamiento y desarrollo a escala regional y mundial, y que inclusive cabría pensar en un organismo, especie de ombudsman, que vigile las políticas y prácticas de los organismos internacionales.16 VII. EPÍLOGO: HACIA UNA CULTURA DE LA SOLIDARIDAD

La consideración de los derechos sociales como deberes de solidaridad lleva a concluir que todas las personas, grupos, naciones y la misma comunidad internacional tienen el deber de cumplirlos, lo cual supera la visión estrecha de que el Estado es el único responsable de su cumplimiento y además permite organizar mejor la cooperación nacional e internacional necesaria para alcanzar los fines que representan. Bajo esta perspectiva, los derechos sociales no son solamente un instrumento de crítica de la acción del gobierno, sino también un medio que orienta las decisiones y políticas del gobierno, de las personas, de los grupos y de la misma comunidad de naciones. Dicha perspectiva no está reñida con la posibilidad de que existan acciones judiciales y recursos administrativos para que las personas o grupos puedan exigir el cumplimiento de dichos deberes. Es conveniente y deseable que esto se dé en el orden nacional, de modo que los ciudadanos tengan, en determinados supuestos, acciones y recursos específicos ante los gobiernos, pero no parece conveniente en el ámbito internacional porque la posibilidad de exigir coactivamente de los gobiernos nacionales que implemente determinadas medidas de política económica o social atentaría contra el principio fundamental de la libre autodeterminación de los pueblos. Al entenderse los derechos sociales como deberes de solidaridad, se admite la conveniencia de formas no jurídicas (ni judiciales ni administrativas) de sancionar su incumplimiento, como son la presión diplomática, el voto de castigo, la crítica de la opinión pública o la crítica de 16 García-Sayán, Diego, “Nuevas sendas para los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, núm. 55, diciembre de 1995, p. 60.

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organismos especializados y de reconocida autoridad en la materia. Es conveniente que, además de las sanciones jurídicas en los casos que sea posible y eficaz, exista este otro tipo de sanción, que puede denominarse sanción “política” ya que supone un rechazo de la comunidad organizada, cuyo peso puede ser fuerte y a veces mayor que el de una sanción jurídica. Para que tal sanción “política” sea eficaz se requiere de la existencia de una cultura de la solidaridad, es decir, de la existencia de convicciones y prácticas efectivas de solidaridad arraigadas en la población, presentes en el sistema educativo y en la opinión pública. Sin esta cultura, es totalmente ingenuo esperar que las sanciones jurídicas, por sí mismas, lograr generar las conductas solidarias necesarias para que toda persona tenga un nivel de vida digno, un trabajo, la mayor salud posible, acceso a la educación y la cultura y un ambiente familiar adecuado.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO MULTICULTURALISMO, MINORÍAS Y GRUPOS ÉTNICOS Marcela I. BASTERRA SUMARIO: I. Introducción: ¿qué significa multiculturalismo? II. El multiculturalismo en América Latina. III. Los inmigrantes o extranjeros. IV. Derechos comunitarios, derechos diferenciales y derechos individuales.

I. INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ SIGNIFICA MULTICULTURALISMO? El pluralismo es un arreglo institucional que le permite a los individuos elegir y construir un plan de vida necesario para poder escoger hacer X, con la posibilidad de hacer X, sin que nadie le impida hacer X, y que además cuente con los recursos para hacer X.1 Consideramos que es necesario hablar de pluralismo, para plantear una sociedad en la que pueden darse las premisas del multiculturalismo a través del respeto a la autonomía personal. Esto es, que cada persona tenga el derecho individual de autodeterminarse y elegir su propio plan de vida; aunque sea en una sociedad donde es “diferente” o sea donde constituye una minoría, por pequeña que ésta sea. El debate sobre el multiculturalismo nace en Norteamérica, sin embargo, el terreno más fértil ha sido Canadá. Este debate en su fase política pone a prueba los esfuerzos de la filosofía práctica de más de tres décadas: el debate liberalismo-comunitarismo. Las sociedades modernas, in primis denominadas corrientemente como complejas, están estructuradas en torno a una heterogeneidad cultural. Ahora bien, la diversidad cultural no presenta sólo una forma sino varias. Acorde con el debate canadiense puede trazarse una línea demarcatoria 1 Avaro Sosa, Dante, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, México, 1998, núm. 173, p. 219.

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entre un Estado multinacional y otro dominado por problemas étnicos, un Estado multiétnico.2 Los “estados plurinacionales o multinacionales” son, en mayor o menor grado, unidades políticas centralizadas que ejercen la coerción en más de una “nación” al mismo tiempo. De esta manera una comunidad política organizada que contenga más de una nación no puede denominarse Estado-nación, sino más propiamente un Estado multinacional. Muchas de las democracias occidentales contemporáneas, son o expresan la forma de gobierno de estados multinacionales. Muchos de los sangrientos e inhumanos genocidios de este siglo fueron luchas intestinas entre naciones y etnias. Si entendemos “nación” como una comunidad política históricamente determinada, con instituciones para reproducir culturalmente su organización, veremos que todo el continente americano fue conquistado e invadido, y por ende anexado a naciones más poderosas. El devenir de la Conquista americana nos ha legado sistemas políticos que conviven en un modus vivendi con aquellas naciones primigenias denominadas hoy como minorías o comunidades indígenas. Distinto es el fenómeno de los estados multiétnicos, en donde la diversidad etnocultural proviene del fenómeno demográfico de la inmigración de individuos y/o familias. Nuestro país es quizá dentro de América Latina el caso más acentuado de etnodiversidad, fruto de nuestra sistemática política de fronteras abiertas a la inmigración de individuos y/o familias. Un Estado puede ser multinacional al mismo tiempo que multiétnico. El caso paradigmático es Canadá. La mayoría de los estados latinoamericanos son multinacionales con importantes minorías indígenas. Así, Argentina es un Estado poliétnico, pero al mismo tiempo es, si estamos comprometidos con el valor de la libertad, un Estado multinacional.3 De esta manera, siguiendo los términos del debate canadiense la diversidad cultural proviene de dos grandes 2 Aquí seguimos la ya clásica distinción realizada por Kymlicka, 1995, capítulo 2, entre estados multinacionales y estados poliétnicos. 3 Muchos dudarían de caracterizar nuestra comunidad política como un Estado multinacional. Por varios motivos, uno de ellos es que las tribus indias en la Argentina contemporánea son numéricamente muy pequeñas (en términos relativos de la población). Sin embargo, están. Y si los que están pueden observarse como una nación en los términos anteriormente expuestos de nación, no vemos motivos para no aceptarlo como un hecho.

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fuentes: a) de la existencia de dos o más naciones en un mismo sistema estatal de coerción, y b) de la existencia de dos o más etnias dentro del mismo aparato estatal. En el mundo actual la mayoría de los países son culturalmente diversos. De acuerdo a recientes investigaciones los 164 estados independientes del mundo contienen más de 600 grupos de lenguas vivas y 5,000 grupos étnicos; son escasos aquellos países en que en todo el territorio nacional se comparte el mismo idioma y poseen el mismo origen étnico-nacional.4 Las estructuras de las sociedades modernas se están viendo afectadas por el fenómeno de la multiculturalidad. Basta simplemente con recorrer las calles de Londres —por tomar uno de los ejemplos que más nos llamó la atención— para ver tanta cantidad de gente de otras razas; hindúes, paquistaníes, y en general personas provenientes de todo el mundo árabe. No solo se ven en las calles, viven en Londres, atienden supermercados, manejan taxis, envían a sus hijos al colegio; tienen su vida organizada en ese país. Otro tanto ocurre en el metro de París, hay tantas o más personas de raza negra; muchas de origen africano como parisinos. Se “integran” —por utilizar una palabra porque en forma definitiva no lo logran— arman sus vidas en otros países y se aglutinan en barrios donde pueden seguir viviendo, en la medida de lo posible, conforme a las costumbres de su raza o religión. Este fenómeno ha traído no pocos conflictos en la medida que esas minorías étnicas y nacionales piden que se apoye y reconozca su identidad cultural. Kymlicka5 afirma que no puede aplicarse una fórmula única a todos los grupos, ya que las necesidades y aspiraciones de los inmigrantes son distintas de las de las minorías nacionales; criterio que compartimos. Las “minorías nacionales” La primera fuente del pluralismo cultural es la “multinacionalidad” siguiendo a Kymlicka6 y a O’Brien,7 la incorporación de las distintas 4 Laczko, Leslie, Canadás Pluralism in Comparative Perspective, Ethnic and Racial Studies, 1994, 17/1, pp. 20-41. 5 Kymlicka, Will, Ciudadanía multricultural, 1995, trad. al español en 1996, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, pp. 13-19. 6 Kymlicka, Will, op. cit., capítulo 2, pp. 25-55. 7 Véase también O’Brien, Sharon, Cultural Rights in the United States: a Conflict of Values, Law and inequality Journal, 1987. pp. 267-358.

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“minorías nacionales” puede darse en forma involuntaria, tal el caso de la invasión y conquista de una comunidad cultural con otra, o también puede darse en forma voluntaria como en el caso en que distintas culturas deciden formar una confederación para obtener beneficios mutuos. Hay innumerables ejemplos de democracias occidentales que son multinacionales. Un caso claro es el de los Estados Unidos de América en el que existen diversas minorías nacionales; los indios americanos, los portorriqueños, los descendientes de mexicanos (chicanos), que vivían en el sudoeste cuando los Estados Unidos se anexionaron a Texas, Nuevo México y California con posterioridad a la guerra mexicana de 1846-1848, los nativos hawaianos, los chamorros de guam y otros isleños del Pacífico. Todos estos grupos fueron anexados mediante la Conquista o Colonización, sin embargo, tales grupos disfrutan de derechos respecto de su lengua y del uso de su territorio. En Guam y Hawai, la lengua indígena (chamorro y hawaiano) tienen el mismo estatus que el inglés; en las escuelas y en los tribunales. En Puerto Rico, el idioma oficial es el español. Los nativos hawaianos, los esquimales de Alaska y las tribus indias también tienen legalmente reconocidos sus exigencias culturales y territoriales, asegurándoles representación en determinados organismos. En los Estados Unidos, las minorías nacionales poseen diversos derechos cuyo objetivo es reflejar y proteger su estatus como comunidades culturales distintas, esto quizá se deba a que dichas minorías en forma permanente han luchado por mantener y acrecentar sus derechos. Otro ejemplo claro de multinacionalidad es lo que ocurre en Canadá; allí coexisten; los anglófonos, los francófonos y los indígenas. Esta convivencia, en muchos casos no es pacífica y trae como consecuencia graves problemas. En Quebec, donde se sienten amenazados por el predominio anglófono, pretenden restringir la entrada en el territorio de otros, también canadienses. En este sentido, se ha promulgado una ley por la cual, ni los francoparlantes ni los inmigrantes pueden enviar a sus hijos a escuela angloparlantes. Y las empresas que tengan más de cincuenta empleados deben ser dirigidas en francés. Otro ejemplo es el caso de los indígenas, que pueden sentir su cultura amenazada de quedar asimilada a la cultura mayoritaria, adoptando el modo de vida de los canadienses blancos, francófonos o anglófonos; perdiendo así su identidad cultural. Los nativos indios de Canadá viven en reservas segregadas, regidos por una legislación un tanto discriminatoria entre indios y no indios. Los indios tienen restricciones con relación a la capacidad de usar la tierra y una prohibición de venderla. Los no

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indios tienen restricción en otros derechos como movilidad, residencia y voto en ese territorio.8 II. EL MULTICULTURALISMO EN AMÉRICA LATINA En América Latina el problema del multiculturalismo es doble. Académicamente es incipiente la importancia atribuida al debate filosófico de marras, y más aún, el debate político sobre la divergencia cultural y la convivencia pacífica moralmente consensuada de las divergencias etnoculturales. Sin embargo, el tema está “latente” y se ha comenzado por incorporar como derechos, ya sea “derecho de los pueblos indígenas”, o bien a propugnar una sociedad “abierta y multicultural”. Si analizamos los textos constitucionales reformados recientemente en América Latina, en ninguno de ellos faltan normas que se refieran al multiculturalismo en general; y normas específicas que se encarguen detenidamente de regular la situación de las minorías indígenas; aunque no en todos los países tienen el mismo estandadr de protección. Recordemos que la mayoría de los países de América latina tiene un porcentaje altísimo de población indígena. En el caso de Venezuela, Venezuela. artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley. Artículo 120. El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y a la ley. Artículo 121. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones 8 Véase Farell, Diego Martín, El derecho liberal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 73-78.

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culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. Artículo 122. Los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos. Artículo 123. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación laboral. Artículo 124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales. Artículo 125. Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación política. El Estado garantizará la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a la ley. Artículo 126. Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional. El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional. Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

la amplitud de derechos otorgados a las minorías indígenas ha sido uno de los argumentos más fuertes en contra de la aprobación del proyecto que se transformó en Constitución en 1999; se ha sostenido que estos derechos se han sobredimencionado al otorgarles el reconocimiento de nación y territorio indígena, desproporcionado en relación a la presencia

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poblacional de los mismos.9 Se reconocen a los idiomas indígenas como de uso oficial para dichos pueblos. Expertos en estudios de las fronteras venezolanas, consideran que de aceptarse los derechos originarios de los indígenas sobre la tierra de sus ancestros, basándose en el principio inalienable de la autodeterminación de los pueblos tal como lo establece el artículo de la nueva carta, los pueblos indígenas estarían en capacidad de exigir derechos para la explotación de sus propias tierras, con sus recursos naturales y minerales, la desmilitarización de las mismas, recibir préstamos internacionales y aún la destitución de los territorios que hayan sido dañados y/o confiscados. Se advierte que sería factible el desmembramiento de una porción del territorio venezolano.10 En los casos de Ecuador se reconocen como minorías nacionales a los indígenas y a los afroecuatorianos, la carta magna al igual que la de Colombia, Colombia. Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígena se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo. Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. Pro9 Basterra, Marcela, “Nuevas reflexiones entorno a la Constitución venezolana de 1999”, Revista Científica de UCES, vol. IV, núm. 2, noviembre de 2000. 10 Pérez Luciani, Ramiro, contralmirante(r), presidente del Instituto de Estudios Fronterizos de Venezuela, publicación en El Universal, 16 de diciembre de 1999.

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veer las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservación de los recursos naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del gobierno nacional. Representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y las que les señales la Constitución y la ley. Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. Ecuador. Artículo 83. Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible. Artículo 84. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico. Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación intercultural bilingüe. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella. Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que de-

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termine la ley. Usar símbolos y emblemas que los identifiquen. Artículo 85. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable. Artículo 241. La organización, competencias y facultades de los órganos de administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas, serán reguladas por la ley.

tiene normas que en forma exhaustiva y detallada otorgan reconocimiento étnico preexistente, propiedad colectiva, no enajenable y aún funciones gubernamentales y jurisdiccionales de acuerdo a sus propios procedimientos. Se otorga la posibilidad de que uno o más territorios indígenas adquieran la categoría de “entidad territorial”. Asimismo, en ambos casos, se otorgan una amplísima carta de “derechos colectivos”, entre otros por ejemplo, el derecho colectivo de la propiedad intelectual de sus conocimientos ancestrales, el derecho colectivo a que no se dañe el ambiente, etcétera. También Bolivia, Nicaragua y Panamá, en sus respectivas Constituciones contienen normas de similar contenido. Bolivia. Artículo 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones. El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado. Nicaragua. Artículo 89. Las comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales. Artículo 90. Las comunidades de la Costa Atlántica tienen derecho a la libre expresión y preservación de sus lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece la cultura nacional.

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El Estado creará programas especiales para el ejercicio de estos derechos. Artículo 91. El Estado tiene la obligación de dictar leyes destinadas a promover acciones que aseguren que ningún nicaragüense sea objeto de discriminación por razón de su lengua, cultura y origen. Panamá. Artículo 84. Las lenguas aborígenes serán objeto de especial estudio, conservación y divulgación y el Estado promoverá programas de alfabetización bilingüe en las comunidades indígenas. Artículo 86. El Estado reconoce y respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales, realizará programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y creará una institución para el estudio, conservación, divulgación de las mismas y de sus lenguas, así como la promoción del desarrollo integral de dichos grupos humanos. Artículo 104. El Estado desarrollará programas de educación y promoción para grupos indígenas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de lograr su participación activa en la función ciudadana. Artículo 123. El Estado garantiza a las comunidades indígenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar económico y social. La ley regulará los procedimientos que deban seguirse para lograr esta finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohíbe la apropiación privada de las tierras.

El caso de México es distinto, establece en su artículo 4o.11 que... La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran en cuenta sus practicas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.

De manera que, en primer lugar aún no tienen el reconocimiento del uso y goce de “propiedad colectiva”, y en segundo lugar, la terminología del comienzo de la norma: “La nación mexicana tiene una composición 11 México. Artículo 4o. La nación mexicana tiene una composición pluricultural sus tentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran en cuenta sus practicas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia...

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pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”; nos hace pensar que en principio se declara “nación pluricultural”, es decir, que acepta la pluralidad de culturas, y que si bien está basada “originalmente” en la población de origen indio; se aceptan otras culturas —por ejemplo extranjeros—. Si no fuera así diría “la nación mexicana tiene una composición pluricultural basada en sus pueblos indígenas”. En el caso del Paraguay, Paraguay. Artículo 62. De los pueblos indígenas y grupos étnicos. Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo. Artículo 63. De la identidad étnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena. Artículo 64. De la propiedad comunitaria. Los pueblos indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo. Se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos. Artículo 65. Del derecho a la participación. Se garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, ésta Constitución y las leyes nacionales. Artículo 66. De la educación y la asistencia. El Estado respetará las peculiaridades culturales de los pueblos indígenas especialmente en lo relativo a la educación formal. Se atenderá, además, a su defensa contra la regresión demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económica y la alienación cultural. Artículo 67. De la exoneración. Los miembros de los pueblos indígenas están exonerados de prestar servicios sociales, civiles o militares, así como de las cargas públicas que establezca la ley.

la población indígena tiene a nuestro criterio un standard superior que en otros países americanos, fijémonos en el articulado, además de ser reconocidos como de preexistencia étnica al Estado paraguayo, tienen derecho a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica,

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cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior, que significado tienen estas prerrogativas ¿tienen su propio derecho?, ¿cómo van a participar en la vida política del país “de acuerdo a sus usos y costumbres”?, según surge del propio artículo 65 de la Constitución. Y, por último, están exonerados de prestar servicios civiles, militares, y de cualquier carga pública. De modo que, a nuestro criterio hay una lesión en materia de igualdad en relación a los demás ciudadanos paraguayos. Se le otorga a las comunidades indígenas una gran cantidad de derechos comunitarios en claro detrimento de los derechos individuales de los demás habitantes. El caso argentino La Constitución nacional argentina —según el texto de 1853-1860— plasmó una norma, en el sector de atribuciones del Congreso de la nación (artículo 67, inciso 15);12 que específicamente establecía: “Proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”. El desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era más que evidente. En 1994, oportunidad en que se realizó la última reforma a nuestro texto constitucional, se introdujo en el artículo 75 correspondiente a las atribuciones del Congreso; el inciso 17, que establece: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. 12 Lo que implicó una verdadera involución, pues ya la Asamblea de 1813 había establecido en las Provincias Unidas del Río de la Plata la libertad de los indios y la igualdad con los demás ciudadanos (12 de marzo de 1813) y su derecho de sufragio (4 de mayo de 1813). Por su parte, el artículo 128 (CXXVIII) de la Constitución de las Provincias Unidas en Sudamérica, de 1819 (del 22 de abril), establecía: “Siendo los indios iguales en dignidad y en derechos a los demás ciudadanos, gozarán de las mismas preeminencias y serán regidos por las mismas leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio personal bajo cualquier pretexto o denominación que sea. El cuerpo legislativo promoverá eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condición hasta ponerlos al nivel de las demás clases del Estado”.

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Cabe mencionar como antecedentes a este paso de los convencionales constituyentes de 1994: 1) Entre otros aspectos regulados por la Ley Nacional 23.302 (B.O. 12 de noviembre de 1985), se declaró de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la nación, respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes). Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). Cabe recordar que debieron transcurrir más de tres años, para que tal normativa fuera reglamentada; ello, se concretó por medio del decreto nacional número 155/89 (B. O. 17 de febrero de 1989). 2) Por medio de la Ley Nacional número 24.071 (B.O. 20 de febrero de 1992) se aprobó el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (número 169), adoptado en Ginebra en 1989 en la 76a. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,13 por el cual se revisa el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales de 1957 (número 107), aprobado por la Ley Nacional número 14.932 (B. O. 29 de diciembre de 1959).14 En la etapa preconstituyente y durante el curso de las sesiones de la Convención Constituyente de 1994 fluía la idea de la urgente necesidad de legislar la integración de las comunidades indígenas y el respeto por su identidad cultural, además de positivizar el reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural. Fue así como en la Comisión 5 sobre Nuevos 13 Permítasenos formular una aclaración: si bien el aludido Convenio fue aprobado por la mencionada Ley nacional núm. 24.071, la administración del ex presidente Carlos Saúl Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) se negó sistemáticamente a efectivizar el depósito en sede internacional del instrumento ratificatorio. Afortunadamente, el nuevo gobierno (encabezado por Fernando de la Rúa) ha formalizado el pertinente depósito en Ginebra durante el curso de junio de 2000 (véase La Nación, 18 de junio de 2000, Bs. As., Rep. Arg., p. 22). Aclaración de Bazán, Víctor en el trabajo citado en nota núm. 19. 14 Bazán, Víctor, “La cláusula constitucional sobre derechos indígenas, la diversidad cultural y la relación derecho penal estatal y derecho consuetudinario aborígen”, Revista Científica UCES, vol. IV, núm. 2, septiembre de 2000.

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Derechos y Garantías, específicamente en materia de “identidad étnica y cultural de los indígenas”, se consideraron 84 proyectos firmados por 116 convencionales. Con el correr de los debates, la tendencia fue decantándose hacia dos despachos: uno de mayoría, votado por 102 convencionales y, el restante, de minoría sufragado por 14 convencionales. El dictamen mayoritario proponía un reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; mientras que el minoritario propiciaba un reconocimiento de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.15 La metamorfosis de la cláusula constitucional hoy vigente incluyó una curiosa variación de opiniones, pues —como rememora Castells— en la sesión ordinaria del 10 de agosto de 1994, la declaración de la nación “pluriétnica” y “pluricultural” obtuvo 184 votos afirmativos contra 84 negativos; pero, sorpresivamente, en la sesión del día siguiente la declaración —tal como terminó inserta en el texto constitucional— fue aprobada unánimemente. La cláusula protectiva de los derechos indígenas se encuentra en el artículo de atribuciones del Congreso de la nación, por la consabida y teórica prohibición contenida en la Ley de Declaración de Necesidad de Reforma, número 24.309 (artículo 7o.) de modificar la parte dogmática de la Constitución nacional apelando a una pauta valorativa que integra el plexo de derechos insoslayables que, a su vez, nutren lo que Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y “la expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica”.16 III. LOS INMIGRANTES O EXTRANJEROS 1) Decíamos al inicio de la segunda parte de este trabajo que, hablar de “multiculturalismo” es hablar de pluralidad de culturas, pluralidad de religiones, pluralidad de lenguas y también pluralidad de planes de vidas.

15 Castells, Alberto, “El derecho de las culturas en la nueva Constitución nacional” en Bidart Campos, Germán J. y Sandler, Héctor R. (coords.), Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 108. 16 Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, T I-A, nueva ed. ampliada y actualizada 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 358 y ss.

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Tal como lo mencionamos, consideramos que no es lo mismo hablar de multinacionalismo o “minorías nacionales”, como el ejemplo de los indígenas o de los canadienses francófonos o anglófonos, que la pluralidad de culturas a la que adscribe un país abriendo sus puertas a la inmigración. No es lo mismo un ciudadano rionegrino —argentino— que pertenece a la comunidad Mapuche; que las colonias de inmigrantes extranjeros que han arribado en los últimos siglos a la Argentina. El artículo 75, inciso 19 de nuestra Constitución refiere que: “Corresponde al Congreso... dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural...”. Esto es una aceptación del multiculturalismo y de la existencia de personas con planes de vida “totalmente diferentes”, pero ¿qué leyes sancionará el Congreso? Un caso, por ejemplo, el de la “ley antidiscriminatoria”. Si analizamos lo ocurrido en nuestro país —a modo de ejemplo— en 1913 se informaba que, en sólo un año habían ingresado al país trescientas veintidós mil personas, fueron las cifras más altas registradas en América Latina durante los siglos XIX y XX. Sólo Estados Unidos recibió una inmigración similar. Los mismos pertenecientes a las comunidades españolas y la italiana, en primer lugar, seguidas por las comunidades de origen semita, una, de raíces árabes, provenientes en su mayoría de Líbano, Palestina y Siria, y la otra de origen judío proveniente del centro de Europa y de las comunidades sefaradíes, descendientes de aquellas familias expulsadas de España en la época del descubrimiento de América. También llegaron comunidades más pequeñas como alemanes, suizos, ingleses, franceses, checos, polacos, etcétera. Que a fines del siglo XX y principios del siglo XXI, en lugares como Boznia y Sarajevo se hable de mantener la “pureza de la raza”, suena “escalofriante” y resulta alentador, entonces, que en otros países al menos, desde sus normas traten de pensar en una “ciudadanía multicultural”. 2) Ahora bien al hablar de “multiculturalismo” vemos algunos ejemplos comunes, los musulmanes en Francia piden que sus hijas puedan concurrir a clase con velo, los shiks en Gran Bretaña solicitan, alegando su autonomía, no usar cascos para transitar en motocicletas, éstos son los casos de “relativismo cultural”, aquellos como dice Farrell;17 que no nos molestan. 17 Farrell, Diego Martín, “Multiculturalismo y multimoralismo en las relaciones internas e internacionales”, Apunte analizado en la materia “filosofía política”, maestro en derecho UP, primer cuatrimestre de 2000.

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Sin embargo, es necesario distinguir el “relativismo cultural” del “relativismo moral” y para definir este último el citado autor se basa en el principio Milliano del daño. De acuerdo al mismo las conductas se dividen en a) autorreferentes, b) las conductas que afectan a un tercero con su consentimiento, c) las conductas que afectan a un tercero, pero sin su consentimiento. Las conductas autorreferentes y las que causan daño con consentimiento, estarían protegidas por el principio de autonomía personal. No integran el ámbito de la moral, sino el de la prudencia. Es dañoso para mi salud que yo fume, es imprudente pero no es inmoral. Asimismo las conductas que dañan a terceros no son inmorales si hay consentimiento por parte de éste, siempre y cuando se trate de un adulto, mayor de edad; normal, o sea en plenas facultades mentales. En cambio, sí podemos hablar de conducta inmoral cuando se causa un daño a un tercero sin su consentimiento, o el consentimiento es prestado por un menor o persona no apto en sus facultades mentales. Por ejemplo, ciertos musulmanes practican la ablación del clítoris de sus hijas, pero esa práctica en un país occidental sería un claro caso de daño a terceros sin su consentimiento. Todos los defensores del multiculturalismo recurren siempre a ejemplos como los del velo, y es comprensible, porque es el típico caso de multiculturalismo de “diversidad cultural”, que normalmente todos estamos dispuestos a aceptar. Sin embargo, no estamos dispuestos a aceptar la diversidad moral. IV. DERECHOS COMUNITARIOS, DERECHOS DIFERENCIALES Y DERECHOS INDIVIDUALES

1. Minorías nacionales Este tema indudablemente genera una polémica entre “comunitaristas”; quienes justifican la existencia de derechos comunitarios. Tal el caso de Taylor18 que ataca las posturas individualistas acusándolas de “atomismo”, agregando que la identidad de los individuos autónomos requieren una matriz

18 Taylor Charles, “Atmism”, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1885, p. 209.

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social. Hegel19 ya se había adelantado cuando expresaba que “lo que somos como seres humanos lo somos sólo como comunidad cultural”. Toda vez que la diversidad cultural se manifiesta con demandas grupales o colectivas, y si ésta es fruto del ejercicio de la autonomía individual —que no es otra cosa que la capacidad de las personas de escoger lo mejor para sus vidas— estamos ante un problema de una sociedad plural que se resolverá dentro de un Estado liberal, en la medida en que esas demandas afirmen para su solución los valores morales de la sociedad política. Cuando las demandas de diferenciación y de afirmación de identidades se afianzan negando los valores morales de la sociedad política, el Estado liberal no puede sino ser parcial frente a esas demandas de pertenencia y resolver, según ciertos comunitaristas, en nombre y a favor de la nación más poderosa de ese Estado multinacional. Ahora sabemos que toda divergencia y pluralidad cultural que surge mediante el ejercicio de la autonomía es compatible con la construcción y defensa de una sociedad liberal plural. Mientras que aquellas identidades culturales que no respetan el consenso de los valores morales de la sociedad política, no ejercitan su identidad cultural por elección sino por descubrimiento, como sostiene enfáticamente Sandel.20 De esta manera, un Estado multinacional puede tener graves conflictos en su seno, en la medida que, las concepciones de la buena vida no puedan ser compensadas razonablemente por su propia inconmensurabilidad.21 Las democracias liberales contemporáneas, incluidas algunas latinoamericanas, han dado importantes pasos en la resolución práctica de este problema. Las democracias han trabajado en dirección de los derechos diferenciales.22 El mecanismo más utilizado es la sanción de derechos (diferenciales) poliétnicos, es decir, una política cultural y educativa multicultural. La adopción por parte del Estado en la curricula de enseñanza de la cultura de las naciones primigenias. La posibilidad, por parte de los indígenas, de recibir educación formal bilingüe. Normalmente estos derechos no son temporales, puesto que lo que los mismos protegen debe ser un incre19 Citado por Sandel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge University Press, 1982, p. 249. 20 Sandel, Michael, “The Procedural Republic and the Unencumbed Self”, Political Theory, 1984, pp. 81-96. 21 Avaro Sosa, Dante, “El multiculturalismo como desafío en las sociedades políticas latinoamericanas”, Revista Jurídica UCES, núm. 2, invierno de 2000. 22 Véase Kymlicka, 1995 y 1996.

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mento del acervo cultural del Estado multinacional o multiétnico. En casi todas las sociedades donde se aplican derechos o políticas activas de promoción cultural y religiosa, éstos no interfieren con la eficiencia institucional y económica de la sociedad. El problema de los derechos diferenciales tiene para el Estado liberal un adicional: el Estado deja de ser neutral con respecto a los ciudadanos pertenecientes a las otras naciones. Por ejemplo, por cada peso que el Estado invierte en editar manuales escolares bilingües deja de invertir en la subvención al Museo de Arte Contemporáneo Rufino Tamayo. De esta manera la parcialidad del Estado respecto a los derechos poliétnicos es un grave problema en la medida que la no neutralidad del Estado sea percibida como un agravio y no como un mal necesario para los ciudadanos pertenecientes a la nación más poderosa. Si bien éste es un grave problema existe otro de dimensiones colosales. Tal es el caso de los derechos de autogobiernos reclamados insistentemente por las minorías nacionales indígenas en América Latina.23 Normalmente el autogobierno es un reclamo válido, en la medida que es necesario para poder administrar el gobierno y la justicia a una nación acorde con sus valores culturales. Pero el autogobierno viene con una demanda extra: la tierra donde la nación se establece. Normalmente, y en el caso de América Latina sería así, el reclamo de autogobierno lleva a la secesión. Pero la secesión en sí misma no es una pesadilla moral, como recalca muy bien Kymlicka. El caso de Noruega que a principios de siglo se separó de Suecia y sucedió pacíficamente. Pero éste es un caso aislado y más bien raro. Si dos naciones ya no pueden convivir más pacíficamente bajo un mismo Estado multinacional, habríamos de esperar que se separen pacíficamente. Y hay un elemento adicional, normalmente las secesiones implican separación territorial, y en el caso latinoamericano, este territorio puede tener un valor geoeconómico vital, de allí que una secesión pacífica es cuando menos una expresión de deseo. Farrel24 no justifica los derechos comunitarios por considerar que cercenan derechos individuales. Explica el autor, que aquel ejemplo en el 23 Al menos eso es lo que sostienen sus portavoces autorizados. Existe un gran debate a fortiori de los hechos ocurridos en Chiapas. Y la pregunta repica en cada corrillo de poder: ¿los indígenas en verdad quieren un autogobierno, o sólo desean que le respeten sus creencias? 24 Farrell, Diego Martín, op. cit., pp. 73-76.

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que decía que el derecho de propiedad colectiva de los indígenas cercena los derechos individuales de las demás personas de transitar esas tierras, permite advertir con claridad la función de los derechos comunitarios. El derecho comunitario respecto de la propiedad restringe el derecho individual de usar y vender la propia tierra. Los derechos comunitarios vinculados a la cultura de dicha comunidad, restringen los derechos individuales de transitar, de residir y de votar respecto de los demás ciudadanos. En realidad, si los comunitaristas —aclara Farrell— describen la actitud de los blancos respecto de los aborígenes como una “invasión” en lugar de restringir los derechos individuales de los blancos en su propio país. Deberían convertirlos en extranjeros, esto es permitirles la secesión y entonces ahí sí impedir la invasión de los blancos en el nuevo Estado. Nosotros no compartimos esa postura y además consideramos que América Latina tiene la necesidad de construir y mantener la unidad de los estados multinacionales. Tiene la obligación de preservar la riqueza cultural, la diversidad etnográfica, puesto que éste es un valor que conforma positivamente sus instituciones, prácticas y conocimientos culturales. Pero al mismo tiempo que las sociedades políticas latinoamericanas implementen derechos poliétnicos y especiales de representación, tienen que cuidarse del peligro de la secesión. Con un riesgo adicional: que minorías económicamente ricas utilicen argumentos de autogobierno para separarse del resto de la sociedad pobre y sin posibilidades de mejorar por sí sola su performance económica. 2. Los extranjeros El Estado argentino, coherente con las normas emanadas de su carta magna, tal como reza el preámbulo; “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino...”; el artículo 14 al establecer la libertad de cultos, el artículo 20 al establecer los derechos de los extranjeros, el artículo 75, inciso 19 —antes mencionado— nada tendría que objetar si la comunidad musulmana tuviera colegios en los que el uniforme de las niñas incluye el velo en la cabeza. Sin embargo, no estamos dispuestos a aceptar que los musulmanes que viven en Argentina realicen la ablación del clítoris de sus hijas. ¿Entonces, deberían tener derechos comunitarios los extranjeros de una colectividad que viven en un país que no es el suyo —no importa que sea o no Argentina—? Estamos seguros que no, y ello porque de

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otorgarles el derecho colectivo de vivir conforme a sus costumbres estaríamos aceptando el “multimoralismo”, y con ellos determinadas prácticas que van en contra, desde la concepción de nuestro derecho penal liberal que nos rige, hasta de uno de los derechos fundamentales plasmados en nuestra Constitución. El principio de autorreferencia, cuyo único límite es no dañar a terceros. Éste es un caso claro de daño a terceros. Es difícil imaginar que una democracia occidental moderna prohíba la diversidad cultural, aunque especialmente no le agrade. Sin embargo, es factible la protección de la diversidad cultural por medio de la protección de derechos individuales; a través del que consideramos eje de esos derechos fundamentales, porque para ejercer la mayoría de los derechos individuales es precondición el requisito de la plena autonomía personal. La mejor manera de preservar los rasgos multiculturales que aparecen dentro de un Estado y que pueda darse una coexistencia pacífica, es sin duda, a través del respeto más absoluto por la autonomía personal. Es permitir que cada persona pueda realizar su propio plan de vida Quisiéramos finalizar siguiendo al filósofo Jhon Rawls en su último trabajo titulado “liberalismo político”; destacando la importancia de que en una sociedad democrática como la nuestra se manejen principios como el que ha titulado “pluralismo razonable” pretende decir que las sociedades modernas: No se caracterizan meramente por el hecho de un pluralismo de doctrinas religiosas, filosóficas y morales abarcativas, sino más bien como un pluralismo de doctrinas incompatibles entre si pero, aún así, razonables; lo que significa que a pesar de haber desacuerdos razonables entre los individuos todos debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la rige debe interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en detrimento de otros.

Este concepto aparece, sin duda, como “un rasgo permanente de la cultura política de la democracia”.25

25 Rawls, Jhon, “Liberalismo Político”, trad. de Roberto Gargarella, Apunte del maestro en derecho constutucional y derechos humanos de la Universidad de Palermo-Buenos Aires, primer cuatrimestre de 2000.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA INFANCIA Ingrid BRENA SESMA SUMARIO: I. Infancia. II. Referencia histórica. III. Proteccion legal. IV. Posición de la legislación mexicana. V. Actuación del Estado. VI. Conclusiones.

I. INFANCIA El estado de indefensión de los menores y la necesidad de protegerlos y proporcionarles la formación adecuada han motivado la acción de los grupos sociales a los cuales pertenecen. Desde el grupo primario, la familia, hasta la entidad social superior, el Estado, han desarrollado mecanismos destinados a proveer la protección de los menores.1 La infancia se caracteriza por una situación de dependencia frente a otra de autonomía, propia de quienes ya normalmente desarrollados alcanzan la necesaria madurez para regir su propio destino. La palabra menor proviene de la latina minor, adjetivo comparativo, que, referido al ser humano, se utiliza para diferenciar una circunstancia que ocurre en la persona durante las primeras etapas evolutivas de su desarrollo. Esta diferencia separa a una parte a la colectividad que aún no ha alcanzado el pleno desenvolvimiento de su personalidad, de aquella otra que ya logró su plenitud existencial. Al constituir la minoría de edad una realidad de la existencia humana, se quiere el aporte del medio social más inmediato para resolver los problemas que pudieran surgir. A partir de la familia, pasando por instituciones intermedias, hasta el Estado, todas tienen, dentro de sus esferas y, en cada situación concreta que atender a las necesidades del infante. 1 Brena Sesma, Ingrid, Intervención del Estado en la tutela de menores, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, p. 17.

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En la antigüedad, el menor estaba privado hasta del derecho a la vida, y la minoría de edad fue considerada como una situación sin importancia. ¿Cuándo y por qué la identidad pública comenzó a interesarse por los menores?, ¿en qué grado ha intervenido en los asuntos que a éstos conciernen?, ¿cuáles son las justificaciones y alcances de los actos de la autoridad pública? II. REFERENCIA HISTÓRICA El derecho romano, a través de diferentes instituciones, reguló la especial situación de los que no habían alcanzado la etapa adulta. Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurídico dio a estas instituciones fue el del interés de los adultos y no el de los menores. Por otro lado, en la Roma imperial, la situación de los huérfanos desprotegidos alcanzó tintes dramáticos. Resultaba tristemente frecuente ver morir niños en las calles, víctimas de enfermedades o malos tratos. La situación alcanza tal grado que el emperador Séptimio Severo2 decidió enfrentar la situación y por medio de un edicto declaró la decisión imperial de convertirse en patrocinador de los débiles cualquiera que sea su situación, menores, viudas o pobres como una declaración de principios. La Alta Edad Media se caracteriza por un alejamiento de la autoridad pública de la protección de los menores, pero, se vislumbra un acercamiento de la Iglesia cristiana a través del establecimiento de hospicios y orfanatos. Más tarde, el poder público intenta establecer magistraturas públicas para la protección de los menores abandonados como el “padre de los huérfanos”. Sin embargo, la labor de este magistrado resultó muy pobre, el “padre de huérfanos” fue más un represor que un defensor, pues entre sus funciones estaba la de castigar a los menores con azotes y cárcel. Fue poco a poco y gracias a los esfuerzos de educadores y pedagogos visionarios como Pestalozzi, Montessori, y novelistas como Dickens, que se llamó la atención de la sociedad sobre la situación de los menores. La opinión pública del mundo occidental, va tomando consciencia de la desvalida condición de la infancia y como resultado de esa conscienti2

Sepítimio Severo vivió en Roma del 193 al 211 a. C.

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zación, las primeras leyes protectoras de niños aparecen a finales del siglo XIX. Pero fue hasta mediados del siglo XX, con la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, cuando se dio un paso definitivo para la protección de los menores. En este documento se proclamó que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales. A pesar de este importante logro, más adelante se consideró que esta Declaración, de carácter tan general, no era suficiente para cubrir la protección completa de la infancia y, tras varios trabajos previos, en las cuales se involucran instituciones públicas y privadas de diferentes estados. El 20 de noviembre de 1989 se realizó la Convención sobre los Derechos de los Niños en la Ciudad de Nueva York. La Convención redactó un documento que constituye el parteaguas respecto al reconocimiento de los derechos de niños y niñas. En ella se proclamó que para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño, éste debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Los niños deben estar plenamente preparados para una vida independiente en sociedad y de ser educados en un espíritu de paz, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. El niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después de su nacimiento.

III. PROTECCIÓN LEGAL La protección legal del menor implica, en principio, la regulación del medio en el cual el menor se desarrolla en sus primeras etapas. La familia se integra básicamente por los padres y los hijos, en especial cuando éstos son menores dependientes de aquellos,3 si se trata de la familia en sentido estricto, aunque en otros casos los lazos se extienden hacia los abuelos, hermanos tíos y demás parientes si se trata de la familia en sentido amplio. La familia como fenómeno histórico-cultural se ha convertido en una institución social cuya estructura, organización y funciones, sistema de valores 3 Corresponde a las leyes establecer la vinculación familiar y jurídica con otros miembros del grupo familiar.

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y relaciones interindividuales varían dependiendo del tiempo y el espacio. Sin embargo, a pesar de la variedad de modelos familiares, el Estado, a través del derecho asume una función tuitiva frente a la familia y, desde luego frente a los menores. La regulación jurídica que el Estado dicta en relación con la familia está determinada por el papel que en un momento el grupo representa para la sociedad. Actualmente existen dos grandes tendencias que señalan la relación del Estado con la familia, las dos tendencias buscan proteger a los menores en lo particular pero, en una de ellas, a través del grupo familiar y en otra, en forma más o menos directa. En Roma, por citar una de las formas más clara de interacción, el poder público se relacionaba con las familias a través del pater familiae. Esta misma forma de relación directa entre Estado y familias fue planteada dentro de las corrientes corporativistas dominantes durante los siglos XIX y principios del XX, en las cuales fue frecuente la consideración de la familia como un organismo perteneciente al derecho público. Los poderes públicos no se vinculan con los individuos sino con sus agrupaciones, una de ellas la familia, que es un cuerpo intermedio entre el Estado y el individuo.4 En cambio, en otras tendencias, la familia es una institución que debe mantenerse en el ámbito particular pues no tiene una función pública que cumplir. Tal concepto liberal se basa en la filosofía de la mínima intervención estatal, con el riesgo de que en el seno de la familia se atente contra los derechos de los miembros integrantes de la misma, por falta de una supervisión o injerencia por parte de los órganos del Estado. Las doctrinas actuales consideran peligrosa dicha postura, que podría desconocer al gran número de menores que se encuentran bajo la potestad de padres cuyas conductas, lejos de ser amorosas, llegan incluso a ocasionar serios daños a sus hijos. No han faltado las críticas al creciente intervencionismo estatal por la incidencia en la intimidad familiar, pero lo cierto es que cuando el menor se encuentra imposibilitado de llevar una vida normal en su hogar, se justifica plenamente la injerencia del Estado, como también en aquellos casos de menores que, por varias razones, se encuentran abandonados.

4 Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistemas de derecho civil, derecho de familia, derecho de sucesiones, 7a. ed., Madrid, Tecnos, vol. IV, 1984, p. 39.

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En un sistema mixto, tanto los particulares como el sector público, interactúan para satisfacer las necesidades de los miembros del grupo familia. Se entiende que ambos sectores están obligados a colaborar, pues persiguen los mismos fines. Podríamos situar a la Convención sobre los Derechos del Niño dentro de estos sistemas mixtos. Una lectura de su artículado nos da muestra de ello. El artículo 3o. expresa que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés del niño. Los estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.5 Los estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia de la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención.6 La Convención hace hincapié en el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.7 A efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención, los estados parte presentarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales, para el desempeño de sus funciones o en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

5 6 7

Convención de Derechos del Niño, artículo 3o. Ibidem, artículo 5o. Ibidem, artículo 18.

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Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.8 Los estados parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.9 Otros de los derechos reconocidos son el derecho del niño a la educación10 y el derecho al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. Esta Convención es considerada como el marco legal de las responsabilidades de la sociedad para con los menores. Sus postulados fijan criterios para lograr la supervivencia, la salud, educación y sano esparcimiento de los menores así como la protección contra la violencia, explotación, el abuso físico o sexual en el hogar o fuera de éste. Para alcanzar tales fines enfatiza los deberes y derechos de aquellos que, de alguna manera, se hacen cargo de los menores y también se reconoce la función coadyuvante que el Estado debe prestar en algunos casos y en otros actuar de forma directa.

IV. POSICIÓN DE LA LEGISLACIÓN MEXICANA La protección del menor y de la familia ha alcanzado en nuestro país rango constitucional, el artículo 4o. de la ley suprema, reformado en varias ocasiones desde 1974 hasta 2000, se refiere a esa tutela. A través de las paulatinas reformas, se han ido introduciendo en el cuerpo normativo constitucional, diversas garantías orientadas para lograr la igualdad jurídica de los sexos, la protección y fomento del núcleo familiar y la paternidad responsable.11 En 1980, después de declarado por las Naciones Unidas 1979, el Año Internacional del Niño, se adiciona el texto del artículo 4o. con el cual se eleva a rango constitucional los derechos del menor, gestándose un nuevo enfoque jurídico hacia el menor con la clara percepción de que 8 9 10 11

Ibidem, artículo 20. Ibidem, artículo 24. Ibidem, artículo 28. Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1974.

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éste requiere de un tratamiento especial.12 Correlativamente se reconoce la responsabilidad de los padres y el apoyo institucional para la satisfacción de las necesidades de salvaguarda de los derechos fundamentales de la infancia.13 La última reforma modificó en 2000 el párrafo séptimo y subsecuentes del artículo 4o., de manera que el texto vigente expresa: Párrafo segundo: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y desarrollo de la familia”. Párrafo tercero: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos”. Séptimo y subsecuentes: Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Este enunciado coincide, en esencia, con el contenido de la Convención Internacional sobre el Niño y coloca a nuestra legislación entre los sistemas de interacción familia y Estado. El poder público, admitiendo la relevancia de la familia como célula principal del contexto social, eleva a nivel constitucional su protección, así como el derecho de los menores a la salud y el derecho a recibir educación. Este reconocimiento significa que los poderes públicos asumen el compromiso de asegurar la unidad familiar en la cual los menores puedan desarrollarse en un ambiente apropiado. Al protegerse a la familia se protege a los menores. Desde luego, éstos no son los únicos derechos que se reconocen a los menores, su categoría de seres humanos implica que le sean reconocidas todas las garantías individuales contempladas en la Constitución. El Estado asume su función de promotor de sistemas que permitan a los ciudadanos disfrutar de los derechos enunciados, pero delega en 12 Lara Ponte, Rodolfo, “Comentarios al artículo 4o. constitucional”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, t. I, p. 44. 13 Diario Oficial de la Federación del 18 de marzo de 1980.

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los particulares; ascendentes, tutores o custodios la obligación de preservar los derechos a la salud, educación, alimentación y sano esparcimiento, frente a los niños y las niñas, asumiendo el compromiso de otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Las relaciones y hechos familiares requieren de la atención constitucional para que una vez situadas en ese nivel, las instituciones jurídicas solidifiquen, reafirmen y consoliden los deberes y obligaciones de los miembros del grupo familiar.14 La libertad para procrear supone el ejercicio de una garantía individual. Pero tal libertad tiene que ser completada con la obligación de mantener y formar a la descendencia, de darle nombre, una educación y un nivel de vida adecuado. La importancia de la filiación deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo. El deber primario de proteger u educar a sus hijos corresponde a los padres, éstos son los principales obligados por su calidad de procreadores, pero en su falta o cuando el ejercicio de la patria potestad causa un perjuicio a los menores, éstos pueden ser atendidos por otros miembros de la familia y, a falta de otro sostén familiar, las instituciones públicas deben dar el apoyo necesario para la promoción y protección de los menores y prestar auxilio a los padres, en caso de que lo necesiten para el cumplimiento de sus deberes de crianza y educación. El texto constitucional debe entenderse como una garantía individual de la que gozan todos los menores con la consecuente responsabilidad de la autoridad de apoyar y proteger a los infantes para que logren su desarrollo físico y mental. La garantía social se extiende y amplía debiendo entenderse como asistencia social al menor que comprenda a los que carecen de un medio familiar o que, teniéndolo requieren de acciones del Estado para asegurar sus derechos humanos y la satisfacción de sus necesidades físicas y mentales indispensables.

14 Lara Ponte, Rodolfo, “Comentarios al artículo 4o. constitucional”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1997, t. I, p. 40.

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V. ACTUACIÓN DEL ESTADO El Estado actúa a través de sus órganos legislativos, administrativos y judiciales. Corresponde al Poder Legislativo promulgar leyes que protejan a los menores en sus derechos y libertades, que reconozcan como prioritario el interés del menor frente a otros intereses y que procuren servicios y oportunidades para que los menores se desarrollen adecuadamente en el mejor de los medios posibles. En forma específica se protege a los menores en los códigos penales tanto federales como locales, la Ley Federal del Trabajo, Ley General de Salud Ley y sus reglamentos, Ley General de Educación y Ley sobre Sistema Nacional de Asistencia Social, por citar las más relevantes. En 2000, además de la reforma constitucional, apareció publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 31 de enero, la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal y el 29 de mayo, del mismo año, el Diario Oficial de la Federación publicó la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Las leyes secundarias que regulan las relaciones familiares y también protegen los derechos de los menores son los códigos civiles que cada entidad de la Federación promulga. El Código del Distrito Federal contiene un capítulo denominado “De la familia” en él se establece que las disposiciones relativas a la familia son de orden público e interés social y tiene por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto y la dignidad. Este precepto muestra el propósito del legislador, acorde con el reconocimiento constitucional, de proteger las relaciones familiares, estableciendo para ellas un régimen legal de orden público el cual implica, entre otras consecuencias, la irrenunciabilidad de sus normas. Además del sistema legislativo, el Poder Ejecutivo, a través de sus autoridades administrativas, cuenta con los medios económicos y logísticos para abocarse al cuidado de la persona de los menores. A la autoridad administrativa generalmente corresponde implementar medios de apoyo a la familia como subsidios, programas educativos y el establecimiento de centros educativos y de recreo familiar. Con el sustento constitucional y a fin de implementar la tutela de los menores, el gobierno federal ha emitido diversos instrumentos legales, entre ellos, la Ley General de Salud y el Estatuto Orgánico del Sistema

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Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. En el Estatuto se señalan entre los objetivos del DIF, entre ellos, apoyar el desarrollo de la familia, promover e impulsar el sano crecimiento físico, mental y social de la niñez, operar establecimientos de asistencia social, apoyar el ejercicio de la tutela de incapaces que corresponde al Estado. A fin de evitar una excesiva injerencia del Estado, la intervención pública en los asuntos familiares debe iniciarse con acciones de apoyo educativo y de orientación a cualquier miembro del grupo familiar que lo solicite. Cuando se tenga noticia de que algún integrante de la familia amenace los derechos de algún menor, puede ejercer algunas medidas de control, por ejemplo, impedir que se acerque a un menor alguien que ha cometido contra él violencia. Si llegara el caso de producirse lesiones a los derechos fundamentales de los niños o niñas, deben seguirse los procedimientos judiciales necesarios para garantizar al menor la restitución de sus derechos y, de ser necesario el Estado debe ejercer en forma directa la protección de los menores. Ministerio Público y Poder Judicial desempeñan funciones de control muy importantes. Corresponde al Ministerio Público del Distrito Federal “proteger los derechos e intereses de los menores” y dentro de sus atribuciones están las de promover la conciliación en los asuntos del orden familiar y coordinarse con las instituciones públicas y privadas que tengan por objeto la asistencia social de menores para brindarles protección. La protección de los derechos inherentes a los menores consiste en la intervención en los procedimientos jurisdiccionales conforme a las disposiciones legales aplicables.15 Corresponde a los jueces de lo familiar conocer de todas las cuestiones familiares que reclamen intervención judicial.16 Los jueces de lo familiar están facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores y alimentos, decretando las medidas que tiendan a preservar y proteger a sus miembros.17

15 16 17

Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artículo 941.

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VI. CONCLUSIONES El reconocimiento generalizado de la importancia de la infancia como la etapa de formación de los seres humanos, caracterizada por su vulnerabilidad, ha generado la necesidad de regular jurídicamente la vinculación de los menores, en primer término, con su entorno más cercano, el familiar, pero también con el resto de la sociedad, incluido el Estado. El artículo 4o. constitucional debe entenderse como una garantía individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad, no sólo respetarla sino promover, a través de las instituciones públicas, la satisfacción de las necesidades de niñas y niños. El mandato constitucional no se limita a enunciar una garantía, sino que reconoce una obligación con cargo a las instituciones públicas de apoyar y proteger a los infantes para que éstos logren su desarrollo físico y mental. La protección a la familia conjuga responsabilidades privadas y estatales. Los derechos y las obligaciones de los miembros de la familia se combinan con los compromisos y la acción de los institutos estatales para asegurar y proteger a los individuos como parte integrante del grupo.18 El derecho privado regula las relaciones del menor con los otros miembros del grupo familiar. Sin embargo, ha podido comprobarse que la intervención del grupo familiar en la protección de los menores no sólo ha sido insuficiente, sino que, en ocasiones, algunos de sus miembros han actuado en perjuicio de los menores, incluso con violencia. Es entonces cuando el poder público debe asumir la función tuitiva en forma directa a través del control sobre aquellos que directamente tienen bajo su cuidado al menor.19 La intervención estatal, sin embargo, admitiendo que México se encuentra en la tendencia de los sistemas mixtos de actuación Estado-familia, debe ser en todo caso subsidiaria y de supervisión y de control e injerencia sólo en aquellos casos que exista un riesgo o se cause un perjuicio a los menores o cuando éstos se hayan carentes de un grupo familiar. Si bien los modelos familiares se alejan cada vez más del prototipo tradicional, al Estado le corresponde establecer y reglamentar las rela18 19

Lara Ponte, Rodolfo, op. cit., p. 40. Brena Sesma, Ingrid, op. cit., p. 41.

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ciones parentales y fomentarlas, independientemente del tipo de familia de que se trate, matrimonial, concubinaria o monoparetal. Los distintos órganos del Estado deben ser capaces de detectar y tratar de evitar la violencia familiar y, en su caso, sancionarla y crear nuevas fórmulas eficaces para lograr el pago de pensiones alimentarias, por señalar los problemas que con mas frecuencia se presentan en la familia De manera indirecta corresponde a los poderes públicos crear las condiciones económicas para que las personas puedan hacer frente a sus obligaciones frespecto a los miembros del grupo familiar. Admitida la intervención del Estado en la protección de los menores integrados a un núcleo familiar, con mas razón el Estado debe asumir en forma directa la protección de los menores en situación de abandono, a través de servicios asistenciales especialmente implementados. Éstas son sólo algunas de las acciones que el Estado debe atender en forma urgente si realmente quiere cumplir con la declaración constitucional de protección a la familia y al menor. Por último, es necesario que tanto las instancias públicas y como las privadas creen una cultura de respeto a los derechos fundamentales de las niñas y los niños y que sus acciones respondan a ese interés por la infancia que subyace en el sentido ético de la convivencia, y que se impone como deber para la sociedad de integrar a ella a los menores como la parte más vulnerable, pero también como la más prometedora que le significa su futuro.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES Raúl CANOSA USERA

SUMARIO: I. Constitucionalismo social e intereses ambientales. II. El reconocimiento constitucional de derechos subjetivos ambientales.

I. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E INTERESES AMBIENTALES Es un fenómeno característico de nuestro tiempo la preocupación por lo ambiental. El género humano ha comenzado a persuadirse de la radical degradación a la que ha venido sometiendo a su entorno. Este cambio de perspectiva es sin duda dramático y aún no ha concluido; arranca de advertir la imposibilidad de mantener un progreso no sostenible fundado en la esquilmación sin tasa de los recursos naturales. El “progreso” tradicionalmente consistía en transformar lo natural en algo provechoso, inmediatamente útil para los seres humanos. En puridad, la evolución humana ha supuesto siempre, como ya advirtiera genialmente Ortega y Gasset, una huida de lo cósmico, de lo natural, para instalarse en lo artificial. El hombre prefiere crear un entorno para sí más cómodo, al margen de la naturaleza. Sin embargo, descubrimos, por un lado, la necesidad de mantener los recursos naturales para seguir explotándolos, pero de manera sostenible y, por otro, contemplamos lo natural como valioso, además de útil. Es por ello que tratamos, sin menoscabo en lo esencial de nuestro estilo de vida, de seguir explotando sosteniblemente los recursos, y al tiempo, disfrutar de los bienes ambientales en la clave que refleja el artículo 45.1 de la Constitución española (en adelante CE) y otros preceptos que en muchas Constituciones proclaman un derecho a disfrutar del medio ambiente. 119

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Lo ambiental está de moda, constituye ya una preocupación social porque esas dos percepciones a las que me he referido se han extendido entre una gran mayoría de la población. Ante esta realidad que no es sólo económica, el derecho no ha permanecido al margen; antes al contrario, su reacción ha generado una copiosa normativa que llega a constituir, a pesar de sus notables falencias, una rama ya casi autónoma: el llamado derecho ambiental. El interés ambiental ha encontrado acomodo en los ordenamientos jurídicos, junto con otros intereses también protegidos por el derecho. Los recursos naturales se han convertido en bienes ambientales que son objeto de protección jurídica. Pero la respuesta del derecho no es, sin embargo, uniforme, más intensa en algunos estados, mientras que en otros es escasamente eficaz. La internacionalización necesaria de la protección del medio ambiente, que podría paliar esas diferencias armonizando las legislaciones nacionales, no es todavía ni suficientemente intensa ni lo bastante eficaz, toda vez que los estados conservan un amplio margen de maniobra para adoptar las directrices internacionales en sus ordenamientos internos. La proliferación de normas no ha implicado siempre su calidad, no se han disipado todas las incertidumbres que la juridificación de lo ambiental suscita. Los problemas no atañen sólo a la mejor manera de incorporar técnicamente el interés ambiental sino que radican, sobre todo, en las implicaciones que esa inclusión supone para otros intereses asimismo protegidos por el ordenamiento jurídico. De sobra conocida es la vis expansiva de lo ambiental, su capacidad para confligir, afectándolos, con diversos intereses. En particular el desarrollo económico, otrora equivalente a progreso, ha de entenderse ahora de forma distinta a cómo fue considerado hasta hace no mucho tiempo. En efecto, el progreso humano consistió siempre en transformar —destruir sería mejor decir— los recursos naturales para crear con ellos las condiciones del bienestar. Ahora nos percatamos de que tal destrucción, subsanada antes por la capacidad de la naturaleza para regenerarse, comienza a ser definitiva. Tenemos, pues, un problema que antes no teníamos, y peligra nuestra supervivencia cuando más fuertes somos, pues hasta somos capaces de aniquilar los recursos. La situación genera una íntima contradicción cuya plasmación normativa resulta verdaderamente esquizofrénica. Deseamos mantener el tipo de vida basado en el bienestar material, logrado con la explotación de los recursos naturales, pero deseamos asi-

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mismo conservar esos recursos para evitar su agotamiento, y lo más chocante, se ha difundido el deseo —-convertido a veces en derecho subjetivo— de disfrutar estéticamente de los bienes ambientales. Pero la misma expansividad de lo ambiental lo debilita al reclamar medidas concretas de protección que con frecuencia son incompatibles con actividades de fomento y protección de otros intereses socialmente relevantes. A la mencionada debilidad o falta de aptitud para imponer debidamente la preservación integral e inmediata de los bienes ambientales contribuye la poca concreción de estos últimos. En efecto, ni siquiera existe un concepto de medio ambiente nítido que supere las meras descripciones de sus elementos señeros. Tampoco hay acuerdo en cuáles son esos elementos. Lo novedoso del interés, las dificultades para hallar, en cada momento, las medidas idóneas de protección provocan, por añadidura, dificultades teóricas que impiden, al menos en el campo jurídico, elaborar una dogmática precisa. El resultado es con frecuencia un derecho positivo ambiental disperso, lleno de deficiencias y descabezado, lo que limita la acción transformadora del derecho sobre la realidad ambiental. Así las cosas, el interés jurídico ambiental se presenta como un interés debilitado por la enorme magnitud de lo que su plena realización exige, carente de la fuerza suficiente para condicionar en el grado bastante todas las políticas públicas y todo el acontecer humano. Situados en el plano jurídico, aprecíamos que, a menudo, las Constituciones recogen principios ambientales, mandatos a los poderes públicos e incluso proclaman derechos. El cumplimiento cabal de los presupuestos ambientalistas insertos en las Constituciones reclama esa transformación profunda y radical de un sistema económico globalizado y, por ello, menos controlable, también en lo ambiental, por los estados. El éxito relativo de algunas experiencias regionales como la europea crea algunas esperanzas que se fundan en la concepción, bien europea por cierto, de una calidad de vida mínima asegurada para todos, en lo educativo, sanitario, cultural, laboral o ambiental. Es la peculiar manera europea de entender el Estado social entre cuyos componentes se inserta ahora lo ambiental. Este planteamiento jurídico arranca de una premisa: los mínimos vitales, asegurados para todos, son imprescindibles para asentar una sociedad democrática. Sólo preservando la calidad de vida, garantizamos la supervivencia del sistema democrático. Sin duda surgen contradicciones entre la idea de bienestar social y la eficiencia económica que al-

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gunos, también en Europa, consideran incompatible con una dedicación pública a políticas de garantía social que disminuyen la potencialidad económica destinando recursos a políticas no regidas por el principio del beneficio económico o del interés individual. Todavía, por fortuna, prevalece el punto de vista de quienes recuerdan otros fines de la acción pública y resaltan los beneficios no inmediatamente económicos de las políticas de cohesión social. Y, conforme a este punto de vista, no hay duda de que los poderes públicos han de asegurarnos mínimos ambientales para todos. La incorporación del interés ambiental se ha producido en vigencia del llamado constitucionalismo social. Si algo caracteriza a éste es, sin duda, su mayor densidad material. En efecto, a diferencia del constitucionalismo liberal que postulaba Constituciones breves y con el acento en lo procedimental, las del Estado social se llenan de cláusulas sustantivas, se adensa la Constitución, materializándose. No es que el constitucionalismo liberal careciera de bases materiales, que las tenía, pero no se proclamaban, salvo cuando era imprescindible, en el texto constitucional. El constitucionalismo social, por el contrario, necesita constantemente adensarse, porque no trata de conservar una situación social, económica o cultural estable sino que aspira, por el contrario, a transformar la realidad, y como la transformación a veces exige violentar o modular otros intereses, la Constitución ha de autorizar esa ponderación entre bienes jurídicos. Las leyes fundamentales del Estado social son, como consecuencia de la naturaleza misma de esa forma de Estado, promotoras, removedoras de obstáculos, transformadoras de una realidad que la propia Constitución implícita o explícitamente (artículos 3.2 de la Constitución italiana y 9.2 de la Constitución española) reconoce mejorable. A este reconocimiento, a veces expreso, y a la fijación de un mandato transformador genérico, se suman después numerosos mandatos promotores concretos o se abren alternativas constitucionales de socialización. Si el constitucionalismo liberal dejaba al albur de la sociedad y de los individuos la obtención de las condiciones de vida concretas de cada cual, el Estado social se ocupa de esas condiciones, a las que incorpora como intereses jurídicos, presentándose como ente asegurador de un mínimo vital para todos. La educación, el trabajo o la cobertura del desempleo, la justicia gratuita, la atención sanitaria, entre otros, son as-

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pectos de los que se ocupa el Estado social generando derechos de prestación que se compromete a satisfacer, se convierte así en Estado prestacional. La Constitución, repleta de referencias a esos ámbitos, pero, al tiempo, deudora de los postulados del constitucionalismo liberal, aparece como norma complejísima de texturas varias y muy difícil de interpretar sistemáticamente. A mayor abundamiento, cada incorporación de nuevos ámbitos materiales protegidos provoca un reequilibrio, nuevas ponderaciones y desajustes. La constitucionalización de lo ambiental tiene que ser enfocada desde los presupuestos enunciados: un nuevo interés que, junto con otros de índole social, adensa el constitucionalismo contemporáneo. Pero lo ambiental posee una textura distinta a la de otros intereses integrados en el Estado social. Es más complejo y su realización, en armonía con los demás, es más costosa. Y ello porque el bien jurídico ambiental está en potencial conflicto con cualquier otro bien constitucional (clásico o social). La capacidad de lo ambiental para converger y yuxtaponerse, su carácter poliédrico y su vis expansiva obligan a un replanteamiento completo del Estado social que lo asuma impregnando las políticas sociales y económicas de componentes ambientales. Se trataría de lograr un Estado social ambientalmente orientado. La expansividad de la cláusula social radica en la facilidad con la que pueden agregarse nuevos elementos nutrientes del bienestar social. La ampliación depende de dos factores: de las nuevas necesidades sociales emergentes cuya satisfacción se encomienda a los poderes públicos, y además, de las posibilidades financieras del Estado para prestar nuevos servicios públicos o al menos para garantizarlos. La preocupación social por el medio ambiente acaba trasladándose a las Constituciones, se formaliza esa aparecida necesidad social como bien constitucional, en contraste con otros bienes. Entre los componentes del Estado social el ambiental es uno más que se añade tardíamente. Cada nuevo interés concreto enriquece la cláusula de igualdad sustancial puesto que extiende al nuevo ámbito la actividad removedora y promotora del Estado. Y la regulación del nuevo bien precisa mandatos específicos para los poderes públicos. La regulación constitucional de lo ambiental es un acontecimiento reciente (en los años setenta) y tiene lugar, paradójicamente, no en los países más sensibilizados con los problemas ambientales sino en aquellos

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otros cuyos procesos de transición a la democracia (Grecia, Portugal y España) vinieron acompañados del prurito regulador de todo lo nuevo. Entre lo nuevo, el interés ambiental. La siguiente oleada ya viene en los años noventa en los países del este de Europa y en las reformas constitucionales iberoamericanas. El contexto en los años noventa es más acuciante al haber alcanzado los problemas ambientales una nitidez indiscutible. La última y depurada expresión jurídica de lo ambiental es la proclamación de un derecho subjetivo a disfrutar del ambiente adecuado. Preceptos como los artículos 45, de la Constitución española o 66.1 de la Constitución portuguesa tienen ahora abundante reflejo en las Constituciones iberoemericanas y en las últimas Constituciones aparecidas en Europa. Pero antes de las primeras proclamaciones constitucionales —segunda mitad de los años setenta— y de su generalizado reconocimiento —años noventa— encontramos interesantes precedentes: a escala internacional, en alguna norma iberoamericana y en los EEUU. Fueron los comienzos de lo que luego ha sido una tendencia mundial a reconocer el derecho para reforzar así las políticas ambientales. La introducción en los textos constitucionales europeos de proclamaciones del derecho al medio ambiente se ha hecho de forma muy cuidadosa. Por lo general, sólo en las Constituciones de nuevo cuño, aparecidas desde los años setenta. En torno a las Constituciones más antiguas, durante cuyo proceso constituyente no se planteó lo ambiental, se abrió hace tiempo la polémica a propósito de la conveniencia de incorporar la dimensión objetiva y también la subjetiva del medio ambiente. En Alemania las recomendaciones surgidas en foros de debate o de comisiones de expertos cristalizaron en la inclusión en el artículo 20 —luego de la reforma de 1994— de una nueva tarea para los poderes públicos: de proteger el medio ambiente. El Tribunal Constitucional alemán, con cierto apoyo doctrinal, había extendido desde mucho antes de la reforma, sobre la base del artículo 2o. de la Ley Fundamental de Bonn, la protección a pretensiones ambientales, con una interpretación amplia de su contenido. Aunque resulte insuficiente por no dar cobertura íntegra al derecho subjetivo ambiental. La Constitución española de 1978 incluye una cláusula relativa al entorno. También en esto, aquel Constituyente se sumó con entusiasmo a las corrientes juridificadoras de los nuevos intereses sociales, entre

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ellos, el ambiental. Lo que no pudieron incluir la mayoría de los constituyentes europeos de posguerra lo introducen las Constituciones más recientes como la portuguesa y la española. En el proceso de elaboración del precepto español se trasluce bien el celo de los constituyentes por ampliar las referencias medioambientales y enriquecer así esa suerte de constitucionalismo promisorio, tanto más promisorio cuanto menos son las posibilidades reales de cumplir los compromisos que con la Constitución se suscriben. Pero en los años en los que fue aprobada lo habitual era formalizar con detalle el Estado social y la consiguiente democratización en lo económico, en lo social y en lo cultural. De las dos posibilidades que se ofrecían al Constituyente español en 1978: introducir en el texto un principio medioambiental (norma de acción) y regular un derecho a disfrutarlo (norma de relación), se optó por recoger las dos posibilidades y hacer así una compleja síntesis de ambas. Se incorporó, por primera vez en el derecho constitucional español, la noción de calidad de vida y se constitucionaliza el deber de conservar el entorno. El apretado contenido del artículo 45 de nuestra Constitución se encuadra en el problemático capítulo III del título I, el rótulo del capítulo “De los principios rectores de la política social y económica”. Son generosas, pues, las previsiones constitucionales sobre el entorno, porque el legislador constitucional deseaba resaltar la importancia del bien recién constitucionalizado. Sin embargo, el alcance y los medios para su protección no quedaron claros en la Constitución y el legislador ordinario tampoco ha despejado las dudas interpretativas que un precepto como el 45 de la CE plantea. A pesar de todo, se ha formado un cuerpo jurídico, cada vez más autónomo, al que podemos denominar derecho ambiental, y que descansa en el artículo 45 de nuestra Constitución. El contenido del artículo 45 de la CE es múltiple: recoge, primero, el “derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”. El apartado segundo del artículo 45 impone, por su parte, obligaciones a los poderes públicos de promover y restaurar el ambiente y de velar por el uso racional de los recursos naturales. Se establece, además, el deber de todos de conservar el medio ambiente (artículo 45.1, CE) reforzando su cumplimiento con la previsión de sanciones administrativas y penales (artículo 45.3, CE).

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La minuciosidad constituyente no evita muchas dudas que surgen del texto. Porque si, por un lado, parece claro que se consagra un interés objetivo de rango constitucional, del cual se deducen obligaciones para los poderes públicos (artículo 45.2, CE), por otro lado, es problemático, y hay dudas sobre su efectividad como derecho subjetivo y sobre la posibilidad de que los ciudadanos puedan reclamarlo con la sola apoyatura constitucional. II. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES

1. Su valor como principios El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente sano o adecuado va poco a poco extendiéndose y encontrando acomodo en los ordenamientos jurídicos. También desde el campo doctrinal se auspicia la regulación de la dimensión subjetiva de lo ambiental. Todo ha contribuido a convertir en “tendencia mundial” el reconocimiento del derecho. La libertad se proyectaría entonces sobre el entorno generando titularidades subjetivas concretas en relación con los bienes ambientales. Gomes Canotilho sintetiza, con su habitual maestría, en tres las opiniones doctrinales acerca del derecho al ambiente. Primera, aquélla que lo considera derecho subjetivo y fundamental (caso de la doctrina portuguesa y, parcialmente, de la española). Segunda, la que lo cataloga como interés difuso; así una gran parte de la doctrina italiana, al carecer su Constitución de un reconocimiento expreso, busca acomodo en la socorrida teoría de los intereses difusos para abrir vías de tutela procesal a las pretensiones ambientalistas. Tercera, la que concibe el derecho al ambiente como fin del Estado, ponderando su dimensión objetiva, que impone obligaciones para los poderes públicos. Y paradigma de esa peripecia normativa —de la relación entre orden jurídico y medio ambiente— es la Constitución española y tantas otras que han seguido su senda. Acaso sea el derecho a disfrutar del entorno adecuado el nuevo derecho introducido por la Constitución de 1978 que más interrogantes plantea. Por un lado, su ubicación entre otros derechos y los principios rectores de la política social y económica recogidos en el capítulo III del título primero. De su colocación parecería inferirse

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que, en rigor, no es un derecho sino sólo un principio, a pesar del tenor literal empleado en el primer apartado del artículo 45. Porque la formulación literal del artículo 45.1, reconociendo un derecho, contrasta, sin embargo, con la eficacia limitada que, en general, a los artículos del capítulo III atribuye el artículo 53.3 de la CE. Si interpretamos sistemáticamente ambas disposiciones, resulta cuanto menos discutible que el artículo 45.1 reconozca un verdadero derecho subjetivo típico. Veamos el capítulo III del título I de nuestra Constitución recoge, según el rótulo que lo encabeza, “los principios rectores de la política social y económica”, a los que dota, al menos como conjunto, del alcance normativo precisado en el artículo 53.3 de la CE. En este capítulo se anticipa cierta evolución social y el logro de objetivos que emparentan directamente con lo dispuesto en la cláusula de igualdad sustancial (artículo 9.2, CE). En general, son mandatos al legislador y al resto de los poderes públicos para que orienten su actividad en la senda marcada por dichos principios. El artículo 53.3 de la CE prescribe que el “reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Así se consagra la voluntad constituyente de orientar la transformación social anunciada, en términos generales, por el artículo 9.2 de la CE y concretada sectorialmente por el capítulo III, sin que pudieran los ciudadanos articular ninguna pretensión cuya atención fuera imposible para el Estado en 1978. La función transformadora de la Constitución se articula, pues, sobre la base del artículo 9.2 y de las disposiciones que forman el capítulo III de la CE. En este sentido, conviene resaltar que también lo dispuesto en el apartado primero del artículo 45.1 de la CE, aún cuando recoge, literalmente, un derecho constitucional, opera como principio rector, el más importante de los principios constitucionales ambientales. En efecto, el reconocimiento de un derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, al margen de su formulación literal y de su problemático valor como derecho subjetivo típico, es incuestionablemente un principio y, como tal, se proyecta sobre todo el orden jurídico. Se proclama un principio de adecuación ambiental al servicio del desarrollo de la persona. Los presupuestos personalistas y finalistas del artículo 10.1 de la CE hallan aquí su concreción señera. El resto de los principios ambientales de la Constitución quedan entonces subordinados

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a este principio de principios. Y tal subordinación implica que la acción de los poderes públicos se desenvuelve en virtud y al servicio de la persona y de su desarrollo vital Y lo que ocurre con la Constitución española acontece con cualquier otra parecida, pues siempre la proclamación del derecho operará, además de cómo reconocimiento de titularidades subjetivas, como principio vertebrador de toda la política ambiental. La satisfacción del derecho se convierte en fin del Estado cuando despliega esa política 2. Construcción de un derecho En el artículo 45.1 de la CE, como sucede en tantas otras Constituciones, parece reconocerse un derecho. A pesar de la fórmula empleada, no resulta sencillo hacerlo valer ante los tribunales, y no tanto porque les apliquemos la cautela del citado artículo 53.3 de la CE, sino, sobre todo, porque aspiraciones subjetivas que razonablemente podrían defenderse con la invocación del derecho no tienen visos de poder articularse siempre con garantía de éxito en pretensiones procesales debido a su falta de concreción. Desafortunadamente no toda pretensión ambiental razonable encuentra acomodo en los mecanismos procesales abiertos para la tutela de los derechos subjetivos típicos. A pesar de lo anterior no debería negarse tan rotundamente la justiciabilidad de este tipo de derechos basándose en su falta de concreción. Dicho problema, tan generalizado sobre todo en el derecho iberoamericano, de la falta de concreción de ciertos derechos sociales, se inserta en un debate mayor entorno a las relaciones entre Estado y sociedad que genera, en el terreno jurídico, una crisis de los derechos, en especial de los derechos sociales. Para comenzar, debe descartarse la supuesta ineptitud de la categoría de derecho subjetivo para articular la protección de ciertos intereses sociales, porque, si bien su adaptación técnica no siempre es fácil, esa noción ha dejado de estar ligada a una concepción inequívocamente burguesa del derecho para presentarse hoy como un concepto neutro, útil para dar cobertura a intereses varios. El reconocimiento constitucional del derecho a disfrutar o gozar del medio ambiente sano o adecuado no es baladí porque añade un presupuesto general que condiciona todo ejercicio de la autonomía individual y, en consecuencia, afecta al ejercicio de los demás derechos constitucionales. En efecto, la calidad de vida y, en particular, el medio ambiente

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adecuado dibujan el escenario constitucional en el cual se proyecta la actividad de los sujetos. Tanto es así que, sin tal ambiente adecuado, el ejercicio de los derechos no sería el deseado por el Constituyente. Porque, si el derecho a la vida es el prius de todos los demás derechos, dándoles soporte, el entorno adecuado donde se desarrolla la vida y se ejercen los derechos es elemento imprescindible del disfrute los mismos. El enlace del derecho reconocido en el artículo 45.1 de la CE con la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10.1 de la CE, resulta así evidente, puesto que la dignidad no es realizable si el medio ambiente hace imposible ese desarrollo de la persona; a éste sirven todos los derechos que, en conjunto, son expresión de la dignidad. Pero nuestro derecho presenta también una característica definitoria: la inexorabilidad y permanencia de la relación entre los sujetos y el medio. En el entorno la conexión de los seres humanos es permanente: o lo disfrutan o la padecen; el individuo no puede alejarse del entorno que siempre le rodea. A causa de esta rotunda y permanente conexión con el medio, se ha hecho imprescindible mejorar sus condiciones cuya degradación era cada vez más intensa. Porque la alternativa a disfrutar de un medio adecuado no es separarse de él, sino padecerlo inadecuado; y la inadecuación del ambiente degrada la calidad de vida y afecta a la dignidad. O disfrutarlo o padecerlo éste es el dilema sin que haya alternativa posible. Aunque nuestro derecho posee una vertiente de puro derecho de libertad, al expresar una antigua y antes ilimitada libertad de disposición de bienes ambientales, su vocación es la de servir, junto con otros derechos sociales, a la calidad de vida; ésta es su vertiente prestacional. Y junto con los demás derechos sociales expresa la función transformadora y promotora de la Constitución social. Nuestro derecho es uno más entre aquellos cuyo ejercicio pleno mejora la calidad de vida y asegura un mínimo vital para los ciudadanos. Sólo logrado dicho objetivo de bienestar material para todos serán ejercitables los derechos de libertad. Así se expresa con nitidez el artículo 9.2 de la CE, cuando impone a los poderes públicos la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. El objetivo es generalizar la libertad jurídica diluyendo la separación entre ésta y la libertad real. La efectividad de la libertad, como se infiere del

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artículo 9.2 de la CE, depende de la mejora de las condiciones materiales de vida. En palabras de Böckenförde, implantar la libertad en la realidad constitucional, haciéndola efectiva para todos. Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimación cuya plena realización depende de la voluntad y de la capacidad financiera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad reclaman únicamente protección del ámbito donde se proyectan, ámbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que reconoce tales derechos de libertad. En cambio, de la sola proclamación constitucional de un derecho social no es fácil deducir pretensiones concretas, lo que compromete su aplicación directa. En estos casos, la intermediación del legislador precisando las condiciones y la financiación de la prestación del servicio anejo al disfrute del derecho es imprescindible. Los derechos sociales son, pues, derechos parámetro —medida— que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y más pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución sólo asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad estatal. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento tutela tan eficaz como la dispensada a los derechos de libertad. Sin embargo, hay derechos sociales que reciben de la Constitución una tutela mayor, tan enérgica como la que brinda a los derechos clásicos de libertad. En la Constitución española el ejemplo lo proporciona el derecho a la educación (artículo 27, CE). Para este derecho se abren incluso las puertas del amparo constitucional. Sea cual fuere el grado de satisfacción que los poderes públicos hayan proporcionado a un derecho social, lo logrado pasaría a engrosar su contenido y estaría a cubierto bajo el precepto constitucional que lo reconoce, se originaría entonces un derecho reaccional frente a la supresión de la protección alcanzada. La tutela constitucional del derecho a la educación consagra el principio de no retroceso, pero sólo lo asegura para este derecho y

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no para los demás, para los cuales hay que deducirlo de una interpretación sistemática de la Constitución, basada, sobre todo, en el artículo 9.2 de la CE. Otros derechos sociales de prestación reciben menor protección de nuestra Constitución; así el derecho al trabajo (artículo 35.1, CE) participa de las garantías previstas en el artículo 53.1 de la CE, pero carece de una satisfacción completa por cuanto los poderes públicos no proporcionan trabajo a quien no lo tiene y se limitan a pagarle un seguro de desempleo y ofrecerle los servicios públicos de búsqueda de empleo. La imposibilidad material y jurídica incluso que para el Estado presenta la satisfacción del derecho al trabajo en una economía de mercado como la consagrada en la Constitución, deriva la prestación concreta a la percepción del seguro de desempleo. En los casos del derecho a la educación o del derecho al seguro de desempleo, se garantizan como derechos constitucionales pretensiones de prestación que preexistían a la propia Constitución, ésta los garantiza como derechos constitucionales plenos de estructura ya cerrada. Menor garantía se ofrece en la Constitución a otros tres derechos sociales de naturaleza prestacional: el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 de la CE); el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado (artículo 45.1 de la CE); y el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47). Ninguna de las prestaciones de estos derechos estaba en 1978 generalizada y no podían por ello garantizarse constitucionalmente con la misma energía con la que se tutelaron los derechos antes mencionados. Por eso fueron incluidos en el capítulo III del título primero y se atemperó su eficacia normativa con la precisión del apartado tercero del artículo 53 de la CE, advirtiendo que la alegación de los principios establecidos en dicho capítulo III sólo podría hacerse “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Quedaba entonces abierta la polémica acerca de la inclusión de tales derechos en la reserva de alegación recogida en el artículo 53.3 de la CE. A propósito del derecho al ambiente se ha sostenido que tal exclusión de alegación se refería a los principios exclusivamente y no a los derechos. Tenemos, por un lado, una realidad en la que no es fácil hacer valer algunos derechos reconocidos en el capítulo III de la CE y, por otro, el texto constitucional que los proclama. Si no queremos defraudar la voluntad constituyente y pretendemos activar la Constitución, hay que

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explicar y dotar de sentido a estos preceptos constitucionales de eficacia normativa tan controvertida. El reconocimiento del derecho como tal y no como mera norma programática implica asegurar su tutela jurisdiccional para evitar su degeneración en “derecho muerto”. Algunos autores han defendido incluso el carácter de derecho fundamental del reconocido en el artículo 45.1 de la CE. Lo relevante no es, en mi opinión, tanto la calificación del derecho como su efectividad, y ésta depende de las prestaciones que posibiliten el ejercicio del derecho. Desde luego la fundamentalidad no puede asociarse, sin más, al grado de protección recibido ni siquiera al nomen iuris con el que la Constitución lo califique. Sostener que sólo los derechos proclamados en la sección segunda (aquella que se refiere expresamente a “derechos fundamentales”) del capítulo II del título primero son derechos fundamentales, es simplemente insostenible. Tampoco es satisfactorio atribuir el carácter de fundamental a los derechos que más protección reciben del ordenamiento. Fuera del núcleo de los derechos protegidos por el recurso de amparo constitucional encontramos derechos cuya fundamentalidad es indiscutible; así: el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad (artículo 321, CE) o la libre elección de profesión u oficio, sin olvidar el más controvertido y otrora sagrado derecho de propiedad (artículo 33.1, CE). La fundamentalidad de un derecho tiene que ver con su proximidad a la dignidad de la persona, presupuesto de todos los derechos (artículo 10.1, CE). En otros ordenamientos, el alemán por ejemplo, son fundamentales derechos no calificados así expresamente por nuestra Constitución. Por lo que a los derechos sociales respecta, sólo un puro arbitrismo nos conduciría a sostener que el derecho a la educación es fundamental y que no lo son el derecho a la vivienda, el derecho a la protección de la salud o el derecho al entorno adecuado. Los presupuestos materiales de la calidad de vida tienen todos, en puridad, igual rango, pues todos contribuyen a asegurar esos mínimos vitales imprescindibles. Tan esencial es recibir educación como ser atendido cuando se está enfermo. El ordenamiento jurídico español parece otorgar rango distinto a uno y otro cuando no hace otra cosa que formalizar grados de protección alcanzados que la fuerza de las circunstancias ha impuesto. No olvidemos tampoco que varias Constituciones consideran fundamental nuestro derecho y no lo distinguen de los demás proclamados. Y cuando alegremente la protección brindada

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es formalmente idéntica —como ocurre en algunos ordenamientos iberoamericanos— los problemas se plantean en sede judicial cuando se obliga a los jueces a proveer las prestaciones concretas. 3. Naturaleza mixta del derecho: derecho de autonomía y derecho prestacional Del propio texto del artículo 45.1 de la CE, como de las diversas pero parecidas expresiones empleadas en el constitucionalismo iberoamericano, se infiere que la actividad propia del derecho es la de gozar de un entorno adecuado para el desarrollo de la persona. El texto del precepto, de marcado carácter finalista y personalista, no se refiere, a cualquier goce sino a aquél que se proyecta sobre determinados bienes con un grado suficiente de adecuación a esa finalidad, es decir, al desarrollo de la persona. No se incluiría, por tanto, cualquier goce, sino sólo aquél que condujera al objetivo personalista fijado en la Constitución. Tampoco se ejerce el derecho cuando se goza un ambiente inadecuado. La Constitución precisa la actividad misma del derecho y establece su finalidad que condiciona el bien ambiental objeto del derecho. Aunque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.2 de la CE, la preservación y conservación del objeto del disfrute corresponde principalmente a los poderes públicos, el goce es expresión de la autonomía personal. Los bienes ambientales estarían, así, a la disposición de la libertad de cada cual para disfrutarlos. La dificultad estriba en dirimir cuáles de estas manifestaciones de libertad, de la autonomía, forman parte del derecho a disfrutar el entorno. En realidad, la Constitución proclama un derecho que siempre existió pero que nunca se formuló como tal derecho: el de aprovechar los recursos naturales; éstos conformaban el escenario donde se ejercía la libertad, el derecho de propiedad, la libertad económica o la libertad deambulatoria. Lo que no tenía entidad jurídica, porque no estaba en peligro el disfrute no económico de los recursos naturales— aparece en el último constitucionalismo social como un derecho, el disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Ese disfrute estético, dilettante, era antes sólo protagonizado por una minoría. Su constitucionalización supone su gneralización “como bien colectivo, democratizado en suma” (STC 102/1995, del 26 de junio, F. J. 6o.). La acertada alusión del TC nos da la clave de la conversión del disfute ambiental, otrora

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privilegio de unos pocos, en derecho constitucional, es decir, universalizado y al alcance de todos. La “democratización” implica, por tanto, renuncia en beneficio de todos de la posibilidad de aproximarse ahora a los bienes ambientales con el talante del que sólo podían hacer gala antaño reducidos grupos sociales. Estamos ante la dimensión colectiva del derecho. Disfrutar los bienes ambientales entraña un acto de libertad amenazada por el uso abusivo de los recursos naturales. Al mismo tiempo, el ejercicio de otros derechos, como el de propiedad o la libertad económica, sólo puede concebirse, a partir de ese momento, a la luz del nuevo interés protegido y colindando con el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado. Al suponer una manifestación de la autonomía personal, el disfrutar del entorno es por ello un derecho subjetivo de libertad. Se genera la pretensión de no ser molestado en ese disfrute. Cada cual libérrimamente decidirá cómo disfrutar de los bienes ambientales, escogiendo cuáles desea disfrutar. Ésta es la principal actividad del derecho: la decisión personalísima del titular de disfrutar tales o cuales bienes ambientales. Y los recursos naturales, objeto de la acción de disfrutarlos, cobran entonces una singularidad jurídica que no poseían; son ahora bienes ambientales disfrutables en el sentido explicado y ya no meros recursos naturales transformables en el proceso económico. Los poderes públicos asumen la tarea de brindar un entorno adecuado que por sí mismo no puede proporcionarse el individuo, como podía en otro tiempo, porque el desarrollo económico incontrolado destruye inexorablemente esos bienes. Y esa tarea estatal de protección y preservación de los bienes ambientales no es sólo producto de obligaciones constitucionales específicas sino, sobre todo, deber prestacional reflejo de la proclamación del derecho. En consecuencia, el artículo 45.1 de la CE protege también el derecho a que se preserve el objeto del disfrute. En la actualidad, la regulación del derecho a disfrutar del entorno constituye la garantía de que la libertad del individuo puede seguir proyectándose sobre los recursos naturales, pero sólo en la medida en la que los poderes públicos consideren que tal goce es racional y atienda a la finalidad propia del derecho. Se da la paradoja de que la protección pública del entorno limita la autonomía del individuo, al sujetar su libertad a los mandatos conservacionistas de la Constitución y, al mismo

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tiempo, sirve para asegurar a los individuos de esta generación y de las próximas que van a poder seguir disfrutándolo. La protección pública del entorno preserva el objeto del derecho, pero, precisamente para cumplir este objetivo, tiene que limitar, paralelamente, su ejercicio y el despliegue mismo de la libertad y autonomía individuales. La vertiente prestacional del derecho justifica la limitación de su ejercicio como derecho de libertad. De todo lo anterior se colige que el disfrute, constitutivo del derecho, se realiza en las condiciones fijadas por el legislador y que recae sobre los bienes ambientales cuya calidad depende de la acción de los poderes públicos. Podemos, en consecuencia, referirnos a la vertiente prestacional del derecho puesto que esos poderes son los responsables de poner a disposición de los individuos un ambiente adecuado. Y esta adecuación la determina el Estado con la regulación del uso, la estipulación de estandares y con otras acciones similares, encaminadas, todas ellas, a la preservación de los bienes ambientales. El derecho a disfrutar del entorno tiene, en suma, naturaleza compleja. De un lado y primordialmente, es un derecho de autonomía, pero, por otro lado, se trata de un derecho prestacional, porque puede reclamarse a los poderes públicos que pongan a disposición de los titulares del derecho los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para el desarrollo de la persona. Se genera así un derecho a la preservación de los recursos naturales y a la acción tuitiva de los poderes públicos. 4. Estructura abierta del derecho La estructura de este derecho no está cerrada en las Constituciones, ni los legisladores, por lo general, han procedido a ese cierre. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han configurado un derecho subjetivo ambiental sobre el que podamos apoyar la interpretación del precepto constitucional. Ante la incertidumbre, sigue correspondiendo al legislador estatal desarrollar el derecho y cerrar su estructura, fijando su contenido y precisando su objeto. En la Constitución española y, como en ella, en casi todas, sólo se pergeña, a nuestro entender, un esbozo de derecho subjetivo. Aunque el precepto español no se ubicara en el capítulo III, subsistirían las dificultades generadas por la indeterminación doctrinal, jurisprudencial y también normativa de un interés de tan reciente juridificación.

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Las dificultades para determinar el contenido del derecho no son excusa para abandonar la tarea de construir, al menos doctrinalmente, uno de los derechos proclamados en la Constitución. La objeción de que los derechos reconocidos en el capítulo III, del título I de la CE, no son derechos ha de desecharse, porque no contribuye a promover la fuerza normativa in totum que se deriva del artículo 9.1 de la propia Constitución. El tenor literal del artículo 45.1 de la CE es determinante. No cabe hacer con de este precepto una interpretación radicalmente contraria a la que su tenor literal implica. Sería curioso que, desde posiciones formalistas, se llevara a cabo una interpretación del artículo 45.1 de la CE que obviara el más clásico de los criterios hermenéuticos: el literal, es decir, interpretar “según el sentido propio de sus palabras” (artículo 3.1 del Código Civil). El reconocimiento del derecho no despeja, pues, las dudas que su proclamación acarrea, antes al contrario, porque muy poco de su estructura se recoge expresamente en la Constitución. Cuando hablamos de la estructura abierta del derecho queremos significar que sólo una regulación infraconstitucional que tratara sistemáticamente todos los aspectos del derecho, serviría para cerrar definitivamente esa estructura. Esa regulación es hoy, en los ordenamientos, incluyendo el español, muy incompleta y dispersa. Aunque no sepamos con precisión cuales son las situaciones jurídicas, individuales o colectivas, concretas que forman el contenido del derecho, sí podemos desglosar el haz de posibles facultades que lo forman: primero, el derecho a gozar del medio; segundo, el derecho a que tal medio se preserve, y tercero, el derecho de reacción ante las lesiones de los dos derechos anteriores; los dos primeros formarían el contenido sustantivo de nuestro derecho, el último mostraría su lado instrumental, procesal, de defensa. El derecho a la preservación del medio deriva, es obvio decirlo, del derecho de disfrute, pues éste consiste en gozar no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona. Se frustraría ese disfrute si el medio ambiente no tuviera las cualidades que lo hacen idóneo para ese desarrollo. El derecho de goce trae consigo, inexcusablemente, el derecho a que se proteja el entorno, porque sin tal protección el derecho resulta imposible. El derecho a la preservación de los bienes ambientales adecuados entraña obligaciones para los poderes públicos que se concretan en la proclamación de principios ambientales

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creadores de obligaciones para el Estado. Son esos poderes públicos los encargados de poner los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Ésta es la vertiente prestacional del derecho, derivada no tanto del derecho de goce, que requiere abstención de particulares y de poderes públicos, sino del derecho a que el medio ambiente se proteja. La peculiar estructura del derecho a disfrutar del entorno, con las múltiples relaciones posibles entre sus titulares y los bienes sobre los que su ejercicio se proyecta, complican aún más la tarea conformadora del legislador. Los derechos sociales requieren crear algo nuevo y esta labor creativa, configuradora, corresponde al legislador democrático. La aplicabilidad inmediata del precepto constitucional que regula un derecho social consiste en la vinculación a la que somete a todos los poderes públicos. Pero el ejercicio concreto del derecho depende de su configuración legal; a ésta corresponde determinar las pretensiones jurídicas concretas que los titulares del derecho puedan hacer valer. La libertad de configuración del legislador no le autoriza, empero, a desatender indefinidamente su misión legislativa de desarrollo; podrá, eso sí, extender más o menos los límites del derecho en cuestión, según las posibilidades de financiación y según el cálculo de prioridades ente los distintos bienes constitucionales en juego. En materia ambiental no existe en España una ley que, de manera ordenada, especifique las situaciones jurídicas que lo forman. Dicha ausencia normativa no impide, sin embargo, cierta protección del derecho ni, tampoco, la articulación de pretensiones ambientales. Hay que determinar, en suma, qué posiciones jurídicas individuales forman parte de su contenido y cuya vulneración permita al titular invocarlo en la defensa de sus intereses ambientales. Porque cualquier derecho social necesita de ese desarrollo legislativo, la alegación del derecho al ambiente habría de ir siempre acompañada de una norma infraconstitucional creadora de la situación jurídica concreta cuya vulneración, por añadidura, lesionara el derecho. Resulta difícil, aunque deba hacerse mientras tanto, rastrear el ordenamiento jurídico para hallar en él, dispersas, las situaciones jurídicas que formarían dicho contenido. Difícil por incómodo y jurídicamente inseguro, porque no nos pondríamos de acuerdo fácilmente sobre cuáles situaciones jurídicas efectivamente forman parte del derecho y cuáles no.

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Como el legislador no siempre cumple sus obligaciones constitucionales de desarrollo de las cláusulas sociales, y con frecuencia, las soslaya, esgrimiendo imponderables económicos que hacen imposible su realización, aparecen, entonces, algunos jueces que, al cumplir creativamente su función y brindar tutela a derechos sociales no desarrollados, están al mismo tiempo ejerciendo una suerte de función de suplencia del legislador; hacen para el caso concreto lo que el legislador debió hacer con carácter general. Algunas Constituciones iberoamericanas parecen respaldar dicha función de suplencia cuando concretas cláusulas sociales, entre ellas el derecho al entorno sano, reciben en el texto fundamental la misma protección que los derechos de libertad. La falta de previsión en el redactor de la Constitución abre así la puerta a un activismo judicial cuando lo que se pretendía era estimular la acción legislativa. Al no producirse ésta, los jueces hallan la legitimación de su creativa labor en la propia Constitución, y en cada caso concreto, construyen un contenido particular del derecho social esgrimido. Pero el limitado alcance de las resoluciones judiciales afecta a la igualdad y a la seguridad jurídica, porque toda creación jurisprudencial exige un tiempo para consolidarse. Además, la creación judicial de derechos sociales impone a los poderes públicos concretas obligaciones de prestación; suponen, en definitiva, imposiciones de política de gasto que, en principio, corresponde decidir al legislador democrático. En dichas situaciones, se parte del supuesto perverso de la absoluta lenidad del legislador democrático; la conclusión, igualmente perversa, no podía ser otra que la inutilidad del legislador democrático para desarrollar el Estado social. En materia ambiental, la tarea de suplencia es todavía más problemática por más creativa. En efecto, determinar casuísticamente cuáles situaciones jurídicas individualizables judicialmente cuentan con el amparo del artículo 45.1 de la CE o de preceptos constitucionales similares, es auténtica creación judicial, pues deducir de los vagos términos constitucionales pretensiones procesales concretas atendibles en sede judicial entraña un grado de concreción superlativo. Puede, y los tribunales españoles lo han hecho en ocasiones, enlazarse el artículo 45.1 de la CE y otros similares con normas ambientales infraconstitucionales y construir, sobre esa conexión entre normas, pretensiones atendibles. El artículo 45.1 de la CE serviría para dar consistencia y relevancia constitucional a una

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pretensión, en realidad fundada en el incumplimiento de una norma infraconstitucional. A. Sujetos En el ordenamiento español la titularidad del derecho alcanza naturalmente a todos, no sólo a los ciudadanos españoles sino, también, a los extranjeros. Esto se desprende del artículo 45.1 de la CE que afirma, sin introducir distinciones: “Todos tienen el derecho a disfrutar...”. La universalidad de su reconocimiento, rasgo que este derecho comparte con otros muchos incluidos en la Constitución española, se acentúa por la finalidad con la que los titulares lo ejercen. En efecto, al ser tan amplios tanto el contenido del derecho (disfrutar del entorno) como su objeto (los bienes ambientales), todos los titulares ejercen continuadamente el derecho. Éste es quizás uno de sus rasgos más llamativos, porque, a diferencia de lo que acontece con otros derechos y libertades, el derecho a disfrutar del medio ambiente es ejercido constantemente por todos y cada uno de sus titulares. Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales está en frecuente colisión o solapamiento. A menudo el disfrute del medio no es sólo un goce personalísimo y en soledad (uti singulis), sino colectivo (uti socius). La dimensión colectiva del derecho deriva de su ejercicio universal. Los bienes ambientales están a la libre disposición de todos, sin que puedan admitirse discriminaciones arbitrarias. Cuando los poderes públicos introducen alguna limitación en el goce de esos bienes ambientales, por ejemplo, acceso limitado a determinadas zonas de valor ecológico, suelen dar preferencia a los grupos sobre los individuos, primando así el ejercicio colectivo sobre el estrictamente individual. En todo caso, el disfrute del entorno posee siempre una dimensión individual, espiritual e intangible. Por otra parte, y si bien lo extranjeros pueden ejercer tal derecho, las limitaciones que para ellos introducen por lo general los ordenamientos jurídicos en el ejercicio de otros derechos afectan su disfrute del entorno. Baste pensar en las limitaciones de entrada y permanencia en territorio nacional, sino se posee la acreditación correspondiente. La interconexión entre nuestro derecho y otros se refleja con nitidez si quienes desean

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ejercerlo son extranjeros, puesto que la imposibilidad de ejercer esos otros derechos les dificulta disfrutar del entorno. Sin embargo, o es fácil, reconocer la titularidad de este derecho a las personas jurídicas; su intrínseca naturaleza lo hace indisponible, salvo para las personas físicas, las únicas que pueden protagonizar las acciones típicas del ejercicio del derecho, es decir, el goce espiritual y material de los bienes ambientales. Cosa distinta es que las personas jurídicas puedan ejercer acciones de tutela ante los tribunales; es el caso de las asociaciones ecologistas cuya actividad siempre enderezada a la protección del entorno, a menudo se encauza judicialmente. Ostentar una legitimación procesal activa no presupone siempre la titularidad del derecho defendido. En realidad, el aprovechamiento de mecanismos como la acción pública o la popular u otros tipos de legitimación procesal son vías sustitutorias a través de los cuales el orden jurídico permite a sujetos colectivos defender intereses generales difusos que no siempre pueden descomponerse en derechos individuales. Así, cuando una asociación ecologista interpone acciones judiciales pretende la preservación del entorno y no la concreta defensa del derecho de tales o cuales sujetos, aunque la pretensión objetiva de sus acciones, esa preservación del medio pueda tener, como reflejo, la mejora en el ejercicio individual del derecho. Pero el grupo ecologista no se está subrogando ninguna acción individual ni defendiendo un derecho colectivo que como asociación pueda disfrutar. El goce del entorno adecuado es acción personalísima del sujeto, encaminada a su desarrollo personal. El ejercicio voluntariamente colectivo, en grupo, de determinado bien ambiental no debe confundirse con el ejercicio universal y simultáneo; en el primer caso, un grupo de individuos asocia sus voluntades para ejercer conjuntamente el derecho; el segundo supuesto se produce constantemente puesto que todos, al mismo tiempo, estamos en contacto con el medio disfrutándolo o padeciéndolo. Por la raíz personalísima del derecho descartamos, por tanto, su titularidad colectiva. Cabría preguntarse si en su vertiente prestacional, el derecho admitiría una titularidad colectiva. Precisamente en el terreno prestacional es donde se proyectan las acciones judiciales de los grupos ecologistas, pues al interponer tales acciones, se pretende en último término que los poderes públicos mejoren la protección dispensada a los bienes ambientales. Esta mejora redunda, desde luego, en el disfrute ambiental, pero es inapropiado y de utilidad discutible disociar dos dere-

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chos: el estrictamente individual del disfrute y el prestacional de exigir la preservación del entorno, para atribuir a este último una titularidad también colectiva, sobre todo porque no es preciso reconocer esta titularidad colectiva cuando el orden jurídico procesal reconoce la tutela jurisdiccional de los intereses colectivos, cuya articulación como derechos subjetivos típicos ni es necesaria ni técnicamente correcta. Respecto de sujetos pasivos, lo son tanto los poderes públicos como los particulares. La consideración amplia de los sujetos pasivos asegura la eficacia multidireccional del derecho. Un objeto del derecho tan amplio como el descrito, tan difuso, puede sin duda ser menoscabado por muchos y en muchas ocasiones, por particulares o por los mismos poderes públicos. Deteriorados los bienes ambientales, independientemente de quien haya infligido el deterioro, el ejercicio del derecho a disfrutar del entorno deja de ser posible. Los bienes ambientales ya no serían los adecuados. Es, por tanto, la facilidad con la que los bienes ambientales pueden ser deteriorados lo que hace tan vulnerable, frente a todos, el derecho a disfrutarlos. El goce mismo del bien objeto del derecho resulta entonces imposible, porque la inadecuación del medio para el desarrollo de la persona convierte el contacto entre el sujeto y el entorno en una relación distinta de la que se da cuando se ejerce el derecho. En realidad, el ejercicio del derecho sólo es posible si los particulares cumplen con el deber de conservar el medio ambiente, que también se constitucionaliza en el artículo 45.1 de la CE, y si los poderes públicos cumplen los mandatos que les hace el constituyente en el artículo 45.2 de la CE. Esta estructura, derecho-deber-principios ambientales, es muy frecuente en el constitucionalismo iberoamericano. Tanto en su vertiente de derecho de libertad como en su vertiente prestacional, el derecho a un entorno adecuado genera en los poderes públicos obligaciones de no hacer, pero sobre todo de hacer. Lo primero, omitiendo cualquier actividad que restrinja indebidamente el ejercicio personalísimo de disfrutar del entorno; lo segundo, desplegando una actividad para mejorar constantemente los bienes ambientales y ponerlos a disposición de los titulares del derecho. Esta segunda labor, la prestacional, se encamina no a la preservación y mejora en sí de los bienes ambientales sino, justamente, a ponerlos a disposición de los titulares del derecho. La actividad de los poderes públicos tiene, pues, una orientación antropocéntrica, la marcada con el reconocimiento de un derecho

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subjetivo a disfrutar esos bienes. El desarrollo de la persona sería el objetivo último de toda prestación ambiental. La dimensión objetiva, institucional, de lo ambiental derivaría de la vertiente prestacional del derecho. La antigua y otrora ilimitada disposición de los recursos ambientales presuponía una desigualdad social; toda libertad en principio incondicionada la presupone. La creación de un nuevo derecho de libertad, el de disfrutar de bienes ambientales adecuados para el desarrollo de la persona y su universalización introducen limitaciones drásticas en esa libertad absoluta de disposición, y se acompaña de una vertiente prestacional para asegurar esa pretendida universalización. La actividad prestacional de los poderes públicos se endereza a la paulatina relativización de la desigualdad social que entraña el aprovechamiento, sólo por unos pocos, de los recursos naturales. En realidad, la actividad pública prestacional tiene como primera misión velar por el uso racional de los recursos naturales frente a la esquilmación a la que los han sometido los particulares —aunque también los poderes públicos cuando despliegan insostenibles políticas de desarrollo— al ejercer sus libertades de aprovechamiento y transformación. En el plano jurídico se planteó, para éste y para todos los derechos reconocidos, su eficacia en las relaciones entre particulares. Dicha necesidad se proyecta, con especial intensidad, sobre el derecho analizado, pues el deterioro de los bienes ambientales se debe en gran medida a la acción de particulares. Así las cosas, no basta reconocer un derecho al entorno adecuado sólo frente a los poderes públicos, porque si bien en éstos tal reconocimiento genera obligaciones concretas y numerosas, el ejercicio del derecho no sería posible sin el sometimiento a él de los particulares. La solución jurídica la proporciona, en el constitucionalismo contemporáneo, la consideración del valor como normas objetivas de los derechos constitucionales. El efecto de esta consideración es la irradiación de los derechos en las relaciones entre particulares. Como norma objetiva, los derechos obligarían a todos los poderes públicos, incluidos los jueces quienes tendrían que hacerlos valer en aquellos supuestos de relaciones entre particulares donde un derecho estuviera en peligro por la acción de un particular. El titular del derecho podría, entonces, articular una pretensión jurídico-subjetiva como producto de la irradiación jurídicoobjetiva. Así el derecho constitucional sería aplicable en la interpretación

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y aplicación del derecho ordinario, en este caso medio ambiental, llevada a cabo por los jueces. Tal relación material entre los contenidos objetivo y subjetivo del derecho está en la raíz de la eficacia inter privatos del derecho a un entorno adecuado. La concreción de las obligaciones derivadas de la proclamación del derecho ambiental, se produce, primero, como reflejo del derecho: los otros particulares, también titulares del derecho, tendrían la obligación refleja de no entorpecer su disfrute, y segundo, con la imposición constitucional del deber de conservar el medio ambiente. La genérica proclamación del deber la precisa el legislador en obligaciones jurídicas concretas cuyo incumplimiento se sanciona administrativa o penalmente. La facultad de los poderes públicos para establecer conductas y sancionar comportamientos de los particulares cristaliza una de las obligaciones generadas por la vertiente prestacional del derecho. Podría concluirse diciendo que el titular del derecho a disfrutar del entorno lo es también de un derecho de prestación consistente en la posibilidad de exigir al Estado la imposición a los particulares de conductas medioambientales correctas y a exigir su cumplimiento ante la jurisdicción. Ésta es, en efecto, una de las principales prestaciones ambientales, velar por el correcto comportamiento ambiental de los particulares, dando efectividad al deber constitucional establecido en el artículo 45.1 y reforzado en el artículo 45.3 de la CE. Las posibles lesiones del derecho provenientes de particulares se producirán, en la mayoría de los de los casos, cuando el particular inflige al medio un daño que imposibilita, para otros particulares, el disfrute del medio dañado. El bien pierde, con el daño sufrido, su adecuación y el particular, al infligirlo, incumple su deber constitucional de conservar el medio ambiente. La lesión procedente de un particular puede consistir, no sólo en el incumplimiento del deber constitucional, sino en impedir, directamente, el ejercicio del derecho, es decir, imposibilitar el goce de un bien ambiental adecuado. Un ejemplo de esto último sería restringir ilegítimamente el paso a una zona de interés natural o paisajístico; no se produce daño al medio ni se incumple, por tanto, el deber constitucional, pero se imposibilita a alguien iniciar la cadena de acciones que constituyen el contenido del derecho.

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Las lesiones procedentes de poderes públicos no son, ciertamente, infracciones de un deber cosntitucional, sino incumplimientos de los mandatos constitucionales a ellos dirigidos. El artículo 45.2 de la CE, de manera análoga a como lo hacen tantas Constituciones americanas, les impone determinadas obligaciones de: la promoción y preservación del entorno y la vigilancia para el uso racional de los recursos naturales. Dichos principios marcan la política ambiental, inspirada en los desiderata establecidos en el artículo 45.1 de la CE: adecuación del medio y desarrollo de la persona. Además de las obligaciones impuestas por el artículo 45.2 de la CE, del apartado primero de este precepto se desprende del reconocimiento del derecho la obligación, para los poderes públicos, de omitir cualquier actividad que impida su ejercicio, vertiente negativa, y asimismo, la obligación, vertiente positiva, de promover la plenitud de su ejercicio en los términos previstos en el artículo 9.2 de la CE. De la combinación entre los números 1 y 2 del artículo 45 de la CE nacen obligaciones para los poderes públicos, conducentes a garantizar el desarrollo de la persona, mediante el disfrute de un entorno adecuado. La eficacia del derecho frente a los poderes públicos ha de hacerse valer en los términos establecidos por el orden jurídico, principalmente a través del recurso contencioso administrativo que permite, hipotéticamente, la defensa de una pretensión ambiental —del derecho subjetivo ambiental— frente a la administración y exigir de ésta el cumplimiento de la normativa ambiental. Se necesita, pues, invocar alguna norma jurídica ambiental cuyo incumplimiento ocasione la lesión del derecho. El mismo procedimiento podría también emplearse para defender el derecho frente a particulares. Se trata de aquellos casos en los que la lesión procedente de un particular se produce con incumplimiento, por su parte o por parte de la administración, de normas ambientales. Aunque se litigue contra la administración, el resultado, si es favorable para el recurrente, permite detener la actividad privada que, por incumplimiento de las normas ambientales, impidió el ejercicio del derecho. La administración podrá luego repercutir contra el particular que incumplió la norma e impidió con ello el legítimo ejercicio del derecho ambiental. Estamos aquí ante una protección refleja, no directa, del derecho. Queda siempre abierta, además, la posibilidad de exigir responsabilidad por daños y perjuicios.

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B. Contenido: la difícil delimitación del derecho Las mayores dificultades para configurar doctrinalmente el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado aparecen en el momento de delimitar su contenido. Hay que aclarar las situaciones jurídicas que lo forman y cuándo la vulneración de éstas permite al titular de derecho activar un procedimiento judicial. En otras palabras, deberíamos saber cuándo se vulnera el derecho y cuándo cabe articular una pretensión procesal en su defensa. Se debe, pues, determinar qué situaciones jurídicas forman el derecho; investigar también en que consiste el “disfrutar” al que se refiere el artículo 45.1 de la CE, y por supuesto, centrarse para ello, en la relación entre el sujeto del derecho y los bienes ambientales que constituyen su objeto, porque el contenido del derecho nace de esa relación antiguamente irrelevante para el orden jurídico y ahora tan apremiante y necesitada de regulación. La ausencia en España de una ley que inmediatamente desarrolle el derecho reconocido en el artículo 45.1 de la CE obliga, por un lado, a esa labor doctrinal constructiva de sus posibles contenidos, y por otro lado, a indagar en las normas ambientales para hallar en ellas retazos del derecho y para apoyar en la regulación normativa la elaboración doctrinal. El objetivo último es ofrecer un panorama de lo que habría de ser el contenido de nuestro derecho y sustentarlo en referencias legislativas cuya alegación, junto con la invocación del artículo 45.1 de la CE, permita articular pretensiones subjetivas ambientales. Y en este sentido, llama la atención el artículo 3o. de la ley vasca 3/1998, del 27 de enero (Ley General de Protección del Medio Ambiente), que sin mencionar para nada el artículo 45.1 de la CE regula derechos ambientales concretos en el mejor esfuerzo de precisión realizado en el ordenamiento jurídico español. No entraremos ahora en la supuesta invasión competencial que este precepto implicaría en el ámbito del Estado reservado por el artículo 149.1.1 de la CE si apreciarámos que regula las condiciones básicas del derecho reconocido en el antedicho artículo 45.1 de la CE. Nos interesa analizar ahora una norma de un sector de nuestro ordenamiento, el autonómico vasco, donde se precisan derechos subjetivos ambientales y se abren vías administrativas y judiciales concretas para su defensa.

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En el artículo 3o. de la ley vasca se proclaman los derechos de uso y disfrute de un medio ambiente saludable y se atribuye a las administraciones públicas la función de garantizar su ejercicio (apartado 1 del artículo 3o.). A continuación, se reconoce el derecho de información ambiental (apartado 2). Para concluir con la proclamación del derecho de participación directa o a traves de asociaciones de defensa ambiental (apartado 3). A todo lo anterior, se suma el establecimiento de la acción pública para exigir el cumplimiento de lo previsto en la ley y, por tanto, también de lo establecido en el artículo 3o., tanto en la vía adminstrativa como en la jurisdiccional (apatado 4 del artículo 3o.). Quedan así conformados cuatro concretos derechos subjetivos ambientales —uso, disfrute, información y participación— y su correspondiente mecanismo de tutela —la acción pública—. Parece indudable que la regulación vasca equivale a un desarrollo del derecho constitucional (artículo 45.1, CE), convirtiéndolo en verdadero derecho subjetivo cuyos contenidos, ya expresos, pueden ser invocados ante los tribunales. De la lenidad del legislador estatal se han aprovechado las CCAA para dictar normas generales de protección del entorno y la CA del País Vasco, yendo más lejos, ha desarrollado los contenidos del derecho constitucional, activándolo y convirtiéndolo en una verdadero derecho subjetivo. Por desgracia, sólo en el territorio de la CA vasca tiene plenos efectos jurídicos, mientras que fuera de ella hemos de reconstruir los contenidos en la ley vasca expresos. El derecho a disfrutar del entorno adecuado posee un contenido jurídico-subjetivo que justamente consiste en ese disfrutar exigible frente a los poderes públicos quienes deben abstenerse de entorpecerlo. Pero al mismo tiempo, y como sucede con todos los derechos en el constitucionalismo contemporáneo, es norma objetiva, posee un contenido jurídico objetivo, traducido en obligaciones para los poderes públicos y en la necesidad de vincular toda interpretación del derecho positivo ambiental al artículo 45 de la CE. Por otra parte, la posibilidad de articular pretensiones ambientales frente a particulares es fruto, por irradiación, de ese contenido, expresión de un orden axiológico. Se imponen a los poderes públicos obligaciones de protección y promoción. En el caso del derecho al ambiente adecuado, estas obligaciones que derivarían, sin más, de la proclamación del derecho, se complementa con el establecimiento constitucional de principios ambientales (artículo 45.2) y con la

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introducción de un deber de conservar el medio (artículo 45.1). Al derecho, actuando como norma de principio, se suman otras normas de principio ambientales que, junto al establecimiento del deber, refuerzan, en último término, al derecho subjetivo. Cabría hablar de una libertad ambiental reforzada, tanto más cuanto más intensas y nítidas son las imposiciones para los poderes públicos y para los particulares que se coligen de la Constitución. Así las cosas, la conexión entre los apartados primero y segundo del artículo 45 de la CE resulta evidente. El derecho a disfrutar del medio ambiente se convierte en objeto de las metas normativas establecidas en el artículo 45.2 de la CE. El derecho se objetiviza en cierto modo, ya no sólo por la dimensión objetiva que en sí posee, sino también a causa de su conversión en objeto de toda la política ambiental. El disfrute del entorno constituye el núcleo del derecho. Tenemos, pues, que preguntarnos por el alcance constitucional de ese “disfrutar” en el que consiste el derecho proclamado en el artículo 45.1 de la CE. No es ciertamente el término disfrutar un concepto jurídico perfilado como tampoco lo es el término “gozar” empleado en otras Constituciones. Todo lo contrario, su significación normativa está llena de interrogantes. Hay, sin embargo, que aclarar los más importantes si queremos entender mínimamente la voluntad constituyente y el sentido normativo del precepto constitucional. La significación transitiva que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos ofrece del verbo disfrutar es la siguiente: “Percibir o gozar los productos y utilidades de una cosa”. La cosa, en el contexto del artículo 45.1 de la CE, es el medio ambiente. Por tanto, lo que se goza y se percibe son los productos y utilidades del entorno. Ahora bien, esos productos y utilidades no son meramente materiales, pueden ser también, y a menudo lo son, espirituales. Y ello porque el disfrute no se justifica en el goce mismo sino en el desarrollo de la persona; sólo este desarrollo legitima el disfrute. Se trata, pues, de un goce encaminado a un fin personalista. Así las cosas, el goce ambiental no puede ser una actividad individualista y sin objeto, sino solidaria y finalista, puesto que el desarrollo tutelado por la Constitución es el desarrollo de todas las personas disfrutando de un entorno que, para todos, han de preservar los poderes públicos (artículo 45.2, CE).

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Examinemos cuáles son esas situaciones en las que, frente a los bienes ambientales, pueden hallarse los titulares del derecho. En otras palabras, los actos en los que puede descomponerse ese genérico “disfrutar”. En primer lugar y destacado, el derecho de acceso al bien ambiental; el acceso es indispensable para que la acción concreta del goce sea posible. Cualquier limitación o restricción del derecho de acceso debe justificarse en principios constitucionales ambientales. Configurado como parte del derecho, el acceso sólo puede limitarse con razones fundadas constitucionalmente que, en cada caso, habrán de explicarse y resultar razonables, a la luz de tales principios constitucionales. En segundo lugar, el derecho de contemplación del lugar al que se accede. La acción de contemplar el paisaje enlaza directamente con el “desarrollo de la persona” mencionado en el artículo 45.1 de la CE. Los beneficios inmateriales, que la acción de contemplar reporta, contribuyen decisivamente al goce del entorno. En tercer lugar, el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningún caso, podrá acarrear la esquilmación del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse. El artículo 45.2 de la CE impone a los poderes públicos la obligación de velar por el “uso racional de los recursos naturales”. Se garantiza así, al consagrar un principio rector, una parte del contenido de nuestro derecho. En el derecho español, sólo la Ley de Costas 22/1988, del 28 de julio, regula expresamente un fragmento del derecho a gozar de bienes ambientales en relación con el dominio público marítimo terrestre. En efecto, el artículo 2.b) destaca, entre los fines de la actuación administrativa sobre el dominio público marítimo-terrestre, el de “garantizar el uso público del mar y su ribera y del resto del dominio público marítimo-terrestre, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas”. El artículo 31.1 de la Ley de Costas desarrolla con más detalle los derechos de utilización de las costas, estableciendo: La utilización del dominio público marítimo terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquél, tales como pasear, estar, bañarse, navegar, embarcar y desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes

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que no requieran obras e instalaciones de ningún tipo y que se realicen de acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas conforme a esta ley.

La pormenorizada redacción del precepto consagra un genérico derecho de uso que se desglosa en las actividades mencionadas; lo hace sólo en relación al mar y su ribera, es decir, con referencia a un bien ambiental concreto. El reconocimiento de los derechos de uso se refuerza con la acción pública establecida en el artículo 139.1 de la propia Ley, lo cual permite exigir “ante los órganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en esta ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación”. El enlace entre este precepto y la Ley de Costas, en general, con el derecho reconocido en el artículo 45.1 de la CE, la puso de relieve la STC 149/1991, del 4 de julio que resolvió varios recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Costas. El F. J. 1a. D. resalta que la regulación de este dominio público se hace para asegurar las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 45.1 de la CE. Esta regulación quizás sea la única específica del derecho ambiental en el escalón normativo infraconstitucional estatal. Y, si bien el precepto citado se refiere específicamente al uso, implica el acceso, disfrute y contemplación del bien ambiental objeto de la ley. Llama la atención, en este sentido, la claridad del artículo 3.1 de la Ley vasca 3/19998, del 27 de febrero, ya citada, cuando declara el derecho de “uso y disfrute de un medio ambiente saludable”. El uso se convierte en elemento definidor, el núcleo, del derecho al ambiente saludable. El corolario de todo lo explicado es desalentador ya que no hay en el derecho español, por lo general, una garantía normativa infraconstitucional, salvo las excepciones apuntadas, de los derechos de acceso, contemplación y uso, en relación con los distintos bienes ambientales. La formulación constitucional es clara al declarar el derecho de disfrute; éste es su contenido explícito, el de su naturaleza como derecho de libertad. No hay, sin embargo, una declaración explícita de la parte prestacional del derecho; sus consecuencias prestacionales se presuponen, en particular, en el apartado 2o. del artículo 45 de la CE, en conexión con su apartado primero. En la actualidad el disfrute del entorno ya no depende de la voluntad de los sujetos, porque su “adecuación” sólo es capaz de asegurarla el poder público. El disfrute depende, pues, de una prestación pública: la

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puesta a disposición de bienes ambientales. Los titulares del derecho a disfrutar pueden exigir del Estado medidas suficientes de protección. Nuestro derecho presenta, por tanto, en su vertiente prestacional, la estructura típica de los derechos sociales. Presupone la actividad del legislador y la acción protectora de los poderes públicos. En el caso del medio ambiente, el artículo 45.2 de la CE asegura, reforzando la vinculación de los poderes públicos a los principios ambientales, la tutela pública de los bienes ambientales. Los poderes públicos deben inexorablemente limitar el aprovechamiento de los recursos naturales para asegurar su preservación, puesto que están obligados a poner a disposición de los titulares del derecho los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Las personas tienen, pues, el derecho de recibir de los poderes públicos un “medio ambiente adecuado” para su desarrollo. Tanto el acceso como el uso y la contemplación se realizan en las condiciones fijadas por los poderes públicos que han de asegurar la adecuación de esas actividades con la finalidad del ejercicio del derecho. La adecuación del medio al desarrollo de la persona, la calidad de vida, el uso racional de los recursos naturales o la intensidad en la protección del entorno han de calibrarlos los poderes públicos a quienes la Constitución encomienda dichas tareas. No cabe, por consiguiente, que cada titular del derecho interprete los términos constitucionales, según sus personales apetencias, pues lo colectivo del objeto y de su disfrute exigen esa intervención pública que pondere la adecuación de los bienes ambientales y el grado de preservación y protección necesarios para que, ahora y para las generaciones venideras, el entorno pueda seguir siendo disfrutado. Se produce, además, un efecto reflejo de las normas jurídicas ambientales que, al regular la materia, generan, a favor de los ciudadanos, derechos reaccionales. Los sujetos pueden en determinadas circunstancias hacer valer, frente a los poderes públicos, pretensiones ambientales y exigir de la administración el cumplimiento de las normas en la materia. El contenido prestacional del derecho es, por tanto, exigible aun cuando no exista una regulación jurídica acabada. Los titulares del derecho, por una u otra vía, podrán reclamar a los poderes públicos el cumplimiento de las obligaciones prestacionales que la legislación infraconsti-

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tucional ambiental les haya asignado. Se deduce también el derecho a exigir conductas ambientales correctas a esos poderes y, por reflejo, también a los particulares cuando se reclama a la administración la vigilancia ambiental de las actividades de particulares. Un sector influyente de la doctrina incluye el derecho a la información sobre los bienes ambientales en el contenido del derecho a disfrutarlos. Aunque el conocimiento previo de lo que puede gozarse es conveniente e, incluso, imprescindible, la incorporación de este derecho de carga prestacional, resulta, quizás, un poco forzada. Sin embargo, el derecho a la información ambiental es el único que presenta un acabado desarrollo. En efecto, para desarrollar la directiva comunitaria 90/313/CEE, del Consejo, del 7 de junio de 1990, se dicta la Ley 38/1995, del 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la información en materia ambiental. Dicha regulación parece dar la razón a quienes opinan que el derecho de información ambiental forma parte del contenido del derecho que la CE reconoce en el artículo 45.1. No dejaría de ser paradójico que el único contenido explícitamente regulado en el ordenamiento ambiental español, aparte del ya explicado del uso del dominio público marítimo terrestre y la parcial regulación vasca, sea el de información. El derecho a la información enlaza con el derecho a la participación ambiental. La participación es un instrumento interesante para involucrar a la sociedad en la promoción de los bienes ambientales. Pero cabe preguntarse si existe, en realidad, un derecho de participación ambiental. Como el derecho de información ambiental, el de participación no pertenece al núcleo del derecho reconocido en el artículo 45.1 de la CE ni en su vertiente de derecho de libertad ni en su vertiente prestacional. Se trata, pues, de un contenido complementario, como lo es también el derecho de información. El legislador puede ampliar los contenidos mínimos que lo identifican y añadir aspectos, elementos nuevos que faciliten su ejercicio. Los derechos de información y participación contribuyen, así, a facilitar el ejercicio de las facultades meedulares del derecho, pero no constituyen su núcleo esencial, siendo así que las situaciones jurídicas, individuales o colectivas, en las que se ejercen estas facultades complementarias son periféricas. Curiosamente, el legislador, tanto estatal como autonómico, ha prestado más atención a estos contenidos periféricos que al núcleo subjetivo y prestacional.

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C. Objeto del derecho: los bienes ambientales Cuando más atrás afirmábamos la conveniencia de precisar cuáles situaciones jurídicas formaban el contenido del derecho, advertíamos que esas situaciones sólo podían determinarse en su relación con el objeto del derecho, es decir, en conexión con los bienes ambientales que se disfrutan cuando el derecho se ejerce. Los bienes ambientales serían aquellos en relación con los cuales puede darse una situación jurídica cobijada por la proclamación constitucional del derecho. Esos bienes forman lo que en general se llama medio ambiente. El tenor literal del artículo 45.1 de la CE no ofrece dudas en cuanto que el objeto del derecho reconocido es precisamente ese medio ambiente, al que se adjetiva de adecuado. Son varias las especies de bienes ambientales cuya característica común es su régimen jurídico, establecido para conservar la sustancia del bien y que implica vigilancia e interdicción de su alteración. A propósito de la singularidad jurídica de los bienes ambientales, Giannini proponía, ya en 1971, su consideración como “bienes colectivos no patrimoniales”. Estos bienes serían públicos en sentido estricto o, más bien, colectivos y administrados por los poderes públicos, orientándose la actuación de estos últimos a la preservación de tales bienes. En el ordenamiento jurídico español la finalidad de la regulación ambiental presenta un anclaje constitucional del que carece el ordenamiento italiano: el reconocimiento del derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Serán, pues, bienes ambientales aquéllos con los que pueda conectarse el ejercicio del derecho. Ciertos bienes, disfrutables en los términos del artículo 45.1 de la CE, forman indiscutiblemente parte del medio ambiente. Tal es el caso del entorno propiamente natural, incluyendo el aire, el suelo, el subsuelo, el clima, la flora, la fauna y el paisaje. El paisaje es la composición intelectual, el panorama, de los varios elementos naturales, que contempla el ser humano. El paisaje fue, como es sabido, el primero de los bienes ambientales protegido. En efecto, el artículo 45 de la CE de 1931, en su párrafo segundo, encomendaba al Estado la protección de los “lugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artístico e histórico”. Aquella Constitución venía a establecer un principio de acción para los poderes públicos, asignándoles la tutela de los bienes am-

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bientales, tanto naturales como patrimoniales. La “belleza natural”, a la que se refiere el precepto, es el paisaje, puesto que se habla de aquellos lugares apreciables por su “belleza natural”. No se pretendía proteger todo el medio ambiente, concepto este que aún no existía, sino aquella parte de él cuyas cualidades permitían calificarlo de belleza natural. Por otra parte, entre los recursos naturales hay que incluir, como han hecho algunos documentos internacionales, el clima atmosférico. Las alteraciones en este último, producidas por la contaminación y denunciadas por científicos y grupos ambientalistas, fueron precisamente las que alertaron a la opinión pública mundial y movilizaron a las organizaciones internacionales, regionales y a los estados en la búsqueda de soluciones. Establecida científicamente la conexión entre contaminación y cambio climático, desde los primeros años de la década de los setenta, la humanidad, con mayor o menor celo, se ha dedicado a buscar soluciones que eviten las drásticas alteraciones climáticas a las que conduciría el ritmo contaminador alcanzado si se mantuviera en los niveles actuales. Más problemática resulta la incorporación, entre los bienes ambientales, del entorno artificial, es decir, de aquel ambiente que, creado por el hombre, lo rodea en las ciudades. Nos referimos al entorno urbano. En el precitado artículo 45 de la CE de 1931 se reunían en un solo mandato al Estado la protección del entorno natural y urbano, hablándose de “lugares” cuya “belleza natural” o “reconocido valor artístico” los hicieran dignos de tal protección. Se daba, así, una idea globalizadora del entorno de los seres humanos y, en verdad, no pueden disociarse convirtiendo uno de esos elementos en objeto de un derecho constitucional y dejando fuera al entorno urbano cuando es precisamente este último el que más disfrutan, o padecen, los seres humanos en la actualidad. No cabe, pues, trazar un límite, superado el cual se disfruta el derecho. Tampoco cabe incluir como objeto del derecho cualquier relación del titular con cualquiera de los elementos que lo rodean. La visión restrictiva conduciría a la sinrazón apuntada, la posición expansiva acabaría por disolver el derecho o lo haría irreconocible, porque, prácticamente, toda relación entre los individuos y lo que les rodea entraría en el contenido del derecho. Hay que buscar un punto intermedio que permita al titular del derecho disfrutar, también, del entorno urbano, en el que la mayor parte de la población pasa casi toda su existencia. En el entorno urbano se hallan

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algunos de los elementos naturales que forman parte del medio ambiente, el aire, por ejemplo, muy agredido en las ciudades. Pero, también, hallamos el agua y las costas en la ciudades con litoral. Sin olvidar los parques y jardines cuya conservación y disfrute deben conectarse con nuestro derecho. En el ámbito jurídico del medio ambiente incluimos, igualmente, la regulación de todas las actividades nocivas para el medio. Gran parte de la regulación ambiental se ocupa, precisamente, de lo dañino para el entorno (contaminación atmosférica, acústica, de las aguas, tratamiento de residuos, etcétera). Y estas actividades se producen, sobre todo, en el entorno urbano que es, sin duda, el más delicado y, por ello, el más necesitado de protección. Aunque la concentración de población en ciudades genere un grado de contaminación inevitable, los mandatos constitucionales contenidos en el artículo 45 de la CE obligan a los poderes públicos a moderarla. La determinación del grado de adecuación o calidad de los bienes ambientales es la tarea más delicada encomendada a los poderes públicos. Pues si bien la adecuación será el resultado de las medidas protectoras que cristalicen los mandatos constitucionales, tanto más intensa y enérgica habrá de ser la actividad protectora y promotora cuanta mayor adecuación se pretenda alcanzar. Son los poderes públicos y singularmente el legislador quienes deciden el grado de adecuación que en cada momento y para cada bien ambiental deba conseguirse. Y aquí estriba la discrecionalidad porque, una vez fijados ciertos grados de calidad-adecuación de los bienes ambientales mediante su determinación normativa, todos, particulares y poderes públicos, habrán de respetarlos. Por otra parte, el principio de no retroceso social impide que, en el futuro, se rebajen normativamente los niveles de adecuación alcanzados, insertos ya en el objeto del derecho cuando definen su característica principal, esto es, su adecuación. D. Conexiones entre el derecho al ambiente y otros derechos constitucionales El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado plantea dos problemas fundamentales: las relaciones recíprocas entre el derecho al ambiente y otros derechos constitucionales, en especial el de propiedad, y la configuración jurídica de estas relaciones por el legislador

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o por el juez. La necesaria ponderación entre derechos, en los casos concretos, corresponde a los jueces pero toca al legislador democrático llevar a cabo una previa y general ponderación. Dejar en manos, únicamente, de los jueces la tarea de equilibrar derechos podría propiciar resoluciones judiciales lesivas del contenido esencial de alguno de ellos. La estructura abierta del nuestro derecho se aprecia, ya se dijo, en la necesaria intervención del legislador para desarrollarlo y dotarlo de la consistencia de auténtico derecho subjetivo. Pero la amplitud de lo ambiental y la multiplicidad de situaciones jurídicas que con él conectan complica la tarea legislativa definidora del contenido del derecho. El contenido presunto del derecho a disfrutar del entorno se antoja amplísimo, quizás inabarcable y, por ende, de muy difícil concreción legislativa. Ante esta indeterminación, conviene reparar en esa apertura para examinar de qué forma nuestro derecho se relaciona con otros también protegidos por el ordenamiento. Esa relación no siempre es de complementariedad, también, como examinaremos, presenta en ocasiones carácter conflictivo como suele suceder en las relaciones entre derechos: de concurrencia y conflicto. Algunos contenidos de nuestro derecho coinciden con el contenido de otros derechos regulados con mayor precisión por el orden jurídico. En buena técnica legislativa, nuestro derecho, al ser delimitado, colindaría con otros pero sin solaparse con ellos. Como tal delimitación no se ha realizado expresamente en el derecho español, el derecho ambiental se solapa, frecuentemente, con el contenido de otros derechos y los medios de protección de éstos sirven, subsidiariamente, como vías de tutela de aquél. Esto explica que los cauces jurisdiccionales de protección del derecho ambiental sean tan numerosos y variados, pero pocas veces específicos. Una pretensión fundada en otro derecho sirve, además, para tutelar eventualmente pretensiones ambientalistas. Ni siquiera la aclaración normativa de los contenidos evitaría yuxtaposiciones y solapamientos. Resulta, por tanto, cosa obvia que ciertas pretensiones ambientalistas puedan cobijarse en el contenido de otros derechos más desarrollados y protegidos. Sin duda, los derechos a la vida y a la integridad física y moral o a la intimidad, entre otros, amparan el mínimo ambiental exigible y cabe, en consecuencia, recabarse su tutela en clave ambientalista. No obstante, también es cierto que no todo el supuesto contenido del derecho ambiental puede incluirse en el derecho a la vida, porque el primero

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evoca un ambiente óptimo, la calidad de vida, para el desarrollo de la persona y el derecho recogido en el artículo 15 de la CE protege un mínimo vital, aunque de la forma más enérgica que prevé el ordenamiento. La vida es un bien absoluto, la calidad de vida y el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona son, más bien, desiderata, bienes jurídicos relativos, cuyo disfrute pleno no puede realizarse de inmediato ni es, por tanto, exigible siempre ante los tribunales, sino sólo cuándo y en la intensidad que determine el legislador. También hay potencial solapamiento con el derecho a la protección de la salud, otro de los que la Constitución regula en el capítulo III del título I (artículo 43, CE). Sin embargo, la protección de este derecho se encuentra mucho más perfilada que la del derecho ambiental y puede éste cobijarse bajo aquél cuando el ordenamiento jurídico lo permita. El ejemplo italiano, de cuyo derecho constitucional a la protección de la salud se ha derivado, al menos parcialmente, un derecho al medio ambiente sano es quizás el mejor ejemplo europeo de conexión creativa. También, aunque en un plano objetivo, el derecho comunitario orienta la protección del entorno a la preservación de la salud de las personas. El derecho a la intimidad (artículo 18, CE) es otro de los derechos constitucionales que puede dar cobertura a ciertas pretensiones ambientalistas. Recuérdese el caso de la depuradora de Lorca, resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a favor de los recurrentes, afirmando, precisamente, que se vulneró su derecho a la intimidad y que tal vulneración la produjo la contaminación por malos olores provenientes de la citada depuradora. Igualmente, otro clásico derecho, el de propiedad, puede solaparse con el derecho ambiental. Así, algunas pretensiones ambientalistas son articulables como defensa de la propiedad. Es obvio, por lo demás, que el goce de la propiedad sobre bienes ambientales facilita el ejercicio del derecho a disfrutarlos, porque, si bien no todos los bienes ambientales caen en el radio posible del dominio privado, muchos de ellos, aunque sometidos a la legislación y administración ambiental de los poderes públicos, son con frecuencia propiedad privada. También son llamativas las concomitancias entre el derecho a disfrutar del entorno y el derecho a la educación, el derecho de participación, el derecho a la información o el derecho a la libre elección de domicilio. En estos supuestos, resalta la naturaleza económico-social del derecho

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ambiental que lo relaciona con otros derechos de esa naturaleza. Entre los contenidos posibles de nuestro derecho, cabrían situaciones conectadas con la educación, la participación o la información. En definitiva, parece como si lo ambiental se estuviera erigiendo en canon general de interpretación de todo el orden jurídico. Resulta ya una obviedad advertir que un medio ambiente con unas mínimas calidades es presupuesto del ejercicio de todos los derechos. Pero no siempre la relación del derecho ambiental con otros derechos es de coincidencia y solapamiento. En ocasiones, se producen recíprocas limitaciones. Varios derechos se ven potencialmente afectados por la tutela del entorno, así: la libertad de residencia (artículo 19, CE), el derecho de reunión y manifestación (artículo 21, CE), el derecho al trabajo (artículo 35, CE), o el derecho a la educación (artículo 27, CE); y sobre todo, la libertad, en general, de disponer de los recursos que brinda la naturaleza cristalizada de dos maneras: el derecho a la propiedad y la libertad económica. Medidas protectoras del medio ambiente afectan y limitan, con frecuencia, el ejercicio de otros derechos. Con el derecho de propiedad y la libertad de empresa (artículos 33 y 38, CE) el derecho ambiental se relaciona de manera ambivalente y compleja. Por un lado, el solapamiento si el derecho de propiedad lo emplea su titular para la tutela de sus intereses ambientalistas. Y, por otro lado, la mutua limitación, cuando el disfrute de la propiedad deteriora el ambiente. El conflicto latente entre ambos derechos refleja la tensión entre desarrollo económico y preservación del entorno. En el ordenamiento español, la existencia de un derecho constituional al medio ambiente plantea el conflicto en un plano estrictamente constitucional donde dos intereses de igual rango se enfrentan potencialmente. Es exigible, entonces, para la realización de ambos derechos, una ponderación que habrán de llevar a cabo los poderes públicos. En otros ordenamientos, sin embargo, los intereses ambientales no presentan anclaje constitucional específico o éste no atiende la vertiente subjetiva del medio ambiente. La ponderación es entonces más difícil, porque la propiedad y la libertad de empresa sí están reconocidas como derechos, pero no así el medio ambiente. El conflicto entre intereses ambientales y derecho de propiedad y libertad de empresa aparece irremediablemente, planteándose entonces el litigio entre un interés general —el ambiental— y los derechos individuales de propiedad y libertad de empresa. Si la Constitución no prevé

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nada sobre el ambiente pero garantiza el derecho de propiedad, el conflicto existe igualmente aunque la garantía jurídica del medio ambiente se halle en la legislación infraconstitucional. En todos los ordenamientos jurídicos, sin embargo, la propiedad está sometida a sacrificios derivados de su vinculación ecológica. El equilibrio entre propiedad y protección del ambiente, decidida en primer término por el legislador, habrá de fijar esas relaciones entre derechos y establecer, en definitiva, que vínculos concretos pesan sobre la propiedad y cuáles los instrumentos jurídicos paras hacerlos valer. El derecho de propiedad se pliega mas o menos, según los casos, a un interés ambiental que integra la “función social” de la propiedad (artículo 33.2, CE). En ningún supuesto, mejor que en éste, se aprecia la necesidad de interpretar todo el orden jurídico en clave ambientalista. La integración ambiental de la función social de la propiedad exige la introducción de limitaciones en las facultades de dominio anejas al derecho de propiedad, limitaciones muchas veces sustanciales de las facultades del antiguamente “sagrado” derecho de propiedad. 5. Garantía jurisdiccional Si sólo hay derecho cuando el ordenamiento ofrece remedio contra las lesiones que se le inflijan y asegura su restablecimiento, habría que preguntarse como los titulares del derecho a disfrutar del entorno pueden defenderlo ante los tribunales. En otras palabras, de qué manera pueden encauzarse procesalmente pretensiones subjetivas medioambientales. Como muchos autores, Alexy sostiene que los derechos constitucionales son, ante todo, derechos subjetivos que cuentan con tutela judicial. De la dificil articulación de esa tutela para los derechos sociales se pasa con frecuencia a buscar formas de protección alternativas o novedosas maneras de articular la legitimación procesal identificada, ahora, con la participación ciudadana. Y, por lo que respecta al entorno, la protección de titularidades subjetivas ambientales, al ser tan problemática pero tan necesaria, se convierte en eje de la preocupación ambientalista en su plasmación jurídica. Son los tribunales, a la postre, quienes deben acompañar, con la aplicación de las normas, la política ambiental proyectada por el legislador y el gobierno. Ante la frecuente ausencia de una detallada y cerrada relación de las situaciones jurídicas, individuales o colectivas comprendidas en nues-

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tro derecho, los sujetos deben aprovechar las vías procesales ordinarias y tratar en ellas de hacer valer sus pretensiones ambientales. Muchas veces la pretensión es posible, porque el ordenamiento jurídico, al regular lo ambiental, genera como efecto reflejo, derechos reaccionales que pueden ser, entre otros, de carácter ambiental. En todos los supuestos en los que se pretende defender un interés ambiental, el difuso contenido del derecho, debe justificarse la relación entre la cuestión de fondo y el requisito procesal de la legitimación. Y ello porque no suele existir una legitimación específica que normativamente realice esa conexión. Por consiguiente, si se desea litigar contra la administración, debe el recurrente demostrar su legitimación activa en los términos establecidos, con carácter general, por nuestro orden procesal. Sería lo que en el contencioso se ha venido llamando interés directo. Como las vías procesales suficientes no están expresamente reservadas a la tutela del derecho ambiental, cumple hacer un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para descubrirlas y ponerlas a disposición de los titulares del derecho. La mejor manera es, sin duda, apreciar la legitimación activa cuando la invocación del derecho se apoye además en una norma infraconstitucional, cuya infracción perjudique su ejercicio. Interpretar generosamente la posesión del requisito procesal de la legitimación es paso ineludible para asegurar la tutela jurisdiccional del derecho, descartando interpretaciones formalistas del ordenamiento. Y para eso el generalmente proclamado constitucionalmente derecho de acceso a la jurisdicción es pieza fundamental. También es necesario apreciar, en los términos más amplios, la legitimación pasiva, conectándola, cuando sea preciso, con el incumplimiento del deber constitucional de conservar el entorno. Sin embargo, ese incumplimiento deberá serlo de una norma infraconstitucional que proscriba, para los privados, conductas lesivas para el medio. Todo aprovechamiento legítimo de los recursos podría únicamente generar una responsabilidad objetiva muy difícil de exigir. Abrir la legitimación a la defensa de intereses ambientales es una magnífica manera de permitir la interpretación de la legislación infraconstitucional a la luz del artículo constitucional que reconoce el derecho. Ésta es la interpretación conforme a la Constitución que ahora nos interesa. En especial, la del derecho procesal que permita la defensa de

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pretensiones subjetivas medioambientales, sería el primer y decisivo paso para, favor libertatis, permitir la posterior interpretación del derecho sustantivo de acuerdo, también, con lo establecido en el precepto constitucional. Porque la interpretación conforme no lo es sólo de las normas sustantivas, también debe serlo de las normas procesales como ha puesto de relieve la abrumadora jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) acerca de la legislación procesal. Ésta, además de conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva y con las garantías reconocidas en el artículo 24 de la CE, ha de ponerse en relación interpretativa con normas constitucionales sustantivas, susceptibles, como el artículo 45.1, de generar pretensiones procesales concretas. Como lo ambiental afecta actualmente toda la vida social, es posible formular reclamaciones medioambientales apoyadas en pretensiones de otro género que ya tienen acomodo y satisfacción procesal. La inexistencia de vías específicas de tutela obliga a tramitar toda reclamación medioambiental convertida en pretensión atendible por los tribunales, bien solapándose con otros derechos, bien invocándose intereses legítimos. El derecho proclamado en el artículo 45.1 de la CE no es uno de los derechos protegidos por el amparo constitucional ante el TC, sin embargo, algunos autores abren la vía del amparo ante el TC a las pretensiones medio ambientales y advierten que tales pretensiones no pueden apoyarse sólo en el artículo 45.1 CE. La última jurisprudencia del TC avala esta tesis. Únicamente determinados derechos, los citados en el artículo 53.2 de la CE, son susceptibles de amparo. Pero si enlazamos el derecho del artículo 45.1 con el derecho a la vida, a la integridad física o moral, a la intimidad o a la libertad domiciliaria, por citar algunos, podrá obtenerse satisfacción procesal en amparo de una pretensión ambiental, bien que disfrazándola o acompañándola de otra pretensión fundada en artículos constitucionales que reconocen derechos constitucionales de protección reforzada. El solapamiento entre derechos explicará quizás la motivación psicológica del recurrente, pero el debate procesal se ceñirá a determinar si hubo o no infracción del derecho fundamental. Es ya ritual, en este sentido, citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su célebre e innovadora sentencia del 9 de diciembre de 1994, caso López-Ostra, sobre unas molestias provocadas por los malos olores que producía la depuradora instalada en la ciudad de Lorca. Ar-

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gumentaron los recurrentes que los malos olores impedían el desarrollo de su vida familiar y lesionaban, en consecuencia, su derecho a la intimidad, cerrando la vía judicial interna, el TC no había apreciado la conexión entre la pretensión ambiental y la posible lesión del derecho invocable en amparo cuya alegación era auxiliar de aquélla, pero permitía la fundamentación constitucional del amparo. La conexión que no realizó el TC sí la llevó a cabo el TEDH, que apreció la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio (artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), precepto gemelo de nuestro artículo 18 de la CE y protector de los mismos bienes jurídicos. La señora López Ostra dedujo demanda ante la Comisión invocando la violación de los derechos reconocidos en el precitado artículo 8.1 y artículo 3o. (derecho a no ser sometido a torturas, a penas o tratos inhumanos o degradantes) CEDH. La Comisión admitió la demanda y acordó por unanimidad estimar que hubo violación del artículo 8.1, pero no del artículo 3o. de la CEDH. Según el TEDH, en una sentencia que ha marcado un hito jurisprudencial: “no obstante, va de suyo que algunos ataques graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarle del derecho de disfrute de su domicilio a través de un daño a su vida privada y familiar sin que, sin embargo, se ponga en grave peligro la salud del interesado”. Continúa el TEDH, a la vista de los tres años que la demandante hubo de soportar los malos olores, advirtiendo que: “...no se ha mantenido un justo equilibrio entre el bienestar económico de la ciudad de Lorca —disponer de una estación depuradora— y el disfrute por la demandante del derecho al respeto a su vida privada y familiar”. El TEDH desestimó, sin embargo, la supuesta vulneración del artículo 3o. del Convenio y condenó al Estado demandado a pagar cuatro millones, en concepto de perjuicios y millón y medio en concepto de costas y gastos. El TEDH ha mantenido esta línea jurisprudencial dando cobijo a pretensiones ambientales bajo el precitado artículo 8.1 del Convenio. No hace mucho el TC español ha acogido la jurisprudencia del TEDH. Se trata de la STC 119/2001, del 24 de mayo. Este pronunciamiento reviste para el derecho ambiental español una relevancia extraordinaria, y también es reseñable como paradigma de una cierta comprensión del Estado social y en particular del contenido prestacional de los derechos de

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libertad. Lo que se debate en la sentencia no es otra cosa que la impregnación ambiental de ciertos derechos de libertad (derechos a la integridad física y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad de elección de domicilio). Estos derechos al ejercerse en sociedades como la actual, persuadidas de los problemas medioambientales, adquieren una dimensión nueva, ya apuntada por la jurisprudencia ordinaria en algunas decisiones, pero ahora incorporada por el TC. Llamativo resulta que el TC invierta la interpretación en su día ofrecida en un caso semejante cuando no consideró la impronta ambiental de derechos de libertad e inadmitió liminarmente un recurso de amparo (caso López Ostra luego resuelto por el TEDH). Como en otras ocasiones fue el TEDH el que desarrolló una doctrina premonitoria. El TC modifica, invierte mejor sería decir, su opinión mediante la invocación ex artículo 10.2 de la CE, de la doctrina del TEDH que justamente se originó en reacción contra aquella inadmisión del amparo en el caso López Ostra. Nuestro Alto Tribunal ahora asume la doctrina internacional que involuntariamente propició. Los hechos que están en la base de este proceso son muy corrientes pues cualquiera de nosotros en mayor o menor medida ha experimentado las molestias derivadas de vivir en ambientes ruidosos y por ello molestos. Como el amparo constitucional español tiene un ámbito rígidamente establecido en el artículo 53.2 de la CE, aquellos derechos no mencionados en ese precepto carecen de la cobertura del amparo aun cuando les reconozcamos carácter de derechos fundamentales. Sin embargo, el TC ha llevado a cabo una cierta ampliación de los derechos tutelables. Con argumentaciones más o menos creativas ha extendido su tutela a situaciones jurídicas no expresamente previstas en la Constitución . Con mucha cautela, eso sí, pero novedosamente el TC se propone, en su sentencia 119/2001, proteger los derechos fundamentales frente a agresiones antes no consideradas en su jurisprudencia. Lo importante, con serlo, no radica tanto en lo concluido en el caso concreto de este amparo, sino en la posibilidad franca de resguardar derechos fundamentales frente a perturbaciones —las propias de las sociedades actuales— que no habían sido consideradas antes. Y estas nuevas situaciones son, muchas de ellas, de raíz medioambiental.

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El fundamento jurídico 6 se abre con una referencia a la jurisprudencia del TEDH, cuyo valor, ex artículo 10.2 de la CE, resalta el TC. Se invocan las sentencias en los casos López Ostra contra España y Guerra y otros contra Italia, en los cuales se advierte, en la interpretación del TC, que: “en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma” (F. J. 6). Esta doctrina de los daños ambientales contra derechos fundamentales ha de servir, subraya el TC, como criterio interpretativo (artículo 10.2, CE) de la regulación interna aunque no supone sin más —advierte el TC— “una traslación mimética” que ignore las diferencias normativas entre nuestra Constitución y el Convenio de Roma. Una vez sentada la premisa, según la cual los ruidos y en general ciertos daños ambientales pueden lesionar derechos protegibles en amparo, el TC señala las condiciones en la cuales la afectación entraña lesión constitucionalmente relevante. Así respecto del derecho a la integridad (artículo 15 de la CE) afirma: Habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo 15.1, CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del artículo 15 de la CE, sin embargo, cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de la acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud,| podrá quedar afectado el derecho garantizado en el artículo 15 de la CE (F. J. 6).

Se sienta la doctrina según la cual niveles intensos de ruido que impliquen grave peligro para la salud son lesivos del derecho a la integridad física y moral. En lo atinente a los derechos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la CE que preservan el ámbito del libre desarrollo de la personalidad, el TC argumenta:

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...podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida (F. J. 6).

Respecto de la STC 119/2001, ¿estamos también ante una caso de creación jurisprudencial de un derecho? ¿No se trata igualmente de responder a las exigencias derivadas de las sociedades tecnológicamente avanzadas para preservar el libre desarrollo de la personalidad, creando un nuevo derecho como se hizo en otros casos. O ¿se trata más bien de una ampliación de los contenidos de derechos viejos cuyo significado tiene hoy que completarse con entendimientos más acordes a la realidad presente? Lo cierto es que fragmentos del derecho proclamado en el artículo 45.1 de la CE pueden, tras esta sentencia, recabar la tutela en amparo. En realidad el TC, al tiempo que amplia el radio de protección de derechos de libertad frente a daños ambientales —frente a agentes contaminantes—, construye jurisprudencialmente contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente. Se produce un solapamiento entre los contenidos de este derecho y los de ciertos derechos de libertad. Puede objetarse entonces que el TC abre la puerta a la protección del derecho proclamado en el artículo 45.1 de la CE rebasando espúriamente el ámbito tasado que fija el artículo 53.2 de la CE. En mi opinión no hay tal rebasamiento sino una yuxtaposición, inevitable por la propia índole expansiva de lo ambiental, entre los contenidos de uno y de otros derechos. Lo propio de las pretensiones ambientales articulables ante los tribunales es que pueden, con frecuencia, enmascararse tras la invocación de otro derecho o interés legítimo. Este velamiento de la pretensión ambiental se explica por la pobre tutela que al derecho al ambiente brinda nuestro ordenamiento. Así las cosas, las pretensiones ambientales buscan encauzarse por vías más enérgicas de tutela. Sin embargo, no se trata sólo del aprovechamiento de vías procesales más prontas y eficaces, pues si la inadecuación de la vía escogida fuera evidente, la pretensión ambiental no prosperaría. Y si puede prosperar, como demuestra la doctrina sentada en la STC 119/2001, siguiendo al

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TEDH, es porque hay una conexión material razonable y no atrabilaria entre los contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente y los de derechos de protección reforzada. Lo curioso del caso resuelto en esta sentencia no es tanto la comentada creación o ampliación jurisprudencial sino la construcción implícita realizada por el TC de un fragmento del derecho proclamado en el artículo 45.1 de la CE. El TC no lo hace, claro está, abiertamente sino como consecuencia de esa ampliación. Pero lo cierto es que no existe en nuestro derecho positivo desarrollo del derecho a disfrutar del medio ambiente tan nítido como el completado por la STC 119/2001. Consecuencia de lo anterior es que el TC brinda, a partir de ahora, una protección del derecho al ambiente, mejor dicho, de algunos de sus contenidos imaginables. Pero esta protección se refleja paralela a la que tiene obligación de prestar a los derechos referidos en el artículo 53.2 de la CE. En la medida en que más intenso y amplio sea el solapamiento de contenidos apuntado, tanto mayor será esa protección refleja. Acaso sería oportuno plantearse la reforma de la Constitución para formalizar y dar plena cobertura normativa al cambio que se habría operado jurisprudencialmente. Y ello, en el entendimiento de que tal ampliación no podría hacerse, sin más, reformando la ley orgánica, salvo que consideráramos que una interpretación favor libertatis implicaría aceptar como legítima una apertura efectuada a través de la LOTC. No obstante, la Constitución resulta clara, en el artículo 53.2, cuando se refiere a los derechos tutelables en amparo, circunscribiendo la esfera protegida a ciertos derechos, excluyendo implícitamente a todos los demás. Por otra parte, la referencia genérica del artículo 162.1, b) de la CE al “interés legítimo” para interponer el recurso de amparo, ha de interpretarse en conexión con el artículo 53.2 de la CE. De esta interpretación sistemática no puede resultar una espuria ampliación del ámbito del amparo por muy beneficiosa que pueda parecer para aquellos derechos que se beneficiaran de tal apertura. Descartada la ampliación por la vía de reformar la LOTC, no parece tampoco que se aventure, al menos de momento, un reforma de la Constitución. Queda, entonces, la vía abierta por el TC en esta sentencia: la de ampliar el ámbito subjetivo protegido por el amparo constitucional mediante el empleo intensivo del artículo 10.2 de la CE, es decir, interpretando la regulación interna sobre derechos a la luz de la jurispru-

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dencia del TEDH. Se trata, pues, de aprovechar, en especial, la promisoria doctrina del TEDH para dar cobertura, bajo la invocación formal de los preceptos mencionados en el artículo 53.2 de la CE, a otras situaciones subjetivas no comprendidas hasta ahora en estos derechos. Surge de inmediato la duda de si este expediente de ampliación, sin reforma constitucional, es obligado a la luz del artículo 10.2 de la CE o, si por el contrario, estaríamos ante una verdadera mutación constitucional cuya ilegitimidad no sería menor que la del legislador si éste llevara a cabo la citada ampliación reformando la LOTC. La mutación se produciría al ampliarse el ámbito de tutela del amparo contra la propia literalidad de la Constitución. La cuestión suscita un debate, que no puede analizarse minuciosamente aquí, acerca del tipo de interpretación que deba recibir la Constitución. Si auspiciamos una interpretación cerrada, introspectiva de la Constitución, llegamos a la conclusión de que, en la senda abierta por esta sentencia, el TC se extralimitaría mutando la Constitución. Desde el otro punto de vista posible: la interpretación de la carta magna ha de abrirse al derecho internacional de los derechos humanos —o al derecho comunitario—. Dicha interpretación abierta cuenta, además, con la apoyatura del artículo 10.2 de la CE, cuya operatividad consistiría, precisamente, en evitar esa comprensión introvertida de la Constitución. Es cierto que nuestra ley fundamental no reconoce jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos —como llegan a hacer varias Constituciones iberoamericanas— pero ofrece el instrumento contenido en el artículo 10.2 de la CE, cuya utilidad ha sido todavía escasa. Sentencias como la 119/2001 auguran un mayor uso de este instrumento de apertura constitucional. En suma, la ampliación efectiva del ámbito del amparo, operada a través de la cláusula de apertura constitucional (artículo 10.2, CE), no contravendría la Constitución, sino que, antes al contrario, daría cumplimiento a ese mandato aperturista. Satisfacerlo conduce, y aquí la interpretación favor libertatis es inexcusable, a proteger un mayor número de situaciones jurídico-subjetivas. Algunas de ellas ya tienen potencial tutela ante el TC, se trata de los derechos a la integridad física y moral y a la intimidad domiciliaria frente a ruidos y otros agentes contaminantes. Ha sido, en último término, el TC español el que ha delimitado, con la mayor nitidez, un contenido del derecho a disfrutar del medio ambiente.

EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS AMBIENTALES EN MÉXICO Óscar CANTÓN ZETINA SUMARIO: I. Introducción. II. Exposición de motivos de la iniciativa de reforma a la Constitución en los artículos 4o. y 102, C). III. Intervención del senador en el debate de aprobación en el Senado de la República, el 13 de diciembre de 2001. IV. Texto del decreto por el que se reforma el artículo 4o. y se adiciona un apartado “C” al artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. V. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN El incesante deterioro de los ecosistemas y la irracional explotación de los recursos naturales es, sin duda, uno de los problemas más graves a los que se enfrenta el país. La contaminación del aire y del agua, la deforestación de grandes extensiones del territorio nacional y la depredación de flora y fauna, no sólo continúa, sino que van en aumento de manera alarmante, a pesar de la legislación y la aplicación de políticas ambientales. El país sufre una degradación constante: los mantos acuíferos reducen su nivel año tras año. Según datos de la Comisión Nacional del Agua, sólo el 6.9% del total del agua tiene el estatus de aceptable, únicamente el 2% de las aguas residuales son tratadas o recicladas. El 60% del agua se destina a riego agrícola y de esa cantidad se desperdicia el 55%. Todo ello da como resultado que 12 millones de mexicanos carezcan de agua limpia. En los últimos cuarenta años se han perdido el 30% de los bosques y selvas. Cada año se pierden aproximadamente 600 mil hectáreas. 382 áreas críticas están sujetas a la tala ilegal y al saqueo de flora y fauna. 167

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En el país se han detectado 18,276 especies animales y vegetales, de las cuales 11,046 se encuentran en riesgo grave de extinción. La emisión industrial de gases peligrosos es de 82% en el Valle de México y le sigue Guadalajara con 16%. La contaminación por la disposición de residuos sólidos y aguas residuales son un severo problema nacional que además de dañar suelos y ecosistemas pone en alto riesgo la salud de la población. La única manera de lograr un futuro más seguro y próspero para México es abordar en conjunto y de forma equilibrada las cuestiones relativas al medio ambiente, para lo cual se necesitan mejores planes de previsión a largo plazo y su continuidad, así como los organismos adecuados que atiendan de manera urgente la conservación y eviten el daño ecológico sobre las bases de una legislación que garantice el desarrollo dentro de un marco de equidad social. El fenómeno de la globalización sitúa a México dentro de un mundo cada vez más pequeño y cercano que intercambia información, permite el acceso a más y mejores productos y servicios, derribando no sólo barreras comerciales, sino también culturales. Este acercamiento lleva también a la certeza de que la acción u omisión de cualquiera de los miembros de la comunidad global tiene un efecto sobre todos los demás. Precisamente, el derecho ambiental o derecho ecológico, nace como disciplina académica en el momento en que se comprende que el entorno constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. Por ello, para México, es inevitable tener que ir a la par con todo el hemisferio en la plena protección de los recursos naturales. Así, a pesar de que México es muy diferente a otros países en ecología, clima, nivel de desarrollo y producto nacional bruto, comparte con otros, sobre todo de Latinoamérica, problemas ambientales de severa contaminación atmosférica y del agua, carencia de equipo para tratamiento y eliminación de residuos peligrosos, inadecuada eliminación de desechos tóxicos, deforestación y destrucción de habitats naturales; al mismo tiempo que se encuentra inmerso en el reto de alcanzar mejores niveles de producción e investigación que lo hagan competitivo en el contexto mundial. La mayoría de los problemas ambientales que México, junto con Latinoamérica, enfrenta hoy en día son consecuencia de una urbanización desordenada acentuada por una extrema pobreza. La revolución tecnológica ha producido cambios rápidos y profundos acelerando la degra-

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dación ecológica a escala mundial, sin proporcionar todos los beneficios económicos y sociales esperados. Todo ello hace necesario formular una política ambiental en el marco de un proceso social de transformación, en que será preciso decidir entre el corto y el largo plazo, entre lo privado y lo público, entre la economía de mercado y la planificación, teniendo como eje la necesidad de lograr la armonía entre la conservación de la naturaleza y el avance económico porque la industrialización del país no está reñida con el cuidado de la naturaleza. A medida que los países latinoamericanos se dirigen a la integración económica regional han empezado a reevaluar muchas de sus leyes y reglamentos para contar con ordenamientos más eficaces que respondan a la urgencia de encontrar solución a los problemas ambientales. Así, Brasil y Colombia, por ejemplo, han creado comisiones ambientales para coordinar proyectos y políticas que integren los reglamentos de orden y control con aquellos relativos a la protección y gestión de los recursos naturales. La Constitución colombiana, considerada como la más avanzada ambientalmente en Latinoamérica, no sólo define las responsabilidades del gobierno federal en relación con el medio ambiente, sino que también establece responsabilidades para los ciudadanos en la prevención y control de los factores que llevan al deterioro del medio ambiente; la imposición de sanciones legales y la facultad para exigir la reparación del daño causado. Se permite a los ciudadanos impugnar jurídicamente las acciones u omisiones de las autoridades que amenacen sus derechos constitucionales y garantiza la participación de las comunidades en la toma de decisiones que les afectan. En México, la Constitución consagra en su artículo 27 la propiedad originaria de la nación sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de su territorio y el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Nuestro sistema jurídico contempla una clasificación entre los bienes que son de propiedad directa de la nación, que pueden explotar los particulares mediante la concesión administrativa y los bienes de dominio público y privado de la Federación, que marcan algunas restricciones a los particulares para su uso y goce. Los otros bienes quedan libres de

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disposición y pueden constituirse sobre de ellos todas las modalidades de la propiedad privada. El concepto tradicional de dominio supone la facultad de utilizar, disfrutar y disponer de la cosa de la que se es propietario y de oponer este derecho a cualquier tercero que atente en su contra. En el caso de los ecosistemas y los recursos naturales, habrá que protegerlos más allá de esa facultad de disposición absoluta, pues de su conservación dependen intereses más valiosos que los personales o económicos, al permitir la vida de una gran cantidad de especies vegetales y animales y la del propio ser humano. II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA INICIATIVA DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN EN LOS ARTÍCULOS 4o. Y 102, C) Reconociendo la prioridad de ese valor, algunas legislaciones dan a la conservación del medio ambiente la categoría de un asunto de interés y de seguridad nacional y por las razones antes expuestas en abril de 2001 propuse la reforma que adiciona dicho reconocimiento, pues elevar a asunto de interés nacional la protección del medio ambiente y de los recursos naturales resulta primordial, sobre todo cuando se observa con mayor frecuencia la gestación de nuevos conflictos fronterizos con otros países o entre estados de la República que tienen por origen la escasez del agua, depredación de recursos naturales o el almacenamiento de deshechos tóxicos. Todos estos conflictos inciden en los más altos valores del ser humano, como son la vida y la calidad de vida cuya protección es función esencial e indelegable del Estado. Nuestra ley suprema en su artículo 4o. da la categoría de garantía individual al derecho a un ambiente adecuado. Sin embargo, el mencionado artículo actualmente consta de siete párrafos, entre los cuales se encuentra la declaración de la igualdad del hombre y la mujer, la libertad de planificar la familia, la protección a la salud, el derecho a la vivienda digna, el apoyo a los menores y además, el derecho a un medio ambiente sano. Ese contenido tan diverso lo convierten en una miscelánea de declaraciones de buenas intenciones o recomendaciones, sin la fuerza suficiente para derivar de ahí una efectiva protección. Pero de todas las garantías reconocidas en el artículo 4o., la más ambigua es la contenida en el párrafo quinto, porque el derecho al medio

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ambiente adecuado no sitúa al afectado con alguna calidad que le haga posible acreditar el interés jurídico o el perjuicio directo que le permita actuar judicialmente y tampoco hace posible determinar la omisión o violación que pudiera hacerse valer como violatoria de la garantía reconocida. El problema radica en la identificación de los intereses que en razón de su importancia colectiva se establecen como propios de grupos sociales o categorías supraindividuales. El derecho humano al ambiente forma parte de los derechos que la doctrina ha llamado intereses difusos, pues no pertenecen a ningún individuo en particular, sino a una comunidad o grupo social. Este derecho había sido recogido en la Declaración de Estocolmo, en 1972, y fue integrado más tarde a otros importantes instrumentos jurídicos nacionales e internacionales como la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Cumbre para la Tierra en 1992, donde se reunieron 178 países, entre los cuales estuvo México. El tema de los intereses difusos y colectivos hace referencia a problemas de orden vital para el género humano. Mas allá de reflexiones teóricas y reclamos sociales se centra básicamente en buscar las condiciones adecuadas e instituciones que sean útiles para proteger y tutelar dichos intereses. Debe considerarse que las disposiciones establecidas a favor de un interés colectivo o difuso demandan una modificación a las reglas admitidas para el funcionamiento de los derechos subjetivos. La protección a este tipo de intereses plantea la instauración de nuevos procedimientos para satisfacer las nuevas necesidades sociales porque no se trata de un fenómeno aislado, sino de reformas que deberán darse dada la evolución general que se produce en el mundo. Para ello, en otros países, sobre todo en Europa, se han establecido mecanismos públicos y privados con miras a proteger los intereses de grupo que no estaban representados o lo estaban de manera inadecuada. Los esfuerzos que implican el aseguramiento y eficacia de los nuevos derechos que atañen a los portadores de intereses difusos deben encontrar efectiva cobertura por parte de jueces, funcionarios y legisladores, así como de la sociedad entera. En un Estado social de derecho, los derechos fundamentales, esencialmente los derechos de libertad y derechos económicos políticos y

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sociales ya no se conciben únicamente como límites negativos frente al poder estatal, como una actitud de respeto, sino como derechos plenos y operativos. Son garantías de participación y obligaciones de prestación a cargo del Estado frente a los ciudadanos. Su violación impone directamente al Estado un deber de aseguramiento positivo, por lo tanto están obligados los poderes públicos a remover los obstáculos para su ejercicio. El reconocimiento de un interés difuso o colectivo que permita la acción procesal es premisa fundamental para hacer posible efectivo el derecho. El acceso a la justicia es un derecho humano que encuentra su fundamento en la dignidad de la persona. Cada vez más personas y grupos sociales desprotegidos son titulares de intereses difusos. Si bien existe un reconocimiento generalizado de las nuevas fuerzas sociales, su ejercicio judicial depende de la existencia de disposiciones jurídicas en paralelo que garanticen su defensa. La obtención de procedimientos más simples y racionales, más económicos y eficientes, como la amigable composición, el arbitraje o la mediación representan formas de solución a los conflictos mas descentralizadas y efectivas. La igualdad ante la ley debe ser traducida en igualdad ante la justicia como un efectivo acceso a ella y para lograrlo el reconocimiento a la tutela efectiva de los intereses difusos es presupuesto fundamental. No todos los intereses colectivos son susceptibles de considerarse jurídicamente relevantes, y por lo tanto, protegidos, solo aquellos que selecciona el Constituyente primario o secundario y el legislador adquieren su debida consagración y devienen en derechos accionables para su tutela ante los tribunales. Por eso también se plantea la Acción de Tutela dentro de la iniciativa como un instrumento para la defensa de los derechos fundamentales del ser humano, mediante el cual la persona puede hacer valer ante la autoridad competente la protección inmediata que permita la suspensión de la actividad peligrosa hasta que el fallo sea negado o confirmado por el Poder Judicial. Para hacer efectiva la reclamación bastaría con la prueba del incumplimiento de las normas de protección ambiental. Cada caso concreto tendría que ser analizado por la autoridad competente con base en la legislación vigente y en relación con otras garantías individuales o derechos humanos que estén en peligro lo que determinará la urgencia de la medida y será lo que motive y funde la resolución, la cual beneficiaría

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con sus efectos al grupo perjudicado y no solamente al quejoso como sucede en el juicio de amparo. Se incorpora también en la redacción propuesta la facultad para pedir la reparación del daño, por considerar que el remedio es complemento indispensable de las políticas de prevención, por lo que cualquier persona física o moral, pública o privada que, por acción u omisión, dañe el ambiente será responsable del hecho cometido o la omisión y deberá restaurar el medio ambiente o ecosistema dañado. Esta reparación deberá hacerse bajo el principio de responsabilidad objetiva en razón de lo cual es responsable quien genera el daño y está obligado a responder por él, incluyendo sobre todo al Estado y a los funcionarios públicos. En resumen, el objeto de la adición propuesta al actual párrafo quinto del artículo 4o. constitucional es el de establecer constitucionalmente el deber de toda persona a conservar el medio ambiente, en correlación con el derecho a disfrutarlo reconocido en el mismo párrafo, además de darle la importancia de asunto de interés nacional y dotarle a la vez de efectividad, complementándolo con el acceso a la justicia que le da la contrapartida procesal necesaria para su ejercicio. Ahora bien, por otra parte, existe una tendencia mundial a crear organismos especializados en materia ambiental, prevaleciendo las siguientes posturas: la creación de una oficina o sección dependiente del Ministerio Público o bien, la creación de organismos distintos y autónomos al estilo del ombudsman de los países escandinavos o el defensor del pueblo en Guatemala y España. Todos estos organismos han recibido facultades para actuar. Su función esencial consiste en atacar o pedir la nulidad de autorizaciones o permisos y coadyuvar en los procedimientos penales. El defensor del pueblo determina su actuación con independencia, autonomía y conforme su criterio y especialización, gozando para tales efectos de la inviolabilidad en el ejercicio de sus competencias. Carente de potestad coercitiva directa ha de valerse de su auctoritas, de un prestigio, de una dignidad social, de una fuerza moral que le autorice a formular y hacer cumplir a las autoridades y funcionarios públicos las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y aquellas sugerencias para la adopción de nuevas medidas como resultado de las investigaciones que realice.

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El defensor del pueblo es supervisor del apego a la ley, investido de facultades de investigación, que habrán de ponerse en activo cuando no se respete el principio de legalidad por parte de la administración pública o de alguno de sus agentes que vulneren alguno de los derechos fundamentales, sociales, culturales o ambientales. En México, el único organismo parecido a esas figuras es, hasta ahora, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, creada con base en la elevación a rango constitucional de la protección y defensa de los derechos humanos llevada a cabo en 1992. En el caso del derecho al medio ambiente, ya se tiene como base el reconocimiento de una garantía constitucional y que sería el punto de partida para la creación de un organismo defensor del pueblo en materia ambiental, con características parecidas a la de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. En materia ambiental, hasta ahora, el organismo de control y vigilancia al que se puede acudir ante un daño ambiental se encuentra dentro de la esfera de la organización administrativa centralizada. El Ejecutivo tiene facultades de designación, remoción, supervisión y revisión de sus actuaciones. Esta subordinación al Ejecutivo, aunada a la falta de patrimonio propio, no le ha permitido alcanzar toda la efectividad y la urgencia que requiere la solución de los problemas que atiende. Por la especialidad de la materia ambiental y la importancia de los valores fundamentales que lleva implícitos, se considera urgente la creación de un organismo autónomo del Poder Ejecutivo, que sea capaz de conocer e investigar, a petición de parte o de oficio, presuntas violaciones de los derechos ambientales; que intervenga cuando los particulares, o algún otro agente social, cometan ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad, o bien, cuando las autoridades se nieguen infundadamente a ejercer atribuciones que legalmente les correspondan, valorando la afectación que con estas conductas u omisiones se cause a la vida o la salud de las personas o a los ecosistemas. Es por ello que, para la aplicación inmediata y eficaz de la protección del medio ambiente, dicha iniciativa también propuso la creación de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales, con la naturaleza jurídica de organismo descentralizado, con personalidad y patrimonio propios, que sirva de instancia adicional para que, tanto el gobernado, como los

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grupos sociales, puedan hacer valer sus derechos ambientales frente a los actos u omisiones de las autoridades que los afecten. La estructura que se propone para la Comisión Nacional de Derechos Ambientales consiste en un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros, elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. Esta estructura aunada a un patrimonio propio, hará posible su independencia técnica y económica. La permanencia en el cargo por ocho años para el presidente y el procedimiento para la elección de los miembros del Consejo hace posible la imparcialidad y la libertad en la expresión de sus opiniones y decisiones que haga efectiva la defensa de los intereses sociales frente al exceso de los poderes públicos. El cuidado, conservación y administración de los recursos naturales y la protección a los ecosistemas es una atribución federal; sin embargo, la Constitución determina la participación de los gobiernos estatales y municipales en el manejo del patrimonio natural dentro de sus límites territoriales. El nuevo organismo partiría de esa base, respetando la concurrencia que tienen en la materia la Federación, los estados y los municipios, reconociendo el pacto federal. Por todo lo anterior, se considera que con la legitimación de las personas y de las comunidades para hacer valer sus intereses difusos y la creación de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales, como una instancia adicional a la que previene actualmente nuestro sistema legal, se contaría con las herramientas legales adecuadas para hacer frente a los gravísimos problemas, presentes y venideros, en la protección del medio ambiente que nos permite la vida. III. INTERVENCIÓN DEL SENADOR EN EL DEBATE DE APROBACIÓN EN EL SENADO DE LA REPÚBLICA, EL 13 DE DICIEMBRE DE 2001 Hoy es un día especial, con el consenso de todas las fracciones políticas, el Senado de la República, con amplia visión del futuro, dará un paso muy trascendente en la defensa integral de la vida de los mexicanos. Al decretar modificaciones constitucionales específicas a favor del medio ambiente, esta soberanía es congruente con su más profundo com-

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promiso colectivo: preservar la vida e incrementar su calidad, al margen de posiciones políticas e ideológicas. Sólidamente unido en los temas esenciales de la nación, con la aprobación el decreto que reforma el artículo 4o. y adiciona un apartado “C” al artículo 102 de nuestra Constitución Política, esta Cámara perfeccionará el marco normativo para que los ciudadanos cuenten con herramientas efectivas y así ejercer su derecho a tener un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. En correspondencia con ese derecho, la norma establecerá responsabilidades compartidas y precisará las vías para poder denunciar y recibir la atención obligatoria de la autoridad, sobre los actos que infrinjan el derecho ambiental de los mexicanos, que podrán, asimismo reclamar la reparación del daño causado. Éste es un avance enorme, muy significativo en la lucha ambientalista. Pero se va más lejos y la nueva disposición legal que habrá de surgir aquí, ordena que en el ámbito de sus respectivas competencias, el Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, establecerán organismos de protección a los derechos ambientales. El organismo que creará el Congreso de la Unión será la Comisión Nacional de Derechos Ambientales, funcionará a partir de 2003 y tendrá autonomía de gestión, personalidad jurídica y patrimonios propios. Es decir, habrá un ombudsman ambiental. Asimismo, la Federación, los estados, los municipios y el Distrito Federal, así como las comunidades y los grupos sociales, tutelarán la preservación de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del ambiente, para satisfacer las necesidades presentes y futuras de los mexicanos. Y es que no podemos ignorar que toda forma de agresión al medio ambiente es un atentado contra la vida, porque limita los recursos y dificulta una adecuada provisión que garantice el desarrollo de las próximas generaciones. Con estos elementos puestos exhaustivamente a consideración, la ley pretende asegurar que los ciudadanos tengan, en la práctica, las armas de justicia y hacer efectivo su derecho constitucional para contar con un medio ambiente adecuado, pero con base en la corresponsabilidad, la sustentabilidad de los recursos, la preservación de los ecosistemas y la promoción constante de una cultura ambientalista.

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Esta colegisladora y los grupos parlamentarios en ella representados, cumplen así con la responsabilidad de ubicar a la sociedad como participante activa en la toma de decisiones de las políticas, en su control y vigilancia. Y si bien es cierto que por mandato de mis electores tabasqueños tuve el privilegio de presentar en lo personal la iniciativa que fundamenta este gran avance ambiental, el valioso trabajo aportado por nuestros compañeros integrantes de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos Primera, Puntos Constitucionales y de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, resultó fundamental en el perfeccionamiento de la norma. La aportación a las reformas constitucionales fue espléndida, pues en comisiones se le confirieron precisión y solidez jurídica, para que ahora fluyan incuestionablemente, como producto de la preocupación, de la conciencia y del quehacer ambientalista de la sociedad mexicana, apuntalada firmemente en las cámaras que conforman el H. Congreso de la Unión. Por tanto, con el concurso de la sociedad como base, el trabajo legislativo del Senado deja puntualmente establecido que es de interés nacional la protección del medio ambiente contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental nocivo y la restauración del medio ambiente dañado. Al aprobar el decreto, el grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional demostró una vez más su confianza en la madurez política, la civilidad y la fortaleza de las instituciones democráticas. Así, el Senado de la República respondió a la demanda social de contar con mayores elementos jurídicos que fortalezcan y faciliten la participación en todos los ámbitos de la vida nacional. Con dichos avances legislativos tan satisfactorios, pero sobre todo tan útiles para el conjunto de los mexicanos, queda demostrado que la política es arma insustituible para alcanzar acuerdos y consensos. La política siempre funciona para construir. No divide, ni resta; por el contrario, suma y multiplica los grandes acuerdos nacionales. Que quede claro: con política no hay vencedores ni vencidos. Por el contrario fortalece la unión y el avance en la diversidad. Que nadie se equivoque: el Congreso de la Unión está más vigoroso y unido que nunca. Trabaja intensamente a favor de México y los mexicanos con una

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profunda vocación democrática. Eso lo hace repelente a la calumnia de los que sueñan con minar sus fortalezas. La aprobación unánime a las modificaciones a favor del medio ambiente es prueba contundente. Con esta acción en sí mismo, se ejemplifica el extraordinario nivel de cultura política y el compromiso ambientalista de los legisladores mexicanos. Consecuente con lo anterior y, desde esta gran convergencia legislativa, saludo con respeto y consideración a todos mis compañeros legisladores. Agradezco su invaluable apoyo a dicha iniciativa. Juntos haremos posible este gran avance que evidencia la capacidad de construir acuerdos para estar en consonancia con las demandas más sentidas de los mexicanos. IV. TEXTO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO “C” AL ARTÍCULO 102 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, con fundamento en el artículo 86 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y en el artículo 87 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, sometieron a la consideración del pleno del Senado de la República el proyecto de: DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO “C” AL ARTÍCULO 102 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, que fue aprobado por el Pleno del Senado por unanimidad. Artículo único. Se reforma el artículo 4o. y se adiciona un apartado “C” al articulo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue: Artículo 4o. ... ... Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podrá denuncia los actos que infrinja este derecho y reclamar la reparación del daño causado, conforme a las leyes aplicables.

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Es de interés nacional la protección del medio ambiente contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental nocivo y la restauración del medio ambiente dañado. La Federación, Los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, así como las comunidades y los grupos sociales, deberán tutelar la preservación de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de generaciones futuras. Articulo 102. C. El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados, en el ámbito de sus respectivas competencias establecerán organismos de protección a los derechos ambientales que ampara la legislación vigente. El organismo que establezca el Congreso de la Unión se denominará Comisión Nacional de Derechos Ambientales; contará con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios. La Comisión Nacional de Derechos Ambientales conocerá e investigará, a petición de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones vigentes en materia ambiental y dará respuesta a las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas. Las respuestas de la misma Comisión tendrán un trato especial en materia probatoria en las demandas de reparación por daño ecológico. La Comisión Nacional de Derechos Ambientales se integrará con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación calificada. El presidente de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales durará en su cargo cinco años, podrá sé reelecto una sola vez y para su remoción se estará a lo dispuesto en título cuarto de esta Constitución. El presidente de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales presentará anualmente al Congreso de la Unión un informe de actividades, independientemente de que podrá ser requerido en cualquier otro momento para explicar los resultados de su gestión. La Ley Orgánica que al efecto se expida determinará las atribuciones, obligaciones y funcionamiento de la Comisión y los requisitos con que deberán contar los candidatos para ser presidente o consejero.

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V. REFLEXIONES FINALES Yo quisiera finalizar esta intervención recordando mis palabras de abril de 2001 pasado, sobre todo porque la calidad e importancia de este foro me permite dar un grito de alerta y alarma con el apoyo de tan importantes defensores y estudiosos de la Constitución, a mis compañeros legisladores, a la Cámara de Diputados y a las legislaturas de los estados que en breve tendrán que discutir estos dos importantes artículos aprobados por unanimidad por el Senado. No dejemos pasar la oportunidad de corregir, en materia ambiental lo que en su momento no se hizo bien, no se previeron sus consecuencias o se dejó que malos servidores públicos torcieran el sentido de sus responsabilidades. Cambiemos el orden de prioridades que se le ha dado al cuidado ecológico, pues un mal entendido industrialismo ha propiciado el deterioro ambiental que hoy nos amenaza con volverse incontrolable. De esta inversión de valores y prioridades no podemos sentirnos satisfechos. Por la formación de capital y la atracción de inversionistas, ahora se ha puesto en riesgo la salud de nuestro pueblo y de sus habitantes. De esto yo no me siento orgulloso y menos puedo mirar a los ojos de mis hijos, cuando al percatarse de los daños que se han causado al aire, a la tierra y al agua, me cuestionan por qué los legisladores y las autoridades han dejado que esto ocurra. Fortaleciendo los derechos y creando organismos que permitan el ejercicio del derecho a un medio ambiente adecuado tal y como se establece en las reformas aprobadas por el Senado el 13 de diciembre de 2001, espero reinvindicarme ante sus ojos y recuperar mi orgullo de legislador y mexicano.

LEGISLAR CONTRA LA DISCRIMINACIÓN Miguel CARBONELL SUMARIO: I. Introducción. II. Discriminación y derecho internacional. III. Discriminación: definición y sujetos. IV. Medidas positivas o compensatorias. V. Un órgano contra la discriminación. VI. Derecho a la información. VII. Conclusiones. VIII. Apéndice. La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

I. INTRODUCCIÓN Por medio de la reforma constitucional, publicada el 14 de agosto de 2001, se incorporó en el texto de la Constitución mexicana una cláusula de no discriminación; a partir de su entrada en vigor (al día siguiente de su publicación) el párrafo tercero de dicho artículo dispone lo siguiente: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

El objeto de este ensayo es proponer algunas pautas para regular a nivel legislativo el párrafo que se acaba de transcribir. Para ello se harán constantes referencias a la experiencias y trabajos desarrollados por la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación (Comisión Ciudadana o simplemente Comisión, en lo sucesivo), que estuvo trabajando durante buena parte de 2001 y que llegó a hacer público un anteproyecto articulado de “Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación”. La Comisión Ciudadana, integrada por más de 160 personas, organizó sus esfuerzos a través de una división en subcomisiones temáticas, una 181

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de las cuales (la 4, concretamente) tuvo a su cargo redactar una propuesta legislativa para combatir la discriminación. El autor de estas líneas tuvo el honor de presidir dicha subcomisión y de intervenir en la redacción del proyecto que finalmente hizo suyo el Pleno de la Comisión Ciudadana.1 Me parece relevante analizar la experiencia de la Comisión Ciudadana porque se trata de una labor de discusión y propuesta nunca realizado antes en México. Los académicos y la sociedad civil están acostumbrados a intervenir en la vida pública haciendo críticas, recomendaciones y propuestas, pero casi siempre en términos generales. El hecho de poder hacer aportaciones concretas (tan concretas que incluso se puedan presentar en forma de anteproyecto de ley, redactado y dividido por artículos), sobre un tema referido a los derechos fundamentales es muy importante pues supone un paso adelante en el papel que hasta ahora había jugado la sociedad civil en este tipo de áreas del acontecer social. Obviamente, la Comisión Ciudadana, al presentar un anteproyecto de ley ya terminado, no pensó que fuera a ser aprobado tal cual por el Congreso de la Unión. La idea con la que se trabajó en la Comisión era simplemente la de generar una especie de detonante sobre el tema y aportar un insumo que pudiera en su momento guiar los trabajos y discusiones que tienen que llevarse a cabo de forma inexorable en las Cámaras del Congreso. Curiosamente, el esfuerzo de la Comisión Ciudadana se dio de forma paralela a la puesta en escena de otro grupo de académicos y profesionales de los medios de comunicación que se organizaron para redactar un anteproyecto ciudadano de ley federal de acceso a la información pública; el conocido en los medios de comunicación como “Grupo Oaxaca”.2 No es mera casualidad que los esfuerzos en contra de la discriminación y en favor del acceso a la información pública se hayan producido casi al mismo tiempo. La sociedad civil se muestra cada vez más cansada de esperar la actuación (que en ciertas materias parece nunca llegar) de 1 Obviamente, la redacción inicial del anteproyecto no fue obra del presidente de la subcomisión sino de todos sus integrantes. En los trabajos de subcomisión tuvieron una participación muy destacada Patricia Olamendi, coordinadora jurídica de la Comisión Ciudadana y Rodrigo Gutiérrez, secretario técnico de la propia subcomisión 4. 2 Véase el periódico Reforma del 11 de octubre de 2001.

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las autoridades y decide de pronto tomar todas las medidas a su alcance para impulsar cuestiones que nos interesan a todos. La democracia mexicana debe contar con un papel muy activo y participativo de la sociedad, sin que esto agote su significado en acciones puramente demagógicas o retóricas, ni suponga tampoco solamente movilizaciones en favor de intereses gremiales o facciosos. Por el contrario, todo parece indicar que las condiciones están dadas para que desde la sociedad civil se empiecen a generar los debates sobre los problemas que interesan a la población y que no se toman en cuenta por las autoridades. En este marco surge la presente reflexión sobre la posibilidad de contar con una ley que nos permita aterrizar a nivel legislativo el mandato constitucional del artículo 1o., párrafo tercero.

II. DISCRIMINACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL Una de las tareas que se impuso desde un principio la Comisión Ciudadana fue la de atender al marco jurídico internacional sobre el tema de la discriminación. Dicho marco jurídico tenía que ser considerado por un doble orden de necesidades; en primer lugar, porque nos quedaba claro que cualquier legislación en la materia debía ampliar e impulsar las obligaciones ya asumidas por el Estado mexicano a través de la firma y ratificación de diversos tratados internacionales y convenios sobre el tema. En segundo lugar, el derecho internacional podía suministrarnos una serie de elementos conceptuales que pudieran ayudar en la redacción del anteproyecto, pues se caminaba en este terreno un tanto a ciegas, por no haber antecedentes legislativos nacionales en la materia. Las cláusulas de no discriminación existen en varias declaraciones internacionales de derechos humanos y también en un buen número de instrumentos constitucionales de otros países.3 Así por ejemplo, el artículo 2o. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que dispone: 3 Para los preceptos de Constituciones extranjeras que contienen mandatos de no discriminación o de igualdad puede acudirse a Carbonell, Miguel, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, México, Porrúa-UNAM, 2001, pp. 141 y ss.

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1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Otro ejemplo interesante se encuentra en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la que se establece: Artículo 21. Igualdad y no discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Algunos instrumentos sectoriales de derecho internacional de los derechos humanos también contienen cláusulas de no discriminación. Tal es el caso de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer4 o la Convención de los derechos de los niños (artículo 2o.).5 Aparte de las referencias más directamente aplicables al tema de la discriminación, la Comisión Ciudadana tomó en cuenta otros preceptos genéricos del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho constitucional de otros países para incluirlos en su anteproyecto. Así por ejemplo, el artículo 3o. del anteproyecto prácticamente transcribió el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de 1966; el texto de ese artículo, tal como quedó redactado en el anteproyecto es el siguiente: Cada una de las autoridades y de los órganos públicos adoptará todas las medidas que estén a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, hasta el máximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminación alguna, de todos 4 5

Diario Oficial de la Federación del 12 de mayo de 1981. Ibidem, 25 de enero de 1991.

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los derechos y libertades consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De la misma forma, el artículo 2o. del anteproyecto, en su segundo párrafo, toma elementos de los artículos 9.2 de la Constitución española de 1978 y 3.2 de la Constitución italiana de 1947; su texto es el siguiente: Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos.

El derecho internacional se encuentra presente de forma explícita en dos artículos más del anteproyecto. El artículo 6o. menciona expresamente algunos instrumentos jurídicos internacionales y vincula a ellos y a otros sobre derechos humanos la interpretación que se haga de la ley. El mismo precepto ordena tomar también en cuenta las declaraciones, recomendaciones y resoluciones adoptadas en la materia por organismos multilaterales y regionales, así como la interpretación que hayan hecho esos organismos de los mencionados instrumentos.6 Por su parte, el artículo 7o. del anteproyecto establece una cláusula pro homine o en favor de la mayor extensión del derecho fundamental a no ser discriminado, al disponer que: “En caso de que cualquier disposición de la Ley o de los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener varias interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos en situación de vulnerabilidad”.

6 Interesaba de forma particular a la Comisión Ciudadana que se tuvieran en cuenta las importantes observaciones generales que periódicamente expiden diferentes comités de la ONU como resultado de la interpretación de los dos pactos de 1996 y de otros tratados internacionales. Dichas observaciones se pueden consultar en Carbonell, Miguel; Moguel, Sandra et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos básicos, México, CNDH, Porrúa, 2002.

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III. DISCRIMINACIÓN: DEFINICIÓN Y SUJETOS Uno de los conceptos más arduos sobre el que tuvo que debatir la Comisión Ciudadana fue justamente el de discriminación,7 otro aspecto que suscitó discusiones y diversos puntos de vista entre los miembros de la Comisión fue la identificación concreta de los sujetos a los que iba dirigida la ley y, particularmente, el asunto de si su identificación podía darse de forma universal (es decir, en forma de “toda persona” sin ulteriores precisiones) o bien si hacía falta enfocar de modo más preciso a algunos grupos que se encuentran en México en situación de alta vulnerabilidad. Con respecto al primer punto, la Comisión optó por tomar los mismos criterios que se encuentran en el ya transcrito párrafo tercero del artículo 1o. constitucional, haciendo, sin embargo, algunas matizaciones. La definición adoptada, recogida en el párrafo primero del artículo 4o. del anteproyecto, es la siguiente: Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condición social o económica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquiera otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas.8

En el mismo artículo, párrafo segundo, se añade la precisión de que: “También se entenderán como formas de discriminación la xenofobia y el antisemitismo”. El párrafo tercero, también del artículo 4o., añade a la definición de discriminación un concepto que a veces pasa desapercibido; se trata de la discriminación que resulta de aplicar medidas que son formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situación de vulnerabilidad. El texto de ese párrafo es el siguiente: “Asimismo, será considerada discrimi7 Para una primera aproximación teórica, Aparisi Miralles, Ángela, “Notas sobre el concepto de discriminación”, Derechos y libertades, Madrid, núm. 5, julio-diciembre de 1995, pp. 185 y ss. y Slonimsqui, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Buenos Aires, FJD, 2001, pp. 37 y ss. 8 Sobre la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato insiste también el párrafo primero del artículo 2o. del anteproyecto.

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na(toria) toda ley o acto que, siendo de aplicación idéntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en situación de vulnerabilidad”. Una fórmula conceptual distinta es la que utiliza el artículo 1o. de la Ley 23.592 de Argentina (ley antidiscriminatoria);9 su texto es el siguiente: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

La doctrina argentina no ha dejado de subrayar los problemas de redacción y conceptuales que presente este precepto.10 Sobre el tema de la identificación del sujeto, la Comisión entendió que el párrafo tercero del artículo 1o. constitucional es una norma redactada en forma de principio, es decir, una norma que describe de forma incompleta el supuesto de hecho que regula.11 Se trata de un tipo de norma muy típico del constitucionalismo, como ha subrayado atinadamente Luis Prieto Sanchís.12 Establece el precepto que se acaba de menPublicada en el Boletín Oficial del 5 de septiembre de 1988. Véase por todos, Slonimsqui, La ley antidiscriminatoria, cit., pp. 25-34. 11 Sobre este punto puede verse, de entre lo mucho que se ha escrito, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996. 12 Luis Prieto señala que la estructura de las normas constitucionales “se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acuñó el positivismo: muchas veces, ni sabemos con exactitud cuándo han de aplicarse, ni en qué medida, ni con qué consecuencias... la formulación de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta a distintos y aún contradictorios desarrollos y ejecuciones”, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1999, p. 30. Concretamente sobre el principio de igualdad se ha afirmado que “carece de un contenido material propio, es decir, no protege ningún ámbito de actividad concreto de los ciudadanos... la ausencia de un contenido material propio se deriva, sin embargo, de lo que sin duda constituye su característica más importante: el carácter relacional del principio de igualdad”, González Beilfuss, Markus, 9

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cionar los criterios que no se pueden utilizar para establecer distinciones; si llegaran a utilizarse se estaría violando la norma y la ley o acto que los utilizara serían inválidos; pero no identifica ese artículo cuándo la utilización de esos criterios es discriminatoria; es decir, si bien pueden utilizarse los criterios mencionados al momento de dictar una ley o un acto administrativo (pensemos, por ejemplo, en una ley para la remoción de las barreras arquitectónicas que impiden la libre circulación de personas con discapacidad o un reglamento municipal que favorezca de cualquier manera la creación de centros de atención para mujeres que sufren maltratos domésticos), no está claro cuándo dicha utilización resulta violatoria del artículo 1o. constitucional.13 Lo anterior permitía advertir que era necesario precisar las hipótesis en que podía darse una violación a la norma antidiscriminatoria del artículo 1o. constitucional. El resultado de esa suposición se encuentra en los artículos 10-16 del anteproyecto. En esos artículos se encuentran descritas las conductas más típicamente discriminatorias que sufren algunos grupos en situación de vulnerabilidad que la Comisión consideró como más necesitados de protección jurídica. Esos grupos son las mujeres, los grupos vulnerables por razón de edad (menores de edad y mayores de 60 años), las personas con discapacidad, los sujetos de discriminación por origen étnico o nacional (particularmente los pueblos indígenas), los sujetos de discriminación por razón de enfermedad y por razón de preferencia sexual. En cada uno de los artículos mencionados se describen, como ya se ha apuntado, conductas que en los ámbitos del empleo, la educación, la prestación de servicios públicos y los medios de comunicación, entre otros, constituyen violaciones al principio constitucional de no discriminación. Esas conductas no pueden ser llevadas a cabo, en la concepción del anteproyecto, ni por las autoridades u órganos públicos, ni por los

Tribunal constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, CEPC, 2000, p. 21. 13 Seguramente se tendría que acudir para saberlo, como se ha hecho en ordenamientos jurídicos de otros países, a los criterios de razonabilidad. Para una primera aproximación al tema, Carrasco Perera, A., “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 11, 1984.

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particulares (que también están sujetos, desde luego, a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales). Algunos de los supuestos que se encuentran en los artículos 10-16 del anteproyecto se repiten en varios de ellos (o incluso en todos). Dicha repetición se juzgó oportuna dentro de las discusiones de la Comisión Ciudadana en virtud de la “transversalidad” de los fenómenos discriminatorios. Es decir, hay conductas que pueden representar, en el ámbito del empleo o de la educación, una discriminación por razón de género, pero también por razón de salud, de preferencia sexual, de discapacidad, etcétera. La misma lógica en cuanto a la identificación del sujeto se siguió en la redacción del capítulo III del anteproyecto, que se refiere a las medidas positivas y compensatorias en favor de la igualdad de oportunidades (artículos 17-23). La variación que tiene este capítulo con respecto al anterior reside en que, para el efecto de ser o no ser sujeto de medidas de acción positiva, la Comisión consideró que había algunos tipos de discriminaciones que debían permanecer como “invisibles”, puesto que si un sujeto se veía obligado a hacer pública alguna condición personal (por ejemplo, su preferencia sexual o su credo religioso) el resultado sería la vulneración de otro derecho fundamental (por ejemplo, el derecho a la intimidad). En ese contexto, el capítulo III propone medidas positivas —cuya explicación sucinta se aborda en las líneas siguientes— solamente para las mujeres, las niñas y los niños, las personas mayores de 60 años, las personas con discapacidad y la población indígena. IV. MEDIDAS POSITIVAS O COMPENSATORIAS Una de las partes del anteproyecto que pueden tener una justificación más compleja es la que tiene que ver las medidas positivas o compensatorias establecidas en los artículos 17-23 (capítulo III del anteproyecto). En esos preceptos se encuentra una determinación de las conductas que tienen que llevar a cabo las autoridades y los particulares para compensar discriminaciones ya existentes (institucionalizadas, digamos). Se trata de una mezcla de políticas públicas y de las que en Estados Unidos se llaman acciones de discriminación inversa o discriminación positiva.14 14

Para una primera aproximación al tema, Rosenfeld, Michel, Affirmative action and

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El capítulo III del anteproyecto tiene dos distintos tipos de artículos. Un primer tipo es el que se dirige a las autoridades, es decir, se trata de los preceptos que vinculan la actuación de los poderes públicos. Entre esas normas se encuentran las que establecen cuotas en favor de las mujeres dentro de los puestos administrativos y en los cargos de elección popular (artículo 17, fracción II) o la obligación de las autoridades de proporcionar información completa sobre los derechos reproductivos de las mujeres. El segundo tipo de normas del capítulo III es el que tiene que ver con las medidas de acción positiva o compensatorias que pueden realizar los particulares; su número y su intensidad son considerablemente menores en comparación con lo que tienen que hacer los órganos públicos. Se trata de medidas preferenciales (por ejemplo, en la asignación de becas en instituciones educativas) y de incentivos (sobre todo de carácter fiscal). Las medidas compensatorias a cargo de las autoridades tienen como sujetos a las mujeres, los menores de edad, los mayores de 60 años, las personas con discapacidad y la población indígena; las que tienen a su cargo los particulares se dirigen únicamente a las mujeres y las personas con discapacidad. No cabe duda de que las acciones positivas, también llamadas medidas de discriminación inversa, han generado reacciones adversas de gran intensidad en varios países. Con razón se ha dicho de ellas que constituyen una de las manifestaciones más polémicas del principio de igualdad.15 La posibilidad, por mencionar un ejemplo bastante debatido, de crear cuotas electorales en favor de las mujeres ha provocado intervenciones de varios tribunales constitucionales en Europa;16 en Francia el tema ha

justice, New Haven, Yale University Press, 1991. 15 Giménez Gluck, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. 16 Véase Pizzorusso, Alessandro y Rossi, Emanuele, “Le azioni positive in materia elettorale in Italia” en Becalli, Bianca (ed.), Donne in quota. E giusto riservare posti alle donne nel lavoro e nella politica?, Milán, Feltrinelli, 1999 y Ruiz Miguel, Alfonso, “Paridad electoral y cuotas femeninas”, Claves de razón práctica, Madrid, núm. 94, julio-agosto de 1999.

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llevado incluso a la necesidad de revisar la Constitución.17 La Comisión Ciudadana consideró, con todo acierto desde mi punto de vista, que en países en los que, como sucede en México, existen paisajes sociales tan profundamente desigualitarios y expresiones discriminatorias tan arraigadas, es necesario tomar medidas drásticas (por llamarlas de alguna forma) para combatir la discriminación. Como escribe ngela Aparisi, “la tutela antidiscriminatoria no puede limitarse tan sólo a prohibir y a anular los actos discriminatorios. Se trata de incidir en las mismas raíces sociales del fenómeno enfrentándose al problema de la existencia de un grupo ‘victimizado’ con respecto al grupo ‘normal’. Por ello, las medidas de lucha contra éste serán mucho más complejas, incluyendo también las de carácter promocional, entre las que podríamos destacar las... de discriminación positiva”.18 Desde luego, en las diversas reuniones de la Comisión surgió el tema de la compatibilidad de las medidas de acción positiva con el propio párrafo tercero del artículo 1o. y con el párrafo primero del artículo 4o. de la Constitución que consagra la igualdad entre el hombre y la mujer. La existencia de medidas de acción positiva es más fácil de justificar en todos aquellos países que cuentan con cláusulas de igualdad material; tal es el caso del artículo 9.2 de la Constitución española de 1978 o 3.2 de la Constitución italiana de 1947. En México no tenemos ninguna cláusula constitucional de ese tipo y de esa inexistencia partieron, justamente, las dudas sobre la constitucionalidad de las medidas contenidas en el capítulo III del anteproyecto. V. UN ÓRGANO CONTRA LA DISCRIMINACIÓN El capítulo IV del anteproyecto contiene la regulación orgánica del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. En las discusiones de la Comisión muchos de los comisionados subrayaron la necesidad de no crear un órgano burocrático más, siguiendo el modelo de los muchos que ya existen. La idea fue, más bien, intentar crear un órgano que tuviera un diseño institucional un poco original (no 17 En 1999 se agrega un párrafo al artículo 3o. de la Constitución de 1958, con el siguiente texto: La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. 18 “Notas sobre el concepto de discriminación”, cit., p. 196.

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hay casi nada nuevo bajo el sol en materia de diseños institucionales)19 y con atribuciones distintas a las que podrían tener las comisiones de derechos humanos o las procuradurías de justicia, por mencionar dos ejemplos. En este contexto, el órgano que se propone tendría personalidad jurídica y patrimonio propios y contaría con autonomía de gestión y presupuestal; estaría encuadrado dentro de la administración pública federal, dentro de la cual sería un organismo descentralizado (artículo 24 del anteproyecto). Entre las atribuciones que tendría el órgano, enumeradas en el artículo 25 del anteproyecto, destacan la de proponer y evaluar la ejecución del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación (mismo que se integraría en el Plan Nacional de Desarrollo y, en su caso, en los diversos planes sectoriales), integrar toda la información relativa a la discriminación,20 emitir opiniones respecto a los anteproyectos de leyes o reformas constitucionales que pudieran tener alguna incidencia sobre el tema de la discriminación, divulgar los instrumentos internacionales en la materia, tutelar los derechos de las personas que sufren discriminación a través de la asesoría, la defensoría, la coadyuvancia y la conciliación, entre otras. El órgano que se propone en el anteproyecto estaría compuesto, según lo establece su artículo 26, por una Junta de Gobierno, una Presidencia, una Asamblea Consultiva, una Contraloría y las unidades administrativas que se establecieran en un Estatuto Orgánico que dictaría la Junta de Gobierno una vez que fuera integrada (artículos 30, fracción I y cuarto transitorio del anteproyecto en relación a éste último aspecto). 19 Esto a pesar de la escasa evidencia empírica que tenemos con respecto al funcionamiento práctico de muchos de nuestros arreglos institucionales; al respecto, Pzeworski, Adam, Democracia y mercado, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, pp. 59 y 60. 20 La Comisión consideró relevante el generar y difundir información sobre el fenómeno discriminatorio, fundamentalmente por dos razones: la primera es que muchas prácticas discriminatorias no son entendidas como tales, sino que se perciben por la sociedad como conductas normales, lo que lleva a tolerar violaciones graves a los derechos de las personas; la segunda razón es que existe muy poca información pública sobre la discriminación, lo cual da lugar a que no sea fácil diseñar una estrategia para su prevención y eliminación. Varios comisionados subrayaron el hecho de que una primera forma de detonar el cambio cultural que debe aspirar a lograr la legislación en la materia, se podría dar a través del acopio y difusión de información.

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Cabe destacar la inclusión en el órgano de la Asamblea Consultiva. Dicha Asamblea, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 del anteproyecto, estaría integrada por personas que se hubieran destacado por su compromiso en favor de la no discriminación y la igualdad de oportunidades; serían nombradas por la Junta de Gobierno a propuesta de la Presidencia del Consejo. La idea de la Comisión es que esta Asamblea fuera el puente entre la sociedad civil y el Consejo; en materias como la que nos ocupa es muy importante contar con la retroalimentación de la sociedad, para el efecto de mejorar o corregir las tareas de cualquier órgano público. Con la integración de dicha Asamblea se intentaría acotar la tendencia endógena y opaca que suele afectar a muchos órganos de la administración pública en México. Sus tareas serían fundamentalmente de asesoría y consultoría (véase el artículo 32 del anteproyecto). Lo importante es que sería el vehículo indicado para llevar ante el Consejo los temas que, en referencia a la discriminación, preocuparan a la sociedad. Sus miembros durarían en su cargo tres años y sus tareas tendrían un carácter honorífico. Los capítulos V-VII del anteproyecto detallan los procedimientos que deberá seguir el Consejo para ejercer algunas de sus funciones. Concretamente, se detalla lo relativo a la conciliación (artículos 33-35), a la investigación (artículos 36-41) y a las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminación (artículos 42-45). En los tres capítulos verá el lector que subyace una concepción, quizá no del todo conocida en la legislación mexicana (y en todo caso, muy poco utilizada). Se trata de normas que “no tienen dientes” (para utilizar la expresión de uno de los miembros de la Comisión), es decir, que no contienen sanciones privativas de libertad o de carácter pecuniario. Fue un tema muy debatido en el seno de la Comisión. Muchos de sus integrantes (partícipes de una visión más tradicional del derecho), querían establecer severas sanciones para las personas que realizaran actos discriminatorios. A otros nos parecía que diseñar medidas de represión en el anteproyecto podía contribuir a la reproducción de situaciones donde los que siempre salen perjudicados son, precisamente, los grupos en situación de vulnerabilidad (que son el objeto esencial de protección del anteproyecto). Por supuesto, el hecho de que el anteproyecto no incluya el tipo de sanciones que suelen estar presentes en las leyes mexicanas no significa

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que pueden llevarse a cabo actos discriminatorios sin que suceda nada en términos jurídicos. En la Comisión se argumentó que muchas sanciones ya estaban previstas en otros ordenamientos; así por ejemplo, varias de las conductas descritas en el capítulo II (artículos 9-16), podían caer en los supuestos de la legislación laboral o incluso de la penal. Por tanto, era inútil intentar reproducir los esquemas sancionadores que ya existen en otras leyes. Por otra parte, en el ánimo de la Comisión siempre se quiso “legislar de otra forma”, es decir, no hacer una ley como muchas de las que ya existen, sino ofrecer algunos esquemas imaginativos que, sobre todo a través de medidas promocionales o premiales, hicieran interesante o benéfico para los particulares y las autoridades el cumplimiento de la ley.21 VI. DERECHO A LA INFORMACIÓN Aparte de lo que ya se ha mencionado acerca de las tareas del órgano en materia de acopio, sistematización y difusión de toda la información que exista en la materia, la Comisión consideró oportuno introducir en el anteproyecto un capítulo especial (el VIII, artículos 46-50) sobre el derecho a la información. En ese capítulo existen, fundamentalmente, dos tipos de obligaciones para el órgano. Por un lado, el Consejo debe poner una serie importante de contenidos informativos a disposición del público, con independencia de que alguien se lo pida; tiene que hacerlo de oficio (artículo 47). Por otra parte, cualquier particular puede acudir ante el Consejo para solicitar que se le proporcione cualquier información que obre en sus archivos y sobre asuntos que sean de su competencia (artículo 48). El anteproyecto detalla el procedimiento que deberá seguirse, así como los requisitos que debe reunir la solicitud del particular que pide la información. Desde luego, hay algunas limitantes a la información que puede dar el Consejo. Así, por ejemplo, el artículo 50 del anteproyecto detalla que no podrá darse a conocer información que involucre los datos personales de quienes hayan tramitado o estén tramitando asuntos ante el propio 21 Sobre el carácter promocional del derecho ver los ensayos de Norberto Bobbio, “La función promocional del derecho” y “Las sanciones positivas”, ambos incluidos en su libro Contribución a la teoría del derecho, 2a. ed., trad. y ed. de Ruiz Miguel, Alfonso, Madrid, Debate, 1990.

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Consejo, ni aquella información que afecte a la vida privada de las personas (a menos que se cuente con autorización expresa del involucrado). VII. CONCLUSIONES El objeto de este breve ensayo ha sido simplemente el de servir como una especie de guía de lectura o de introducción sumaria al anteproyecto de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación que el lector podrá encontrar enseguida y cuyo análisis resulta indispensable para comprender a cabalidad las páginas anteriores. Conviene agregar, antes de terminar este texto, un par de cuestiones adicionales. La primera es que, como se indica desde el título mismo del anteproyecto, se trata de una norma que, de ser aprobada, regirá solamente en el ámbito federal. Lo ideal sería que en cada entidad federativa se expidiera la correspondiente ley antidiscriminatoria; sería lo ideal en términos sociales y políticos, y lo debido en términos jurídicos, pues el mandato del nuevo párrafo tercero del artículo 1o. constitucional obliga —como es obvio— a las autoridades de los tres niveles de gobierno, no solamente a las federales. Por otro lado, atender temas como el de la lucha contra la discriminación es esencial en México si queremos que nuestra incipiente democracia sea algo más que un simple cascarón vacíos. Si pretendemos, por el contrario, tener una democracia con contenidos, la no discriminación debe ser un tema esencial de la agenda pública nacional. Desde luego, la democracia vacía —que quizá Guillermo O’Donnell llamaría “democracia delegativa”—,22 le va muy bien a unos gobernantes como los que ha tenido mayoritariamente México, poco acostumbrados a la rendición de cuentas y a la supervisión de los ciudadanos sobre su desempeño. Pero el estado actual de la democracia mexicana exige que pasemos de un debate sobre las etiquetas y los nombres de quienes ocupan el poder, a uno más centrado en cuestiones sustantivas. De hecho, si se examina con detenimiento, se advierte enseguida la necesidad de que en México abordemos con mucha energía el tema de la desigualdad, una de cuyas expresiones más virulentas es la discriminación. Su prevención y eliminación es, en otras palabras, condición necesaria para la consolidación 22

Véase su libro Contrapuntos, Buenos Aires, Paidós, 1997.

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democrática de México. De ahí la importancia del anteproyecto que se reproduce a continuación y que debe servir para generar el debate amplio, informado y riguroso que demandan los nuevos tiempos democráticos que aspiramos a vivir en el país. Si no lo hacemos seguiremos teniendo una “democracia lobotomizada” y una “ciudadanía anestesiada”.23

VIII. APÉNDICE LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIÓN CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1o. Las disposiciones de esta Ley son de orden público, de interés social y de observancia general en toda la República. Artículo 2o. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo Primero, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato. Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos. Artículo 3o. Cada una de las autoridades y de los órganos públicos adoptará todas las medidas que estén a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, hasta el máximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminación alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 4o. Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condición social 23 Ambos términos son utilizados por Flores D’Arcais, Paolo, en su libro El individuo libertario, Barcelona, Seix Barral, 2001.

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o económica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas. También se entenderán como formas de discriminación la xenofobia y el antisemitismo. Así mismo, será considerada discriminación toda ley o acto que, siendo de aplicación idéntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en situación de vulnerabilidad. Artículo 5o. No se considerarán discriminación todas aquellas acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades. Dichas acciones tendrán un carácter temporal y no podrán mantenerse después de alcanzados los objetivos para los cuales fueron diseñadas. Tampoco se considerarán actos discriminatorios las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempeñar un empleo determinado. Artículo 6o. El contenido de esta Ley se interpretará tomando en cuenta la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos, los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, así como las recomendaciones y resoluciones adoptadas en los organismos multilaterales y regionales, particularmente las que se refieren a la discriminación, el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia. La actuación de las autoridades deberá apegarse a lo establecido por dichos instrumentos y a la interpretación de los mismos que hayan realizado los órganos internacionales especializados. Artículo 7o. En caso de que cualquier disposición de la Ley o de los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener varias interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos en situaciones de vulnerabilidad. Artículo 8o. En la aplicación de la presente Ley intervendrán las autoridades y los órganos públicos federales, así como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, cuya organización y funcionamiento se establecen en el capítulo IV de este ordenamiento.

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN

Artículo 9o. La presente Ley protege a toda persona o grupo de personas, nacionales o extranjeras, que puedan sufrir cualquier acto de discriminación proveniente tanto de las autoridades, los órganos públicos, así como de los particulares. Artículo 10. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá realizar actos que discriminen a las mujeres, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes: I. Impedir el acceso a la educación, así como a becas e incentivos para la permanencia en los centros educativos. II. Separar de cualquier centro educativo por razón de embarazo. III. Establecer contenidos, métodos o instrumentos pedagógicos en que se asignen papeles a hombres y mujeres contrarios a la igualdad, o que difundan una condición de subordinación para éstas. IV. Prohibir la libre elección de empleo. V. Restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en el empleo, especialmente por razón de edad o estado civil. VI. Establecer diferencias en la remuneración, las prestaciones y las condiciones laborales para trabajo de igual valor. VII. Limitar el acceso a los programas de capacitación y de formación profesional. VIII. Condicionar el acceso o la permanencia en el empleo por embarazo, o solicitar en cualquier momento la realización de pruebas de gravidez. IX. Negar información sobre sus derechos reproductivos o impedir el libre ejercicio de la determinación del número y espaciamiento de los hijos e hijas. X. Negar o condicionar los servicios de asistencia médica. XI. Impedir la participación en condiciones equitativas en asociaciones civiles, políticas o de cualquier otra índole. XII. Negar o condicionar el derecho de participación política y, específicamente, el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y el acceso a todos los cargos públicos dentro y fuera del territorio nacional.

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XIII. Impedir el ejercicio de sus derechos de propiedad, administración y disposición de bienes, incluyendo los de régimen ejidal y comunal. XIV. Impedir su acceso a la justicia o generar cualquier tipo de violencia contra ellas en las instituciones de seguridad pública y de justicia. XV. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su dignidad e integridad. XVI. Impedir la libre elección de cónyuge, y XVII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación. Artículo 11. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá realizar actos que discriminen a cualquier persona por razón de su edad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes: Respecto de las niñas y los niños. I. limitar la libre expresión de sus ideas en todos los asuntos que les afecten. II. Impedir que se les escuche en todo procedimiento judicial o administrativo en que se vean involucrados. III. Restringir el acceso a la información, salvo en aquellos supuestos que sean establecidos por las leyes nacionales e instrumentos jurídicos internacionales para preservar su adecuado desarrollo. IV. Impedir la libertad de pensamiento, de conciencia o de religión. V. Limitar su derecho de asociación. VI. Negar su derecho a crecer y desarrollarse saludablemente. VII. Impedir el acceso a la seguridad social y a sus beneficios;. VIII. Limitar el derecho a la alimentación, la vivienda, el recreo y los servicios médicos adecuados. IX. Negar el derecho a una educación gratuita de calidad en los niveles preescolar, primaria y secundaria. X. Impedir su acceso al sistema educativo por enfermedad o discapacidad. XI. Distinguir en los actos y documentos del Registro Civil por razón de su filiación. XII. Explotarlos comercialmente en actividades deportivas de alto rendimiento o en espectáculos. XIII. Promover la violencia hacia ellas y ellos a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación, y

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XIV. Ofender, ridiculizar, hostigar o promover la violencia en razón de su comportamiento, apariencia o discapacidad. Respecto de las personas adultas mayores de sesenta años: XV. Impedir el acceso al empleo y la permanencia en el mismo, en igualdad de condiciones, salvo en los casos expresamente determinados por la ley. XVI. Impedir el acceso a cualquier servicio público o institución privada que preste servicios al público. XVII. Negar una retribución justa por su contribución laboral en el pasado. XVIII. Impedir el acceso a cualquier servicio de salud o tratamiento médico. XIX. Negar el acceso a la educación en cualquier nivel, y XX. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación. Artículo 12. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá realizar actos que discriminen a cualquier persona por razón de su discapacidad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes: I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante. II. Negar el acceso a los centros educativos públicos o privados en cualquier nivel o, en su caso, a las escuelas de educación especial. III. Prohibir la libre elección de empleo, el acceso, la permanencia y el ascenso en el mismo. IV. Impedir su participación en asociaciones civiles, partidos políticos, sindicatos o cualquier otra agrupación en condiciones equitativas respecto de los demás integrantes de dichas instituciones. V. Otorgar remuneración, prestaciones o condiciones de servicio en forma diferenciada para trabajo de igual valor. VI. Negar cualquier servicio de salud, incluidos la detección temprana, la intervención, el tratamiento, la rehabilitación y el suministro de servicios médicos que aseguren un nivel de independencia y de buena calidad de vida. VII. Impedir la participación en las decisiones sobre su tratamiento médico o terapéutico, dentro de sus posibilidades y medios. VIII. Limitar el acceso y libre desplazamiento en todos los espacios públicos o en aquellos en los que se brinde un servicio al público.

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IX. Restringir su participación en actividades deportivas, recreativas o culturales. X. No garantizar la asistencia de intérpretes en cualquier proceso administrativo o judicial. XI. Establecer limitaciones o negar el otorgamiento de contratos de prestación de seguros médicos o de otro tipo, y XII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación. Artículo 13. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá realizar actos que discriminen a cualquier persona por razón de su origen étnico o nacional, particularmente contra la población indígena, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes: I. Impedir el acceso a la educación en cualquier nivel. II. Negar el acceso o la prestación de cualquier servicio público o que se ofrezca al público, o establecer medidas de diferenciación o segregación en los mismos. III. Restringir el uso de su lengua, tanto en actividades públicas como privadas. IV. Impedir la asignación de nombres en el Registro Civil. V. Limitar el derecho de asociación. VI. Restringir el acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y ascenso. VII. Negar una igual remuneración por un trabajo de igual valor. VIII. Limitar o negar el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para el aprovechamiento, administración o usufructo de recursos naturales una vez satisfechos los requisitos establecidos en la legislación aplicable. IX. Diseñar y ejecutar políticas susceptibles de afectarles directamente, sin la participación de la población indígena. X. Desconocer el nombramiento o la actuación de las autoridades indígenas, realizados en el marco de las leyes aplicables. XI. Negar la prestación de servicios de salud física y mental adecuados. XII. Imponer, sin su pleno consentimiento o a través del engaño, cualquier método para regular la fecundidad o detectar enfermedades. XIII. No garantizar la asistencia de intérpretes en cualquier proceso administrativo o judicial.

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XIV. Negar la identidad étnica o la pertenencia a un pueblo indígena cuando se acuda ante cualquier tipo de órgano público, y XV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellos a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación. Artículo 14. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá discriminar a cualquier persona por padecer cualquier tipo de enfermedad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes: I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante. II. Impedir la asistencia individual preventiva y el tratamiento de la enfermedad, así como la rehabilitación completa o parcial. III. Negar o condicionar cualquier servicio de salud, incluyendo la detección temprana de cualquier tipo de enfermedad, la intervención, el tratamiento, la rehabilitación y el suministro de servicios médicos que aseguren un nivel adecuado para su calidad de vida. IV. Negar asistencia de calidad a las personas que padezcan alguna infección de tipo psiquiátrico o una enfermedad terminal. V. Impedir la participación en las decisiones sobre su tratamiento médico o terapéutico. VI. Efectuar pruebas de detección de cualquier tipo de enfermedad sin el previo consentimiento de la persona interesada. VII. Limitar o negar información sobre el padecimiento. VIII. Suspender la atención médica o el tratamiento, en especial cuando de estos servicios depende la supervivencia y la calidad de vida de la persona. IX. Establecer restricciones o negar el otorgamiento de contratos de prestación de seguros médicos o de cualquier otro tipo. X. Negar el acceso o separar de los centros educativos públicos o privados en cualquier nivel, así como impedir becas o incentivos para la permanencia en los centros educativos o negar el acceso a programas de capacitación y de formación profesional. XI. Restringir su participación en actividades deportivas, recreativas o culturales. XII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su dignidad e integridad. XIII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a través de mensajes o imágenes en los medios de comunicación.

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Artículo 15. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá discriminar a cualquier persona por motivos religiosos ni realizar, entre otras, las conductas siguientes: I. Coartar la libertad de profesar la religión que se elija. II. Limitar el acceso y la permanencia en cualquier nivel educativo. III. Impedir el libre tránsito o residencia en cualquier lugar de la República. IV. Nnegar el acceso o la prestación de cualquier servicio público o que se ofrezca al público, o establecer medidas de diferenciación o segregación en los mismos. V. Atacar, ridiculizar o difamar a cualquier persona por la forma en que exprese su fe, sus creencias o por su forma de vestir. VI. Impedir la realización de prácticas y costumbres religiosas, siempre y cuando no atenten contra el orden público o el derecho de terceros. VII. Obligar a cualquier persona a pertenecer o a renunciar a un grupo religioso. VIII. Negar asistencia religiosa a personas que se encuentren privadas de su libertad, que presten sus servicios en las fuerzas armadas o que estén internadas en instituciones de salud y asistencia. IX. Obstaculizar las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en el empleo, y X. Ofender, ridiculizar o promover la violencia por motivos religiosos a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación u otros. Artículo 16. Ningún órgano público, autoridad, persona física o moral podrá discriminar a cualquier persona por razón de su preferencia sexual ni realizar, entre otras, las conductas siguientes: I. Incitar al odio o a la violencia, al rechazo, a la burla, a la difamación, a la injuria, a la persecución o a la exclusión. II. Promover el maltrato físico, psicológico o verbal por la apariencia física, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir públicamente su preferencia sexual. III. Impedir o negar la prestación de cualquier servicio público, o que se ofrezca al público. IV. Hostigar, ridiculizar o agredir en las instituciones de seguridad pública y de justicia. V. Impedir o negar la participación en la toma de decisiones de política pública especialmente en las áreas de salud, justicia y desarrollo humano.

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VI. Negar cualquier servicio de salud incluidas la prevención específica en salud sexual, la detección temprana y la atención médica integral con calidad y calidez. VII. Impedir o negar el acceso a la educación en cualquier nivel, a la seguridad social, a las prestaciones, a los créditos y a la vivienda. VIII. Negar o establecer limitaciones en los contratos de prestación de servicios como seguros médicos, arrendamientos inmobiliarios o de otro tipo. IX. Negar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo. X. Impedir la participación en asociaciones civiles, políticas o de cualquier otra índole. XI. Realizar actos que limiten sus derechos de propiedad, de sucesión, administración o disposición de bienes muebles e inmuebles, tanto en régimen de propiedad privada como ejidal o comunal. XII. Obligar a un tratamiento médico o psiquiátrico. XIII. Promover la violencia en su contra en los centros de detención o reclusión, y XIV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en su contra a través de los medios de comunicación. CAPÍTULO III. MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

Artículo 17. Los órganos públicos y las autoridades, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres: I. Incentivar la educación mixta, fomentando la permanencia en el sistema educativo de las niñas y las mujeres en todos los niveles escolares. II. Crear mecanismos que aseguren la presencia de un 50% de mujeres en todos los puestos administrativos y como candidatas a cargos de elección popular. III. Establecer que toda propiedad inmueble otorgada mediante programas de desarrollo social quede inscrita a nombre de la mujer o, en su defecto, a nombre de ambos cónyuges o convivientes.

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IV. Ofrecer información completa y actualizada, así como asesoramiento personalizado sobre salud reproductiva y métodos anticonceptivos. V. Garantizar el derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de sus hijos e hijas, estableciendo en las instituciones de salud y seguridad social las condiciones para la atención obligatoria de las mujeres que lo soliciten. VI. Destinar a ellas el 50% de los créditos que otorga el sector público a través de todos sus programas. VII. Dar preferencia, en igualdad de circunstancias, a las mujeres en el otorgamiento de becas. VIII. Garantizar la creación de centros de desarrollo infantil y de guarderías asegurando el acceso a los mismos para sus hijos e hijas cuando ellas lo soliciten, y IX. Restringir al mínimo indispensable la imposición de sanciones y medidas privativas de la libertad. Artículo 18. Los órganos públicos y las autoridades, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades de las niñas y los niños: I. Instrumentar programas de atención médica y sanitaria para combatir la mortalidad y la desnutrición infantiles. II. Impartir educación sexual. III. Garantizar el acceso a centros de desarrollo infantil, incluyendo a menores con discapacidad. IV. Promover las condiciones necesarias para que los menores puedan estar cerca de sus progenitores, incluyendo políticas públicas de reunificación familiar para migrantes;. V. Preferir, en igualdad de circunstancias, a las personas que tengan a su cargo menores de edad en el otorgamiento de becas, créditos u otros beneficios. VI. Alentar la producción y difusión de libros para niños y niñas mediante estímulos fiscales. VII. Crear instituciones que tutelen a los menores privados de su medio familiar, incluyendo hogares de guarda y albergues para estancias temporales.

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VIII. Prever mecanismos y apoyos para que los menores de edad parientes de personas privadas de su libertad puedan mantener contacto con ellos. IX. Promover la recuperación física, psicológica y la integración social de todo menor víctima de abandono, explotación, malos tratos o conflictos armados. X. Proporcionar asistencia legal y psicológica gratuita e intérprete en todos los procedimientos judiciales o administrativos, y XI. Restringir al mínimo indispensable la imposición de sanciones y medidas privativas de la libertad. Artículo 19. Los órganos públicos y las autoridades, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas mayores de 60 años: I. Garantizar el acceso gratuito a los servicios de salud pública y seguridad social. II. Otorgar descuentos en el pago por suministro de energía eléctrica. III. Garantizar un nivel mínimo y decoroso de ingresos. IV. Garantizar un sistema de pensiones, las cuales no podrán ser inferiores al salario mínimo vigente, y V. Crear programas de apoyo financiero para la construcción de estancias y albergues. Artículo 20. Los órganos públicos y las autoridades, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: I. Garantizar un entorno que permita el libre acceso y desplazamiento. II. Garantizar su incorporación, permanencia y participación en las actividades educativas regulares en todos los niveles. III. Destinar como mínimo el 5% de los recursos humanos y económicos en materia de educación preescolar y básica a programas de educación especial y de integración a escuelas regulares. IV. Garantizar educación gratuita en todos los niveles escolares a personas con discapacidad auditiva o visual. V. Destinar como mínimo el 5% del monto total de las becas otorgadas para formación profesional y capacitación para el empleo a personas con discapacidad.

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VI. Proporcionar en todos los niveles educativos las ayudas técnicas necesarias para cada discapacidad. VII. Establecer mecanismos que promuevan su incorporación en la administración pública y como candidatos a cargos de elección popular. VIII. Crear programas permanentes de capacitación para el empleo y fomento para la integración laboral. IX. Apoyar fiscalmente las actividades de personas que les presten apoyo profesional. X. Apoyar fiscalmente a las empresas que contraten a personas con discapacidad. XI. Crear espacios de recreación adecuados. XII. Asegurar la accesibilidad en los medios de transporte público de uso general. XIII. Dar preferencia en el transporte público, en uno de cada diez asientos, ofreciendo la señalización adecuada. XIV. Garantizar que en todos los espacios e inmuebles públicos, construidos con fondos públicos o que presten servicios al público, existan las adecuaciones físicas y de señalización para su acceso, libre desplazamiento y uso. XV. Asegurar que las vías públicas cuenten con señalamientos adecuados para permitirles el libre tránsito. XVI. Informar y asesorar a todos los profesionales de la construcción acerca de los requisitos para facilitar el acceso y uso de inmuebles. XVII. Garantizar que en todas las unidades del sistema de salud y de seguridad social reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos necesarios para mantener y aumentar su capacidad funcional y su calidad de vida. XVIII. Etablecer un arancel cero para personas o empresas que importen equipos especiales para personas con discapacidad. XIX. Otorgar incentivos fiscales a aquellas empresas que contraten personas con discapacidad y adecuen sus instalaciones para ello. XX. Asignar recursos para la capacitación especializada, la investigación y el desarrollo tecnológico en instituciones de educación superior dirigidos a la creación de aparatos prototipos y de sistemas para mejorar el desempeño de las actividades diarias de la población con algún tipo de discapacidad, y

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XXI. Restringir al mínimo indispensable la imposición de sanciones y medidas privativas de la libertad. Artículo 21. Los órganos públicos y las autoridades, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para la población indígena: I. Establecer programas educativos bilingües y que promuevan el intercambio cultural. II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetización, la conclusión de la educación en todos los niveles y la capacitación para el empleo. III. Crear programas permanentes de capacitación y actualización para los funcionarios públicos sobre la diversidad cultural. IV. Diseñar programas para apoyar el conocimiento y la utilización de la medicina tradicional. V. Establecer condiciones equitativas para que pueda adquirir, operar y administrar medios de comunicación. VI. Establecer mecanismos adecuados de consulta sobre los cambios legislativos, sus efectos y las políticas públicas susceptibles de afectarles, garantizando su participación en la toma de decisiones. VII. Emprender campañas permanentes de información en los medios de comunicación que promuevan el respeto a las culturas indígenas en el marco de los derechos humanos y las garantías individuales. VIII. En el marco de las leyes aplicables, cuando se impongan sanciones penales a indígenas, dar preferencia a sanciones distintas de las privativas de la libertad, y IX. Crear mecanismos que promuevan la representación de los grupos étnicos, en particular de la población indígena, en puestos administrativos y cargos de elección popular. Artículo 22. Las personas físicas y morales no oficiales deberán llevar a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres: I. Las instituciones educativas privadas deben dar preferencia, en igualdad de circunstancias, a las mujeres en el otorgamiento de becas. II. Las empresas que tengan entre su personal a por lo menos un 40% de mujeres en puestos de supervisión y dirección recibirán un trato fiscal favorable.

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III. Las empresas u organismos privados deberán favorecer, mediante la adecuación de las condiciones y tiempo de trabajo, las actividades de las madres trabajadoras IV. En la selección de personal, las empresas u organismos privados deberán preferir, en igualdad de condiciones, a personas del sexo femenino. V. Las empresas u organismos privados que cuenten con más de 100 trabajadores deberán contar con guarderías, y VI. Las empresas u organismos privados que empleen a madres jefas de familia y mujeres en estado de gravidez pagarán solamente la mitad de las cuotas del Seguro Social que por ellas les corresponde. Artículo 23. Las personas físicas y morales no oficiales deberán llevar a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: I. Todos los establecimientos que presten un servicio al público deberán adoptar medidas que permitan el libre acceso y la circulación dentro de los mismos. II. Los medios televisivos deberán asignar un tiempo de sus espacios de transmisión a programas subtitulados o que cuenten con intérpretes para personas con discapacidad auditiva. III. Las empresas y organismos privados que tengan un mínimo del 5% del total de sus trabajadores que sean personas con discapacidad, no pagarán por ellas las cuotas del Seguro Social que les correspondan, sin que a éstas se les pueda restringir el goce de cualquier prestación de seguridad social que les corresponda. IV. Todos los actos que realicen las empresas u organismos privados con el fin de fomentar el empleo de las personas con discapacidad mediante la eliminación de las barreras arquitectónicas, el rediseño de áreas de trabajo, las prestaciones tendientes para su rehabilitación, terapia, integración social, cultural y deportiva y el otorgamiento de estímulos para incentivar su integración laboral, recibirán ayudas por parte del Estado. Dichas ayudas podrán consistir en subvenciones, préstamos o estímulos fiscales. V. Las empresas u organismos privados podrán crear centros especiales de empleo, cuyo objetivo sea que las personas con discapacidad que por razón de su naturaleza o de las consecuencias de sus discapacidades no puedan ejercer, provisional o definitivamente, una actividad

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laboral en condiciones habituales, realicen un trabajo productivo. Dichos centros gozarán de diversos estímulos fiscales y serán subsidiados por el Estado. VI. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por lo menos por un 70% de personas con discapacidad, y VII. Las empresas u organismos privados deberán favorecer, mediante la adecuación de las condiciones y los horarios de trabajo, que las personas con discapacidad acudan a terapias, consultas médicas o todas aquellas actividades tendientes a su rehabilitación personal. CAPÍTULO IV. DEL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN Artículo 24. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación es el organismo público descentralizado de la administración pública federal que tendrá a su cargo prevenir y eliminar todas las formas de discriminación, así como promover las políticas públicas para la igualdad de oportunidades y de trato a favor de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional. El Consejo tiene personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía técnica, de gestión y presupuestal en los términos de este ordenamiento. Artículo 25. El Consejo tendrá las siguientes atribuciones: I. Proponer y evaluar la ejecución del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación. II. Integrar en forma sistemática la información sobre los fenómenos, las prácticas y los actos discriminatorios. III. Verificar la adopción de medidas y programas para prevenir y eliminar la discriminación en las instituciones y organizaciones públicas y privadas, así como expedir los reconocimientos cuando sea procedente. IV. Desarrollar, fomentar y difundir estudios sobre las prácticas discriminatorias en los ámbitos político, económico, social y cultural. V. Realizar estudios sobre los ordenamientos jurídicos vigentes y proponer, en su caso, las modificaciones que correspondan. VI. Emitir opiniones en relación con los anteproyectos de reforma constitucional y de leyes en la materia que vayan a ser enviados al Congreso de la Unión, así como los proyectos de normas reglamentarias que elaboren las instituciones públicas.

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VII. Divulgar los compromisos asumidos por el Estado mexicano en los instrumentos internacionales que establecen disposiciones en la materia, así como promover su cumplimiento en los diferentes ámbitos de gobierno. VIII. Difundir y promover contenidos para prevenir y eliminar las prácticas discriminatorias en los medios de comunicación. IX. Investigar presuntos actos y prácticas discriminatorias. X. Tutelar los derechos de las personas o los grupos de personas que sufren discriminación mediante la asesoría, la defensoría, la coadyuvancia y la conciliación, en los términos de este ordenamiento. XI. Promover la presentación de denuncias por actos que puedan dar lugar a responsabilidades previstas en ésta u otras disposiciones legales. XII. Establecer relaciones de coordinación con instituciones públicas federales, locales y municipales, así como con personas y organizaciones sociales y privadas. XIII. Solicitar a cualquier institución pública o a particulares la información necesaria para verificar el cumplimiento de este ordenamiento, con las excepciones previstas por la legislación. XIV. Aplicar las medidas administrativas establecidas en esta Ley, y XV. Las demás que le confieran éste u otros ordenamientos. Artículo 26. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación contará con los siguientes órganos: I. La Junta de Gobierno. II. La Presidencia. III. La Asamblea Consultiva. IV. La Contraloría, y V. Las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgánico. La Junta de Gobierno es el órgano de dirección del Consejo. La Presidencia es el órgano ejecutivo del Consejo, que tiene bajo su dirección las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgánico. La Asamblea Consultiva es el órgano ciudadano de opinión y consulta, que tiene a su cargo la formulación de propuestas al Consejo. La Contraloría es el órgano de evaluación del desempeño del Consejo y ejerce las funciones de control interno. Su titular será designado por la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo. Artículo 27. La Junta de Gobierno se integrará por once personas, una de las cuales presidirá tanto la Junta como el Consejo; dos integrantes

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designados por la Cámara de Senadores, dos designados por la Cámara de Diputados, tres por la Asamblea Consultiva y tres nombrados por la Presidencia del Consejo de entre quienes desempeñen tareas sustantivas en las unidades administrativas del mismo. Quienes integran la Junta de Gobierno permanecerán en su encargo 3 años, pudiendo ser reelectos para otro periodo de igual duración. Para ser integrante de la Junta de Gobierno se debe tener nacionalidad mexicana y experiencia en la promoción de la igualdad de oportunidades y en la prevención de la discriminación. Artículo 28. Para la designación de la persona que ocupará la Presidencia del Consejo, el Ejecutivo de la Unión hará la propuesta y la someterá para su aprobación a la Cámara de Senadores o, en su caso, a la Comisión Permanente del Congreso de la Unión. Cualquiera de éstas deberá resolver en los treinta días siguientes. Si la propuesta no es aprobada, el Presidente de la República hará otra; si ésta tampoco es aprobada, el Ejecutivo formulará el nombramiento. El titular de la Presidencia del Consejo durará en su encargo tres años y podrá ser reelecto por otro periodo de igual duración. Artículo 29. La Asamblea Consultiva se integrará por personas que se destaquen por su compromiso a favor de la no discriminación y de la igualdad de oportunidades. La Presidencia del Consejo propondrá a la Junta de Gobierno, para su aprobación, a las personas que integrarán la Asamblea, quienes permanecerán en su cargo tres años. Su actuación tendrá carácter honorífico. Artículo 30. La Junta de Gobierno tendrá las siguientes atribuciones: I. Aprobar su reglamento de sesiones y el Estatuto Orgánico del Consejo, con base en la propuesta que presente la Presidencia. II. Establecer las políticas generales para la conducción del Consejo en apego a este ordenamiento, al Estatuto Orgánico, al Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación y a los demás instrumentos administrativos que regulen su funcionamiento. III. Aprobar el proyecto de presupuesto que someta a su consideración la Presidencia del Consejo y conocer los informes sobre el ejercicio del mismo. IV. Aprobar el informe anual de actividades que remitirá la Presidencia del Consejo a los Poderes de la Unión, y

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V. Las demás que le confieran éste u otros ordenamientos. Artículo 31. La Presidencia del Consejo tendrá las siguientes atribuciones: I. Dirigir y supervisar el funcionamiento del Consejo. II. Convocar y presidir las sesiones de la Junta de Gobierno, en términos de su reglamento. III. Presentar a la consideración de la Junta de Gobierno el proyecto del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación. IV. Someter a la consideración de la Junta de Gobierno el informe anual de actividades y el informe sobre el ejercicio presupuestal. V. Ejecutar los acuerdos y demás disposiciones de la Junta de Gobierno, así como supervisar su cumplimiento por parte de las unidades administrativas competentes. VI. Enviar a los Poderes de la Unión el informe anual de actividades. VII. Someter a la aprobación de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgánico. VIII. Nombrar a los servidores públicos del Consejo. IX. Ejercer la representación legal del Consejo, así como delegarla cuando no exista prohibición expresa para ello. X. Celebrar acuerdos de colaboración con organismos nacionales e internacionales para el desarrollo de las atribuciones del Consejo, y XI. Las demás que le confieran éste u otros ordenamientos. Artículo 32. La Asamblea Consultiva tendrá las siguientes atribuciones: I. Presentar opiniones ante la Junta de Gobierno sobre el desarrollo de los programas y las actividades que realice el Consejo. II. Asesorar a la Junta de Gobierno y a la Presidencia del Consejo en cuestiones relacionadas con la prevención y la eliminación de todos los actos discriminatorios. III. Atender las consultas y formular las opiniones que le sean solicitadas por la Junta de Gobierno o por la Presidencia del Consejo. IV. Solicitar a la Presidencia del Consejo y a la Junta de Gobierno información adicional sobre los asuntos de los que tenga conocimiento el Consejo. V. Hacer del conocimiento de la Presidencia del Consejo aquellos actos presuntamente discriminatorios de que tenga noticia, a fin de que se ejerzan las atribuciones que correspondan.

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VI. Aprobar su reglamento interno de sesiones, con base en la propuesta de la Presidencia del Consejo, y VII. Las demás que le confieran éste u otros ordenamientos. CAPÍTULO V. DE LA CONCILIACIÓN Artículo 33. El Consejo proporcionará a las personas que presuntamente hayan sido discriminadas, asesoría respecto de los derechos que les asisten y los medios para hacerlos valer. Artículo 34. Siempre que las partes en conflicto manifiesten su conformidad, el Consejo procurará la conciliación de intereses entre los servidores públicos o los particulares y las personas que sufran alguna forma de discriminación. Artículo 35. La conciliación no estará sujeta a formalidad alguna y su desahogo se realizará de la siguiente manera: I. La persona interesada presentará al Consejo las reclamaciones por los actos u omisiones que en su perjuicio considere discriminatorios, ya sea en forma escrita u oral o con la asistencia de un intérprete. Para ello deberá proporcionar: a) Su nombre y domicilio y, en su caso, los de su representante legal. b) El nombre y el domicilio del particular o del servidor público que presuntamente lo haya discriminado, y c) Una descripción del acto u omisión que considere discriminatorio y los elementos con que cuente para sustentar su reclamación. II. El Consejo informará del contenido de la reclamación al particular o al servidor público que presuntamente haya discriminado a la persona reclamante, haciéndole saber que, si así lo desea, podrá someterse dicha reclamación a conciliación. En caso de que las partes lo acepten, deberá celebrarse la audiencia de conciliación en los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación al particular o al órgano público. III. Al preparar la audiencia, el conciliador designado solicitará a las partes los elementos de juicio que considere convenientes para ejercer adecuadamente sus atribuciones, pudiendo aquellas ofrecer los medios de prueba que estimen necesarios. IV. El conciliador, en la audiencia de conciliación, expondrá a las partes un resumen de la reclamación y de los elementos de juicio que

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se hayan integrado y los exhortará a solucionar sus diferencias, para cuyo efecto propondrá opciones de solución. V. La audiencia de conciliación podrá ser suspendida por el conciliador o por ambas partes de común acuerdo hasta en una ocasión, debiéndose reanudar, en su caso, en los cinco días hábiles siguientes. VI. Cuando las partes lleguen a un acuerdo se celebrará el convenio respectivo, que será revisado por el área competente del Consejo; si está apegado a derecho, lo aprobará y dictará el acuerdo correspondiente sin que sea admisible recurso alguno. VII. El convenio suscrito por las partes y aprobado por el Consejo es susceptible de ejecución, la que podrá promoverse ante los tribunales competentes ya sea por el interesado o por la persona que designe el Consejo, a petición de aquél, y VIII. En caso de que el servidor público o el particular no acepte la conciliación, o que en ésta las partes no lleguen a acuerdo alguno, el Consejo hará de su conocimiento que investigará los hechos motivo de la reclamación en los términos de esta Ley e impondrá, en su caso, las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminación previstas en la misma; así mismo, el Consejo promoverá el fincamiento de las responsabilidades que resulten de la aplicación de otros ordenamientos. CAPÍTULO VI. DE LA INVESTIGACIÓN Artículo 36. El Consejo podrá actuar de oficio en la investigación de cualquier hecho o conducta presuntamente discriminatorio. Artículo 37. El Consejo deberá publicar el aviso de inicio de la investigación en el Diario Oficial de la Federación y hará las comunicaciones pertinentes a las partes involucradas. Artículo 38. En la publicación se fijará un plazo no mayor de treinta días para que cualquier persona o institución, pública o privada, con interés en el resultado de la investigación presente una petición de comparecencia. A su vez, el aviso indicará el derecho de terceros para fungir como coadyuvantes. Artículo 39. En los noventa días siguientes a la fecha de inicio de la investigación, el Consejo declarará cerrada la actuación y publicará en el Diario Oficial de la Federación el resultado de la misma o, en su caso, la Disposición Preliminar.

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Cuando las condiciones excepcionales de la investigación lo ameriten, la Junta de Gobierno podrá ampliar el plazo señalado. La Disposición Preliminar deberá contener cuando menos: I. La descripción de los antecedentes que motivaron la investigación. II. La relación de las pruebas y las diligencias que se hubieren desahogado o actuado y el análisis detallado de su evaluación. En todo caso el Consejo deberá manifestar las consideraciones efectuadas sobre los elementos proporcionados por cualquier parte interesada. III. La fundamentación y motivación de las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminación que, en su caso, disponga, y IV. La fijación de un plazo no mayor de treinta días a efecto de que el Consejo reciba comentarios sobre la Disposición Preliminar por parte de cualquier persona interesada. Artículo 40. Transcurridos los treinta días señalados en la fracción cuarta del artículo anterior, y no habiendo diligencias pendientes por desahogar, el Consejo declarará concluida la investigación y publicará en el Diario Oficial de la Federación el resultado definitivo de la misma o, en su caso, la Disposición Final. Ésta contendrá los elementos referidos en las fracciones I, II y III del artículo anterior, incluyendo el análisis de los comentarios que se hubieren presentado con posterioridad a la publicación de la Disposición Preliminar. Un extracto de la Disposición Final será publicado en el órgano de difusión del Consejo, indicándose las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminación dispuestas por el organismo. Artículo 41. A petición de parte, el Consejo podrá reconsiderar los acuerdos dictados durante el curso de sus actuaciones o sus Disposiciones a fin de revocar, modificar o confirmar su contenido. La solicitud de reconsideración será presentada por la parte interesada en los quince días siguientes a la fecha en que el Consejo hubiere puesto en conocimiento de las partes o publicado el acuerdo o la Disposición correspondientes. La petición señalará los agravios que a su juicio se le hubieren causado y sólo podrá acompañarse de los elementos de prueba supervinientes; la cual deberá resolverse en los ocho días siguientes a su presentación.

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CAPÍTULO VII. DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIÓN

Artículo 42. El Consejo dispondrá la adopción de las siguientes medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminación: I. La impartición, a las personas o a las instituciones que sean objeto de una Disposición dictada por el Consejo, de cursos o seminarios que promuevan la igualdad de oportunidades. II. La fijación de carteles en cualquier establecimiento de quienes incumplan alguna disposición de esta Ley, en los que se promueva la modificación de conductas discriminatorias. III. La presencia del personal del Consejo para promover y verificar la adopción de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la eliminación de toda forma de discriminación en cualquier establecimiento de quienes sean objeto de una Disposición, por el tiempo que disponga el organismo;. IV. La publicación íntegra de la disposición emitida en el órgano de difusión del Consejo, y V. La publicación o difusión de una síntesis de la Disposición en los medios impresos o electrónicos de comunicación. Artículo 43. Para determinar el alcance y la forma de adopción de las medidas administrativas dispuestas por el Consejo se tendrán en consideración: I. El carácter intencional de la conducta discriminatoria. II. La gravedad del hecho, el acto, la práctica o el fenómeno discriminatorio, y III. La reincidencia. Artículo 44. Se entiende que existe reincidencia cuando la misma persona incurra en dos o más violaciones en el transcurso de un año a la prohibición de discriminar. El plazo se contará a partir del día de la publicación de la Disposición correspondiente. Artículo 45. El Consejo podrá otorgar un reconocimiento a las instituciones públicas o privadas, así como a los particulares que se distingan por llevar a cabo programas y medidas para prevenir la discriminación en sus prácticas, instrumentos organizativos y presupuestos. El reconocimiento será otorgado previa solicitud de la organización o la institución interesada.

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La Junta de Gobierno, a propuesta de la Presidencia del Consejo, ordenará verificar el cumplimiento de los requisitos señalados. El reconocimiento será de carácter honorífico, tendrá una vigencia de un año y servirá de base para la obtención de beneficios por parte del Estado, en los términos de esta Ley. CAPÍTULO VIII. DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN Artículo 46. Toda la información en posesión del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación será pública y los particulares tendrán acceso a ella en los términos que establecen los siguientes artículos. Artículo 47. El Consejo deberá poner a disposición del público, de forma oficiosa, la siguiente información: I. Su estructura orgánica. II. Las facultades de cada una de las unidades que lo componen. III. El directorio de sus servidores públicos, desde el nivel de jefe de Departamento o su equivalente, incluyendo su remuneración total mensual. IV. El Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación. V. Su programa anual de trabajo. VI. Los servicios que ofrece y los requisitos necesarios para tener acceso a ellos. VII. El estado que guardan todos los asuntos sobre los que tiene competencia, así como la forma en que se ha slucionado cada uno de ellos. VIII. Las contrataciones que haya celebrado en los términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, debiendo detallarse: a) Las obras públicas, los bienes adquiridos o arrendados y los servicios contratados. b) El monto de los rubros indicados en el punto anterior. c) El nombre del proveedor, contratista o de las personas físicas o morales con las que se haya celebrado el contrato, y d) El plazo de los contratos. IX. El marco normativo aplicable. X. Los informes que deba rendir, en los términos de esta Ley y del Estatuto aplicable.

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XI. La información que, a juicio del Consejo, responde o puede responder a las preguntas más frecuentes realizadas por sus usuarios, así como cualquier otra información que considere que puede serles de utilidad. Artículo 48. Cualquier persona podrá solicitar, por sí misma o por medio de un representante, información sobre los asuntos que son materia de la competencia del Consejo. La solicitud deberá expresar: I. El nombre del solicitante y el domicilio o lugar para recibir notificaciones. II. Una descripción del tipo de información que se está solicitando, de forma que se permita su identificación por parte del Consejo. III. Cualquier información adicional que facilite su ubicación y localización, y IV. La forma en que se solicita que se le dé acceso a la información, que podrá ser de manera directa, por medio de copias simples o certificadas, o a través de otros medios. Si la solicitud no contiene los datos suficientes para ubicar la información que se requiere, el Consejo podrá pedir, por una sola vez y en los 10 días siguientes a la presentación de la misma, que se proporcione mayor información a efecto de permitir la identificación de lo que se está solicitando. Artículo 49. La respuesta a la solicitud de acceso a la información deberá ser hecha del conocimiento del solicitante en un plazo máximo de 30 días contados a partir de la presentación de la solicitud. Siempre que sea posible se proporcionará en la forma señalada por el solicitante y en el menor tiempo necesario. El Estatuto Orgánico detallará la forma y los términos necesarios para el trámite interno de las solicitudes de información, así como la forma de cubrir los costos que, en su caso, generen las mismas. Cuando la información solicitada no pueda ser proporcionada por no entrar en la competencia del Consejo, se le deberá orientar al solicitante sobre la autoridad o instancia a la que debe dirigirse para formular su petición. Artículo 50. El Consejo no podrá dar a conocer ningún tipo de información que involucre datos personales de los individuos que estén tramitando o hayan tramitado algún asunto del que haya conocido, en ejercicio de su competencia o por cualquier otra circunstancia. La in-

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formación que proporcione tampoco puede hacer referencia a la vida privada de las personas, a menos que se cuenten con el previo consentimiento para ello, expresado siempre por escrito. ARTÍCULOS TRANSITORIOS Artículo primero. La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación. Artículo segundo. Se derogan las disposiciones de rango legal, reglamentario o administrativo que se opongan a los preceptos de esta Ley. Artículo tercero. La designación de la Junta de Gobierno deberá realizarse en los treinta días siguientes a la publicación de la Ley. En tanto se instala la Asamblea Consultiva, la Junta de Gobierno dará inicio a sus funciones con la presencia de sus otros integrantes. Artículo cuarto. La Presidencia del Consejo someterá a la aprobación de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgánico en los treinta días siguientes a su nombramiento. Artículo quinto. Una vez designada la persona titular de la Presidencia, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos necesarios para dar inicio a las actividades de la institución y la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo llevará a cabo las acciones necesarias en su ámbito de competencia.

EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO EN MÉXICO. EVOLUCIÓN, AVANCES Y PERSPECTIVAS

María del Carmen CARMONA LARA

SUMARIO: I. Objeto. II. Marco de referencia conceptual y derecho a un medio ambiente adecuado. III. Evolución del derecho a un medio ambiente adecuado en el texto constitucional mexicano. IV. Avances. V. Perspectivas. Reforma a los artículos 4o. y 102 de la Constitución, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.

I. OBJETO El objeto del estudio es hacer un breve recuento de la forma en que se ha ido consolidando el derecho a un medio ambiente adecuado en el texto de la Constitución mexicana. Este proceso que parece se inicia en los años setenta, tiene importantes antecedentes constitucionales desde el texto original, desde 1917, bajo el principio de conservación de los elementos naturales susceptibles de apropiación. Dicho principio se ha transformado a lo largo de los años, para culminar con la iniciativa de reforma del texto de los artículos 4o. y 102, aprobada por el Senado en diciembre de 2001. Por ello, en el presente estudio se hará un breve recuento de tal evolución para concluir con una serie de reflexiones en torno a los avances y perspectivas del derecho al medio ambiente adecuado en el derecho mexicano. 221

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II. MARCO DE REFERENCIA CONCEPTUAL Y DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

1. El Concepto de Constitución y el derecho a un medio ambiente adecuado En el presente estudio queremos establecer que el concepto de Constitución a partir del cual se dará fundamento a la argumentación del análisis. Nosotros nos adherimos al concepto de Constitución de Fernando Váquez Pando, cuando señala que: Referirse a la Constitución como la norma que tiene como objetivo fundamental crear y organizar los poderes públicos supremos, dotándolos de competencia. No obstante lo anterior, al hacer tal, se olvida un aspecto que parece estar comprendido en todas las Constituciones y, ya destacado por Kelsen, al decir que la Constitución regula la creación de normas generales, lo cual lleva al estudioso del derecho a reflexionar, en un intento depurador, el concepto de Constitución, a partir del sentido más usual del término a fin de irlo precisando.1

En el caso que nos ocupa ha sido el texto constitucional el que ha creado las normas generales que son el fundamento para poner a operar toda una nueva concepción del derecho, ante uno de los más grandes retos a los que la humanidad se ha enfrentado, el de sobrevivir en un mundo en franco deterioro y extinción, el de que su sustento natural sea también garantizado para futuras generaciones, el de vivir en el futuro. Fernando Vázquez Pando continua en su reflexión en torno a lo que es una Constitución y su visión sistémica y llega a decirnos: Pero, además, hay una serie de disposiciones cuya trascendencia ha sido poco estudiada por lo que al sistema jurídico se refiere. Nos referíamos a las llamadas “garantías individuales” y “garantías sociales” principalmente, las cuales se caracterizan por determinar los contenidos jurídicos básicos que deben ser respetados por la totalidad del sistema jurídico. Desde este ángulo, las llamadas “garantías individuales” y “sociales”, se presentan como aquel con1 Vázquez Pando, Fernando Alejandro, “Notas sobre el sistema jurídico mexicano, a la Luz de la Constitución”, Jurídica, Anuario, México, núm. 7, julio de 1975, p. 590.

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junto de valoraciones jurídicas que deben ser acatadas por, e inspiradoras de, la totalidad del sistema jurídico.2

En este sentido, la Constitución señala en su texto los valores que se consagran en principios, en el caso que nos ocupa el derecho a un medio ambiente adecuado y sano, es una nueva forma de valorar la vida, consagrada en todos los textos constitucionales y principio general de derecho, que ha requerido de ser dotada de nuevos contenidos valorativos y por ende de una nueva ética que finalmente se verá reflejada en los textos a los que ahora aludimos. El que exista un número creciente de derechos reconocidos como humanos no implica que la libertad del hombre vaya acotándose progresivamente, sino más bien que van encontrándose valores y objetivos comunes a la humanidad, a los que deben acomodarse los viejos derechos, y que se expresan en el ordenamiento a través de estos nuevos intereses protegidos, como es el caso del derecho al medio ambiente adecuado. 2. El derecho a un medio ambiente adecuado en relación con otros derechos humanos y garantías individuales Las relaciones que surgen entre el derecho a gozar de un ambiente adecuado y sano y otros derechos fundamentales para el hombre pueden abordarse desde diferentes perspectivas y posturas. En la doctrina europea hay quienes ven en la relación del derecho a un medio ambiente adecuado con otros derechos una fuente de enriquecimiento para los derechos humanos, y hay tratadistas que afirman que el reconocimiento del derecho a un entorno adecuado genera contradicciones en el grupo de los derechos básicos. Esta segunda postura parte de considerar que todo derecho nuevo aporta con su presencia no sólo deberes, sino también restricciones en las esferas iniciales de actuación de otros derechos. Dentro del bloque de los derechos humanos puede, a su vez, considerarse que determinados derechos serán más sensibles que otros a la irrupción de un nuevo interés protegido. Así, parece que los derechos de carácter económico y cultural pueden resultar en mayor medida invadidos por el derecho al ambiente que los tradicionales derechos civiles y políticos. 2

Idem.

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El advenimiento de un derecho a disfrutar un ambiente adecuado ha supuesto un enriquecimiento en la concepción habitual de otros derechos de la persona. En este sentido, los derechos en los que los efectos positivos de la protección del medio resultan más palpables se encuentran dentro del listado siguiente:

DERECHOS Y LIBERTADES AFECTADAS POR EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO A) La libertad de movimiento

restringida en la medida en que el acceso a determinadas áreas protegidas quede prohibido o sometido a autorización, o la restricción de circulación de ciertos vehículos en horarios o con ciertos aditamentos, condiciones o tipo de combustible en ciertas áreas

B) La libertad de residencia y ubicación

afectada por las diferentes normas protectoras de espacios determinados y los programas de desarrollo urbano y de protección ambiental, así como de prevención de riesgos

C) La libertad de reunión

limitada por el alcance de las normas que protegen el ruido, de seguridad y protección civil

D) El derecho a la igualdad

por cuanto determinadas medidas de ordenación del territorio pueden introducir desigualdades entre zonas o discriminaciones entre particulares

E) El derecho a la familia

qu e po dría verse co nd icionado con medidas de política demográfica con vistas a la protección del medio

F) El derecho al desarrollo

que puede entenderse afectado por las limitaciones que suponen al crecimiento económico determinadas exigencias ambientales

G) El derecho al trabajo

amenaza do por medidas de policía ambiental o resoluciones judiciales que provocan el cierre o el traslado de determinadas instalaciones industriales

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h) El derecho a la propiedad.

limitado por razones de interés público que establecen modalidades que afectan frecuentemente las facultades de uso y disposición por normas de inspiración ecológica

i) El derecho a la educación

que en el ámbito ambiental adquiere una de las principales premisas para hacer efectivo el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado

3. El derecho a un medio ambiente adecuado y el derecho internacional El derecho a un medio ambiente adecuado es el primer principio de la Declaración de Estocolmo que establece: El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras...

Este derecho implica la necesidad de que el ordenamiento jurídico reconozca y proteja un interés concreto, estableciendo las facultades jurídicas precisas para asegurar su cumplimiento, en virtud de un mandato que le ha dirigido, en última instancia, la conciencia colectiva de una determinada sociedad y de la comunidad internacional, en su caso. Dicho mandato responde a una escala de valores y de opciones compartidas por una mayoría de individuos y actuada a través del mecanismo político correspondiente. Es lógico, pues, afirmar que los objetivos que pretenden alcanzarse con el reconocimiento y la aplicación de un derecho se identifican, en gran parte, con tales valores mayoritarios. El reconocimiento por la sociedad internacional de la existencia de un derecho básico a disponer de un ambiente sano y adecuado es la concretización de los valores que la humanidad se autoimpone. Este derecho fue reconocido en la Conferencia de Estocolmo como el principio a partir del cual se debían de estructurar la sistematización de la estructura jurídica tanto el ámbito internacional como nacional.

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En la Declaración de Río de 1992, se reiteró éste derecho pero se parafrasea de manera distinta en cuanto a desarrollo sustentable se refiere, señalando: “Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. 4. El derecho a un medio ambiente adecuado en el derecho comparado La recepción del derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado o sano, por los diferentes ordenamientos constitucionales vigentes en el mundo, fue rápida, sin embargo, existe un problema en casi todas las Constituciones e instrumentos internacionales que lo consagran como un derecho al mismo nivel que otros derechos humanos similares. Esto es un problema debido a que en la instrumentación y en la instauración de los mecanismos jurídicos precisos para asegurar su efectividad en función del concreto contexto económico y social en que vaya a resultar aplicado. El derecho a un ambiente adecuado ha sido incorporado en varios textos constitucionales, y forma parte del proceso de actualización del constitucionalismo moderno, que ahora incluye nuevos derechos entre los que destaca el ambiental. La tendencia de este derecho cuando ha sido incorporado al texto constitucional, es que se base en dos grandes premisas: la primera, que establece el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado y sano, y la segunda que consagra la obligación del Estado de garantizar el ejercicio de tal derecho. Si bien cómo ya se analizó en el apartado del concepto del medio ambiente, estos textos han sido ampliamente debatidos doctrinalmente, su inclusión en la Constitución ha generado toda una serie de interpretaciones judiciales y aún de tribunales constitucionales. Desde 1971, Bulgaria consagraba este derecho, en 1974, la República democrática Alemana incorporó el derecho al texto de su Constitución de 1968; Hungría hizo lo mismo a su Constitución promulgada en 1949, y reformada para incluir el derecho que nos ocupa en 1972 y 1975. Albania incorporó el derecho a un medio ambiente adecuado en 1976, Yugoslavia en 1974. En España (1978), lo que ha resaltado en la interpretación constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado es que se sigue in-

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tentando hacer una definición en la que se considere el interés vital de toda persona, reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, que se combina con acciones que permitan mantener los equilibrios necesarios en los elementos de su entorno físico habitual, para un adecuado nivel de vida. También el derecho a un ambiente adecuado, tiene un objetivo dual en el cual se da protección no sólo a la autoprotección de la humanidad, entendida en su doble aspecto de humanidad presente y futura, sino que también tiende por definición a la consecución de la dignidad, esencia de todos los seres humanos que pueblan el planeta. Como señala Kiss, parece ciertamente que, por sus objetivos, por su contenido, como por su puesta en práctica, este nuevo derecho, consagrado por el derecho positivo de un gran número de estados, encaja bien en la categoría de los derechos fundamentales de los que el disfrute efectivo debe ser garantizado a todo individuo. Sin embargo, existen en la literatura jurídica amplias discusiones en torno al alcance del objeto de tal derecho, individualmente entendido, que tienen como fondo la mayor o menor efectividad que puede obtener el derecho en función de los elementos que integren dicho objeto. III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL MEXICANO

En México la Constitución general de la República, es un texto que puede denominarse dinámico ya que, desde su origen en 1917, ha sufrido múltiples modificaciones. Las reformas constitucionales reflejan los cambios y transformaciones que surgen en el devenir social, la forma en que se dotan de nuevos valores y son la forma de expresión de las modificaciones a los principios que sustentan a las instituciones y derechos que en ella se consagran. En el texto original de la Constitución no existía referencia alguna a las cuestiones ambientales, tal y como se conciben en la actualidad. La referencia más remota se encuentra en el texto original del artículo 27, en materia de conservación de los recursos naturales entre los que se encuentra el suelo, sin embargo, la regulación iba encaminada a la protección de estos recursos como elementos para el desarrollo productivo, fundamentalmente agropecuario y minero. Dicha situación, desde el punto de vista de la aplicación de los principios constitucionales, tuvo una

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serie de consecuencias que llevaron más tarde a la necesidad de su reforma y actualización. El derecho a un medio ambiente adecuado ha tenido una evolución en el texto constitucional, que va desde su texto original que consagraba ya el principio de conservación de los elementos naturales susceptibles de aprovechamiento, hasta la reforma de 1999, que incorporó el derecho a un medio ambiente adecuado y la iniciativa aprobada por el Senado en diciembre de 2001 El proceso de constitucionalización de la materia ambiental ha sido paulatino. El principio fundamental que desde el texto original señala a la nación como propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio, con la obligación de su cuidado y conservación. 1. El origen del derecho a un medio ambiente adecuado en México La conservación de la riqueza de la nación (1917-1930) El origen del derecho a un medio ambiente adecuado puede encontrarse en el establecimiento de acciones de conservación que se estableció como una modalidad en la regulación del suelo, que se realizaba a través de la figura de propiedad y de las diferentes formas de tenencia de la tierra y apropiación de los recursos naturales. La propiedad privada inspiró a regulaciones que proclamaron un sistema individualista y un régimen de propiedad absoluto, a partir de la introducción del concepto de propiedad “social” se inicia un proceso de cambio en el que las modalidades a la propiedad la dotan de un contenido distinto en el que la intervención del Estado es fundamental. En el caso mexicano dicho cambio se percibe claramente al establecer que la nación es la propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas dentro de su territorio. Al transformarse el régimen de propiedad muchos de los bienes cambian también su naturaleza jurídica, tal es el caso de las aguas y de los bosques que generalmente integrados al terreno por su accesoriedad se van convirtiendo en bienes públicos con diferente titular que el dueño del terreno. En México esta transformación es más evidente a partir del concepto de bienes nacionales consagrado en el artículo 27 de la Constitución.3 3

En el caso de México, el régimen patrimonialista tiene como una condición cons-

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La nación como propietaria originaria de los elementos naturales susceptibles de apropiación tiene en todo tiempo el derecho de imponer modalidades a la propiedad privada, esto requiere de acciones públicas que finalmente se traducen en políticas y leyes.4 La conservación como política gubernamental apareció en México al igual que en otros países y regiones a finales del siglo XIX, al ser considerada como una de las principales modalidades. La aplicación de la política de conservación y protección en México no ha sido un tema prioritario dentro de la política de desarrollo nacional. Se tiene la idea de que declarando zonas de conservación y protección se aplica la política, y queda como algo secundario dar cumplimiento a la defensa y protección de las áreas no consideradas como tal. Cabe señalar que en la parte final del texto del párrafo tercero del artículo 27 de la Constitución se señala uno de los más importantes principios que fundamentan al derecho a un medio ambiente adecuado el que establece: “y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad”. Considerar que quien pierde ante la destrucción de los elementos naturales, es la sociedad, dota a estos elementos de un carácter social y fundamenta la reparación del daño. En México, el régimen jurídico del ambiente en su primera fase tiene como base la figura de la propiedad con un contenido social; en una segunda fase, en un periodo de medio siglo, al aparecer el proceso de deterioro y el fenómeno de la contaminación, se establecen figuras que no se basan tan sólo en los criterios patrimonialistas, sino que tienen como fundamento el establecimiento de un nuevo concepto, el ambiente que es el bien jurídico de protección que se encuentra dentro de la esfera

titucional el régimen de conservación, principio que se consagra desde el texto original de 1917, del artículo 27, párrafo tercero, el cual concede a la nación “el derecho para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación con objeto de... cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. 4 La forma de tenencia de la tierra urbana, así como el uso y aprovechamiento de los bienes, servicios públicos e infraestructura urbana, dieron paso a la política de desarrollo urbano y de regulación de asentamientos humanos, que ahora forma parte de la política ambiental.

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de los derechos y garantías que el hombre debe gozar. Surge entonces el derecho a un medio ambiente sano o adecuado y el deber de todos los estados de garantizar este derecho. 2. El régimen sanitario y de conservación (1930-1970) A partir de la aplicación del principio constitucional de conservación como modalidad a la propiedad privada, aparecen una serie de regulaciones que tuvieron por objeto el manejo de los recursos naturales, tal es el caso de la expedición de leyes agrarias, forestales y de aguas. Dichas leyes se complementaron con una política de conservación que tuvo por objeto en el establecimiento de zonas y áreas de protección y conservación que tuvo su principal expresión en los denominados parques nacionales. Por otro lado, a partir de la expedición de la Ley de Conservación de Suelo y Agua se inicia un proceso de gestión integral de recursos naturales. La Ley tenía por objeto fomentar, proteger y reglamentar la conservación de los recursos de suelos y aguas, básicos para la agricultura nacional, la ley se aplicaba a todo tipo de tierras, a los ejidos, a la propiedad agrícola privada y a los terrenos nacionales. Se declaraba como de utilidad pública: las investigaciones y estudios relativos a la clasificación de los recursos de tierras y aguas y a los métodos y prácticas más adecuados para la conservación de los mismos; la adopción de toda clase de medidas tendentes a conservar los recursos de tierras y aguas de que dispone el país, para la prevención y el combate de la erosión, para el control de torrentes, y para evitar daños a presas y vasos, la difusión y divulgación de los conocimientos tecnológicos y prácticos relativos al mejor aprovechamiento de tierras y aguas y demás recursos agrícolas, el desarrollo de una acción educativa permanente, acerca de los principios y prácticas de conservación que abarque, desde la educación de la juventud nacional, los campesinos y, en general, a toda la población del país. La Dirección de Conservación del Suelo y Agua tenía como función la organización de los Distritos de Conservación, y para ello debía realizar todos los estudios, investigaciones, experimentaciones y demostraciones necesarios para determinar los mejores métodos para conservar los recursos de suelo y aguas. Entre los métodos que marcaba la Ley para la conservación que incluían los indispensables para tratar de evitar o cam-

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biar los métodos y procedimientos de cultivo que aceleren la erosión, los más adecuados, entre los que se comprendían: trabajos de ingeniería para construir terrazas o bancales, presas, diques, bordos; la utilización de cultivos en fajas, en contorno; métodos adecuados de riego, de revegetación con árboles y pastos; rotación de cultivos, control de escurrimiento; cambio de uso del subsuelo; control de torrenteras y en general, todas las medidas que la mejor técnica aconsejaba dentro de nuestro medio social y económico. Otro de los principios que se desarrollaron en esta etapa fue el sanitarista. Con fundamento en el concepto de salubridad general se expide el Código Sanitario en cuyas disposiciones se contenía un principio fundamental el de prevención, si bien acuñado a partir de la prevención del daño a la salud, es el origen de la naturaleza preventiva que tiene también la legislación ambiental. La prevención como principio en el que se fundamentó la política sanitaria implicó la elaboración de análisis de causa-efecto que requirió de elaboración de estudios y diagnósticos para determinar las causas que originan los problemas y así poder diseñar las medidas y acciones para que no lleguen a ocurrir o mitigar sus efectos. El Código Sanitario de 1954 consideraba un enfoque tradicional donde los que había que prevenir eran los efectos patógenos que podían derivarse del ambiente construido por el hombre y que hacía las veces de un hábitat. Por otro lado, se consideraba importante el control sanitario de los productos para uso y consumo humano incluyendo el agua. La potabilización del agua, la pasteurización de la leche, la higiene surgen como grandes acciones que tienen que ver con la calidad y condiciones de los servicios públicos 3. Las reformas y adiciones a la Constitución A. Primera reforma ambiental a la Constitución a) La prevención y control de la contaminación (1971-1982) La prevención poco a poco fue jugando un papel primordial para la aplicación de las políticas públicas para enfrentar problemas que empezaron a surgir: alcoholismo, tabaquismo, uso de sustancias que envenenan al individuo son consideradas constitucionalmente como áreas prioritarias

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a resolver y a este tipo de problemas se le adhirió la prevención y el control de la contaminación que se incluyó en el texto constitucional en 1971. El artículo 73 contempla la materia ambiental como facultad del Congreso de la Unión a través de dos grandes conceptos: la fracción XVI, que establece facultad del Congreso para legislar en materia de prevención y control de la contaminación como una materia de salubridad general atribuida al Consejo de Salubridad General, el texto establece: 4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y controlar la contaminación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan.5

La Ley que se derivó de estas reformas fue la Ley Federal para Prevenir y Combatir la Contaminación Ambiental que se aplicaba de manera conjunta con el Código Sanitario por la entonces Secretaría de Salubridad y Asistencia a través de la Subsecretaría de Mejoramiento del Ambiente. El Código Sanitario de 1973 incluyó dentro de la materia de salubridad general el de saneamiento del ambiente que incluía la preservación de los sistemas ecológicos y el mejoramiento el medio, así como aquellos para el desarrollo de técnicas y procedimientos que permitan prevenir, controlar y abatir la contaminación del ambiente. En este periodo puede decirse que lo ambiental estaba realmente sectorizado en tres grandes rubros: el sanitario, el urbano y la prevención y control de la contaminación. Así se expidieron: el Código Sanitario, la Ley General de Asentamientos Humanos y la Ley Federal para prevenir y combatir la contaminación. Por otro lado en la Ley Federal del Trabajo se consolida la seguridad e higiene laboral, materia íntimamente ligada a lo ambiental a partir de la prevención de riegos. b) La protección al Ambiente (1982-1987) Ley Federal para la Protección del Ambiente, expedida en 1982 es la segunda ley ambiental en nuestro país, con el mismo fundamento constitucional que la primera establece una nueva etapa en la regulación, 5

Diario Oficial de la Federación del 6 de julio de 1971.

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transformando el concepto de lucha contra la contaminación al de protección al ambiente que es más amplio y holístico. Esta Ley tenía por objeto la protección, mejoramiento, conservación y restauración del ambiente, así como la prevención y el control de la contaminación. Eran supletorios a esta Ley el Código Sanitario, la Ley Federal de Aguas, la Ley General de Asentamientos Humanos, la Ley de Sanidad Fitopecuaria y los demás ordenamientos en materia de suelos, subsuelos, aguas aire, flora y fauna. La ley ambiental fue aplicada, primero por la autoridad sanitaria y en coordinación con la SARH, SAHOP, Marina, SCT y Educación estas dependencias del Ejecutivo Federal tenían como función: estudiar, planear programar, evaluar y calificar los proyectos o trabajos sobre desarrollos urbanos, parques nacionales, refugios pesqueros, áreas industriales y de trabajo y zonificación en general, fomentando la descentralización industrial para prevenir los problemas inherentes a la contaminación ambiental.6 En la campaña política hacia la presidencia de Miguel de la Madrid surgió la demanda de la creación de una autoridad que tuviera a su cargo la materia ecológica, así surge la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología (SEDUE) que combinó, no muy afortunadamente, las funciones urbanas con las ecológicas. Respecto a la política de conservación la ley ambiental no contemplaba la existencia de áreas naturales protegidas, éstas se seguían regulando como parques nacionales y como las zonas de protección previstas conforme la Ley Forestal y el Reglamento de Parques Nacionales. B. Segunda reforma. La reforma ecológica a la Constitución (1987-1996) Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de agosto de 1987, se elevó a rango constitucional los principios constitucionales de preservación y restauración del equilibrio ecológico así como la protección del ambiente. Los preceptos constitucionales reformados fueron: 6 Artículo 6o. de la Ley Federal de Protección al Ambiente, Diario Oficial de la Federación del 11 de enero de 1982.

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a)

El artículo 27, párrafo tercero, el cual concede a la nación:

El derecho para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación con objeto de... cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia se dictarán las medidas necesarias para preservar y restaurar el equilibrio ecológico.

b)

El artículo 73, fracción XXIX-G de la propia Constitución, señala como facultad del H. Congreso de Unión: “Expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, los gobiernos de los estados y de los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección y preservación y restauración el equilibrio ecológico”.7

Cuando la Constitución determina en su fracción XXIX-G del artículo 73 la concurrencia entre tres niveles de gobierno del Estado federal, sólo puede referirse a una concurrencia legislativa que se delimite a través de una ley legislativa que se delimita a través e una ley general y que se complementa con leyes locales. El artículo que confiere a la Congreso de la Unión las facultades expresas para que legisle, como el artículo 73 constitucional, sólo puede referirse a una concurrencia legislativa entre los único niveles de gobierno facultados para legislar, es decir, entre la Federación y los estados, ya que los municipios sólo gozan de facultad reglamentaria. La regla básica para el reparto de facultades entre los estados y Federación la encontramos en el artículo 124 de la Constitución, al tenor del cual las facultades de la Federación deben estar expresamente consagradas. Sin embargo, esta regla acepta la excepción del artículo 73, fracción XXX en la que se establece que el Congreso federal tiene la facultad para “expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de

7

Diario Oficial de la Federación del 10 de agosto de 1987.

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hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los poderes de la Unión”. En este mismo sentido, Manuel González Oropeza señala: La Ley general definirá qué acciones pueden los estados efectuar, bien expresa o tácitamente, el hacer exclusivas ciertas materias para la Federación. Los estados estarán facultados para legislar en todo aquello que no contravenga a la ley general. La regla de la fracción XXIX-G excepciona, por lo tanto, la regla básica del artículo 124 que no permite la concurrencia sino sólo el ejercicio por parte de los estados de facultades reservadas, es decir, no expresas para la Federación.

A este respecto el presidente De la Madrid señalaba al momento de presentar la iniciativa de la reforma, que adicionaba al artículo 73 la fracción XXIX-G, creemos que la aplicación del principio general de competencias excluyentes no parece el más adecuado para un problema tan complejo como el referente al equilibrio ecológico, pues habiendo fenómenos de carácter general que serán competencia de la Federación, existen otros, que al afectar sólo a un estado o a un municipio, deberán ser atendidos por ellos mismos de ahí que la concurrencia aparezca como una solución adecuada para poder atender en los distintos ámbitos de competencia, desde el municipal hasta el federal, lo relativo a la protección al ambiente y a la preservación y restauración del equilibrio ecológico. A nuestro juicio, no cabe duda que los estados y municipio deben participar crecientemente en la política ecológica. Con esta adición será posible iniciar el progresivo perfeccionamiento del marco jurídico que ahora reserva la legislación y la acción en materia ecológica a la Federación. El cambio era más que necesario opina el doctor Brañes, ya que el hecho de que la materia ambiental fuera eminentemente federal, no sólo era contradictorio con el sistema federal, sino también era un obstáculo para una gestión ambiental adecuada. La problemática ambiental tiene una naturaleza esencialmente regional y como tal debe ser abordada por la gestión ambiental. Es de suma importancia que los problemas regionales sean enfrentados con políticas específicas, que consideren las particularidades de cada ecosistema. Estas políticas sólo pueden ser diseñadas y aplicadas de manera correcta dentro del respectivo contexto regional, lo cual no se opone a la existencia de una política nacional

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del ambiente, que por cierto es necesaria, pero ineficiente cuando no va acompañada de políticas específicas para cada región. Un elemento que complementa el esquema ambiental y que ha sido objeto de reformas constitucionales es el ámbito local, municipal la Constitución en el artículo 115 señala en la fracción V: Los municipios en los términos de las leyes federales y estatales relativas, estarán facultados para formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creación y administración de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar en la creación y administración de zonas de reserva ecológicas. Para Tal efecto y de conformidad a los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución, expedirán los reglamentos y disposiciones administrativas que fueran necesarias.

En la reforma al artículo 115 en su fracción V, se incorporó al texto constitucional la facultad a los municipios, en los términos de las leyes federales y estatales relativas, para formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creación y administración de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar en la creación y administración de zonas de reservas ecológicas. Para tal efecto y de conformidad a los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución, expedirán los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios. A partir de la reforma a la Constitución de 1987, se expidió la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, publicada el 28 de enero de 1988, y que entró en vigor en marzo de ese mismo año. Esta Ley es de carácter general, lo que significa que sus preceptos son aplicables por los tres niveles de gobierno en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias. La Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios en un sistema concurrente tienen la facultad de aplicar la Ley y la política ambiental que junto con sus ins-

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trumentos conforman una herramienta para el logro de los objetivos considerados en ella. Cabe destacar que la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, es la primera y hasta ahora única ley que contiene integrada una política y los instrumentos de ella. La política ecológica tenía como principales instrumentos al ordenamiento ecológico del territorio, a la evaluación de impacto ambiental, a las normas técnicas ecológicas a la investigación y educación ecológica. Con fundamento en esta ley se expidieron los reglamentos a la misma en materia de atmósfera, impacto ambiental y residuos peligrosos. En 1992 se realizó una revisión a modificación de toda la legislación relativa a los recursos naturales y energéticos, debido a las negociaciones del tratado de libre comercio. Los recursos que como elementos del ecosistema tienen un valor ambiental, al convertirse en materias primas, en mercancías, cambiaron el sentido de la regulación ambiental. Si bien la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente consagraba el aprovechamiento racional de los recursos naturales, se requería de incorporar criterios para la comercialización de éstos. Se empieza a hablar de incorporar al costo de producción las denominadas externalidades ambientales y de impedir que las medidas de prevención y control de la contaminación sean consideradas como barreras no arancelarias al comercio. Bajo estos nuevos criterios se expiden nuevas leyes de: Pesca, Minera, de Aguas Nacionales, Agraria, reglamentarias del artículo 27 constitucional en materia de electricidad e hidrocarburos, de asentamientos humanos. Destaca para la aplicación de las políticas la expedición de la Ley de Metrología y Normalización que es el fundamento de las normas oficiales mexicanas. Ante esta nueva regulación a un año de haber entrado en vigor el Tratado de Libre Comercio y un nuevo gobierno con una nueva Secretaría de Medio Ambiente Recursos Naturales y Pesca, se procedió en 1995 a la revisión de la legislación ambiental que culminó después de un proceso de consulta a diferentes sectores en octubre de 1996. Las reformas a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente fueron publicadas el 13 de diciembre de ese mismo año. Estas reformas incorporaron a la Ley el derecho a un medio ambiente adecuado, y el concepto de desarrollo sustentable. Integraron nuevos ins-

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trumentos a la política ambiental, la autoregulación y la auditoría ambiental, las normas oficiales ambientales, los instrumentos económicos. Los delitos ambientales fueron trasladados al Código Penal Federal. C. Tercera reforma. El derecho a un medio ambiente adecuado y al desarrollo sustentable en la Constitución (1999-2001) El 28 de junio de 1999 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas a los artículos 4o. y 25, el primero para establecer el derecho a un medio ambiente adecuado, y el segundo, para incorporar al sistema nacional de planeación democrática el principio del desarrollo integral y sustentable. El texto constitucional del artículo 4o. que en su párrafo sexto, establece: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Este texto está consagrado en casi todas las Constituciones modernas, sin embargo, en México el texto es incompleto ya que no establece la obligación del Estado para garantizarlo. El artículo 25 establece que: Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. Bajo estos principios deberá desarrollarse la política ambiental que deberá ser plasmada como una política transectorial a partir de un plan nacional de desarrollo sustentable. IV. AVANCES Los avances que se perciben en México, respecto a la evolución del texto constitucional en materia del derecho a un medio ambiente adecuado, han sido acordes con la evolución que este tipo de derechos ha tenido tanto a nivel internacional como de derecho comparado. La Conferencia de Estocolmo, en 1972, dio la pauta para que se desarrollara lo que ahora se denomina como derecho ambiental, sin em-

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bargo, una constante desde entonces ha sido que si bien se ha aceptado por la mayoría de los sistemas jurídicos en el nivel constitucional el derecho a un medio ambiente adecuado y sano, su aplicación y cumplimiento todavía no se percibe como avance, especialmente cuando lo que se intenta garantizar es un derecho humano o garantía constitucional. Podemos decir que lo que si ha tenido un avance es la aceptación del derecho a un medio ambiente adecuado y sano como un principio constitucional que permite articular a una serie de políticas públicas, el carácter programático del derecho ambiental como fundamento de la actuación del Estado y el establecimiento de los principios de corresponsabilidad entre la población y sociedad con su gobierno son avances que no han podido darse en otras áreas. El carácter holístico de lo ambiental, junto con la irrupción del denominado “paradigma ecológico”, le han dado un sentido a los textos constitucionales que si bien fueron establecidos para el desarrollo de instituciones jurídicas clásicas como el derecho de soberanía, la propiedad, el federalismo, la concurrencia, la jerarquía de normas, la coordinación, entre otros, bajo esta nueva perspectiva o reto, adquieren una dimensión distinta. Tal y como Bárbara Ward decía: Cuando se nos pidió a mi estimado colega el profesor René Dubos y a mí, que preparásemos un “marco conceptual” para la Conferencia de Estocolmo y emprendimos una serie de consultas a nuestros distinguidos expertos de todo el mundo, créaseme que no adquirimos un marco conceptual al término de nuestro viaje intelectual. Lo que ocurrió fue mucho más parecido a colocarse en el Niágara, bajo una catarata de ideas y conceptos y contradicciones y visiones. Todo ello dejó perfectamente en claro que éste es un momento de la historia en que las ideas de la gente acerca del planeta en que vive y de cómo podrá subsistir en él están cambiando de modo absolutamente radical. Aun cuando nuestros expertos reaccionaron en una forma que podría tildarse de vieja respuesta, sabían que habían de enfocarla de una manera nueva. Aun cuando expusieron los que en su opinión eran hechos antiguos y establecidos, éstos, de algún modo, habían de ser originalmente presentados. Esta turbulencia de ideas, antiguas y nuevas, me parece a mí el signo exterior de un gran cambio interno del hombre, de su medio imaginativo. Y en toda la historia no puede haber cambio mayor que éste.8 8 Ward, Bárbara, Discurso para Estocolmo, una sola tierra, F. Strong, Maurice (comp.), México, FCE, 1975, p. 10.

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A treinta años de Estocolmo podemos decir que los avances no han sido muchos, sin embargo, el camino apenas comienza. Más de mil años de constante presión al planeta, con formas de producción y aprovechamiento de los elementos naturales tanto para los renovables y no renovables, poco eficientes y desequilibrantes, con esquemas de crecimiento poblacional y económico ilimitado e irracional sin tomar en cuenta los límites y equilibrios de nuestro ecosistema planetario y todas estas acciones fundamentadas en un esquema jurídico que legitima y apoya la destrucción, no pueden ser transformados en tres décadas, sin embargo, los pocos avances pueden ser potencializados. La humanidad se enfrenta a los problemas ambientales con herramientas que permiten avanzar más rápidamente. Entre ellas podemos destacar el esquema de organización internacional, tanto a nivel oficial gubernamental como las múltiples formas de organizaciones no gubernamentales que en este momento tienen como objeto la defensa del derecho a un medio ambiente adecuado, el desarrollo científico y tecnológico; formas alternativas de solución de conflictos, nuevas formas de Estado con mayor democracia y participación social y nuevas formas de valuar y concebir al hombre y a la naturaleza. El avance en la incorporación del derecho a un medio ambiente adecuado y sano en los textos constitucionales no es una tarea única que surge de un solo sector, los avances en todas las ciencias, tanto las denominadas naturales como las humanísticas, el desarrollo de los derechos humanos, el derecho al desarrollo económico, la lucha por la igualdad y contra la pobreza, la erradicación de la violencia y la búsqueda de la paz se convierten en la síntesis que permite el desarrollo del derecho a un medio ambiente adecuado. V. PERSPECTIVAS. REFORMA A LOS ARTÍCULOS 4o. Y 102 DE LA CONSTITUCIÓN, APROBADA POR EL SENADO EN DICIEMBRE DE 2001 El 25 de abril de 2001 se turnó para dictamen a las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos Primera, Puntos Constitucionales de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, la iniciativa de adición al párrafo cuarto y quinto del artículo 4o. y de un apartado “C” al artículo 102 de

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la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Senado Óscar Cantón Zetina. Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, sometieron a la consideración del Pleno del Senado de la República el proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 41 y se adiciona un apartado “C” al artículo 102 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 4o... ... ... Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podrá denuncia los actos que infrinja este derecho y reclamar la reparación del daño causado, conforme a las leyes aplicables. Es de interés nacional la protección del medio ambiente contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental nocivo y la restauración del medio ambiente dañado. La Federación, los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, así como las comunidades y los grupos sociales, deberán tutelar la preservación de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de generaciones futuras. Articulo 102. C. El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados, en el ámbito de sus respectivas competencias establecerán organismos de protección a los derechos ambientales que ampara la legislación vigente. El organismo que establezca el Congreso de la Unión se denominará Comisión Nacional de Derechos Ambientales; contará con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios. La Comisión Nacional de Derechos Ambientales conocerá e investigará, a petición de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones vigentes en materia ambiental y dará respuesta a las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas. Las respuestas de la misma Comisión tendrán un trato especial en materia probatoria en las demandas de reparación por daño ecológico. La Comisión Nacional de Derechos Ambientales se integrará con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de

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la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación calificada. El presidente de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales durará en su cargo cinco años, podrá sé reelecto una sola vez y para su remoción se estará a lo dispuesto en título cuarto de esta Constitución. El presidente de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales presentará anualmente al Congreso de la Unión un informe de actividades, independientemente de que podrá ser requerido en cualquier otro momento para explicar los resultados de su gestión. La ley orgánica que al efecto se expida determinará las atribuciones, obligaciones y funcionamiento de la Comisión y los requisitos con que deberán contar los candidatos para ser Presidente o consejero. Como puede apreciarse la perspectiva del derecho a un medio ambiente adecuado en México tiene una esperanza para que se aplique y se exija su cumplimiento, en este momento todo está en manos de los diputados del Congreso de la Unión que en el próximo período de sesiones deberán de discutir la aprobación de este texto, también se deberá discutir como reforma constitucional por los Congresos de los Estados. Consideramos que estamos en un momento clave para realmente hacer efectivo el derecho a un medio ambiente adecuado que se amplía con el principio de reparación del daño y el principio de responsabilidad compartida entre las instituciones públicas y las comunidades y grupos sociales bajo el concepto de interés nacional. Tal y como lo señala el texto aprobado por el Senado, lo que está en juego son las futuras generaciones de mexicanos que desde ahora les otorga el derecho a vivir en un ambiente que permita su desarrollo y bienestar. Después de todo tenemos el “deber de la esperanza” y estamos concientes de que México nos fue heredado por nuestros padres para que sea disfrutado por nuestros hijos, esperamos que los diputados tomen en cuenta este deber al momento de discutir estas reformas.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL: TENDENCIAS Y PROBLEMAS EN LAS CONSTITUCIONES RECIENTES1 Eleonora CECCHERINI

SUMARIO: I. El derecho a la identidad cultural como proyección social de la persona. II. El carácter multicultural de la sociedad y la diversidad estructural del fenómeno. III. El reconocimiento de derechos comunitarios. IV. Aspectos problemáticos en relación con el reconocimiento de derechos comunitarios. V. Resumen.

I. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL COMO PROYECCIÓN SOCIAL DE LA PERSONA

En el constitucionalismo contemporáneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas históricamente determinadas, inmersas en la sociedad, los sujetos tutelados por las Constituciones no son individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia histórica y material. Se asiste, en otros términos, al paso de una visión atomística a una visión social de la persona humana.2 Esta particular proyección del principio personalista se conecta en los ordenamientos de las democracias maduras a la evolución de la forma de Estado social; mientras que en los estados que se han inspirado en los principios propios del constitucionalismo más recientemente, aparece inspirada además en el vínculo particular con las propias tradiciones históricas y étnicas. 1

Traducción de Neus Torbisco de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, Es-

paña. 2 G. Alpa, La persona tra cittadinanza e mercato, Milán, 1992; A. Barbera, I principi costituzionali della libertà personale, Milán, 1967; A. Baldassarre, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997.

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En el primer caso, se establece una estrecha correlación entre los derechos conectados con el principio de libertad y aquellos relacionados con el derecho a la igualdad, o bien —como suele afirmarse más sintéticamente— entre los derechos civiles y los derechos sociales. Ambos constituyen articulaciones iguales de la categoría más general de los derechos de la persona, de los human rights, desde el momento en que son igualmente necesarios para asegurar el desarrollo y la promoción de la personalidad humana. Existe, en otros términos, una complementariedad entre la esfera de la libertad y la esfera de la igualdad, que no reproduce más que la propia dialéctica entre individualismo, liberalismo, igualdad formal, de un lado, y solidaridad, promoción social e igualdad material, por otro lado.3 El principio de igualdad, leído a través de la historia y de la realidad social, se articula sobre la base de dos perfiles: por una parte, el reconocimiento de la diferencia, y por tanto, de una legitimación constitucional de la política del welfare destinada a remover los obstáculos que se interponen en la igualdad efectiva entre los individuos;4 por otra parte, la conside3 Véase, en este sentido, E. Cheli, “Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella Costituzione italiana”, en Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995, pp. 1773 y ss.; M., Luciani, Sui diritti sociali, en Scritti in onore di M. Mazziotti di Celso, Milán, 1995, pp. 97 y ss.; L. M. Díez Picazo, The Constitutional Protection of Social Rights: some Comparative Remarks, Firenze, 1997; J. Cascajo Castro, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; A. Pace, Diritti di libertà e diritti sociali nel pensiero di Piero Calamandrei, en Piero Calamandrei: ventidue saggi su di un maestro, Milán, 1990, pp. 303 y ss. 4 Para una muestra de Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad formal: artículo 7o. de la Constitución austríaca: (1) All federal nationals are equal before the law. Privileges based upon birth, sex, estate, class, or religion are excluded. Artículo 10 de la Constitución de Bélgica (1) There are no class distinctions in the State. (2) Belgians are equal before the law; they are the only ones eligible for civil and military service, but for the exceptions that could be made by law for special cases. Entre las Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad sustancial, véase, artículo 3o., capítulo 2 de la ley fundamental alemana que reza: (2) Men and women are equal. The state supports the effective realization of equality of women and men and works towards abolishing present disadvantages. El artículo 40, capítulo 1 y 45, capítulo 1 de la Constitución irlandesa: artículo 40 (1) All citizens shall, as human persons, be held equal before the law. This shall not be held to mean that the State shall not in its enactments have due regard to differences of capacity, physical and moral, and of social function; artículo 45 (1) The State shall strive to promote the welfare of the whole people by securing and protecting as effectively as it may a social order in which justice and charity shall inform all the institutions of the national life.

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ración de que el principio personalístico contiene en sí mismo el elemento del pluralismo y de la diferencia, según el cual el derecho a la igualdad implica también el derecho a la tutela de la especificidad.5 Sin embargo, el principio personalístico también se ha desarrollado en numerosas Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los que éstos se integran. Dicha perspectiva es distinta pero no antagónica a la tradicional del reconocimiento de los derechos individuales, ya que ambos son reconducibles al principio de tutela de la dignidad humana.6 De este modo emerge la caracterización colectiva e histórica de la persona, su condición de miembro de un grupo social más amplio y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes históricamente consolidados de naturaleza étnica, lingüística y cultural.7 El reconocimiento, junto a los derechos individuales, de derechos reconducibles a la identidad cultural de los grupos constituye un elemento que permite distinguir las cartas constitucionales elaboradas al final de la Segunda Guerra Mundial de aquellas más recientes, adoptadas a partir de los años setenta.8 5 A. Cerri, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Milán, 1976; ID. Eguaglianza giurdica ed egualitarismo, Roma, 1984; B. Caravita, Oltre l’eguaglianza formale. Un’analisi dell’art. 3o., c. 2 della Costituzione, Padova, 1984; M. Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, New Haven, 1991. 6 G. Gozzi, Democrazia e diritti, Bari, 1999, pp. 202 y ss. 7 Miller, D., Citizenship and National Identity, Cambridge, 2000; Minow, M., Rights and Cultural Difference, en Sarat, A., T. R. Kearns (eds.), Identities, Politics, and Rights, University of Michigan, 1995, pp. 349 y ss. W. Kymlicka, Multicultural Citizenship: A liberal theory of minority rights, Oxford, 1995; S. Mulhall, A Swift, Liberals and Communitarians, Oxford, 1996; E. Pariotti, Individuo, comunità, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, 1997; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996; C. Taylor, Multiculturalismo. La política del riconoscimento, Milá, 1993; J. Raz, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994; J. J. Solozábal, Paz, democracia y nacionalismo, in Cuad. Alzate, 18, 1998, pp. 156 y ss.; A. Baumeister, Liberalism and the Politics of Difference, Edinburgh, 2000; N. Torbisco, Il dibattito sui diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en Dir. pub. comp. eur., 2001, pp. 117 y ss.; J. Baker (ed.), Group rights, Toronto, 1994. 8 Así, por ejemplo, con referencia a las nuevas Constituciones de los países surgidos tras la experiencia colonial o después de los regímenes comunistas: el artículo 50 de la Constitución de Bielorusia que dispone que “todos tienen el derecho a preservar la propia pertenencia étnica”. Además, el mismo artículo indica que cada persona tiene derecho a utilizar la propia lengua nativa y a escoger el idioma para comunicarse y, a este fin,

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Esta proyección comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad, aún representando una indudable novedad en el panorama constitucional, plantea problemas de difícil solución desde el punto de vista de la dogmática jurídica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematización en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que están distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en cuenta el individuo antes que la comunidad a la que éste pertenece;9

el Estado podrá garantizar legislativamente la libertad en la esfera lingüísitica por cuanto hace referencia a la educación y la enseñanza. La Constitución polaca establece en su artículo 35: (1) La República de Polonia garantizará a los ciudadanos polacos pertenecientes a minorías étnicas y nacionales la libertad de mantener y desarrollar su propia lengua, de mantener sus costumbres y tradiciones, y de desarrollar su propia cultura. (2) Las minorías étnicas y nacionales tendrán el derecho de establecer instituciones culturales y educativas, instituciones diseñadas para proteger la identidad religiosa, así como participar en la resolución de cuestiones relacionadas con su identidad cultural. El artículo 20 de este mismo texto constitucional dispone: 1. Las personas que pertenecen a minorías nacionales ejerceran en plena igualdad jurídica sus derechos y libertades humanos 2. Estas personas endrán el derecho a expresarse libremente, sin prohibiciones o presiones, su pertenencia étnica, cultural, religiosa o lingüística; a preservala y desarrollarla, a estudiar y ser educados en su lengua materna, así como a asociarse en organizaciones y sociedades para la protección de sus intereses e identidad. Y la Constitución de Hungría, en su artículo 68, establece que: (1) Las minorías étnicas y nacionales que viven en la República de Hungría participan en el poder soberano del pueblo: ellos representan una parte constitutiva del Estado. (2) La República de Hungría velará por la protección de las minorías étnicas y nacionales y asegurará su participación colectiva en los asuntos públicos, la promoción de sus culturas, el uso de sus lenguas nativas, la educación en sus lenguas nativas y el uso de nombres en estas lenguas. (3) Las leyes de la Republica de Hungría garantizarán la representación de las minorías nacionales y étnicas que viven en el país. (4) Las minorías nacionales y étnicas tendrán derecho a formar cuerpos nacionales y locales para el autogobierno. (5) Se requiere una mayoría de dos tercios de los votos de los miembros del Parlamento presentes para aprobar legislación en materia de derechos de las minorías étnicas y nacionales. Piénsese también, a modo de ejemplo, en la Constitución de Nicaragua, que atribuye a la comunidad de la Costa Atlántica el derecho a conservar y desarrollar la propia identidad cultural dentro de la unidad nacional y a dotarse de formas propias de organización social, administrativa y económica (artículo 89); en la Constitución de Paraguay, que afirma que los pueblos indígenas son grupos culturales anteriores a la formación del Estado y reconoce, en caso de conflicto, la preeminencia del derecho consuetudinario indígena. De modo análogo, el artículo 216 de la Constitución de Brasil obliga al Estado a promover y proteger la cultural heritage brasileña constituida por todos los grupos presentes en el territorio. E incluso cabe mencionar el artículo 3o. de la Constitución de Nigeria (1996) que garantiza el derecho de los grupos minoritarios al respeto de la propia lengua, cultura y religión. 9 A. Pérez Luño, “Las generaciones de derechos fundamentales”, Revista Centro Est. Const., 1991, pp. 203 y ss.; C. Ruiz, Miguel, La tercera generación de los derechos

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como también parece delicado la atemperación entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local, desde el momento en que emerge con fuerza una doble, concomitante, contraposición: de un lado, la que confronta a Estado y comunidad territorial; de otro lado, la que se desarrolla entre posiciones subjetivas de validez universal y derechos territorialmente localizados.10

II. EL CARÁCTER MULTICULTURAL DE LA SOCIEDAD Y LA DIVERSIDAD ESTRUCTURAL DEL FENÓMENO

El desarrollo de la atención al tema de la identidad cultural —aún reconociendo la unicidad del fenómeno— ha requerido, además, tener en cuenta la presencia de situaciones diferenciadas, que, en cuanto tales, requieren de formas de tutela, instrumentos, regulación y políticas activas diversificadas. Puede distinguirse, por ejemplo, entre: a) Minorities by will y minorities by force. Con el primer concepto se identifica a los grupos que perciben su diversidad cultural como un patrimonio que debe salvaguardarse, una diferencia digna mantenerse. En este caso, el ordenamiento intenta otorgar un reconocimiento y una tutela a la especificidad del grupo considerándola la expresión más elevada de su individualidad. Al contrario, la categoría minorities by force sirve para identificar aquellos grupos cuyas características distintivas le son atribuidas por una mayoría que obstaculiza el proceso de integración. Es evidente que, en el primer caso, la diferencia asume un valor positivo y se concibe como una riqueza que mantener, mientras que, en el segundo caso, la diversidad es percibida como alteridad-oposición-exclusión: por tanto, los miembros del grupo tenderan a que se remuevan los elementos diferenciadores,

fundamentales, Rev. Est. Pol., 1991, pp. 303 y ss.; F. Riccobono, Nuovi diritti dell’età tecnologica, Milán, 1989. Para una reconstrucción de los problemas constitucionales conectados con la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento italiano, véase, por todos: I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995. 10 G. Rolla, “Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze costituzionali”, Quad. cost., 1997, pp. 417 y ss.

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que se perciben como instrumentos de segregación de parte del grupo dominante.11 Esta distinción representa un elemento tradicional en las sociedades modernas, que puede interesar contextualmente a otros grupos. El ejemplo clásico que puede mencionarse en tal sentido es el relativo a la situación de la mujer en los países occidentales. Durante mucho tiempo, las mujeres han sido objeto de discriminaciones —y por ello este colectivo puede adscribirse a las minorities by force— y, por consiguiente, su lucha y reivindicaciones, en un primer momento, se limitaban a la remoción de los obstáculos a la progresiva afirmación del principio de igualdad. Sin embargo, algunos exponentes del pensamiento feminista han evidenciado los límites de esta estrategia, reivindicando el reconocimiento y la visibilidad de la especificidad femenina, con el propósito de perpetuar su mantenimiento.12 Gambino, Fabbrini, G. (ed.), Regione e governo locale fra decentramento istituzionale e riforme, Rimini, 1997, pp. 519 y ss.; Hampton, J., The Case for Feminism, en Leahy, M., D. Cohn-Sherbock (ed.), The Liberation Debate: Rights and Issue, London, 1996; A. Phillips, Democracy and Differrence: Some Problems for Feminsit Theory, en W. Kymlicka (ed.), The Rights of Minority Cultures, Oxford, 1995. b) Identidad cultural autóctona. Esto es, un grupo constituido por un conjunto de individuos que residen tradicional y permanentemente en un determinado territorio que se halla inserto en el área de un Estado nacional y que, en virtud de esta pertenencia, se resisten a ser asimilados por parte de la colectividad mayoritaria.13 Puede tatarse de grupos étnicos 11 E. Pariotti, “Riconoscimento delle identità culturali ed assetti costituzionali”, Dir. Soc., 1997, p. 82; L. Gianformaggio, “Politica della differenza e principio di eguaglianza sono veramente incompatibili?”, Lav. dir., 1992, p. 193; J. Woehrling, Minority Cultural and Linguistic Rights in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, en McGill L. Journ, 1985, pp. 52 y ss.; Carbonell, M., La Constitución en serio, México, 2001, pp. 94 y ss. 12 A. Lajoie, I valori delle “minoranze sociali” nella giurisprudenza costituzionale della Corte Suprema del Canada, en G. Rolla (ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milán, 2000, pp. 197 y ss.; L. A. Jacobs, Equal Opportunity and Gender Disadvantage, en Can. Journ. L. Jur., 7, 1994, pp. 61 y ss; Volterra, S., I diritti delle minoranze delle donne e dei “gruppi deboli” in Canada, en S. 13 Toniatti, R., Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali comparati, en T. Bonazzi, M. Dunne (ed.), Cittadinanza e diritti nelle società multiculturali, Bologna, 1994, p. 280; N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International Law, Dordrecht-Boston-Londra, 1991, p. 101. En este sentido, también el artículo 27 del Pacto

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localizados o difusos, es decir, de una comunidad establecida en un área geográfica bien determinada, o bien esparcida por el territorio. Tendencialmente, la residencia estable y prolongada en el tiempo en un territorio determinado representa un elemento presente en la mayor parte de los ejemplos, que facilita la adopción de medidas ad hoc para esta comunidad.14 Se trata de la mencionada “territorialización del derecho”, que de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. En relación a los problemas de las minorías en Europa, G. JAUREGUI, Los nacionalismos minoritarios y la U. E. ¿Utopia o ucronía?, Barcelona, 1997. En el caso de grupos que forman parte de la misma etnia, pero se hallan divididos en estados distintos se habla de minorías transfronterizas, véase el artículo 2o. de la Declaración de Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías de 1992; Ortino, S., La tutela delle minoranze nel diritto internazionale: evoluzione o mutamento di prospettiva, in Studi in onore di Elia, Milán, 1999, p. 1119. 14 Kymlicka, W., Theorizing Indigenous Rights, Journ, Universidad Toronto L., 59, 1999, pp. 286. También para la doctrina australiana el vínculo de las poblaciones con el territorio y la supervivencia de la cultura son elementos necesarios para hablar de derechos de los pueblos autóctonos, véase Brennann, F., The Indigenous People, in P. D. Finn (ed.), Essays on Law and Government, vol. I, Principles and Values, Sydney, 1995, p. 37. El vínculo estrecho que debe subsistir entre un grupo minoritario y un determinado territorio puede ejemplificarse con las tribus indígenas en los Estados Unidos. De hecho, la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema han acuñado la noción de un Indian country, a la que se conectan indisolublemente algunos derechos, como la imposición y la recaudación de impuestos, la exención fiscal para impuestos estatales, la jurisdicción civil y penal (también en respecto a sujetos que no pertenecen a la tribu, o no indígenas). La jurisprudencia ha enunciado diversos criterios necesarios para la identificación de un Indian country. En particular, la Corte Suprema se ha centrado en el hecho que el territorio en el que vive la comunidad pertenezca válidamente a los Indígenas y en la subsistencia de órganos de autogobierno (Worcester vs. Georgia, 6 Pet. USSC, 515, pp. 18-32). La jurisprudencia ofrece ulteriores elementos para la definición del territorio indígena, por ejemplo, in United States v. Martine (665 F. 2d 837 8th cir. 1981) se estableció que deben concurrir tres factores para la determinación de un Indian country: la naturaleza del área, la relación de los habitantes con la tribu y el gobierno federal, y la práctica generalizada de la agencia gubernamental con referencia a los habitantes del área. De modo parecido, en United States v. South Dakota (636 F. 2d 211 8th cir. 1980), retomando los principios sentados en Martine, la Corte amplia los criterios, argumentando que debe ser objeto de indagación bajo qué título los indígenas viven en ese espacio y cuáles son las instituciones que funcionan en dicho territorio; a qué uso se destina la tierra, y si ha estado reservada para el uso, la ocupación o la protección del pueblo indígena; una íntima relación con el territorio sancionada de la finalidad económica del área, intereses comunes o necesidades de los habitantes, que encuentren espacio en aquella área. Biggs, G. G., Is there Indian country in Alaska? Forty-four million acres in legal limbo, en Univ. Colorado L. Rev, 64, 1993, pp. 854 y ss.; C. Bell, M. Asch, Challenging Assumptions: The Impact of Precedent in Aboriginal Rights Litigation, en M. ASCH (a cura di), Aboriginal and Treaty Rights in Canada, Vancouver,

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enfatiza el lazo indisoluble e indispensable entre la comunidad y su territorio.15 c) Las denominadas “nuevas minorías”. Constituidas por grupos de inmigrantes predominantemente por motivos laborales, de refugiados o de quienes reclaman asilo político; en definitiva, de individuos privados de una conexión estable con el territorio y que, en general, reclaman un reconocimiento de sus tradiciones culturales de origen. Parece evidente que las acciones de naturaleza institucional deben ser diversas para cada una de estas clases de minorías.16 Por ejemplo, el principio de autonomía puede ser fructíferamente aducido en el caso de la identidad nacional autóctona o de los grupos étnicos localizados, mientras que la actuación sustancial del pluralismo cultural y del principio de igualdad se adapta mejor a las situaciones caracterizadas por la presencia de grupos étnicos difusos o de nuevas minorías. En particular, en el caso de los grupos étnicos localizados en términos espaciales y geográficos, se han hecho políticas inspiradas por el principio del denominado federalismo corporativo o non territorial autonomy (en contraposición al tradicional concepto de federalismo como articulación territorial del Estado).17 En tal caso, en general, el ordenamiento constitucional reconoce —aunque con intensidad distinta— una posición de autonomía a 1997, pp. 45 y ss. Además del vínculo particular con el propio territorio, el segundo elemento necesario para el reconocimiento de la identidad nacional autóctona está constituido por la historicidad de tal establecimiento. Esto último se toma en consideración en el plano internacional en el artículo 11 de la Convención número 107 de la ILO que sostiene que: “The Right of Ownership, Collective or Individual, of the Members of the Populations Concerned Over the Lands which these Populations Traditionally Occupy Shall be Recognized”; Dussias, A. M., Geographically-based and membership based views of Indian Tribal Sovereignity: The Supreme Court’s Changing Vision, en Univ. Pittsburgh L. Rev., 55, 1993, pp. 1 y ss.; Frickey, P. P., Domesticating Federal Indian Law, en Minnesota L. Rev., 81, 1996, pp. 31 y ss. 15 G. Otis, A. Emond, L’identité autochtone dans les traités contemporains: de l’extinction à l’affirmation du titre ancestral, en McGill L. Jour., 41, 1996, nota 64. 16 En general, véase Ceccherini, E., Meccanismi istituzionali a garanzie delle identità territoriali nelle recenti Costituzioni, in Dir. pubbl. comp. eur., 2001. 17 E. Mc Whinney, Corporative Federalism, States’ Rights and National Powers, Toronto, 1965; J. Coakley, “Approaches to the Resolution of Ethnic Conflict: The Strategy of Non Territorial Autonomy”, en Intern. Pol. Sc. Rev., 15, 3, 1994; Mancini, S., Autonomia differenziata e tutela delle minoranze linguistiche: il caso finlandese, in Gambino, S. (ed.), Stati nazionali e poteri locali, Rimini, 1998, pp. 1148 y ss.

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los grupos constituidos sobre la base de una declaración de pertenencia por parte de los individuos. Por otra parte, el reconocimiento de la diversa tipología de grupos también incide en la identificación del sistema de fuentes que mejor puede realizar estrategias institucionales eficaces. Por ejemplo, los derechos de las demás minorías, en particular de las consideradas nuevas minorías, parece encontrar una posibilidad de garantía sustancial en la actividad legislativa de especificación de las disposiciones constitucionales y, de modo particular, en la función garantista desarrollada por la jurisdicción, ya sea ordinaria o constitucional.18 A su vez, los acuerdos entre el Estado y la representación institucional de la identidad cultural autóctona parecen más idóneos para reconocer los derechos de estas últimas. Mejor dicho, cabe afirmar que el llamamiento a una confrontación entre nation to nation representa la aspiración tradicional de la comunidad autóctona con la autoridad gubernamental.19 III. EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS 1. En el ordenamiento internacional El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos —tales como la preservación de aquellas instituciones a través de las 18 Rubio Martin, R., “La protección constitucional de los extranjeros illegales en Estados Unidos”, Revista Esp. Der. Const., 1996, p. 107; Melica, L., Lo straniero extracomunitario, Torino, 1996; G. D’Orazio, Lo straniero nella Costituzione italiana, Padova, 1992. En particular sobre la experiencia canadiense Heath, J., “Immigration, Multiculturalism and the Social Contract”, Can. Journ. L. Jur., núm. 2, 1997, pp. 343 y ss.; Glenn, P. H., “L’étranger et les groupments d’Etats”, Mc Gill L. Journ, 1998, pp. 165 y ss.; V. Loungnarath, L’étranger et la vie économique: le cas quebecois, ibidem, pp. 143 y ss; Rivet, M., Le travailleur étranger au Canada: à l’avant-poste de la precarité, ibidem, pp. 181 y ss. 19 Esta aspiración ha sido difusa, sobre todo en los países del área Commonwealth, como Australia, Nueva Zelanda y Canadá, A. Fleras, Politicising Indigeneity. Ethno-Politics in White Settler Dominions, en P. Havemann (ed.), Indigenous Peoples’ Rights in Australia, Canada & New Zealand, Auckland, 1999, p. 188. También sobre este punto, la Corte Suprema canadiense ha afirmado que los tratados con las comunidades aborígenes no pueden ser determinados de acuerdo con las normas de derecho internacional, estos últimos pueden ser utilizados sólo para interpretaciones analógicas. R. vs. Simon (1985) 2 S. C. R. 387, 24 D. L. R. (4th) 390, J. Borrows, With or Without You: First Nations Law (in Canada), en McGill L. Journ., 41, 1996, p. 640.

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cuales el gupo mantiene la propia identidad, la atribución de un cierto grado de autonomía para evitar las interferencias del Estado central, el refuerzo de la posición de la minoría en el proceso político— que son objeto de especificación ya sea por parte del derecho internacional o por el derecho interno. A la luz de numerosos tratados y convenciones sobre la materia, el derecho a la identidad puede articularse con el perfil siguiente. 20 Derecho a la supervivencia física. En particular, la Convención contra el Genocidio dispone en su artículo 11, que por genocidio se entiende la eliminación física de los miembros del grupo, causarles un daño, sea físico o mental, la imposición de condiciones de vida tales que conduzcan a la extinción del grupo, la imposición de medidas dirigidas a la no reproducción de los componentes de la comunidad, la trasferencia forzosa de la minoría de un grupo a otro. Derecho a la identidad cultural, tal y como viene especificado en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se interpreta en el sentido de conectar al individuo al territorio en el que vive.21 El derecho a la identidad cultural comprende también la tutela de la propiedad cultural de las poblaciones indígenas y el derecho a que sean repatriados todos los objetos que sean expresión de la herencia cultural (cultural heritage) considerados necesarios para el mantenimiento de

20 A título solamente ejemplificativo, puede citarse, entre la normativa internacional más significativa: en 1957, la ILO emana la Convención núm. 107, sobre la protección de la población indígena en los estados independientes; la misma organización adopta, el 29 de junio de 1989, la Convención número 169 sobre el mismo tema; la ONU, en 1965, adopta una Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; en 1966, esta organización aprueba el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la OSCE ha adoptado una declaración de los derechos de las minorías nacionales en 1991 creando un alto comisionado para las minorías nacionales en 1993; el Consejo de Europa aprobó la carta europea de las lenguas regionales y minoritarias en 1992. En general, sobre la actividad de la ONU en temas de minorías, Pritchard, S., Indigenous Peoples, the United Nations and Human Rights, Leichhardt, 1998; Bartole, S., Olivetti Rason, N. et al., (eds.), La tutela giuridica delle minoranze, Padova, 1998. 21 “Indigenous peoples have a unique, spiritual relationship to their land... In general, indigenous peoples have organized their communities so that they hold their land in common, not as individuals. They do not view their land as a commodity, but as an intimate part of their life, culture, personality, religion, self-determination, and governmental structure” (Weissbrodt), Nettheim, G., “Peoples” and “Populations”. Indigenous Peoples and the Rights of Peoples, The Rights of Peoples, Nueva York, 1988, p. 117.

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una cultura en concreto.22 En esta dirección se ha movido la UNESCO, que con la Convención sobre la prohibición del comercio de propiedades culturales de 1970 intenta limitar el empobrecimiento del patrimonio cultural de las naciones que causa la exportación ilegal. Y de nuevo, en 1978, la UNESCO promovió un comité intergubernamental para promover el retorno de las propiedades culturales a su país de origen o su restitución en casos de adquisición ilícita.23 Derecho a la autodeterminación, que puede conllevar soluciones institucionales de intensidad variable, en función de los diversos contextos históricos y estatal: desde el reconocimiento del derecho a constituir una nación independiente, pasando por la adopción de un sistema federal, la autonomía regional, el autogobierno en una porción de territorio, hasta la secesión.24 Aludiendo a la gradación diversa con la que este derecho Prott, L. V. y O’Keefe, P. J., Law and the Cultural Heritage Movement, Londres, 1989. Simpson, T., “Claims of Indigenous Peoples to Cultural Property in Canada, Australia, and New Zealand”, Hastings intern. comp. L. Rev., 18, 1994, pp. 195 y ss. En particular, sobre la experiencia canadiense, Christie, G., “Aboriginal Rights, Aboriginal Culture and Protection”, Osgoode Hall L. Journ., 36, 1998, pp. 447 y ss. Por cuanto concierne a la tutela del patrimonio cultural, en Canadá, se promulgó en 1975 la Cultural Property Export and Import Act que protege los objetos de los indios y de los Inuit, y también tutela los pertenecientes a la cultura de los inmigrantes europeos, estableciendo una lista de objetos que no pueden ser exportados sin una autorización gubernamental previa, que reconozca la importancia no significativa del objeto. La misma disposición legislativa aprueba financiación y préstamos para las instituciones canadienses y administraciones públicas, para que sean adquiridos objetos retenidos como significativos que podrían ser exportados y que los grupos étnicos a los que pertenecen no están en disposición de adquirir autónomamente. Sin embargo, esto parece contrastar con lo que disponía la Indian Act de 1970 que imponía múltiples restricciones en relación con el desplaziamento de objetos indígenas descubiertos en lugares históricos o sagrados. Por ejemplo, era necesario un compromiso por escrito por parte del gobierno para transferir tumbas, totems, pinturas, etcétera. También en este caso será siempre el gobierno el que se encargará de tutelar el patrimonio cultural y no la propia tribu. Las provincias tienen otra legislación específica en esta materia. Por ejemplo, la Provincia de Alberta prevé que los restos arqueológicos descubiertos devendrán propiedad provincial ya sea si el descubrimiento se halla en suelo público como si se produce en suelo privado. De esto se sigue que estos objetos serán cedidos a un museo estatal o provincial y no pueden ser requeridos por la comunidad autóctona. En 1971, el gobierno canadiense aprobó un programa de asistencia a los museos para repatriar objetos del patrimonio cultural del extranjero. En este ámbito, cabe mencionar una interesante controversia entre la tribu Mohawk y el Glenow Alberta Institute que pretendía exhibir una máscara falsa. Una intimación lo impidió por cuanto se entendió que su exposición hubiera provocado un daño a la cultura Mohawk. 24 Sobre el problema de la autodeterminación, en general, así como las experiencias 22 23

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se expresa, algunos autores han introducido una distinción entre derechos de autonomía y national rights. Sólo estos últimos legitimarían la autodeterminación, mientras que los primeros se afirmarían mediante el uso de la lengua, la previsión de formas e instrumentos de self-government y la posibilidad de disfrutar de la propia cultura.25 Derecho al resarcimiento, por medio de una indemnización, en el caso en que el vínculo de la minoría con el propio territorio fuera irrecuperable de forma absoluta, por lo que resulta imposible el retorno de los miembros al espacio que ocuparon tradicionalmente. 2. Y en los ordenamientos estatales En los estados que contienen en su interior minorías identificadas étnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y jurisprudencial. En las Constituciones más recientes se observa una tendencia favorable a un reconocimiento formal de los derechos comunitarios y de los derechos étnicos tradicionales.26 Los ejemplos en este sentido son nua nivel comparado, Ruiz Rodríguez, S., La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos, Madrid, 1998; Groppi, T., Il Canada tra riforma della Costituzione e secessione, in G. Rolla (ed. ), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, cit., pp. 19 y ss.; Suksi, M. (ed.), Autonomy: Applications and Implications, The Hague-London-Boston, 1998; T. D. Musgrave, Self Determination and National Minorities, Oxford, 1997; Mancini, S., Minoranze autoctone e stato, Milán, 1996, pp. 91 y ss.; A. Margalit, J. Raz, National Self-Determination, en Kimlicka, W. (ed.), The Rights of Minority Cultures, cit.; Rolla, G., Il referendum sulla sovranità del Québec ed il futuro del Canada. Alcuni paradossi costituzionali, en Giur. Cost., 1996, pp. 3283 y ss. 25 Sobre esta distinción, Maksoud, C., “Autonomy and Minorities: The Status of the Kurds and the Palestinians”, Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ, 16, 1994, pp. 291 y ss. 26 Este reconocimiento puede cumplirse mediante una pluralidad de instrumentos, los cuales pueden ofrecer una tutela cualitativamente diversificada a los grupos presentes en el territorio. También hay tratados internacionales que imponen obligaciones y deberes a las naciones firmantes y, a menudo, proponen el reconocimiento y la salvaguarda de los derechos tradicionales de una etnia. Es el caso del Tratado de Torres Strait, entre Australia y Papua Nueva Guinea, que además de establecer los confines de una zona protegida de pesca, impone la protección del estilo de vida de los habitantes de la región y la distribución de los recursos pesqueros. Véase Kaye, S. B., The Torres Strait Islands:

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merosísimos. Entre ellos, destaca la Constitución de Ecuador (artículos 83-85) que menciona expresamente los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidad de raza ancestral. Además, el mismo documento procede a una nutrida ejemplificación de los derechos colectivos reconocidos y garantizados, entre los cuales se encuentran el derecho a mantener, desarrollar y reforzar la propia identidad y tradiciones en el terreno espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico, el derecho al disfrute de los recursos naturales del territorio ocupado, el derecho a conservar, desarrollar y administrar el propio patrimonio cultural e histórico, el derecho a mantener los sistemas de conocimiento y la práctica de la medicina tradicional, incluso el derecho a la protección de los lugares sagrados, de las plantas, de los animales, de los minerales y del ecosistema de intereses vitales para los sistemas de medicina tradicional. A su vez, el artículo 4o. de la Constitución mexicana, reconociendo la composición pluricultural de la sociedad, atribuye a la ley la competencia para proteger y promover el desarrollo de las lenguas, usos, costumbres, recursos y formas de organización social específicas de los pueblos indígenas.27 En este contexto general cabe mencionar la Constitución de Estonia (artículo 50) que prevé la creación de instituciones de autogobierno para las minorías étnicas y también la Constitución ad interim de Sudáfrica que reconoce “la noción del derecho a la autodeterminación de cualquier grupo que posea una lengua y un patrimonio cultural comunes”.28

Constitutional and Sovereignty Questions Post-Mabo, in Univ. Queensland L. Journ., 1994, p. 18. 27 Sobre las comunidades indígenas de América Latina, Léger, M. (ed.), “Aboriginal Peoples. Toward Self-Government”, Montréal, 1994. 28 Ford, C. A., “Challenges and Dilemmas of Racial and Ethnic Identity in American and Post-Apartheid South African Affirmative Action”, UCLA L. Rev., 43, 1996, p. 1994; Booysen, H., South Africa: In Need of a Federal Constitution for its Minority Peoples, en Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ., 19, 1997, pp. 789 y ss. Por lo que se refiere al continente africano, un específico, aunque demasiado genérico, reconocimiento constitucional de derechos de los grupos se encuentra en muchos textos, entre los cuales: Congo (1992) arículos 35-50; Benin (1990) artículo 11; Niger (1996) artículo 3o.; Burundi (1992) artículo 8o.; Gabon (1994) artículo 2o.; Mauritania (1991) artículo 6o.; Senegal (1992) artículo 1o.; Guinea Equatoriale (1991) artículo 4o.; Guinea (1990) artículo 1o. y Ghana (1992) artículo 39.

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Particularmente, significativos son los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento canadiense con la Carta de Derechos y Libertades (CDL) de 198229 y la Constitution Act del mismo año. En particular, la primera, introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atención en evitar que la exigencia de la afirmación de derechos generales ensombreciese el carácter multicultural del país y la existencia de pueblos indígenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los que los aborígenes eran titulares antes de la invasión europea y que continúan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposición parlamentaria.30 El artículo 25 de la CDL prevé, además, que no pueden “ser abrogados o derogados los tratados con los aborígenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborígenes de Canadá, en los que se comprende: cualquier derecho o libertad reconocido por la Royal Proclamation del 7 de octubre de 1763 y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo...”.31 Más allá de la CDL, la propia Constitution Act de 1982, ha positivizado algunas normas relativas a los pueblos indígenas con finalidad garantista. El artículo 35, en efecto, reintroduce la fórmula ya indicada en el artículo 25 de la CDL, según la cual el ordenamiento canadiense re29 Sobre este punto, permitáseme reenviar a Ceccherini, E., La Carta dei diritti e delle libertà del 1982: un difficile equilibrio fra il riconoscimento di diritti universali e la salvaguardia delle competenze provinciali, en Rolla, G. (ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali, cit. pp. 41 y ss. 30 Análogamente, la Alta Corte australiana ha reconocido que Australia —antes de la colonización británica— no era terra nullius y, por tanto, los derechos tradicionales de los indígenas pueden en algunas circunstancias ser acogidos en la common law. Mabo & Ors v. State of Queensland (1992) p. 107, Alr 1 (HC) (Mabo, núm. 2). Más específicamente si los habitantes tradicionales de un territorio continuan respetando y dando efectividad a sus leyes y costumbres, pueden hacer alarde de título respecto de la propia tierra. S. B. Kaye, The Torres Strait Islands, cit.; Fleras, A., Politicising Indigeneity, cit., pp. 213 y ss.; Iorns, C. J., International Human Rights and their Impact on Domestic Law on Indigenous Peoples’ Rights in Australia, Canada and New Zealand, en Havemann, P., Indigenous Peoples’ Rights, cit., pp. 248 y ss. Más recientemente, la Alta Corte australiana ha tenido ocasión de confirmar su propia jurisprudencia en Wik Peoples vs. State of Queensland & Ors, Thayorre People vs. State of Queensland and Ors (1996), 141 ALR 129 (HC). 31 Hogg, P. W. y Turpel, M. E., “Implementing Aboriginal Self-Government: Constitutional and Jurisdictional Issues”, Can. Bar Rev., núm. 74, 1995, pp. 215 y ss.; Fleras, A., Politicising Indigeneity, cit. pp. 197 y ss.

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conoce y afirma los derechos de los pueblos indígenas, sean aquellos existentes o los extraídos de los tratados. Asimismo, este mismo artículo indica cuáles son las poblaciones indígenas, esto es, los indios, los inuit y los metis.32 Las precisiones contenidas en la disposición del artículo 35 son de gran importancia, por cuanto los tratados estipulados entre la autoridad federal y provincial y la comunidad indígena no tienen el rango de fuentes primarias sino cobertura constitucional,33 acreditando de este modo la hipótesis de que existe una tendencia a configurar los acuerdos negociados entre los órganos gubernamentales estatales y las poblaciones autóctonas como verdaderos tratados internacionales.34 De hecho, la legislación sobre el derecho de las identidades culturales autóctonas se caracteriza, en general, por la especificidad del procedimiento legislativo, consistente en el hecho que la introducción en el ordenamiento de tales derechos es precedida de apropriados acuerdos entre la autoridad estatal y los representantes de las diversas comunidades autóctonas, según un procedimiento decisorio que se asemeja al característico del ordenamiento internacional, basado más en el principio de la unanimidad que en el principio de mayoría, propio de las asambleas legislativas.35 El objetivo es formalizar los acuerdos con un procedimiento similar al de la realización de los tratados internacionales que pretende consagrar —a nivel simbólico un principio semejante al de “soberanía condivisa” sobre el territorio. La traducción legislativa de las relaciones entre el nivel institucional y la autoridad indígena, por tanto, siempre viene precedida de negociaciones y esto parece ser un dato constante y consolidado de la historia entre las comunidades autóctonas y la auto32 Sobre el tema de los derechos de la identidad territorial en Canada, permitáseme remitir a Ceccherini, E., Diritti individuali vs. Diritti comunitari, en G. Rolla (ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali, cit. pp. 163 y ss. 33 Se trata de una tendencia emergente en los países del área Commonwealth; a título de ejemplo, puede citarse el hecho de que en 1987 la High Court de Nueva Zelanda atribuyera al Trattato Waitangi un status quasi constitucional, sosteniendo el principio de partnership entre dos pueblos constituyentes de la nación, A. Fleras, Politicising Indigeneity, cit. pp. 187 y ss. 34 I. Schulte-Tenckhoff, Reassessing the Paradigm of Domestication: The Problematic of Indigenous Treaties, en Rev. const. st., 4, 1998, pp. 239 y ss. 35 R. E. Goodin, Designing Constitutions: The Political Constitution of a Mixed Commonwealth, en R. Bellamy y Castiglione, D. (eds.), Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives, Oxford, 1996, pp. 228 y ss.

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ridad estatal en muchos países. Por ejemplo, en Canadá, los jueces, desde la primera Reference sobre la patriation36 de la Constitución habían admitido la legitimidad de tales procedimientos, aludiendo expresamente al principio de un degré appréciable de consentement provincial; además, en la más reciente reference sobre la secesión de Quebec,37 la Corte indentifica cuatro principios cardinales del ordenamiento canadiense, entre los cuales estan el respeto a las minorías y a la democracia (más allá del federalismo y del constitucionalismo, entendido como principio de legalidad). Estos dos principios, interpretados como una endíadis, confirman como el tejido del mosaico del sistema canadiense debe encontrar un modus vivendi cuya determinación no puede ser el fruto de la mera afirmación del principio de mayoría, sino que debe configurarse como el producto de un proceso consensuado de negociación. Sobre la base de estos elementos, parece posible, pues, admitir la existencia de un principio general en el ordenamiento que reconoce en sí mismo el pluralismo social que obliga a los diversos sujetos (institucionales y sociales) a realizar intentos para alcanzar alguna solución. El objetivo de la autoridad federal individualizable en la voluntad de definir, a través de un procedimiento consensual, con mayor certeza los derechos y obligaciones de la comunidad aborigen, en interés público de todos los ciudadanos, mientras que el de la comunidad autóctona parece consistir en la posibilidad de disponer de derechos concretos e incontestables sobre el territorio, de tal modo que no sea necesario afrontar largos y costosos contenciosos judiciales.38 La firma de estos tratados, por tanto, pueden tal vez contraponerse a los denominados Aboriginal titles, conduciendo a la extinción consensual de éstos con la finalidad de disciplinar otros aspectos de la vida de la comunidad autóctona de manera más moderna y teniendo en cuenta las necesidades actuales.

36 37 38

Resolution to Amend Constitution, 1981, 1 S.C. R., p. 753. Reference re Secession of Québec del 10 agosto de 1998. Otis, G. y Emond, A., L’identité autochtone dans les traités contemporains, cit. p. 554.

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IV. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la tensión emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos grupos y el impulso hacia la universalización de los derechos que, en cambio, tiende a considerar a cada individuo igual. La experiencia comparada evidencia la precariedad —en especial en el ámbito de los derechos fundamentales— del equilibrio entre exigencias unitarias y la valoración de la especificidad territorial, y como ello debería ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos o fórmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto a los derechos universales de la persona. El péndulo está en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificación de principios y procedimientos específicos pueden dictarse normas idóneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes. La contradicción entre el respeto de las tradiciones y la vocación universal de los derechos de la persona puede ser sólo aparente, en la medida en que se considere que entre ambos términos existe una relación de necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales constituye un criterio útil para especificar, implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideración en el contexto de un determinado sistema jurídico.39 El texto de algunas Constituciones más recientes que contienen normas dirigidas a la introducción de formas de reconocimiento de los derechos propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmación de que el carácter unitario del Estado y la tutela de los derechos específicos pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisi-

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Rodríguez Abascal, L., Las fronteras del nacionalismo, Madrid, 2000.

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bilidad de la República (artículo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de las minorías lingüísticas (artículo 6o.). En ordenamientos marcados por un fuerte pluralismo racial, étnico, religioso o lingüístico, la fractura entre los diversos grupos presentes en un territorio se recompone muy a menudo con la afirmación de la superioridad de un grupo (sea de la mayoría o de una minoría) sobre los demás. Baste aludir al ejemplo de los Anglosajones en Estados Unidos, de la población blanca en Sudáfrica, de las comunidades anglófona y francófona en Canadá. Por tanto, la evolución constitucional de estos países ha estado orientada, en un primer momento, al principio de igualdad de los individuos prescindiendo de sus diferencias. Por el contrario, las tendencias más recientes parecen decantarse por la valoración de las diferentes culturas presentes en un territorio, en consideración a su conservación: pueden promover la corrección de algunos aspectos críticos de cada una de las comunidades; autorizar el desafío a la ideología dominante; reducir el espacio para eventuales opresiones por parte del grupo mayoritario. Sin embargo, el mero reconocimiento de los derechos de estos grupos y los consiguientes instrumentos de garantía implican que el Estado debe encontrar un punto medio entre las prerrogativas de estas minorías y el tejido unitario del Estado, a fin de que el empuje hacia su reconocimiento no conduzca a la disolución de la organización estatal. Este momento de recomposición se realiza ya sea definiendo las reglas para alcanzar la coexistencia de los varios grupos, ya sea construyendo un sistema unitario de valores de referencia. La ausencia de estos instrumentos determina el riesgo de conflictos entre los grupos que puede conducir a la disgregación del Estado al que pertenecen. Se trata de combinar conjuntamente el principio de una democracia plural y la existencia de valores compartidos de modo tal que pueda cumplirse aquella función de integración que, según el pensamiento de algunos teóricos, debe constituir el fin primario de una Constitución en sentido material.40 40 Smend, R., Verfassung und Verfassungrecht, Monaco-Lipsia, Duncker & Humblot, 1928. Según otra línea de pensamiento, en un contexto multicultural se debe buscar, no tanto una división sobre valores, sino sobre todo un consenso sobre los procedimientos a través de los cuales se ejerce el gobierno. Así, Habermas, J., “Lotte per il riconoscimento nello Stato democratico di diritto”, Ragion Pratica, II, 1993, núm. 3, pp. 157 y ss.

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En el fondo de la introducción de especificidades de base étnica, lingüística o religiosa, hay el reconocimiento de la subjetividad institucional de las diversas comunidades; sin embargo, es evidente que en los ordenamientos plasmados en el moderno constitucionalismo la garantía de la especificidad no puede traducirse en el desconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos, del disfrute de los derechos fundamentales, sean civiles o sociales. La experiencia comparada demuestra —sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales— el equilibrio entre los derechos individuales y la valoración de la especificidad territorial; la misma evidencia se da tanto en los casos en los que las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, como cuando el derecho a la identidad territorial se ha afirmado en forma derogatoria respecto de los derechos universales de la persona. “El péndulo, pues, está en continuo movimiento por lo que el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria, es inestable y únicamente la Constitución, mediante la codificación de principios y procedimientos puede dictar normas idóneas para evitar el surgimiento de conflictos paralizantes”.41 Estados Unidos ha conocido este impasse en lo que respecta a los derechos de las mujeres indígenas. En un caso planteado ante la Corte Suprema (Santa Clara Pueblo vs. Martínez), una mujer indígena afirmaba ser objeto de una discriminación derivada de una disposición de la normativa federal, la Indian Civil Rights Act, que impedía a su hijo disfrutar del estatus de miembro de la tribu porque su padre no pertenecía a la misma. En cambio, en el caso opuesto, esto es, si el progenitor de sexo masculino hubiese pertenecido a la tribu a diferencia de la madre, los hijos hubieran podido incluirse entre los miembros de la tribu. Era evidente que la mujer sufría una discriminación por razón de sexo en el seno de su propio grupo étnico. En su sentencia, la Corte Suprema, basándose en el hecho histórico de que la soberanía de los pueblos indígenas había sido despreciada más que respetada, sostiene que la tribu tiene autonomía para evaluar y verificar los criterios de pertenencia a la misma, aunque esta autonomía pueda implicar el sacrificio del derecho individual a la igualdad. El contraste entre el derecho de la identidad 41 Rolla, G., L’autonomia costituzionale delle comunità territoriali. Tendenze e problemi, en Groppi T. (ed.), Principio di autonomia e forma dello Stato, Torino, 1998, pp. 3 y ss.

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nacional autóctona y las reivindicaciones de las mujeres indígenas en relación con el principio de igualdad entre hombre y mujer es un aspecto que emerge muy frecuentemente en aquellos países que contienen comunidades de autóctonos. De hecho, incluso en el ordenamiento canadiense, se ha perfilado un desalineamiento entre las normas específicas previstas en la Indian Act y la CDP, al menos hasta 1985, año en el que la normativa federal fue modificada de tal manera que se abrogaron todas las normas contrarias al artículo 15 (prohibición de discriminación) y 28 (principio de igualdad entre el hombre y la mujer). Sobre la compatibilidad entre los derechos individuales y territoriales han tenido que intervenir también órganos internacionales dedicados a la protección de los derechos. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, se ha involucrado en muchos casos en los cuales se producía un conflicto entre derechos individuales y colectivos. En Lovelace vs. Canadá, una mujer indígena, tras el divorcio de un no indígena, reivindicaba la readmisión en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le denegó esta petición, basándose en lo que las normas de la Indian Act disponían en este sentido y en que dicha readmisión hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu, violando el artículo 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comité sostiene que la restricción legal no es justificable en la medida en que impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario podía objeto de discriminación, violando de esta forma otros artículos del documento internacional. En Kitok vs. Sweden, el Comité de nuevo operó una ponderación entre los derechos individuales y los derechos de las minorías, subrayando cómo la limitación de un derecho individual a favor de los derechos del grupo es legítima sólo cuando existe una justificación racional y objetiva y si es absolutamente necesaria. En otros términos, la acogida por parte de muchas Constituciones recientes de los derechos de las colectividades no puede descuidar que las cartas de derechos, por su origen histórico se inspiran en la libertad individual y en una idea universal de ciudadanía, según la cual los de-

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rechos fundamentales expresan un lugar de composición de la diversidad con el propósito de conseguir una identidad constitucional común. Se está en presencia, pues, de una cuestión de equilibrio y de ponderación, no de una absoluta prevalencia de un principio sobre el otro. Bajo esta perspectiva adquiere enorme significación la previsión contenida en el artículo 30 de la Constitución de Sudáfrica, que se propone garantizar un equilibrio entre la Bill of Rights y las específicas tradiciones locales (“cada cual tiene el derecho a usar su lengua y de participar en la vida cultural según la propia elección, pero debe hacerlo de un modo coherente con las previsiones de la Bill of Rights”). V. RESUMEN En el constitucionalismo contemporáneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas históricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos tutelados por las Constituciones no son individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia histórica y material. Se asiste, en otros términos, al paso de una visión atomística a una visión social de la persona humana. Por consiguiente, el principio personalístico se ha desarrollado en numerosas Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los que éstos se integran. De este modo emerge la caracterización colectiva e histórica de la persona, su condición de miembro de un grupo social más amplio y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes históricamente consolidados de naturaleza étnica, lingüística y cultural. Dicha proyección comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad plantea problemas de difícil solución desde el punto de vista de la dogmática jurídica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematización en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que están distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en cuenta el individuo antes que la comunidad a la que éste pertenece; como también parece delicado la atemperación entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local. El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos —tales como la preservación de aquellas instituciones a través de las cuales el grupo mantiene la propia identidad, la atribución de un cierto

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grado de autonomía para evitar las interferencias del Estado central, el refuerzo de la posición de la minoría en el proceso político— que son objeto de especificación ya sea por parte del derecho internacional o por el derecho interno. En los estados que contienen en su interior minorías identificadas étnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y jurisprudencial. El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la tensión emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos grupos y el impulso hacia la universalización de los derechos que, en cambio, tiende a considerar a cada individuo igual. La experiencia comparada evidencia la precariedad —en especial en el ámbito de los derechos fundamentales— del equilibrio entre exigencias unitarias y la valoración de la especificidad territorial, y como ello debería ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos o fórmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto a los derechos universales de la persona. El péndulo está en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificación de principios y procedimientos específicos pueden dictarse normas idóneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes. La contradicción entre el respeto de las tradiciones y la vocación universal de los derechos de la persona puede ser sólo aparente, en la medida en que se considere que entre ambos términos existe una relación de necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales constituye un criterio útil para especificar, implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideración en el contexto de un determinado sistema jurídico. El texto de algunas Constituciones más recientes que contienen normas dirigidas a la introducción de formas de reconocimiento de los derechos propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmación de que el carácter unitario del Estado y la tutela de los derechos específicos

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pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisibilidad de la República (artículo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de las minorías lingüísticas (artículo 6o.).

LA EFICACIA ENTRE PARTICULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. UNA PRESENTACIÓN DEL CASO COLOMBIANO Alexei Julio ESTRADA

SUMARIO: I. Presentación. II. Los supuestos fácticos de la Drittwirkung en Colombia. III. Conclusiones.

I. PRESENTACIÓN Una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos en aquel fuertemente influenciado por la doctrina alemana, es aceptar el doble carácter de los derechos fundamentales. Se conciben entonces como derechos subjetivos de libertad que hacen parte de la esfera jurídica de su titular y adicionalmente como normas objetivas de principio y decisiones axiológicas que tienen valor para todos los ámbitos del derecho.1 Esta doble calificación, en la cual los dos elementos coexisten en una relación no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva difusión de la así denominada teoría objetiva de los derechos fundamentales, según la cual éstos no sólo cumplen su papel tradicional de derechos de defensa frente al Estado, sino que como valores supremos dentro del ordenamiento jurídico, también fungen como mandatos de actuación y deberes de protección para los poderes públicos, al mismo tiempo que informan las relaciones recíprocas entre particulares y actúan como límites a la autonomía privada. El origen de esta nueva concepción hay que buscarlo en el contenido mismo de los ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto, 1 Böckenförde, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 95.

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la caracterización de la Constitución como “ley superior”, con fuerza normativa propia, dentro de la cual los derechos fundamentales ocupan un lugar preponderante (ya que además de las garantías previstas para asegurar su aplicación inmediata por el Poder Judicial, cuentan con una protección reforzada ante eventuales modificaciones superior a las de las otras normas constitucionales y vinculan además a todos los poderes públicos incluyendo por supuesto al legislador), sirvió de base para un inusitado desarrollo de la dogmática constitucional en los últimos tiempos y particularmente de la teoría de los derechos fundamentales, pues como afirma Pedro de Vega, el derecho constitucional ha de contemplarse hoy en día, ante todo, “...como un derecho de garantías, que tiene en la denominada por Cappelletti Giurisdizione costituzionale della libertà su más honroso y significativo capítulo”.2 Es precisamente uno de esos recientes desarrollos doctrinales, la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (o si se quiere la Drittwirkung der Grundrechte según la terminología alemana), el objeto de la presente ponencia. Con fines metodológicos, y en aras de la concreción no me detendré en el debate doctrinal en torno a la figura,3 ni en la experiencia en el derecho comparado4 y me ocuparé por lo tanto exclusivamente del caso colombiano. 2 Vega, Pedro de, “Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo de la igualdad. El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad de Murcia, 1994, núm. 4, p. 41. 3 Como es sabido el debate en torno a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales tuvo su origen en Alemania en los años cincuenta en torno a la cuestión de si en virtud del artículo 3.2. de la ley fundamental de Bonn, que consagra que los hombres y mujeres gozan de los mismos derechos, correspondía una igualdad salarial entre hombres y mujeres. Pronto se configurarían las diversas posturas en torno a la Drittwirkung que se repetirían a lo largo de los últimos cincuenta años: una posición contraria a la aplicación de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico inter privatos y una posición favorable a la misma, que a su vez se dividía entre los partidarios de la así llamada eficacia indirecta o mediata (es decir, quienes abogaban por la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a través de las cláusulas y conceptos generales del derecho privado) y los partidarios de la eficacia inmediata o directa (aquellos que sostenían que los derechos fundamentales eran directamente aplicables en el tráfico jurídico entre particulares). Para una exposición más detallada de la evolución doctrinal de la materia puede verse Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 87 y ss. 4 Como señala Munch: “...con el paso del tiempo, la Drittwirkung (made in Ger-

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Sin embargo, valgan aquí algunas precisiones iniciales: en primer lugar, en Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos constitucionales, el Constituyente de 1991 previó expresamente la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales, de ahí que no hayan tenido lugar los problemas procesales presentes en otros ordenamientos jurídicos, sobre la posibilidad de aplicar las garantías constitucionales en el tráfico inter privatos. En segundo lugar, debido a que existe una explícita previsión constitucional al respecto ni la doctrina ni la jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teoría acerca del tipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia. Aunque hay algunos pronunciamientos generales sobre la dimensión objetiva de los derechos fundamentales5 y sobre el deber de protección, éstos no pasan de ser meras exposiciones esquemáticas, y en general se acepta que precisamente en virtud del mandato constitucional la eficacia de los derechos fundamentales entre los particulares es directa. II. LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LA DRITTWIRKUNG EN COLOMBIA Como antes se anotó, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la carta colombiana en el inciso final de su artículo 86 deja zanjado de una vez y para siempre el tema de procedencia de las garantías constitucionales frente a vulneraciones de los derechos fundamentales many) se ha convertido en un artículo de exportación jurídica. En no pocos países del mundo la idea de la vigencia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado ha penetrado en el pensamiento jurídico o al menos es tema de discusión. España, Portugal, Irlanda e Italia, Bélgica y Holanda, Austria y Suiza e, incluso Japón son ejemplos de ello. Actualmente la Drittwirkung se discute con especial intensidad en la República Surafricana, tal vez hoy en día el campo de experimentación constitucional más interesante del mundo...”. I. Munch, “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”, Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Salvador Coderch, Pablo (coord.), Madrid, Cívitas, 1997, p. 30. A la anterior enumeración hay que añadir algunos países latinoamericanos, cual es el caso de Perú y Costa Rica en cuyos ordenamientos está consagrada expresamente la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Un resumen del Estado de la cuestión en derecho comparado puede verse en Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Munich, Beck, 1994, vol. III, núms. 1 y 2, pp. 1533 y ss., y en Bilbao Ubillos, J., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 329 y ss. 5 Por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992.

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por particulares. No obstante, el Constituyente delimitó expresamente los supuestos de dicha procedencia y confió al legislador su posterior desarrollo, por lo tanto, no cabe duda que a diferencia de lo que ocurre frente a los poderes públicos, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales —o al menos la posibilidad de interponer la garantía constitucional específicamente prevista para su defensa por violaciones imputables a un privado— tiene un carácter excepcional. La norma constitucional trae una enumeración genérica de los supuestos en los cuales cabe la acción de tutela contra particulares, a saber: la prestación de un servicio público, la conducta de un particular que afecte grave y directamente el interés colectivo, y el estado de subordinación y de indefensión. Este bosquejo inicial fue desarrollado en la norma que reglamenta la garantía constitucional, el Decreto ley 2591 de 1991, en cuyo artículo 42 se detallan los supuestos de procedencia de la acción cuando el demandado es un privado.6 6 El artículo originalmente establecía: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos: 1. Cuando el particular contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución. 2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía. 3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la Constitución. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data de conformidad con los establecido en el artículo 15 de la Constitución. 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. 9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o de indefensión respecto del particular contra el cual se

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Sin embargo, en la práctica, la disposición legal ha sido ignorada por la jurisprudencia constitucional que de manera reiterada ha preferido recurrir a los supuestos directamente contemplados en el artículo 86 de la carta sin detenerse en su posterior desarrollo normativo, reservando la exigencia que las circunstancias fácticas se acomoden a la enumeración del artículo 42 únicamente para justificar la denegación del amparo.7 Tal tendencia se hizo manifiesta a partir de la sentencia C-134 de 1994, en donde se sentó doctrina constitucional sobre los tres supuestos establecidos por el artículo 86 de la carta. Por otra parte, la vaguedad y amplitud de los términos utilizados por dicho precepto le ahorran a la Corte no pocos dolores de cabeza al momento de calificar la conducta del particular como vulneradora de los derechos fundamentales, frente a la reglamentación mucho más estricta del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es preciso, entonces, detenerse en los supuestos previstos por la norma constitucional y en su evolución jurisprudencial.

1. La prestación de un servicio público por un particular En el estudio de este supuesto se hace aún más evidente cómo el juez constitucional se ha valido de la carta política para evadir las restricciones legales. En efecto, si bien el ya citado artículo 86 prevé de manera general la posibilidad de interponer la tutela en contra de un particular que preste un servicio público, el Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 42, introdujo una serie de restricciones a tal posibilidad:

interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. Del artículo antes transcrito se desprende que el legislador reforzó el carácter excepcional de la previsión constitucional al restringir en algunos casos la procedencia de la acción de tutela frente a particulares a la violación de determinados derechos, como ocurría específicamente en los numerales 1, 2 y 9. Tal limitación fue declarada inconstitucional en la sentencia C-134 de 1994, por lo tanto actualmente cabe impetrar tutela contra violaciones a cualquier derecho aun en los supuestos contemplados por los citados numerales. 7 Así, por ejemplo, en la sentencia T-338 de 1993 se negó la tutela impetrada porque el actor no se encontraba dentro de los supuestos de indefensión previstos en el numeral 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991. En fecha más reciente en la T-798 de 2001 se negó el amparo solicitado porque el articular demandado no prestaba un servicio público domiciliario.

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a) b)

En primer lugar, limitaba los derechos tutelables (limitación que fue declarada inconstitucional (véase nota 6). En segundo lugar, sólo contemplaba como destinatarios de la acción de tutela a los particulares que prestaran el servicio público de educación (número 1), el de salud (número 2) y los servicios públicos domiciliarios (número 3).

Esto daba a entender que en los demás casos de prestación por un particular de un servicio público, o cuando se tratara de un derecho no específicamente contemplado por la regulación legal (antes de su declaratoria de inconstitucionalidad) no cabría interponer la acción de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional sorteó airosamente tales obstáculos desde 1993, al sentar en uno de sus fallos una línea jurisprudencial que posteriormente aplicaría en otros supuestos similares. Se trata de la sentencia T-507 de 1993, en donde la Corte se enfrentaba a la doble limitación antes expuesta: el particular demandado era una compañía que prestaba el servicio de correos —por lo tanto evidentemente no se trataba de ninguno de las modalidades de servicios públicos expresamente contempladas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991—, y además se le imputaba la violación del derecho de petición, un derecho que según el artículo 23 de la Constitución en principio sólo era exigible frente al Estado, pues por expreso mandato constitucional su ejercicio frente a particulares estaba supeditado a la expedición de una reglamentación legal, que a la fecha aun no ha sido promulgada. Las barreras eran aparentemente infranqueables, pero no a juicio del juzgador, que en esa oportunidad sostuvo que la prestación de un servicio público por un particular transformaba a éste en autoridad pública, y en consecuencia la procedencia de la tutela en estos casos no está limitada a los supuestos legalmente regulados. El fallo tiene graves incongruencias,8 y la argumentación empleada deja mucho que desear; sin embargo, 8 Baste citar que en su fundamento jurídico 6o. afirma que procede la tutela “...debido a que el numeral 1 del decreto 2591 de 1991 señala que la tutela procede contra particulares cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público postal para proteger los derechos consagrados en el artículo 13... de la Constitución”. A menos que se trate de un error de transcripción, el juez constitucional pasa por alto que el numeral primero del artículo en cuestión se refiere al servicio público de educación y el artículo 13 de la carta trata sobre el derecho ala igualdad, no sobre el derecho de petición.

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permite inferir, en principio, una regla que servirá como pauta general para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares: “el particular que presta un servicio público, cualquiera que sea, se equipara a la autoridad pública y por ende es destinatario de la acción ante la violación de ciertos derechos fundamentales que en principio sólo vinculan a dichas autoridades, como el derecho de petición”.9 La justificación para tan especial vinculación de los particulares a los derechos fundamentales se encuentra a juicio de la Corte en la ruptura de la situación de igualdad que caracteriza las relaciones entre privados, ruptura provocada por la situación de preeminencia en que se coloca aquél que asume la prestación del servicio.10 Además, la Corte Constitucional paulatinamente ha ido extendiendo el calificativo de servicios públicos a nuevas actividades, y en consecuencia ampliando los supuestos en los cuales, bajo este concepto, los particulares están vinculados por las normas que consagran derechos fundamentales. Para ello apela a la definición formulada en el artículo 439 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano a cuyo tenor se considera como servicio público toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de conformidad con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.

9 Aunque podría esbozarse una línea jurisprudencial de contenido más amplio, afirmando que en general en estos casos procede la acción de tutela por la vulneración de cualquier derecho fundamental, si se examina con cuidado la jurisprudencia de la Corte es posible observar que salvo contadas excepciones, por ejemplo, la T-162 de 1994 o la T-1000 de 2001, en la mayoría de los casos que se ha concedido el amparo solicitado el derecho vulnerado por la actuación del particular encargado de la prestación del servicio público era el derecho de petición. 10 Este argumento sería posteriormente desarrollado en la ya mencionada sentencia C-134 de 1994. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad: “La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público —como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior— o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material —con relevancia jurídica— frente al usuario: es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido y, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere la inmediata protección judicial”.

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Acepción bastante amplia, que ha permitido que la Corte califique como tal la administración de cementerios,11 la actividad aseguradora cuando se trata del servicio del seguro obligatorio de accidentes de tránsito,12 y en jurisprudencia más reciente la actividad bancaria13 y la actividad de parqueo y de patios.14 2. El particular cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo Este supuesto es aún más indeterminado que el anterior, y podría abarcar sin duda una mayor gama de circunstancias fácticas. Sin embargo, la práctica jurisprudencial ha sido moderada y ha hecho un uso relativamente escaso de él. Tal vez debido a que entraña un problema procesal, pues el ordenamiento constitucional colombiano prevé específicamente otro tipo de acciones para la defensa de los intereses colectivos: las acciones populares (artículo 88, CP). Entonces, en primera instancia había que deslindar los supuestos en que procede la tutela de aquellos en que proceden estas últimas. Si bien inicialmente es posible identificar una línea jurisprudencial bastante amplia sobre la procedencia de la acción de tutela por la vulneración de los derechos e intereses colectivos,15 a partir de la expedición 11 Véanse, por ejemplo, las sentencias T-162 de 1994, T-517 de 1995, T-609 de 1995 y T-602 de 1996. 12 En este evento por considerar que “...el seguro obligatorio de accidentes de tránsito obedece a un régimen impositivo del Estado que compromete, como ya se anotó, el interés general y busca de manera continua y regular satisfacer necesidades de orden social y colectivo —protección de los derechos a la vida y la salud—, en procura de un adecuado y eficiente sistema de seguridad social que propenda por un mejor modo de vida”, sentencia T-105 de 1996. 13 A partir de la SU-157 de 1999. 14 Sentencia T-1000 de 2001. 15 Cuyos orígenes se remontan a la T-406 de 1992 pero que encuentra una formulación más acabada en las sentencias T-251 de 1993 y T-028 de 1994. En esta última sostuvo el intérprete constitucional: “Ahora bien, la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones acerca del alcance de la acción de tutela contra particulares —y también contra autoridades públicas— en los casos en que se afecte el interés colectivo. Sea lo primero advertir que en algunos eventos la acción o la omisión de un particular, así como la de una autoridad pública, puede afectar a un número plural de personas, todas ellas identificadas o identificables, en cuyo caso no se puede predicar una situación de “interés colectivo” que amerite la protección jurídica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artículo

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de la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, la interpretación de la Corte se ha vuelto cada vez más restrictiva, en cuanto a la procedencia de la garantía constitucional en estos casos;16 pero tanto en la primeras decisiones como en la más recientes la argumentación en términos generales ha sido la misma: cabe la tutela cuando la conducta del particular que afecte grave y directamente el interés colectivo vulnere derechos fundamentales de un asociado o de un conjunto de ellos. Si no hay vulneración de los derechos fundamentales no procede la acción de tutela y habrá que recurrir a las acciones populares. En cuanto a qué ha de entenderse por afectación grave y directa, la sentencia T-219 de 1994 profundiza, en su fundamento jurídico segundo, sobre estos conceptos. Para precisar el último extremo recurre a la definición dada por la sentencia T-225 de 1993, según la cual la gravedad hace referencia a la importancia del bien amenazado o vulnerado, y se entiende que es directa cuando se afecta en “...forma personal e inmediata el interés de los perjudicados”.17 Una vez resuelto el problema procesal, los pronunciamientos de la Corte no han introducido novedades interesantes en el concepto de interés colectivo; sin embargo, son útiles para identificar los eventos en que según la jurisprudencia constitucional opera este supuesto. 88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislación colombiana, o la acción de tutela en los términos definidos por el artículo 86 de la carta política. En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de una acumulación de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados. Tal es el caso, por ejemplo, de la contaminación de la comida en una escuela, o de la deficiente prestación del servicio público de acueducto en un conjunto residencial de una ciudad. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son identificables e individualizables y, por ende, cada una puede reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados; en caso de no hacerlo, surge también la vía de la acción de clase mediante la cual esas personas pueden reclamar por un daño que se les haya ocasionado “sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares” (artículo 88, CP). Finalmente, la acción de tutela procede contra particulares cuando se afecte grave y directamente el interés colectivo, esto es, un interés que abarca a un número plural —y generalmente indeterminado— de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un particular... (f. j. 2o.). 16 Véase, por ejemplo, la sentencia T-769 de 2001. 17 Sentencia T-219 de 1994.

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a)

b)

En primer lugar tenemos los casos en que el particular afecta el interés colectivo por la generación de ruidos molestos o en general por contaminación auditiva —trátese de establecimientos de diversión18 o de empresas que funcionan cerca de zonas residenciales—,19 por la emisión de malos olores20 o el vertido de desechos químicos,21 o cuando se aúnan varios tipos de contaminación.22 Existe además otro tipo de situaciones, más escasas, que no pueden incluirse en la anterior categoría, sino que responden a conductas del particular que constituyen un abuso de las facultades que le han sido legalmente otorgadas. Tal es el caso de las sentencias T-379 de199523 y de T-425 de 1995:24 en ambas oportunidades la Corte estimó que la conducta del demandado si bien era desarrollada en ejercicio legitimo de potestades concedidas por el ordenamiento jurídico constituía un abuso del derecho que afectaba el interés colectivo.

Como un elemento común a los ejemplos antes enunciados puede destacarse que casi siempre se trata de conflictos que surgen con ocasión de relaciones de vecindad, cuya solución por regla general el ordenamiento jurídico confía —a través de reglamentaciones de derecho de Sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996. Sentencia T-028 de 1994. 20 Sentencias T-622 de 1995 y T-115 de 1997. 21 Sentencia T-251 de 1993. 22 Tal es el caso de la sentencia T-200 de 1996, en donde el demandado era el propietario de un estacionamiento al aire libre que funcionaba en una zona residencial y a la emisión de gases se unía el ruido de los vehículos, incluso en la noche y en la madrugada, pues el lugar funcionaba a la vez como un centro de cargue y descargue de mercancías. 23 En esta ocasión los demandantes, residentes en un conjunto residencial, interponían tutela contra un particular propietario de un predio vecino a través del cual cruzaba un canal que surtía de agua el acueducto del cual se servían los petentes. El demandado había desviado el canal para utilizar el agua en otros menesteres. 24 Se trataba de una tutela interpuesta por el propietario de una estación de gasolina contra un expendio de licores vecino. Alegaba que este último local se había convertido en una suerte de bar ad hoc, que carecía de la infraestructura locativa y sanitaria mínima para atender la clientela que lo frecuentaba, lo que a su vez representaba una amenaza para el interés colectivo, pues los clientes del expendio de licores protagonizaban frecuentes incidentes e incluso llegaban a fumar en la zona aledaña a los surtidores de combustibles. 18 19

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policía— a las autoridades administrativas, sin embargo, debido a la inacción de estas últimas terminan convirtiéndose en objeto de tutela. Por lo tanto guardan estrecha relación con la teoría que ha desarrollado la Corte Constitucional sobre indefensión por inactividad de la administración que será tratada más adelante, y no es de extrañar que con frecuencia el intérprete utilice ambos argumentos conjuntamente para decidir sobre la procedencia de la tutela. Otro aspecto en el que coinciden la mayoría de los asuntos resueltos bajo este supuesto es que el particular cuya conducta amenaza o vulnera el derecho fundamental se halla en ejercicio de una actividad legítima, es decir, de una actividad para cuyo ejercicio cuenta con autorización legal o administrativa. Esto plantea un problema adicional y es que según el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 no procede la tutela contra conductas legítimas de un particular. Sin embargo, como antes se anotó, la Corte ha resuelto tal problema acudiendo a la figura —propia de la dogmática iusprivatista— del abuso del derecho, de modo tal que no pueden englobarse bajo la eximente en comento aquellos comportamientos que impliquen una extralimitación en el ejercicio de las facultades legales. De lo anterior se deduce una tercera característica común: se trata por lo regular de casos típicos de colisión de derechos (generalmente entre el derecho a la libertad de empresa del demandado y los derechos fundamentales de los peticionarios), que la Corte resuelve por medio de la ponderación y de la armonización concreta de los bienes jurídicos en conflicto. Sin excepciones, la ponderación redunda en una restricción de los derechos del demandado (esto es, de la libertad de empresa) en beneficio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.25 25 Ejemplo paradigmático de esto último lo constituye la sentencia T-425 de 1995 en donde la Corte manifestó: “De conformidad con el principio de armonización concreta, se observa que el derecho a la libertad de empresa —que de suyo tiene una función social y supone responsabilidades (artículo 333, CP)— debe soportar una limitación, con miras a eliminar el riesgo que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales circunstancias. Esta armonización de los derechos en conflicto no conlleva la restricción o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminución de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos para el consumo en el lugar no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias

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3. La indefensión y la subordinación Estos últimos supuestos son los que han dado lugar al mayor número de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ser precisamente aquellos invocados con mayor frecuencia. Se trata, incluso en mayor medida que en el caso de la afectación grave y directa del interés colectivo, de dos conceptos amplios e indeterminados; por lo tanto su precisión ha corrido por entero a cargo de la jurisprudencia, que ha establecido los eventos en que cabe invocarlos. En los primeros fallos, la Corte se decidió por un concepto formal extraído de un diccionario jurídico;26 sin embargo, pronto abandonó esta postura y en una construcción mucho más elaborada se decantó por un entendimiento casuista y relacional de ambos términos. Este proceso de delimitación conceptual terminaría en la sentencia T-290 de 1993, con la adopción de una definición que generaría consenso y en consecuencia a partir de entonces es la más utilizada: Entiende la Corte que la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,

varias veces mencionadas”. En el mismo sentido las sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996. 26 Se trata de la sentencia T-412 de 1992, en donde manifestó: “Tanto el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 utilizan los términos ‘subordinación’ e ‘indefensión’ que en su sentido jurídico significan: Subordinación: condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante del contrato de trabajo... Indefensión: la violación del derecho de defensa y su garantía constitucional colocan ala persona en estado de indefensión. La indefensión se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot, Argentina, 1987, ts. II y III)”. Una vez más se utiliza esa definición en la sentencia T-547 de 1992.

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entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o la amenaza de que se trate (f. j. 3o.).

Se diferencia de este modo el ámbito de validez de cada concepto, tarea en la que se ha profundizado en fallos ulteriores. Como afirma la cita anterior, se trata de dos vocablos que cobijan situaciones diferentes aunque en determinadas circunstancias pueden ir asociados, es decir, no se excluyen. El primero de ellos, la subordinación, supone una relación jurídica de dependencia; sin la pretensión de ser exhaustivos puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte los siguientes ejemplos: a)

b)

c)

Las relaciones laborales. En virtud de que precisamente uno de los elementos constitutivos de la relación laboral según el Código Sustantivo del Trabajo es la subordinación.27 No requiere que la relación laboral continúe vigente, la jurisprudencia constitucional ha afirmado la subordinación de los pensionados respecto a su antiguo patrono.28 Por otra parte también se ha afirmado la subordinación de los sindicatos respecto de las empresas, cuando se trata de salvaguardar el derecho de asociación sindical.29 Subordinación de los hijos menores de edad frente a sus padres. Ésta se desprende del conjunto de relaciones derivadas de la patria potestad, y de la dependencia tanto económica como afectiva de los menores respecto de sus progenitores.30 A contrario sensu no hay subordinación cuando se trata hijos mayores de edad y plenamente capaces.31 Subordinación respecto de las juntas administradoras de los conjuntos residenciales. En una línea jurisprudencial inaugurada con la sentencia T-233 de 1994, la Corte ha sostenido que existe subordinación de los particulares ante ciertas decisiones adoptadas por las juntas administradoras o las asambleas de propie-

Véanse, entre otras, las sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994. Por ejemplo, la T-833 de 1998. Aunque en algunos de estos casos también se invoca la indefensión. 29 Por ejemplo, la T-526 de 1999. 30 Véanse las sentencias T-290 de 1993 y T-293 de 1994. 31 Sentencia T-190 de 1994. 27 28

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tarios de los conjuntos en los cuales moran, puesto que éstas últimas cuentan con medios de coacción jurídicos o extra jurídicos sobre los residentes. A diferencia de lo visto respecto a la subordinación, los supuestos de indefensión son mucho más amplios pues no suponen la existencia de un vínculo de carácter jurídico entre el querellante y el demandado. Inicialmente la palabra remite a la ausencia de un medio de defensa frente a los ataques de un tercero, no obstante, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la naturaleza relacional del concepto y por lo tanto es la situación de una de las partes de la relación —la más débil, por supuesto— la que configura el estado de indefensión, independientemente de que ésta disponga o no de mecanismos judiciales distintos a la tutela para hacer frente a la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. De este modo no se distingue en realidad entre el supuesto fáctico y el procesal, pues ambos a la luz de la jurisprudencia constitucional, configuran la indefensión. La Corte se ha valido de la vaguedad del término para extender el alcance de la tutela hasta límites insospechados, siendo sin duda el supuesto que ha dado lugar a la más rica e interesante jurisprudencia. A continuación se hará mención de algunos de los sucesos en los que según el supremo intérprete constitucional se configura la indefensión: a)

b)

c)

Cuando se constriñe a un deudor a pagar una acreencia, utilizando métodos extraprocesales que suponen la divulgación pública y sin posibilidades de defensa de su condición.32 Debido a la situación de marginación social y económica del demandante,33 que puede agravarse si es una persona de la tercera edad.34 Cuando el demandante padece una minusvalía física o síquica, que lo coloca en posición de desventaja frente al demandado.35

Tal es el caso, por ejemplo, de las sentencias T-412 de 1992 y T-411 de 1995. Véase la sentencia T-605 de 1992. 34 Entre otras, las sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-495 de 1999, T-1008 de 1999, SU-062 de 1999. 35 Sentencias T-174 de 1994, T-024 de 1995 y T-288 de 1995. 32 33

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d)

e)

f)

g)

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Cuando el afectado por la vulneración de un derecho fundamental es un menor. En este caso la Corte Constitucional ha aplicado escrupulosamente el principio consagrado en el numeral 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, según el cual siempre que el demandante es un menor se presume indefensión.36 Cuando, pese a haberse ejercitado oportunamente los medios de defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del demandado a acatar las decisiones judiciales previas se configura la indefensión.37 Frente a los poderes sociales o económicos que disponen en su favor de instrumentos que pueden afectar la autonomía privada del individuo, tales como los medios de comunicación,38 clubes de fútbol,39 las juntas administradoras de los conjuntos residenciales,40 las asociaciones profesionales41 y las empresas que gocen de una posición dominante en el mercado.42 Por último, el supuesto más interesante: la indefensión por inactividad de la administración. Se trata de una construcción ori-

Sentencias T-179 de 1993, T-039 de 1993 y T-182 de 1996. 37 Sentencias T-290 de 1993 y T-789 de 2001. 38 Pese a que el numeral 7o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 prevé expresamente la posibilidad de interponer la acción de tutela para solicitar la rectificación de informaciones inexactas o erróneas, la Corte Constitucional fiel a su postura tradicional de ignorar el precepto legal e invocar directamente el artículo 86 de la carta ha sostenido que existe indefensión frente a los medios de comunicación. Esta línea jurisprudencial fue inaugurada en la sentencia T-611 de 1992 y reiterada en las sentencias T-066 de 1998, T-605 de 1998, T-1721 de 2000, T-1723 de 2000 y T-634 de 2001. 39 Es el caso de la sentencia T-498 de 1994 , en donde la tutela es interpuesta por un jugador al cual el club en el que militaba le negaba la carta de libertad y por lo tanto la posibilidad de ser contratado por otro equipo. En el mismo sentido véanse las sentencias T-123 de 1998, T-302 de 1998, T-371 de 1998, T-029 de 1999 y T-138 de 2000. La indefensión también se predica de los particulares que asisten a los partidos de fútbol en relación con las decisiones de los clubes que los marginen de participar en el espectáculo (T-288 de 1995). 40 Coexisten entonces en estos casos la subordinación y la indefensión. Véanse las sentencias T-233 de 1994, T-333 de 1995, T-070 de 1997, T-216 de 1998, T-1082 de 2001 y SU-509 de 2001. 41 Por ejemplo, las asociaciones médicas, cual es el caso de la T-697 de 1996. 42 Pueden citarse a manera de ejemplo las sentencias T-579 de 1995, T-375 de 1997, T-394 de 1999, T-640 de 1999 y T-677 de 2001. 36

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ginal de la Corte Constitucional colombiana, que sin embargo, tiene lugares comunes con la figura del deber de protección ampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia alemana. En razón de su importancia merece sin duda que se la estudie por separado. De la anterior enunciación es posible distinguir, entonces, entre supuestos de indefensión meramente relacional, es decir, aquellos en los cuales el único hecho relevante es la posición de debilidad de una de las partes respecto de la otra, sin importar si este último cuenta con medios de defensa judicial distintos de la acción de tutela a su alcance, por ejemplo, los supuestos 1, 2, 3 y 4. Mientras otras situaciones se caracterizan porque precisamente los medios de defensa judicial a disposición de quien han sido vulnerados en sus derechos fundamentales se han revelado ineficaces, cual es el caso de los supuestos 5 y 7. Por último frente a los poderes sociales o económicos generalmente se presenta una combinación de las dos acepciones del término de indefensión: desigualdad fáctica y ausencia de medios de defensa judicial. La indefensión por inactividad de la administración Desde fechas tempranas la Corte Constitucional ha ido configurando los rasgos distintivos de esta figura. La primera vez que hizo uso de ella fue en la sentencia T-604 de 1992, en la cual para sortear la no procedencia de la tutela recurrió a la teoría de la indefensión por inactividad de la administración.43 La esencia de esta construcción radica en que si la administración no utiliza las potestades de que está investida para hacer cesar las lesiones o amenazas de las posiciones jurídicas iusfundamentales que tienen origen en la actividad de un particular, el afectado puede recurrir a la acción de tutela, puesto que con su inactividad la administración ha propiciado que se rompa el plano de igualdad que debe presidir el tráfico inter privatos y ha permitido por lo tanto que el transgresor ocupe una situa43 Se trataba de una tutela interpuesta por un particular contra una empresa de transporte público de propiedad privada la cual había suspendido una ruta de autobuses que prestaba servicio en el barrio de demandante. Como no se trataba de un servicio público de los contemplados en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, en principio no cabía la acción de tutela.

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ción de preeminencia fáctica respecto de quien resulta vulnerado en sus derechos fundamentales. Como antes se consignó generalmente la indefensión por inactividad opera en los casos de contaminación por ruido o por emisión de sustancias que generen polución (vertidos químicos, gases tóxicos, malos olores, etcétera), y concurren, como ya se ha dicho, con los eventos en que la conducta de un particular afecta de manera grave y directa el interés colectivo. El hecho generador de la indefensión lo constituye la conducta omisiva de la administración, la cual, a pesar de que por vía legal o reglamentaria se le ha confiado la solución de este tipo de incidentes, no atiende los continuos reclamos del afectado, y de este modo le priva de los medios de defensa —en este caso administrativos— que tiene a su disposición. Se reprocha al poder público que no haga uso de su poder sancionatorio para restablecer el equilibrio roto —lo que, aunque la Corte no lo diga expresamente y vistos los altos índices de violencia de la sociedad colombiana, constituye un estímulo para que los particulares se hagan justicia por su propia mano—. Por lo tanto en estos casos también podría demandarse directamente a la administración,44 y no a los particulares autores directos de la lesión iusfundamental, o incluso demandar conjuntamente a ambos.45 Empero, no cualquier tipo de inactividad genera tal estado de indefensión, se requiere que revista tal entidad que trascienda el derecho policivo-administrativo, e implique la vulneración de los derechos fundamentales. Así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional que en la sentencia T-622 de 1995 determinó el conjunto de requisitos que debe reunir la omisión administrativa para que sea procedente la acción de tutela, que son los siguientes: a)

Gravedad de la omisión, en vista del bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad.

44 Como ocurre, por ejemplo, en la sentencia T-144 de 1994. Incluso en algunos casos la Corte llegó a afirmar que no procedía en estos casos la tutela contra particulares sino sólo contra la autoridad administrativa que no había actuado, véase, por ejemplo, la T-325 de 1993. 45 Sentencia T-357 de 1995.

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b) c)

d)

e)

Injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones atribuidas por la ley. Claro nexo de causalidad entre la omisión administrativa y la situación ilegítima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las demás personas. Existencia de una lesión directa o de una amenaza cierta sobre un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular. Previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisión, salvo que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesión o la amenaza.

Sobre esta última condición, es importante destacar que no ha sido la intención del juez constitucional establecer un requisito procedimental para el ejercicio de la acción de tutela, pues, según el artículo 9o. del Decreto 2591 de 1991, no es necesario el ejercicio de la vía gubernativa para interponer la garantía constitucional. Simplemente se pide que el afectado reclame el cumplimiento positivo de los deberes a cargo de la autoridad competente, así sea a través del derecho de petición, para evitar que la situación anómala se consolide. Esta figura se ha revelado en extremo útil, sin embargo, puede dar lugar a ciertas confusiones sobre quién ha de ser el sujeto demandado, si el particular al que se le imputa la conducta o la administración. Tal vez, el propósito final que persigue la construcción es evitar fallos denegatorios cuando se demanda a un particular, siendo el verdadero causante de la vulneración la autoridad administrativa con su conducta morosa. Por otra parte, es bastante significativo el ingente número de sentencias que se encauzan por este supuesto, lo que deja mucho que pensar sobre la eficiencia del Estado colombiano en el ejercicio de las competencias que le han sido encomendadas. 4. El habeas data Además de los supuestos antes estudiados, existe uno adicional que también tiene origen en el texto constitucional. En efecto, el artículo 15 de la carta colombiana prescribe:

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Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar todas las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

La segunda parte de este mandato ha sido llamada tanto legal como jurisprudencialmente habeas data, un nombre desafortunado pues tal denominación hace pensar en una garantía específica para proteger determinados derechos, y no el derecho en sí, que es en definitiva lo que consagra el precepto constitucional en estudio. Inicialmente, la redacción del artículo en comento llevo a que la Corte ubicara conceptualmente el habeas data dentro del ámbito conceptual del derecho a la intimidad personal,46 postura rectificada a partir de la sentencia SU-082 de 1995, que lo configura como un derecho autónomo, cuyo núcleo esencial radica en la “autodeterminación informática”. Pero tanto en su primera como en su segunda concepción la Corte —a pesar de su errada denominación— lo ha entendido como un derecho fundamental, y por lo tanto susceptible de ser reclamado por vía de tutela. El derecho a la autodeterminación informática ha cobrado en Colombia una significación especial, debido a que las entidades financieras desde los años setenta han elaborado un sistema informático nacional en donde se almacena el comportamiento crediticio de todos los usuarios de sus servicios. Dicha conducta, en principio no censurable, se convirtió con el paso del tiempo en un poder de una magnitud incalculable, pues cualquier incumplimiento en el pago de obligaciones bancarias, por insignificante que fuera, significaba un registro negativo y la consiguiente expulsión del moroso del sistema financiero, ya que todas sus peticiones —no solo las encaminadas a obtener nuevos préstamos sino las de cualquiera otra índole, incluso la apertura de una cuenta bancaria— eran rechazadas sistemáticamente. El particular no disponía de ningún mecanismo para enmendar las informaciones que sobre él se almacenaban, en muchos casos incorrectas o manifiestamente arbitrarias, ni para exigir que se ac-

46 Como sucede en la sentencia T-414 de 1992. Al respecto puede consultarse a Cifuentes Muñoz, E., “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”, Cuadernos constitucionales México-Centroamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 27, 1998, pp. 46 y ss.

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tualizaran, de tal modo que el registro negativo se convertía en una especie de sanción a perpetuidad. De ahí que una vez expedido el nuevo ordenamiento constitucional se interpusieran gran cantidad de tutelas para conseguir la enmienda o la anulación de registros de esa naturaleza. Las primeras sentencias de la Corte se ocuparon de señalar la procedencia de la tutela en estos eventos, frente a la actitud renuente de los jueces ordinarios a otorgarla. Una vez dilucidado este aspecto inicial, la jurisprudencia adopta un claro matiz garantista y protector de los derechos de quienes solicitaban la rectificación o la enmienda de sus datos restringiendo en consecuencia la libertad de las empresas que elaborar los registros;47 la Corte mantiene esta postura inicial hasta la ya referida sentencia SU-082 de 1995 en donde da un brusco giro y decide favorecer el “interés general”, que en este caso, a su juicio, lo representan las entidades financieras encargadas de velar por los recursos captados del público, en detrimento del derecho al a la “autodeterminación informática” de los deudores morosos. Además de la salvaguardia del interés general, el intérprete se escuda, para justificar su posición, en la autorización previa que hace el interesado a las empresas financieras para que divulguen sus datos. Se olvida la Corte que dicho tipo de contratos son en su mayoría de adhesión, en donde la parte más débil no tiene ninguna posibilidad efectiva de modificar los términos contractuales impuestos por la contraparte, generalmente poderes económicos que se encuentran en una posición de dominio y en capacidad de dictar unilateralmente las condiciones de la relación contractual. Se anticipa de esta manera uno de los campos sin duda más interesantes respecto a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales: el problema de la autonomía privada y la libertad contractual. 5. La tutela contra particulares y la autonomía de la voluntad privada Al estudiar los supuestos fácticos de la acción de tutela contra particulares se ha hecho mención de la gran cantidad de situaciones en las 47 Se trataba de típicos casos de ponderación entre el ejercicio de una actividad económica legalmente permitida y un derecho fundamental constitucional protegido, en donde la primera debía ceder siempre frente al segundo. En este sentido las sentencias T-577 de 1992, TT-110 de 1993, T-220 de 1993, T-303 de 1993, y T-127 de 1994.

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que la jurisprudencia constitucional ha extendido la procedencia de la garantía fundamental a los conflictos surgidos con ocasión del tráfico inter privatos. Sin embargo, hasta fecha relativamente reciente existía un último reducto que a juicio de la Corte seguía siendo infranqueable: el ámbito de las relaciones contractuales. Siguiendo una interpretación claramente liberal de la autonomía privada48 y de la libertad negocial, según la cual en materia contractual no existe subordinación de ninguna de las partes —ya que ambas actúan en el plano de igualdad que consagra la ley— y menos aún indefensión —pues existe precisamente un variado acervo de acciones para la satisfacción de las pretensiones de índole contractual—, la Corte en un principio negó casi siempre la procedencia de la tutela en los conflictos originados en este tipo de relaciones. Además, un mandato legal reforzaba tal postura del juez constitucional, pues al tenor del artículo 2o. del Decreto 306 de 1991, se excluye la posibilidad de que a través de este mecanismo constitucional se debatan derechos subjetivos de origen contractual. La línea jurisprudencial en comento tiene origen en la sentencia T-594 de 1992,49 y fue reiterada en repetidas oportunidades.50 48 Baste para ello ciar la sentencia T-240 de 1993, cuyo fundamento jurídico tercero reza: “la autonomía privada se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir sobre su propia esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de contratación —en sentido amplio libertad negocial— tiene sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la carta... Resulta imperioso concluir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de obligarse frente a otras personas con objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, es un modo de estar y de actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional”. No obstante, en el mismo fallo el intérprete constitucional reconoce que los derechos fundamentales obran como límite a la autonomía privada y al operar de este modo extienden su efecto de irradiación también al ordenamiento jurídico privado, empero, a juicio de la Corte tal intervención garantista “...se reserva a la ley que establece, por vía general, el régimen de los contratos y las obligaciones que sirve como permanente punto de referencia los sujetos, así como las restricciones, limitaciones, prohibiciones y autorizaciones que orientan y corrigen la competencia en los mercados”. 49 En esa oportunidad sostuvo la Corte: “Las diferencias surgidas por las partes con causa o con ocasión de un contrato no constituyen materia que pueda someterse a la decisión del juez por la vía de tutela, ya que, por definición, ella esta excluida en tales casos, toda vez que quien se considere amenazado o vulnerado en sus derechos goza de otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo según su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley”. 50 Cabe mencionar entre otras la sentencias T-511 de 1993, T-328 de 1994, T-340

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No obstante, el juez constitucional en dos casos excepcionales dejó de aplicar la anterior doctrina, y admitió la procedencia de la tutela aun cuando en el fondo se debatiera la validez de estipulaciones contractuales. Se trataba de situaciones límite en las cuales las especialísimas circunstancias personales de los demandantes los colocaban, a juicio de la Corte, en una situación de indefensión frente al demandado, y en las que la vulneración de obligaciones de carácter legal amenazaban bienes iusfundamentales de los querellantes.51 Pero a partir de 1996, los contratos de prestación de servicios médicos y en los últimos años los contratos relacionados con la actividad bancaria han abierto una brecha en la postura inicial del tribunal respecto a la procedencia de la tutela en las relaciones contractuales. A. Los contratos de prestación de servicios médicos En efecto, desde el año de 1996 la jurisprudencia constitucional ha reiterado la procedencia de la tutela contra compañías privadas encargadas de la prestación del servicio público de salud, en virtud de una relación contractual.52

de 1994, T-403 de 1994, T-524 de 1994, T-219 de 1995, T-605 de 1995 y T-1011 de 1999. No obstante, en algunos de estos fallos denegatorios se adelantaba ya la posibilidad que bajo determinadas circunstancias procediera la tutela aun en el marco de las relaciones contractuales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-189 de 1993 se hacía alusión a la posibilidad de interponer tutela siempre que el no reconocimiento oportuno de un derecho de rango legal pudiera vulnerar o amenazar un derecho fundamental. 51 Son las sentencias T-125 de 1994 y T-351 de 1997. En ambos casos la tutela fue interpuesta por personas de la tercera edad, de escasos recursos económicos, que habían sido despojados de su patrimonio por las personas encargadas de administrarlo. La pobreza, la avanzada edad, la falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios para hacer valer sus derechos —considerando precisamente los factores anteriores—, eran elementos que permitían configurar una situación de indefensión. 52 Tal vez ha sido ésta una respuesta del juez constitucional a la paulatina privatización de la seguridad social en Colombia, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993. La nueva regulación generaba a su vez una grave desprotección de los usuarios que escogieron el sistema de seguridad social privado pues para resolver las controversias que tuvieran origen en la ejecución del contrato debían recurrir a la jurisdicción ordinaria, como en cualquiera relación contractual, mucho más dispendiosa y tardía que la tutela, cuya procedencia frente a la seguridad social de naturaleza pública la Corte había dejado en claro desde sus primeras decisiones.

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La primera decisión en este sentido es la sentencia T-533 de 1996;53 la Corte al analizar los supuestos fácticos del caso concluyó inicialmente que sí procedía la tutela pues había sido interpuesta contra un particular encargado de prestar un servicio público, el servicio público de salud, eventualidad expresamente contemplada en el numeral 2o. del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Superado este primer obstáculo, el juzgador debía pronunciarse sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, específicamente la existencia de otro medio de defensa judicial, y es en este punto donde se tornan interesantes los pronunciamientos del fallo, pues no hay que olvidar que el conflicto había tenido origen en un contrato suscrito para la prestación de los servicios de salud y el demandante podía intrerponer las acciones previstas por el ordenamiento legal para dirimir este tipo de controversias. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte Constitucional abandona su tradicional línea de argumentación respecto a la improcedencia de la tutela para dirimir conflictos surgidos con ocasión de relaciones contractuales, y afirma que debido a la amenaza a los derechos a la salud y la vida de la paciente, las acciones judiciales ordinarias resultaban inadecuadas y por lo tanto la acción de tutela era el mecanismo efectivo para dirimir este tipo de controversias. No era descabellada la argumentación empleada en el caso en estudio, pues el demandante estaba aquejado de una dolencia grave que debía ser atendida inmediatamente, y esperar a que se dilucidara por las vías judiciales ordinarias la responsabilidad de la empresa demandada hubiera puesto en juego la vida del peticionario. Sin embargo, por otro lado, la Corte entraba en un terreno peligroso pues se inmiscuía al interior de la libertad contractual de las partes, aunque en este caso en particular sorteaba la situación con bastante acierto, al establecer un contenido mínimo del contrato de prestación de servicios médicos que ponía coto a los constantes abusos de las empresas promotoras de salud sobre la cuestión de las preexistentencias.54 53 En esa oportunidad la demandada era una compañía privada (una EPS: Empresa Promotora de Salud, según la terminología establecida por la Ley 100 de 1993) la cual, pese a haber suscrito con el demandante un contrato de prestación de servicios médicos, se negaba a autorizarle una intervención quirúrgica, alegando que se trataba de una “preexistencia”, es decir, una enfermedad que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por lo tanto, no se incluía como objeto de las prestaciones a que se obligaba la EPS; es decir, no se encontraba amparada. 54 En esta oportunidad la Corte Constitucional sentó la tesis que las preexistencias

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De la misma línea jurisprudencial hace parte la sentencia T-307 de 1997,55 en donde el juez constitucional entra a analizar en detalle la naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos, e intenta elaborar una teoría que justifica su intervención y el examen de este tipo de contratos a la luz de los derechos fundamentales precisamente en razón de su objeto. Sostuvo la Corte en esa oportunidad que debido a los bienes jurídicos en juego (la salud, la integridad personal, y en última instancia la vida) procede la acción de tutela a pesar de existir un completo arsenal de remedios judiciales ordinarios. Empero, el intérprete no se queda allí, sino que profundiza en la naturaleza de la relación contractual que se establece entre las partes, resaltando el desequilibrio que existe entre el usuario y la empresa prestadora de servicios que puede llevar a que la parte dominante imponga cierto tipo de cláusulas, que rompen el equilibrio contractual y hagan más gravosa la situación de la parte débil. Esta línea argumentativa es mucho más acorde con la naturaleza contractual de la relación que se establece entre la empresa prestadora del servicio médico y el usuario del servicio, y aparentemente es la que ha adoptado en definitiva la Corte Constitucional, pues la reitera en la SU039 de 1998 cuando entra a analizar las características del contrato de salud y la efectiva posición dominante de la que goza la empresa prestadora del servicio frente al usuario.56

médicas debían ser consignadas expresamente en el contrato, fruto de un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, y que las modificaciones unilaterales a dicha cláusula que tuvieran origen en las empresas prestadoras del servicio —al alegar como preexistencia una enfermedad que no hubiera sido en su momento pactada como tal— significaban una violación de la buena fe contractual , por lo que en esos casos la tutela debía prosperar. 55 Se debatía en esta oportunidad la constitucionalidad de una cláusula pactada en un contrato de servicios médicos, en virtud de la cual la empresa prestadora del servicio solo se obligaba a prestar asistencia hospitalaria al usuario luego de un lapso de ciento veintiún días contados a partir de la fecha de suscripción del mismo. 56 Afirma la Corte en esta oportunidad: “De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las

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Entonces, es debido a la naturaleza de contratos de adhesión que tienen este tipo de negocios jurídicos, y a la consiguiente limitación de la autonomía de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justifica una aplicación reforzada del principio de la buena fe contractual en beneficio de la parte más débil, el usuario del servicio. Este tipo de argumentación es muy próxima a la doctrina alemana sobre la desigualdades estructurales y el deber de protección contra sí mismo,57 y podría ser objeto de una aplicación a otro tipo de acuerdos de la voluntad distintos a los de prestación de servicios médicos, siempre que resulten amenazados o vulnerados derechos fundamentales, y que exista una notoria desigualdad entre las partes contratantes de tal manera que una de ellas imponga, parafraseando a la Corte, “la ley del contrato” a la otra. De este modo se ampliaría el alcance de la tutela a todo tipo de relaciones contractuales.58

cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone la ley del contrato a la otra. De manera que son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en vigor, pero que requieren, al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, aun cuando derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratación (f. j. 5o.)”. 57 La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán es partidaria de la revisión a la luz de los derechos fundamentales de ciertas cláusulas contractuales cuando precisamente una de las partes goza de tal preponderancia que puede estipular las regulaciones contractuales de modo unilateral. Un resumen del estado de la cuestión puede verse en Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 200 y ss. 58 Así, por ejemplo, la regla de las preexistencias establecida en la sentencia T-533 de 1996 ha sido aplicada a las compañías de seguros de vida que suscriben pólizas de cobertura de servicios médicos. Véase la sentencia T-118 de 2000.

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B. La autonomía de la voluntad y las relaciones contractuales en el marco de la actividad bancaria Por otra parte, en los conflictos surgidos entre las entidades financieras y sus clientes es posible observar también una interesante evolución jurisprudencial. De una postura inicial claramente contraria a la procedencia de la tutela en estos casos,59 la Corte Constitucional ha pasado a una paulatina aceptación de la posibilidad que se afecten derechos fundamentales en el tráfico negocial que tiene lugar dentro del marco de la actividad bancaria, financiera y bursátil. En esta línea jurisprudencial hay que distinguir dos tipos de argumentación: el primero reconoce el carácter de servicio público de este tipo de actividad y por lo tanto la tutela tendría cabida por las mismas razones antes expuestas en el acápite dedicado a la prestación de servicios públicos por un particular. El segundo, trasciende esta consideración inicial y entra a estudiar el alcance del principio de autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en las relaciones que se establecen entre las instituciones financieras y sus clientes o potenciales usuarios. Ejemplo de la primera postura lo constituye la sentencia la T-735 de 1998,60 en esta decisión el juez constitucional afirmó la procedencia de la tutela contra una entidad financiera en razón a que la actividad bancaria constituía un servicio público, sin embargo, evitó referirse a la naturaleza de la relación contractual que existía entre el banco y el cuentahabiente. Mientras que en la sentencia T-602 de 1998,61 el juez constitucional se vió obligado a hacer algunas precisiones sobre las características del 59 En la sentencia T-099 de 1997 la Corte Constitucional desconociendo claros precedentes jurisprudenciales (entre otras, la sentencia T-433 de 1992) y valiéndose del vacío legal existen en la materia (pues el decreto 1593 de 1959 que calificaba la actividad bancaria, bursátil y aseguradora como un servicio público fue derogado por la Ley 48 de 1968), negó la procedencia de la tutela contra instituciones financieras. 60 En esta decisión se resuelven varios expedientes de tutela acumulados. Se trataba de demandas interpuestas por personas que habían depositado sus ahorros en instituciones financieras cuyos fondos habían sido congelados al ser intervenidos por el Estado. Los demandantes solicitaban que atendiendo a sus particulares circunstancias —eran personas de la tercera edad, cuya fuente de subsistencia era precisamente los depósitos bancarios— se les diera un tratamiento de excepción y no verse obligados a esperar —como los restantes ahorradores— un término de tres años para que les fueran devueltos sus ahorros. 61 La demanda había sido interpuesta por una trabajadora que recibía su salario mediante una cuenta de ahorro que su patrono había abierto en un banco (es decir, lo que comúnmente se denomina una cuenta de nómina). Debido a ciertas diferencias que habían

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vínculo jurídico existente entre el demandante y la entidad financiera62 y terminó por concluir que en este caso en particular el cliente se hallaba en una situación de indefensión y por lo tanto era procedente la tutela.63 En la misma línea argumentativa se ubican una serie de fallos del año de 1999. Se trata de las sentencias SU-157, 166 y 167,64 en donde además de sentar definitivamente el carácter de servicio público de la actividad bancaria, el juez constitucional se embarca en una serie de consideraciones sobre los límites de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad negocial en el ejercicio de dicho servicio público. Pero aquí por primera vez el problema se aborda no sólo desde el punto de vista del usuario o cliente de la entidad financiera, es decir, el particular que se encuentra en una típica condición de inferioridad, sino también desde la óptica del prestador del servicio esto es la institución autorizada por el Estado para dedicarse al ejercicio de la actividad bancaria, financiera o bursátil.

surgido por el manejo de la tarjeta débito, la entidad financiera decidió congelar la cuenta y retener del salario de la trabajadora ciertas sumas que a su juicio le adeudaba. 62 Según la Corte Constitucional se trataba de un típico contrato de adhesión en el cual la voluntad de la trabajadora había tenido escasa relevancia, pues había tenido que abrir una cuenta de ahorros en la entidad financiera señalada por su patrono para poder recibir el pago de su salario. Es decir, en realidad existía un acuerdo de voluntades entre el banco y el empleador, mientras que la trabajadora no había ejercido su libertad contractual en ningún momento. 63 La Corte diferencia entre el contrato de tarjeta débito y el contrato de cuenta de ahorro. Mientras el primero si podía ser suspendido por el banco, el cual podía suspender el uso de la tarjeta o incluso retenerla, el segundo no, pues significaba privar al trabajador de la posibilidad de recibir su salario y por lo tanto afectaba sus derechos fundamentales. 64 Se trataba de una serie de tutelas interpuestas por ciudadanos colombianos cuyos derechos fundamentales habían sido gravemente afectados a raíz de haber aparecido sus nombres en la así llamada “lista Clinton” (orden ejecutiva número 12978 expedida por el presidente de los Estados Unidos de América dirigida a congelar activos y a prohibir transacciones de importantes traficantes de narcóticos). Este documento enlistaba personas presuntamente vinculadas con los llamados “carteles” del narcotráfico y disponía todos aquellos que celebraran negocios con quienes allí figurasen serían sancionadas por las autoridades norteamericanas. Una vez fueron divulgados por diversos medios de comunicación los nombres de los colombianos relacionados en dicho documento, las instituciones financieras nacionales procedieron a cancelar sus cuentas y a cortar todos los vínculos comerciales que tenían con estas personas. Los afectados demandaron tanto a los medios de comunicación que publicaron sus nombres, como a las instituciones financieras que finalizaron unilateralmente y sin justa sus cuentas bancarias e impidieron sus transacciones en el mercado de valores.

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En primer lugar, la Corte Constitucional se refiere a la autonomía de la voluntad privada y a la libertad contractual y concluye que ambos conceptos tienen sustento constitucional como emanación de diversos derechos consagrados por la carta, tales como el derecho a la personalidad jurídica (artículo 14), el derecho a la propiedad privada (artículo 58), la libertad de asociación (artículos 38 y 39) y las libertades económicas (artículo 333). Luego aborda el meollo de la cuestión, esto es, el grado de autonomía de la voluntad y de libertad contractual de las entidades dedicadas a la actividad bancaria, y concluye que por tratarse de una actividad de interés público65 la libertad contractual de las entidades financieras es restringida y que debe respetar los derechos de los clientes esencialmente los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, las libertades económicas y el principio de igualdad. Si bien en ninguna de estas decisiones prosperó la tutela frente a las entidades bancarias,66 sin duda el análisis realizado por la Corte constituye un importante avance en la materia y sienta un valioso precedente que puede ser utilizado en situaciones similares. Lo novedoso de la argumentación jurisprudencial es que no se limita al punto de vista tradicional, es decir, a la discusión sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte más débil por la posición de supremacía que goza la entidad financiera, sino que también establece una seria limitación de la autonomía de la voluntad de la parte más fuerte, sobre 65 Para el juez constitucional el alcance del concepto de interés público en la actividad bancaria se materializa en las siguientes premisas: 1) El acceso a la prestación del servicio público bancario es restringido pues en virtud de expreso mandato constitucional (artículo 335) requiere autorización del Estado 2)Implica la garantía de trato igual de los usuarios para el acceso al servicio público, la no aceptación de los clientes debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la actividad financiera. En materia de servicio público bancario este principio es aún más estricto en virtud del artículo 335 de la Carta que establece la democratización del crédito 3) La actividad bancaria está sometida al control, inspección y vigilancia estatal. 66 En efecto, la Corte Constitucional encontró que la conducta de las instituciones financieras colombianas estaba justificada debido a los estrechos vínculos que tenían con entidades norteamericanas los cuales se verían afectados si ignoraban la “lista Clinton”. Es decir, que existían factores objetivos y razonables que justificaban la conducta de los bancos. Sin embargo, en lo que constituye un interesante precedente en Colombia del deber de protección del Estado frente a las vulneraciones de derechos fundamentales por parte de autoridades de terceros países, ordenó a la Defensoría del Pueblo, con la colaboración del Ministerio de Relaciones Exteriores emprender las acciones pertinentes ante las autoridades administrativas o judiciales competentes de los Estados Unidos de América para proteger los derechos de los demandantes.

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todo al sentar su vinculación al principio de igualdad que le impide discriminar entre los usuarios que pretenden acceder al servicio, 67 salvo cuando el trato diferencial sortee con éxito el juicio de razonabilidad. III. CONCLUSIONES Sin duda, la Corte Constitucional colombiana ha asumido un papel claramente garantista en torno al problema de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En efecto, el hilo conductor de la jurisprudencia a lo largo de este últimos años parece ser un afán de extender los supuestos de procedencia de la acción de tutela ante lesiones o amenazas de los derechos fundamentales que tengan origen el tráfico inter privatos. A mi juicio, esa actitud garantista es digna de elogio, en efecto, en una sociedad afectada por graves desigualdades estructurales como es la colombiana e inmersa en un conflicto interno de cada vez más difícil solución, la postura del juez constitucional ha despertado una naciente confianza en el sistema judicial y en la idoneidad de las garantías constitucionales en la solución de conflictos entre particulares. Figuras como la indefensión por inactividad de la administración, y el énfasis puesto por la Corte Constitucional en la apreciación de las circunstancias fácticas de las partes en conflicto, demuestran un alto grado de sensibilidad social así como un permanente preocupación por otorgar la justicia material en cada caso en concreto, más allá de los formalismos legales. Pero por otra parte, la actitud del tribunal ha contribuido definitivamente a que tutela pierda su carácter de mecanismo de defensa judicial subsidiario y se convierta en la acción principal para debatir cualquier tipo de pretensiones, lo que por una parte ha llevado a que se desdibuje la naturaleza de la garantía constitucional (en principio reservada para la alta misión de proteger los derechos fundamentales), y adicionalmente 67 El juez constitucional colombiano parece inspirarse en la jurisprudencia norteamericana en cuanto a la aplicación del principio de no discriminación (la equal protection clause de la XIV enmienda) a los poderes privados, cuando se trata de asegurar el acceso de todas las personas a los bienes y servicios públicos. Véase Bilbao Ubillos, J. M., “Prohibición de discriminación y autonomía privada”, Los alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Irún, Casino de Irún, 2000, pp. 104 y ss.

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ha generado una inusitada congestión judicial pues ante el trámite preferencial de la garantía constitucional las acciones judiciales ordinarias resultan siempre relegadas. Tal vez lo que se requiera es la creación de otros mecanismos judiciales de protección a los derechos fundamentales de carácter legal que tengan la rapidez y la sumariedad de la tutela, de modo tal que ésta recupere su carácter de remedio subsidiario y su uso se reserve para el debate de problemas de verdadera relevancia iusfundamental.

LA MODULACIÓN DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN EN INTERNET José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Las libertades de expresión e información. III. Cambios cuantitativos: nuevas vías de comunicación. IV. Cambios cualitativos. V. El problema de la regulación. VI. Control de contenidos y responsabilidad. VII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La comunicación crea todo un proceso de significación que engloba a la cultura generando un contexto en el que se produce la interacción humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento individual y colectivo en términos, en gran parte, de socialización.1 El fenómeno de la comunicación humana es tan antiguo como la existencia de la propia persona. La dimensión social del ser humano exige la posibilidad de interactuar con sus congéneres para construir el inevitable sistema de relaciones que de una u otra forma llegan hasta nuestros días. Diversos avances técnicos que se produjeron a lo largo de la historia incidieron en esta cuestión en tanto en cuanto abrieron nuevas posibilidades de comunicación, que añadieron a las propias de la naturaleza del hombre. Por ello, éste no sólo puede expresarse oralmente sino también de otras maneras. Ahora, Internet, la red mundial que une redes que a su vez conectan ordenadores, es una escala más de esa evolución que ofrece nuevas vías para la comunicación. 1 Los medios de comunicación de masas juegan en este sentido un papel crucial. Permítasenos remitir a nuestro trabajo “Comunicación y servicio público (una aproximación interdisciplinar)”, Revista de Estudios Políticos, núm. 114, pp. 169 y ss.

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El progreso técnico de los últimos años ha permitido alcanzar logros que resultaban inimaginables no muchas décadas atrás, configurándose, así, un cambio histórico que subvierte realidades sociales y económicas. Estamos en la sociedad de la información en donde ésta, la información, se configura como un elemento clave de poder que se demanda, se ofrece, se consume, se procesa, se almacena y se lucha por él, preferentemente en forma digitalizada, o sea, convertida en números (en bits) para ser transmitida. Escobar de la Serna subraya como factores que caracterizan a esta “sociedad” la aparición de una serie de “medios técnicos de transmisión y de información, que provocan numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formación de hábitos culturales”.2 El avance de la técnica ha tenido múltiples repercusiones en campos muy diversos que quizá sólo encuentren parangón en las consecuencias que en su día originó la Revolución Industrial. Incluso se ha dicho, siendo un tanto hiperbólicos, que no asistimos ni a una revolución ni a un cambio de era sino a un cambio de estadio de la humanidad (el “infolítico”) en el que no se trabaja con átomos sino con realidades intangibles. El advenimiento de la era tecnológica ha permitido a Frosini hablar de “mutación antropológica”.3 En el marco de estos avances adquiere especial protagonismo Internet, el estandarte de este cambio, que trae consigo dosis de interactividad, mundialización, conectividad y globalización sin precedentes hasta el momento. El Estado se ve superado por un fenómeno que llega a escapar de su control. Al mismo tiempo, Internet lleva consigo sombras todavía sin disipar como la banalización producida por las enormes masas de información que circulan por la red (basadas en el diseño y en la forma antes que en el fondo, y rindiendo tributo a lo cuantitativo, que se impone sobre lo cualitativo), el caos disfuncional, el determinismo técnico, la homogeneización que agrede y empobrece al pluralismo cultural, la dependencia y una tendencia al aislacionismo social que podría tacharse de deshumanizante (un estudio de la Universidad de Stanford, realizado por Norman Nie, indica que los internautas más asiduos tienden a prescindir de amigos y familia; un estudio que 2 Escobar de la Serna, Luis (coord.), Sociedad, Información y Constitución, Madrid, Universitas, 1999, p. 54. 3 Frosini, Vittorio, “Los derechos humanos en la era tecnológica”, en Pérez Luño, Antonio Enrique (coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 88.

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está en la línea de otro anterior de la Universidad Carnegie Mellon en el que se señalaba la correlación directa entre horas de Internet e incidencia de cuadros depresivos). Los rasgos que hacían inteligible el trabajo de la sociedad industrial, o sea, el espacio y el tiempo, pierden importancia en la sociedad de la información, en la que lo relevante será el resultado y no el periodo temporal que se dedique a ello ni el lugar desde donde se lleve a cabo. El comercio electrónico abre un conjunto de posibilidades con transcendencia en contextos y niveles muy diferentes, construyéndose desde diversas ópticas una mutación cultural de igual o mayor relevancia que la técnica. Como señala Wolton “las dimensiones psicológicas son esenciales en la atracción por las nuevas tecnologías, ya que éstas reúnen el profundo movimiento de individualización de nuestra sociedad”. “Son —prosigue— el símbolo de la libertad y de la capacidad para organizar el tiempo y el espacio... cada uno puede actuar sin intermediario cuando quiera, sin filtros ni jerarquías y, lo que es más importante, en tiempo real”.4 El mundo jurídico no ha sido una excepción en este panorama de transformaciones y cambios. Se ha visto afectado por realidades nuevas a las que se tiene que enfrentar, a veces, con suma dificultad puesto que las viejas y clásicas categorías del derecho no son plenamente operativas en la sociedad de la información o en el Estado posindustrial. A estos retos hay que responder con prontitud y diligencia para seguir cumpliendo con el fin de regular la vida en sociedad con eficacia y justicia, un fin que, pese a todos los cambios, sigue siendo el referente a tener en cuenta. La racionalidad de la lógica jurídica exige que el derecho afronte las novedades desde la óptica que le es propia y que es diferente de la de la ciencia natural o de la economía. Ello adquiere renovada relevancia en el campo de los derechos fundamentales dada la posición que los mismos ostentan en los actuales sistemas democráticos. Por un lado, su garantía y tutela exigen mantener plenamente operativos mecanismos eficaces ante los nuevos peligros que los avances técnicos suponen. Por otro lado, se hace necesario analizar las nuevas vías y posibilidades de comunicación que ofrece la innovación técnica en general e Internet en particular. Ello provoca que sea imprescindible abordar el derecho a la libertad de expresión e información desde la óptica de Internet, dada la especial afección del mismo. Esta afección entendemos 4

Wolton, Dominique, Internet ¿y después?, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 95.

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que se produce tanto en un plano cuantitativo como en una dimensión cualitativa, por lo que trataremos por separado ambas cuestiones en los apartados tercero y cuarto de este trabajo. Asimismo, reflexionaremos sobre el crucial tema de la regulación de tales libertades en la red y sobre el control de los contenidos que ofrece la comunicación a través de ella, lo cual también supone otra vertiente del campo de las modulaciones que se producen en la tradicional visión de la libertad de información. II. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Antes de continuar hagamos una breve reflexión teórica sobre las libertades que dan título a este epígrafe con el objeto de que sirva de enfoque situacional para el lector. La justificación de la libertad de comunicación se ha basado en diversas cuestiones, fundamentalmente tres:5 su carácter esencial para el autogobierno democrático, o sea, lo que nosotros llamaríamos el importante rol que juega en la conformación de la opinión pública y en la transparencia del sistema; la incidencia en el gradual descubrimiento de la verdad (lo que se asocia al “mercado de las ideas” y a las posturas de Stuart Mill); y la justificación que se residencia en el derecho del individuo a expresar su personalidad. Es usual que las Constituciones democráticas prevean en su articulado a la hora de tratar los derechos fundamentales las libertades de expresión e información,6 herederas de la histórica libertad de imprenta (ya presente 5 Rosenfeld, Michel, “El nacimiento y la evolución de los derechos humanos en los Estados Unidos”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núms. 18 y 19, p. 82. 6 A título de ejemplo podemos citar el artículo 20 de la Constitución española de 1978: “1. Se reconocen y protegen los derechos: a) a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción...; d) a comunicar o recibir información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades; 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa; 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier entre público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España; 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título (el I), en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia; 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y

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en la Constitución de Cádiz de 1812) y básicas para el correcto funcionamiento de un moderno sistema de convivencia. En su formulación actual estas libertades, yendo más allá de la clásica visión liberal de salvaguarda frente al poder, presentan una doble dimensión: una dimensión individual, al ser derechos subjetivos que otorgan ciertos poderes a personas concretas; y una dimensión institucional, al ser elementos imprescindibles para la construcción de la opinión pública, elemento clave en una sociedad democrática. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español, que en la sentencia 121/1989, del 3 de julio, FJ 2o. señala que: Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que las libertades del artículo 20 de la Constitución no son sólo derechos fundamentales de la persona, sino también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la común y propia de los demás derechos fundamentales.

La libertad de expresión y la de información son dos derechos distintos. La libertad de expresión tiene por objeto la posibilidad de manifestar cualquier concepción intelectiva (pensamientos, ideas, creencias, opiniones, juicios de valor, etcétera) por cualquier medio, ostentando, por lo tanto, una carácter muy amplio. Es una de las dimensiones externas de la libertad de opinión, aquélla que permite pensar y decir lo que se cree verdadero.7 El único condicionamiento, hablando ahora de manera general y sin entrar en las peculiaridades de cada ordenamiento, parece ser el uso de las expresiones necesarias para exponer la concepción intelectiva correspondiente, excluyéndose, por ello, los excesos innecesarios y agresivos. En cambio, la libertad de información tiene un sentido diferente. Supone la existencia de un derecho a la libre comunicación y/o recepción de información veraz, lo que, en realidad, puede entenderse, a su vez, como dos derechos diferentes o como dos vertientes distintas del mismo

otros medios de información en virtud de resolución judicial”. 7 Robert, Jacques, Libertés publiques, París, Montschrestien, p. 302.

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derecho (una a comunicar, otra a recibir, o sea, un derecho a informar y un derecho a ser informado). El interés general a la información es el que otorga la relevancia institucional a esta libertad de la que hablábamos antes. Titulares son todos, aunque en especial hay que mencionar a los periodistas y a los medios de comunicación, respecto a los cuales también se habla de verdadero deber de informar que busca cumplir con la función social que tienen asignada. El objeto sobre el que recae la libertad de información son los que se han venido denominando hechos noticiables, o sea, aquéllos con trascendencia pública y que resultan necesarios para que los ciudadanos participen en la vida colectiva. La información que se transmite o recibe debe ser veraz, lo que no significa que necesariamente tenga que ser verdadera sino que fue adquirida de forma diligente y contrastando los hechos con datos objetivos. Se asume, por lo tanto, el riesgo de la inexactitud siempre que no venga motivada por la negligencia del informador. Los profesionales de la información, allí donde se prevea la cláusula de conciencia, pueden resolver su contrato laboral si su empresa, al cambiar la orientación, compromete su conciencia. Asimismo, el secreto profesional garantiza el anonimato de las fuentes de información, un secreto que se basa más en el interés de garantizar una comunicación pública libre que en razones de ética profesional. La información difundida por un medio de comunicación que resulta inexacta y que causa un perjuicio al honor puede ser rectificada habida cuenta el derecho de rectificación que se reconoce de modo expreso en diversos ordenamientos. La rectificación debe tener la misma relevancia que la noticia inicialmente emitida. En cuanto a los límites en el ejercicio de estas libertades hay que recordar, como idea general y abstracta que luego el aplicador tendrá que concretar, la posición preferencial de las libertades informativas cuando se emplean cauces de formación de opinión pública. Después habrá límites constitucionales específicos, entre los que suelen aparecer los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La operatividad de los límites será diferente en función de si estamos ante el ejercicio de la libertad de expresión, que es más amplia al recaer sobre opiniones, o de la libertad de información, que recae sobre hechos noticiables y que excluye injurias innecesarias para informar. Además, habrá que tener en cuenta otras variables, como la relevancia pública de la información, las personas sobre

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las que recae (los personajes públicos tienen menor ámbito de privacidad) y el elemento de la veracidad. Sea como fuere, además de las teorizaciones que puedan hacerse, hay que analizar el caso concreto controvertido para llevar a cabo las oportunas valoraciones en función de la idea de proporcionalidad (adecuación de medios a fines) y, así, solucionar adecuadamente el problema práctico y real, solución que también se verá condicionada por el contexto cultural y social que envuelve a la persona que está adoptando la decisión correspondiente. III. CAMBIOS CUANTITATIVOS: NUEVAS VÍAS DE COMUNICACIÓN

Como hemos dicho, algunas de las modulaciones que Internet supone para la libertad de información pueden considerarse de índole cuantitativa. En este momento nos referimos simplemente a las nuevas vías de comunicación que la Red abre, lo que aumenta las posibilidades de información desde el punto de vista cuantitativo que ahora estamos usando. Veamos, en este sentido, las nuevas formas de comunicación y los soportes que éstas emplean. 1. Formas de comunicación en Internet Una regulación constitucional correcta debe permitir expresarse e informar por cualquier vía. Los medios de difusión y reproducción autorizados no pueden figurar predeterminados sino abiertos a futuras formas de comunicación que puedan surgir con el devenir temporal. Así se maximiza el contenido de ambos derechos al no establecer un numerus clausus de soportes técnicos ni de formas para la comunicación. De este modo, las nuevas formas de comunicación que surgen al amparo de Internet deben tener, en este sentido, cobertura constitucional. Hablamos del correo electrónico, los grupos de noticias o los foros de discusión, los chats y la propia World Wibe Web (WWW). Ahora también se están cubriendo con Internet servicios de telefonía, que hay que añadir a las formas de comunicación que permite la red. El correo electrónico supone un intercambio de mensajes entre diferentes puntos o estaciones dentro de una red, sea ésta remota (como Internet), sea local. El mensaje se digitaliza y se envía a velocidad luz,

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lo que a escala planetaria significa que sea instantáneo. La transmisión y recepción de un correo de este tipo necesita de una dirección electrónica y de un software adecuado para llevar a cabo tal transmisión y recepción. Los grupos de noticias son foros de discusión construidos empleando un servidor específico local o mundial (remoto). Los debates que se producen en ellos son posibles gracias a un intermediario de servicios. Estos foros, que hoy en día abarcan miles de temáticas, pueden encontrarse en la parcela Usenet de Internet. Hay ciertos foros (que se tildan de “moderados”) en los que los mensajes se envían primero al coordinador de los mismos para que compruebe la conveniencia o no de ellos. Si los entiende apropiados los introduce en el espacio común de los usuarios de ese foro. De esta forma, pueden evitarse situaciones disfuncionales para la buena marcha de las discusiones y debates, como salidas de tono o bombardeos de correos electrónicos. Además, también tenemos foros de discusión “falsos” porque son mera apariencia que busca vender un producto o darle publicidad a algo. El chat permite una comunicación simultánea multidireccional de un elevado número de usuarios, que envían mensajes escritos a un lugar común visionado por todos los visitantes (salvo que se use la opción de conversaciones bidireccionales cerrada entre dos usuarios). Así las cosas, las conversaciones que se producen son en tiempo real. La forma más extendida de penetrar en un chat es a través del IRC (Internet Relay Chat), que ejerce las mismas funciones que un navegador web. Los servidores IRC suelen ofrecer un elevado número de canales para chatear y, en principio, no establecen límites al número de personas que pueden acceder. La WWW, que representa la parte multimedia de Internet, es la telaraña mundial que ofrece contenidos en formato hipertexto. Las páginas que la constituyen están relacionadas entre sí a través de vínculos de hipertexto, lo que hace surgir la metáfora de “navegar” por la red. La información que ofrece multimedia le proporciona una cualidad de la que carecen otras herramientas de Internet como FTP (protocolo de transferencia de ficheros) y Gopher, que sólo proporcionan información en texto. También es posible, como dijimos más arriba, tener comunicaciones de telefonía en Internet. La telefonía supone la conversión de señales sonoras en impulsos eléctricos y su subsiguiente transmisión a distancia.

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Para que tenga lugar en la red es preciso que los dos ordenadores entre los que se produce la comunicación cuenten con altavoces, un micrófono y una tarjeta de sonido del tipo full-duplex. Además, es necesario que los programas utilizados en este contacto sean compatibles. Contando con esto la conexión se efectuará si el que establece la comunicación conoce la dirección IP del otro interlocutor. 2. Soportes de comunicación Por lo general, la infraestructura o soporte que utiliza Internet es terrestre: cables de par trenzado, cables coaxiales y cables de fibra óptica. Los últimos son los mejores por la cantidad, calidad y seguridad de lo transmitido. Están compuestos por vidrio muy puro, sumamente estrecho, que es recorrido por impulsos luminosos (a diferencia de los otros dos tipos de cable que transmiten ondas electromagnéticas). El cable de fibra óptica traslada luz láser codificada con señales digitales El filamento de vidrio que compone la fibra óptica puede ser de dos tipos: de modo único —que tiene más ancho de banda— y de modo múltiple. No obstante, la comunicación a través de Internet a veces también se realiza usando infraestructuras aéreas como emisores de ondas herzianas o satélites. A su vez, el futuro parece que va a traer el cableado sin hilos de los sistemas de distribución de microondas. Sea por vía aérea o terrestre la información puede ser analógica o digital. Ésta, la digital, es la que usa Internet: el contenido de la información se convierte en números para ser transmitida. La información digitalizada es más económica, permite más cantidad y mayor calidad. Los servicios de Internet suelen ser prestados por la red telefónica, sobre todo en algunos países (por ejemplo, España) en donde no hay una red de televisión por cable que le haga sombra a aquélla. Por ello, en esos lugares la implantación de lo que se llama en España Red Digital de Servicios Integrados (RDSI) y de sistemas similares se está basando en la red telefónica, que digitalizada permite la impresionante interactividad de Internet. IV. CAMBIOS CUALITATIVOS Al margen de lo visto, la influencia de Internet en la libertad de información posee una dimensión mucho más difícil de analizar en la me-

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dida en que se anuda a cuestiones cualitativas y de todavía difícil valoración en la situación actual en la que nos encontramos. Se trata de temas en gran parte ya existentes con anterioridad pero sometidos en el momento presente a una lógica de redefinición, por no decir de reconstrucción, que provoca que nos movamos por los predios de la provisionalidad. En este orden de cosas, tenemos en primer lugar la mejora de la calidad de la comunicación y, por ende, de la información que acompaña a la misma. En efecto, las nuevas vías que permite Internet y que acabamos de ver en el epígrafe anterior engloban las potencialidades de todos los anteriores soportes: el lenguaje escrito, la voz de la radio, la imagen de la fotografía, la imagen en movimiento de la televisión... Color, luz, sonido para dar nuevas alternativas al ser humano que quiere manifestarse y elegir los significantes más acordes con los significados que desea transmitir. Un ciberespacio que no parece tener límites, que llega a ser, como dice Fernández Esteban, “un espacio social, una alternativa al mundo real, en el que se desarrollan un número creciente de actividades humanas”.8 En segundo lugar nos encontramos con una nueva posición del usuario, que ya no es simple receptor pasivo de la comunicación sino que también puede convertirse en emisor y creador de la misma. Ello origina una profunda alteración de los esquemas clásicos. En efecto, los medios de comunicación tradicionales son o bidireccionales o unidireccionales. Los primeros son los que ponen en contacto a dos personas oralmente o por escrito (teléfono, fax, correo postal). Los unidireccionales suponen la existencia de un centro emisor y un número más o menos amplio de receptores pasivos.9 Éstos son los medios de comunicación de masas (televisión, radio, prensa). Ahora, con las nuevas posibilidades de Internet, esta diferenciación entre la comunicación individual y de masas se relativiza y, hasta cierto punto, pierde sentido. El papel de emisor o productor y receptor se confunden y convergen en una figura que adopta el perfil que quiere en el ciberespacio. Y no sólo eso sino que también se combinan en la transmisión imagen, vídeo, voz y datos. El esquema conformado por la pasividad condescendiente del receptor frente a la 8 Fernández Esteban, María Luisa, Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 27. 9 Negroponte, N., El mundo digital, Barcelona, Ediciones B., 1996, p. 34.

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inteligencia del medio de masas es sustituido por una interacción multidireccional en la que el usuario lleva el control y escoge entre las múltiples ofertas que encuentra en la red (servicios a la carta), llegando a proponer otras nuevas, que a su vez podrán ser escogidas por otro usuario. Y así sucesivamente en un todo global interconectado en que los implicados tienen papeles activos, no pasivos. De este modo, la diferencia que suele establecerse entre comunicar y recibir información exige un replanteamiento. A partir de lo expuesto, y en tercer lugar, pasamos a otra relativización: la que diferencia lo público de lo privado y, yendo más allá, el contraste entre personaje público y privado. Asistimos a un alto grado de relativización en la distinción entre lo público y lo privado, que en la nueva realidad ya no son compartimentos estancos sino ámbitos con dosis de complementariedad y en proceso de redefinición. Sin embargo, parece que la diferencia entre asuntos públicos y privados se ha diluido menos que la oposición persona pública-privada. Las tradicionales diferencias de trato jurídico, especialmente en la práctica forense, entre los personajes públicos y privados ante los hipotéticos excesos de la libertad de información tampoco semeja muy operativa. En efecto, el ciberespacio otorga en buena medida una posición de igualdad de la que se carece en los medios de comunicación clásicos. La capacidad de reacción de un usuario desconocido puede ser la misma y tener la misma fuerza y operatividad que la de un personaje público o famoso. El usuario puede ser “editor” y difundir su mensaje a una enorme audiencia potencial. No obstante, lo dicho hay que entenderlo en sus justos términos y la argumentación expuesta no se puede llevar demasiado lejos pues sigue habiendo diferencias en las posibilidades de acceso, y privilegios y restricciones en dicho acceso. Sin duda, por ejemplo, no es lo mismo un portal que otro ya que hay unos más importantes y, por ende, más conocidos y visitados que otros. En cuarto lugar, nos hallamos con que el proceso de construcción de la realidad también se ve alterado. La realidad conocida por los medios de comunicación de masas, previa selección (con exclusiones y silencios) y jerarquización, se convierte en la realidad publicada. Así, la realidad verdadera, real, por decirlo de algún modo, es más amplia que la conocida por los medios, y ambas son más amplias que la publicada. El receptor, para conformar su realidad, unirá su experiencia personal a lo

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que recibe externamente, en especial a lo que conoce de la realidad publicada por los medios (que no será toda). El resultado final es una fragmentación de la realidad. Esta fragmentación puede agudizarse con las posibilidades de interacción y selección de Internet. Los servicios “a la carta” ofrecen al usuario una realidad más parcial pues sobre la selección del medio opera la selección del cliente del servicio. Ello puede compensarse con las mayores dosis de conocimiento de la realidad que recibe por otras vías en la sociedad de la información, pero no disipa la sombra que rodea a la adecuada formación de la opinión pública. Como quinta modulación cualitativa y como, en parte, corolario de todo lo anterior, la distinción que ya hemos comentado, de manera sucinta, entre la libertad de expresión y la libertad de información presenta diversos problemas para seguir siendo sostenida en Internet. Dada la confusión que está surgiendo entre emisor y receptor y la asimilación de papeles, las fronteras van a ser mucho más difíciles de precisar. Aunque no hay un elemento subjetivo para atribuir el ejercicio de la libertad de información al ser titularidad de todos, ésta suele predicarse sobre todo de los periodistas, que tienen unas especiales garantías para su ejercicio. En Internet hay muchos casos en los que la ya de por sí imprecisa figura del periodista acaba por ser casi imposible de concretar, figura que se ve sometida a unas nuevas exigencias. Como afirma DADER, “las nuevas posibilidades del procesamiento informativo afectarán a la propia estructura y contenido de la información, así como a la relación entre el redactor o reportero y el tema sobre el que trabaja”.10 En este contexto, y en sexto lugar, no se sabe cómo se le va a dar operatividad a la exigencia de veracidad a la que aludíamos antes al hablar de los hechos noticiables, objeto de la libertad de información. ¿Qué veracidad ofrece un portal de la red cuando los piratas informáticos falsean cualquiera? Asimismo, no se saben cuáles van a ser los pasos a seguir para comprobar la diligencia del informador ni para aclarar si estamos ante una recepción de información o ante una difusión de la misma. Más bien parece imposible abarcar desde este punto de vista todo el proceder de los imnumerables usuarios de la red. El esquema se trastoca necesariamente a pesar de que los conceptos de expresar e informar asentados en la doctrina no sean alterados. 10 Dader, José Luis, Periodismo de precisión: la vía socioinformática de descubrir noticias, Madrid, Síntesis, 1997, p. 84.

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De igual modo, y como séptima y última de las modulaciones a las que nos queremos referir en este momento, la construcción de la opinión pública, esencial en un sistema democrático, y a la que sirve la libertad de información, se ve de nuevo dificultada o, mejor dicho, sometida a un proceso y a una lógica mucho más compleja e incontrolable cuyo punto final aún está por determinar y precisar. No obstante, esta nueva realidad no debe ser esgrimida para dejar de lado los logros de libertad y de democracia que atestiguan los principios constitucionales y su interpretación jurisprudencial. Habrá que tratar de avanzar por un camino que maximice el ejercicio de los derechos fundamentales y no por una senda que nos lleve a situaciones más restrictivas que las anteriores. V. EL PROBLEMA DE LA REGULACIÓN 1. Hacia la autorregulación Como vemos, gran parte de los esquemas y categorías que en el tema de la comunicación se han venido utilizando hasta el momento se ven afectados por el fenómeno más representativo de la sociedad de la información, es decir, por Internet. El clásico tema del poder adquiere perfiles nuevos en el mundo digital, que está ofreciendo, como queda dicho, posibilidades comunicativas antes inexistentes. Los diversos modelos de regulación de las comunicaciones (muy poco intervencionista el de la prensa, mucho el de la televisión herziana y en una situación intermedia el de la televisión por cable) no pueden ser trasladados sin más al campo de Internet. Asimismo, abordar la delicada cuestión de la regulación de Internet no puede hacerse desde las simplistas oposiciones que giren en torno a la idea de intervención. Es lo que nos quiere decir Moron Lerma cuando afirma que “seguir planteando el conflicto liberalización versus control o Estado versus usuarios” resulta, a estas alturas, una intolerable simplificación.11 Ante la globalización del fenómeno y la imposibilidad de ejercer un eficaz control de Internet parece, por un lado, que se preconiza una huida del derecho al postular la necesidad de elaborar códigos éticos, y, por otro, se estimulan formas de autocontrol y autorregulación como resul11 Morón Lerma, Esther, Internet y derecho penal: “Hacking” y otras conductas ilícitas en la red, Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 109.

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tado de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad de los particulares. Ambas ideas están muy conectadas pues una asociación de particulares que quiera establecer sus propias normas debe basarse en gran parte en lo ético ya que carecerá del aparato coactivo estatal para imponer por la fuerza dicha normativa. Se alude, para justificar esta opción, a los problemas de competencia que acarrea la ausencia de territorialidad y la suma descentralización del fenómeno, lo cual es, por otra parte, una simplificación de todo punto exagerada, que habrá que enfrentar con una armonización de la legislación internacional. En cambio, en otros momentos se concluye que es obligación de las autoridades garantizar el acceso a Internet, para lo cual es preciso conjugar varios factores, entre los que está la regulación de la red. Como acabamos de decir, en este tema lo que se aconseja en ocasiones es que las autoridades públicas se retiren. Desde la “Federal Communication Commision” de los Estados Unidos se trata de encontrar nuevos modelos que permitan evitar la regulación, al tiempo que sirvan para la mejora de la competencia y de la universalización del servicio. Este órgano ha propiciado una libertad en Internet desligada de requisitos y regulaciones (aunque el Congreso norteamericano, como veremos más abajo, es más intervencionista). Por su parte, en la Unión Europea también se aboga por la autorregulación, como puede verse en el Plan de Acción del 25 de enero de 1999 para promover el uso seguro de Internet. En dicho plan se trata de que los proveedores de acceso fijen las normas que deben cumplir sus clientes, de forma tal que éste se ve abocado al cumplimiento de semejantes normas si quiere usar los servicios del proveedor. Ello pretende hacerse con importantes dosis de cooperación entre los interesados y coordinación entre las medidas tomadas en cada Estado. La propia Unión dictará directrices de referencia para hacer estos códigos de conducta. Esta situación contrasta con lo que se percibe en algunas ramas del derecho, como el derecho penal o el derecho tributario, en las que se buscan nuevas soluciones para mantener bajo control estatal el fenómeno de Internet. Así, por ejemplo, en el derecho tributario han aparecido propuestas como la creación de un tributo específico (el bit tax), que se aplicaría “en función del tamaño (número de bits) de los ficheros descargados desde la red, con objeto, entre otras cosas, de compensar la pérdida de recaudación que, tanto desde el punto de vista de la impo-

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sición sobre la renta como del impuesto del valor añadido, puede suponer un comercio virtual con evidentes dificultades para un control fiscal efectivo”.12 La dificultad de implantar un impuesto así ha llevado a que se busquen vías alternativas de sujeción, pero no a eximir de gravamen. Igualmente, en el derecho tributario se ha debatido con intensidad la solución a la falta de eficacia en el campo de las redes informáticas de los criterios tradicionales de sujeción a un determinado poder tributario, es decir, del principio de territorialidad y del principio de nacionalidad. Por su parte, en el derecho penal de un gran número de países ya existen diversas referencias y previsiones que afectan directamente a la red y tipos penales en los que consta la utilización de una serie de medios informáticos (por ejemplo, el descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal español de 1995 habla, como medio para descubrir secretos o vulnerar la intimidad, del correo electrónico, que también debe ser tenido en cuenta en el descubrimiento de secretos de empresa del artículo 278). 2. ¿Replanteamiento de la autorregulación? Desde unos postulados tradicionales, y un tanto simplistas, no semeja muy afortunada la recomendación de dejar el derecho al margen. En efecto, desde un punto de vista general puede afirmarse que el derecho, fenómeno que regula la sociedad, debe abordar aquello que merece ser regulado, dejando sólo de lado lo que por carecer de importancia no resulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece a la categoría de cuestiones irrelevantes que no es preciso abordar, sino que la trascendencia que atesora exige que lo jurídico le preste especial atención. Las dificultades técnicas para aproximarse a la red de redes no pueden ser una eximente para soslayar la necesidad de regularla. Otra cosa es que una vez realizada dicha regulación se vea que lo más operativo es no introducir ius cogens, o sea, normas de cumplimiento obligatorio sino hacer prevalecer los acuerdos de los particulares sobre la previsión normativa, que en todo caso debe existir. Sin embargo, en esta línea argumentativa puede no ser conveniente introducir normas de derecho voluntario dada la relevancia del fenómeno de Internet y el interés general que puede 12 Falcón y Tella, Ramón, en el editorial del núm. 10 de 1998 de la revista española Quincena Fiscal, p. 5.

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predicarse que ostenta. Un interés general que puede llegar a conectarse a la idea de servicio público. No obstante, partir en esta cuestión de otros postulados da lugar a un razonamiento diferente. El fenómeno de las telecomunicaciones puede ser analizado en términos de libertad de expresión y comunicación, lo que puede chocar con la idea de servicio público. Ésta lleva a la titularidad pública del servicio y a la concesión para que un particular lo ejerza, mientras que la presencia en la materia de derechos fundamentales impediría tal titularidad pública y desembocaría, en todo caso, en una autorización, que es compatible con un previo derecho subjetivo del particular. La situación inicial del particular ante la actividad sería la de libertad (esta problemática se planteó, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español de 1994 sobre la televisión por cable). Ante ello, la opción de retirar el derecho no resultaría incorrecta. En realidad, razonar en términos de servicio público resulta una agresión a la lógica por las características de Internet, que dejan en lo absurdo la publicatio de una actividad virtual y sin fronteras (otra cosa es, por ejemplo, la instalación de la red digital de servicios integrados). La regulación de la red no debe buscar el control sino la garantía del desarrollo de la actividad en términos igualitarios, de eficacia y de universalidad del acceso. Asimismo, debe ofrecer mecanismos reparadores ante las vulneraciones de los derechos de los particulares, que previamente han sido educados en las características del medio para que sepan protegerse de eventuales intromisiones. Aunque resulte innecesario recordarlo, es preciso conjugar, por un lado, libertad de expresión y comunicación y, por otro, derecho al honor y a la intimidad. El carácter preferente de las libertades indicadas, en tanto medio para la formación de una opinión pública libre, debe llevar a subrayar el aspecto de garantía de la actividad antes que el de control. Pero llevar a cabo esta función de garantía no es abstenerse sino, entre otras cosas, efectuar una regulación encaminada a cumplir con tal fin. 3. Regulación heterogénea La aproximación al tema de la regulación de Internet es, en el fondo, harto complejo. La cuestión quizá esté, como afirma Escobar de la Serna, no tanto en “la necesidad o, al menos, la conveniencia de su regulación,

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sino en el cómo”.13 En efecto, los esquemas aplicables a los medios de comunicación tradicionales no son muy útiles pues éstos responden a parámetros muy distintos. En Internet, como ya señalamos, se produce una confusión entre medios de comunicación de masas y medios de comunicación individual. No hay, como era lo tradicional en un medio de comunicación de masas, una comunicación unidireccional entre un centro emisor activo y un gran número de receptores pasivos sino que la interacción recíproca difumina los conceptos de emisor y de receptor y provoca una comunicación multidireccional. Ello hace que las reflexiones de mayor intervención (en la televisión o la radio, por ejemplo) o de intervención mucho menor (en la prensa escrita, v. gr.) haya que reconstruirlas, cosa que ahora no nos atañe. Sea como fuere, parece que la regulación tiene que ser tanto de índole nacional como internacional, debiendo partir de la idea de libertad complementada por las de seguridad y responsabilidad. La estructura de esta normativa debe ser como la red, en malla, heterogénea, sin las típicas estructuras jerarquizadas, como reflejo de la pluralidad de centros de decisión. A esta regulación de “mínimos” hay que añadirle la autorregulación de entidades privadas que aporten los códigos éticos que hagan eficaz las previsiones de otro tipo. Las organizaciones privadas están llamadas a jugar un destacado papel. En este sentido, compañías tan importantes como American Online ya tienen sus reglas internas y en varios países se han constituido fundaciones para promover los compromisos éticos a los que llegan los proveedores de acceso. Todo ello debe hacerse sin perder de vista el carácter mundial del fenómeno y la insuficiencia de las regulaciones territoriales estatales. Hay que tratar de superar los distintos criterios que hoy en día existen en una visión mundial que exige la oportuna coordinación entre los distintos estados, como se ha venido reiterando en diversos foros (por ejemplo, en varias reuniones del G-8, en cuyo seno la mayoría aboga por esta cooperación y no se apoyan medidas más intervencionistas propuestas por los norteamericanos como la de la creación de una ciberpolicía).

13 Escobar de la Serna, Luis, “Las libertades informativas en la nueva sociedad de la información”, Sociedad, información y Constitución, op. cit., p. 81.

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VI. CONTROL DE CONTENIDOS Y RESPONSABILIDAD 1. Responsabilidad no automática Las enormes posibilidades que en el plano de la comunicación ofrece Internet y el difícil control que puede llevarse a cabo en su seno, generan abundantes conflictos con otros valores y principios constitucionales que merecen protección. Esta cuestión del choque entre, por un lado, libertades de expresión e información y, por otro, derecho al honor, privacidad, protección de la juventud o infancia es un tema clásico del derecho constitucional que merece continua atención por parte de la doctrina y jurisprudencia. No obstante, la entrada en escena de Internet cambia la perspectiva con la que deben afrontarse estos conflictos. La polémica suele agudizarse cuando hay imágenes de por medio, cosa que hoy en día no sólo se produce en la televisión sino también, claro está, en la red. El punto de la responsabilidad es uno de los más difíciles de afrontar, aunque sólo sea por el hecho de los muchos sujetos que pueden intervenir en una comunicación por Internet. Tenemos tres sujetos básicos: el autor de la información, el proveedor de acceso y los usuarios que pueden copiar esa información y difundirla por otros puntos de la red. A estos sujetos se les podrían añadir los responsables de los recursos informáticos, el proveedor de servicios, el proveedor de ramos de servicios y el técnico que lleva a cabo la interconexión entre redes. Generalizando, podemos afirmar que en un medio bidireccional como el teléfono los responsables son las dos o una de las personas que establecen la comunicación. En medios unidireccionales la responsabilidad, en cascada, es del periodista autor de la información y del ente (director y editor) en el que se adscribe y soporta la difusión (periódico, televisión, cadena de radio) pues este ente tiene control de esa información y parece lógico que soporte semejante responsabilidad solidaria (la compañía de teléfonos no controla las comunicaciones entre sus clientes). Esta construcción no es aplicable a Internet dado el tamaño de la red, la multitud de sujetos que pueden intervenir en el proceso comunicativo y las posibilidades de cambiar el contenido de un sitio a otro, o sea, de un servidor a otro para huir de la persecución y refugiarse en un país donde ese contenido sería legal (o simplemente un “paraíso” sin control). Tal

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combinación de movilidad y diferencia de regulación permiten soslayar los clásicos controles de contenidos. En este sentido, la concepción que se tenga de la red también juega un papel primordial. En efecto, si se entiende que se asimila más a la radiodifusión se será más proclive a las limitaciones y al control de contenidos que si se considera más cercana a la prensa o a la comunicación por teléfono. En realidad, ello es un planteamiento erróneo pues Internet es un fenómeno diferente que no parece admitir semejantes asimilaciones. No obstante, sí se han llevado a cabo dichas asimilaciones. Así, y como volveremos a ver, en Estados Unidos el Tribunal Supremo lo ha visto como más cercano a la prensa escrita por lo que ha reducido las limitaciones a la libertad de expresión en su seno. A su vez, en Alemania se ha acercado a la radiodifusión y ello ha originado mayores intentos de control. Tenemos casos de presiones de la fiscalía alemana sobre ciertos servidores que ofrecían información ilegal en ese Estado pero situada en páginas de otros países. Los servidores aceptaron y bloquearon el acceso a dichas páginas. Pero todo fue inútil porque diversos usuarios recogieron esa información y la depositaron en páginas de otros lugares que de nuevo eran accesibles desde Alemania. Sea como fuere, un criterio de justicia exige que se haga responsable de los contenidos ilícitos al autor de la información y a aquél o aquéllos que tengan control sobre la misma, lo que no suele ser predicable de los proveedores de acceso ni de los proveedores de servicios. Para que el proveedor sea responsable no tiene que limitarse a dar acceso o servicio (sería un caso similar al de una empresa de telefonía) sino que hay que demostrar que conoce el contenido ilegal y que tiene medios técnicos para bloquear el acceso. Asimismo, también generaría responsabilidad la existencia acreditada de una obligación in vigilando de tales proveedores que les exija llevar a cabo un control de lo que terceros introducen en su servidor (obligación que no nos consta que exista, por lo general, en el derecho comparado). Los proveedores e intermediarios no son como los editores o directores y no se les puede aplicar el esquema lleno de automatismo de la responsabilidad en cascada. Para Internet, como indica Muñoz Machado, habrá que utilizar “un criterio más matizado, consistente en determinar la participación real de cada actor en la producción del resultado lesivo”.14 14

Muñoz Machado, Santiago, La regulación de la red, Madrid, Taurus, 2000, p. 172.

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En la Unión Europea se está trabajando para crear una red de centros en los que los usuarios puedan comunicar los contenidos que a su entender sean ilícitos. Este sistema sigue haciendo depender la exigencia última de la responsabilidad a las autoridades nacionales, que podrán usar la información que les proporcionarán estas líneas de denuncia. Asimismo, hay que tener en cuenta que una cosa es un contenido ilegal o ilícito, o sea, contrario al ordenamiento jurídico de un país, y otra es un contenido que se entienda reprobable y/o nocivo. Las medidas que puedan aplicarse contra ellos traen su causa de postulados diferentes pues para responder ante los contenidos ilícitos se actúa contra la fuente. En cambio, para enfrentarse a los contenidos nocivos parece conveniente articular medidas que aumenten la sensibilización y la capacitación de los usuarios. El contenido nocivo está amparado por la libertad de expresión, es decir, es legal, pero se entiende perjudicial para un determinado tipo de personas (la infancia, por ejemplo), lo que justifica medidas de control. En esto último entra en juego un componente cultural que también hará variar de un lugar a otro su delimitación. Ello se conecta con uno de los problemas de la red que no parecen tener solución: Internet es una comunidad mundial que no conoce de fronteras y, al mismo tiempo, el componente local y cultural tienen consecuencias jurídicas a la hora de valorar ciertos fenómenos que acontecen en la red. Estamos ante un contraste que no se sabe cómo va a ser asimilado por la regulación o autorregulación que se establezca. 2. Control de contenidos nocivos El contenido nocivo también suele ser sometido a restricciones en los medios de comunicación en general (por ejemplo, franjas horarias o prohibiciones y restricciones de publicidad). Tales restricciones típicas adquieren perfiles diferentes en Internet pues la inexistencia de un único centro emisor inteligente que controle el flujo de información imposibilita la aplicación de las mismas. En efecto, para luchar contra contenidos nocivos, existen diversos sistemas de bloqueo comercializados y usados por particulares. Los más conocidos quizá sean las denominadas listas blancas y listas negras. En virtud de las primeras el usuario sólo puede acceder a las páginas que figuran en la lista. Por el contrario, las listas negras recogen las páginas a las que el usuario no podrá acceder. Esto resulta menos restrictivo que lo anterior. Por lo general, serán los

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propios usuarios los que introduzcan dichas listas. Además, el usuario tiene la alternativa de emplear programas especiales de detección de ciertas palabras clave o “sospechosas” que imposibilitan el acceso a la dirección en la que se detecta esa palabra. Dicho sistema resulta sumamente criticable pues el software de detección encuentra significantes pero es incapaz de interpretar los significados. Asimismo, también hay programas que comprueban la calificación asignada a un sitio impidiendo el acceso si esa calificación no se corresponde con lo preestablecido. Por su parte, los proveedores de acceso pueden bloquear secciones de la red, lo cual también resulta muy poco suscribible habida cuenta la dificultad de crear verdaderos bloques por razón de contenidos y los continuos cambios que sufre Internet. Desde diversas instancias de la Unión Europea se promueve el uso de estos mecanismos de filtrado, evaluación y clasificación de contenidos especialmente dirigidos a padres y profesores con el objeto de que puedan orientar lo mejor posible la educación de los menores. Los enemigos son, sobre todo, la pornografía y el racismo. Estas iniciativas se enmarcan en la convicción de que el método más eficaz para abordar tal problemática es la ya aludida autorregulación. El ya citado Plan de Acción de 1999 para promover el uso seguro de Internet trata de fomentar el uso responsable de Internet, lo que se entiende que se conseguirá con la educación y la promoción de métodos de control ejercitados por el usuario. En dicho Plan se diferencia entre etiquetado, calificación y filtrado. El primero describe un material sin necesidad de abrirlo, la calificación asigna un valor a un contenido como resultado del etiquetado y el filtrado es un bloqueo. Asimismo, en Estados Unidos la Safe Schools Internet Act de 1998 impone que todas las escuelas, institutos o bibliotecas que reciban fondos públicos deben instalar programas de filtrado. En Francia, la enmienda Fillon a la Loi relative à la liberté de communication obliga a los proveedores de acceso a que propongan a sus clientes mecanismos que sirvan para restringir el acceso o que posibiliten la selección de contenidos.15 A nosotros no se nos disipan las dudas ni los miedos a la introducción de censuras que antes no existían y que repugnan a un sistema liberal democrático. A lo ya señalado podemos añadir los riesgos de la clasificación o etiquetado, que en un sistema de autorregulaciones se vuelven más evi15 Parte de esta enmienda fue declarada inconstitucional por facultar al Comité supérieur de la télématique para formular recomendaciones sobre tipos de contenido adminisibles (Décision del Conseil Constitutionnel 96-378 DC, del 23 de julio de 1996).

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dentes, y la difícil puesta en común de los intereses y criterios de creadores de contenidos, proveedores de acceso y usuarios. Parece que se hace necesaria la persistencia de organismos públicos de supervisión. 3. Rechazo de limitaciones específicas para Internet Lo que no puede admitirse, al margen de lo que quiera hacer cada usuario particular, es que se introduzcan limitaciones específicas para Internet con el objeto de prohibir la difusión de un material al que puede accederse sin restricciones por otros medios. En este sentido, y al margen de las opciones de bloqueo reseñadas, existen en diversos países legislaciones específicas para Internet que son más restrictivas que las previsiones para otros soportes o medios de comunicación al tratar de impedir, por ejemplo, que se publique en Internet material nocivo. Dichas restricciones originan la lógica reacción de muchas personas y colectivos que, con mejor criterio a nuestro entender, ven a la red como un espacio de libertad al que le repugnan dichas restricciones. Sirva como ejemplo de esta situación la Communications Decency Act norteamericana de 1996 que, en contraste con posiciones que existen en ese país enemigas del intervencionismo, trataba de reprimir con diversas penas privativas de libertad y multas la transmisión de material indecente con la intención de proteger a los menores. Inmediatamente diversas asociaciones atacaron en vía judicial esta ley. El 26 de julio de 1997 el Tribunal Supremo federal confirmó la inconstitucionalidad que la Ley había recibido en instancias inferiores. Se entendió que era contraria a la primera enmienda de la Constitución, que impide al Congreso adoptar leyes que limiten la libertad de expresión o de prensa. En el fondo subyace una postura favorable a la idea de Internet como un espacio de libertad al verse que no se asemeja a la radiodifusión y, por lo tanto, no le son aplicables las peculiares circunstancias que rodean a ésta y que justifican su limitación (por ejemplo, su mayor penetración o la escasez del espacio radioeléctrico que obliga a establecer sistemas de concesión de frecuencias). Es difícil clasificar los contenidos en Internet y, de momento, no hay forma de saber la edad del usuario que está consultando determinado contenido, aunque en el futuro no hay que descartar avances técnicos en este sentido que pueden cambiar la perspectiva actual de esta cuestión. También en Estados Unidos, pero ahora en 1998, se aprobó la Child Online Protection Act (que ya ha sido calificada como la Comunications

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Decency Act II), que prohíbe a las páginas comerciales de Internet la publicación de material indecente que sea accesible a menores. Parece que el futuro de esta ley también pasa por la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Supremo. En España también ha generado especial polémica el anteproyecto aparecido en 2000 de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (ya proyecto en febrero de 2002), en el cual, tras varias modificaciones, se recoge tanto la obligación de comunicar a las autoridades administrativas, a requerimiento de éstas, la información que les permita identificar a los destinatarios de servicios, como la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio para poner fin a una infracción o impedirla. Así las cosas, la administración podría intervenir en un proveedor de acceso sin autorización judicial, lo que podría ser inconstitucional.16 Además de lo visto hasta el momento, a veces también se producen controles por razones políticas o religiosas, controles que resultan mucho más censurables y que vienen ligados con regímenes no democráticos. Por desgracia, existen en el mundo varios casos de este tipo, como el de China en donde se castiga a los usuarios que cuestionen la línea oficial marcada por el Partido Comunista (al margen de la persecución del separatismo o de los rumores que busquen influir en las cotizaciones bursátiles). Las penas en este país asiático pueden ser durísimas como reflejo de la represión allí existente. Especialmente vigilados están los medios de comunicación en Internet (como el periódico digital “South China Morning Post”). Más radical había sido el régimen talibán que en agosto de 2001 prohibió Internet en Afganistán. El carácter inaceptable de tales limitaciones es tan evidente que no merece la pena hacer ulteriores comentarios.

16 Ello no deja de estar en una línea de actuación más general y preocupante. En efecto, el artículo 52.2 de la Ley General de Telecomunicaciones española también resulta sospechoso pues posibilita “imponer la obligación de notificar bien a la administración del Estado o a un organismo público los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado”, lo que podría dar lugar a una eventual apertura del mensaje sin intervención judicial, aunque esta interpretación la estimamos ciertamente errónea, máxime cuando en el propio precepto se dice que todo ello se hará “de acuerdo con la normativa vigente”. En todo caso esta es una cuestión que afecta más a la intimidad y no a la libertad de expresión e información.

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VII. CONCLUSIONES Internet abre, para las libertades de información y de expresión, unas posibilidades nuevas en tanto en cuanto ofrece vías y formas de comunicarse antes desconocidas que conllevan implicaciones de índole tanto cuantitativa como cualitativa. Integra textos, imágenes y sonidos en un conjunto interactivo y multimedia al que puede accederse desde cualquier parte del mundo. Ello resulta positivo pues, desde el punto de vista individual, permite al ser humano mayores alternativas para configurar en ese sentido sus necesidades, y desde el punto de vista institucional, favorece una más rica construcción de la opinión pública que asegurará un posicionamiento y una toma de decisiones más eficaz y, si se quiere, más justa. No obstante, Internet también supone riesgos evidentes y difíciles de controlar dado que un mal uso de las libertades de expresión e información puede resultar muy difícil de evitar y contrarrestar a través del correspondiente procedimiento de exigencia de responsabilidad, procedimiento que no parece poder articularse en torno a los típicos sistemas de atribución automática y en cascada. Unas medidas públicas en exceso interventoras para tratar de evitar tales consecuencias negativas quizá resultarían, aparte de dudosa eficacia, desproporcionalmente restrictivas y, por ende, no adecuadas habida cuenta la finalidad perseguida. La autorregulación y el control del propio usuario son vías alternativas. Además, la construcción de la opinión pública a la que acabamos de aludir se ve un tanto enturbiada por la complejidad del proceso de interacciones entre usuarios emisores-receptores que no se sabe si expresan opiniones, informan o simplemente consultan o visitan. La prolija parcelación de la realidad favorece el nacimiento de tales dudas. Los conceptos de emisor y de receptor se confunden y difuminan, al igual que los personajes públicos y privados, al tiempo que el control de contenidos se hace en extremo dificultoso. Internet también puede tener positivos efectos democratizadores y ayudar a contrarrestar el peligroso proceso de concentración de medios y de industria de contenidos al que hemos, y quizá, seguiremos asistiendo. La diversidad interactiva, el pluralismo, las múltiples posibilidades de conformación del usuario, las continuas alternativas, la participación en libertad son algunas de las notas que, más allá de los problemas que

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también conlleva, nos permiten ser optimistas ante el desafiante futuro de la red de redes. No deja de ser una apuesta por la libertad favorecida por la propia tecnología que se emplea y que se aviene mal con las restricciones. Internet y el ciberespacio (que es un concepto más amplio al aludir a toda la red informática que une el mundo a través del cable, las líneas telefónicas, las redes mundiales y los satélites) dan testimonio, en suma, de la superación de viejas estructuras y conceptos mostrando la insuficiencia del poder estatal y muchas de las consecuencias de la globalización. La convergencia entre tecnología, medios y telecomunicaciones es manifestación de una nueva época que también debe ser abordada inexcusablemente desde la óptica jurídica para dar respuesta de ese tipo a las nuevas realidades y acomodo al proceso de redefinición en el que se encuentra inmersa la libertad de información.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDÍGENA. LOS DERECHOS POLÍTICOS Emilio GIDI VILLARREAL SUMARIO: I. Introducción. II. Referencia teórica. III. Análisis comparativo. IV. Cuestiones demográficas. V. Consideraciones finales.

I. INTRODUCCIÓN Vigente a partir del 15 de agosto de 2001, la reforma a los artículos 1o., 2o., 4o., 18 y 115 de la Constitución general de la República, mediante la cual se persigue sentar las bases para resolver no solamente el conflicto planteado desde 1994 por el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), sino además y quizá principalmente, para solventar los agudos problemas que enfrentan en nuestro país los pueblos indígenas, inicia su vida jurídica con pronósticos desfavorables. En efecto, por una parte se encuentran pendientes de resolución por la Suprema Corte de Justicia de la Nación un elevado número de controversias constitucionales planteadas en su contra; es reiterada la actitud de rechazo que mantienen diferentes agrupaciones que se ostentan como representativas del punto de vista indígena, con relación a dicha reforma. Hacia el interior del propio Congreso de la Unión que participó en el proceso de reforma, se gestan movimientos revisionistas, a lo cual debe sumarse la postura asumida por los congresos locales que votaron en contra, y finalmente, pero no por ello menos importante que las anteriores manifestaciones, los voceros del EZLN han dejado claro que se encuentran inconformes con el hecho de que el Constituyente Permanente sacara adelante un conjunto de normas jurídicas que en su opinión se encuentran a la zaga de la llamada ley COCOPA, elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación y a la que en lo sucesivo denominaré solamente COCOPA, la cual les resultaba admisible. 323

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Independientemente del rumbo que tomen las inconformidades apuntadas, el propósito de la presente ponencia es revisar, especialmente, una de las vertientes que se identifican en la reforma de agosto pasado. En efecto, en la reforma a que aludo es posible reconocer conjuntos de normas que persiguen salvaguardar los derechos de esos pueblos indígenas a sus manifestaciones culturales; las que se proponen garantizar un estatus social y económico que les sea favorable, y en cuya construcción sean ellos partícipes, aún cuando esa participación esté todavía muy distante del concepto de etnodesarrollo postulado a nivel internacional,1 las que aluden a la posibilidad de esos pueblos para ajustar sus formas de convivencia y solución de sus conflictos internos a sus propios sistemas normativos, siempre y cuando se respeten los derechos humanos, las garantías individuales y en especial “...la dignidad e integridad de las mujeres...”; y específicamente aquellas que persiguen otorgar a los pueblos indígenas derechos en el ámbito político. De todas ellas, será esta última el objeto de estudio, la cual será analizada en función de posiciones teórico-políticas, que admiten o rechazan la posibilidad de reconocer u otorgar, en un régimen liberal democrático, derechos políticos a las minorías étnicas o nacionales, diferentes de los que corresponden a la sociedad mayoritaria. Sus coincidencias y discordancias con los Acuerdos de San Andrés Larráinzar o de Sacamch’en a los que en lo sucesivo solamente denominaré como los Acuerdos de San Andrés, y con la iniciativa de la Comisión de Concordia y Pacificación (COCOPA), y por último, su estudio en función de ciertas condiciones demográficas en que deberán ejercerse los derechos políticos en cuestión, con el propósito de precisar de qué forma constituyen un obstáculo real para su ejercicio.

1 En la reunión convocada por la UNESCO en San José de Costa Rica (diciembre de 1981), se llegó a la siguiente conclusión entre otras: “Entendemos por etnodesarrollo la ampliación y consolidación de los ámbitos de cultura propia, mediante el fortalecimiento de la capacidad autónoma de decisión de una sociedad culturalmente diferenciada para guiar su propio desarrollo y el ejercicio de la autodeterminación, cualquiera que sea el nivel que considere, e implican una organización equitativa y propia del poder. Esto significa que el grupo étnico es unidad política administrativa con autoridad sobre su propio territorio y capacidad de decisión en los ámbitos que constituyen su proyecto de desarrollo dentro de un proceso de creciente autonomía y autogestión”.

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II. REFERENCIA TEÓRICA Diversas actitudes han asumido a lo largo de la historia las sociedades mayoritarias occidentales, cuyo régimen político es democrático liberal, frente a su realidad multicultural en sus diferentes vertientes. Desde el asimilacionismo integrador hasta la neutralidad ciega al color, pasando por los tratados de carácter bilateral utilizados profusa e inútilmente durante la vida de la sociedad de las naciones en el periodo de entreguerras, apoyándose unos y otros en iguales postulados de respeto y reconocimiento de los derechos humanos como principio básico del liberalismo. Sin embargo, ninguna de esas posturas extremas o matizadas ha dado satisfacción a los reclamos de las minorías, que a su vez se encuentran ubicados en un amplio continuo que va desde pretender solamente el respeto de sus especificidades culturales, lingüísticas y religiosas, hasta pretensiones de autogobierno cuando no de secesión, ni menos aún han logrado hacerlas desparecer. En el momento actual, muchos países admiten que esas formas de diferencia cultural pueden ser acomodadas a través de medidas legales o constitucionales de carácter especial, por ir más allá de los derechos comunes de la ciudadanía, llegando a constituir una “ciudadanía diferenciada”. Así, en el momento actual muchos de los países latinoamericanos, incluido ahora México, plasman en sus textos constitucionales el reconocimiento a su composición pluricultural y multiétnica pero solamente como excepción lo abordan en los niveles que son reclamados por sus minorías étnicas, y aun cuando reivindican la diversidad, le conceden un tratamiento limitado o insuficiente, que hace predominar el modo de ser de la sociedad mayoritaria. Lo cierto es que son muchas las resistencias que enfrenta el reconocimiento de la diferencia reclamada por las minorías étnicas. Así, en el plano de la teoría es posible encontrar autores que respaldan ese reconocimiento y lo ponderan como un factor que permite a todos alcanzar una libertad e igualdad genuinas dentro del seno de la sociedad, que, por otro lado, resultan ficticias al pretender obtenerlas a través del igualitarismo que proclamaba la liberal democracia decimonónica. Sin embargo, con igual calidad académica y de manera simultánea, otros sos-

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tienen que el reconocimiento de la multiculturalidad es solamente una forma de discriminación. En la primera posición constituye una referencia obligada el autor canadiense Will Kimlycka, quien en su propuesta teórica distingue los diferentes tipos de derecho que pueden corresponder tanto a los individuos por sí, como a los grupos en cuanto tales, ya sea que se trate de polietnicidad derivada de la inmigración voluntaria, o de multinacionalidad generada por la colonización, la conquista o la constitución o modificación de las fronteras nacionales, y a la vez sostiene que el reconocimiento de tales derechos ya sea a favor de los individuos o de los grupos, es perfectamente compatible con los postulados de libertad e igualdad de la democracia liberal. En relación al primer aspecto, identifica los derechos poliétnicos, los derechos especiales de representación, y los derechos de autogobierno, considerando a manera de principio general, que los primeros son ordinariamente reclamados por las minorías étnicas migrantes, en tanto que los derechos de autogobierno lo son por las minorías nacionales entre las que coloca a los pueblos indígenas. Los derechos especiales de representación pueden ser exigidos por unos y otros, y aun por minorías no étnicas, provenientes de diferencias de género, discapacidad o preferencias sexuales. A los derechos comprendidos en las categorías mencionadas es posible otorgarles una caracterización adicional, ya sea que operen como mecanismos de restricción hacia el interior del grupo minoritario de que se trate, o de protección externa del grupo en su totalidad, tanto frente a otros grupos, pero en especial frente a la comunidad mayoritaria. Emplearlos a la manera de restricciones internas trae como resultado que se vean afectadas las libertades individuales de los integrantes del grupo en cuestión; libertades y derechos de los cuales son también titulares, en atención a su pertenencia al Estado multiétnico.2 “Uno de los casos-dice Kimlycka-relativamente claros de restricciones internas entre los grupos indígenas autogobernados tiene que ver con los pueblos —una tribu estadounidense— y la libertad religiosa... De hecho, los pueblos han establecido 2 El ejemplo típico de una situación de esta naturaleza lo constituye el Tequio, como forma de trabajo comunitario de carácter obligatorio en beneficio de la comunidad, respecto del cual se tienen documentado juicios de amparo intentados por integrantes de ese grupo étnico, que estiman violada su garantía individual de libertad del trabajo.

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un gobierno teocrático que discrimina a aquellos miembros de su comunidad que no comparten la religión tribal. Por ejemplo, se niegan los subsidios de vivienda a aquellos miembros de la comunidad que se han convertido al protestantismo” (1998, 64). Sin embargo, los tres grupos de derechos, aplicados con la orientación de protecciones externas, se convierten en un mecanismo adicional para preservar los derechos liberales y las instituciones democráticas. Esto es (sigue) diciendo el mismo autor: Cada uno de estos tipos ayuda a proteger a una minoría del poder económico o político de la sociedad en la que están englobados, aunque cada uno de ellos responda, de distintas maneras, a diferentes presiones externas. Los derechos especiales de representación para un grupo, dentro de las instituciones políticas del conjunto de la sociedad, hacen menos probable que una minoría nacional o étnica sea ignorada en decisiones que afecten globalmente al país. Los derechos de autogobierno confieren poderes a unidades políticas más pequeñas, de manera que una minoría nacional no puede ser desestimada o sobreestimada por la mayoría, en las decisiones que son de particular importancia para su cultura, como las cuestiones de educación, inmigración, desarrollo de recursos, lengua y derecho familiar. Los derechos poliétnicos protegen prácticas religiosas y culturales específicas que podrían no estar adecuadamente apoyadas mediante el mercado (por ejemplo, subvencionando programas que fomenten las lenguas y las artes de los grupos), o que están en desventaja (muchas veces inintencionadamente) en la legislación vigente (por ejemplo, las exenciones a la legislación de cierre dominical o pautas indumentarias que entran en conflicto con creencias religiosas (1998, 61).

Quizás el aspecto central del planteamiento teórico que realiza Kimlycka es aquél en que sostiene que los derechos atribuibles a los grupos minoritarios, ya sean nacionales o étnicos, son esencialmente compatibles con los principios de la democracia liberal, entre los que destaca de manera fundamental el que defiende, a favor del individuo, la titularidad de libertades que le permiten elegir el mejor modo de vida (la vida buena); elección que se sustenta en el ejercicio de una autonomía que rechaza imposiciones externas, en especial aquellas que provienen de la autoridad del Estado. Libertad de elección que supone para el individuo la posibilidad de errar, para entonces reevaluar su concepción de lo que es

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bueno, a la luz de nueva información o experiencia. Esta libertad de elegir el sentido de una “vida buena”, depende de dos condiciones previas: la interioridad, que resulta evidente en función de lo que implica ser libre, y la disponibilidad de los recursos y condiciones que permitan llevar a cabo la elección realizada, lo cual es una condición que debe ser tomada en cuenta de manera preponderante al tratar el tema de los indígenas tanto en México, como en cualquier parte de América Latina. Pues bien, esa libertad no se ejerce en un ámbito de aislamiento, sino en un contexto de naturaleza social que Kimlycka denomina “cultura societal” y que es en la que encuentra sustento la autonomía del individuo; en otras palabras, la persona se desenvuelve en un medio que le proporciona alternativas de vida, que le son significativas en lo social, lo religioso, lo cultural, que se desenvuelven normalmente en un determinado ámbito territorial que le debe resultar familiar, y en una lengua que le resulte comprensible. Siguiendo ese razonamiento, resulta necesario que se reconozca que las personas requieren ser respetadas en lo que su pertenencia cultural se refiere: ...en virtud del papel que ésta desempeña a la hora de posibilitar elecciones individuales significativas y sustentar la propia identidad... (de este modo)... los grupos nacionales ofrecen un ámbito de libertad e igualdad, así como una fuente de reconocimiento y confianza mutuas... (y)... en la medida que esto es así, los derechos diferenciados no solo en función del grupo, que protegen a las culturas minoritarias, pueden considerarse como algo consistente con los valores liberales, sino también como algo que los fomenta (Kimlycka, 1998.150).

Además de ser compatibles con el concepto de libertades individuales, esos derechos que se reconozcan a los grupos minoritarios, lo son también con el objetivo de alcanzar una genuina igualdad para todos en esa sociedad democrática, ya que esa igualdad solamente se logra aceptando como principio general el hecho de que se debe otorgar un trato diferente a quienes son desiguales entre sí, para de ese modo eliminar el tratamiento igualitario sin matices, que deviene en injusticia y mitigar así la vulnerabilidad de las culturas minoritarias, frente a las decisiones de las mayorías.

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Si la posición teórica de Kimlycka acerca del multiculturalismo y la ciudadanía diferenciada es aceptada de manera amplia, con iguales o mejores cartas académicas se alzan voces que la rechazan y la consideran peligrosa para la integridad del Estado. Tomo, también como ejemplo de la corriente contraria, a Giovanni Sartori, quien en su reciente libro3 sostiene, confrontando los conceptos de pluralismo y multiculturalismo, que el primero de ellos “...es una visión del mundo que valora positivamente la diversidad”, pero que no la fábrica; no es un “creador de diversidades”. “El multiculturalismo, en cambio, es un proyecto en el sentido exacto del término, dado que propone una nueva sociedad y diseña su puesta en práctica. Y es al mismo tiempo un creador de diversidades que, precisamente, fabrica la diversidad, porque se dedica a hacer visibles las diferencias y a intensificarlas, y de ese modo llega inclusive a multiplicarlas” (2001, 123). En ese sentido, el multiculturalismo es planteado por Sartori como una posición que niega el pluralismo, en tanto niega la tolerancia, rechaza el reconocimiento recíproco y sobre todo propicia que prevalezca separación sobre la integración, que se apoya no en la eliminación de las diversidades indudablemente existentes hacia el interior de las sociedades, sino en su aceptación que se sustenta en la dialéctica de disentir en un marco de respeto y de reconocimiento recíprocos. III. ANÁLISIS COMPARATIVO En la segunda mitad de los años ochenta las constituciones y leyes de los diferentes países latinoamericanos plasmaron en sus textos el reconocimiento a su configuración pluricultural, lo cual tomó nuevo impulso paralelamente a que fueron ratificando el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la década de los años noventa, del pasado siglo4 (salvo Argentina que lo ratificó en el año 2000), ciertamente con diferentes alcances en cada caso, con lo cual se configura un amplio muestrario de planteamientos, que van desde el caso mexicano que declaró la composición pluricultural de la nación mexicana 3 La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001. 4 México, 1990; Colombia, 1991; Bolivia, 1991; Costa Rica, 1993; Paraguay, 1993; Perú, 1994; Honduras, 1995; Guatemala, 1996 y Ecuador, 1998.

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en su artículo 4o. constitucional, y cuyo desglose en la legislación secundaria fue muy limitado, hasta el caso de la República de Nicaragua, en donde su Constitución establece para las comunidades indígenas de la Costa Atlántica un régimen de autonomía, que contempla desde el uso oficial de las lenguas indígenas, hasta las atribuciones de sus propios órganos de gobierno que se desarrollan en el Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica. Siendo sin duda de gran utilidad los estudios de derecho comparado para entender de mejor manera las instituciones jurídicas, en especial cuando aparentemente responden a problemáticas semejantes, la complejidad de un análisis de esas características, hace inviable ese esfuerzo, en un trabajo de esta naturaleza, más aun cuando esa semejanza genérica se ve rebasada de manera importante al advertir la especificidad de cada caso concreto, que arranca con las diferentes magnitudes de población indígena en los distintos países, y que se extiende a condiciones sociodemográficas y territoriales muy particulares de cada país. En efecto, mientras que para Argentina y Venezuela su población indígena alcanza apenas el 1.10% y el 1.48% de la población total respectivamente, Perú reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual da lugar a problemas de distinta índole y magnitud.5 En tal virtud, para poner en perspectiva el problema de México, me limitaré a intentar un análisis, en el aspecto político, de la reforma ya no de 1992, sino la de 14 de agosto de 2001 a nuestro texto constitucional, entendida como la etapa final de un proceso que arrancó el 1o. de enero de 1994, o siendo más precisos con los compromisos asumidos por el gobierno federal en los Acuerdos de San Andrés del 16 de febrero de 1996, y con su traducción en iniciativa de ley de la COCOPA, aceptada por el EZLN, que el titular del Poder Ejecutivo Federal presentó ante el Congreso de la Unión el 5 de diciembre de 2000. Los citados Acuerdos de San Andrés, suscritos por las delegaciones del gobierno federal y del EZLN, a pesar de las reservas expresadas por esta última en materia agraria, desarrollo sustentable, derechos y cultura de la mujer, garantías de acceso a la justicia, derechos de migrantes, recursos a los municipios y medios de comunicación, constituyen un ambicioso plan político cuya realización parece que tiene pocas posibi5 Fuente: Derechos de los pueblos indígenas. Legislación en América Latina, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999.

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lidades de alcanzarse, si nos guiamos por los resultados formales ya vigentes en nuestro texto constitucional. Empero, previamente a señalar sus aspectos principales, es pertinente referir el concepto de pueblo indígena a que aluden los mencionados Acuerdos, en tanto serán el sujeto directo de su aplicación. Así, en el rubro relativo a los compromisos del gobierno federal, se alude a esos pueblos como los que: Descienden de poblaciones que habitaban en el país en la época de la Conquista o la Colonización y del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.6

Ahora bien, en primer lugar destaca el hecho de que se persigue establecer una “nueva relación de los pueblos indígenas y el Estado”, que exige una “profunda reforma” de éste, a efecto de superar las ancestrales condiciones de discriminación, pobreza, marginación e insuficiente participación política de millones de indígenas mexicanos, superando en definitiva la tesis del integracionismo, y reconociéndolos como nuevos sujetos de derecho. Limitándome a las cuestiones que pueden quedar comprendidas en los apartados que Kimlycka designa como derechos de autogobierno y derechos especiales de representación, destacan: el de libre determinación que se ejercerá en un marco constitucional de autonomía cuyas modalidades concretas deberán definirse por los propios indígenas, asegurando la unidad nacional, que les permita decidir su forma de gobierno interna y su manera de organizarse políticamente; la vigencia de sus sistemas normativos internos y sus instituciones comunitarias en la legislación nacional; el propósito de ampliar la participación política local y nacional, en las legislaturas y en el gobierno, de los pueblos indígenas, mediante los cambios jurídicos y legislativos que sean necesarios; el reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público, y su derecho a formar libremente municipios con población mayoritaria6

Coincidente con parte del texto del artículo 1o. del Convenio 169 de la OIT.

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mente indígena, los cuales a su vez podrán asociarse a fin coordinar sus acciones como pueblos indígenas; la remunicipalización de los territorios en que estén asentados los pueblos indígenas; incorporar nuevos criterios en la delimitación de los distritos electorales que correspondan a las comunidades y pueblos indígenas, a efecto de asegurarles una representación adecuada en el Congreso de la Unión y en los congresos estatales; permitirles su participación política sin la necesaria intervención de los partidos políticos; designar libremente (de conformidad con las tradiciones de cada pueblo) a sus representantes comunitarios, en los órganos de gobierno municipal y a sus autoridades como pueblos indígenas.7 La evolución que tuvieron los Acuerdos de San Andrés Larráinzar fue azarosa, toda vez que la iniciativa que con base en ellos elaboró la Comisión de Concordia y Pacificación, integrada por miembros del Poder Legislativo Federal, si bien contó con la aceptación del Ejército Zapatista, el gobierno federal le formuló observaciones que según aquél encubrían en realidad modificaciones sustanciales de lo pactado, lo cual derivó en un rompimiento entre las partes, que se consolidó cuando el titular del Poder Ejecutivo Federal en el año de 1998 presentó una iniciativa de reforma constitucional que nunca fue desahogada por el órgano constituyente permanente. No fue sino hasta que el actual presidente de la República asumió el cargo que la iniciativa de la COCOPA fue presentada ante la Cámara de Senadores, la cual, para sorpresa de muchos, no sería aprobada por las “instancias de debate y decisión nacional” y en su lugar se estructuraría un nuevo proyecto que a pesar de las protestas que generó y el voto en contra de un número importante de legislaturas locales, entró en vigor el 15 de agosto de 2001. Sin embargo, es necesario revisar la fallida iniciativa, con el propósito de constatar en qué medida era reflejo fiel de los Acuerdos de San Andrés. Una lectura superficial la haría parecer plenamente coincidente; empero, es posible detectar, en el aspecto político que me ocupa, algunas omisiones que la matizan. La primera de ellas es la eliminación en el texto de la iniciativa aquél que figura como párrafo 2 del artículo I del Convenio 169, el cual sí forma parte de los multicitados Acuerdos, en el 7 Para el caso particular del estado de Chiapas, se estableció el compromiso de garantizar la representación política de las minorías indígenas en los municipios no indígenas y en el Congreso local.

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que se establece que es la conciencia de la identidad indígena o tribal el criterio fundamental para determinar la calidad de pueblo indígena, dejando, por lo tanto, sin resolver uno de los muchos nudos que deben ser desatados en esa materia. En efecto, inquirir sobre el carácter indígena de las personas está cerca siempre de los límites de acusaciones de racismo y discriminación que se asegura se traducen, en algunos países, en reservaciones. En México —dice Guillermo Bonfil Batalla— no hay una definición jurídica de la condición de indio, que sería un camino formal para estimar su número: aquí todos somos iguales, aunque también hay indios. Los censos solo registran un dato pertinente, pero de ninguna manera suficiente: población de 5 años y más que hable alguna lengua indígena (1994, 46).

Un acercamiento a la definición de lo indio se pretende lograr a partir de los criterios lingüístico y cultural “Pero en todos los casos el campo de aplicación de la acción indigenista, destinada al tratamiento de esos grupos, se encontraba claramente limitada por la frontera de las reservaciones y por la población que dentro de ellas había sido segregada”.8 Por lo que hace al criterio de autoubicación o de “conciencia indígena” que quedó aceptado formalmente en el Convenio 169 y que, como ya se dijo, se plasmó también en los Acuerdos de San Andrés, fue incorporado en forma relativa en el XII Censo General de Población y Vivienda, que se levantó en nuestro país en 2000. Así, de manera paralela al levantamiento censal, se aplicó un cuestionario ampliado a una muestra de aproximadamente 2.2 millones de viviendas, en el cual se incluyó la pregunta expresa: ¿(nombre) es nahuatl, maya, zapoteco, mixteco o de otro grupo indígena? Aquí es menester advertir que ninguna de las cifras que aluden a la población que puede ser tenida como indígena, es coincidente. El criterio cultural aplicado por el Instituto Nacional Indigenista (INI), para el año de 1990, que es el último elaborado por ese organismo, arrojó una cifra cercana a los 9 millones; sin embargo, el criterio lingüístico, ya con los resultados del Censo de 2000, nos lleva a una cifra sensiblemente menor, muy cercana a los 7 millones, y por último, el de

8 El tema lo desarrolla ampliamente Aguirre Beltrán, Gonzalo en su libro El proceso de aculturación, pp. 166 y ss.

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autoubicación proveniente de la misma fuente censal, una aun más baja que las anteriores, de solamente 6 millones. No se explica en la iniciativa de la COCOPA que hizo suya el presidente de la República el porqué de la supresión de ese punto de los Acuerdos, aunque es de suponerse que la gran dificultad que ofrece su aplicación puede haber sido una de las razones. Aparece, sin embargo, en la reforma efectivamente realizada, con un agregado que lo distorsiona de manera esencial, a lo cual haré referencia posteriormente. Ambos documentos coinciden en atribuir a los pueblos indígenas el derecho a la libre determinación, y como expresión de ésta, a la autonomía, aunque en los Acuerdos la referencia a estos derechos es reiterativa y aparece en diferentes apartados. Ahora bien, en el que se describe el marco jurídico que deberá definir la nueva relación del Estado con los pueblos indígenas, el gobierno federal asumió que para las entidades federativas, las legislaturas de los estados deberían tomar en consideración algunos elementos, entre los que destacan las “modalidades concretas de la autonomía” respecto de cada uno de ellos, las cuales debían ser definidas conjuntamente con los pueblos indígenas. Sin entrar a discutir la pertinencia del compromiso, resulta evidente que en nuestro sistema constitucional el gobierno federal carece de facultades para comprometer acciones a cargo de las autoridades estatales; en esa virtud, debió también haberse sometido a las instancias de debate y decisión nacional, las modificaciones conducentes al artículo 116 del ordenamiento fundamental, en que se describen los lineamientos normativos a que debe sujetarse la organización y funciones de las entidades federativas, lo cual no aparece en la iniciativa que se comenta. Por otra parte, la iniciativa en cuestión le proporciona un giro diferente a lo que fue pactado en los Acuerdos, respecto de la relación que debe existir entre comunidades y pueblos indígenas y la figura constitucional del municipio libre. Así, en éstos, las comunidades y pueblos indígenas deberían tener la facultad de asociarse libremente en municipios con población mayoritariamente indígena,9 los que a su vez podrán asociarse con otros a fin de coordinar sus acciones como pueblos indígenas; ello supone la facultad misma de creación de municipios, adicional de aquella

9 Los llamados municipios autónomos existentes en el estado de Chiapas, invocan con este sentido los Acuerdos de San Andrés Larrainzar.

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que conduce a la reestructuración del territorio de los municipios o remunicipalización. El proceso que describe la iniciativa es el inverso, ya que en la propuesta de reforma al artículo 115 constitucional, lo que se prevé es que las comunidades y los municipios preexistentes, reconozcan su pertenencia a un pueblo indígena, lo cual les generará el derecho de elegir a sus autoridades y ejercer sus propias formas de gobierno interno de acuerdo a las prácticas políticas propias de la tradición de cada uno de ellos. Si bien la diferencia puede parecer sutil, lo cierto es que previamente a cualquier proceso de recomposición de los límites territoriales de los municipios, resulta de muy difícil aplicación una facultad de tal naturaleza, dada la composición poblacional de los municipios mexicanos. Acerca de las cuestiones relacionadas con las minorías indígenas en los municipios no indígenas del país, en los Acuerdos solamente se prevé para el estado de Chiapas la obligación de garantizar la representación política de esas minorías, tanto en los municipios no indígenas, como en el Congreso estatal, lo cual por razones obvias no figura en la iniciativa de la COCOPA; obviedad que de todas maneras no salva la situación de tales minorías en el resto del país. Veamos ahora la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto del año pasado, que como se mencionó en un principio resiste en la Suprema Corte de Justicia de la Nación el embate de 330 controversias constitucionales. Son sin duda notables las diferencias que es posible advertir entre el nuevo texto constitucional en materia indígena y la iniciativa de la COCOPA y mayores aún con los Acuerdos; sin embargo, en atención al objetivo específico de este escrito, haré alusión únicamente a aquellas cuestiones que pueden quedar comprendidas en la vertiente política de la reforma. Como advertí arriba, una omisión en que incurrió la iniciativa de la COCOPA fue subsanada por la reforma del 14 de agosto. En ésta se incorpora que es la conciencia de la identidad indígena el criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas, lo cual proviene del Convenio 169 de la OIT; el problema podrá surgir si la reforma se mantiene vigente en sus términos y eventualmente es llevada a la práctica, toda vez que en el propio artículo 2o. se señala que el criterio de “identidad indígena” debe ser comple-

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mentado por el reconocimiento que de esos pueblos y comunidades deben hacer las constituciones y leyes secundarias de las diferentes entidades federativas, ya no sujetando exclusivamente al criterio de autoubicación, sino tomando en cuenta, además, criterios etnolingüístico y de asentamiento físico, lo cual deja en una importante medida en manos de alguien más el determinar cuáles son los pueblos indígenas existentes, y por ende los titulares de los derechos de libre determinación y autonomía. Algo semejante ocurre con las comunidades indígenas. En el cuarto párrafo del nuevo artículo 2o. constitucional se apunta un concepto de comunidad que parece acertado. Sin embargo, ese posible acierto conceptual se ve afectado cuando en la fracción VII del mismo artículo se indica que serán las constituciones y leyes de las entidades federativas las que consagren las normas “...para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público”, lo cual por una parte vuelve a hacer depender de una decisión ajena el alcanzar o no ese carácter, subsumiendo en esa disposición el retirar a esas unidades sociales, económicas y culturales, la calidad jurídica de entidades de derecho público para atribuirles el de serlo de interés público, lo cual constituye uno de los reclamos mas reiterados por quienes combaten la reforma en cuestión. En un sentido estricto, el no considerar a las comunidades indígenas como entidades de derecho público, de acuerdo con Magdalena Gómez Rivera: “implica cambiar el sentido y la finalidad de la propuesta, además de contradecir el espíritu del marco de la autonomía, en virtud de que con la expresión ‘de interés público’ se entiende el conjunto de finalidades cuyo cumplimiento es de interés para una colectividad y cuya protección depende del Estado...: se está dirimiendo la dependencia del Estado o la autonomía de los pueblos indígenas y de sus comunidades para tomar una serie de decisiones que aseguren su derechos al desarrollo”,10 lo cual se corrobora cuando se advierte que el cambio va acompañado de otras medidas que contiene la reforma, que es posible delinear de la manera siguiente. Una vez reconocidos como pueblos y comunidades indígenas en las Constituciones y leyes estatales, a virtud no solamente de su declaración de considerarse como tales, sino en función de los “criterios etnolin10 “Estado del desarrollo económico y social de los pueblos indígenas de México”, Primer informe, México, 2000, 2 ts., p. 453.

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güísticos y de asentamiento físico” que estimen aplicables los congresos locales, serán titulares de los siguientes derechos: a)

b)

c)

Decidir sus formas internas de convivencia política, con la facultad de elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades y representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados. Elegir en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos, de conformidad con lo que establezcan las Constituciones y leyes locales. En un último párrafo del artículo 115 se otorga a las comunidades indígenas el derecho de coordinarse y asociarse entre sí, en los términos y para los efectos que prevenga la ley.

Son notables varias cuestiones: parecen demasiados los temas que se dejan al criterio exclusivo del legislador local, sin que se plasmen ciertos lineamientos que aseguren un mínimo de homogeneidad en su tratamiento, los cuales, al encontrarse incorporados en el texto fundamental asumen el carácter de disposiciones derivadas del pacto federal. En el texto de la reforma se alude constantemente a las entidades federativas y no se hace alusión al Distrito Federal, que constituye el asentamiento urbano con mayor número de indígenas en términos absolutos en la República.11 En la estructura normativa que se encuentra vigente, el conjunto de derechos que Kimlycka denomina de autogobierno desaparecen en términos reales, habida cuenta de que las formas propias de gobierno interno que pueblos y comunidades indígenas pueden desarrollar, solamente serán permitidas siempre y cuando no modifiquen el pacto federal y la soberanía de los estados, eliminando la finalidad que persiguen esos derechos de autogobierno, en tanto poderes que se confieren a unidades políticas mas pequeñas, de manera tal que una minoría nacional no pueda ser desestimada o sobre estimada por la mayoría en la toma de decisiones.

11

Véase el cuadro 4, Población indígena en zonas urbanas, 1995, INI, op. cit.

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Por lo que se refiere a los llamados derechos especiales de representación, la reforma los reduce al derecho de encontrarse representados en los ayuntamientos, quedando muy alejados de la representación garantizada en los congresos nacional y estatales que se bosquejaba en los Acuerdos de San Andrés y en la iniciativa de la COCOPA. IV. CUESTIONES DEMOGRÁFICAS Resulta aventurado pronosticar el sentido que tendrán las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de las 330 controversias constitucionales plantadas en contra de la reforma constitucional en materia indígena, sin embargo sí es posible adelantar que en ocasiones anteriores el máximo tribunal de México ha sostenido que los tratados internacionales —y el Convenio 169 de la OIT tiene tal carácter— se ubican jerárquicamente en un segundo plano respecto de la Constitución Federal, de donde cualquier inadecuación entre la reforma y el mencionado Convenio, no determinan la inconstitucionalidad de aquélla.12 Asimismo, ha emitido resoluciones en el sentido de que una reforma o adición a la Constitución realizada por el órgano competente, puede adolecer de vicios de naturaleza formal, como lo sería el que en alguna legislatura estatal se hubieren violentado las normas relativas a emitir la votación en el momento de aprobar la reforma de agosto pasado, pero no en cuanto se refiere al fondo de la reforma practicada. Si ello es así, nos quedaríamos con una normatividad vigente en materia indígena que parece satisfacer a muy pocos, y que lo menos que se puede decir acerca de ella, es que se encuentra ubicada muy lejos de los Acuerdos de San Andrés, que constituyen un referente de primera importancia en el camino hacia la resolución de la problemática indígena en nuestro país. Es de suponerse que el tema deberá permanecer abierto, y que tarde o temprano será abordado nuevamente. En función de esa esperanza, me parece útil incorporar para su análisis los elementos demográfico y territorial que solamente aparecen en los Acuerdos de San Andrés en

12 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, novena época, t. X, noviembre de 1999, tesis: LXXVII, p. 46, materia constitucional, tesis aislada.

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forma relativa, aportando en consecuencia respuestas insuficientes o incompletas. Reitero aquí, que el objeto a tratar es únicamente la vertiente de la reforma relacionada con los derechos políticos, quedando sin abordar los problemas que resultan de la dimensión socioeconómica y de los aspectos normativos derivados de la potencial aplicación de los usos y costumbres de los pueblos indígenas, que no son menores. Ha sido producto de una larga historia la configuración demográfica y territorial que en el ámbito de lo indígena reporta actualmente nuestro país. Conquista, colonización, liberalismo igualitario a ultranza durante el México independiente del siglo XIX, política integracionista durante la mayor parte del Siglo XX, mestizaje, asimilación y aculturación; despojo y desplazamiento de los indígenas de sus territorios originales, nacimiento de zonas de refugio, entre otras, han contribuido a crear ese perfil ahora vigente, que se caracteriza por una gran dispersión de la población indígena, muy poco concentrada desde el punto de vista territorial, lo cual acarrea grandes dificultades para el ejercicio efectivo de los derechos políticos, que siguiendo a Kimlycka identificamos como derechos de autogobierno y derechos especiales de representación. A este respecto, José Woerhling, catedrático de la Universidad de Montreal, que sostiene que el federalismo constituye una estructura jurídico política propicia para resolver de manera satisfactoria los problemas que enfrentan las minorías nacionales o étnicas, afirma también que es menester advertir sus límites: En efecto —dice— el problema de protección de las minorías subsiste o reaparece si la división territorial y la repartición étnica, lingüística o religiosa no coinciden, lo que generalmente es el caso. Ciertas minorías son demasiado débiles demográficamente13 o demasiado poco concentradas territorialmente para conseguir su identidad territorial o para ejercer una influencia política importante... se puede pensar por tanto en volver a dividir el territorio para intentar eliminar las situaciones minoritarias residuales. En la mayor parte de los casos, esta solución es, sin

13 Para el INEGI, según el conteo de población de 1995, 24 personas hablaban aguacateco, 44 chinanteco de ojitlán, 818 chocho, 113 cochimi, 339 kikapú, 648 jacalteco, para mencionar sólo algunos ejemplos, lo cual pone de manifiesto esa debilidad demográfica a que alude Woerhling.

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embargo, inaplicable, porque llevaría a un desmembramiento político y territorial demasiado grande.14 Previamente a proporcionar algunos datos que ilustran el problema, debe insistirse en el otro asunto que constituye el telón de fondo de cualquier análisis de carácter demográfico y territorial, que no se encuentra suficientemente resuelto, y que es el relacionado con la identidad indígena. Para el efecto solamente de recapitular a ese respecto, se puede afirmar que son tres las principales corrientes encaminadas a establecer dicha identidad: la lingüística, la etnolingüística y cultural y la de autoubicación o de conciencia indígena, en cuya aplicación arrojan datos que no son coincidentes ninguno de ellos con los que proporcionan las restantes, y en el caso específico de la lingüística, que además, ofrece hacia su interior diferentes respuestas. En efecto, en relación a esta última afirmación, algunos datos ilustran el problema: Guillermo Bonfil Batalla, sostiene: “¿cuántos pueblos componen el universo indio del México actual? Tampoco a esta pregunta se le puede dar una respuesta precisa, por razones que se expondrán en otras partes del texto y que aquí se anotan sumariamente. En primer término, la identificación de los pueblos indios a partir de la lengua que hablan resulta insuficiente. En general se estima que sobreviven 56 lenguas indígenas, pero algunos estudiosos afirman que son muchas más, porque consideran que las formas dialectales de algunas lenguas son en realidad idiomas diferentes” (México profundo, una civilización negada (1994, 49). La Secretaría de Educación Pública (SEP) y el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (CONACULTA), publicaron en el año de 1998 el mapa denominado: “La diversidad cultural de México, los pueblos indígenas y sus 62 idiomas”, que adicionando las variantes dialectales a que alude Bonfil Batalla, llegan a 80. En ese mismo documento, se apuntan las cifras que para el año de 1995 establecen el número aproximado de indígenas que habitaban en nuestro país considerando los hablantes de lenguas indígenas (5.7 millones), los menores de 0 a 4 años de edad que viven en un domicilio que habita un adulto que habla una lengua indígena (1.2 millones), y alrededor de 4 millones de personas, que sin hablar ninguna lengua de ese carácter, en ese estudio se les considera indígenas, llegando a la cifra de 10.7 millones de personas. 14 “La Protección de las minorías lingüísticas”, en CD El Estado contemporáneo y su reconstrucción institucional, Xalapa, 2001.

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Por su parte el INI en la publicación arriba citada, identifica 83 lenguas indígenas incluidas las variantes dialectales y para la misma fecha de 1995, consideraba que existían 8.7 millones de indígenas en nuestro país, cifra que no es coincidente con la apuntada por la SEP. De manera muy agregada haré referencia a la información proporcionada por el INEGI acerca de la composición, en términos de población indígena estimada, de los municipios existentes en el país para el año de 1997. Así, de los 2428 municipios registrados para esa fecha, 556 contaban con 70% o más de población indígena estimada; 247 con un porcentaje que va del 30% al 69%, y si asumimos solamente con el objeto de ilustrar el argumento, que la mitad de estos últimos tuviera más del 50% de ese tipo de población, resultaría que en alrededor de 1750 municipios mexicanos los indígenas serían población minoritaria, sin posibilidad alguna de hacer valer para efectos políticos su determinación de pertenencia a un pueblo indígena, aun en el marco de los Acuerdos de San Andrés. Si hacemos un ejercicio semejante con las localidades identificadas censalmente para la República que ascienden a 201,138, y que serían lo más aproximado a la idea de comunidad, tendríamos que en 187,449 de ellas, su población indígena se encontraría en situación minoritaria. Por lo que se refiere al estado de Veracruz que era considerado por el INI como el segundo en la República en cuanto a población indígena estimada se refiere,15 los datos censales de 2000 reportan la situación siguiente: fueron registrados 633,372 hablantes de lenguas indígenas, lo cual representó el 9.17% de su población total, la cual se encuentra distribuida en diferentes porcentajes en los 210 municipios con que cuenta el estado; en 31 de esos municipios esa población hablante de lenguas indígenas representa más del 50% del total de habitantes, que en números absolutos alcanza la cifra de 324,209 personas, lo que significa que el resto de esos potenciales integrantes de pueblos y comunidades indígenas se encuentran distribuidos en 179 municipios en condiciones de minoría. El problema que se ha intentado bosquejar, debe ser considerado en una doble vertiente, si se pretende encontrar una respuesta distinta a la 15 Según los indicadores socieconómicos de los pueblos indígenas de México publicados en 1993 por el Instituto Nacional Indigenista, el Estado tenía una población indígena estimada de 1,172,405, apenas un poco abajo de Oaxaca (1,592,020) y un poco arriba de Chiapas (1,129,826).

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hasta ahora planteada respecto de la titularidad de los derechos de autogobierno de los pueblos o las comunidades indígenas. En efecto, se enfrenta por una parte el riesgo de que una muy importante proporción de indígenas no tenga acceso a esos derechos políticos, dada la situación generalizada de minoría en que se encuentran; pero también se hace patente la situación contraria, en donde otro número no determinado de población no indígena, pueda quedar sujeta a formas políticas de gobiernodiferentes de las que rigen para la sociedad mayoritaria16 de la que forman parte, y que por circunstancias ajenas, como lo es el lugar en que se vive, deban desenvolverse en una situación jurídica de excepción. Tal vez la consecuencia extrema de condiciones como las descritas, propicien fenómenos no buscados y menos queridos, pero fáciles de imaginar, como puede ser la relocalización de la población, con la separación y división que ello implica. En menor medida se ven afectados los derechos especiales de representación o de representación garantizada, específicamente en los congresos nacional y estatales, si se hace abstracción de la base territorial y se pone el énfasis en el concepto de pertenencia a un pueblo indígena, de cuya importancia numérica y no de su presencia en una circunscripción territorial determinada, se hace depender la magnitud de su acceso a las instancias de representación de la población. V. CONSIDERACIONES FINALES Asumo que cualquiera que sea el sentido de las resoluciones con que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ponga fin al conflicto jurídico planteado en contra de la reforma constitucional, quienes se identifican como integrantes de alguno de los pueblos indígenas que habitan en nuestro país; las organizaciones que se ostentan como sus representantes; la opinión pública internacional; algunos grupos hacia el interior de los partidos políticos mayoritarios de México, y cualquier análisis que se precie de ser objetivo acerca de la realidad social, económica, cultural, política y de orden normativo en que se desenvuelven los indígenas mexicanos, concentrados o no en comunidades, podrán sostener que las 16 Aunque la ponencia no aborda el tema de los usos y costumbres indígenas, es conveniente apuntar que también es importante que en la Constitución se defina la situación de estas minorías respecto del orden normativo indígena.

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normas publicadas el 14 de agosto, constituyan la plataforma de una solución aceptable de la problemática indígena. Tal vez tampoco lo sean la iniciativa de la COCOPA, o la conversión puntual en normas de derecho de los compromisos asumidos en los Acuerdos de San Andrés. El tema indígena parece que debe quedar abierto, y su reconsideración y análisis enriquecerse con otras aportaciones que vayan más allá de aspirar a un texto constitucional de carácter general, que traslade a instancias de menor jerarquía la responsabilidad de llevar a cabo su desenvolvimiento, y tal vez su verdadero sentido. Ello, a pesar de que se sacrifique la concreción que se exige frecuentemente a las normas de la Constitución. Reitero que las otras vertientes de la reforma reportan problemas que deben ser revisados y también reconsiderados, pero dado el tema elegido para esta ponencia, acerca de los derechos políticos a favor de los pueblos indígenas, me parece que están por definirse con precisión cierto temas. Es menester clarificar el camino que debe ser seguido para establecer la identidad indígena en forma clara y respetuosa, en donde predomine el ejercicio de la autoubicación o expresión de la conciencia indígena, para lo cual el esfuerzo interdisciplinario resulta fundamental. Ponderar el alcance de los derechos de autogobierno, dada la dispersión geográfica de los pueblos indígenas y su debilidad demográfica en una gran parte de ellos. Precisar en la propia Constitución la suerte de los indígenas que no podrán aspirar en ningún caso, salvo la segregación, a ser mayoría en las comunidades en que se desenvuelven, y ciertamente, de aquellos conglomerados humanos que no siendo indígenas, corren el riesgo de convertirse en minorías en la comunidad o municipio que habitan. Reconsiderar si los derechos especiales de representación o representación garantizada deben ir más allá de simplemente manipular el territorio nacional para generar distritos electorales, federales o locales, a efecto de que los pueblos indígenas ganen elecciones y obtengan escaños en los poderes legislativos, o asegurarles una determinada representación, dado su peso demográfico en el país, cualquiera que sea su ubicación territorial.

LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (LA SITUACIÓN DEL INDÍGENA) María del Refugio GONZÁLEZ SUMARIO: I. Introducción. II. La conformación del Estado de derecho. III. Los indígenas en la historia de México. IV. Corolario.

I. INTRODUCCIÓN Este trabajo comprende dos partes. En la primera, se trazan las líneas fundamentales del proceso para construir un Estado de derecho en México, haciendo hincapié en el tema de los derechos fundamentales; en la segunda, se revisa la situación jurídica de los indígenas en la historia de México. Formalmente, el Estado de derecho quedó definido con claridad en el texto de la Constitución de 1857; este tipo de Estado presupone la existencia de tres elementos fundamentales: la división del poder, los derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad. Sin ellos, no podemos hablar de la existencia de un Estado de derecho. En el caso de México la discusión se centró en los derechos individuales, entre ellos, los políticos, y la eficacia fue relativa hasta finales del periodo porfirista; en la primera década del siglo se generó un movimiento revolucionario que interrumpió el proceso anterior y dio origen a uno nuevo, sobre la base de los postulados de la Revolución mexicana. Hoy, el modelo que surgió y se desarrolló después de la gesta armada, se encuentra agotado, sin que se haya conseguido cabalmente la eficacia del Estado de derecho. En el virreinato de la Nueva España se conocieron y se discutieron los postulados del Estado de derecho entre los miembros de las elites 345

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que llevaron al país a la emancipación política. Con variantes, formaron parte tanto de la Constitución de Cádiz como del Decreto Constitucional de Apatzingán. A lo largo del siglo XIX el ideario se impuso aunque hubiera divergencias entre el proyecto liberal y el conservador sobre todo en aquello que se refería al lugar que habría de ocupar la Iglesia en el nuevo Estado. Sin embargo, al inicio del siglo XXI este proceso se encuentra todavía inacabado. A explicar algunas de sus características, vinculándolas con el desarrollo de la política estatal hacia la población indígena están dedicadas las siguientes páginas.1 II. LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO 1. Las características fundamentales del Estado de derecho En el antiguo régimen la soberanía correspondía al monarca, quien no tenía más poder que el de Dios por encima del suyo, a más de que era el encargado de hacer, ejecutar e interpretar las leyes. El contenido y la aplicación del orden jurídico dependían, pues, en buena medida, de la voluntad del monarca, quien la transmitía a sus órganos delegados; para entender el alcance de esta afirmación ha de recordarse la expresión de Luis XIV: “el Estado soy yo”. Para conformar el Estado de derecho fue preciso dividir el poder absoluto del monarca en diversas funciones que serían distribuidas en órganos independientes entre sí; ninguno de ellos tendría la supremacía de competencias. Hacer las leyes sería tarea del Poder Legislativo; ejecutarlas, gobernar y administrar correspondería al Poder Ejecutivo, y por último, interpretar las leyes sería función del Poder Judicial. Con relación 1 Con variantes y una revisión con el fin de actualizarlo, este trabajo procede de otros que he elaborado con distintos fines, por ello, remito a la bibliografía que se incluye en cada uno de ellos: González, María del Refugio, “Las transiciones jurídicas en México. Del siglo XIX a la Revolución”, en González, María del Refugio y López Ayllón, Sergio (eds.), Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 85-134; González, María del Refugio y Caballero, José Antonio, Notas para el estudio del proceso de formación del Estado de derecho en México. Los modelos de Estado de la Constitución de 1917, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, 33 pp.; Documento de trabajo, González, María del Refugio, “Del Estado proteccionista al pluricultural”, en Recepción y transformación del liberalismo en México. Homenaje al profesor Charles A. Hale, Vázquez, Josefina Zoraida (coord.), México, El Colegio de México, 1999, pp. 19-30.

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a los sujetos del derecho, la sociedad del antiguo régimen se organizó de manera estamental y corporativa, y en el caso de la Nueva España, como se explica más adelante, en dos repúblicas: la de españoles y la de indios. Frente a la concepción no igualitaria de la sociedad, en la Declaración de derechos de Virginia de 1776 se afirmó que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos de los que no pueden ser privados o desposeídos, a saber, el goce de la vida y la libertad, con los medios para adquirir la propiedad y buscar y conseguir la seguridad. Por su parte, en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se estableció que los hombres nacen libres e iguales y que el objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, a saber, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Ahí mismo se afirma que si la separación de los poderes no está determinada ni la garantía de los derechos asegurada, la sociedad carece de Constitución. Antes de la ruptura del vínculo jurídico con España, la vacancia del trono español y la insurrección, llevaron a la necesidad de definir al titular de la soberanía, que hasta entonces había sido el monarca. En este contexto, se planteó, por un lado, seguir reconociendo al rey como titular, y por el otro, desconocerlo y depositar la soberanía en un nuevo titular. Entre los textos que adoptaron esta última postura está el Acta solemne de la declaración de la Independencia de la América Septentrional, firmada en Chilpancingo el 6 de noviembre de 1813; que reivindicó la soberanía en beneficio de la nación. En la misma línea se inscribió, el Decreto Constitucional para la libertad de la América mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, pero hizo residir la soberanía originariamente en el pueblo y su ejercicio en la representación nacional; es la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad y su naturaleza es imprescriptible, inenajenable e indivisible. Los textos constitucionales que se expidieron a lo largo del siglo XIX, salvo el de 1857, prescribieron que es la nación la soberana, y algunos de ellos depositaron la soberanía en el Poder Legislativo. Del lado metropolitano, la soberanía quedó depositada en la nación, en el texto de la Constitución Política de la Monarquía Española, publicada en Cádiz en 1812.

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Por lo que toca a uno de los postulados del Estado de derecho, tanto la Constitución de Cádiz como la de Apatzingán establecieron la división del poder; la primera, bajo la forma de gobierno de monarquía moderada hereditaria, dividido entre el rey y las Cortes, las cuales representaban a la nación; el rey, y distintos tribunales, a la cabeza de los cuales, se hallaba el Supremo Tribunal de Justicia; la segunda, no estableció expresamente la forma de gobierno, pero dividió el poder entre el Supremo Congreso, representante de la soberanía del pueblo, el supremo gobierno, constituido por tres individuos; y encargó la administración de justicia, al Supremo Tribunal de Justicia, juzgados inferiores y el Tribunal de Residencia. Respecto de los derechos fundamentales la Constitución de Cádiz consagró en al artículo 4o. la libertad y la propiedad, añadiendo vagamente, “y los demás derechos legítimos de todos los individuos”; asume la seguridad jurídica en forma no muy amplia en el título V, relativo a los tribunales y la administración de justicia; establece en el artículo 371. la libertad de prensa, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes. De este lado del Atlántico, siguiendo la línea trazada por la Declaración francesa, la Constitución insurgente contiene un capítulo, el V, dedicado a la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos, que desarrolla con amplitud; sin embargo, restringe la libertad de manifestación de ideas y de prensa cuando “ataque el dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos”. El hecho mismo de la expedición de la Constitución representa el ejercicio de la resistencia a la opresión por parte de los insurgentes, desarrollado en la sección 3 de la Declaración de Virginia, y el artículo 2o. de la francesa. 2. La transición hacia el Estado de derecho en México La escuela del derecho natural racionalista elaboró en forma doctrinaria los postulados del constitucionalismo moderno. El pensamiento de esta escuela no es homogéneo, pero varias cuestiones lo identifican: la convicción de que existía un derecho natural de libertad de los individuos; la necesidad de que los miembros de un grupo social consintieran y participaran en la forma en que había de constituirse la nación, la sumisión del Estado al derecho, y el imperativo de que todo esto se

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pactara y se estableciera en leyes fundamentales, de una jerarquía superior a las ordinarias, esto es, una Constitución. A. El movimiento constitucionalista y la división del poder Tras la emancipación, la soberanía cuestionada al monarca, habría de transitar al pueblo o a la nación. Aunque después de la independencia se optara por la monarquía constitucional, conforme a lo prescrito en los Tratados de Córdoba y el Acta de Independencia del 28 de septiembre de 1821, tal forma de gobierno no logró las bases de legitimación suficientes para sustituir al derecho divino de los reyes a gobernar y en adelante se planteó la forma republicana de gobierno. Esto no significó el abandono de las ideas monárquicas; pero las propuestas que se hicieron, no prosperaron, hasta la instauración del II Imperio. Tras la muerte del emperador, el gobierno de la República volvió a establecer su residencia en la ciudad de México, al amparo de la Constitución federal de 1857. En adelante, el país no se apartaría de esta senda, a pesar de que los rasgos centralistas estuvieran presentes en todos los ámbitos. Los pasos del movimiento constitucionalista muestran que dentro del proceso de transición hacia el Estado de derecho iniciado antes de la Independencia, la expedición del texto constitucional de 1857 es el último eslabón en la conformación de este tipo de Estado. Al expedirse culmina el proceso que lleva a la conformación de un Estado independiente, cuya base es una constitución, que en más de una ocasión perdió eficacia aunque el gobierno legítimamente constituido siguiera actuando, en circunstancias muy difíciles. La discusión sobre la forma de gobierno generó cruentos conflictos durante casi cincuenta años, a partir de la independencia, pero la propuesta de dividir el poder había echado raíces. Aunque la forma de concebir dicha división fue homogénea: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no se puede afirmar lo mismo sobre la concepción de cada uno de los poderes de la Federación, ya que se ensayaron diversos modelos: legislativo unicameral o bicameral; ejecutivo, unipersonal o pluripersonal, apoyado o no por un consejo de Estado o de gobierno, que también podía ubicarse en el legislativo, y un número más o menos amplio de secretarías o ministerios; judicial, presidido por una corte suprema, tribunales de circuito y jueces de distrito, o una composición con resabios coloniales, esto es, con tribunales especiales. Aunque se admite la divi-

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sión tripartita del poder, el judicial recibió menor atención. La división del poder tiene otro aspecto, el que se refiere a la forma en que se divide entre la Federación y los estados. La definición de dónde se localiza el poder es interesante ya que puede tratarse del poder de la Federación, el poder nacional, el poder público que reside en la nación, y por último, en el caso del Estatuto de 1865, aunque se afirma que se trata de una monarquía moderada no hay ninguna declaratoria de división del poder. La Constitución de 1857 en su redacción original consagró para los estados de la Federación las mismas facultades que contenía la de los Estados Unidos de América. Pero en la propuesta de reforma de Carranza ante el Congreso Constituyente de 1916-1917 puede apreciarse que en el título V, relativo a las facultades de los estados de la Federación, se recogen las modificaciones que se hicieron durante el porfirismo para fortalecer el poder de la Federación en materia fiscal, con lo que se delimitan las competencias local y federal, en beneficio de ésta. Por otra parte, el artículo 115 parece fortalecer el sistema federal con la creación del municipio libre, como sustento de la división territorial y la organización política y administrativa de los estados. Sin embargo, para entender el alcance del pacto federal, hay que hacer también el análisis de las facultades del congreso, esto es, el artículo 72, del título III, relativo a la división de los poderes. En este artículo puede constatarse la merma de facultades que sufrieron las legislaturas locales en aras del desarrollo económico durante el porfirismo. Las facultades cercenadas se adjudicaron al congreso, lo que afectó al equilibrio de poderes, ya que la Federación se vio privilegiada; lo anterior condujo a que el modelo liberal fuera recuperando el carácter centralista de la administración pública y de la justicia superior propio de la Nueva España, a pesar de la restauración del Senado en 1874. B. Los derechos fundamentales Los derechos fundamentales, entonces llamados derechos del hombre, no son concebidos en forma homogénea; los textos constitucionales los consagran con desigual amplitud; a más de que algunos separan derechos del hombre y derechos del ciudadano. Es evidente que conforme avanza el siglo fueron penetrando, cada vez más, las propuestas de las declaraciones de Virginia y la francesa. Hasta 1847 el catálogo se reduce a

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igualdad, que sólo la consignan las Bases de 1822, libertad y propiedad; en el Acta de 1847 ya están la igualdad, la propiedad, la seguridad y la libertad más ampliamente desarrolladas. El mejor catálogo, es con mucho, el de la Constitución de 1857. Para que el lector pueda apreciar el contenido de los textos constitucionales se incluye un cuadre que lo muestra. Cuerpo jurídico

Derechos y obligaciones de los mexicanos

Bases constitucionales aceptadas por el prescriben la igualdad de derechos civiles Segundo Congreso mexicano al instalarse de todos los habitantes libres del imperio el 24 de febrero de 1822 Reglamento Provisional Político del consagra la inviolabilidad del domicilio y Imperio Mexicano, 18 de diciembre de de la propiedad; la libertad personal, de 1822 pensamiento, manifestación y prensa, aunque con censura previa, en algunas materias Plan de la Constitución Política de la establece los derechos y deberes de los Nación Mexicana, 16 de mayo de 1823 ciudadanos, los primeros, serían: la libertad de pensar, hablar, escribir, imprimir y “todo aquello que no ofenda los derechos de otro”; el de propiedad y el de “no haber por ley sino aquella que fuese acordada por el congreso de sus representantes”; los deberes serían profesar la religión católica, apostólica y romana como única del Estado, respetar a las autoridades, no ofender a sus semejantes y cooperar al bien general de la nación Acta Constitutiva de la Nación Mexicana, no contenía nada respecto a los derechos o 31 de enero de 1824 las garantías individuales Constitución Federal de los Estados Unidos no hay mención expresa, pero varias Mexicanos, 4 de octubre de 1824 libertades y las garantías individuales se encuentran reguladas a lo largo del texto; algunos de los estados libres y soberanos elaboraron, a su amparo, constituciones locales en las que se consagraban dichas libertades Bases Constitucionales, 15 de diciembre de no se consagran las garantías individuales 1835

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Leyes Constitucionales, 30 de diciembre de consagran, en primer lugar, los derechos y 1836 las obligaciones de los mexicanos y de los habitantes de la República, a saber, garantía de legalidad, inviolabilidad del domicilio, libertad de movimiento, prensa y circulación de ideas, castigando los abusos; de las obligaciones del mexicano, la primera era profesar la religión de su patria, observar la constitución y sus leyes y obedecer a las autoridades; restringen la capacidad para ser ciudadano, ya que no lo eran los sirvientes domésticos, los menores, los analfabetos y los que no tuvieran una renta de cien pesos anuales Bases de Organización Política de la al igual que las Leyes de 1836 incluyen los República Mexicana, 12 de junio de 1843 derechos y las obligaciones de los mexicanos y agregan los de los ciudadanos mexicanos; proscriben la esclavitud, y consagran la garantía de legalidad, la libertad de opinión, de prensa y de circulación y la inviolabilidad de la propiedad; señalan como derecho del ciudadano votar y ser nombrado para los cargos de elección, aunque condiciona la ciudadanía al ingreso anual de doscientos pesos y a saber leer y escribir Acta Constitutiva y de Reformas, 21 de derechos de los ciudadanos votar, ejercer el mayo de 1847 de petición y el de reunión; para asegurar los derechos del hombre, una ley fijaría las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad, así como los medios de hacerlas efectivas Bases para la Administración de la Santa Anna gobierna sin Constitución República hasta la promulgación de la Constitución, 22 de abril de 1853 Estatuto Orgánico Provisional de la señala los derechos y los deberes de los haRepública Mexicana, 23 de mayo de 1856 bitantes de la República, y los de los ciudadanos, entre ellos, los de petición, de reunión, de ocupar cargos públicos y voto; también consagra las garantías individuales de libertad, seguridad, propiedad e igualdad

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Constitución Federal de los Estados Unidos consagra como derechos del hombre: Mexicanos, 5 de febrero de 1857 igualdad, inviolabilidad de la propiedad privada, seguridad; libertad de asociaión, pre nsa , pensamiento, circulación, enseñanza, ocupación; el derecho de petición y la garantía de legalidad Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, establece las garantías individuales: igualdad 10 de abril de 1865 ante la ley, seguridad personal, propiedad, ejercicio del culto religioso, libertad de prensa y opinión, a más de la garantía de legalidad, la inviolabilidad del domicilio y de la propiedad privada

Con sólo señalar lo que contienen los textos constitucionales no es fácil percibir el tremendo conflicto que subyace en el contexto social, que lleva a la guerra civil tras la expedición de la Constitución de 1857. Las opiniones en materia religiosa no coincidían. Los conservadores consideraban que la separación de la Iglesia y el Estado y la libertad de cultos eran el punto de partida para la desintegración del ser nacional, basado en la religión católica, la lengua y la cultura. Es ésta una de las razones por las que no apoyaron el federalismo. El proyecto liberal lo que buscaba era poner fin a las bases en que se había sustentado el antiguo régimen, dando por terminada la influencia política y económica de la Iglesia en aras de la libertad individual y de conciencias, aunque muchos —o la mayoría— eran católicos. El regreso del gobierno republicano a la capital del país en 1867 dio la victoria a los liberales; el precio pagado por tantos años de guerra civil fue alto porque la vida social y económica quedaron desarticuladas; pero el objetivo de desmantelar la base de las instituciones heredadas de la época colonial se había conseguido. Pronto se vería que la implantación del ideario liberal dejaría fuera del “proyecto nacional” a las corporaciones, no sólo las religiosas sino también las comunidades indígenas. Sin embargo, en el proceso se fueron incorporando nuevos actores al poder político y económico. El sistema federal propuesto en 1824 como opción política ante la amenaza de separación de las regiones más ricas y desarrolladas logró imponerse, fortaleciendo el poder de la Federación en detrimento de los poderes locales. El Estado nacional en un contexto como el que tenía el país en el siglo XIX, adquirió cada vez más perfiles autoritarios.

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3. Proceso inacabado Tal es a muy grandes rasgos el proceso para la construcción del Estado de derecho en México a lo largo del siglo XIX. El ideario se conservó con características singulares en la Constitución de 1917, constituida por tres modelos: el liberal, el central y el social. El primero, herencia del liberalismo decimonónico; el segundo de las reformas que se hicieron después de la restauración de la República y el tercero, de las demandas sociales que llevaron a la lucha armada, en las cuales los indígenas no ocuparon un lugar prioritario porque buena parte de los pueblos y comunidades habían desaparecido durante la desamortización. A estos hechos hay que agregar que a partir de los lineamientos de la Constitución de 1917 se llega a constituir un “proyecto nacional”, que tiene a la Revolución como mito fundador para la construcción del Estado nacional. El proyecto es nacionalista y se aboca a la construcción de “una” nacionalidad mexicana que excluye a los no mexicanos de sus beneficios y no menciona a los indígenas. Sin embargo, reconoce, sin nombrarlas, las desigualdades existentes entre los diversos sectores de la población, tratando de mitigarlas a través de diversas instituciones que se conocen como el contenido social del texto. Por último, fortalece a la Federación, convirtiéndola en el eje de la ejecución del proyecto. La Constitución de 1917 llegó a identificarse con el proyecto nacional y las modificaciones que fue sufriendo se entenderían como producto de la ejecución del proyecto, que se fue ajustando para adaptarla las nuevas necesidades. El contenido de dicho proyecto es de tal manera amplio y en última instancia maleable, que la expresión “proyecto nacional” llegó a contener una carga ideológica que, por mucho tiempo, permitió identificar a la Revolución, a la Constitución y a sus reformas en un mismo discurso. Una característica adicional, que se desprende de su amplitud y maleabilidad, es que no tiene una ideología, propiamente dicha, ya que admite gobiernos tan diferentes como los de Plutarco Elías Calles, Lázaro Cárdenas del Río y Miguel Alemán. En las últimas décadas, el modelo de la Revolución entró en crisis. Por otra parte, se han producido cambios importantes en la forma en la que se ha venido entendiendo la Constitución. Entre los principales, destacan los que han sido adoptados tanto en México como en otros países de América Latina en materia económica, en derechos humanos, en par-

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ticipación política y en el Poder Judicial. Estos cambios fortalecen el Estado de derecho. En cierta forma, el nuevo modelo apunta hacia una forma diversa de entender la Constitución, que de ser un texto sobre todo político empieza a concebirse como jurídico. De alguna manera, puede sostenerse que las reformas al texto constitucional más que modificar la estructura formal del Estado de derecho, existente desde 1857, afectaron el diseño institucional con el fin de permitir una mejor protección de la Constitución, un nuevo equilibrio en la división del poder y una más amplia participación de la sociedad en la toma de decisiones, en la que los indígenas conservan, hasta la fecha, una situación singular. III. LOS INDÍGENAS EN LA HISTORIA DE MÉXICO 1. El régimen proteccionista y la caridad cristiana El descubrimiento de América se produjo en un momento en que la acción de los reyes frente a los gobernados comenzaba a sufrir algunas limitaciones, las cuales se inscribían en el conjunto de las transformaciones que caracterizarían en fecha posterior al Estado moderno. Por otra parte, en las fundaciones españolas de este lado del Atlántico se implantó una política que tenía como bases el proteccionismo y la unidad religiosa, de la que España se convertiría en uno de los últimos baluartes europeos. Como señor y monarca de las Indias correspondían al rey todos los derechos derivados del señorío y las regalías. Por otra parte, a diferencia de otros imperios, el español impuso en sus dominios la unificación del credo religioso de gobernantes y gobernados. Pero por más que el rey, en su carácter de patrono pudiera inmiscuirse en las más diversas cuestiones de la organización de la Iglesia, era ésta la otra cara de la moneda en el ejercicio del poder en las Indias. Las dos potestades marchaban juntas y sus objetivos en torno a los vasallos americanos eran semejantes. Por lo que toca al derecho de los naturales, el 6 de agosto de 1555 el emperador Carlos y la princesa Juana, en Valladolid expidieron una Real cédula que después fue incorporada en la Recopilación de Indias, a través de la cual se dio validez al derecho que anteriormente habían tenido, y al que tenían después de la conquista, en los siguientes términos:

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Ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía y sus usos y costumbres observadas después que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra sagrada religión ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto, que nos podamos añadir lo que fuéremos servido y nos parece que conviene al servicio de Dios nuestro señor, y al nuestro, y a la conservación y policía cristiana de los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tiene hecho, ni a las buenas costumbres y estatutos suyos.

Hago hincapié en esta Cédula porque es, a mi juicio, el origen de la jurisdicción del Estado con relación a la solución de los conflictos jurídicos de los pueblos indígenas. En efecto, siguiendo el texto de la Real Cédula se pusieron bajo dicha jurisdicción los miembros de la República de Indios, y en consecuencia tocaba al alcalde mayor o al corregidor de cada uno de los distritos en que se dividió la Nueva España, resolver los conflictos de dicha República. Pero, los indios por varias razones, no se sometían a la jurisdicción de las justicias distritales y por ello desde finales del siglo XVI se creó, dependiente del virrey de la Nueva España, el Juzgado General de Naturales para dirimir todos aquellos conflictos en los que una de las partes fuera indígena. A este tribunal acudían, como señala Woodrow Borah, las comunidades como tales y el indígena individualmente considerado. En el primer supuesto, pueblos y comunidades dirimieron sus conflictos de tierras y las quejas que enderezaban contra funcionarios reales y el clero; sus elecciones y asuntos de gobierno; en el segundo, el indígena, como vasallo, acudía a dirimir sus conflictos económicos, el maltrato de españoles y sacerdotes y en general todos aquellos conflictos, de mayor cuantía, que no querían someter a la jurisdicción de alcaldes y corregidores. Los asuntos de mínima cuantía eran resueltos por las autoridades de la propia República, esto es, los gobernadores y los cabildos indígenas. El Juzgado tenía, pues, funciones judiciales y administrativas, y normalmente intervenía en los asuntos criminales entre indígenas, y no sólo cuándo éstos eran los actores; en numerosas ocasiones dictó sentencias contra los justicias distritales y los subdelegados.

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2. La protección de los indios Por la donación de las “Islas y Tierra Firme del Mar Océano” los reyes castellanos adquirieron el compromiso de evangelizar, amparar y favorecer a los naturales. Para cumplir con este compromiso, que formaba parte del mandato apostólico contenido en las diferentes bulas expedidas al tiempo del descubrimiento, los reyes dictaron miles de disposiciones en las que se reiteraba una y otra vez que las justicias eclesiásticas y seculares debían acatar la voluntad real y dar las órdenes convenientes para conseguir que los naturales fueran evangelizados y bien tratados. En todos los nombramientos de los funcionarios y oficiales reales se incluía un amplio párrafo sobre la obligación que tenían de tratar bien a los naturales y cumplir con la legislación que era dictada en su beneficio. No fue fácil determinar cuál habría de ser la condición jurídica de los habitantes de este lado del Atlántico. En su definición se invirtieron muchas horas de eruditas y complejas discusiones, tras las cuales se les consideró “vasallos libres”, pero en una condición de “menores de veinticinco años” o “miserables”. En consecuencia, se diseñaron e instrumentaron una serie de políticas para conseguir que los naturales tuvieran un tratamiento desigual pero justo, frente a los españoles. La manera de conseguirlo fue creando instituciones que tomaron como punto de partida la necesidad de que los Indios fueran “amparados, favorecidos y sobrellevados” pero sin ser considerados iguales a los españoles. Esta desigualdad quedó plasmada en un régimen jurídico que dividía a la sociedad en dos repúblicas: la de los indios y la de los españoles. Los que conformaban la primera encontraban una serie de limitaciones para la celebración de actos jurídicos, el acceso a los oficios públicos, el uso de armas, joyas etc. No podían disponer con libertad absoluta de sus bienes raíces porque la ley ordenaba que se debían vender en pública almoneda en presencia de la justicia. Por lo que toca a sus bienes muebles, se establecieron también restricciones para la venta, de las cuales se hallaban excluidas sólo las frutas y hortalizas. Las restricciones fueron sobre todo para los llamados macehuales ya que los indios e indias caciques fueron considerados jurídicamente como españoles. Por ello se les dieron ciertos privilegios que no se otorgaron al resto de la población indígena, entre los que destacan los de no pagar

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tributo o acudir a mitas y la confirmación en la propiedad de algunas de las tierras que habían tenido. Sin embargo, la mayor parte de la población indígena, esto es, los antiguos macehuales, vivió en reducciones y pueblos de indios en los que se buscó, por iluso que suene ahora, otorgarles condiciones adecuadas para llevar una vida en la que tuvieran poca interferencia de los españoles. Asimismo, se constituyeron cajas de comunidad, que son siguiendo a Lohman Villena, “remotos precedentes de las modernas entidades de previsión social”. Si bien la protección de los indios fue objetivo central de la política real, no fueron éstos los únicos que contaron con instituciones de beneficencia o ayuda. También los pobres fueron asistidos por el Estado, lo que interesa destacar aquí porque desde finales del siglo XVIII se inició la modificación de la propiedad comunal, y en el siglo XIX —aunque el fenómeno es más agudo en la segunda mitad— muchos de los habitantes de las antiguas repúblicas de indios se sumaron a las clases menesterosas al ser desamortizadas sus tierras. La caridad cristiana inspiró la creación de instituciones protectoras de los pobres, como hospicios, hospitales, casas de expósitos y de recogidas, por ejemplo. Por otro lado, se trasplantaron a América algunas de las instituciones diseñadas para el auxilio de la población urbana necesitada, como las alhóndigas y los pósitos. La protección de los naturales y la asistencia de los pobres fue preocupación fundamental de virreyes y gobernadores en toda América. En el virreinato de la Nueva España naturales y pobres constituían más de las tres cuartas partes de la población. Los justicias debían, pues, valerse “de todos los medios que dicta la buena política,” y sólo en el caso de última necesidad de los “fueros y autoridad de sus empleos” para conseguir “el preciso abasto y provisión de los miserables indios y pobres desvalidos”, no sólo por los sentimientos de la religión sino por “sacar adelante estas gentes infelices que, aunque pobres son los que engruesan a los ricos dándoles con una mano lo que reciben con otra, y son los que enriquecen a los reynos con sus brazos para el trabajo, con sus personas para la guerra y con las contribuciones en sus consumos”.

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3. Los nuevos contenidos de la acción estatal Durante el periodo de gobierno de la Casa de Austria la asistencia social de los pobres que pululaban por las ciudades y la protección de los naturales fueron tareas prioritarias. Estas acciones resultaron de capital importancia para mantener la paz social en aquel conglomerado humano de tan grandes contrastes en el que, todavía al final del siglo XVIII, no se había logrado pacificar completamente a la “nación” indígena. Sin embargo, fue la propia monarquía hispana la que sentó las bases, en el periodo borbónico, para la modificación del contenido de lo que debería ser la acción del Estado. Afiliados a las ideas ilustradas, los monarcas de esta dinastía comenzaron a reivindicar para el Estado algunas de las funciones que venía ejerciendo, sobre todo la Iglesia. La expedición de la Ordenanza de Intendentes para la Nueva España en 1786 constituye el parteaguas de este proceso; desde esa fecha, la salubridad, la seguridad, la educación y el fomento de la industria se plantearon como funciones del Estado. A la par que las ciudades y las calles se embellecían, los vagos y mendigos dejaron de ser objeto de conmiseración y ayuda y se convirtieron en un estorbo. En el campo, las Cajas de Comunidad de los indios se vieron incluidas en la política de desamortización de los bienes de manos muertas. Se terminaban los tiempos de la protección de las clases desvalidas por parte de las instituciones católicas de asistencia social y el Estado emprendió, a decir de Silvia Arrom, la atención de vagos y mendigos en instituciones oficiales que crearía para tal fin, con el objeto de educarlos y hacer de ellos hombres útiles a la nación. Los indios también tendrían que integrarse al progreso; la política desamortizadora que buscaba poner en circulación tierras y bienes incluyó, por supuesto, a los de las comunidades indígenas. Por otra parte, Pietschmann ha propuesto en fecha reciente que desde tiempos de los virreyes Gálvez también se instrumentaron varias medidas para desarticular el régimen de la “caridad patrimonial con el indio miserable”. La idea era convertirlo en un vasallo útil al Estado. 4. El régimen igualitario Desde antes de la Independencia la igualdad comenzó a perfilarse como uno de los pilares de las nuevas instituciones aunque sólo se pudo

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abrir paso en forma paulatina. El decreto constitucional para la libertad de la América Mexicana del 22 de octubre de 1814 postuló en el artículo 24: “La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas”. A partir del 28 de septiembre de 1821, los habitantes del antiguo virreinato de la Nueva España comenzaron a ser ciudadanos “libres e iguales” en el seno de una realidad dramática que caracterizaba al país: la desigualdad cultural y económica de sus habitantes. Esto no fue la preocupación central de la época, más inclinada a la libertad de circulación de los bienes que a hacer posible la igualdad. Muchas veces se afirmó que el vehículo para transformar en forma definitiva las estructuras coloniales habría de ser la educación de todas las clases de la sociedad, pero también se dijo que la desarticulación de las primeras sólo podría lograrse poniendo en circulación la riqueza. En este contexto hay que resaltar que sólo Maximiliano se haya preocupado por las clases menesterosas, incluidos los indígenas, que no están presentes en el ideario político de otros gobernantes. A. La igualdad Desde el punto de vista jurídico era preciso delimitar el alcance de la igualdad. Como antes se vio, los textos que la consagran son: la Constitución de Apatzingán, de 1813; el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, de 1856; la Constitución federal de 1857 y el Estatuto Orgánico Provisional del Imperio Mexicano, de 1865. La propuesta recogida en Apatzingán, se consolida en la segunda mitad del siglo, cuando se consolida también el ideario liberal, puesto en duda durante la Guerra de Reforma y sostenido durante el Segundo Imperio. Hay que aclarar, siguiendo a Tomás y Valiente, que en Europa la igualdad es esgrimida frente a las clases privilegiadas del antiguo régimen, pero no frente a las clases populares; en el caso de México, las clases privilegiadas son diferentes a las europeas, y todas se ubican en la República de Españoles, así que el planteamiento es diverso, porque la igualdad tenía como marco de referencia la existencia de las dos repúblicas. La Declaración de 1776 prescribe que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos;

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la Declaración francesa de 1789 afirma en su artículo 1o. que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones sólo pueden fundarse en la utilidad común”. Si se miran con cuidado estos textos, la igualdad no es considerada como derecho sino como presupuesto para ejercer los derechos que se consagran. Así pues, se nace libre e igual, para ejercitar los derechos que se plasman en las Constituciones, lo que es base fundamental del Estado moderno. En las Constituciones mexicanas, la no igualdad está más claramente establecida en las conservadoras, las cuales fijaron restricciones para el ejercicio de los derechos políticos del ciudadano, por no saber leer o carecer de fortuna, siguiendo el modelo de la Constitución francesa de 1791. De las federalistas, la de 1824 no se pronuncia sobre esta cuestión y es la de 1857 la primera que después de la independencia consagra los mismos derechos políticos para todos los mexicanos, siguiendo en alguna forma el modelo roussoniano. Así pues, en los textos constitucionales se consagra la igualdad de desigual manera, ya que unos establecen restricciones para el ejercicio de los derechos políticos y otros fijan sistemas de representación indirecta, a través de los cuales quedaba matizado el principio general sin necesidad de admitir públicamente los brutales contrastes sociales. En este orden de ideas, la posición de los conservadores toma su punto de partida de la propia doctrina católica que establece diferencias claras y específicas en función del lugar que cada quién ocupa en la familia, la sociedad y el Estado. El triunfo de la revolución de Ayutla llevó al reconocimiento de los derechos civiles para todos los habitantes de la República. En adelante la calidad de ciudadano era independiente del ejercicio de estos derechos lo que tácitamente representa el reconocimiento de la igualdad; pero esta declaratoria trajo consecuencias desastrosas para los habitantes de las comunidades indígenas. La desamortización —necesaria para redistribuir la propiedad sobre bases igualitarias— desarticuló casi por completo sus formas de vida y sus estructuras comunales y de aprovechamiento de recursos naturales. Al lado de la igualdad se pregonaban las virtudes de la propiedad privada, de la cual, a pesar de las facilidades dadas por las leyes, los indios quedaron excluidos. Las instituciones que diseñaron los reyes castellanos para la protección de los naturales comenzaron a desaparecer a lo largo de la primera mitad del siglo. A medida que cuajaba el proyecto liberal, disminuían el pro-

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teccionismo y la intervención de la Iglesia y el Estado en beneficio de los indígenas y las clases desprotegidas. Tras la derrota de los franceses, la nación tomó el rumbo del laicismo y separó las jurisdicciones civil y eclesiástica. La protección de las clases necesitadas salió de la esfera de las corporaciones religiosas para entrar en la del nuevo Estado laico, que no acababa de conformarse. Los testimonios literarios dan cuenta de los inmensos contrastes que se presentaban en los núcleos urbanos del porfirismo y de la incomodidad que producían los léperos a la “gente decente”. Otras fuentes nos ofrecen la comprobación de la forma en que, al amparo de la legislación desamortizadora y de la política de colonización, fue concentrándose en pocas manos la propiedad raíz que había pertenecido a las comunidades indígenas. Para conseguir el tan ansiado desarrollo económico se tenían que dejar de lado las instituciones que protegían a quienes habían sido considerados desiguales en la época colonial. Por otro lado, la naciente industria demandó la presencia de mano de obra, proveniente, en general de los miembros de las comunidades desamortizadas, que fueron llegando a las ciudades en busca de sustento. B. La jurisdicción del Estado Si bien la igualdad de todos ante la ley tuvo consecuencias funestas para la República de los Indios, no fue éste el único asunto que tuvo que ver con su decaimiento. El otro asunto de importancia capital es el relativo al alcance que se le dio a la jurisdicción del Estado. Desde la época colonial se estableció que la República de los Indios no era una ínsula soberana, al margen del Estado, pero se reconoció la personalidad jurídica de pueblos y comunidades. En la Europa del antiguo régimen no todos los habitantes de un territorio estaban sometidos a la jurisdicción del rey. Los señores, la Iglesia y otras corporaciones tenían sus propios órganos de administración de justicia y ellos imponían las sanciones y las ejecutaban. El advenimiento del Estado moderno presuponía la abolición de fueros y privilegios en beneficio de la jurisdicción de ese nuevo ente que llegaría a desarrollar funciones que anteriormente le habían correspondido a otros sujetos. En la Nueva España no se dieron los fenómenos de la misma manera que en Europa y el monarca fue absoluto desde el tiempo en que recibió la donación de las tierras americanas por parte de Alejandro VI.

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En las primeras décadas el monarca se vio obligado a renunciar a una parte de su jurisdicción en beneficio, sobre todo de quienes conquistaron un mundo entero para sumar a sus dominios. Por otra parte, las corporaciones tuvieron siempre sus fueros y privilegios más restringidos que en la Metrópoli. Basta señalar la amplitud del Patronato y a los recursos de fuerza, para ver que el Estado tenía una amplia injerencia en los asuntos de la Iglesia, que era, con mucho, la corporación más fuerte. Los indígenas, desde mi punto de vista, no tuvieron nunca una jurisdicción propia ya que siempre estuvieron sometidos a la del monarca a través de sus órganos delegados, especialmente el Juzgado General de Naturales. Tenían un estatuto especial, pero no una jurisdicción privativa. Sólo la Iglesia, los comerciantes y los mineros tuvieron parcialmente este tipo de jurisdicción, pero la revisión de sus asuntos judiciales solía hacerse en los tres casos en un tribunal denominado generalmente de alzada, en el que participaba algún miembro de la audiencia. Durante el siglo XIX a través de la desamortización se buscó poner en circulación los bienes de comunidad de los indios, pero no se discutió si se hallaban dentro o fuera de la jurisdicción del Estado, se daba por supuesto. Desde 1856 se otorgaron las tierras de comunidad en propiedad, para liberarlas de “las trabas indebidas” a que se hallaban sujetas y que pudieran ser arrendadas, empeñadas y enajenadas. Por diversos medios se buscó desarticular su sistema de propiedad comunal, inútilmente defendida ante los tribunales federales de la segunda mitad del siglo. 5. El proteccionismo revolucionario Casi un siglo después de haberse producido la insurrección popular que precedió a la Independencia volvió a presentarse nuevamente un movimiento armado contra las instituciones establecidas. Este movimiento buscaba muchas cosas, entre otras, restituir derechos a quienes habían sido despojados durante la segunda mitad del siglo XIX, excluida la Iglesia, por supuesto. Tras la lucha armada, al elaborar el texto constitucional que había de normar la conducta de gobernantes y gobernados, se redefinieron muchas cuestiones que tenían que ver con estos grupos, sobre todo indígenas, cuya solución no pudo encontrarse en la época de los gobiernos liberales. Para resolver esta cuestión, el constituyente hizo suyos parte del espíritu y la letra de la ley del 5 de enero de 1915 e inspirado en las

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facultades que había tenido el monarca español los plasmó en el artículo 27, buscando enmendar “el error de cien años”. La fracción VI de este artículo reconocía la propiedad comunal de tierras, bosques y aguas a los condueñazgos, rancherías, pueblos, congregaciones, tribus y demás corporaciones de población que guardaran de hecho o de derecho el Estado comunal, y en su fracción VII restituyó a estas mismas corporaciones las tierras, bosques y aguas de los que hubieren sido despojadas, en contravención a lo dispuesto por la Ley del 25 de junio de 1856. El Estado que surgió de la Revolución mexicana reivindicó para sí facultades que había tenido el rey de España para intervenir en la economía y la sociedad, no sólo por razones históricas sino también por cuestiones prácticas. Las doctrinas que inspiraron la acción de la mayor parte de los gobernantes del siglo XIX no pudieron ser aplicadas porque la realidad de los países que les dieron origen era distinta a la mexicana. Las fuerzas que confluyeron revolución obligaron a que en la conformación del nuevo país se abriera un espacio para el reconocimiento de los contrastes y la diversidad de la sociedad mexicana. El resultado se plasmó en un texto que reconoce la desigualdad sin nombrarla y otorga al Estado la capacidad para actuar en el seno de esa sociedad desigual en beneficio de la parte mayoritaria de los habitantes. A principios del siglo XX seguían siendo mayoría al igual que en “la última Nueva España”, los desiguales, esto es, en el campo los antiguos habitantes de las comunidades indígenas, y en las ciudades los “vagos” y las “clases menesterosas”. Después de la Revolución, se comenzó a reconocer “lo indio” o “lo indígena” desde la perspectiva arqueológica y étnica. Surgieron así diversas instituciones para estudiar los testimonios arquitectónicos de las culturas prehispánicas o las características étnicas y etnohistóricas de las comunidades indígenas, respectivamente. En este contexto algunos historiadores, pero ningún jurista se ocuparon del indígena vivo, del contemporáneo. Hacia la cuarta década del siglo XX la historiografía comienza a ocuparse del fenómeno indígena, basta señalar como ejemplo a Silvio Zavala. Por otra parte, en las visiones generales de la historia del derecho, como la de Toribio Esquivel Obregón, se indicaban algunas de las características de las culturas indígenas en el periodo colonial y las consecuencias de la inserción del indígena en una sociedad “igualitaria” durante

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el siglo XIX. Sin embargo, es de hacerse notar que a los autores extranjeros sí les llama la atención el tema, quizá porque para los mexicanos ha sido difícil acercarse a esa especificidad de nuestro país que se generó hace más de quinientos años, de manera objetiva, esto es, sin prejuicios. Al comenzar el modelo de la Revolución mexicana a dar signos claros de agotamiento, paradójicamente, se inician una serie de propuestas, entre otras jurídicas, que llevaron a la modificación de nuestra Constitución política, en cuyo artículo 4o. se reconoció, por primera vez en la historia de México la diversidad cultural de nuestro país y en fechas muy recientes se reformó nuevamente la carta magna con el fin de crear un “estatuto específico para los indígenas”. 6. Las reformas recientes Ocho décadas después de haber sido expedida la Constitución de 1917, se reconoció finalmente la diversidad de los todavía numerosos herederos de las repúblicas de indios. En efecto, en 1992 se estableció, por primera vez, que el país es pluricultural, lo que no sólo no contradice el principio de igualdad, sino que admite la diversidad dándole el mismo rango a todas las culturas. En la exposición de motivos de la iniciativa que llevó a la reforma de la Constitución en torno a esta materia, se afirmó que “el Constituyente de 1917 consciente de la deuda histórica con los pueblos indígenas, legisló para restituir la posesión de la tierra injustamente despojada a las comunidades indígenas. También reconoció que los núcleos que guardaban el estado comunal fueran reconocidos y titulados, sentando con ello las bases del indigenismo del estado mexicano. Así, con el fin de “reconocer diferencias y desigualdades” respetando las primeras pero rechazando las segundas, y ofrecer una base jurídica para proteger las diferencias, después de revisar el texto de una iniciativa que —-se dijo—- “permite afirmar —-de manera inequívoca—- una identidad de la nación mexicana sustentada en la riqueza cultural” aportada, entre otros, por sus pueblos indígenas, se adicionó un párrafo al artículo 4o. constitucional, considerando el hecho como “un reencuentro de la Nación consigo misma”. El texto quedó como sigue: La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en los pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo

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de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado.

Procede un comentario sobre esta modificación constitucional. Tal parece que la Constitución protege a los pueblos indígenas, pero frente al Estado se encuentran como individuos, lo que es herencia del liberalismo que le negó personalidad jurídica a la comunidad. Esto nos llevaría a pensar que lo que se buscó fue el reconocimiento de la diversidad cultural pero no el reconocimiento de un régimen no igualitario. Ante la jurisdicción del Estado los miembros de los pueblos indígenas individualmente, concurren como cualquier otro mexicano. En el mismo año de 1992 se modificó también el artículo 27 con el objeto de poner fin al reparto agrario y lograr la capitalización del campo. Finalmente, después de más de cuatrocientos cincuenta años, los herederos de la República de indios, muchos de los cuales a esa fecha eran ejidatarios, pudieron adquirir el dominio sobre la tierra que les negó el monarca español, les desamortizó el liberalismo y les restituyó el Constituyente. Como es sabido, en 1994 se produjo en Chiapas un movimiento reivindicador de “lo indígena” que volvió a traer al terreno de la discusión esa diversidad que los liberales soslayaron, la posrrevolución llevó al terreno de la antropología y el Constituyente permanente consagró en la carta magna, apenas dos años antes. Como resultado de los diversos movimientos y corrientes de opinión originados por todos los cambios ocurridos en los últimos tiempos, se hicieron nuevas reformas en materia indígena, cuyos rasgos generales reviso a continuación. De las reformas sólo voy a dar una visión general que complete el panorama que he venido trazando. Mis compañeros las han analizado desde diversas perspectivas. Después de un largo y controvertido proceso se modificaron varios artículos de la Constitución con el fin de dar una solución “definitiva” al problema indígena, tantas veces postergado. Desde mi perspectiva, Por ser un artículo de tipo reglamentario, como es el caso del 3o., el 115, el 122 o el 123, las modificaciones sientan bases para que cada uno de los estados de la Federación resuelva “su” problema indígena, pero en forma muy acotada. Ésta es la característica de tal tipo de artículos, son en sí mismos una reglamentación y no solamente una prescripción. Suelen elaborarse en temas controvertidos en los que

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la Federación marca la pauta, dejando poco margen de acción a las entidades federativas o a los municipios. Por lo que toca a las reformas, se adicionaron dos párrafos al artículo 1o., con el fin de evitar cualquier discriminación por razones étnicas, entre otras. Se reformó el artículo 2o. para sustituir al párrafo primero del artículo 4o. y tratar de delimitar qué son los “pueblos y comunidades indígenas” y cuáles son sus derechos dentro del marco general de la Constitución, dejando a las entidades federativas las especificidades del caso particular. A la manera de Carlos V reconoce sus propios sistemas normativos, pero acota la aplicación ya que quedan sujetos a los principios generales de la Constitución, las garantías individuales, los derechos humanos y la dignidad e integridad de las mujeres. En el mismo orden de ideas, fija una validación por parte de la justicia ordinaria, a las decisiones de sus órganos de solución de conflictos, que será determinada por la ley y les otorga una suerte de preferencia en el disfrute de los recursos naturales de los lugares en los que se encuentran asentados. Vale la pena destacar que en la fracción VIII del apartado A, se les garantiza plenamente el acceso a la jurisdicción del Estado, tomando en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, siempre dentro del marco de la Constitución; en esa misma fracción se prescribe que son entidades de interés público. Al final del apartado B se establecen las reglas para que se destinen partidas suficientes en los estados y municipios para dar cumplimiento al contenido del artículo, y se ordena que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas. La reforma que se hizo al artículo 18 fue con el fin de que los sentenciados puedan compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, para estar en posibilidad de reintegrarse a la comunidad como forma de readaptación social. Finalmente, en el artículo 115, a la fracción III se le adicionó un párrafo en que se permite a las comunidades indígenas, coordinarse y asociarse, dentro del ámbito municipal, en los términos que marquen las leyes. No me toca decidir si con estas reformas se resuelve o no se resuelve el problema indígena. En el orden de ideas de lo que se ha venido exponiendo, sólo querría destacar que se encuentran dentro de algunas de las líneas fundamentales del Estado de derecho, la jurisdicción del Estado y la supremacía constitucional, que se reitera en numerosas ocasiones a lo largo de los textos reformados.

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IV. COROLARIO Para terminar, quisiera regresar al tema con el que empecé esta exposición: el Estado de derecho. De lo que se lleva dicho, nadie podrá dudar que en México la construcción de este tipo de Estado desde el punto de vista formal, ha tenido un desarrollo lineal. Salvo un par de años en que Santa Anna gobernó sin constitución, siempre hemos estado regidos por una carta fundamental, en cuyo articulado se encuentran los tres elementos básicos del Estado de derecho, aunque el control de la constitucionalidad es más tardío. El problema entre nosotros ha sido la eficacia, esto es, al modelo le hace falta afianzar sus elementos, la división del poder, los derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad. Por lo demás, algunos autores sostienen que para que funcione un Estado de derecho es preciso que existan los siguientes componentes: un énfasis muy acusado hacia el imperio de la ley, que se expresa a través del constitucionalismo y el respeto a los procedimientos; la presencia de fuertes cuerpos intermedios que defiendan el imperio de la ley, esto es cuerpos de la sociedad civil que reaccionan en defensa de la constitución; los tribunales; el debido proceso legal; asociaciones políticas fuertes, tales como partidos políticos y grupos de interés; la separación institucional del poder al interior del Estado y desde luego un poder judicial independiente, como último punto un equilibrio entre las autoridades nacionales y locales, o sea, que ninguna de ellas debe ser dominante. Otros autores adicionan a los elementos o componentes anteriores, uno más, ya que afirman que el Estado de derecho no puede tener eficacia en el seno de una sociedad de pobreza generalizada, y profunda desigualdad. En el caso de las comunidades indígenas, al margen de cuál sea la forma en que las leyes de las entidades federativas desarrollen las bases que prescribe el texto constitucional, una de las características que han tenido es que han vivido en la pobreza. En esas condiciones, la aspiración de que predomine en ellas el Estado de derecho desborda la discusión sobre el alcance de sus derechos, que no por ello debe soslayarse, como se demostró esta tarde.

LOS DERECHOS INDÍGENAS EN MÉXICO: ¿HACIA UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PLURICULTURAL? Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN Sumario: I. Introducción. II. Los productores de la reforma: los poderes legislativos. III. Los productos de la reforma: la sociedad, el Estado y el derecho. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El 14 de agosto de 2001 debió haber sido un día de fiesta nacional: se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma indígena en la Constitución.1 ¿Qué pasó para que esto no fuera así? ¿El paradigma constitucional vigente acaso no incluyó los derechos de los pueblos indígenas con base en la iniciativa original? ¿La reforma aprobada terminó con la exclusión constitucional de los indígenas, para fincar así las bases de un nuevo paradigma? Antes de dar elementos de explicación a estas preguntas veamos primero quiénes son los productores del paradigma constitucional establecido, qué tipo de problemas intenta solucionar y cuáles son sus límites estructurales.2 1 “Decreto por el que aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y tercer párrafos al artículo 1o., se deroga el párrafo primero del artículo 4o.; y se adicionan un sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, primera sección, México, 14 de agosto de 2001, pp. 2-4. Puede consultarse en www.juridicas.unam.mx. 2 Sobre la noción de paradigma, en general, y social, en particular, y desarrollo amplio de estos puntos, véase mi trabajo: “Las etnias en México: hacia una sociedad plurinacional y pluricultural (los paradigmas constitucionales y los derechos indígenas)”, Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamérica, en Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), México, UNAM, Instituto de Inves-

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El paradigma constitucional vigente ha sido concebido, reformado y aplicado, históricamente, sin la participación efectiva de los pueblos indígenas: la noción de pueblo se entendió como el producto de una mezcla donde, de hecho, la cultura indígena tendía a desaparecer; la celebración del pacto federal de gobierno no incluyó a los jefes políticos de los pueblos indígenas y el derecho nacional nunca reconoció las normas y jurisdicciones indígenas. En este contexto, los pueblos indígenas han vivido en las entrañas de un constitucionalismo republicano colonialista.3 En cuanto a los problemas que intentó resolver este paradigma constitucional etnocrático y racista son: acabar con los “fueros y privilegios” a través de la aplicación de la ley sin distinciones de raza, sexo o religión, para acceder a niveles de justicia dignos donde la libertad del individuo estuviera plenamente asegurada.4 En relación con sus límites estableció que la solución de estos problemas debería llevarse a cabo sin poner en peligro la unidad e indivisibilidad del territorio, de la población y del gobierno, nacionales. ¿Cuál territorio, población y gobierno? Aquellos que la cultura jurídica criolla y mestiza establecieron sin la participación de las culturas indígenas de México, es decir, sin trastocar los pilares de su hegemonía. La concepción, discusión y aplicación, de la reforma indígena de 2001 ¿rompió o transformó este paradigma constitucional? Analicémoslo en función de los productores de dicha reforma y de los productos que se contienen en la misma. II. LOS PRODUCTORES DE LA REFORMA: LOS PODERES LEGISLATIVOS

Desde el momento en que el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) acepta el diálogo con el gobierno federal para combatir las cautigaciones Jurídicas, 1999. 3 Idem. 4 La propuesta de los problemas que el modelo cultural occidental intenta resolver está tomada de Sousa Santos, Boaventura de, “Para una concepción multicultural de los derechos humanos” (conferencia), Seminario La Herencia y el Futuro de la Sociología en el Siglo XXI, organizado por el Instituto de Investigaciones Sociales y el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Humanidades y Ciencias de la UNAM, el 17 de febrero de 1997.

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sas que motivaron el levantamiento armado, las demandas indígenas se procesan al interior del Estado nacional, es decir, dentro de sus límites.5 Se pretende con ello, a través de un proceso históricamente inédito (escuchando a los pueblos indígenas), no romper, pues, con la unidad e indivisibilidad del Estado nacional, sino su transformación a través de la inclusión en éste de las poblaciones, territorios y autoridades, indígenas. Así, se acordó en Chiapas que los resultados de las discusiones temáticas que se fueran agotando pasaran a los órganos de deliberación legislativa nacional para su aprobación.6 La reforma indígena de 2001 es el producto de la discusión del primer tema acordado: “derechos y cultura indígenas”. Los tres temas pendientes son: “Democracia y Justicia”, “Desarrollo” (donde se discutiría el artículo 27 relacionado con la protección de las tierras indígenas), y el tema “mujeres indígenas”. Para determinar si este proceso modifica el paradigma constitucional colonialista establecido analizaremos cómo se concibió y aprobó la reforma. 1. La concepción de la reforma indígena La reforma indígena se concibió con base en la iniciativa de reforma constitucional elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación (COCOPA).7 La cual fue hecha con base en los llamados Acuerdos de San Andrés firmados por el EZLN y los representantes del Ejecutivo y Legislativo federales y el Legislativo de Chiapas.8 Dichos Acuerdos fueron la culminación de un proceso, decía, históricamente inédito, en el que el Estado nacional concibe una reforma constitucional atendiendo los puntos de vista de los pueblos indígenas. En este sentido, se puede afirmar que el proceso de concepción de la reforma indígena modifica el paradigma de exclusión constitucional. 5 Este proceso se inicia con las conversaciones llevadas a cabo en la Catedral de San Cristóbal de las Casas hasta el diálogo en San Andrés Larráinzar (1994-1996). 6 Acuerdos de San Andrés, de 16 de febrero de 1996, en Foros para la Revisión Integral de la Constitución, México, Secretaría de Gobernación, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, 2001. 7 29 de noviembre de 1996, idem. 8 Idem.

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2. La aprobación de la reforma constitucional Con base en lo pactado con el gobierno mexicano, el presidente Vicente Fox, como jefe de Estado, presenta la iniciativa COCOPA ante el Senado de la República para su aprobación.9 Con esto, surge el segundo interlocutor programado hacia la inclusión constitucional de los pueblos indígenas: los poderes legislativos. Es por ello que el EZLN decide acudir ante el Congreso federal para defender la iniciativa. Fueron escuchados en la Cámara de Diputados después de un tratamiento irrespetuoso de la Cámara de origen e ineptitud negociadora de la COCOPA.10 Hubo una lectura errónea a la demanda zapatista de ocupar la tribuna del Senado. Se interpretó como excusa para el lucimiento personal y como acto intimidatorio del proceso de discusión. Quienes así pensaron mostraron un desconocimiento del momento histórico en el que estaban inmersos y demostraron que la mentalidad colonialista y racista seguía intacta a pesar del terremoto de enero de 1994 en Chiapas y sus consecuencias en la conciencia política nacional. Por fortuna, la Cámara de Diputados estuvo a la altura de las circunstancias y ver y escuchar a los zapatistas en su tribuna fue todo un poderoso ejercicio de pedagogía democrática cultural cuyos efectos están latentes y no hemos podido todavía traducir. Después de la aprobación por el Senado de la reforma indígena y luego por la Cámara de Diputados en abril de 2001, la mayoría de los Congresos locales hicieron lo mismo.11 Desde el punto de vista de la composición cultural de los miembros de los poderes legislativos federal y locales se podría afirmar que prácticamente todos representan a la cultura llamada mestiza o ladina. Los pocos indígenas que forman parte de los poderes legislativos no representan a sus pueblos sino a los partidos que los postularon (los cuales tienen un déficit programático en materia

5 de diciembre de 2000, idem. Pérez Silva, Ciro, y Aponte, David, “EZLN y CNI hablarán casi tres horas en tribuna. Listo, el formato del diálogo con los diputados”, La Jornada, México, 28 de marzo de 2001, en www. Jornada.unam.mx, consulta de 13 de febrero de 2002. 11 El Senado aprobó la reforma el 25 de abril de 2001 y los diputados tres días después. Fueron 17 congresos locales que la aprobaron y 10 no: Pérez U, Matilde, “Ley Indígena. La promulgación, sin veredicto sobre controversias”, La Jornada, México, 14 de agosto de 2001, en www.jornada.unam.mx, consulta del 13 de febero de 2002. 9

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de inclusión de representantes indígenas y defensa de los derechos de sus pueblos).12 El proceso de aprobación formal de la reforma indígena ha sido cuestionado por cientos de comunidades indígenas ante, un tercer inesperado interlocutor, el máximo órgano del Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).13 Las acciones de inconstitucionalidad en contra de la reforma indígena aprobada se presentaron, por una parte, por no haber cumplido con los requisitos de consulta previa a los pueblos indígenas en relación con las modificaciones realizadas por el Senado (con base en el artículo 6o. del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo)14 y, por otra, por considerar que los congresos locales que aprobaron la reforma no lo hicieron por las tres cuartas partes de sus miembros. Hasta este día la SCJN no ha emitido su resolución.15 Veamos ahora con base en el contenido de la reforma indígena, vigente desde el 14 de agosto del 2000, si sus productos modifican la Sociedad, el Estado y el derecho.

12 Gómez, Magdalena, “Los partidos políticos ante los pueblos indígenas”, La Jornada, México, 30 de enero de 2002, p. 19. 13 Castillo García, Gustavo, “Admitió la Corte controversia de Oaxaca contra la ley indígena. Dio 30 días para informar cómo se aprobó la legislación”, La Jornada, México, 18 de agosto de 2001, p. 6; Méndez, Enrique, “Ediles de Oaxaca presentarán controversia contra ley indígena. Vendrán más de 400 alcaldes de municipios que se rigen por usos y costumbres”, La Jornada, México, 24 de agosto de 2001, p. 12; Ballinas, Víctor y Pérez U., Matilde, “Recibe la SCJN cuatro recursos más en contra de las reformas constitucionales en materia indígena. Con ellos, el total de las demandas entregadas al máximo tribunal del país sumó 324”, La Jornada, México, 26 de septiembre de 2001, p. 26. 14 Véase la aprobación de dicho Convenio en el Diario Oficial de la Federación del 3 de agosto de 1990, y su ratificación y promulgación del 24 de enero de 1991. 15 Se había dicho que la resolución sería en enero, luego en febrero y después que se llevarían meses más: Aranda, Jesús, y Martín Diego, “en enero, respuesta a controversias contra la ley indígena: Góngora. El Senado interpuso 296 recursos de reclamación”, La Jornada, México, 28 de septiembre de 2001, p. 24; Aranda, Jesús, y Ballinas, Víctor, “A más tardar en febrero, fallo de la Corte sobre reforma indígena, tras desistimiento del Senado. Retira mesa directiva reclamo interpuesto contra recursos de 297 municipios”, La Jornada, México, 7 de noviembre de 2001, p. 25; Fuentes, Víctor, “Abruman a Corte quejas contra reforma indígena. Llevará meses desahogar controversias”, Reforma, México, 4 de febrero de 2002, p. 13-A.

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III. LOS PRODUCTOS DE LA REFORMA: LA SOCIEDAD, EL ESTADO Y EL DERECHO

1. La sociedad Las Constituciones de los emergentes estados liberales del siglo XIX reconocieron derechos para todos los habitantes de sus países sin tomar en cuenta su origen étnico, social, sexual, político o religioso. Todos debían ser tratados en condiciones de igualdad por la ley. En este sentido, una de las características que el Estado explicitó, por ejemplo, fue la de ser un Estado sin religión oficial, es decir, un Estado laico. En materia cultural, sin embargo, el Estado mexicano no fue neutral: estableció políticas unilaterales de asimilación de las culturas indígenas en la cultura oficial, entiéndase la “nacional”, la que habla castellano y reproduce los valores culturales de las sociedades llamadas “modernas”. La reforma constitucional al artículo cuarto ya en 1992 marcó la pauta para considerar que el Estado sería, no más, partidario del etnocidio, sino respetuoso de la diversidad cultural cuando estableció que: “La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”.16 En este contexto nadie consideró que con dicho reconocimiento la unidad de la sociedad, del pueblo, estaría en peligro. Por el contrario, este reconocimiento modificó el paradigma constitucional establecido que excluía las características culturales de los pueblos indígenas. Este reconocimiento fue retomado en la iniciativa de la COCOPA y confirmado por el Senado (artículo 2o., párrafo segundo), pero agregó de manera innecesaria (puesto que las reformas se estaban dando al interior del Estado) los límites del paradigma: “La nación mexicana es única e indivisible (artículo 2o., primer párrafo)”. Esta advertencia, más que aclaración, desnudó los impulsos racistas latentes en los legisladores. A pesar de estos resabios coloniales, el modelo está tocado: la reforma constata jurídicamente lo que la historia demuestra que somos una sociedad 16 “Decreto por el que se reforma el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, México, 22 de enero de 1992, en www.juridicas.unam.mx, consulta de 13 de febrero de 2002.

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pluricultural.17 De este modo, el Estado, así como en materia religiosa es neutral y se obliga a reconocer a todas las religiones, en materia cultural es neutral y se obliga a reconocer a todas las culturas: la mestiza o ladina, las indígenas y las de extranjeros radicados de manera permanente en el país (“sin perjuicio de los derechos establecidos a favor de los indígenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquéllos tendrá en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley (artículo 2o., apartado B, último párrafo).” Incluso se actualiza el principio de igualdad de todos ante la ley al obligarse el Estado a combatir la discriminación basada no sólo en el origen étnico sino en el origen “nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas (artículo primero, párrafo tercero)”. Con esto, la aparente neutralidad de la ley es desnudada a favor del reconocimiento de las diferencias culturales de las personas a quienes va dirigida. Así mismo, el Estado reconoce que las condiciones de vida de los pueblos y comunidades indígenas son desiguales respecto al resto de la población.18 Por ello, se obliga a modificar sus instituciones y las políticas públicas educativas, sanitarias, de vivienda, empleo, género, carreteras y medios de comunicación (artículo 2o., apartado B). Dichas políticas públicas tendrán que ser elaboradas con la participación efectiva de los pueblos indígenas, incluyendo los planes de desarrollo (artículo 2o., apartado A, párrafo primero y fracción IX). Se pasa de un indigenismo de imposición a un indigenismo de participación. De esta manera, el paradigma se modifica al abandonar las políticas de un Estado etno17 Aguilar Rivera, José Antonio, El fin de la raza cósmica. Consideraciones sobre el esplendor y decadencia del liberalismo en México, México, Océano, 2001. 18 Ballinas, Víctor, “Documenta la FIDH violaciones a derechos de indígenas en estados. Esterilizaciones forzadas entre los casos”, La Jornada, México, 8 de diciembre de 2001, p. 10; Boffil Gómez, Luis A., “Destinarán 580 millones de dólares a la nutrición de indígenas en 5 años. 8.5 millones padecen anemia: Ríos Espinoza. Mortalidad infantil de 50% en comunidades apartadas, dice”, La Jornada, México, 28 de septiembre de 2001, p. 28; Breach, Miroslava, “Más de 5 mil indígenas, víctimas de explotación en ranchos de Chihuahua. Laboran de sol a sol, pero los enganchadores reciben 40% de sus salarios”, La Jornada, México, 23 de septiembre de 2001, p. 36; González, Cecilia, “Sin electricidad 535 mil indígenas. Ni de la guerra se enteran”, Reforma, México, 14 de octubre de 2001, p. 12-A.

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cida, asimilacionista, por el fundamento constitucional de un Estado pluricultural: respetuoso de las diferencias culturales y atento a la satisfacción de las necesidades vitales de los más desfavorecidos en coparticipación. 2. El Estado La formación del Estado federal excluyó a los territorios y a los gobiernos indígenas. La iniciativa de la COCOPA intenta enmendar esta omisión histórica al reconocer el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Por ello, se recomienda a los Congresos locales actualizar su división política interna a través de la remunicipalización, para que de esta manera se concretice la personalidad jurídica de sus pueblos y comunidades como entidades de derecho público, es decir, como órganos del poder político estatal.19 La reforma aprobada por el Senado reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, pero omite la recomendación de remunicipalizar los estados ya que cambia la posibilidad de reconocer a los pueblos y comunidades como partes del poder político estatal al establecer que serían consideradas como “entidades de interés público”.20 Esto significa que los indígenas deben seguir siendo considerados como objetos tutelados por el Estado y no como actores políticos dentro del Estado. Constitucionalmente las entidades de interés público no son autoridades, como los partidos políticos (artículo 41, fracción I).21 El espíritu que anima la reforma es el de considerar a los pueblos indígenas como órganos del Estado, es decir, el de poner fin a su exclusión política. La reforma aprobada contradice este espíritu y, en todo caso, los estados tienen la obligación de legislar para que el reconocimiento de la autonomía de sus pueblos y comunidades indígenas se dé respetando el espíritu que la anima. El modelo constitucional excluyente se modifica al reconocer el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, pero los deja indefensos para concretizar dicho derecho al no considerar la remunicipalización y en consecuencia el reconocimiento de los pueblos y comunidades como entidades de derecho público. Véase la iniciativa en Foros. Artículo 2o., párrafo cinco y apartado A, último párrafo. 21 Cárdenas Gracias, Jaime, “Artículo 41”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 1a. reimpresión a la 9a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, t. I, p. 496. 19 20

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3. El derecho En la historia constitucional de México dos fueros jurisdiccionales se reconocen al interior del Estado: el fuero eclesiástico y el fuero militar. Con la reforma constitucional de agosto del año pasado se reconoce el fuero indígena (artículo 2o., apartado A, fracción segunda). El Estado se obliga además a que en todos los juicios que se lleven ante sus tribunales se deberán aplicar los sistemas normativos de los pueblos indígenas (artículo 2o., apartado A, fracción VIII). La condición consensuada para el funcionamiento de las jurisdicciones indígenas es el pleno respeto a los derechos humanos (al igual que para los otros fueros). Se establece que las resoluciones serán validadas por los tribunales del Estado (artículo 2o., apartado B, fracción segunda). Esta validación deberá entenderse como la posibilidad que tiene un afectado para apelar dichas decisiones ante un tribunal del estado conformado con personas que conozcan el idioma y la cultura indígena (tal como ya lo establece la Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo).22 El paradigma constitucional excluyente de los sistemas jurídicos indígenas ha sido también modificado al incluirse a las jurisdicciones indígenas como parte del derecho constitucional. IV. CONCLUSIÓN Con la reforma indígena de 2001 el paradigma constitucional excluyente de los pueblos indígenas no ha muerto, pero está tocado. En cuanto a la composición de los órganos legislativos la iniciativa original establecía la redistritación para que hubiera representantes de los pueblos indígenas en los congresos federal y locales. La reforma sólo considera la segunda posibilidad (artículos 2o., párrafo cinco, y apartado B, último párrafo y tercero transitorio). En relación con la composición cultural de la sociedad mexicana se reconoce que es pluricultural, pero se advierte que es “única e indivisible” políticamente, es decir, que la hegemonía cultural mestiza se mantiene. Por ello, a pesar de reconocerse el derecho a la libre determinación 22 Periódico Oficial de la Federación del 14 de agosto de 1997, en www.juridicas.unam.mx.

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de los pueblos y comunidades indígenas no se aceptó explícitamente la remunicipalización de las entidades federativas. Los sistemas normativos indígenas se reconocen como parte del derecho nacional, pero sin el reconocimiento explícito de los pueblos y comunidades indígenas como entidades de derecho público (con jurisdicciones territoriales determinadas), el ámbito espacial de validez de las normas indígenas será frágil y, como hasta ahora, vulnerable. La reforma indígena necesita ajustes para que recupere la sintonía con el espíritu que la sustenta: el respeto pleno a las diferencias culturales y el desarrollo justo y digno de los pueblos originarios de México. Las demandas de los pueblos indígenas al plantearse al interior del Estado no pretenden romper con el paradigma constitucional establecido sino transformarlo al incluir a sus poblaciones, territorios y gobiernos. Los límites del paradigma quedan intactos, pero se busca resolver sus problemas no resueltos, replanteándolos: igualdad ante la ley reconociendo las diferencias culturales y la justicia social atendiendo las desigualdades. V. BIBLIOGRAFÍA AUBRY, Andrés, “Chiapas: de República bananera a República maquiladora. Las nuevas fincas del PPP”, Masiosare (suplemento de La Jornada), México, 6 de enero de 2002, p. 8. ÁVILA, Agustín (coord.), Guía de asistencia legal para los pueblos indígenas, México, Instituto Nacional Indigenista, 2000. BARTOLOMÉ, Miguel Ángel y BARABAS, Alicia M. (comps.), Autonomías étnicas y estados nacionales, México, Instituto Nacional de Antropología e Historia, 1998. BALLINAS, Víctor, “Pactan Senado y CNDH proteger derechos indios. Soberanes insta a la redifinición de instituciones y políticas públicas”, La Jornada, México, 1o. de febrero de 2002, p. 44. BATRES GUADARRAMA, Martí (responsable de la publicación), “Manifiesto de San Lázaro: necesario, rediscutir la reforma indígena”, La Jornada, México, 11 de octubre de 2001, p. 23. BECERRIL, Andrea, “Nuevo paquete de reformas indígenas”, La Jornada, México, 22 de noviembre de 2001, p. 18. ——, y MORALES, Andrés, “Fox podría vetar la ley indígena hasta que concluya el proceso en congresos estatales. Anuncia Fernández de Ce-

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SUMARIO: I. Introducción. II. El principio de igualdad y prohibición de discriminación en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: las acciones positivas. III. La acción positiva. Concepto y caracteres. IV. Algunos fundamentos de las acciones positivas. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN El fenómeno globalizador que nos imbuye debería demandar algo más que concentración en intereses económicos, debería, al menos, no desviar nuestras miradas de los factores sociales de riesgo que día a día se nos plantean.1 En nuestra sociedad, en las sociedades multiculturales, que son la mayoría, hay una necesidad urgente por reivindicar medios de protección para salvaguardar las garantías individuales o derechos fundamentales del ser humano. La necesidad de una sociedad regulada, en su globalidad, por un ordenamiento jurídico que se incline hacia la protección, nunca desmedida, de los llamados derechos subjetivos.2 1 González Martín, Nuria, “Igualdad de oportunidades: acciones positivas”, en Buen Lozano, Néstor de (coord.), Memorias del Undécimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, México, Instituto de Estudios Educativos y Sindicales de AméricaAcademia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, pp. 133-213. 2 González Martín, Nuria, “Las políticas de la discriminación positiva en los Estados Unidos de América”, en Varios autores, Memorias del IV Coloquio Internacional de Investigación en las Humanidades. El otro yo: un enfoque interdisciplinar de la alteridad, México, Universidad Iberoamericana, 1998.

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En todas las democracias liberales, uno de los principales mecanismos utilizados para acomodar o adecuar las diferencias culturales es la protección de los derechos civiles y políticos de los individuos. Estos derechos permiten a los individuos formar y mantener los diversos grupos y asociaciones que constituyen la sociedad civil, adaptar estos grupos a las circunstancias cambiantes y, por último, fomentar sus perspectivas e intereses en la totalidad de la población. 3 Se trata, entre otras, de cuestiones tales como la integración, e independientemente de que lleguemos a conclusiones integradoras o no de las diferentes identidades o grupos, ello no obsta para que se puedan fomentar políticas de apoyo que beneficien a nuestros grupos en situación de vulnerabilidad. II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS: LAS ACCIONES POSITIVAS México adecua su normatividad, una vez más, a las circunstancias y necesidades actuales con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001, denominada ya reforma indígena, en la que se pretende, además, superar una serie de cuestiones de gran relevancia para el país y de gran controversia y discusión.4 3 Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, Paidós, 1996, p. 46. 4 En cuanto al debate suscitado, véase Cossío, José Ramón, “La reforma constitucional en materia indígena”, Documento de Trabajo, México, núm. 21, Departamento Académico de Derecho, ITAM, 10 de septiembre de 2001. Asimismo tenemos, según Luigi Ferrajoli, una distinción de gran controversia entre derechos sociales y derechos de las minorías: a) Dentro del Estado social de derecho todavía no se ha desarrollado una estructura garantista que permita vigilar y corregir las violaciones de los derechos sociales. Esta cuestión, suscita un debate de mucha actualidad como es la revaloración de las diversas identidades nacionales y su convivencia dentro de una unidad estatal. b) Derecho de las minorías: debe darse un estatuto jurídico diferenciado para ciertas identidades nacionales o minorías y quizá sea la única forma de garantizar la convivencia futura de varios estados aparentemente consolidados. Véase Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1997, 863 pp. No obstante y ante la situación originada por la “reforma indígena”, tendremos que esperar que resuelva la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre las controversias

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El artículo 1o., párrafo tercero, constitucional expresa lo siguiente a tenor de la reforma: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Asimismo, con la reforma, la derogación del párrafo primero del artículo 4o. constitucional implica que el susodicho artículo comience diciendo: “el varón y la mujer son iguales ante la ley”. Se instaura como un nuevo concepto para nuestra carta magna, por un lado, un principio de prohibición de discriminación y por otro lado, conservamos un principio de igualdad. El primero de ellos nos revela una situación de non facere del Estado (prohibición de discriminación), el segundo de ellos nos indica una situación eminentemente pasiva (proclamación, simplemente, de igualdad de trato). ¿No habrá otra opción como bien pudiera ser una actitud activa que implique potenciar niveles de igualdad? Éste es el punto al que queremos llegar, a través de un discurso lo más fundamentado posible y lo menos controvertido también, acerca de las políticas de Affirmative Action5 o acciones positivas. Los dos artículos reformados en comento (artículo 1o., párrafo tercero y artículo 4o., párrafo primero), en un caso una adición y en el otro una derogación, pretenden, sin lugar a dudas, actualizar, acomodar y sobre todo prevenir y eliminar cualquier forma de discriminación que se ejerza contra cualquier persona; ello constituye, definitivamente, un avance pero aún podemos y debemos exigir mejoras en esa búsqueda hacia la igualdad sustancial, material o de hecho, no sólo igualdad formal,6 a través del desarrollo

constitucionales sobre la misma. 5 El origen de la Affirmative Action o de la acción positiva, tal y como se ha traducido la expresión, hay que situarlo en el sistema jurídico norteamericano. El nacimiento de las acciones positivas se debe a la historia de discriminación racial, y también sexual, en los Estados Unidos de América desde su constitución como nación. “Es una historia por la lucha de los derechos civiles, que tuvo como punto de partida el trato discriminatorio y dispar que tradicionalmente han recibido, entre otros, la comunidad negra y las mujeres, lo que justifica la intervención pública para acabar con esa situación y remediar sus efectos”, Turner, R. The past and present of affirmative action, New York, Quórum Books, 1991, pp. 1 y ss. Cit. por Sierra Hernaiz, Elisa, Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, Consejo Económico y Social, 1999, pp. 33 y 34. 6 Véase Sierra Hernaiz, Elisa, Acción positiva..., op. cit., supra, pp. 9-12, 21-23;

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de la prohibición de discriminación en la legislación secundaria promoviendo una ley y reglamento de prevención y eliminación de discriminaciones. La prohibición de discriminación del artículo 1o., párrafo tercero, se expresa para un número elevado de causas discriminatorias por antonomasia, comenzando por las ya tradicionales como el origen étnico o nacional, el género, la edad, la discapacidad (capacidades diferentes), religión y opiniones, y otras no tan tradicionales como condición social o económica, las condiciones de salud, las preferencias (entendemos que las sexuales), el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos fundamentales y la igualdad de las personas, tanto de hecho como de derecho. En el último inciso, el legislador deja abierta la relación y así bien se podría incluir, en su momento, cualquier otro tipo de discriminación que hubiera quedado en el olvido o simplemente, cualquier otro tipo de discriminación que se genere “repentinamente”.7 Hoy por hoy, y ante situaciones de intolerancia muy palpables, debemos tener un objetivo primordial que es reivindicar medios de protección para salvaguardar las garantías individuales; fomentar, en definitiva, políticas de apoyo que beneficien a nuestros grupos desprotegidos o vulnerables.8

así como González Martín, Nuria, “El principio de igualdad y los sistemas de protección y garantías en la Constitución española de 1978: especial referencia a la situación jurídica de la mujer”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXXIV, núm. 102, septiembre-diciembre de 2001, pp. 791 y ss. 7 No olvidemos el tema, últimamente muy en boga, relacionado con las llamadas discriminaciones genéticas. Véase González Martín, Nuria, “Discriminación y genética”, en Varios autores, Memorias de temas selectos de derecho y salud, México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, 2001 (en prensa). 8 Son también las llamadas minorías pero entendidas en el sentido amplio que nos indica Colette Guillaumin, “Por minoritarios entenderemos, no aquéllos que serían forzosamente menores en número, sino más bien aquéllos que en una sociedad están en estado de ‘menor poder, sea este poder económico, jurídico, político...”. Guillaumin, Colette, “Femmes et théories de la société: Remarques sur les effets théoriques de la coléres des opprimées”, en Guillaumin, Sexe, Race et Pratique du Pourvoir, París, Cotéfemmens, p. 219. Cit. por Osborne, Raquel, “Grupos minoritarios y acción positiva: las mujeres y las políticas de igualdad”, Papers. Revista de Sociología, España, núm. 53, 1997, p. 66. Asimismo, véase Pérez Portilla, Karla, “Aproximaciones al concepto de ‘minoría’”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, UNAM,

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Una política de protección y preferencial,9 bien ejecutada, no descarta por un lado, identificar a un grupo, y por otro lado, proteger y dar oportunidades a ese grupo ya amparado.10 En este trabajo se propone realizar un recorrido que transite de la Igualdad de trato11 a la prohibición de discriminación, de ahí (a través de leyes secundarias) a la igualdad de oportunidades y de esta, a políticas de Affir-

Instituto Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 245-264; Díaz Muñoz, Eloisa, “El concepto de minoría. Su conexión con la alteración de la estructura de poder estatal”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Madrid, julio-diciembre de 1995, núm. 5, pp. 241-251; Prieto Sanchís, Luis, “Igualdad y minorías”, ibidem. pp. 111-128; Velasco Arroyo, Juan Carlos, “Derechos de las minorías en una sociedad demócrata multicultural (un esbozo provisional)”, ibidem., pp. 361-381; González Galván, Jorge Alberto; Hernández, María del Pilar et al., “La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario” en Valadés, Diego y Gutiérres Rivas, Rodrigo (coords.) Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 225-243. 9 Cfr. las diversas opiniones mantenidas, en este sentido, en Blackstone, William T. y Heslep, Robert (eds.), Social Justice and Preferential Treatment, Athens, University of Georgia Press, 1977; así como Goldman, Alan H., Affirmative Action in Equality and Preferential Treatment, Princenton, N. J., Princenton University Press, 1977. 10 Tenemos posturas contrarias a la expuesta como los argumentos de los comunitaristas, representados en la persona de Charles Taylor. Para Taylor, comprender los dilemas que implica el multiculturalismo supone reconocer la cuestión de la identidad y los problemas de reconocimiento. Véase Taylor, Charles, Argumentos filosóficos. Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la modernidad (trad. de Fina Birulés Bertrán), Barcelona, Buenos Aires, Paidós, 1997, pp. 242 y 243. Es más, Taylor, nos destaca que “es necesaria una acción correctora a través de la igualación... el principio de la ciudadanía igualitaria que ha sido universalmente aceptado”, ibidem, p. 304; en este sentido decimos, ¿por qué no pudiera ser esa acción correctora la acción positiva? Según Taylor, no podría ser porque sería diferenciar y “la política de la diferencia está llena de denuncias de discriminación y de denegaciones de la ciudadanía de segunda clase”, idem. Incluso, “la crítica de Taylor a la Affirmative Action radica principalmente en que se mantiene un ‘igualitarismo ciego’ a la diferencia, lo que supone, desde esta perspectiva, no identificar y resolver el primer punto de conflicto en las sociedades multiculturales”, Le Clerq, Juan Antonio, “¿Es más justa una sociedad multicultural a través de la discriminación inversa?”, Revista del Senado de la República, vol. 2, núm. 5, octubre-diciembre de 1996, p. 93. 11 Véase Vogel-Polsky, Eliane, “Los programas de acción positiva en provecho de las mujeres. Análisis teórico”, Revista Internacional del Trabajo, Suiza, vol. 104, núm. 2, abril-junio de 1985, p. 235.

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mative Action, es decir acciones positivas12 en las que se iguale las condiciones del punto de partida. Tenemos entonces que: 1)

Un trato igualitario, a través del principio de igualdad,13 resulta insuficiente porque no todas las personas han tenido las mismas posibilidades de recibir educación, capacitación laboral, etcétera

12 Acciones positivas que en muchas ocasiones resultan insuficientes como medidas de discriminación positiva pero son punto de partida en el diseño de políticas de igualdad. 13 España dispone de una extensa bibliohemerografía general sobre el principio de igualdad y no discriminación. En este sentido aconsejamos la lectura de Alonso García, E., “El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española”, Revista Administración Pública, núms. 100-102, 1983, pp. 179-195; López Rodó, L., “El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional”, Revista de Administración Pública, núms. 100-102, 1983, pp. 331-347; Rabossi, E., “Derechos humanos: el principio de la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 31, 1991, pp. 9-36; Ollero Tassara, A., “Relevancia constitucional de la igualdad”, en Varios autores, Funciones y fines del derecho. Murcia, Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia, 12, pp. 543-553; Terol Becerra, María J., “Acerca del principio de igualdad”, Temas Laborales, núm. 29, 1993, pp. 79-97; Suay Rincón, J., El principio de igualdad en la justicia constitucional, Madrid, IEAL, 1985; Rey Martínez, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, op. cit.; Varios autores, El principio de igualdad en la Constitución española. XI Jornadas de Estudio, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, vols. I y II, 1991; Rodríguez-Piñero, M., Fernández López, María F., Igualdad y discriminación, Madrid, Tecnos, 1986; Fernández López, María F., “Igualdad y no discriminación por razón de sexo: planteamiento constitucional”, en Aparicio, J.; Baylos, A., Autoridad y democracia en la empresa, Madrid, Trotta, 1992, pp. 5-155; “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional”, en Alarcón Caracuel, M. (coord)., Constitución y derecho del trabajo, 1981-1991, op. cit., pp. 161-248; “La discriminación en la jurisprudencia constitucional”, Relaciones laborales, núms. 3 y 4, 1993, pp. 8-35; Jiménez Campo, J., “La igualdad jurídica como límite frente al legislador”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 9, 1983, pp. 71-114; Serrano González, A., El principio de igualdad ante la ley en la jurisprudencia del TC, Zaragoza, IFC, 1985; Suárez González F., “El principio de igualdad en la Constitución”, en Varios autores, Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, Madrid, IELSS, 1985, pp. 219-230; Cano Mata, A., El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial de Derecho Privado, 1983; Lucas Verdú, P., “El valor constitucional de la igualdad y la condición femenina”, Revista Política Comparada, núm. 7, 1981, pp. 27-48.; Barrère Unzueta, María A., Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de mujeres, Civitas, Madrid, 1997, pp. 19 y ss.; Giménez Gluck, D., Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo blanch, 1999; Rey Martínez, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995, 138 pp.

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y estaríamos ante una desigualdad, como decimos, del punto de partida.14 Una prohibición de discriminación,15 muy diferente del principio de igualdad, como garantía constitucional, que no tiene, realmente, significado si además de constituir un principio, no formula una obligación, por parte del Estado o incluso del sector privado, de actuar, de proteger, promover y compensar a los grupos vulnerables por aquellas discriminaciones “históricas”16 y a veces “no tan históricas”. Una igualdad de oportunidades, que hay que construir diferenciadamente, que nivele igualdad como medida de justicia social con un beneficio común.17 Por último, y ante el aumento de discriminaciones, debemos reclamar acciones positivas que traten de paliar las desigualdades de hecho y de derecho, con un doble objetivo:

14 Tenemos así que antes de la reforma que estamos comentando, había, según nos lo expresa Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, Juan A. et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 34; “Un ámbito general cubierto por el principio de igualdad, que la Constitución reconoce al establecer en su artículo 4o., la igualdad entre el varón y la mujer; sin embargo, cuando se añade frases tales como que ‘no prevalezca discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión... estas especificaciones constituyen casos de ‘igualdad normativa, es decir, casos en que el tratamiento igualitario viene impuesto, no desde la racionalidad argumentativa, sino desde la propia disposición constitucional”, se trataría entonces, con la reforma actual, de ampliar este concepto. 15 “Las reglas de no discriminación no son suficientes para salvaguardar los derechos del hombre y son completadas posteriormente con derechos especiales y normas de tratamiento preferencial, aplicados tanto a los miembros de grupos individualmente considerados, como a las propias colectividades. La ‘internacionalización de los derechos del hombre se vuelven más controvertido a partir del momento en que se exige a los estados la concretización de medidas de ‘discriminación positiva y no sólo una simple obligación de non facere resultante del individualismo liberal”, Morais Pires, María José, “A ‘discriminaçao positiva no direito interancional e europeu dos direitos do homen”, Documentaçao e Direito Comparado. Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, março de 1996, p. 16. 16 Se razona así discriminaciones que surgieron y que han perdurado en el tiempo como es el caso de los negros, esclavizados y estigmatizados, asimismo el caso de las mujeres. 17 Recomendación 84/635/CEE, del 13 de diciembre de 1984.

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a)

b)

Encontrar niveles de igualdad plenos para un sector de la sociedad discriminada históricamente (con un factor de temporalidad). Igualdad sustancial,18 material o de hecho en los resultados, no

sólo una mera igualdad formal.19 Este último punto se traduce en la idea de ir más allá de una simple obligación de non facere del Estado (prohibición de discriminación) sino en establecer un principio de igualdad de oportunidades con una doble vertiente; por un lado, una vertiente subjetiva: prohibición de discriminaciones directas e indirectas;20 y por otro lado, una vertiente objetiva: acciones positivas encaminadas hacia la consecución de la igualdad real. María Ángeles Barrère Unzueta nos explica que “...los dogmas, a veces, siguen funcionando como mitos. Viene esto en relación a que, aun18 La igualdad sustancial, como principio, afecta a la distribución de bienes, servicios, cargas y poder en la sociedad y exige la transformación de la estructura productiva, económica y social de un Estado para hacer frente, de esta forma, a todas las situaciones de desigualdad y a las causas que la provocan. Es el compromiso de los poderes públicos de construir, aunque sea de una forma gradual, una sociedad diversa a la actual. Rodríguez-Piñero, Miguel, “El principio de igualdad y las relaciones laborales..., op. cit., supra, pp. 404 y ss. Son derechos a la compensación de las desigualdades. Véase Añón, María José, Igualdad, diferencias y desigualdades, México, Fontamara, 2001. 19 Igualdad formal como un derecho fundamental que tiene todo ciudadano a obtener un trato igual y que vincula directamente a los poderes públicos sin que sea necesario que exista desarrollo legislativo para solicitar su plena aplicación. Son derechos a la diferencia. Para estudiar la diferencia dentro de la igualdad formal entre igualdad ante la ley e igualdad en la ley. Véase Giménez Gluck, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 23-32; Santamaría Ibeas, J. J., “El principio de igualdad en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Madrid, año II, julio-diciembre de 1995, núm. 5, pp. 329-359; Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “Igualdad y discriminación”, artículo publicado en este mismo volumen. 20 Se entiende por discriminación directa: cuando una persona es tratada de forma diferente, por lo general menos favorable, por razón de su sexo, raza, etcétera, o por motivos inseparablemente unidos al sexo, la raza, etcétera. Discriminación Indirecta (Disparate Impact, tal y como se contempla en la legislación norteamericana). Cuando se usa un criterio no definitivo que, sin embargo, tiene el efecto de desfavorecer al grupo en cuestión, por ejemplo, diferencia de salarios en trabajos tiempo completo y parcial siempre y cuando éste último siempre esté constituído por mujeres. La intención califica a la discriminación directa, el resultado califica a la indirecta. Véase Añón, María José, Igualdad, diferencias..., op. cit., supra, pp. 29-31.

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que es frecuente que las normas jerárquicamente más altas e importantes de los ordenamientos jurídicos modernos (sean Constituciones o declaraciones de derechos) incluyan la prohibición de la discriminación, esto no significa que los ordenamientos en cuestión anulen con ello, en una especie de operación performativa, su condición de instancia discriminatoria y, mucho menos que adquieran una especie de bula o inmunización respecto a posibles normas discriminatorias futuras”.21 Es más, nos continúa diciendo que: ...la inclusión y el desarrollo de un derecho antidiscriminatorio no actúa a modo de alquimia que transforme ‘coherentemente todo el derecho positivo en antidiscriminatorio o, simplemente, en no discriminatorio... el derecho positivo no sólo constituye una instancia discriminadora sino que en la medida en que no reconozca y actúe contra discriminaciones sociales, se convierte en una instancia reproductora o consolidadora de discriminación... el derecho puede discriminar por comisión y por omisión.22

Así tenemos, que nuestra carta magna no debe permanecer anclada en el reciente principio de no discriminación sino seguir avanzando en esa misma línea, promoviendo una legislación que potencie programas destinados a la erradicación de aptitudes discriminatorias:23 programas que fomenten una capacitación laboral; incentivos fiscales24 para aquellas em21 Barrère Unzueta, María Ángeles, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997, p. 34. 22 Idem. 23 El derecho comparado, en especial la situación de los Estados Unidos de América con respecto a su Civil Right Act de 1964, nos da muestras de que un sistema de sanciones, coactivas, punitivas no dio resultados a la hora de acabar con actos discriminatorios, sin embargo, incentivos fiscales o incentivos en forma de contratos, realmente lucrativos, con la administración pública si fue reacción para “motivar” a las empresas, por ejemplo, a contratar a individuos de los grupos minoritarios. En el sistema norteamericano, las medidas de acción positiva son voluntarias para las administraciones públicas y el sector privado que deseen emprender planes de este tipo. Son obligatorias, en cambio, para aquellas empresas que deseen obtener un contrato del gobierno federal y, por último, adquirirán la condición de coercitivas, tanto para el sector público, como privado, si se impone como sanción por un tribunal ante la comisión de una conducta discriminatoria. Véase Sierra Hernáiz, Elisa, Acción positiva..., op. cit., supra, p. 42. Para una mayor información acerca de la constitucionalidad de la acción positiva según su origen público o privado, véase Giménez Gluck, David, Una manifestación polémica..., op. cit., supra, pp. 120-152. 24 Artículo 2o., apartado B, inciso VII.

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presas que actúen estableciendo alguna medida activa (cuotas, capacitación, formación de grupos desprotegidos), sistemas de becas25 para el acceso a la educación, etcétera. Por otro lado, y siempre tratando de sustentar y fundamentar las políticas de affirmative action, una sociedad justa necesita reconocer y acomodar las diferencias sexuales, raciales, etcétera en orden a neutralizarlas como barreras a la igualdad de oportunidades para la consecución de los logros personales;26 la cuestión será la de identificar qué diferencias han de ser jurídicamente relevantes para constituir una discriminación,27 teniendo extremo cuidado en el “poder” y “discrecionalidad” que se les da a los jueces encargados de interpretar la llamada cláusula constitucional de igualdad.28 Son derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes a las demás, no es cuestión de estigmatizar y/o victimizar. La vía, el camino, bien pudiera ser la affirmative action que es legítima y es el remedio, por excelencia, cuando la discriminación está arraigada en una determinada sociedad. No se necesitan ni buenas palabras, ni buenas intenciones, sino “instar a las autoridades competentes que determinen una buena y efectiva legislación para proporcionar verdaderas medidas de protección, medidas positivas, acciones positivas”,29 que tengan una aptitud activa, no meramente enunciativa ni de observación, que no se incurra en lo que Luigi Ferrajoli denomina falacia garantista, que consistiría en creer que bastan las buenas razones del derecho y las buenas técnicas jurídicas de protección para poner los derechos a salvo.30

Artículo 2o., apartado B, inciso II. Véase Sáez Lara, Carmen, Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Madrid, CES, Colección Estudios, 1994, p. 24. 27 Véase, Kay, H. H., Sex-based Discrimination. Test Cases and Materials, 3a. ed., St. Paul Minn, West Publishing Co., 1988, p. 56. Cit. por Sáez Lara, Carmen, Mujeres y mercado..., op. cit., supra, p. 24. 28 Carbonell, Miguel, “La reforma constitucional en materia indígena. Un primer acercamiento”, en Carbonell, Miguel (coord.) La reforma constitucional en materia indígena: un comentario, México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, 2002 (en prensa). 29 Cfr. Ballestrero, María Vittoria, “Acciones positivas. Punto y aparte”, España, Doxa, núm. 19, 1996, pp. 96 y ss. Recomendación 84/635/CEE. 30 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., op. cit., supra. 25 26

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A través de la tutela antidiscriminatoria,31 los estados adoptan acciones positivas dirigidas a la erradicación de las discriminaciones, desde dos vertientes fundamentales: 1) Actuaciones encaminadas a identificar discriminaciones directas e indirectas; labor realizada por los jueces que se plasma en sus sentencias, en sus precedentes jurisprudenciales. 2) Actuaciones dirigidas a eliminar la discriminación socioestructural aumentando la presencia de grupos discriminados; labor realizada por los poderes normativos, la administración.32 La tutela antidiscriminatoria33 y las acciones positivas son una forma de diferenciación para la igualdad,34 bien realizadas a través de los objetivos —goals— o cuotas:35 a) b)

Los objetivos, por un lado, marcarían un programa de acción positiva no cuantificada. Las cuotas, por otro lado, establecen una reserva de un mínimo garantizado de plazas, lograda por varios procedimientos.

31 Destacamos que más que la tutela antidiscriminatoria, “la expresión ‘derecho antidiscriminatorio’ (trad. de Anti-discrimination Law) todavía no resulta excesivamente familiar (al menos para la comunidad jurídica hispanohablante)... Prescindiendo ahora de antecedentes decimonónicos, lo que hoy se entiende por derecho antidiscriminatorio contemporáneo o moderno se origina en los Estados Unidos de Norteamérica tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial, con el fin de afrontar las revueltas protago nizadas fundamentalmente por las personas de color o más exactamente, negras”, Barrère Unzueta, María Ángeles, Discriminación antidiscriminatorio..., op. cit., supra, p. 35. 32 Ibidem, p. 37. 33 Para más información al respecto, véase Rodríguez-Piñero, Miguel y Fernández López, María Fernanda, Igualdad y discriminación..., op. cit., supra, p. 81. 34 Véase Ruíz Miguel, Alfonso, “Discriminación inversa e igualdad”, en Valcárcel, Amelia (comp.), El concepto de igualdad, Madrid, Pablo Iglesias, pp. 77-93, especialmente p. 79. Cit. por Osborne, Raquel, “Grupos minoritarios y acción positiva...”, op. cit., supra, p. 68. 35 Véase Rosenfeld, Michel, Affirmative Action and Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry, New Haven and London, Yale University Press, 1991, p. 45. “En el contexto de la Affirmative Action, muchos creen que los objetivos son buenos, pero las cuotas son malas”.

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No obstante, la verdadera acción positiva se hace con cuotas porque los objetivos son indicativos y no obligan realmente a adoptar medidas de acción positiva.36 Ante igualdad de calificación, las acciones positivas opta por el representante del grupo protegido pero el nivel de desempeño debe seguir siendo su elemento crucial de selección.37 Es un régimen de cuotas que depende de la aptitud de los candidatos.38 No perdamos de vista la justificación de las políticas de compensación, por ello insistimos en que nada en las medidas de acción positiva propugna el cambio de posición o de poder; no se trata de cambiar la discriminación en la figura de otros individuos; no se trata de que sean otros los discriminados, sino que la consecución o logro de las metas de las acciones positivas desactiven la discriminación, su aplicación. Se trata de “ceder” por el bien de la comunidad, por el beneficio común. Una solución buena para todos implica que pueda ser más justa para unos que para otros.

III. LA ACCIÓN POSITIVA. CONCEPTO Y CARACTERES Cada vez con más frecuencia podemos encontrar, en la literatura jurídica, definiciones de acciones positivas que no distan unas de otras significativamente. En principio, podemos conceptualizar a las acciones positivas como tratamientos preferenciales temporales, en la contratación, promoción o despidos laborales, en la formación o prácticas laborales, en el acceso a una determinada universidad, en la implementación de una beca de estudios; procedimientos, todos ellos, que garantizan una preferencia a una persona entre un grupo de competidores. 36 Ruíz Miguel, Alfonso, “Discriminación inversa e igualdad..., op. cit., p. 81. Cit. por Osborne, Raquel, “Grupos minoritarios y acción positiva...”, op. cit., supra, pp. 68 y 69; Rodríguez, Marcela V., “Igualdad, democracia y acciones positivas”, en Facio, Alda y Fries Lorena (eds.), Género y derecho, Madrid, Lom Ediciones, pp. 255 y ss. Véase, asimismo, Ballestrero, María Vittoria, “Acciones positivas...”, op. cit., supra, p. 92. 37 Véase Lamas, Marta, La perspectiva de género: una herramienta para construir equidad entre mujeres y hombres, México, DIF, 1998, p. 130. 38 Barbera, Marzia, Discriminazioni ed eguaglianza nel rapporto de lavoro, Milán, Giuffrè, 1991.

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Por su idoneidad en este momento, elegimos la definición que José Ignacio Casas nos proporciona sobre acciones positivas y en ella encontramos cada uno de los elementos esenciales que deben poseer medidas de esta índole, así nos conceptúa las acciones positivas como: “El establecimiento de medidas temporales que, con el fin de establecer la igualdad de oportunidades en la práctica, permitan mentalizar a las personas o corregir, aquellas situaciones que son el resultado de prácticas o de sistemas sociales discriminatorios”.39 En dicha definición tenemos: a)

b)

Un elemento de temporalidad, dato fundamental que determina que pasado un lapso, no se invierta la discriminación en la persona de aquel grupo no vulnerable en principio. Se necesita establecer un baremo, un sistema de control, de estadísticas (applicant flow, applicant pool)40 que especifique en qué momento obtenemos esos niveles de igualdad, esas cuotas, la representación necesaria del grupo vulnerable. Hay otro elemento de extremo interés que consiste en el establecimiento de igualdad de oportunidades en la práctica y no sólo a nivel teórico; con una clara visión y diferenciación entre la escala, digamos, ascendente de la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, y posteriormente, a las acciones eminentemente activas.

39 Véase Casa, José Ignacio, Guía didáctica, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales (Instituto de la Mujer), s. f., pp. A-2 y A-5. Aconsejamos la lectura, referente a los rasgos de las acciones positivas, de Giménez Gluck, David, Una manifestación polémica..., op. cit., supra, pp. 64 y ss. 40 Applicant flow demuestra que en el impacto de un mecanismo existe una significante diferencia en las tasas de selección entre los miembros de una clase y los miembros de otra. La Comisión de Oportunidades de Igualdad en el Empleo (EEOC) establece que se produce impacto adverso con una tasa menor de 4/5. Por porcentajes, exámenes médicos, desigualdad en pagos, afirmaciones del empleador racistas o sexistas. El demandante siempre debe probar la discriminación. Applicant Pool prueba mediante un análisis si las personas de diferentes clases, poseen beneficios que difieren de otras clases. Se requiere identificar el aérea geográfica donde el empleador busca trabajadores. Véase, por ejemplo, el asunto Griggs vs. Duke Power Co. La carga de la prueba pesa sobre el demandado.

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c)

d)

e)

Hay acciones compensatorias que establecen tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad de oportunidades, de hecho y de derecho. Un elemento, asimismo, de educación, de concientización41 hacia políticas de igualdad, donde la diferenciación debe ser precisamente para atacar la desigualdad, la discriminación. Y un último elemento, enlazado con el anterior, que consiste en la corrección de fenómenos anómalos, de fenómenos discriminatorios.

La acción positiva es legítima, es el remedio por excelencia para la discriminación cuando ésta está arraigada en una determinada estructura social. No tiene una función exclusivamente resarcitoria de las víctimas actuales de la discriminación; tiene un objetivo claro de reequilibrio y redistribución de las oportunidades entre los géneros, entre las razas, entre las diferentes capacidades, etcétera, a través de un trato preferencial que implique el aumento de presencia de un grupo infrarrepresentado en una determinada posición profesional; siempre y cuando se da una igualdad de capacitación entre los candidatos.42 41 Añón, María José, los percibe como modalidades de acción positiva., Igualdad, diferencias..., op. cit., supra, pp. 53-59. 42 Es interesante, visualizar ciertos aspectos que se ubican en el contexto europeo. “Para el derecho comunitario, el derecho de la Unión Europea, las acciones positivas son medidas tendentes a ‘promover’ la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Pero qué sea lo que debe entenderse por igualdad de oportunidades, y cómo ésta puede ser ‘promovida’ no lo dicen las fuentes normativas comunitarias... (sólo dicen que) la promoción de la presencia y de la participación de las mujeres en todos los sectores y profesiones y en todos los niveles de responsabilidad constituye un objetivo de la acción positiva” en Ballestrero, Maria Vittoria, “Acciones positivas...”, op. cit., supra, p. 97. Asimismo, con respecto al ámbito comunitario, comentar, en este instante, que pese a los “logros” conseguidos en su medio, no se ha podido remediar tener la presencia de la famosa y, permítannos, nefasta Sentencia Kalanke del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de octubre de 1995, en donde se expone, entre otras consideraciones, que la discriminación positiva de la mujer es ilegal cuando se aplica de forma “absoluta e incondicional”, en Comas, José, “El tribunal federal alemán falla también contra la discriminación positiva en el trabajo”, El País, Madrid, miércoles 6 de marzo de 1996, p. 31. Para más información acerca de la mencionada sentencia. Véase, entre las numerosísimas publicaciones: Ballestrero, María Vittoria, “Acciones positivas...”, op. cit., supra; Rey Martínez, Fernando, “La discriminación positiva de mujeres (comentario a propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad del 17 de octubre de 1995, asunto Kalanke)”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 47, 1996; Ruíz Miguel, Alfonso, “La discriminación inversa y el caso

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IV. ALGUNOS FUNDAMENTOS DE LAS ACCIONES POSITIVAS La filosofía en la que se enmarca las políticas de igualdad, es más, políticas de igualdad de oportunidades son, definitivamente, generadoras de mucha controversia y poco acuerdo. El debate en torno a la affirmative action, a las acciones positivas, no es una cuestión numérica, minorías-no minorías, es sobre todo, una filosofía social, en la cual la nación o todos los individuos, en general, se deberían esforzar por erradicar la discriminación. El argumento de las acciones positivas es que estamos ante una discriminación del pasado, por ejemplo, en el mercado de trabajo, que reemplazó a las minorías a una desventaja que nunca se hubiera dado por sí sola. Se necesita discriminar43 temporalmente para el avance de la justicia social y el progreso; son demasiadas las distancias económicas, de educación y culturales.

Kalenke”, Doxa, núm. 19, 1996; Rodríguez Piñero, Miguel, “Discriminación, igualdad de trato y acción positiva”, Relaciones Laborales, Madrid, núm. 22, 1995; Ruano, Lucía, “Acciones positivas y discriminación positiva”, Actualidad Jurídica Aranzadi, Madrid, año V, núm. 227, 28 de diciembre de 1995; Rivero Ortega, Ricardo, “Algunas reflexiones sobre la igualdad de derechos de mujeres y hombres en el ámbito comunitario. Comentario a la sentencia ‘Kalanke’ del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, núm. 90, 1996; Quintanilla Navarro, Beatriz, “La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 17 de octubre de 1995 sobre el caso ‘Kalanke versus Glissmann’”, Actualidad Laboral, Madrid, núm. 5, 1996. 43 En este momento, destacamos la confusión terminológica existente entre las nociones de acción positiva, medidas de igualdad de oportunidades, discriminación positiva y discriminación inversa. No es infrecuente que en la literatura sobre esta materia denomine un mismo concepto de maneras diversas sin saber muy bien qué comprende cada término, existiendo, incluso, contradicciones entre los diferentes significados asignados a cada uno de ellos. En el ámbito norteamericano continúa una árdua polémica entre términos que aparentemente pueden parecer sinónimos, como discriminación positiva y discriminación inversa. En el ámbito comunitario, el problema se encuentra, fundamentalmente, en la no idoneidad o adecuación de tales términos, tal y como se concibieron en los Estados Unidos de América, a la realidad europea. En Europa, hay una frontera tenue entre discriminación inversa y acciones positivas. Según Barrère Unzueta, “no es lo mismo (en el sentido de que no obtiene la misma legitimación social): a) establecer una reserva de plazas para la admisión de minorías, permitiendo a los estudiantes de esas minorías entrar con pruebas menos exigentes que, por ejemplo, a

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En el aspecto económico, un país no puede soportar la pérdida de talentos que pueden ejercer su potencial. Es una cuestión lógica donde podríamos visualizar los beneficios de una política de igualdad en el empleo, por ejemplo, donde se expresa: 1) igual empleo para todos los ciudadanos; 2) reforzamiento de los objetivos sociales (plena igualdad); 3) mejor aprovechamiento de la fuerza laboral; 4) ingresos familiares más elevados; 5) mayor producción nacional; 6) mejor autoimagen de los ciudadanos, 7) contribuyentes más útiles a la sociedad. Como vemos, hay sólidas razones económicas para promover la igualdad de oportunidades, con la finalidad de que todo el mundo contribuya al bienestar económico de nuestras sociedades y participe del mismo (dadas las tendencias demográficas y la necesidad de impulsar la participación). No obstante, no hay que descuidar que una política de esta envergadura puede generar perjuicios que deben ser contemplados para ser superados, tales como: 1) carga adicional por el gasto administrativo de programas para el personal; 2) la dirección de las empresas pierden cierta autonomía de la que gozaba, por ejemplo, en cuanto a decisiones de reclutamiento, 3) jubilaciones anticipadas para preservar empleos de minorías. Estos aspectos están relacionados con aquellos beneficios que el Estado debe proporcionar al sector que actúe activamente en favor de estos grupos.44 En el aspecto educacional, en una sociedad donde la educación es tal vez la llave de la economía y la movilidad social, el acceso a una oportunidad educacional es crucial para las minorías, no es una cuestión de inferioridad intelectual.

los blancos (discriminación inversa o positiva). b) el supuesto de que, ante los mismos resultados de las pruebas de acceso se de prioridad a la entrada de los miembros de las minorías (acción positiva)”. En España el desarrollo de derecho antidiscriminatorio es por vía administrativa y judicial. En Europa es por vía legislativa. 44 Reiteramos que, por ejemplo, a las empresas que empleen al sector discriminado y que invierten en programas de prácticas o capacitación necesitan un trato fiscal favorable; en el ámbito educacional, la promoción de becas, etcétera.

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Ya en los Estados Unidos de América la practica demostró que en una escuela de admisión abierta, los negros eran admitidos pero fracasaban si no se daban recursos y apoyo, programas específicos de acción positiva, donde se alcancen niveles igualitarios para poder competir. La educación es el camino de un éxito seguro para poder acabar con actos discriminatorios. Las acciones positivas tienen por objeto la sensibilización y la movilización de la sociedad y deben de emanar tanto de las autoridades del estado como de las organizaciones sociales, base de estabilidad no sólo económica sino social. Acciones positivas como un conjunto diverso de respuestas que tienden a superar la discriminación. La meta de la acción positiva es el eliminar las barreras que se encuentran más allá de la ley, para una igualdad de oportunidades en el empleo, en la educación, en la vida diaria, incluyendo prácticas intencionales o no intencionales,45 discriminaciones directas e indirectas. El propósito de los programas de acciones positivas es “quebrar viejos patrones de segregación y jerarquía” y abrir oportunidades para las minorías que les han sido cerradas tradicional y sistemáticamente, o “cambiar los signos visibles de pasadas distinciones raciales o sexuales y, así, brindar el aliento para el proceso de desmantelar las barreras, psicológicas o de otro tipo, erigidas por prácticas pasadas”.46 Los programas de acción positiva actúan desde dos perspectivas: 1) 2)

Programas de protección (llegar a mejor calificación), y Programas preferenciales (mínimo de calificación y después se da estas preferencias que son moralmente justificables).47 V. CONCLUSIONES

1)

Todas las teorías de los derechos humanos parten de la necesidad de tomar en consideración los intereses de todos los in-

45 Cfr. Paul Ellen Frankel; Miller, Fred D. jr. et al. (eds.), Reassessing Civil Rights, Ann Arbor, Mi., Edwards Brothers Inc., 1991, pp. 80 y ss. 46 Rodríguez, Marcela V., “Igualdad, democracia..., op. cit., supra, p. 253. 47 Véase Taylor, Bron Raymond, Affirmative Action at Work Law, Politics, and Ethics, Pittsburgh, University of Pittsburgh Press, 1991, pp. 5-34.

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dividuos por igual con independencia de su sexo, raza, religión, discapacidad, clase social o tradición cultural. Definitivamente, el principio de igualdad de trato (artículo 4o. constitucional) viene a implementarse con la prohibición de discriminación (artículo 1o., párrafo tercero constitucional) como garantía fundamentalmente de protección de nuestros grupos vulnerables pero no tiene un futuro muy prometedor si no se implementa con la fuerza coactiva del Estado, que inste, a través de normas reglamentarias, tanto a las instancias públicas como privadas, a realizar políticas activas, medidas que prevengan la discriminación y a la vez medidas positivas, acciones positivas y compensatorias (justicia compensatoria)48 a favor de la igualdad de oportunidades. No olvidemos la aplicación del principio aristotélico, según el cual “parece que la justicia consiste en igualdad y asi es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”. La fórmula aristotélica “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” no puede entenderse ni como una obligación de que todos los individuos sean tratados exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad) ni tampoco que, por el contrario, se permita toda diferenciación (en cuyo caso se disolvería la misma idea de igualdad). Se resalta la idea de que debe de haber normas de compensación destinadas a obligar a los estados a tomar medidas y a desenvolver acciones con vista a asegurar una verdadera igualdad y permitir a las personas, o grupos de personas, que puedan ejercer sus derechos de forma semejante a los otros miembros de la sociedad. Es aquello que se designa comúnmente por “igualdad de oportunidades” que se vuelve una noción jurídica. La igualdad de oportunidades es la piedra angular de todo sistema de vida democrática que implica, entre otros factores, una ausencia total de discriminación política, social y económica en materia de empleo y ocupación, tal ausencia es un elemento esencial de la tan anhelada justicia social. Rodríguez, Marcela V., “Igualdad, democracia..., op. cit., supra, p. 256.

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Todos estamos involucrados, implicados en los desajustes de nuestra sociedad y más involucrados están quienes tienen la posibilidad de activar el cambio social y la igualdad real. Se les debe exigir a nuestros legisladores que aboguen, en nuestros ordenamientos jurídicos, más que a una política de no discriminación (eminentemente pasiva), una política que declara igualdad; abogar, decimos, por una política de acción positiva (eminentemente activa) que inste a nuestras autoridades no sólo a resguardar y proteger la no discriminación, sino reservar acciones positivas que nos den una oportunidad frente a esas discriminaciones históricas, de llegar a niveles de igualdad reales de hecho y de derecho. Las medidas de acción positiva no sólo deben consistir, negativamente, en “remover obstáculos”, sino también, de modo activo, en “promover las condiciones” para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas. No debe olvidarse, una vez más, la función social del derecho y la función social que cada Estado debe realizar.

GENERACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO. REFLEXIONES COMPARATIVAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO IBEROAMERICANO Hans-Rudolf HORN SUMARIO: I. Vista panorámica. II. Deformaciones del constitucionalismo liberal. III. El constitucionalismo participativo. IV. El enfoque constitucional restrictivo. V. El enfoque constitucional iberoamericano. VI. Alcance político del control judicial. VII. Tareas sociales del Estado nacional. VIII. Dimensiones sociales de la mundialización. IX. Nuevas Constituciones y problemas tradicionales. X. El Estado constitucional cooperativo. XI Resumen.

I. VISTA PANORÁMICA Con toda razón se ha nombrado América Latina “un laboratorio sociológico vivo”1 que demuestra todas formas importantes de la convivencia humana y política de una manera ejemplar y acentuada. Por otro lado, se habló también del desconcierto de los politólogos que ven refutadas todas sus teorías del desarrollo político por las formas latinoamericanas de “democracias imperfectas” o “democracias sui generis”, como lo expresó Eduardo Garzón Valdés.2 A veces se tiene la impresión que fenómenos políticos parecen puestos patas arriba como en un espejo cóncavo, mirados desde lejos, pero al acercar los objetos se ponen manifiesto detalles amplificados en el mismo espejo cóncavo: se descubren rasgos tipicos que existen en muchas partes del mundo de una manera más o 1 Agramonte, Roberto, “La sociogénesis Latinoamericana”, Revista Mexicana de Sociología, 1963, p. 31. 2 Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y democracia en América Latina”, Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, núm. 33, 1999, p. 134.

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menos semejante. Paulatinamente se divulga la convicción de que no tiene sentido ensayar de zanjar situaciones precarias por consejos presuntos a los latinoamericanos, sino que será preferible un intercambio fructífero para dos partes sobre problemas específicos y ubicuos. Esta idea fue destacada en el progrma del X. Congreso de la Federacón Internacional de Estudios sobre América Latina y el Caribe de junio de 2001 en Moscú, en el sentido que esta parte del mundo será considerada no sólo —y no tanto— como objeto de diversas influencias, sino precisamente como sujeto actor, es decir, desde el punto de vista de su participación activa en el proceso histórico universal, en la economía, la política y la cultura mundiales. Reflexiones comparativas sobre el contitucionalismo iberoamericano se dedican a los rasgos comunes y los enfoques distintos de los países iberoamericanos por una parte, y el mundo anglosajón, escandinavo y germánico por la otra. Actualmente los derechos humanos son criterios decisivos para evaluar un sistema político y jurídico, como antes lo fue el derecho natural. La discusión actual mundial está caracterizada por la paradoja que los argumentos básicos del derecho natural, formulados por las revoluciones americana norteña y francesa de una manera eficaz, entretanto han perdido su reconocimiento común tradicional. Existen hasta voces como la del filósofo MacIntyre que equiparó la fe en derechos naturales con la fe en brujos o unicornios.3 Cuando de veras no exista una fundación razonable de los derechos humanos, éstos facilmente pueden ser rechazados como una arma ideologicamente disfrazada de los estados occidentales en controversias mundiales. La postura de deducir soluciones políticas de la idea de la libertad de una manera demasiado simplista, sin tomar en cuenta las situaciones particulares, tiene rasgos de un fundamentalismo peligroso, siendo lo opuesto de lo razonable. El pluralismo filosófico, en cambio, invita a la busca de soluciones razonables sin pretender de suministrar la solución perfecta, final y única, pero una solución aceptable y humana.4 Instrumentos excelentes para alcanzar los marcos para el establecimiento de la dominación global de los derechos humanos, se ofrece una retórica 3 MacIntyre, A., After Virtue, 4a. ed., Notre Dame, 1984, p. 69. En el sentido igual R. Rorty habló de un “consuelo metafísico”, Solidarität oder Objektivität, Stuttgart, 1988, p. 29. 4 Perelman, Chaim, “La philosophie du pluralisme et la nouvelle rhétorique”, Revue Internationale de Philosophie, 1979, pp. 5-17.

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política cultivada, fundada en el modelo de la filosofía anticua, apuntando diálogo, persuasión y otorgamiento de orientación social.5 Distintas teorías modernas de la argumentación y del discurso en el fondo parten de la misma idea básica.6 Generalmente, la retórica tiene una reputación mala, debida a la crítica en el curso de la historia de la filosofía, comenzado por Plato. La filosofía moderna, referiendose a Kant, estableció el sistema casi perfecta de una antirretórica.7 El arte de la retórica que de entrada está estrechamene vinculada con la actividad política, fue enseñada por los filósofos presocráticos, los llamados sofistas, una palabra usada más bien como insulto también en palabras como sofisma y sofisticar. Los méritos políticos y intelectuales auténticos de los sofistas históricos en la Grecia de los siglos IV y III ante Cristo fueron ignorados muchos tiempo. Entre ellos fueron pensadores como Antiphon, que por la primera vez proclamó libertad y igualdad como derechos naturales de todos los seres humanos; sus reflexiones desembocaron en el postulado de abolir la esclavitud y las diferencias de las clases sociales. Los sofistas así eran más progresivos que muchos pensadores políticos renombrados hasta en tiempos más recientes. Ni siquiera los mismos padres de la Constitución americana —a pesar de su entusiasmo por la libertad humana— pensaron seriamente en la abolición de la esclavitud, aunque naturalmente este problema era obvio. Cuando se da cuenta, que los derechos humanos se fundan en un diálogo razonable y fructífero, la idea de su desarrollo permanente en el ámbito sustancial y procedural no parece muy natural. Para describir este fenómeno recientemente fue elaborada la idea de las “generaciones de derechos humanos” por autores mexicanos.8 Primitivamente los de5 Schreckenberger, Waldemar, “Der Nationalstaat und die Rechtsstaatsidee”, Archivo de Filosofía Jurídica y Social (ARSP), Stuttgart 1996, Beiheft, núm. 65, pp. 71-95, recientemente “Rhetorik und Demokratie”, ARSP, 2000, pp. 367-399. 6 Cfr. el panorama concisa que ofrece más recientemente Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilsophie, 2a. ed., Heidelberg, 2001, pp. 200-223. 7 Horn, Hans-Rudolf, “Dimensionen der Demokratiefähigkeit,” ARSP, 2000, pp. 400-407. 8 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 412 y ss. Con referencia a Dávalos, José, “Naturalzea y definiciones de los derechos humanos”, Órgano informativo de la Porcuraduría General de la República, México, 1993, núm. 5, pp. 10 y ss.; Díaz Müller, Luis, Manual de derechos humanos, 2a. ed.,

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rechos fundamentales fueron entendidos como los clásicos derechos individuales que exigían del Estado basicamente una postura de no hacer como en el caso del derecho a la libertad y a la seguridad, de la igualidad ante la ley, de la propiedad y de la inviolabilidad de la vida. En este contexto, se habla de los derechos humanos de la primera generación, que forman la base de los demás derechos. Los derechos de la segunda generación, en cambio, están constituidos por los derechos económicos, sociales y culturales del hombre, en los cuales corresponde Estado una obligación de hacer.9 Derechos de solidaridad que pueden caracterizarse como derechos humanos de la tercera generación, incluyen también elementos internacionales, abarcando intereses difusos que se inspiran en principios universales cuyo respeto reclama la humanidad, como el derecho a la paz, el derecho a un ambiente sano y ecologicamente equilibrado.10 El término generaciones de los derechos humanos tiene la ventaja de que no se trata de categorías netamente separadas, sino de un conjunto de intereses vitales, que implican también derechos de participación política en el sentido que existe una conexión entre los constitucionalismos social y participativo. Cabe hablarse también de la triada libertad, propiedad y trabajo. El trabajador se convierte en conciudadano, así como en un sentido más profundo es copropietario.11 No parece apropiado construir el control del poder, que sin lugar a dudas es indispensable para la protección de la libertad, primordialmente como elemento adicional cuya función se restringe en el momento de freno, sino se trata de un elemento vital del mismo poder estatal cuyo alcance está definido mediante la Constitución del Estado nacional. Legitimación y limitación del poder no pueden ser separadas, sino se condicionan mútuamente. No hay libertad humana fuera del Estado constitucional, que no podrá ser sustituido permanentemente por organizaciones

México, 1992, pp. 55 y 190; Madrazo, Jorge, Derechos humanos: el nuevo enfoque mexicano, México, 1993, pp. 25 y 26. 9 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Derecho constitucional mexicano y comparado, México, 1999, p. 413. 10 Cfr. Fix-Zamudio y Valencia Carmona, loc. cit., supra, pp. 413 y ss. y Fix-Zamudio, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, México, 1993, pp. 424 y ss. 11 Häberle, Peter, El Estado constitucional, Estudio introductorio por Diego Valadés, traducción de Héctor Fix-Fierro, Méxcico, UNAM, 2001, pp. 256 y ss.

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internacionales, aunque elementos internacionales y transnacionales obtienen un impacto enorme. La protección de la libertad humana y de los derechos fundamentales, inclusive sociales primordialmente, depende de la efectividad del Estado constitucional nacional que será abierto a la cooperación internacional. II. DEFORMACIONES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL La protección de la libertad humana que sin lugar a duda es la razón vital de los ordenamientos políticos, en el curso de la historia, muchas veces padecía el destino de ser convertido en lo contrario, precisamente cuando se le perseguía de una manera unilateral como meta absoluta, sin tomar en cuenta las necesidades de las situaciones particulares. Las deformaciones de la idea original del liberalismo ya se manifestaron en muchas partes del mundo, pero de una manera especialmente manifiesta en Iberomérica. El antagonismo entre el individuo y el poder estatal fue considerado bajo la influencia de Montesquieu y primordialmente de Rousseu como el núcleo del constitucionalismo liberal, que solía fundarse especialmente en las instituciones de la República romana, llamada por Rousseau “modelo de todos pueblos libres”.12 En Paraguay, se lo adoptó de una manera tan excesiva que se regulaba como en Roma antigua, primero la magistratura paritariamente colegial de dos consules, después la dictadura temporal, que absurdamente desembocó en la dictadura perpetua del doctor de Francia que duró de 1816 hasta su muerte en 1840, cuando se restableció el consulado romano con dos jefes de gobierno con facultades iguales. El ejemplo demuestra evidentemente la existencia simultánea de dos fenómenos que, a primera vista parecen irreconciliables, a saber el caudillismo y el constitucionalismo liberal.13 Un gobierno de tres individuos con facultades iguales, proveido en la Constitución primera de Venezuela en lugar de los dos consules, carece —como Simon Bolívar destacó en su discurso famoso de Angostura— de responsabi12 Catalano, Pierangelo, “Principios constitucionales boivarianos: origen y actualidad”, Combellas, Ricardo (coord.), El nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, vol. II, 1996, pp. 542-561. 13 Cfr. Soriano de García Pelayo, Graciela, El personalismo político hispanoamericano del siglo XIX, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, núm. 20 del anuario Politeia (1997), pp. 16 y ss., hablando generalmente de Iberoamérica.

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lidad individual, de moralidad y “debe llamarse nulo”.14 A pesar de sus argumentos convencedores fracasaron también otros ensayos suyos de crear un sistema político estábil. Un sinnúmero de dictadores metículos, prognósticados por el mismo libertador, usurparon el poder estatal que no fue concedido a gobiernos constitucionales hasta en el siglo XX, considerados como “gendarmes necesarios”. Las experiencias trágicas de la historia política de Iberoamérica demuestran la complejidad y el alcance del problema de los derechos fundamentales. Las amenazas de la libertad humana por regímenes totalitarios son el tema crucial del derecho constitucional y de la teoría del Estado, abarcando dos aspectos que parecen opuestos a la primera vista. El aspecto primero es el antagonismo entre el ciudadano y el Estado, que históricamente como base de revoluciones exitosas en contra del poder competente del Estado es la raíz principal del constitucionalismo moderno. El aspecto segundo es la idea elemental de que no tiene sentido hablar de libertad humana, cuando no se toma en cuenta la relación del individuo con los demás y con la comunidad humana en que vive. No se trata de problemas de libertad, cuando Robinson Crusoe, viviendo en su isla aislada lejos de los demás hombres, tuvo que someterse a necesidades del clima y de la naturaleza. El antagonismo entre libertad individual y Estado, siendo la idea primitiva del constitucioalismo liberal, sigue desempeñando un papel decisivo también en la actualidad bajo la impresión de tantos regímenes tiránicos en todo el mundo que abusan su poder. Por eso es natural que se siga sobreestimando el aspecto de la defensa del individuo y Estado también en sistemas constitucionales y descuidando la interdependencia entre las dos partes. III. EL CONSTITUCIONALISMO PARTICIPATIVO El camino real a la democracia auténtica es el constitucionalismo participativo. Con toda razón ya se ha destacado, que la participación popular en ingresos, cultura y poder es el criterio esencial, en el fondo el único de la democracia.15 Desde algún tiempo se han descrito las etapas 14 Brewer-Carias, Allan B., Insituciones políticas y constitucionales, 2a. ed., t. I, Caracas, 1985, pp. 52 y ss. 15 Cfr., por ejemplo, Gonzáles Casanova, Pablo, La democracia en México, 1965, p. 162.

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del desarrollo político (del caudillismo a la participación de la populación completa en Iberoamerica.16 El constitucionalismo liberal parte del principio elemental que todo el poder procede del pueblo. Es una cuestión justificada cuando el poeta Bert Brecht hace la pregunta “pero, a donde va?”. Conviene buscar una respuesta apropiada y aventurar hoy la idea que, en el Estado constitucional, el poder constituido del Estado vuelve a los ciudadanos, de los que procede, pues la democracia es la consecuencia organisativa de la dignidad del hombre, como lo señaló Peter Häberle.17 La participación popular es la base vital del Estado social de derecho, que se funda en los principios de la descentralización, subsidiariedad y la división de poderes. Montesqieu tiene el gran mérito de haber enunciado en su obra “El espiritu de las leyes” las ideas que fueron la base de grandes elaboraciones constitucionales particularmente a partir de las revoluciones restadounidense y francesa. Ocurre, sin embargo, que el sólo postulado de la separación de poderes no explica, en nuestro tiempo, la compleja trama del poder.18 El mismo Montesquieu había expresado la necesidad de consenso y compromiso de una manera más clara en su obra anterior Penseés. Las modificaciones del texto primitivo que realizó en el curso de la redacción de su obra principal El espiritu de las leyes, no significan que hubiera abandonado su convencimiento original.19 La teoría moderna de la coordinación y del control de poderes públicos, que supera la idea absolutizada de la separación de poderes y regresa a las intenciones auténticas del mismo Montesquieu, tiene también la ventaja principal de desvirtuar argumentos frecuentemente usados en contra de la justicia constitucional, que culminan en otra frase famosa del mismo Montesquieu de que el juez es nada más la boca de la ley o casi nulo. 16 Germani, Gino, Política y sociedad en una época de transición. De la sociedad tradicional a la sociadad de masas, Buenos Aires, 1962, especialmene pp. 147 y ss. Cfr. Horn, Hans-Rudolf, “Politische und soziale Grundrechte in Lateinamerika”, en Hans-Rudolf, Horn, y Weber, Albrecht (comps.), Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, Baden-Baden, 1989, pp. 106 y ss. 17 Cuestiones Constitucionales, núm. 2, 2000, pp. 92 y ss. 18 Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM, 1998, pp. 175 y ss. 19 Lange, Ulrich, “Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu”, revista Der Staat, t. 19, 1980, pp. 213 y ss. Cfr. Hans-Rudolf, Horn, “El Estado constitucional como proyecto común de la humanidad”, Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 1994, pp. 193 y ss.

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Los controles jurídicos y políticos no son autónomos o ajenos al Estado. En ese sentido se produce una paradoja no deseada, cuando los adversios del Estado traten de minimalizarle o aniquilarle: tanto más se contraiga su poder, tanto más se reducen sus controles. Lo que hipotéticamente se obtiene con la merma de poder de parte del Estado, se pierde con la dismininución de control sobre el Estado que a pesar de la crítica fundamental va a permanecer, como lo subraya Diego Valadés con toda razón.20 Aunque parece necesario que el Estado principalmente se retira de actividades meramente económicas, no es apropiado dejar todas sus tareas indispensables a empresas privadas, como en los campos de la seguridad pública, del derecho penal, de la organización de las cárceles, pero también en el campo de la educación, cuya cualidad principal tiene que garantizar. La construcción de la democracia requiere de educación para vivir en la democracia y formar su vida bajo la propia responsabilitad. El constitucionalismo social es tarea crucial bajo el punto de vista de la responsabilidad pública del Estado. La cuestión de la raíz del constitucionalismo social no meramente es un asunto histórico. Pues las críticas principales siguen fundándose en ciertos argumentos que en muchas partes del mundo conservan sus rasgos comunes. Parece tratarse de un antagonismo natural de juristas que consideran aspectos sociales en el derecho constitucional como elementos que no correpondan a los requisitos jurídicos exactos en sentido estricto. Normas detalladas de índole social, como la jornada de ocho horas, por la primera vez fueron consagradas en la Constitución mexicana de 1917, promulgada en Querétaro. Fue el resultado de la Revolución mexicana que comenzó en 1910. Fue la primera revolución del siglo XX, antes de la Revolución rusa, que ha cambiado el sistema político y económico de un país en el fondo. El diputado constituyente de Puebla, Froylan C. Manjárrez, había rechazado muy enérgicamente las dudas jurídicas posibles en contra una reglamentación detallada social a decir literalmente: “A mi no me importa que esta Constitución esté o no dentro de los moldes que previenen jurisconsultos, a mi no me importa nada de eso...”, hablando de “trivialidades” en este contexto.21 20 Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM, 1998, p. 26. Cfr. mi reseña en la revista Der Staat, t. 40, 2001, pp. 470-473. 21 Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916, México, 1960, t. I, p.

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En la actualidad la mayoría de las Constituciones del mundo contienen normas que regulan más o menos detenidamente derechos sociales. Se considera el régimen social como un suplemento indispensable de los derechos humanos clásicos especialmente en los países latinoamericanos. Allá el constitucionalismo social se fue consolidando, en Venezuela, por ejemplo, primero en el texto constitucional de 1936.22 La teoría de las generaciones de los derechos fundamentales abarca la protección tanto de la libertad y de la propiedad como del trabajo, como consenso básico de la sociedad abierto del Estado constitucional.23 En muchos países europeos el constitucionalismo social está consagrado explicitamente, de una manera muy específica y diferenciada en España e Italia, con un sinnúmero de detalles en Portugal, pero también en Francia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, pero también en África del sur y muchos otros países. El alcance del constitucionalismo social está creciendo bajo muchos aspectos como los derechos colectivos de minorías, grupos étnicos, y la protección del ambiente. Que atañe a Alemania, conviene tratar el tema bajo el punto de vista del enfoque constitucional restrictivo. IV. EL ENFOQUE CONSTITUCIONAL RESTRICTIVO El rechazo de la consagración constitucional explícita de normas sociales, divulgado especialmente fuera del mundo latino, se funda en la convicción de que el Estado tenga que restringirse a garantizar los marcos dentro de los cuales los individuos y el sector privado pueden actuar, y renunciar a toda forma de ideología y moralidad específica, que no corresponde a las condiciones del Estado constitucional. Según esta opinión el poder del Estado benefactor no este legitimado por los principios del Estado de derecho en el sentido estricto.24 En dicho contexto puede ha-

986, citado y comentado detenidamente por Carpizo, Jorge, La Constitución de 1917, 3a. y 4a. eds., México, 1979, p. 96. 22 Martínez, Agustina Yadira, “Los derechos sociales en la nueva Constitución: su mecanismos de protección”, en Casal, Jesús Maria y Cacón Hanson, Alma (comps.), El nuevo derecho constitucional venezolano, Caracas, 2000, pp. 354 y ss. 23 Cfr. Häberle, loc. cit., supra, nota 11, p. 257. 24 Hayek, F., A Road to Serfdom, 1944. Cfr. Wood, David, “Constitucional Mini

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blarse de un constitucionalismo “mínimo” o más bien “restrictivo”, según el cual los textos constitucionales deben limitarse a las normas de la organización del Estado y el orden público. En el mundo anglosajón está divulgada la reserva hacia los principios sociales también en el ámbito supranacional e internacional, como se lo manifestó durante las discusiones sobre la carta de los derechos sociales en el marco de la Unión Europea hace algunos años. A veces hasta se compara el Estado benefactor con una droga peligrosa que no debe divulgarse.25 Dicho enfoque se funda en la convicción errónea que el constitucionalismo social ascribe al Estado benfactor la obligación de garantizar la felicidad de sus ciudadanos de su parte de todo alcance. El Estado no debe ser tratado como la fuerza anónima que otorgue todas cosas que necesita el individuo. Pero sí tiene que crear las condiciones del marco dentro del cual el individuo sea capaz de encontrar su felicidad, lo que en la fórmula famosa americana pursuit of happiness ha encontrado su reconocimiento del Estado constitucional. La asistencia social otorgada como limosna puede obstaculizar una vida responsable del necesitado en lugar de colocandole en aptitud de ayudarse a sí mismo. La postura del constitucionalismo restrictivo no es necesariamente un obstáculo efectivo para actividades legislativas o administrativas en el campo de la asistencia social. La Constitución federal alemana, la ley fundamental, se limitó a establecer ciertos principios del Estado federal social solamente de una manera general, que sin lugar a duda son tan eficaces que bajo el punto de vista neoliberal se critica el Estado benefactor hipertrófico. El Tratado de la Unificación alemana propiamente ofreció la oportunidad ideal de crear algunas normas útiles sobre legitimación y límites del Estado social, aprovechando la discusión nacional en el terreno de la República Democrática Alemana anterior donde tanto las iniciativas populares, reunidas en mesas redondas, que habían exigido la consagración constitucional de principios sociales, como también el

malism and the Discretionary Power of the Welfare State”, ARSP, 1995, Beiheft 58, pp. 199-205, rechazando él mismo la postura del constitucionalismo mínimo. 25 Así, por ejemplo, más recientemente Moffat, Robert C. L., Florida, USA, “Globalizing the Welfare State: Just say No”, Pluralism and Law: The Twentieth World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosphy, Programme and Abstractbook, Amsterdam, Vrije Universiteit, 2001, p. 135.

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mismo gobierno democrático de Alemania oriental, que fue elegido libremente después del fracaso del régimen comunista. Como en la parte occidental de Alemania, donde la mayoría de las entidades federativas (Länder), creadas ya antes de la República Federal de Alemania, habían adoptado normas constitucionales en el mismo sentido como la Constitución de Weimar, lo mismo sucedió en los textos constitucionales de los llamados “estados nuevos”. El estado Turingia consagró expresamente el principio de la economía social de mercado, mientras que en el nivel federal la sugerencia en el mismo sentido fue rechazada, aunque según opinión común tiene vigencia efectiva, pero el mismo contexto constitucional admite teóricamente una interpretación socialista. Pues sigue existiendo la norma del artículo 15 de la ley fundamental según la cual puede promulgarse una ley sobre una socialización de fábricas, terrenos y riquezas del subsuelo. La renuncia a insertar normas sociales generalmente reconocidas en la Constitución federal parece haber fomentado el prejuicio en la anterior República Democrática Alemana que el fracaso del comunismo signifique nada más que la victoria de un capitalismo inhumano. De esta manera tal vez puede explicarse los exitos asombrosos del partido poscomunista en las elecciones locales de octubre de 2001 en Berlín oriental. Pues como enseña también el desarollo en los países orientales europeos, la transición de la economía de comando a la economía social de mercado resulta bastante dificil en lo personal, lo institucional y lo jurídico, pero también en el aspecto sicológico-mental.26 La postura reservada general frente a reformas constitucionales, aunque su necesidad es obvia, prevalece de una manera asombrosa. Muchas publicaciones científicas ya desde algún tiempo expresan el escepticismo respecto a los derechos sociales.27 Esa aversión, que en el fondo contradice a la tradición y a la situación verdadera alemana, puede explicarse por un trauma histórico, más bien escondido a veces, fundado en el ocaso rápido del Estado constitucional después de la toma de poder por Adolf Hitler. Con motivo del incendio del edificio del Parlamento (Reichstag), 26 Häberle, Peter, El Estado consitucional, traducción de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2001, p. 259. 27 Cfr., por ejemplo, J. Isensee, “Verfassung ohne soziale Grundrechte”, Der Staat, 19, 1980, pp. 367-384, y Böckenförde, Jekewitz y Ramm (comps.), Soziale Grundrechte, Karlsruhe, Heidelberg, 1981.

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mediante decreto del presidente del Reich el 28 de febrero de 1933 fueron anuladas todas las garantías constitucionales de un plumazo. Por esto en la ley fundamental de 1949 se limitó a los derechos fundamentales clásicos y consagró expresamente que estos vinculan a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como derecho directamente aplicable (artículo 1o., inciso 3). De esta manera se quiso evitar los derechos fundamentales “operan en el vacío” sin ley reglamentaria, como lo fue en la Constitución de Weimar, según la famosa expresión de Thoma, el comentarista más renombrado. Los constituyentes de la ley federal renunciaron a derechos fundamentales de la segunda generación, porque no se supuso posible darles la misma forma obligatoria.28 Por eso prevalició el temor que los derechos humanos de la primera generación compartirán el destino de la segunda en el sentido de que no puedan ser aplicados inmediadamente. La aversión principal frente a reformas constitucionales no se limita a la consagración de normas sociales detalladas, sino puede ser constatado también en casos en que en el fondo su utilidad o hasta necesidad política no está controvertida. En Iberoamerica nadie podría imaginarse que se evita reformas constitucionales que propiamente están consideradas precisas según la convicción común, por la idea rara que el respeto a la Constitución prohíba cambios por razones políticas actuales. En dos casos todos los partidos grandes estaban de acuerdo que la disolución del Parlamento federal será necesaria para posibilitar nuevas elecciones: el primer caso fue el de Willy Brandt que había perdido la mayoría parlamentaria en 1972, el segundo, el de Helmut Kohl que había sido elegido en 1982, durante el periodo parlamentario mediante un voto de censura constructiva, pero preferió fundar su oficio del jefe del gobierno en una elección federal regular, cuyo candidato a la cancerlería es él, que no lo había sido en la campaña de la elección última. La Constitución federal alemana admite una disolución del Parlamento federal exclusivamente bajo condiciones muy excepionales —otra vez debido a las experiencias de Weimar de que cada vez en las elecciones después de las disoluciones del Parlamento en la República de Weimar el partido Nazi de Hitler solía obtener un número creciente de votos—. Para alcanzar la disolución del Parlamento intentada de la Republica Federal de Alemania a pesar de su prohibición práctica, como remedio fue escogido 28 Cfr. mi artículo “Aspectos sociales intrínsecos del Estado de derecho contemporáneo”, Cuestiones Constitucionales, núm. 5, 2001, pp. 154 y ss.

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un procedimiento, que debe caracterizarse como un truco paradójico: el jefe gobierno plantea la cuestión de confianza y pide simultáneamente de no votar la confianza, para cumplir la condición constitucional que el presidente federal esté facultado de disolver el Parlamento según el artículo 68 de la ley fundamental. V. EL ENFOQUE CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO En Iberoamerica el enfoque constitucional es muy distinto de la postura restrictiva descrita. El abuso sustancial frecuente de normas constitucionales, observado tantas veces en muchas partes de este hemisferio, no es una razón de escepticismo efectivo que pueda obstaculizar reformas constitucionales redundantes o la creación de Constituciones que son presentadas como enteramente nuevas, sino por lo opuesto no se abandona la esperanza de encontrar un texto constitucional que finalmente prohíba todos abusos por su claridad. Está divulgada la ambición de presidentes de republicas iberoamericanas de consagrar su programa político en el texto contitucional. Ya en 1976 tuve yo la oportunidad, en un congreso latinoamericano en Oaxptepec, México, de hablar de la inflación constitucional en muchos países iberoamericanos referiendome expresamente al ejemplo de las 25 Constituciones de Venezuela y a la convicción errónea que hace depender cada forma del progreso de un cambio del texto mismo constitucional.29 Existe en Iberoamérica la definición cínica de la Constitución en el sentido de que sea un folleto amarillo que se cambia todos los años y se lesiona todos los días. Que atañe el constitucionalismo latinoamericano, se ha hablado de “las floridas formulaciones de todo un ramillete de derechos sociales y económicos en muchas Constituciones latinas, que son casi letras de cambio giradas por constituyentes populistas, que no documentan una falta de artesanía jurídica: más bien expresan el deseo de cambiar una triste realidad social para amplios sectores de ciudadanía”.30 29 Hans-Rudolf, Horn, “Reflexiones sobre el constitucionalismo social”, Memoria del Congreso Evolución Político-Constitucional en América Latina (1950-1975), México, UNAM, 1978, p. 192, citando a Miranda, José, Reformas y tendencias constitucionales recientes de la América Latina, México, 1957, pp. 7 y ss. y Fix-Zamudio, Héctor, 25 años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965, México, 1968, p. 19. 30 Herdegen, Matthias, en su ponencia en castellano en la reunión de la radiodifusión Deutsche Welle en Colonia 1996.

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Simultáneamente se expresa la preocupación, que frases bonitas en el texto constitucional despertarían en el ciudadano esperanzas que no pueden ser satisfechos.31 Se teme una creciente desconfianza de los ciudadanos desilusionados, criticando por lo general que el lirismo constitucional no facilita el trabajo de los jueces constitucionales.32

A pesar de las críticas de la inflación constitucional; que de ninguna manera fue apropiado generalizar y desconocer el alcance de las reformas constitucionales, sin las cuales los progresos políticos verdaderos no hubiesen sido posibles. La renuncia en reformas precisas serían más dañosas. Que atañe a México, se ha destacado con toda razón que la “Reforma política” del presidente mexicano López Portillo de 1977. Cabe decirse que su reforma constitucional fue el primer paso al camino de posibilitar un cambio político esencial algunos lustros después, sin descuidar las críticas de sus actividades y omisiones políticas por lo demás. La llamada “Renovación política” de su sucesor Miguel de la Madrid Hurtado pueda ser usado como un ejemplo más. Pues las normas creadas entonces describen caminos posibles para una discución sobre soluciones de problemas actuales de asuntos sociales y económicos. Entre las formas del constitucionalismo restrictivo y el enfoque latinoamericano que parece considerar a veces las reformas constitucionales como deporte político, debe encontrarse un término medio por concentrarse a la función esencial del Estado y su Constitución. VI. ALCANCE POLÍTICO DEL CONTROL JUDICIAL Es verdad que la consagración de los derechos fundamentales en los textos constitucionales representa un progreso esencial, que, sin embargo, puede quedar poco efectivo, cuando no se funda en los instrumentos jurídicos efectivos para garantizarlos en la realidad. Por eso se convertió la protección judicial de los derechos fundamentales a un tema crucial 31 Cfr. Würtenberger, Thomas, “Las reformas del Estado en Alemania desde 1989” en Soberanes, Valadés y Concha (comp.), La reforma del Estado. Estudios comparados, México, 1996, pp. 431 y ss. Rechazando las sugerencias de Kloepfer, Verfassungsänderung statt Verfassungsreform, 1995, pp. 58 y ss. 32 Lösing, Norbert, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Lateinamerika, Baden-Baden, 2001, pp. 424 y 425, citando a Karl Loewenstein que llamó la Constitución brasileña “tuttifrutti internacional” y “un coctel”.

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de derecho constitucional comparado que es objeto de un sinnúmero de investigaciones en muchas partes del mundo. Con toda razón dijo el constitucionalista alemán Herbert Krüger, a quien se cita también en Iberoamerica: “los derechos fundamentales antes sólo valían en el marco de la ley; hoy las leyes sólo valen en el marco de los derechos fundamentales”.33 El rango de la justicia constitucional como salvaguarda de la Constitución frente al eventual despotismo legislativo está reconocido mundialmente en principio. Los participantes honorables de este Congreso son sus protagonistas más renombrados. Las investigaciones sobre la protección de los derechos humanos se dedicaron antes en primer lugar a los derechos fundamentales de la primera generación. El problema de la protección de los derechos sociales, sin embargo, hace necesarias nuevas reflexiones, que toman en cuenta, que en contraste de los derechos de la primera generación, que obligan el poder público inclusive el legislador estrictamente respetarlos por omitir intervenciones ilícitas, los derechos de la segunda y la tercera generaciones propiamente prescriben actividades del Estado para garantizarles. La cuestión jurídica más importante y problemática respecto a este tipo de derechos es la de protegerlos de modo efectivo, que supone haber acordado previamente del grado de protección que se les desea dar. Como “frutos de la revolución” los derechos sociales a veces fueron confundidos con meros programas cuyo cumplimiento es tarea política del Estado en lugar de tomarles como normas, que puedan configurarse como reglas y como principios.34 Tiene que distinguirse entre derechos prestacionales que obligan al Estado en el sentido estricto, y otros que puedem llamarse también derechos sociales, cuando se da cuenta que son más bien pretensiones, competencias e incluso derechos morales. El derecho al trabajo no significa que los desempleados tuvieron a la mano una acción procesal para exigir que el gobierno o un particular les diese un empleo. 33 Martínez, Agustina Yadira, “Justicia constitucional de los derechos sociales en Venezuela”, Cuestiones Políticas, núm. 24, 2000, pp. 117-136. 34 Cruz Parcero, Juan Antonio, “Los derechos sociales como técnica de protección”, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, J. A. et al., (coords.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000, pp. 87 y 88. Referiéndose a Cossio, José Ramon, “Los derechos sociales como normas pragmáticas y la comprensión política de la Cosntitución”, en Rabasa, Emilio O. (coord.), Ochenta años de vida constitucional en México, México, 1998, p. 296.

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La protección procesal de los derechos fundamentales desempeña un papel importante en varios estados iberoamericanos, especialmente en el marco del juicio de amparo desde el siglo XIX. El alcance del control judicial de la Constitución está divulgandose en Iberoamérica ya desde hace mucho tiempo. En Argentina, la Suprema Corte en 1957 y 1958 desarrolló sin ley especial el juicio de amparo inmediadamente de las normas constitucionales.35 La jurisdicción constitucional, sin embargo, no siempre tiene funciones creativas para garantizar mejor la protección de los derechos fundamentales, sino en algunos casos se tiene que constatar también retroceso obvios. Cuando el texto constitucional no contiene normas explicítas sobre las obligaciones sociales del Estado, la jurisdicción constitucional puede causar tensiones graves políticas. Durante los años treinta la Suprema Corte de los Estados Unidos prohibió mediante una cadena de decisiones medidas sociales urgentes del presidente Franklin D. Roosevelt en el marco de su política del new deal, la cual fue confirmada por el pueblo en las elecciones de 1932, 1934 y 1936. El presidente criticó severamente que su programa contra la crisis económica grande fue completamente minado por la jurisdicción.36 La controversia profunda fue comparada con la de la secesión antes de la guerra civil por el famoso comentarista Walter Lippman. El Partido Democrático discutió en 1936 planes de aclaracer el asunto mediante reformas constitucionales. Pero al fin y al cabo la Corte cedió y comenzó —como dijo Roosevelt— “a interpretar la Constitución en lugar de torturarla”.37 La postura restrictiva de la jurisdicción constitucional respecto a asuntos sociales no parece regular según las experiencias en muchos países, sino más bien la excepción. Así, por ejemplo, en Alemania el Tribunal Constitucional de la Federación exigía más prestaciones y favores tributarios la familia con niños. Tales sentencias naturalmente encontraron mucho aplauso de la sociedad y de las iglesias, mientras que el jefe del gobierno federal Schröder les criticó por las consecuencias financieras 35 Hans-Rudolf, Horn, “Grundzüge des mexikanischen Verfassungsrechts”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, núm. 40, 1980, p. 507, con referencia a von Rohr, Hans-Christoph, Der argentinische Amparo-Prozeß, Bonn, 1969, pp. 44 y ss. 36 Mason, Alpheus Thomas y Beaney, William M., The Supreme Court in a Free Society, Englwood Cliffs N. J., 1959, pp. 175 y ss. 37 Mason y Beaney, loc. cit., supra, pp. 176, 177, 179 y 185.

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que se tenga que tomar en cuenta, aunque nadie quiera negar su justificación principal. En Iberoamerécia, por ejempo, en Colombia, también pueden observarse controversias semejantes. VII. TAREAS SOCIALES DEL ESTADO NACIONAL Las tareas del Estado respecto a la garantía de la seguridad y del orden público han recuperado actualmente su importancia básica, en vista de los innumerables crímenes que se cometen en muchas partes del mundo, hasta en el mar libre crece el número de ataques y violencias de piratos modernos. Una policía eficaz, que tiene que cooperar internacionalmente, por prevención y represión de los actos de violencia también cumple con funciones eminentemente sociales, al tomar en cuenta que la mayoría de las víctimas de los crímenes son pobres, pues solamente la gente rica puede permitirse el pago de los servicios de seguridad privados. Cuando no cabe duda que es la tarea del Estado la protección de libertad y propiedad del ciudadano por sus actividades aptas, no es idea remota incluir también la defensa contra hambre y necesidad, que ya se expresó en el siglo XIX en México, donde se habló del “sistema absurdo económico” como obstáculo a la felicidad del pueblo ya en la Asamblea que discutió la Constitución de 1857; pero finalmente normas constitucionales efectivas fueron rechazadas por el temor liberal de que el derecho a la propiedad, siendo la base de la sociedad, podría ser amenezado mortalmente por normas sociales detalladas.38 En la actualidad los protagonistas del neoliberalismo siguen reclamando una economía de mercado “sin adjetivos” —para evitar el término “economía social del mercado”— como panacea para asegurar el bienestar de la naciones, sin darse cuenta, que indebidamente se refieren a Adam Smith como el padre del liberalismo económico clásico, que de veras es víctima de un fatal malentendido. Pues nunca proclamó el egoísmo frío como fundamento de la sociedad y la economía, sino tomó al hombre como realmente es. El elemental interés propio de cada hombre de asegurar sus condiciones de vida y de mejorar la situación propia y de su familia, representa la principal motivación de sus actividades. Esto no im38 Así, Ignacio Vallarta, según Alba Víctor, Las ideas contemporáneas en México, México, Buenos Aires, 1960, pp. 54 y ss. Cfr. Horn, Hans-Rudolf, México: revolution und verfassung, Hamburg, 1969, pp. 23 y ss.

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pide sino incluye que simultáneamente tenga también el objetivo intrínseco de lograr reconocimiento y simpatía. Necesita incluso tales elementos, que son indispensables para vivir y actuar en el campo de la economía, sea como productor o como vendedor.39 La famosa “mano invisible del mercado”, siempre citada una y otra vez, nunca pudo ni podrá ser la única base de la vida económica y social. Pues el liberalismo según la interpretación auténtica presupone la división del trabajo entre la sociedad y el Estado, que protege el mercado contra intervenciones indebidas y nocivas del Estado, pero también le encarga tareas esenciales. Se olvida facilmente que la concurrencia libre, siendo la base del sistema económico, no está garantizado automáticamente por las mismas fuerzas del mercado, que no es un orden espontáneo, sino basado en la estructura de la propiedad, establecida por leyes estatales.40 Los mercados tienden a excluir los competidores completamente mediante un proceso de libertad competetiva, sin la incesante vigilancia del Estado, cuya tarea es la integración de todos los miembros de la sociedad en un ámbito de libertades individuales y públicas.41 Monopolios y cárteles siempre ensayan de sacar provecho de la libertad contractual y de la libre disposición de la propiedad, dictando las condiciones y eliminando sus competidores por hacer inefectivos los mecanismos de precios y de mercado.42 Por eso parece preciso que el Estado interviene en la vida económica, especialmente mediante leyes y procediemientos administrativos contra cárteles, monopolios y trusts. El procedimiento jurídico contra Bill Gates y su Microsoft Corporation demuestra que el Estado moderno está dispuesto de hacer frente al abuso del poder económico. El derecho privado parte de los principios de la libertad contractual y la igualdad de los hombres. En verdad se trata de una ficción, pues 39 Cfr. mi artículo en Cuestiones Constitucionales, núm. 5, 2000, pp. 159 y ss. En el mismo sentido más recientemente Ulrich, Peter, que destacó que Adam Smith es un filósofo moral, “Marktwirtschaft als Rechtszusmmenhang”, ARSP, Beiheft, 81, 2001, pp. 21 y ss. 40 Nino, Carlos S., “Sobre los derechos sociales”, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, Juan A. et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000, pp. 138 y ss. 41 Valadés, Diego, en su estudio introductorio a Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, 2001, pp. LIV y ss. 42 Cfr. Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, traducción de Héctor FixFierro, México, 1985, p. 307.

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los hombres nunca podrán ser absolutamente iguales. Pero por lo general debe presuponerse un equilibrio principal que domina el mercado para garantizar su funcioniamiento. Cuando según las experiencias de la vida humana, sin embargo, tal equilibrio principal está excluido, la libertad contractual pierde su sentido primitivo y no puede ser tomado por base, porque una parte del contrado tipicamente se ve enfrentada con una fuerza económica superior a ella. El principio del equilibrio jurídico no solamente garantiza la concurrencia libre como base del mercado, sino tiene repercusiones en todos los campos del derecho como factor integral. Cuando el balance sea amenazado de una manera principal, el derecho tiene que asegurar por medidas legales que la parte inferior no sufra desventajas insoportables. El derecho laboral y la protección para los inquilinos tienen la función crucial de adaptar las reglas del mercado, que no son suficientes para arreglar problemas esenciales del caso particular. Es indispensable recurrir a elementos de la justicia general, siendo la base también de la justicia del mercado, para restablecer el orden jurídico presupuesto por el derecho privado.43 Se trata de una compensación posterior de los resultados de una debilidad estructural para posibilitar la emancipación del individuo. En este contexto se ha hablado de un derecho socioeconómico del ciudadano.44 Los elementos de la justicia social no tienen la función de adicionar artificialmente elementos ajenos de índole ética en el campo de la economía, que en tiempos malos podría abandonarse como lujo, cuando las necesidades económicas tienen que prevalecer. Eficiencia económica y solidaridad social no se excluyen, sino se condicionan mútuamente. Una política razonable en el nivel económico y financiero simultáneamente es la mejor política social, como señala impresionantemente el ejemplo de la inflación, que siempre afecta más a los pobres que a los ricos que tienen su dinero en el extranjero.

43 Hans-Rudolf, Horn, “Natur der Sache und situativer Bezug im Rechtswidrigkeitsurteil”, Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Siches, vol. II, México, 1987, pp. 365-381, con más ejemplos del derecho moderno. 44 Ulrich, loc. cit., supra, nota 39, p. 35.

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VIII. DIMENSIONES SOCIALES DE LA MUNDIALIZACIÓN En el nombre de la justicia social en el ámbito del comercio internacional representantes importantes de la sociedad civil y organisaciones no gobernamentales están luchando contra reuniones internacionales como foros del neoliberalismo. Globalización: se puso un objeto de odio divulgado y protestas ubicuas. Manifestaciones violentas son las consecuencias lógicas de tales enfoques adversarios fundamentales. Con toda razón el presidente mexicano Zedillo rechazó la tutela no deseada de una allianza rara de sindicatos, ecologistas, organisaciones no gubernamentales en el nombre de la protección de los derechos humanos, extremistas izquierdistas y derechistas, que de una manera fanática ensayan de salvar del desarrollo a los paises en el vía del desarrollo. No se da cuenta, que el comercio mundial es la fuente de la riqueza también de paises pequeños como Singapur o Korea del Sur, mientras el aislamiento económico es la razón de la pobreza grave en paises como Korea del Norte, Tschad, Ruanda, Niger y Tschad. En muchos casos el criticismo excesivo afecta también los fundamentos tanto del Estado como de la economía y desemboca en el abandono de los mismos principios de la democracia, especialmente cuando la globalización y la economía mundial se ponen objetos de discusiones teóricas controvertidas.45 No solamente los casos de verdaderos abusos de la fuerza económica o también política por parte de los grandes poderes, sino también muchas declaraciones de los mismos líderes económicos pueden fomentar el enfocque crítico, cuando se proclama un capitalismo sin límites y presenta todas deliberaciones sociales como lirismo o fantasmas, y —en el caso de realización— como peligros de las bases económicas de la sociedad. Los organisaciones internacionales del comercio global, primordialmente el Banco Mundial y el Fondo Monetario Mundial, que muchas veces están difamadas como meros instrumentos del egoismo de los países ricos, en realidad están fortaleciendo sus esfuerzos multíples de asegurar las condiciones sociales y conseguir la liberalización económica en favor de los países más pobres, muchas veces contra los países ricos, que defienden sus posiciones protegidas. Menos sean 45 Cfr., por ejemplo, Kurz, Robert, Schwarzbuch Kapitalismus (libro negro capitalismo) Frankfurt am Main, 1999, como respuesta a Courtois, Stephane, Werth, Nicolas et al., El livre noir du comunisme (libro negro del comunismo), París, 1997.

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motivados por posturas humanitarias que por el objetivo de que la paz social es la condición vital de ser para un socio seguro de negocio que al fin y al cabo sea capaz de cumplir sus obligaciones mercantiles. La actitud principal de combinar exigencias económicvas con sociales se funda en la razón y la experiencia. El bien común sigue siendo el criterio crucial según una tradición muy antigua,46 tanto en los niveles nacional como internacional. Según la Escuela Clásica de Salamanca, el bien común debe extenderse al nivel del derecho internacional como bonum comune humanitatis.47 Numerosas tareas tanto del Estado como de la comunidad internacional proceden del proceso político, porque el bien común pluralista se encuentra abierto.48 Un mundo injusto y desequilibrado no sólo es un mundo moralmente condenable, sino también un mundo radicalmente inseguro. Para el futuro del mundo económico y social será indispensable combinar el concepto del Estado constitucional con la solidaridad en términos globales y nacionales.49 La globalización se equipara indebidamente con la preponderancia de las exigencias económicas unilaterales, sin tomar en cuenta las bases sociales indispensables, que por sus efectos reales también en el contexto internacional justifican hablar de una mundialización social, fundada en una postura humanista. IX. NUEVAS CONSTITUCIONES Y PROBLEMAS TRADICIONALES De los dieciocho países iberoamericanos que practican el constitucionalismo democrático, doce han adoptado Constituciones enteramente nuevas, entre 1980 y 1999, como Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Venezuela. El ritmo del constitucionalismo iberoamericano ha sido muy dinámico. Una de la razones ha sido el tránsito de regimenes militares a sistemas estables.50 Por otro lado, entre los países que no introdujeron 46 Cfr. Brugger, Winfried, “Gemeinwohl als Ziel von Staat und Recht an der Jahrtausendwende”, en Müller-Graff, Peter-Christian y Roth, Herbert, Recht und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 2000, pp. 15-34. 47 Cfr. Häberle, Peter, “Das Weltbild des Verfassungsstaates”, Festschrift für Martin Kriele, München, 1997, pp. 1277-1306. 48 Häberle, Peter, El Estado constitucional, traducción de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2001, p. 250. 49 Schreckenberger, Waldemar, “Der Nationalstaat und die Rechtsstaatsidee”, Archivo de Filosofía Jurídica y Social (ARSP), Beiheft 65 (1996), p. 95. 50 Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, UNAM, 2000, p. 5.

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nuevas Constituciones, se encuentran Costa Rica, Ecuador, México y Uruguay. Bajo la impresión de tantas nuevas Constituciones no solamente en Iberoamérica, sino también en todo el mundo, parece difícil resistir la tentación de resolver problemas actuales por una nueva carta fundamental. En México se discute desde algún tiempo el abandono de la Constitución de 1917 por sus dificiencias. Pero llama la atención que se propone también con razones convencedoras el retorno a su espíritu y texto originales. Un ejemplo significativo es la cuestión la reelección de los diputados. La reforma constitucional de 1933, que limitó la reelección de legisladores a periodos discontinuos, es una causa de las que en mayor contribuyó a reducir la autonomía del Congreso. La reelección inmediada de los legisladores, que se postula en la actualidad de nuevo según el modelo original, es apoyada por la idea que se profesionalizará al representante y simultáneamente se le darían mayores condiciones de independencia para actuar, especialmente cuando puede contar con un apoyo electoral en un distrito mayoritario.51 En 1933 se dio la intención política de fortalecer la posición del presidente de la República, que no tenía mayorías claras para realizar sus proyectos legislativos, tambien mediante la prolongación del periodo del presidente de cuatro a seis años, que haya de revocarse asimismo. Todas las reformas deseadas como también correcciones precisas puede realizarse en el marco de la Constitución mexicana vigente, aunque sean múltiples y difíciles. Cabe decirse que, en el fondo, tanto las Constituciones tradicionales como la leyes fundamentales reformadas o completamente nuevas siempre tienen que ver con problemas viejos que son primordialmente el sistema de gobierno y la soberanía del Estado. En Iberoamérica se discute desde hace mucho tiempo la cuestión de si será preferible sustituir el sistema presidencial por el sistema parlamentario. El rechazo del presidencialismo exacerbado de ninguna manera compele abandonar el sistema presidencial completamente, como lo fue exigido en Iberomérica una y otra vez partiendo de la idea, que el sistema parlamentario ayudaría que el juego político se acerque más al ideal de la democracia. Pero, en el fondo, la diferencia no es tan grande como suele suponerse. Un primer ministro inglés o un canciller federal alemám, aunque su gobierno 51 Valadés, ibidem, p. 28, pp. 130-132. Cfr. mi libro de 1969, México: revolution und verfassung, p. 80, con referencia al postulado correspondiente del PAN de entonces.

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se funda en una mayoría parlamentaria, puede tener hasta más poder e influencia que un jefe de gobierno en un sistema presidencial. Por eso, en los dos sistemas, la cuestión de la candidatura para el jefe del gobierno en las elecciones desempeña un papel decisivo; pero sin duda el presidente directamente elegido por el pueblo tiene una posición destacada que es apto estabilizar el sistema del gobierno. Cabe decirse que el sistema presidencial responde a la realidad política y la evolución política en Iberoamérica. Su popularidad se enseña en varios plebiscitos, como por ejemplo, en el Brasil, que en 1993 el 55 % del electorado brasileño votó por el presidencialismo, solamente 25 % en favor del parlamentarismo.52 También en la opinión pública mexicana parecen prevalecer las posturas en favor del sistema presidencial, como se puede desprender de la convocación de foros locales en todo México en 1998.53 De veras casí nunca existe un sistema absolutamente puro del sistema presidencial. Por eso es idea cercana, de parlamentarizar más el sistema existiente para combinar mejor las ventajas de los sistemas presidencial y parlamentario.54 X. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO Las dependencias internacionales cuya importancia está aumentando, no justifican el desdén o hasta la negación del Estado nacional en divulgadas declaraciones y publicaciones, que suelen hablar del fracaso del Estado nacional y de su impotencia obvia,55 del “final del teatro estatal”, de la ridiculización del Estado, su retiro necesario y hasta de su “muerte como construcción de soberanía propia y coordinador jerárcico”.56 En el mismo sentido, se artículan críticas fundamentales en Ibe52 Serna de la Garza, José María, La reforma del Estado en América Latina: los casos de Brasil, Argentina y México, México, UNAM, 1998, p. 109. 53 Carpizo, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, México 2000, Porrúa-UNAM, p. 272. 54 Carpizo, ibidem, pp. 309 y ss., con referencia a Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, 1998, pp. 282-283 y 302-311. Diego Valadés propone un jefe de gabinete, Constitución y democracia, México, UNAM, 2000, pp. 69-70. 55 Cfr. Schuppert, Gunnar Folke, “Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: entzauberung des Staates oder Bringing the State Back in”?, Der Staat, 1989, pp. 91 y ss. 56 Cfr., por ejemplo, Wilke, Helmut, Entzauberung des Staates. Überlegungen zu einer sozietalen Steuerungstheorie, idem., Ironie des Staates, 1992, rechazando estas opi-

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roamérica, aunque no siempre tan radicalmente, como en el caso de un joven colombiano que encontré en un congreso internacional jusfilosófico en Amsterdam de 2001: él derivó de la situación política actual de su patria la renunciación necesaria al Estado, que propuso sustituirle por una ciudadanía global, fundada en convicciones comunes, como se expresan, por ejemplo, en las manifestaciones contra el capitalismo globalizado.57 En el curso de los años noventa se realizaron ocho conferencias universales de las Naciones Unidas sobre los problemas esenciales contemporáneos de índole social y ecológico. A pesar de muchos impactos importantes en el nivel internacional sin duda los derechos humanos y las cuestiones del desarrollo social siguen siendo tareas de Estados constitucionales. De ahí se explican también en todo el mundo los esfuerzos múltiples de fundar un nuevo orden político en una nueva Constitución. De las 194 Constituciones actualmente en vigor 79 en todo el mundo han sido adoptadas a partir de 1990 sólo 16 de ellas son anteriores a la Segunda Guerra Mundial.58 Llama la atención que las manifestaciones violentas se dirigen exclusivamente contra sistemas políticos occidentales que a pesar de deficiencias indudables no puede caracterizarse como sistemas de injusticia. Se ven manifestaciones contra régimens existentes en muchas partes del mundo, que confirman la palabra antigua de que estados sin justicia son nada más pandillas de ladrones, literalmente en el sentido de que en las llamadas “cleptocracias” los poderosos explotan sus ciudadanos en el estilo de caballeros salteadores medievales, sin excitar atención destacada

niones Leisner, Walter, Der unsichtbare Staat, 1994, p. 178; Schuppert, Gunnar Folke, Der Rückzug des Staates, Die öffentliche Verwaltung 1995, pp. 761 y ss.; Horn, HansRudolf, Kommunikation als öffentliche Aufgabe, Archivo de Filosofía Jurídica y Social (ARSP), t. 82, 1996, pp. 562 y ss. Más recientemente Höffe, Otfried, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, München, 1999 (reseña de Martin List en Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ). Law and Politics in Africa, Asia and Latin Amerika (VRÜ), 2000, pp. 232 y ss. 57 Herrea Zgaib, M. A., “Global Citizenship and how to overcome the old Nation State and Sovereignty. The Plan Columbia Case”, Pluralism and Law, Programm and Abstract Book, Vrije Universiteit Amsterdam, 2000, p. 153. Llama la atención que también en otro contexto se ha hablado de Colombia de “un país sin Estado que necesitaba sobre todo un buen gobierno”, Vargas, Mauricio, Tristes tigres, Bogotá, 2001, p. 22. 58 Valadés, ibidem, p. 5.

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internacional. Pero tampoco estas situaciones precarias en la base de Estado injustos podrán dar razones de abandonar la concepción del Estado constitucional como tal; por lo opuesto manifiestan de nuevo su importancia vital y la necesidad de más esfuerzos para fortalecerle. La protección de los derechos fundamentales no puede fundarse en el debilitamiento del Estado, y especialmente del Poder Ejecutivo, como se ha supuesto una y otra vez desde la antigüedad. Tampoco cabe hablar de un antogonismo natural entre los sistemas políticos nacionales e internacionales. Los estados constitucionales, como dijo Peter Häberle, no existen para sí, sino de entrada constituyen una unidad universal abierta. La referencia al mundo y a la humanidad es un elemento esencial del constitucionalismo que se manifiesta en la internalización de los derechos humanos universales.59 Bajo la impresión de los fenómenos de la globalización, especialmente fuera del mundo latino se manifiestan tendencias de abandonar completamente el concepto de la soberanía nacional o por lo menos restringuirle esencialmente. En Iberoamérica prevalece la convicción de que la tesis de una soberanía limitada afectaría la base de todo sistema democrático y prepararía las condiciones conceptuales para justificar nuevas formas de autocracia.60 El aspecto interno de la soberanía implica que el pueblo se otorga su propio orden jurídico. El aspecto externo implica la libertad de todas las naciones, la igualdad entre todos los pueblos. La soberanía del Estado es el punto de partida del derecho internacional. En el campo concreto de la realidad los países han subordinado libremente elementos de su soberanía nacional a la acción de organismos regionales, supranacionales e internacionales, como fue consagrado en varias Constituciones internacionales en muchas partes del mundo, que aceptaron principalmente la primacía del derecho internacional o comunitario. Por eso se habla del Estado constitucional cooperativo con toda razón.61 Empero no puede desconocerse que la base de estos desarrollos presupone la igualdad jurídica de los estados y que la idea de soberanía continuará siendo la defensa de los países pequeños y débiles frente a los grandes y poderosos.62 59 60 61 62

Häberle, Valadés, Häberle, Carpizo,

Peter, loc. cit., supra, nota 48, p. 75. ibidem, p. 6. loc. cit., supra, nota 48, pp. 75 y ss. Jorge, Nuevos estudios constitucionales, México, Porrúa-UNAM, 2000,

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Bajo la impresión del proceso de la globalización una y otra vez se pone en cuestión la soberanía del Estado contemporáneo. Seriamente no pueden negarse intervenciones de empresas internacionales o los poderes grandes en asuntos nacionales, que son deplorables. Pero el Estado constitucional nacional no pierde su importancia como garante de los derechos fundamentales, también de la segunda y tercera generación. Apoyado por la comunidad internacional. La formación de la voluntad democrática no puede ser falsificada por los procesos de poder económica, ya que la sociedad abierta no es un “juego de ganancia económica”. Las estructuras del Estado constitucional mediante leyes de competencia económica y sobre fusiones son las que deben impedirlo. La política de competencia económica es en este sentido política democratica al mismo tiempo un servicio a la economía social de mercado.63 Se trata de una idea tradicional de la historia del espíritu europea que la legitimación del Estado como en la polis griega es la salvaguardia del derecho. En el derecho internacional público la soberanía del Estado se ha considerado como la condición ontológica de un convencimiento común en una comunidad política.64 El constitucionalismo participativo va a desempeñar un papel importante no solamente en el nivel nacional por garantizar el equilibrio interno económico y social, sino también en la cooperación internacional, sin descuidar las diferencias entre los distintos sistemas nacionales. Las tareas del Estado constitucional cooperativo serán generalmente en todos sistemas democráticos: conciliar eficiencia y solidaridad social, fomentar la subsidiariedad en el marco del nuevas formas de descentralización y garantizar la participación popular, partiendo de las responsabilidades públicas y privadas según el caso particular.

pp. 14-18. 63 Häberle, loc. cit., supra, nota 48, pp. 260 y ss. 64 Así Umberto Campagnolo en la obra colectiva de Losano, Mario G., Diritto internazionale e stato sovrano. Umberto Campagnolo allievo e ctritico di Hans Kelsen, Milán, 1999, reseña de Landau, Peter, Der Staat, t. 40, 2001, pp. 482-485.

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XI. RESUMEN Los criterios decisivos para evaluar sistemas políticos y jurídicos son los derechos fundamentales, cuya fundación razonable se basa en un consenso elaborado mediante un diálogo universal para posibilitar soluciones razonables. Los derechos humanos primitivamente fueron entendidos como los clásicos derechos individuales, que se puede llamar derechos de la primera generación, a los cuales corresponde una obligación del Estado de no hacer para evitar intervenciónes ilícitas. Los derechos de la segunda y la tercera generación, en cambio, constituidos por los derechos económicos, sociales y culturales, presuponen una obligación del Estado de hacer para cumplirlos. El constitucionalismo iberoamericano primitivamente había persequido el debilitamiento del Estado, para asegurar la protección del individuo contra el poder del gobierno. Por eso los gobiernos constitucionales no fueron capaces cumplir sus tareas. Las facultades necesarias, que no se otorgó a los gobiernos legítimos, fueron usurpadas por caudillos, que crearon como “gendarmes necesarios” un minimo del orden público, pero de una manera inhumana lejos del pueblo. La alternativa humana es la democracia participativa que garantiza los derechos humanos inclusive los de índole social y se funda en la participación popular. Mientras que en las Constituciones iberoamericanas se dedica normas detalladas a principios sociales, se puede observar un enfoque constitucional restrictivo en otros paises como en Alemania, donde ni siquiera el principio crucial de la economía del mercado social está consagrada en la Constitución federal. Parece preferible un término medio entre el enfoque demasiado restrictivo y la tendencia a una inflación constitucional. Por otro lado la reserva constitucional frente a principios sociales puede llevar consigo consecuencias desfavorables, como lo sucedió en los Estados Unidos de América en los años de los treinta del siglo XX, cuando la jurisdicción constitucional prohibió normas sociales necesarias del presidente Roosevelt algun tiempo. Las tareas sociales del Estado en el fondo no contradicen a las ideas del liberalismo en el sentido clásico, sino son indispensables también para garantizar el mercado libre. Por las influencias internacionales en el marco de la globalización Estado nacional no pierde su importancia

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para garantizar los derechos humanos tanto clásicos como sociales. Los Estados constitucionales no existen para si, sino de entrada constituyen un unidad universal abierta, cooperando con los demás estados y las organisaciones internacionales. Bajo este punto de vista debe hablarse del Estado constitucional cooperativo.

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS (¿O DE LAS POBLACIONES?) ORIGINARIAS EN LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 19991 Francisco ITURRASPE

SUMARIO: I. Los pueblos indígenas ante la historia y la regulación jurídica. II. El nuevo preámbulo. III. El articulado. IV. Organización política y jurídica. V. Antecedentes. VI. Nuestros interrogantes. VII. Bibliografía.

I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS ANTE LA HISTORIA Y LA REGULACIÓN JURÍDICA Como lo ha sostenido Miguel Carbonell “El tema del multiculturalismo ha supuesto un reto de la mayor entidad para el constitucionalismo de finales del siglo XX y lo seguirá siendo en el siglo XXI”.2 A quinientos años del tercer viaje de Cristóbal Colon y del “descubri1 Agradezco a Diego Valadés (de la UNAM) el estímulo y el interés por el tema y el ánimo sobre la posibilidad de publicar y difundir este artículo en este prestigioso Congreso, a Enrique Sánchez Falcón (de la UCV) por sus precisas indicaciones bibliográficas, a Sandra Huenchuán (de ARCIS, de Santiago de Chile) y a Fernando Flores (de la Universidad de Valencia, España) por sus comentarios. Debo confesar que el doble interés, por tratar de entender el Derecho desde una perspectiva plural y por la visión de las instituciones jurídicas por los integrantes de los pueblos originarios, proviene inicialmente de mis antiguos clientes guaraníes, trabajadores de la industria de la construcción en la década de setenta, pero que fue ampliamente incentivada por la idea de algunos colegas zulianos de la autodenominada Escuela Wayúus del Derecho Laboral en Venezuela. 2 Carbonell, Miguel, “Constitución y minorías”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel, Constitucionalismo iberoaméricano del siglo XXI, Serie Doctrina Jurídica, México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 29, 2000, pp. 20 y ss.

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miento” de Venezuela3 la nueva Constitución, desde su preámbulo, contiene una profusa alusión del tema de los pueblos indígenas que trataremos de abordar en una primera aproximación, estableciendo más interrogantes que afirmaciones categóricas, con la esperanza de profundizar el tema y tratar de incorporar críticas y comentarios por parte de personas que tengan una mayor experiencia en un tema tan apasionante. No es el espacio de discutir temas de gran importancia y profundidad, como el carácter de la Conquista y Colonización y de abordar las respectivas leyendas “negra” y “rosa” y los diferentes matices que discurren nuestros americanistas. Sin embargo, es imprescindible hacer una breve referencia al marco socio-cultural de abordaje del tema de los proyectos nacionales latinoamericanos4 y de nuestra cultura5 que inevitablemente se reflejan en nuestra legislación y estructura política haciendo una remisión a los excelentes trabajos de crítica al eurocentrismo.6 Darcy Ribeiro ha sostenido que: Una de las postreras formas de dominación europea, subsistente luego de la independencia, consiste en la introyección en millones de americanos mestizos, de ideales estético humanos, así como de otros valores, apoyados en la sobrevaloración de las características del blanco europeo como señales de

Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999, Caracas, Arte, 2000, p. 40. Jauretche, Arturo señala que: “La idea no fue desarrollar América según América, incorporando los elementos de la civilización moderna; enriquecer la cultura propia con el aporte externo asimilado, como quién abona el terreno donde crece el árbol. Se intentó crear Europa en América trasplantando el árbol y destruyendo lo indígena que podía ser obstáculo al mismo para su crecimiento según Europa y no según América”, p. 23. 5 Op. cit., idem., “La incomprensión de lo nuestro preexistente como hecho cultural o mejor dicho, el entenderlo como hecho anticultural, llevó al inevitable dilema: todo hecho propio, por serlo, era bárbaro, y todo hecho ajeno, importado, por serlo, era civilizado...”. 6 Además del citado Jauretche conviene señalar a Rodolfo Kusch, desde una perspectiva filosófica y antropológica, Obras completas, Rosario, Fundación Ross, 2000,a; Ribeiro, Darcy, Las Américas y la civilización, La Habana, Casa de las Américas, 1992 y un notable trabajo de Lander, Edgardo, Crítica latinoamericana al eurocentrismo, en prensa (versión en diskette que el autor tuvo a bien proporcionarme) que, a su vez, cita y comenta las ideas de autores como Fals Borda Orlando, Freire Paulo, Dussel Enrique, Quijano Aníbal, Coronil Fernando, Escobar Arturo, Mignolo Walter, etcétera. 3 4

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superioridad. Esta manera de asumir la autoimagen “del otro” se manifiesta de mil modos.7

Y uno de esos modos, de fundamental importancia, es el sistema político y jurídico que han sufrido una larga evolución, desde las justificaciones originarias de la Conquista y la supremacía del conquistador hasta las actuales épocas del paradigma del pluralismo jurídico y político. Desde temprano los propios pensadores europeos pusieron en jaque las ideas jurídicas de la dominación. Kant señalaba que “los individuos de un Estado vencido no pierden, por la conquista de su país, su libertad civil, de modo que pueden ser tratados como siervos”.8 El maestro hispano Manuel Alonso Olea piensa que el filosofo alemán “negaba el derecho europeo a ocupar territorios en frica o América”,9 “salvo en virtud de un contrato” en el que además de no abusar de la ignorancia... los habitantes primitivos “no se usurpen de ninguna forma las tierras ya ocupadas plenamente, y aún intermitentemente, por nómadas nativos”.10 Tampoco podemos adentrarnos a la discusión —que tanto aburre a nuestros estudiantes de derecho del trabajo— sobre las Leyes de Indias y la legislación colonial en general, ni sobre las ideas de Antonio de Montesinos, Francisco Suárez y Bartolomé de las Casas, pero sí debemos advertir que la modernidad que trajeron la primera y la segunda globalización11 se hizo sobre la base del sacrificio de los pueblos indígenas y una profusa bibliografía justificadora que partía de una idea racista que presumía la incapacidad de los indígenas y mestizos.12 Ribeiro, Darcy, op. cit., p. 306. Emmanuel, Kant, De los principios metafísicos del derecho (primera parte de la metafísica de las costumbres) trad. de G. Lizarraga, Buenos Aires, 1943, p. 197, citado en Alonso Olea, Manuel. 9 Alonso Olea, Manuel, “Kant, sobre servidumbre, contrato de trabajo y derecho personal real”, Estudios en homenaje al profesor William Thayer, Santiago de Chile, SCHDTSS, 1998, p. 5. 10 Kant, idem., p. 192. 11 Ferrer, Aldo, Historia de la globalización I y II, Buenos Aires, FCE, 1997 y 2000. 12 Faustino Sarmiento, Domingo, tanto en Facundo, Losada, Buenos Aires, 1999 (12a. ed.) como en su muy difícil de conseguir Conflictos y armonías de la razas de América, expresa esa visión que se extenderá por todo el continente: “El pueblo que habita estas extensas comarcas se compone de dos razas diversas que mezclándose forman medios tintes imperceptibles: españoles e indígenas... En la campaña de Buenos Aires se reconoce 7 8

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Esta idea, por una parte, justifica la ocupación de las tierras indígenas y la “redención” por el trabajo y la catequesis por los encomenderos primero y los terratenientes y mineros después. Pero también está en la base de ciertos esquemas “protectores” que presumen esa incapacidad y que permanecen ideológicamente entre nosotros por mucho tiempo. Ha dicho Alfredo Vázquez Carrizosa13 que ningún continente recibió entre los siglos XVI y XIX un mayor número de leyes y disposiciones regias de la Metrópoli para la defensa de la libertad de los nativos, como fue el caso de las colonias españolas del nuevo mundo. Pero a pesar de estas normas protectoras, el problema de nuestras poblaciones originarias era mucho más que su posición legal, en teoría la realidad de la inaplicación normativa. En toda nuestra América resuena el aforismo: “se acata, pero no se cumple”, origen del desfase entre la regulación jurídica y la realidad. Pero serán nuestras Constituciones liberales, importadas de los Estados Unidos y Francia, donde se construirá un esquema ficticio de Estado de derecho, propugnando la igualdad absoluta ignorando las desigualdades reales y los privilegios económicos de las minorías hegemónicas, conformando un modelo de Estado y de legislación discursivo y alejado de la realidad: la tara de inanidad de muchas de nuestras instituciones, en especial de los mecanismos tuitivos y el mito constitucional que no logra implementar, poner en práctica la estructura ideológica importada. Tal como ocurría con las Leyes de Indias, los textos de inspiradas plumas carecen de valor real ante las deficiencias de los mecanismos de aplicación (estructura jurídica) y de la conciencia real de los propios usuarios (cultura jurídica). Estos esquemas “protectores” muestran en su redacción su carácter: así la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales14 establece todavía el soldado andaluz... La raza negra casi extinta ya... ha dejado sus zambos y mulatos, habitantes de las ciudades eslabón que liga al hombre civilizado con el palurdo...de la fusión de estas tres familias ha resultado un todo homogéneo, que se distingue por su amor a la ociosidad e incapacidad industrial...”, p. 66. Igualmente, Alexis de Tocqueville en el último capítulo del primer tomo de La democracia en América señala la incapacidad del indígena. 13 Vázquez Carrizosa, Alfredo, “Democracia nominal y democracia real”, Nueva sociedad, núm. 77, Caracas, mayo-junio de 1975. 14 Artículo 39 de la Carta Internacional Américana de Garantías Sociales en Francisco Iturraspe, Los derechos de los trabajadores en la era de la mundialización, Caracas,

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que (cursivas nuestras) “En los países en donde exista el problema de la población aborigen se adoptaran las medidas necesarias para prestar al indio protección y asistencia...”. A partir de este esquema, la evolución de la normativa internacional ha sido profunda como señala con su habitual claridad Arturo Bronstein: “Del término poblaciones indígenas al concepto de pueblos indígenas: mucho más que un cambio de lenguaje”. Mientras que el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (de la década de los cincuenta) se refiere a las poblaciones indígenas y tribales, los grupos indígenas insisten en que se lo reconozcan como pueblos, término que fue acogido en el Convenio 169 de la OIT. La diferencia de terminología no es semántica, y en verdad es susceptible de tener importantes implicaciones especialmente en el derecho internacional. Para los grupos indígenas el término poblaciones posee connotaciones peyorativas, o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante. En contraste, el término pueblo, tendería a respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o culturales.15 Parecería que la línea divisoria entre el pasado y las nuevas concepciones está en el pluralismo jurídico, el reconocimiento de las instituciones culturales y jurídicas de los pueblos originarios y, en especial, en su carácter de tales, es decir, de verdaderos pueblos, con su derecho a autodeterminarse. “Los pueblos tienen derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural” como lo establece de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.16

Venezuela, UCV-AVAL, 1999, p. 32. 15 Bronstein, Arturo, “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas de América Latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión”, Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 14 y ss. 16 Artículo 1o., inciso 1.

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La Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, ya aprobada por el Comité Interamericano de Derechos Humanos, propone en su artículo XV, derecho al autogobierno, administración y control en sus asuntos internos: “1. Los estados reconocen que las poblaciones indígenas tienen derecho a determinar libremente su estatus político y promover libremente su desarrollo económico, social y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a sus asuntos internos y locales”.17 Pasemos a revisar a la luz de estas ideas el nuevo texto constitucional. II. EL NUEVO PREÁMBULO Las primeras referencias en la recientemente sancionada Constitución a lo que provisoriamente llamaremos “derechos de los pueblos indígenas”, las encontramos en los dos primeros párrafos del preámbulo: 1)

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El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana. Con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para ésta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía

17 Véase Stavenhagen, Rodolfo, “El sistema Internacional de los derechos indígenas”, Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 347 y ss.

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universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad... (cursivas nuestras). De esta manera, el preámbulo que “contiene los considerandos o motivos que guían al Constituyente... y configura el propósito que se tuvo en cuenta”18 tiene un pleno valor jurídico y debe ser considerado como una de las guías fundamentales para la hermenéutica del articulado, establece en los fundamentos mismos de la República “el heroísmo y el sacrificio de nuestros antepasados aborígenes” y el carácter “multiétnico y multicultural” de la misma.

III. EL ARTICULADO El articulado de la Constitución establece numerosas disposiciones directamente relacionadas con las poblaciones indígenas: 1. Derecho al idioma. Idioma como patrimonio cultural común El artículo 9o. establece que “El idioma oficial es el castellano”, como lo hacía el anterior artículo 6o., pero seguidamente agrega que: “Los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la nación y de la humanidad”. 2. Interculturalidad e igualdad de culturas Artículo 100. “Las culturas populares constitutivas de la venezolanidad gozan de atención especial, reconociéndose y respetándose la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las culturas. La ley establecerá incentivos y estímulos”. 18 Véase sentencia de la antigua Sala Político Administrativa de la ex Corte Suprema de Justicia, del 08 de agosto de 1989, citada en la Revista de Derecho Público, núm. 39, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1989, p. 102.

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3. Los derechos de los indígenas como pueblos En el capítulo VIII se desarrollan los “Derechos de los pueblos indígenas” (obsérvese que el sujeto activo de la relación jurídica es plural, los pueblos): A. Artículo 119. Autonomía y derecho a la propiedad colectiva de sus tierras El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.

B. Artículo 120. Derecho a los recursos naturales en los hábitats indígenas El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y a la ley.

C. Artículo 121. Derecho a la identidad cultural y religiosa y a la educación intercultural y bilingüe Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones.

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D. Artículo 122. Derecho a la salud y a la medicina tradicional “Los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos.” E. Artículo 123. Derechos económico-sociales y laborales Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación laboral.

F. Artículo 124. Propiedad intelectual colectiva Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales.

G. Artículo 125. Derechos políticos Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación política. El Estado garantizará la representación indígena en la Asamblea Nacional (concordante con el artículo 186 ejusdem) y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a la ley (véase también la séptima disposición transitoria).

H. Artículo 126. Limitación al derecho de autodeterminación Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la nación, del Estado y del pueblo venezolano como único,

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soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional. El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional (cursivas nuestras). Obsérvese que este último artículo parecería encerrar una contradicción con el propio título del capítulo y con el artículo 23 constitucional, toda vez que reconocer la existencia de un pueblo lleva a la consecuencia fundamental de su autodeterminación. En efecto, ya hemos señalado que Venezuela es signataria del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Culturales de 1966 de las Naciones Unidas, que establece el derecho a la libre determinación de los pueblos, en virtud del cual pueden establecer libremente su condición política y proveer a su desarrollo económico, social y cultural. Por ende, después que la Constitución le otorga a las etnias indígenas venezolanas el carácter de pueblos, en la “letra pequeña”(artículo 126) parecería querer retroceder. Podría sostenerse, pues, que la nueva Constitución, a pesar de las reiteradas declaraciones, trata de no otorgarles carácter de tales a los pueblos indígenas venezolanos. Sin embargo, esta limitación y otras concordantes, podrían ser nulas, dado que el artículo 23 constitucional establece la preeminencia de las normas internacionales, haciendo nulas las limitaciones de la parte final del artículo 126. En efecto, el mencionado artículo 23 establece que: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público.

Luego, la interpretación que surge la propia normativa constitucional podría llevarnos a la preeminencia del “Pacto” sobre la “letra pequeña” de los artículos 126, 169 y concordantes, haciéndolos nulos. Podríamos estar frente a lo que García de Enterría llama “normas constitucionales inconstitucionales”. Dice el iuspublicista español: “...el

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carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán, como antes ya, aunque con menos énfasis dogmático, el Tribunal Supremo Americano) de posibles “normas constitucionales inconstitucionales”, concepto con el que se intenta subrayar, sobre todo, la primacía interpretativa absoluta de esos principios (los principios constitucionales) sobre los demás de la Constitución...19 Adviértase que en el caso venezolano, las normas comentadas, además de transgredir los principios de autonomía, multietnicidad y pluriculturalismo, parecerían oponerse a un esquema original de pirámide jurídica Kelseniana diseñada en el artículo 23 constitucional. Estas contradicciones son una fuente potencial de inseguridad jurídica, sobre todo frente a los graves problemas que afrontan los estados nacionales en la era de la mundialización y, en especial, los de los países que se denominan eufemísticamente “en desarrollo”. Desde otro ángulo de análisis, autores como Brewer Carías advierten que la consagración de la autonomía en el texto constitucional “genera deberes y derechos y, en su forma constituye el reconocimiento de un Estado dentro del Estado, con grave riesgo futuro a la generación de conflictos que afecten la integridad territorial de la nación”.20 IV. ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y JURÍDICA 1. El artículo 156. Establece el principio de centralización legislativa en nuestra materia al normar que es competencia del poder público nacional La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por 19 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1988, pp. 97-99. 20 Brewer Carías, Allan R., Reflexiones críticas sobre la Constitución venezolana de 1999, p. 188.

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ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del poder público nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (cursivas nuestras).

Obsérvese que se utiliza el término “territorios ocupados” por los indígenas, no precisando el carácter de la vinculación entre los pueblos y esos espacios geográficos en contraposición con la normativa internacional y el propio artículo 119 ejusdem. 2. Administración local de los municipios con población indígena Artículo 169. “La organización de los municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que en conformidad con aquellas dicten los estados. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los municipios y demás entidades locales, establecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos y culturales y otros factores relevantes. En particular, dicha legislación establecerá las opciones para la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponderá a los municipios con población indígena. En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local. La última parte parece circunscribir la autonomía indígena al plano local, concorde con la norma ya comentada del artículo 126 que niega la autodeterminación.

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3. Respeto por las tierras de las comunidades y pueblos indígenas Artículo 181. Los ejidos son inalienables e imprescriptibles. Sólo podrán enajenarse previo cumplimiento de las formalidades previstas en las ordenanzas municipales y en los supuestos que las mismas señalen, conforme a esta Constitución y la legislación que se dicte para desarrollar sus principios. Los terrenos situados dentro del área urbana de las poblaciones del municipio, carentes de dueño o dueña, son ejidos, sin menoscabo de legítimos derechos de terceros, válidamente constituidos. Igualmente, se constituyen en ejidos las tierras baldías ubicadas en el área urbana. Quedarán exceptuadas las tierras correspondientes a las comunidades y pueblos indígenas. La ley establecerá la conversión en ejidos de otras tierras públicas.

4. Representación especial de las poblaciones indígenas en la Asamblea Nacional En el título Del Poder Legislativo nacional, sección primera: Disposiciones generales se establece que... Artículo 186. La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país. Cada entidad federal elegirá, además, tres diputados o diputadas. Los pueblos indígenas de la República Bolivariana de Venezuela elegirán tres diputados o diputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres. Cada dipu tado o diputada tendrá un suplente o una suplente, escogido o escogida en el mismo proceso.

5. Pluralismo jurídico “coordinado” con el Sistema Judicial Nacional En el capítulo III, “Del Poder Judicial y el sistema de justicia”, dentro de la sección primera: Disposiciones generales se norma que... Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimien-

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tos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

6. Organismo tutelar dentro del sistema jurídico Dentro de capítulo IV: “Del poder ciudadano” se establece como facultad del defensor o defensora del pueblo en el artículo 281, inciso 8: “Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias para su garantía y efectiva protección”. 7. Promoción de formas de asociación comunitaria y de las artesanías El artículo 308 es aplicable a la organización de la producción en algunas de las comunidades indígenas del país, señalándose que... El Estado protegerá y promoverá la pequeña y mediana industria, las cooperativas, las cajas de ahorro, así como también la empresa familiar, la microempresa y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo, bajo régimen de propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el desarrollo económico del país, sustentándolo en la iniciativa popular. Se asegurará la capacitación, la asistencia técnica y el financiamiento oportuno.

El artículo 309 también establece una norma vinculada con una forma importante de la actividad económica indígena al normar que: “La artesanía e industrias populares típicas de la nación, gozarán de protección especial del Estado, con el fin de preservar su autenticidad, y obtendrán facilidades crediticias para promover su producción y comercialización”. 8. Programa legislativo a corto plazo y mecanismos provisorios de representación Finalmente, las disposiciones transitorias sexta y séptima establecen que: “La Asamblea Nacional, en un lapso de dos años, legislará sobre todas las materias relacionadas con esta Constitución. Se le dará prioridad a las leyes orgánicas sobre pueblos indígenas, educación y fronteras (sexta). Nuestro colega Fernando Flores me ha llamado la atención sobre estas normas porque podría tratarse de una “desconstitucionalización” de la

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normativa sobre pueblos indígenas al someter su desarrollo a un poder legisferante en el cual su representación es minoritaria. A los fines previstos en el artículo 125 de esta Constitución, mientras se apruebe la ley orgánica correspondiente, la elección de los y las representantes indígenas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos estadales y municipales se regirá por los siguientes requisitos de postulación y mecanismos. Todas las comunidades u organizaciones indígenas podrán postular candidatos y candidatas que sean indígenas. Es requisito indispensable para ser candidato o candidata hablar su idioma indígena, y cumplir con, al menos, una de las siguientes condiciones. Haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad. Tener conocida trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de su identidad cultural. Haber realizado acciones en beneficio de los pueblos y comunidades indígenas. Pertenecer a una organización indígena legalmente constituida con un mínimo de tres años de funcionamiento. Se establecerán tres regiones: occidente, compuesta por los estados Zulia, Mérida y Trujillo; sur, compuesta por los estados Amazonas y Apure, y oriente, compuesta por los estados Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Anzoátegui y Sucre. Cada uno de los estados que componen las regiones elegirá un representante. El Consejo Nacional Electoral declarará electo al candidato o candidata que hubiere obtenido la mayoría de los votos válidos en su respectiva región o circunscripción. Los candidatos y las candidatas indígenas estarán en el tarjetón de su respectivo Estado o circunscripción y todos los electores o electoras de ese Estado los podrán votar. Para los efectos de la representación indígena al Consejo Legislativo y a los concejos municipales con población indígena, se tomará el censo oficial de 1992 de la Oficina Central de Estadística e Informática, y las elecciones se realizarán de acuerdo con las normas y requisitos aquí establecidos. El Consejo Nacional Electoral garantizará, con apoyo de expertos indigenistas y organizaciones indígenas, el cumplimiento de los requisitos aquí señalados (séptima).

Obsérvese que de acuerdo a la normativa transcripta, que luce algo confusa, parecería que los representantes indígenas serían elegidos por

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todos los electores, sean indígenas o no, lo cual parecería contradecir el principio de autonomía adoptado. V. ANTECEDENTES El antecedente inmediato de estas normas constitucionales es la propia estructuración del poder constituyente en el cual los indígenas tuvieron un doble mecanismo de participación: por una parte, a través del voto universal —como cualquier ciudadano— pudieron elegir a los constituyentistas de sus respectivos estados y, por otra parte, de ideó un mecanismo propio que les permitió elegir tres constituyentes indígenas adicionales, electos por los indígenas, representantes de los grupos mayoritarios de otras tantas zonas, proceso en el cual se manifestaron graves inconvenientes por una pugnacidad étnica y política que adquirió gran notoriedad pública en el proceso preelectoral de 1999. VI. NUESTROS INTERROGANTES Dejamos para el final los interrogantes fundamentales que deberá despejarse con la acción del Estado, de las propias etnias y del sistema internacional de protección de los derechos humanos. ¿Nuestro sistema jurídico en su conjunto, es decir, tomando en cuenta su inserción en el sistema jurídico internacional (que reconoce el artículo 23 constitucional) cada vez más importante con la globalización jurídica, reconoce plenamente el carácter de pueblos de nuestros indígenas? O, por el contrario, ¿la nueva Constitución acepta la denominación de pueblos indígenas, pero solo discursivamente porque limita la consecuencia fundamental de su reconocimiento: la autodeterminación? ¿Estamos frente a un nuevo capítulo del desfase entre declaraciones y la realidad de nuestras normas coloniales y republicanas? ¿Estaríamos frente a “normas constitucionales inconstitucionales”? ¿A qué grado de madurez política y de desarrollo social ha llegado la sociedad venezolana en el campo del reconocimiento, en una estructura jurídica pluralista,21 de los derechos de los indígenas como pueblo? 21 López Godínez, Rolando, “Pluralidad jurídica, derecho indígena y teoría del Estado”, Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos San José de Costa Rica, Indígenas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999,

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Teniendo en cuenta las dificultades económicas que atraviesan los sectores populares venezolanos y, entre ellos, los pueblos indígenas, ¿cuál es la posibilidad de realización de los derechos económicos, sociales y culturales22 de estos sectores y —en íntima relación— los propios derechos políticos? ¿Hasta qué punto llega el pluralismo étnico y cultural del nuevo Estado?, ¿se trata de un verdadero pluralismo político en lo étnico y cultural que propone a un Estado que amalgame dialécticamente sociedades, naciones o pueblos? ¿O de una simple descentralización o mecanismos de un Estado no plural o solo formal y discursivamente plural pero, realmente, según el artículo 126 “único, soberano e indivisible”?23 Se trata, más allá de la evidente importancia cultural y social del establecimiento de la situación jurídica de una población que alcanza al 1.5% de la población venezolana, de preguntas que pueden ayudarnos a entender, desde el punto de la filosofía política y jurídica, el carácter del Estado creado por la nueva carta fundamental, lo cual obviamente trasciende el modesto objetivo del presente trabajo.

VII. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, “Kant, sobre servidumbre, contrato de trabajo y derecho personal real”, Estudios en homenaje al profesor William Thayer, Santiago de Chile, SCHDTSS, 1998, p. 5. BENGOA, José, “La realización de los derechos económicos, sociales y culturales”, Anuario Indigenista, México, Instituto Indigenista Interamericano, vol. XXXVI, 1997, pp. 225 y ss. BREWER-CARÍAS, Allan R., La Constitución de 1999, Caracas, Editorial Arte, 2000, p. 40. pp. 313 y ss. 22 Véase Bengoa, José, “La realización de los derechos económicos, sociales y culturales”, Anuario Indigenista, vol. XXXVI, México, Instituto Indigenista Interamericano, 1997, pp. 225 y ss. 23 Foucault, Michel, señala en Genealogía del racismo, que en la décima lección: totalidad nacional y universalidad del Estado que: “Lo que funciona como motor de la historia son precisamente los choques entre dos tipos de sociedad que quieren formar un Estado”.

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——, “Reflexiones Críticas sobre la Constitución de Venezuela de 1999”, en Valadés, Diego y Miguel Carbonel, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, México, UNAM, 2000, p. 171. BRONSTEIN, Arturo, “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas de América Latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión”, Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 14 y ss. CARBONELL, Miguel, “Constitución y minorías”, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, UNAM, México, 2000, p. 15. CRUZ RUEDA, Elisa, “Cultura nacional y pueblos indígenas”, Análisis interdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, X Jornadas Lascasianas, México, UNAM, 2001, p. 69. CHANGALA, Ricardo y CASTELLS, María, “Reflexiones sobre el Proyecto de Declaración Americana sobre Derecho de los Pueblos Indígenas: Derechos Económicos y Sociales con especial referencia a los Derechos Laborales”, Análisis interdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, X Jornadas Lascasianas, México, UNAM, 2001, p. 49. FERRER, Aldo, Historia de la globalización I y II, Buenos Aires, FCE, 1997 y 2000. FOUCAULT, Michel, “Genealogía del racismo”, en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Madrid, Civitas, 1998. HERNÁNDEZ, Zósimo, “Para que al final del milenio no se diga, aquí había indios”..., Análisis Interdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, X Jornadas Lascasianas, México, UNAM, 2001, p. 149. ITURRASPE, Francisco, “Los derechos de los trabajadores en la era de la mundialización”, Caracas, Venezuela, UCV-AVAL, 1999. KANT, Emmanuel, “De los principios metafísicos del derecho” (primera parte de la metafísica de las costumbres) trad. de G. Lizarraga, Buenos Aires, 1943, p. 197, cit. en Alonso Olea, Manuel. LÓPEZ GODINEZ, Rolando, “Pluralidad jurídica, derecho indígena y teoría del Estado”, Memoria del Seminario Internacional sobre Administra-

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EL RETO DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL, LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO Patricia KURCZYN SUMARIO: I. Introducción. II. La reforma constitucional en el debate actual de la reforma laboral. III. La transformación de la norma laboral constitucional. IV. El párrafo inicial del artículo 123. V. Los trabajadores al servicio de los gobiernos. VI. Abolición del apartado “B”. VII. Los trabajadores de organismos descentralizados.

I. INTRODUCCIÓN1 Con el desafío que jurídica y políticamente representa, la Constitución Política mexicana nuevamente ha sido reformada. Los constitucionalistas han revisado de manera profunda el sentido de las reformas de la carta magna y mucho han discutido sobre la legalidad y acerca de la posibilidad de redactar una nueva Constitución. No es difícil confesar que tantas alteraciones, positivas y negativas, al texto constitucional justifiquen pensar en la conveniencia de redactar una nueva Constitución con el empleo de una mejor técnica para ofrecer una base que defina caminos para fortalecer el Estado de derecho mexicano y hacerlo menos vulnerable y propio de la dignidad de los mexicanos. Por fortuna, las cátedras de los expertos en la materia, con harta claridad han fundamentado que semejante tarea representa un camino peligroso para nuestro país y su sistema político en función de la incertidumbre actual frente a la definición de los cambios que hasta ahora 1 Tomado de reflexiones acerca de las reformas constitucionales “en materia indígena”, Kurczyn, Patricia, Cuaderno de trabajo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, septiembre de 2001.

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se anuncian sin descifrar las crisis concatenadas y subsecuentes, crisis multipolares en la mayoría de los ejemplos que entorpecen los acuerdos y consensos partidistas y de la sociedad civil.2 Hay que evitar los riesgos toda vez que estamos saturados de ellos y hay que tener en cuenta que las crisis son también causa y efecto de la confusión ideológica que caracteriza a muchos miembros del Poder Legislativo, quienes abandonan las filas de los partidos políticos que los postularon como candidatos y que los abrigaron frente a sus electores y hoy representados, actitudes que obedecen con frecuencia a la defensa de sus intereses personales. La posibilidad de la redacción de una nueva Constitución de todas formas quedaba lejos de la idea de olvidar los conceptos constitucionales de 1917, más todavía de relegar los postulados de una revolución que acuñó un cambio a largo plazo para el bienestar y la paz de los mexicanos. La historia es la historia y nada más grave podría ocurrir que desatender las fuentes auténticas que marcan el temperamento de los mexicanos de principios del siglo XX, su construcción jurídica y política proyectada para el futuro y no sólo para el futuro inmediato. Convencida de lo espinoso que resultaría un proceso para transformar normas sin tocar el espíritu de las mismas, como serían, por citar algunas de ellas, las relativas a las garantías sociales, sólo por el interés del perfeccionamiento de la técnica y con ello el de la interpretación transparente, queda como primordial el interés por defender lo que aun queda del texto original y evitar los revestimientos que se procuran como medidas políticas para satisfacer exigencias principalmente de orden político y permitir sólo aquellas reformas que estrictamente sean necesarias para la transición que sin lugar a dudas debe acontecer. La admisión de múltiples reformas conduce a pensar que a las autoridades gubernamentales les faltan recursos políticos para resolver cuestiones políticas, económicas y sociales de la nación, muchas de las cuales se remontan a varias centurias.3 Lo grave de todo ello es que, a pesar de las modificaciones, la mayoría de los mexicanos y principalmente, 2 Valencia Carmona, Salvador, Hacia un nuevo sistema político y constitucional, Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 149-151. 3 Véase Pisarello, Gerardo, “Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y derecho, en Derechos sociales y derechos de las minorías, Carbonell, Miguel et al. (comps.), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 111-134.

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la mayoría de los analistas, concluyen en que no son afortunadas y que son insuficientes para resolver los problemas planteados en y por la sociedad mexicana en general. Dicho de otra manera, equivalen a operaciones quirúrgicas inútiles cuando había tratamientos que no se buscaron o no se procuraron. II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL DEBATE ACTUAL DE LA REFORMA LABORAL

El debate constitucional que tanto apasiona a los estudiosos del derecho, es a la vez instrumento de orden político y en las condiciones actuales, quedaría clara la recomendación de evitar el mínimo retoque constitucional que por mala fortuna ha ocurrido recientemente. Este último, como manifestación de una expectativa natural puede desarrollarse a través de distintos cauces. Hoy esto queda a la vista de muchos pueblos, el mexicano entre ellos. Un pueblo ávido de cambios positivos fue envuelto en la farsa de las elecciones democráticas para seguir un lucero cambiante que nunca precisó el destino político y logró ocultar las intenciones verdaderas de un cambio negativo. Es difícil considerar como una política conveniente una reforma constitucional, aun reformas a otras leyes de niveles inferiores, cuando no se han precisado los postulados ideológicos de los gobernantes y menos cuando los mensajes políticos se disparan como luces de bengala para brillar por sólo instantes. Existe una ventaja política actual en el escenario mexicano que es la pluralidad en el Congreso que neutraliza las decisiones y se convierte en antídoto del protagonismo que tanto place a algunos representantes, sin comprender la importancia de que toda condición legislativa deba someterse a los procedimientos del arte de la negociación con prevalencia del interés público y del interés de la nación. En tales condiciones la defensa de estos intereses debiera resultar más acalorada, tal y como ocurriera cuando se discutía en 1916 el proyecto constitucional, cuando se propuso “...ir al fondo...” y no tanto a la forma para obtener el resultado que todos buscaban: la protección a los derechos de los trabajadores. Hoy como ayer, las cámaras de representación no se distinguen por la cultura jurídica de sus integrantes, lo cual no es requisito, toda vez que para representar al pueblo se requiere, en primer término, honestidad

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y buenos sentimientos y de manera principal, la confianza de los electores. Sin embargo, bueno sería comprender y defender la redacción de textos con propiedad que manifiesten el interés social con sentido libre de alteraciones interpretativas, con la transmisión del espíritu que el legislador encontrara en las disposiciones originales. Con mayor razón debiera ocurrir cuando pasado el tiempo queda probada la benevolencia, la generosidad y la utilidad social de dichas disposiciones pues si un texto constitucional resume en sus líneas el pensamiento y los ideales de una sociedad, es un texto consagrado, que debe ser defendido de todas las formas posibles. La defensa esencial es la de su espíritu. El espíritu de la ley. Otro resguardo es diseñar los instrumentos para su cumplimiento cuya evolución se mantenga a la par de los cambios políticos, económicos y sociales. Muchas reformas constitucionales han deformado parte de la carta magna. Se han mezclado intereses en una sola disposición, se han transformado normas para segregar en vez de unir, se han trastocado otras que suspenden posibilidades de orden social, otras cambiaron la dirección económica y otras han modificado las facultades de los poderes. Se modificaron los artículos 27 con referencia a la tenencia de las tierras; el 25 en relación con la conducción económica del Estado; se han reasignado atribuciones de los tres poderes; la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue rehecha; así también con el juicio de amparo. Tales modificaciones, sin embargo, no han torcido el buen espíritu social del Constituyente que como bien puede afirmarse, entendió casi de manera unánime la necesidad de proteger los derechos laborales y se mostró conforme con darle a la Constitución el carácter social que se vislumbraba desde 1857. Proponer reformas significa una elevada responsabilidad jurídica y social. La tentación, sin embargo, es siempre irreprimible. La academia tiene en su ambiente el enorme cargo de orientar y fundamentar teóricamente las propuestas de cambio. Este cargo ha de asumirse como un compromiso por la defensa de los derechos; un deber de abogado, de defensor de la legalidad, de la constitucionalidad. En el caso particular del artículo 123 y de los derechos individuales y sociales de la clase trabajadora, es recomendable considerar los cambios que la revolución tecnológica ha producido. Es recomendable el análisis social. Como al

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que convoca Pierre Rosanvallon4 con planteamientos que constituyen conclusiones evidentes que con frecuencia la rutina impide observar. Sus reflexiones, expresadas en el último capítulo de su libro titulado sugestivamente como La nueva cuestión social pueden concretarse con las siguientes expresiones: a) la máquina social está hoy trabada; b) los principios y los procedimientos organizadores de la solidaridad ya no se adaptan; c) la concepción tradicional de los derechos sociales ya no es verdaderamente operativa para responder a los nuevos desafíos de la exclusión; d) hay diversidad de desfases; e) se da un enfrentamiento a una “especie de revolución sociológica”, f) los sujetos han cambiado, las poblaciones más o menos homogéneas han cambiado, ahora son muchos individuos los que se encuentran en situaciones que les son particulares. Si bien puede conceptualizarse, la sociedad del principio del siglo XXI es otra bien diferente a la del principio del siglo XX. Evolución natural e irreversible que debe conducir un cambio; una transformación definida para satisfacer el bienestar de las mayorías, no a los intereses personales, muchos convertidos en medios protectores de intereses transnacionales, ilimitados en recursos económicos y en fuerza política, al grado de estar convirtiendo al mundo en una organización empresarial vertical. Sólo las normas constitucionales, como fuerza reguladora de primer orden, pueden contener tales intereses y proteger al individuo en su carácter de “individuo social”, es decir, conseguir que los derechos humanos sean respetados en el manejo interrelacional entre sujetos que conviven en una misma sociedad y en un mismo tiempo. El artículo 123 requiere la adaptación a los cambios mencionados. Cambios cautelosos con el rumbo fijo que busque el apoyo social para cada uno de los trabajadores, insertados en la sociedad del hoy; la del proceso tecnológico, en defensa de la cohesión social y el renacimiento de la solidaridad. Solidaridad para compartir trabajo y recursos; para compartir bienestar y mantener el equilibrio como base única de la armonía y la paz social. Las adaptaciones sugieren, sin embargo, un arma de doble filo, uno de los cuales debe evitarse por todos los medios legales posibles. El positivo debe quedar libre en su afán social, protegido con las combinaciones de orden jurídico para hacer valer su legalidad. En estas condiciones, propugnar, o sólo enunciar cambios constitucionales, orilla al 4

La nueva cuestión social, Argentina, Manantial, 1995, pp. 195 y ss.

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sentimiento de la responsabilidad de jurista comprometida con las causas eminentemente sociales y dentro de tal ámbito, a las causas de los trabajadores. Cierto es que proponer y disponer de un foro de tan alto nivel representa una gran tentación. Es difícil contener el impulso de modificar y si tan sólo fuera cambiar con letras contendría todo aquel lanzamiento ante la posibilidad del error. La ventaja de la academia es que está permitido soñar para llegar por distintos caminos o veredictos, construidos por grupos que combinan su ideología para realizar los derechos fundamentales, los de la igualdad, de libertad y de bienestar. III. LA TRANSFORMACIÓN DE LA NORMA LABORAL CONSTITUCIONAL

De 1917 a la fecha el artículo 123 constitucional ha sido reformado 21 veces. El cambio del texto original del artículo 123 ha modificado el contexto de las relaciones laborales y el contexto social en general también se ha transformado. Ahora bien, la congruencia en los cambios puede ser útil. Cuando la norma es viable y se adapta a las nuevas necesidades ésa cumple con su función. Y es en este sentido que debemos analizar la evolución jurídica por un lado y la social por el otro e interpretar la realidad con el ánimo de valuar la funcionalidad de la legalidad. Algunas de las reformas fueron indispensables, otras no. En este trabajo haremos referencia concreta al artículo 123, párrafo inicial y el apartado “B”. Se comentarán las reformas al artículo 5o. en relación con el trabajo impuesto como pena y al trabajo subordinado que desempeñan los reos en los establecimientos penitenciarios y sus derechos laborales. IV. EL PÁRRAFO INICIAL DEL ARTÍCULO 123 La primeras reformas en 1929 (Diario Oficial de la Federación del 6 de septiembre de 1929) se hicieron al párrafo inicial en la fracción XXIX. Con la primera se federalizó el sistema legal en las materias laboral y de seguridad social. El cambio se justificó plenamente ante la necesidad de homogeneizar el tratamiento de los derechos de los trabajadores para brindarles un sistema igualitario en todo el país e instituir un sistema de seguridad social con el mismo propósito. Sin duda se

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daba un paso de enorme trascendencia y se elevaba el nivel jerárquico de la reglamentación laboral con la expedición de legislación federal. El texto original del párrafo inicial decía: El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región, sin contravenir a las bases siguientes, las cuales regirán el trabajo de los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y de manera general todo contrato de trabajo.

La primera reforma otorgó facultades exclusivas al Congreso de la Unión para expedir las leyes sobre el trabajo y mantuvo intacto el resto de la redacción de la norma. Más tarde, la reforma hecha el 21 de octubre de 1960 (Diario Oficial de la Federación, del 5 de noviembre de 1960) redujo el párrafo inicial al marcar su segunda parte como párrafo “A”, sin modificación en su sentido para expedir leyes para regir entre: obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo. Las reformas eran necesarias; lo interesante es que no se tocaron las demás disposiciones, con lo cual se confirmó el ámbito de vigencia para todo contrato de trabajo, sin distinciones en el trato a los trabajadores. La especificación de algunas de las categorías de los trabajadores, tales como obreros y jornaleros, obedecieron al afán de procurar su protección con mayor énfasis. Se significó, con ello, que el dador de trabajo en una fábrica, en las faenas del campo, en el área de servicios a clientes, en el apoyo en el seno de las familias así como quienes trabajan con sus propias manos y su arte, tuvieran el mismo derecho. La producción de un servicio, cualquiera, así como la producción de un objeto o de un arte, merecían, como merecen, el reconocimiento a la dignidad como personas participantes en el proceso mercantilista de crear riqueza organizado por personas ajenas. El trabajo de lo ajeno, como diría Manuel Alonso en España, el que cambió de la esclavitud a la servidumbre y de ésta a la relación laboral subordinada, ocupan el mismo nivel legal, caracterizados todos los trabajadores por su condición de menos fuerza frente al empresario o al emprendedor que, por cualesquiera que sean las circunstancias, dedica su esfuerzo o su talento y sus medios, para crear utilidad, causar rentas y aumentar la riqueza. Pero al lado de este

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criterio aparece el de la utilidad social y no se confía en la norma constitucional o en la justicia. Destacar a los grupos de trabajadores muestra que el legislador prefirió dejar abierta la interpretación y que consideró prudente, además de necesario, generalizar la condición de trabajador por lo que dispone la aplicabilidad del artículo 123, a todo contrato de trabajo. Esto dice todo. V. LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS Para definir derechos sociales, la condición del empleador no debe determinar la del trabajador. La figura del patrón tanto puede recaer en una persona individual como en una jurídica, como ente particular o como ente público. La condición de trabajador determina siempre la tutela de la legislación creada para nivelar las desigualdades económicas y sociales. La operación lógica, por lo tanto, conduce a la consideración del trabajador al servicio de la organización gubernamental. No es tarea en esta ponencia discutir la naturaleza del Estado como autoridad y/o como persona jurídica en sus distintas relaciones de derecho considerando suficiente determinar su condición de patrón, de empleador, respecto de quienes colaboran personalmente, de manera subordinada y a cambio de una remuneración. La vinculación entre empleador y empleado; entre patrón y asalariado es un hecho jurídico basado en el hecho social del trabajo. Sin duda existe la relación de trabajo en los mismos términos que ocurre entre particulares pues los servidores, o funcionarios, podrán colocarse en distintos niveles respecto a sus facultades representativas de autoridades en alguno de los poderes de la Unión como también puede serlo respecto de sus facultades de mando o de decisión, pero se mantiene en constante subordinación; no hay autonomía ni puede haber intereses personales en sus tareas para servir a la sociedad. Los trabajadores al servicio de las autoridades políticas, estatales o federales, tienen esta condición sin excepción alguna. Su relación laboral es un contrato (nombramiento), un acuerdo de voluntades que puede expresarse tácitamente sin diferenciar la pertenencia del empleador a la esfera del poder público. Al realizarse un contrato de trabajo éste se somete a la normatividad del artículo 123 y carece de fundamento dar un tratamiento desigual a los trabajadores por la naturaleza pública o privada del empleador.

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El mismo decreto de 1960 (Diario Oficial de la Federación del 5 de noviembre de 1960) adicionó el artículo citado al crear dos apartados, “A” y “B”, el primero que continuaría con la normatividad original y el segundo dirigido específicamente a regular las relaciones entre los poderes de la Unión, el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores. Son notables las distinciones y evidente la exclusión de todo aquel trabajador al servicio de las instancias gubernamentales de las entidades federativas y de los municipios mismos. Semejante agregado rompe la unidad del derecho del trabajo, se manifiesta la contradicción con los principios jurídicos de esta rama de derecho social y viola el principio de la igualdad entre los individuos que como derecho humano protege la misma Constitución en su artículo 1o. al restringir sin fundamento las condiciones que establece en la parte de los derechos sociales del artículo 123. Abundan los argumentos para considerar la incongruencia de los apartados “A” y “B” y la necesidad de volver a su esquema original de igualdad para todo contrato de trabajo. Uno de estos razonamientos se funda en una reforma posterior de 1978 (Diario Oficial de la Federación del 19 de noviembre de 1978) con la adición al párrafo inicial cuyo texto exclama: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley. Con este apartado, la disposición absorbe ya no sólo todo contrato de trabajo, como tal, sino que refuerza la protección al trabajo a nivel general, aun si la utilidad de la actividad desempeñada es de índole social. Si aún así quedare duda sobre la naturaleza del trabajo, con esta condición se aclararía que los trabajadores que generan servicios sin crear riqueza material o riqueza monetaria, producen un trabajo útil y merecen la consideración a su dignidad y el respeto a sus derechos como personas. Esta condición sería la base para reiterar que los trabajadores en instituciones asistenciales o en las de servicios sociales, así como en asociaciones que operan sin ánimo de lucro, deben quedar en el esquema de protección laboral íntegramente.5 5 La Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal, por ejemplo, tenía una disposición declarando que los trabajadores no tendrían derecho a las condiciones de la legislación laboral; apreciación errónea, inconstitucional, afortunadamente derogada pero que se mantuvo vigente durante más de 50 años con engaño a los trabajadores de muchas instituciones de esa índole.

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Por otra parte, si aun fuera aceptable una distinta condición de los individuos con motivo de la naturaleza de sus empleadores, saltaría la inquietud por hallar la justificación a la distinción —o exclusión— de los trabajadores al servicio de los gobiernos locales respecto de los subordinados a los poderes de la Unión y el Distrito Federal. La condición de libertad y de soberanía de cada uno de los estados mexicanos no puede concentrar reglas para eliminar derechos, ni individuales ni sociales, en contra de sus servidores. La legislación laboral es federal y por lo tanto, toda norma correspondiente a este ámbito es de aplicación general y no puede utilizarse para segregar o exentar el cumplimiento de derechos. Es evidente la segregación de los trabajadores al servicio del Estado federal y obvio el rompimiento de la unidad del derecho del trabajo en perjuicio de una categoría de trabajadores comúnmente tratados como burócratas. En este sentido se estipula en la Constitución Política que se cumpla con lo que verdaderamente constituye hoy día, un apartado con toda la extensión de la palabra. El análisis comparativo de las normas contenidas en ambos apartados manifiesta la desigualdad, casi siempre en perjuicio de los trabajadores regulados por el apartado “B”. Se hará mención de algunas de ellas sin entrar en detalles y con el reconocimiento de que muchas de las disposiciones se unifican en las leyes reglamentarias aunque persisten grandes diferencias. “A” 34 fracciones

“B” 14 fracciones

No hay disposición sobre derecho a El periodo mínimo vacacional es de veinte vacaciones días por año Los salarios mínimos se determinan por Los salarios se fijan en los presupuestos; una comisión nacional tripartita no pueden ser inferiores a los mínimos vigentes. Los trabajadores del sector público no tienen representación ante la CNSM El SM está exceptuado de embargo, Se pueden hacer deducciones, retenciones, compensación o descuento descuentos o embargos en los casos previstos en las leyes Derecho a participar en las utilidades de las No hay reparto (en caso de haber utilidades) empresas

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Las trabajadoras gozarán de un descanso de Las trabajadoras gozarán de un descanso de 6 semanas antes y 6 posteriores al parto un mes antes del parto y de dos meses posteriores No se especifica la ayuda para la lactancia Tienen derecho a ayuda para la lactancia y y el servicio de guarderías infantiles el servicio de guarderías Las diferencias o conflictos se sujetan a la Los conflictos serán sometidos a un Tribunal dec isión de la J unta tr ipar tita de Federal de Conciliación y Arbitraje Conciliación y Arbitraje Se excluye de esta reglamentación a: militares, marinos, personal de servicio exterior; a los empleados de los Suprema Corte de Justicia de la N., y demás miembros del Poder Judicial

VI. ABOLICIÓN DEL APARTADO “B” Derogar el apartado “B” representa conservar el espíritu de los derechos sociales y darle congruencia al sistema laboral nacional. La congruencia, por cierto, es uno de los pilares para estructurar las políticas públicas en materia laboral. La desaparición del segundo apartado implicaría una doble necesidad; reglamentar el trabajo en las dependencias públicas, como ya funciona, con apego a las necesidades y condiciones de cada uno de los servicios de que se trate y unificar el sistema de seguridad social, cuestión esta última sujeta a un problema de gran dimensión que acaso entorpezca igualar los derechos de los trabajadores del sector público con los del sector privado en virtud de las debilitadas finanzas en ambos sistemas de seguridad social. A la vez, suprimir el segundo apartado representa ofrecer las mismas condiciones laborales a los trabajadores de los sectores público y privado, con la oportunidad para los primeros de la libre sindicación, del ejercicio del derecho de huelga, que si bien se regula no se practica; permitiría también la representación de los trabajadores ante organismos como la CNSM y el propio Tribunal de Conciliación y Arbitraje que tendría que convertirse en una Junta tripartita. VII. LOS TRABAJADORES DE ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS Actualmente, los organismos descentralizados se rigen por el artículo 123 pero es facultad discrecional del Poder Ejecutivo determinar su nor-

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matividad en cualquiera de los dos apartados vigentes, con lo cual se conforma una violación al mismo artículo, específicamente en la norma contenida en el apartado “A”, fracción XXXI, b): La aplicación de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los estados, en sus respectivas jurisdicciones, pero es de competencia exclusiva de las autoridades federales en los asuntos relativos a: ...b) empresas. 1. Aquellas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal La complejidad de las disposiciones y en este caso, la incongruencia entre los apartados en que se divide el artículo 123 a partir de 1960, genera problemas en su aplicación lo cual retarda la justicia social al incumplir la finalidad esencial del derecho del trabajo mexicano. La necesaria intervención de autoridades judiciales competentes para resolver los juicios de amparo se traduce en un largo trayecto de mala significación para los trabajadores, cuando es a estos a los que el artículo 123 busca proteger y cuyos derechos tutela legalmente. En los últimos años, la interpretación de la ley por los tribunales colegiados de circuito en materia laboral y por la SCJN acusan el cambio de aplicación de la norma habiendo resuelto en distintas ocasiones que los organismos descentralizados deben regirse por el apartado “A”, con lo cual se comprende que se allana el camino para la corrección de lo que no debió ocurrir hace cuarenta años. Se citan textualmente los antecedentes mencionados: 2. Universidades, trabajadores de las. Sus relaciones laborales se rigen por la Ley Federal del Trabajo6 El artículo 3o., fracción VIII, de la Constitución general de la República determina que las universidades y demás instituciones de educación superior tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a sí mismas para realizar sus fines de educar, investigar y difundir la cultura. Dicho precepto y fracción, en su parte final, establecen que las relaciones laborales tanto del personal académico como el administrativo se nor6 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: TCC, octava época, t. VIII, diciembre de 1991, p. 325.

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marán por el apartado A, del artículo 123, de la propia Constitución en los términos y modalidades que establece la Ley Federal del Trabajo, conforme a las características de un trabajo especial. De lo anterior resulta que tratándose de las relaciones laborales entre las universidades y demás instituciones educativas a quienes la ley otorga autonomía, y el personal académico y administrativo de las mismas, deben sujetarse a lo que disponen el artículo 181 y el Capítulo XVII, de la Ley Federal del Trabajo. 3. Competencia laboral tratándose de trabajadores “actuales” del organismo descentralizado “servicios y transportes” del estado de Jalisco. Corresponde a la junta local si el trabajador no expresa su deseo de regirse por la ley burocratica de la misma entidad7 El decreto 14139, expedido por el Congreso del Estado de Jalisco, publicado el 27 de diciembre de 1990 en el periódico oficial de dicho estado, creó el organismo descentralizado “Servicios y Transportes” con personal y elementos de la empresa que hasta entonces se denominaba Servicios y Transportes, S. A. de C. V., estableciendo en su artículo tercero transitorio, básicamente, que las relaciones laborales del organismo con los trabajadores de nuevo ingreso se regirán por la Ley para los Servidores Públicos del Estado de Jalisco y sus Municipios, mientras que la relación con los trabajadores ya existentes a los que denomina “actuales”, seguir rigiéndose por la Ley Federal del Trabajo, a menos que éstos deseen la aplicación de la mencionada ley burocrática. Por lo tanto, si un trabajador de los “actuales” deduce una acción laboral en contra del organismo aludido y no expresa su deseo de acogerse a la Ley para los Servidores Públicos del Estado de Jalisco y sus Municipios, debe considerarse que la competencia se surte en favor de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje y no del Tribunal de Arbitraje y Escalafón. 4. Trabajadores del Servicio Postal Mexicano. Sus relaciones laborales con dicho organismo descentralizado se rigen dentro de la jurisdicción federal, por el apartado “A” del artículo 123 constitucional8 El organismo descentralizado Servicio Postal Mexicano, al no formar parte del Poder Ejecutivo Federal, no se rige por el apartado “B” del 7 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tesis: 4a./J 29/92, octava época, t. LX, diciembre de 1992, p. 23. 8 Tesis: P/J 16/95, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

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artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino por el apartado “A” de dicho precepto, específicamente dentro de la jurisdicción federal, conforme a lo establecido en su fracción XXXI, inciso b), subinciso 1, que reserva a la competencia exclusiva de las juntas federales, los asuntos relativos a empresas que sean administradas en forma descentralizada por el gobierno federal, características que corresponden al referido organismo descentralizado, aunque no sea el lucro su objetivo o finalidad, ya que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, por empresa se entiende, para efectos laborales, la organización de una actividad económica dirigida a la producción o al intercambio de bienes o de servicios, aunque no persiga fines lucrativos. 5. Organismos descentralizados de carácter federal. Su inclusión en el artículo 1o. de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado es inconstitucional9 El apartado “B” del artículo 123 constitucional establece las bases jurídicas que deben regir las relaciones de trabajo de las personas al servicio de los poderes de la Unión y del gobierno del Distrito Federal, otorgando facultades al Congreso de la Unión para expedir la legislación respectiva que, como es lógico, no debe contradecir aquellos fundamentos porque incurriría en inconstitucionalidad, como sucede con el artículo 1o. de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que sujeta al régimen laboral burocrático no sólo a los servidores de los poderes de la Unión y del gobierno del Distrito Federal, sino también a los trabajadores de organismos descentralizados que aunque integran la administración pública federal descentralizada, no forman parte del Poder Ejecutivo Federal, cuyo ejercicio corresponde, conforme a lo establecido en los artículos 80, 89 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al presidente de la República, según atribuciones que desempeña directamente o por conducto de las dependencias de la administración pública centralizada, como son las secretarías de Estado y los departamentos administrativos. Por tanto, las relaciones de los ort. II, agosto de 1995, p. 60. 9 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: P/J 1/96, novena época, t. III, febrero de 1996, p. 52.

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ganismos públicos descentralizados de carácter federal con sus servidores, no se rigen por las normas del apartado “B” del artículo 123 constitucional. 6. Aeropuertos y Servicios Auxiliares. Las relaciones laborales de dicho organismo se rigen, dentro de la jurisdiccion federal, por el apartado “A” del artículo 123 constitucional10 Las relaciones de los trabajadores del organismo descentralizado Aeropuertos y Servicios Auxiliares, al no formar parte este del Poder Ejecutivo Federal, se rigen por el apartado “A” del artículo 123 constitucional, específicamente dentro de la jurisdicción federal, conforme a lo establecido en su fracción XXXI, inciso b), subinciso 1, que reserva a las juntas federales la competencia exclusiva de los asuntos relativos a empresas que sean administradas en forma descentralizada por el gobierno federal, características que corresponden al referido organismo descentralizado, aunque no sea el lucro su objetivo o finalidad, ya que por empresa se entiende, para efectos laborales, la organización de una actividad económica dirigida a la producción o al intercambio de bienes o de servicios, aunque no persiga fines lucrativos. 7. Competencia laboral. Corresponde a la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje cuando se demanda a empresas administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal11 En la fracción XXXI del apartado “A” del artículo 123 constitucional, al delimitar las esferas de competencia local y federal, el poder revisor de la Constitución tomó en cuenta, fundamentalmente, dos criterios generales, a saber: la naturaleza o tipo de actividad y la naturaleza o tipo de las empresas. Al incluir la referida fracción, en el inciso b), subinciso 1, como sujetas a la jurisdicción federal, a las empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal, consideró el segundo de los criterios mencionados, esto es, el de la na10 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: 2a./J XLVIII/96, novena época, t. III, junio de 1996, p. 367. 11 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: 2a./J 47/97, novena época, t. VI, octubre de 1997, p. 273.

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turaleza o tipo de empresa. Sin embargo, aunque la expresión “empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal”, no corresponde a un concepto jurídico definido, puede concluirse que en ella quedan comprendidos los organismos descentralizados y las empresas de participación estatal vinculados con el gobierno federal, en la medida en que éstas son integrantes de la administración pública paraestatal. Por tanto, en el supuesto previsto en la citada disposición constitucional, quedan comprendidos los organismos descentralizados y las empresas de participación estatal de carácter federal, de acuerdo con una interpretación integral del cuerpo normativo fundante, que en su artículo 90 señala a las entidades paraestatales como integrantes de la administración pública federal; en consecuencia, para la aplicación de las leyes del trabajo se surte la competencia de las autoridades federales. 8. Sindicatos, para el registro de los, debe acreditarse fehacientemente el vínculo laboral con la fuente de trabajo (artículo 66 de la Ley de los Trabajadores al Servicio de los Gobiernos Estatal y Municipales, así como de los organismos descentralizados del estado de Hidalgo)12 De una correcta interpretación del artículo 66, en relación con los diversos 7o. y 62 de la Ley de los Trabajadores al Servicio de los Gobiernos Estatal y Municipales, así como de los Organismos Descentralizados del Estado de Hidalgo, se infiere que para el registro de un sindicato de trabajadores al servicio de los gobiernos estatal, municipales o de los organismos descentralizados de esa entidad federativa, se requiere, entre otros requisitos, acreditar fehacientemente el vínculo laboral con la fuente de trabajo, esto es, que los trabajadores agremiados presten sus servicios en virtud de nombramiento expedido por el funcionario facultado para ello, o bien que estén incluidos en las listas de raya de trabajadores eventuales, para obra determinada o por tiempo fijo.

12 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: XXII.1o.11 L. TCC, novena época, t. VII, mayo de 1998, p. 1078.

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9. Trabajadores de confianza al servicio del Estado, de los municipios y de los organismos públicos coordinados y descentralizados de carácter estatal del Estado de México. Para determinar su calidad no es aplicable supletoriamente la Ley Federal del Trabajo13 En virtud de que el estatuto jurídico local establece el catálogo de los puestos que en la órbita de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de los municipios y de los organismos públicos coordinados y descentralizados del Estado, tienen el carácter de confianza, no es posible jurídicamente admitir en este aspecto la aplicación supletoria de la Ley Federal del Trabajo, en cuanto atiende a la naturaleza de la actividad desempeñada por el trabajador, en funciones de vigilancia, administración, fiscalización e inspección, para atribuir ese carácter a los puestos que reúnan tales características y no por su denominación, porque la aplicación supletoria de las normas sólo es válida cuando encontrándose contenida en la ley originaria la prestación, el derecho o la institución de que se trate, no obstante, dicha ley no la regule con la amplitud necesaria, es decir, que presente lagunas que puedan subsanarse aplicando las disposiciones que al efecto establece la ley supletoria, mas no es lógico ni jurídico este proceder para introducir a la del acto instituciones ajenas a la misma, que contraríen el sistema normativo propio de la materia que se regula, porque ello equivaldría a integrar a la ley reglas extrañas a las que el legislador ha fijado en específico, como acontece en el código burocrático del Estado de México, en que bajo el artículo 5o. se consignan en forma de catálogo los puestos que en cada ámbito de la administración pública local tienen el carácter de empleos de confianza, conforme a una técnica distinta de la que regula la Ley Federal del Trabajo. Así, es claro que la enumeración de puestos que serán considerados de confianza entre los servidores públicos de esta entidad, constituye un sistema normativo completo que no requiere ser suplido con disposiciones que, como las de la Ley Federal del Trabajo, lejos de corregir una supuesta deficiencia en la ley, propiciarían que se dejaran de aplicar las específicas que el legislador local dispuso para esta materia; por ende, debe estimarse con carácter de confianza a los puestos que enumera el artículo 5o. reseñado y aquellos que se creen 13 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis: 2a./J 30/98, novena época, t. VII, mayo de 1998, p. 558.

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con posterioridad y se les atribuya tal calidad expresamente, mediante diversas disposiciones legales y catálogos de formulación, actualización y aplicación conjunta por los titulares y los sindicatos. En las tesis jurisprudenciales se alude a criterios que muestran la ausencia de lucro en la finalidad del empleador, como ocurre en las instituciones de servicio publico, ejemplos son el servicio postal y la enseñanza superior. La ausencia de lucro carece de relevancia en virtud de los efectos laborales de empresa. La Ley Federal del Trabajo (artículo 16) claramente señala el concepto de empresa para efectos laborales lo cual significa que hay una distancia con el concepto meramente economista. Para abundar al respecto es importante destacar que el trabajo de los individuos tiene el mismo valor con independencia de la naturaleza del empleador. El esfuerzo y el talento merecen la misma consideración cuando se emplean para fines lucrativos con el enfoque mercantilista o, cuando va dirigido a la producción de bienes o servicios para la comunidad o para la sociedad en general, que en otros términos bien puede entenderse por fines lucrativos sociales, es decir, la satisfacción de intereses sociales.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: LOS DESAFÍOS DE UNA LEGISLACIÓN NECESARIA Sergio LÓPEZ-AYLLÓN1 SUMARIO: I. Introducción. II. Estado democrático e información. III. La información como derecho fundamental. IV. El derecho a la información en México. V. La elaboración de una ley de acceso a la información pública. VI. El diseño de la ley. VII. Algunas cuestiones debatibles. VIII. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN Afirmar hoy que la información es una condición necesaria de la democracia podría parecer banal, sin embargo, la traducción jurídica de esta afirmación no lo es tanto. En efecto, desde la perspectiva jurídica, tenemos una diversidad de modelos de relación entre Estado democrático e información,2 que suponen diversas concepciones sobre la función del Estado en la regulación de esta delicada materia. Si a lo anterior sumamos que los avances tecnológicos en materia de información, en especial la convergencia de las telecomunicaciones, la informática y el audiovisual, están transformando radicalmente las formas de relación social y la organización política de las sociedades contemporáneas,3 resulta obvio que la relación información-derecho sea el objeto de un vivo debate que 1 El autor agradece la colaboración de Gustavo Bello y Daniel Velásquez, con quienes tuvo la ocasión de discutir las ideas que se exponen en la ponencia. La responsabilidad del texto es exclusiva del autor. 2 Véase Villaverde Menéndez, Ignacio, Estado democrático e información. El derecho a ser informado y la Constitución española de 1978, s/l, Junta General del Principado de Asturias, 1994, p. 15. 3 Véase Cohen-Tanugi, L., Le nouvel ordre numérique, París, Odile Jacob, 1999.

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pasa no sólo por la discusión teórica, sino también por la de la idoneidad de los instrumentos constitucionales y legales existentes para garantizar las libertades de expresión e información. Esta ponencia busca exponer las dificultades y dilemas específicos que plantea, en el caso mexicano, la regulación de una de las vertientes de la relación derecho-información: la del acceso a la información pública. Para ello, consideramos pertinente revisar, así sea brevemente, la relación entre Estado democrático e información y su vinculación con el denominado derecho a la información. Ello nos permitirá posteriormente analizar uno de los proyectos presentados ante el Congreso mexicano en materia de acceso a la información, el del presidente Fox, el cual contrastaremos con otras alternativas posibles. Se trata de enriquecer un debate cuyo objetivo último es la construcción de un amplio consenso informado sobre una de los temas capitales para consolidar la naciente democracia mexicana. II. ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN En el complejo mundo de hoy, el juicio de la ciudadanía sobre el desempeño de su gobierno no puede darse por sentado. Presupone, en términos generales, que a) el ciudadano tiene la capacidad de emitir un juicio sobre el gobierno, b) que tiene los elementos para hacer de este juicio un asunto razonado e informado, y c) que esta opinión puede ser divulgada y contrastada aquélla de otros ciudadanos.4 En el diseño constitucional de los sistemas democráticos contemporáneos, en sus vertientes presidencial o parlamentaria, la división de poderes constituye uno de los pilares fundamentales del control del poder.5 El otro pilar, los derechos fundamentales, garantizarían el margen de acción propia de los ciudadanos quienes, a través del voto, ejercerían el control último sobre el poder.

4 Estas ideas fueron tomadas de Berge, Achim, Improved Rules on Public Access to Documents, Estocolmo, Universidad de Estocolmo, 2000 (tesis de maestría en legislación europea). 5 Véase, entre otros, Valadés, Diego, El control del poder, 2a. ed., México, UNAM, 2000; Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, 2a. ed., México, UNAM, 2001.

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Ahora bien, este sistema de contrapesos depende de la capacidad de los ciudadanos de distinguir y juzgar las políticas públicas; en otras palabras de sus posibilidades reales de contrastar sus ideas con la de otros y de tener acceso a los insumos básicos requeridos para formar su propia opinión. La multiplicación de las fuentes de información, en especial los medios masivos de comunicación, y su influencia relativa en la formación, o deformación, de la opinión pública, constituye uno de los debates más importantes de los últimos años. Desde el punto de vista jurídico, los modelos de regulación de la información transitan entre los enfoques liberales, que proponen que las condiciones de mercado son las mejores garantías de pluralidad y diversidad, y aquellos que cuestionan esta hipótesis en beneficio de distintos grados y calidades de intervención del Estado y la sociedad civil.6 En esta discusión no debe perderse de vista que la capacidad para producir juicios razonados depende, en gran medida, de la educación, cuestión que no es materia de esta ponencia. Sin embargo, con ella concurren las posibilidades de obtener los elementos necesarios para formar y fundamentar el juicio, así como la capacidad de contrastar argumentos y emitir opiniones, variables que están determinadas por el marco jurídico del Estado y las libertades que lo acompañan. A la segunda de estas posibilidades se refiere la “libertad de expresión”, mientras que la primera es la que se conoce, entre otras denominaciones, como “libertad de información”, y más específicamente “libertad de acceso a la información pública”. Así, un sistema eficaz de contrapesos supone que el ciudadano esté en posibilidad de hacer un juicio fundamentado de la acción del Estado, y de lo que de ella dicen los medios de comunicación y los demás ciudadanos. Para tal efecto, el ciudadano deberá tener la capacidad de obtener y analizar por si mismo la información relativa a la gestión pública. Lo anterior supone una doble condición: por un lado una alta dosis de transparencia en el gobierno y por otro la posibilidad de que los ciudadanos o sus organizaciones tengan acceso directo a la fuentes primarias de información, es decir, los documentos elaborados por la propia administración que documentan y justifican sus acciones.

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Véase Villaverde, op. cit., supra, pp. 73-295.

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Es necesario reconocer que el acceso a la información per se no genera una ciudadanía más informada y responsable políticamente; lo que sí crea son las condiciones necesarias para que ésta pueda orientar su acción política sin tener que pasar necesariamente por la intermediación de los medios de comunicación. Para el Estado mismo resulta benéfico que los ciudadanos puedan juzgar de manera directa las razones que llevan a determinada toma de decisiones, especialmente cuando en muchas ocasiones los efectos benéficos (o perversos) de las políticas públicas no son inmediatos y sólo pueden ser valorados en el largo plazo. En síntesis, el acceso a la información pública constituye hoy una de las condiciones necesarias para el funcionamiento adecuado de los sistemas democráticos, situación que ha sido recogida de manera paulatina por el derecho al reconocer que la libertad de información es parte esencial de los derechos fundamentales. III. LA INFORMACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL En la teoría clásica, la libertad de expresión era una de las libertades fundamentales más importantes. En su concepción tradicional, suponía la facultad de los ciudadanos, luego, por extensión, de los medios de comunicación, de emitir libremente ideas y opiniones sin restricción alguna. La delicada cuestión de los límites a esta libertad ha sido objeto de encendidos debates que ponderan los problemas de su ejercicio.7 Sin embargo, esta libertad, en su sentido tradicional, protegía exclusivamente al “emisor” de la información de la intervención del Estado,8 suponiendo que esto era suficiente para asegurar el libre intercambio de ideas. Desde la Segunda Guerra Mundial, dicha concepción se ha modificado radicalmente para dar cuenta de las nuevas realidades en materia de información.9 Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de los De7 Véase Scanlon, Thomas, “A Theory of Freedom of Expression”, The Philosophy of Law, Oxford, ed. por R. M. Dworkin, Oxford University Press, 1977, pp. 153-171. 8 Dworkin, R. M., Freedom’s Law. The Moral Readings of the American Constitution, 3a. reimp., Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996, pp. 198 y ss. 9 Véase Peces-Barba, Gregorio, “Crisis del discurso clásico sobre libertad de expresión”, El derecho a la información. Teoría y práctica, Zaragoza, Libros Pórtico, 1995, pp. 77-86.

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rechos del Hombre planteó que la libertad de expresión incluía no únicamente el derecho de todo hombre a difundir sus ideas y opiniones, sino también el de investigarlas y recibirlas sin limitación de fronteras y por cualquier medio.10 Desde entonces, y teniendo a la Declaración como modelo, se emprendió una profunda revisión dogmática del alcance y contenido jurídico de las garantías que se articulan alrededor de la información y la comunicación. Surgen así conceptos como los de libertad de información, derecho de información o derecho a la información que, aunque expresado de diversas maneras, buscan conceptualizar el conjunto de actividades relacionadas con los “receptores” de la información. Así, y como atinadamente señala Ignacio Villaverde, “los textos internacionales conservan el término libertad de expresión como concepto global y genérico, y son muchos los autores que sostienen, cuando menos, una relación de especialidad entre la libertad de expresión y la libertad de información”. 11 En efecto, la mayor parte de los instrumentos internacionales, entre otros el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,12 el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13 y el 13 de la Convención 10 El texto de este artículo establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión: este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión”. 11 Villaverde, Ignacio, op. cit., supra, p. 45. 12 Artículo 10: “Toda persona tiene el derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar información o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”. “El ejercicio de estas libertades, que entraña deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial”. 13 Artículo 19: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones”; “2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección”. “3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña

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Americana sobre Derechos Humanos,14 retoman, con ligeras variantes, el texto del artículo 19 de la Declaración Universal, que implica una trilogía de libertades interrelacionadas agrupables en dos vertientes: por un lado el derecho a informar (que supone el derecho a difundir informaciones y opiniones y que toma en cuenta el punto de vista del emisor), y por otro, el derecho a ser informado (que comprende los derechos de investigar y recibir informaciones y opiniones desde la perspectiva del receptor). Paulatinamente diversas Constituciones incorporaron, con diferentes versiones, esta nueva concepción de la libertad de expresión. Entre otras cabe destacar las Constituciones de Alemania,15 España16 y Portugal.17 En otros casos ha sido la jurisprudencia constitucional, o la legislación secundaria, la que ha ampliado el concepto tradicional de la libertad de expresión; así, aunque los textos constitucionales permanecen sin alteraciones, el concepto es radicalmente diferente. Éste es el caso, por ejemplo,

deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. 14 Dicho artículo establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección”. 15 Artículo 5o., 1, LFB “1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir libremente su opinión por la palabra, el escrito y la imagen, y a informarse sin trabas en las fuentes de acceso general. Se reconoce la libertad de prensa y la libertad de comunicar información a través de la radiodifusión y el cine. No se ejercerá censura”. 16 Artículo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Por su parte, el artículo 105, b) de la misma Constitución española ordena que la ley regulará, entre otras materias “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en los que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. 17 Artículo 37, constitucional, port. 1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir libremente su opinión por la palabra, la imagen o cualquier otro medio, así como el derecho a informar y a ser informado, sin trabas ni discriminaciones.

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de los Estados Unidos,18 Francia,19 Bélgica, Noruega, Suiza e Italia, entre otros. Finalmente, en el plano internacional, debe destacarse la importancia de la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia.20 Veamos a continuación cuál ha sido la situación que ha privado en nuestro país. IV. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MÉXICO Los artículos 6o. y 7o. de la Constitución mexicana de 1917 consagran, respectivamente, las libertades de expresión e imprenta en su vertiente “tradicional”. Fue hasta 1977 cuando se modificó la parte final del artículo 6o. para introducir la frase “el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Esta reforma generó una de las polémicas más importantes en los últimos años pues puso en el debate público el tipo de intervención que el Estado debería tener en materia de información. Lamentablemente estéril y obscurecido por una interpretación jurídica sesgada, este debate no concluye aún pues, a pesar de los cambios significativos que ha sufrido el sistema jurídico mexicano y que han acompañado el cambio de modelo político y económico, la legislación en materia de información ha permanecido prácticamente sin cambios.21 Más importante aún son las lagunas que existen en la materia.22

18 En este país, además de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha sido muy importante el desarrollo legislativo a través de la Freedem of Information Act de 1966, con sus reformas. Véase Fernández Ramos, Severiano, El derecho de acceso a los documentos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 29 y ss. 19 Véase Morange, Jean, Droits de l’homme et libertés publiques, 4a., París, Presses Universitaires de France, 1997, pp. 261-315. 20 Para una visión de conjunto, especialmente con referencia a Latinoamérica, véase Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho a la información en el ámbito del derecho constitucional comparado en Iberoamérica y los Estados Unidos”, en Derecho a la información y derechos humanos, Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (eds.), México, UNAM, 2000, pp. 3-144. 21 Véase López Ayllón, Sergio, Las transformaciones del sistema jurídico y los significados sociales del derecho. La encrucijada entre tradición y modernidad, México, UNAM, 1997, pp. 172-223 y 275. 22 Véase López Ayllón, Sergio, El derecho de la información, México, UNAM-Mc Graw Hill, 1997, passim.

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Aunque los cambios constitucionales y legislativos han sido muy limitados, no puede decirse lo mismo de la interpretación constitucional y la concepción doctrinal sobre la materia. Poco a poco se ha enriquecido la comprensión sobre el alcance de las libertades de expresión e información en nuestro país. A esto han contribuido de manera significativa al menos los dos factores siguientes. Por un lado, el profundo cambio en la percepción pública del lugar que ocupan en el sistema jurídico mexicano los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En efecto, ignorados hasta no hace mucho, hoy en día se reconoce generalmente que estos instrumentos, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,24 son parte integrante del derecho mexicano. Como hemos señalado previamente, en ambos instrumentos se contiene una reformulación del concepto tradicional de la libertad de expresión y por ello el texto del artículo 6o. constitucional debe ser interpretado a la luz de estos instrumentos. El segundo hecho ha sido una muy importante evolución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia en materia del derecho a la información. Así, desde principios de los años ochenta, varios tribunales federales pronunciaron tesis que, en forma explícita, desarrollaron el derecho a la información como una garantía individual. En una de las tesis se sostuvo que si el Estado tenía obligación de proteger el derecho a la información, ese derecho implica la obligación —para el Estado— de no entorpecer el uso de los medios de difusión masiva de ideas, prohibiéndole erigirse en guardián de la cantidad o calidad de los medios de difusión.25 Posteriormente, una tesis de la Suprema Corte de Justicia sostuvo, en 1985, que el derecho a la información era una garantía social, limitada a garantizar la expresión de los partidos políticos por los medios de comunicación, cuyo contenido debía ser precisado por la legislación secundaria. Además argumentó que “no se pretendió establecer una ga23 El decreto de aprobación se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 1981, y el decreto de promulgación el 7 de mayo de 1981. 24 El decreto de publicación se promulgó en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 1981, y el decreto de promulgación el 20 de mayo de 1981. 25 Semanario Judicial de la Federación, séptima época, sexta parte, vols. 145-150, pp. 226 y 227.

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rantía individual consistente en que cualquier gobernado, en el momento que lo estime oportuno, solicite y obtenga de los órganos del Estado determinada información”.26 Esta tesis adolecía de varios problemas serios a los que ya nos hemos referido en otros trabajos,27 básicamente el implicar que los partidos políticos podrían ser sujetos de “garantías sociales”, término que la doctrina reserva para aquellas medidas destinadas a tutelar a las clases económicamente débiles (obreros y campesinos). Este criterio fue ya claramente rectificado. El Pleno de la Corte ha reconocido recientemente que si bien en su interpretación original el derecho a la información se reconoció como una garantía de los derechos políticos, este concepto se ha ampliado. En efecto, en ocasión de la matanza de Aguas Blancas, en el estado de Guerrero, la Corte amplió el alcance del derecho a la información y estableció que éste exigía “que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en una violación grave a las garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional”.28 Posteriormente, a través de otros casos, de manera explícita la Corte estableció que “ha ampliado la comprensión de este derecho entendiéndolo, también, como garantía individual, limitada, como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, así como por el respeto a los derechos de tercero”.29 Una tesis reciente del Tribunal Federal Electoral, la que lamentablemente no hemos podido consultar integralmente aún, ha ido más lejos para establecer el derecho de los ciudadanos a acceder a la información que los partidos políticos presente al Instituto Federal Electoral.30

26 Semanario Judicial de la Federación, octava época, Segunda Sala, t. X, agosto de 1992, p. 44. 27 Véase López Ayllón, Sergio, “El derecho a la información como derecho fundamental”, en Derecho a la información y derechos humanos, Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (eds.), México, UNAM, 2000, pp. 168 y ss. 28 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, junio de 1996, t. III, p. 513. 29 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, t. IX, abril de 2000, p. 72. 30 En esta sentencia los magistrados del Tribunal Electoral determinaron que “basta con acreditar calidad de ciudadano mexicano para acceder a la información relativa a los partidos políticos que, en tanto entidades de interés público, deben tener transparencia no sólo en el manejo de los dineros sino en sus procedimientos internos, que incluye la selección de dirigentes o candidatos a elección popular”. Tomado de la página electrónica del tribunal www.trife.gob.mx, consulta del 12 de febrero de 2002.

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Así, la jurisprudencia constitucional ha ido progresivamente ampliando el concepto de libertad de expresión. Ahora bien, ¿cómo debe entenderse entonces la última frase del artículo sexto constitucional? Nos parece que del texto constitucional se desprende un mandato específico que se refiere exclusivamente a las acciones positivas que el Estado tendría que realizar para asegurar el ejercicio de las libertades implicadas en la libertad de expresión.31 En otras palabras, lo que introdujo la reforma de 1977 fue lo que la doctrina alemana ha denominado como un “derecho social fundamental”, en el sentido de que a la libertad negativa que suponen las libertades fundamentales, se suma la acción positiva por parte del Estado, con el propósito de ampliar el margen de acción de los ciudadanos y permitir un ejercicio más amplio de las libertades de “buscar”, “recibir” o “difundir” informaciones y opiniones. El problema reside que estas acciones no están delimitadas por el texto constitucional, y por ello requieren necesariamente una elaboración legislativa.32 Es esta última parte la que, en gran medida, ha creado una enorme confusión cuando se habla de la “reglamentación” del derecho a la información. En realidad, se trata de la regulación de las acciones positivas del Estado para ampliar el ejercicio de las libertades. Básicamente lo anterior se lograría por dos vertientes. Una, mediante un modernización de la legislación en materia de medios de comunicación, aspecto que, por las circunstancias especiales del país constituye aún un tema espinoso y complejo. La otra, y esto existe un amplio consenso, a través de una regulación que permita el acceso a la información pública. Expedir esta legislación es uno de los retos fundamentales en el horizonte nacional.

31 La primera parte del artículo 6o., que consagra la libertad de expresión, interpretada a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por México, comprende tres libertades interrelacionadas: las de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Estas tres libertades constituyen derechos subjetivos de los particulares frente al Estado. 32 Véase López Ayllón, Sergio, 2000, op. cit., p. 172.

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V. LA ELABORACIÓN DE UNA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

En la noche del viernes 30 de noviembre de 2001, el presidente Fox, a través de la Secretaría de Gobernación, entregó a la Cámara de Diputados la iniciativa de Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información.33 Con ello, se activó el procedimiento legislativo para analizar este nuevo instrumento legal que, en caso de ser aprobado, constituirá un punto de inflexión en la relación entre gobierno y ciudadanos. Al mismo tiempo, marcaría el inicio de la modificación del régimen jurídico de la información en México, tantos años aplazado. La tarea parlamentaria será ardua pues, junto con dicha iniciativa, deberán revisarse y dictaminar otros proyectos de igual materia que se elaboraron de manera simultánea. Destacan entre ellos la “Iniciativa de Ley de Acceso a la Información en relación con los Actos Administrativos y de Gobierno del Poder Ejecutivo de la Unión”, presentada al Congreso en julio de 2001 por el diputado Luis Miguel Barbosa, integrante del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (PRD), y muy especialmente la “Iniciativa de Ley Federal de Acceso a la Información”34 (en adelante Iniciativa del grupo Oaxaca) presentada por un grupo de diputados del Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el Partido de la Revolución Democrática (PRD) el 6 de diciembre de 2001. Esta última retoma, con ligeras modificaciones, el proyecto preparado por un grupo de destacados académicos y periodistas, conocidos como el “Grupo Oaxaca”, y que demuestra el interés de la sociedad civil en la materia.35 La elaboración de la iniciativa Ley del Ejecutivo Federal implico varios meses de trabajos. En efecto, una vez integrado el equipo de transición del entonces presidente electo Fox, el grupo jurídico identificó la 33 Este documento puede ser consultado en la página http://www.ltg.org.mx/Lai_version_final.doc. 34 Véase http://www.ltg.org.mx/ducanalisis.php. 35 La Comisión dictaminadora del Congreso probablemente tomará también en consideración la iniciativa de “Ley Federal de Comunicación Social”, presentada al Congreso el 22 de abril de 1997 por los grupos parlamentarios del Partido de Acción Nacional (PAN) de la Revolución Democrática (PRD) y del Trabajo (PT), misma que, aunque con un contenido más amplio, incluía un capítulo específico en materia de acceso a la información.

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necesidad de elaborar una iniciativa de ley en materia de acceso a la información gubernamental como uno de los aspectos jurídicos prioritarios para consolidar y completar la transición política en México. Con esta opinión concurrieron otros integrantes del mismo equipo de transición y el tema quedó fijado en la agenda del nuevo gobierno. A principios de 2001 se formó un grupo de trabajo intersecretarial con la participación de las secretarías de Gobernación, de la Contraloría, de Comunicaciones y Transportes, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, quienes realizaron un amplio trabajo de investigación tanto en derecho comparado como sobre las mejores prácticas en la materia.36 Uno de los aspectos más delicados fue determinar el ámbito de aplicación de una legislación en la materia. En una primera instancia, se determinó que, puesto que se trataba de una iniciativa del Ejecutivo, sería inapropiado incluir en ella al conjunto de los poderes de la Unión. Por ello, se determinó trabajar en un proyecto que cubriría de manera exclusiva al Poder Ejecutivo Federal y que, por lo demás, seguía la práctica internacional en la materia. Hacia julio de 2001 se concluyó esta fase del proyecto, cuyo resultado fue un documento de trabajo que contenía un conjunto de disposiciones, que podían tomar la forma de una iniciativa de ley o bien de un acuerdo presidencial en materia de transparencia gubernamental, aplicables de manera exclusiva a la administración pública federal.37 Este documento fue objeto de una consulta interna de la administración pública federal que permitió valorar el impacto de la ley. De manera simultánea se consultó a diversos especialistas nacionales e internacionales en la materia y se realizaron visitas a Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña y Francia para conocer la operación de leyes similares en esos países. Hacia septiembre de 2000 se determinó realizar una consulta pública a efecto de poder recibir de manera ordenada los comentarios de diversos 36 Algunos de los documentos elaborados en el seno del grupo fueron “filtrados” a la prensa. Esto generó diversas reacciones, muchas adversas, pues a partir de simples documentos de trabajo se inferían tendencias para limitar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En realidad se trataban de los primeros esbozos de lo que se sabía era una ley compleja y con profundas implicaciones jurídicas y políticas. 37 Este documento puede ser consultado en la página http://www.ltg.org.mx/ducanalisis.phpen.

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grupos sociales y políticos interesados en el tema. Esta consulta tuvo lugar en cuatro foros regionales (Monterrey, Guadalajara, Veracruz y México) y un foro virtual. En ella intervinieron más de 200 personas que hicieron cerca de 700 propuestas concretas, todas ellas sistematizadas en una base de datos.38 Como resultado de la consulta, el grupo intersecretarial procedió a elaborar una nueva iniciativa de ley. Principalmente, se retomó la preocupación expresada durante la consulta de ampliar el ámbito de aplicación de la ley para hacerla extensiva a todos los órganos del Estado. Además, se incorporaron diversas propuestas concretas y se consideraron cuidadosamente las alternativas para el órgano encargado de supervisar la aplicación de la ley. El proceso de formación de la ley implicó así, y en esto reside una de sus novedades, un proceso efectivo de diálogo entre el gobierno y la sociedad. El proyecto que se presentó al Congreso fue producto de un intercambio intenso y fructífero que permitió presentar una iniciativa distinta a la que se había diseñado originalmente. Por otro lado, vale la pena destacar que en esta última el gobierno federal no ha tenido el monopolio de la voz. Prueba de ello son las diversas iniciativas elaboradas por los actores sociales que enriquecen el debate público y permitirán una mejor legislación.39 VI. EL DISEÑO DE LA LEY El diseño de la ley implicó revisar la experiencia internacional en materia de acceso a la información, reconocer el contexto en que habrá 38 Tanto las ponencias como los resultados de la consulta pueden ser consultadas en la página www.ltg.org.mx. 39 Vale la pena señalar que, durante todo el proceso antes descrito, hubo diversas reacciones tanto de la sociedad civil como de las entidades federativas sobre esta cuestión. Respecto de la primera, y en reacción a lo que se consideraba como un proyecto gubernamental limitado, se formó el “Grupo Oaxaca”, integrado por un conjunto de destacados periodistas y académicos, respaldados por varios importantes periódicos nacionales, que elaboró varias declaraciones y una iniciativa de ley en la materia. Al mismo tiempo, en varios Estado de la república se elaboraron y presentaron ante los congresos estatales distintas iniciativas en materia de acceso a la información. Entre otros podemos mencionar las iniciativas presentadas en Guanajuato, Nuevo León, Querétaro, Nayarit, Tamaulipas y el Distrito Federal. De ellas, únicamente ha sido aprobada la correspondiente al estado de Jalisco.

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de aplicarse y recoger, en la mayor medida de lo posible, las recomendaciones hechas durante la consulta pública. Todo ello condujo a un diseño que pretende generar, de manera paulatina, una nueva cultura en el manejo de la información pública, al mismo tiempo que crear las condiciones necesarias para lograr la aplicación efectiva de la ley. A continuación examinaremos los grandes ejes alrededor de los cuales se articulan sus disposiciones. 1. Primer eje: un ámbito de aplicación amplio La primera característica novedosa de la iniciativa es su extenso ámbito de aplicación. Como respuesta a una demanda reiteradamente expresada en los foros, la ley se aplicaría al conjunto de los órganos estatales federales, es decir, los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, los órganos constitucionales autónomos (Banco de México, Instituto Federal Electoral, Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las universidades públicas autónomas) y a los tribunales administrativos. La ley se aplicaría también, aunque de manera indirecta, a las entidades de interés público (e. g. los partidos políticos) y a cualquier persona que reciba recursos públicos. En caso de ser aprobada, sería la única ley en el mundo que tendría un ámbito de aplicación tan extenso.40 Esta amplitud en los sujetos obligados generó, como puede resultar obvio, dificultades en su diseño, pues existen profundas diferencias y asimetrías tanto en la organización como en la información que manejan las diferentes entidades sujetas a la ley. Para resolver este problema el anteproyecto establece, en su primer título, un conjunto de disposiciones aplicables a todos los sujetos obligados que contienen los grandes principios que orientan el acceso a la información, así como sus excepciones, especialmente en materia de información reservada. El título segundo establece las instituciones y procedimientos de acceso a la información aplicables en forma exclusiva al Poder Ejecutivo Federal. Por su parte, el título tercero establece los lineamientos que deberán seguir los poderes Legislativo y Judicial, los organismos 40 En efecto, tanto las leyes de acceso a la información de la Unión Europea como de Estados Unidos y Canadá aplican únicamente a los órganos administrativos. Véase Commissiom Européenne, Secrétariat Général, “Apercu des législations des Etats Membres en matière d’accès aux documents”, Bruselas, 10 de agosto de 2000.

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constitucionales autónomos y los tribunales administrativos para asegurar el acceso a su información. En otras palabras, la iniciativa de ley establece órganos y procedimientos específicos para el Poder Ejecutivo Federal. Respecto de los otros sujetos obligados el anteproyecto establece un mínimo común denominador que cada uno de ellos deberá implementar a través de acuerdos o reglamentos específicos, dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la ley. Con ello se otorga flexibilidad para su aplicación sin menoscabo de sus principios fundamentales. Finalmente, el título cuarto se refiere a las responsabilidades de los servidores públicos en materia de acceso a la información. 2. Segundo eje: obligaciones de transparencia La iniciativa, con base en las mejores prácticas internacionales, adopta un enfoque novedoso para asegurar el acceso a la información. Generalmente, las leyes en la materia establecen un procedimiento en el cual corresponde al particular, persona física o moral, activar las instancias administrativas para obtener un documento específico. La ley hace lo propio, pero va más allá. Todos los órganos del Estado deberán poner a disposición del público, de manera permanente, actualizada y en la mayor medida de lo posible en el Internet, un conjunto de información que permitirá que los ciudadanos tengan un conocimiento directo de las funciones, acciones, resultados, estructura y recursos de los órganos del Estado. Es importante destacar que esta información deberá estar disponible sin que medie una solicitud de los particulares. Se trata de lograr la mayor transparencia posible respecto de, entre otras cuestiones, los presupuestos asignados, su monto y ejecución, las observaciones de las contralorías o de la entidad superior de fiscalización al desarrollo del ejercicio presupuestal, los sueldos y prestaciones de los servidores públicos, los programas operativos, los trámites y servicios, el marco normativo, los programas de subsidios, las concesiones y permisos, las contrataciones públicas, así como información sobre la situación económica, financiera y de la deuda pública. Esta información permitirá que los ciudadanos tengan a su disposición los indicadores más importantes de la gestión pública. Adicionalmente, se reducirán los costos de operación de la ley ya que, en lugar de procesar

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solicitudes individuales, la información más significativa estará siempre a disposición de quien la requiera. Finalmente, como resultado de una inquietud expresada en la consulta, se establecieron disposiciones que buscan asegurar la calidad de la información. Así, los sujetos obligados deberán proporcionar esta información con valor agregado a efecto de facilitar y permitir la evaluación de su calidad, confiabilidad, oportunidad y veracidad. 3. Tercer eje: el acceso a la información El tercer eje de la ley se refiere a la vertiente más común en la legislación comparada en materia de acceso a la información, esto es al procedimiento que deberán seguir los particulares para requerir a las autoridades el acceso a documentos administrativos en particular. Es importante destacar que, siguiendo la práctica internacional en la materia, la ley no tiene por objeto que la administración proporcione información genérica a los particulares.41 La modalidad de acceso tiene por objeto la entrega de documentos —es decir, los soportes físicos de cualquier clase— en los que se plasma la información. Así “no se trata de un acceso a la ‘noticia’, en el sentido de producto o resultado de una actividad informativa realizada por terceros, sino de un acceso a la fuente de información misma, en este caso el documento”.42 El procedimiento ante los órganos de la administración pública federal se sustancia en dos instancias. La primera ante la dependencia o entidad que tiene la información. La segunda, en revisión administrativa, ante la Comisión de Garantías de la Información, órgano que desempeñaría funciones similares a las de un tribunal administrativo especializado. El particular siempre tendrá el derecho de recurrir, por la vía de amparo, las decisiones de la Comisión de Garantías de la Información. En cambio, para las autoridades las decisiones de la Comisión serán definitivas. La ley obliga a todas las dependencias y entidades a designar una unidad de enlace. La función de ésta es doble: por un lado es la “ven41 Véase Commissiom Européenne, Secrétariat Général, “Analyse comparative des législations des États membres en matière d’accès aux documents”, Bruselas, 10 de agosto de 2000. 42 Véase Fernández Ramos, Severiano, “Algunas proposiciones para una ley de acceso a la información”, mimeo, 2001.

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tanilla” única a través de la cual los ciudadanos podrán presentar sus solicitudes de acceso a la información. Por otro, sus funcionarios tendrán funciones similares a la de los information officers de los Estados Unidos, es decir, serán los “gestores” de las solicitudes de acceso al interior de cada una de las dependencias. Con ello, se libera a los ciudadanos de la carga del procedimiento y se acentúa la obligación de la administración de entregar la información que se le requiera. En cuanto a las solicitudes mismas, las personas que las presenten no deberán justificar interés alguno. Así se garantiza un derecho de acceso universal y abierto. En principio, el procedimiento de acceso deberá durar un máximo de veinte días hábiles, es decir, un mes calendario. Este plazo podrá ampliarse por un periodo igual cuando existan causas justificadas, entre otras, la complejidad de la búsqueda y siempre y cuando se notifique al solicitante. La falta de respuesta a una solicitud se reputará como una negativa ficta, permitiendo que el solicitante pueda interponer el recurso de revisión, medio de defensa que también procede en caso de negativa expresa. Este recurso se sustancia ante la Comisión de Garantías de la Información, mediante un procedimiento diseñado para asegurar las garantías de audiencia y legalidad para las partes y la máxima imparcialidad e independencia de decisión. En síntesis, el procedimiento busca lograr simplicidad, eficiencia y adecuarse a la realidad de las dependencias de la administración pública, en particular en lo que respecta a la falta de archivos administrativos. 4. Cuarto eje: las instituciones El cuarto eje de la Ley lo constituyen las instituciones responsables de su aplicación e interpretación. En el caso del Poder Ejecutivo Federal, se prevé la creación de una Comisión especializada como un órgano administrativo con autonomía de operación, presupuestal y de decisión. Esta Comisión, denominada Comisión de Garantías de la Información, cumplirá principalmente con cuatro funciones. La primera es ser el órgano regulador en materia de información para el gobierno federal. La segunda es la de resolver, mediante un procedimiento en forma de juicio y de manera similar a como lo haría un tribunal administrativo, las controversias que se generen entre los particulares y la administración. La

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Comisión será última instancia para las autoridades, pero sus decisiones estarán sujetas a control judicial. La tercera función es la de supervisar el cumplimiento de la ley y, en su caso, reportar las violaciones a los órganos de control internos. Finalmente, la cuarta función es la de promover el ejercicio del derecho de acceso entre los ciudadanos y generar una nueva cultura del manejo de información, tanto entre los servidores públicos como entre los ciudadanos. La autonomía de la Comisión se garantiza en varios niveles. El primero a través de la autonomía de decisión, es decir, la Comisión no estará subordinada a autoridad alguna y adoptará sus decisiones con plena independencia. El segundo, mediante la integración de un cuerpo colegiado de decisión de tres personas que deberán reunir requisitos similares a los de los ministros de la Suprema Corte de Justicia y que tendrán garantía de inamovilidad. El tercero, mediante una amplia transparencia en la gestión de la Comisión, la cual deberá hacer públicas sus decisiones y rendir un informe anual. Finalmente, se le otorga plena autonomía presupuestaria y de gestión. 5. Quinto eje: acceso y protección de datos personales La ley contiene un capítulo dedicado a la protección de los datos personales. Existe una relación difícil entre el acceso a la información y la protección de datos personales, en especial de aquélla en posesión de los órganos de Estado. Así, en una ley de acceso a la información pública, y en la ausencia de una ley específica en materia de protección de la vida privada, se consideró pertinente establecer un principio general de protección a los datos personales. Así, el anteproyecto prevé que los sujetos obligados no podrán difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en sus sistemas de información, salvo que haya mediado el consentimiento expreso, por escrito o por un medio de autenticación similar, de los individuos a los que haga referencia la información. Para estos efectos se considera como datos personales la información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra la relativa a su origen étnico o racial, o bien la referida a sus características físicas, morales o emocionales. Como complemento a esta protección, se establece el derecho de los individuos de acceder, y en su caso solicitar la corrección, de sus datos

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personales que se encuentren en los sistemas de información de los órganos del Estado. Se trata de una especie de habeas data administrativo que permitirá a cualquier persona conocer los datos que sobre ella tenga cualquier entidad pública. VII. ALGUNAS CUESTIONES DEBATIBLES Como es de esperarse en una materia nueva y delicada, el anteproyecto ha generado diversas críticas, especialmente a la luz de las otras iniciativas a las que nos referimos previamente. Vale la pena referirse brevemente a algunas de ellas. 1. La información reservada El anteproyecto de ley establece una serie de excepciones al acceso a la información cuando se trate de información que, por su naturaleza, pueda generar riesgos al interés público o afectar los derechos de tercero. Se trata de dar respuesta al delicado equilibrio entre el derecho de acceso a la información y la protección de intereses legítimos. Para ello, el anteproyecto contiene un catálogo de materias que pueden ser objeto de reserva, entre otras aquellas que puedan afectar la seguridad nacional, la seguridad pública, las relaciones exteriores, la estabilidad económica o financiera del país o bien poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de las personas. En todos los casos las excepciones previstas corresponden a los estándares internacionales en la materia y por ello son similares a las incluidas en la mayor parte de la legislación comparada.43 Al respecto es importante destacar que, para que opere la reserva, no basta que la información se refiera a una de las materias listadas en la ley, sino que es necesario que exista además un elemento de daño actual o potencial que permita afirmar que su divulgación podría afectar gravemente una de las funciones del Estado o bien poner en peligro la integridad física de una persona. No se trata pues de una reserva indis43 Ibidem, Muchos de los criterios internacionales están plasmados en el documento “A Model Freedom of Information Law”, elaborado en julio de 2001 por diversas organizaciones no gubernamentales, entre otras, article 19 y el Centre for Policy Alternatives. Puede consultarse en www.article19.org.

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criminada, sino que deberá estar fundada en ley y motivada en una razón que podrá ser objeto de valoración por las instancias que correspondan. Por otro lado, la reserva que plantea el anteproyecto no supone un valor absoluto. Por ello, se establece que el periodo de reserva podrá ser hasta de veinte años, y sólo susceptible de ampliarse en casos excepcionales debidamente justificados. Este aspecto ha sido criticado por considerarse que el plazo es excesivo y que debería ser menor. Al respecto, vale la peña señalar que no existe un término generalmente aceptado respecto del periodo de reserva y que los plazos varían enormemente en la legislación comparada. Esto se debe en parte a la diversidad de hipótesis que pueden dar origen a una reserva y la necesidad de actuar de manera casuística. Por otro lado, se ha perdido de vista que el plazo establecido en el anteproyecto constituye un máximo. Por ello, las autoridades competentes podrán clasificar la información por un periodo razonable para salvaguardar el interés protegido. Normalmente éste deberá ser inferior a los veinte años. Además, el anteproyecto establece expresamente que la información podrá ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación, es decir, que las autoridades responsables de aplicar la ley podrán reducir los periodos de reserva cuando no subsistan las razones que dieron origen a su clasificación. Finalmente, la ley establece un régimen especial de conservación para la información que busca garantizar su adecuada conservación. 2. La clasificación de la información Según lo establece el anteproyecto, la clasificación de la información corresponderá en primera instancia a los directores generales, o sus equivalentes, en las diferentes unidades administrativas de la administración pública. Este aspecto ha sido también cuestionado pues se ha considerado que los servidores públicos no deberían tener la potestad de clasificar la información, y que tal procedimiento debería ser mediante un decreto emitido por el titular de cada uno de los poderes de la Unión (véase, por ejemplo, el Proyecto Oaxaca). A este respecto puede decirse que, en la mayoría de las legislaciones equivalentes, la clasificación de los documentos es responsabilidad de los funcionarios públicos que los elaboran. Tal es el caso, por ejemplo, de Canadá o los Estados Unidos. Ello se debe fundamentalmente a cues-

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tiones prácticas e incluso a la protección misma de la información pues, de requerirse un procedimiento especial, por ejemplo la publicación en un decreto para cada documento clasificado, supondría la posibilidad de que los documentos tuvieran mayor posibilidad de ser indebidamente divulgados. Ahora bien, el anteproyecto establece diversos “candados” para evitar que el juicio sobre la procedencia de una determinada clasificación sea unilateral. Así, en caso de que se solicite el acceso a un documento y éste haya sido clasificado como reservado, automáticamente se dispara un procedimiento para que un órgano colegiado y jerárquicamente superior al director general que estableció la clasificación juzgue sobre su procedencia. Este órgano colegiado podrá confirmar la reserva o revocarla, y será jurídicamente responsable de este acto. Adicionalmente, si el particular está en desacuerdo con la clasificación de los documentos podrá recurrirla ante la Comisión de Garantías, quien emitirá un juicio independiente. En última instancia el juicio definitivo sobre la clasificación corresponderá a un tribunal, según se explica en el siguiente apartado. 3. El modelo de control de la ley Uno de los aspectos más debatidos del anteproyecto lo constituye el diseño de los órganos de control. En efecto, y producto de la larga desconfianza hacia las instituciones, durante la consulta se insistió en la necesidad de crear un órgano autónomo, el cual tuviera la facultad de resolver en última instancia las controversias en materia de acceso a la información. Incluso, el proyecto del “Grupo Oaxaca” propone la creación de un Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública como un “organismo autónomo, con presupuesto y patrimonio propio”. Durante la elaboración final del anteproyecto del Ejecutivo se consideraron diversas alternativas. Una de ellas fue crear un nuevo órgano constitucional autónomo similar al Instituto Federal Electoral. La idea era tentadora, pero tenía diversos problemas. El principal era que la creación de dicho organismo implicaba necesariamente la necesidad de una compleja reforma constitucional, la cual podría retrasar significativamente la aprobación de ley. Más profundamente, se puso en la mesa de discusión la conveniencia de proseguir con la tendencia de crear órganos constitucionalmente au-

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tónomos para cada uno de los grandes problemas del país. En efecto, admitiendo que se creara un organismo con estas características en materia de acceso a la información, ¿por qué no uno similar para los indígenas, otro para los discapacitados, y otros para la regulación de la energía o de las telecomunicaciones? Dicha tendencia, en el largo plazo, no parece sustentable pues acabaría por fraccionar las facultades y la unidad de acción que debe tener el Ejecutivo Federal en un sistema presidencial. Por otro lado, la creación de un organismo de esta naturaleza suponía resolver el delicado problema de su relación con el Poder Judicial Federal y aún con la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. En efecto, esta última tiene, por mandato constitucional, la facultad de conocer las quejas en contra de los actos y omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público que violen los derechos humanos. Puesto que el derecho de acceso a la información es parte de un derecho fundamental, la creación de un organismo de esta naturaleza supondría duplicar las facultades de otro órgano constitucional ya existente. Más compleja es la relación de un organismo de esta naturaleza con el Poder Judicial Federal. Éste tiene, por diseño constitucional, la interpretación en última instancia de la Constitución. Por ello, crear un organismo cuyas decisiones escaparan al control judicial sería violentar profundamente el esquema de la división de poderes. Por las razones expuestas anteriormente la ley ofrece un modelo diferente. La consideración fundamental es que ese órgano independiente y responsable de asegurar en última instancia la aplicación de la ley ya existe, y se llama Poder Judicial Federal. Cierto, en el pasado había razones para desconfiar, pero si queremos ser congruentes con la democracia constitucional, tenemos que apostar a la consolidación de las instituciones existentes. Por ello, el control de la ley no está, como se ha dicho, en manos de las autoridades administrativas, sino en manos del Poder Judicial. Ahora bien, y para no sobrecargar al Poder Judicial, la ley crea un órgano administrativo autónomo que deberá resolver los conflictos en materia de acceso respecto de los conflictos que surjan entre los particulares y la administración. Se trata de una especie de tribunal administrativo colegiado,

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constituido con todas las garantías para asegurar independencia en sus decisiones, y sujeto a control judicial. VIII. CONCLUSIÓN El anteproyecto presentado por el Ejecutivo supone un esfuerzo serio por avanzar en la regulación de una de las vertientes del derecho a la información. Sin duda se trata de una iniciativa compleja por sus implicaciones, pero que constituirá, de ser aprobada, un punto de inflexión en la vida del país. El Congreso tiene ahora la grave responsabilidad de concluir el proceso legislativo, enriquecido por la existencia de varias iniciativas que, creo que debe insistirse, convergen en lo fundamental. El debate público e informado, consustancial a la democracia, deberá dar por resultado pronto una buena ley en la materia. Ojalá escapemos de la tentación de hacer una llena de buenas intenciones pero inaplicable en la realidad. Se trata, en última instancia, mediante el diálogo razonado, de alcanzar un consenso posible que marque el devenir del país en esta importante materia.

¿CUÁL ES EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA EUROPA CONTEMPORÁNEA? Franck MODERNE

SUMARIO: I. La consagración progresiva del constitucionalismo social. II. El Estado social de derecho como transcripción conceptual del constitucionalismo social. III. La problemática contemporánea del Estado social de derecho.

Es un tema de gran transcendencia el del Estado social de derecho en la Europa contemporánea, una de las cuestiones que alimentan el debate sobre el funcionamento actual de la democracia y su porvenir. En pocas palabras, la controversia gira en torno al enfrentamiento potencial entre la concepción clásica liberal de la democracia y una concepción social de la misma, o si se prefiere, a la confrontación entre el llamado “Estado liberal” y el llamado “Estado social”.1 Sin duda, una de las principales innovaciones del constitucionalismo del siglo XX viene representada por la ideología y la consagración constitucional de los derechos sociales en un grán número de cartas fundamentales. No resulta útil describir en todos sus detalles la historia singular del “constitucionalismo social” que ha conducido al concepto de “Estado 1 Véase Aragón Reyes, M., “Estado y democracia”, El derecho público de finales de siglo, una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas, 1997, pp. 31 y ss., en particular, p. 39; del mismo autor: “Los problemas del Estado social”, Sistema 1994, núms. 118 y 119, pp. 23 y ss.; “La democracia social y económica. Los consejos económicos y sociales como ejemplo”, Economía y derecho ante el siglo XXI (coord. A. M. García-Tuñon), Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 15 y ss.; Libertades económicas y Estado social, Madrid, 1995, pp. 2 y ss.; “Los grandes servicios públicos”, El Estado de las autonomías. Los sectores productivos y la organización territorial del Estado J. Martínez-Simancas y A. Jiménez-Blanco (coords.), Madrid, Ceura, 1997, pp. 1879 y ss.

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social de derecho”. Pero sí cabe subrayar el “plus del constitucionalismo social”2 en la ingeniería constitucional de las democracias europeas y americanas. Son bien conocidas las grandes etapas de la evolución del constitucionalismo moderno. Con la propagación universal del constitucionalismo como tal, que ha construido el Estado sobre dos pivotes de sustento (la racionalización del poder cuidadosamento dividido en órganos dotados de funciones diferentes y, por otra parte, la tutela de los derechos fundamentales de carácter individual: libertad personal, propiedad privada, libertad de pensamiento y otros derechos atinentes a la persona humana), ambas preocupaciones marcaron los grandes textos constitucionales decimonónicos. Se trataba por lo esencial de limitar el poder político en beneficio de las grandes libertades individuales. Los conceptos de “Estado de derecho” y de “derechos sociales” no habian sido elaborados todavía como componentes significativos del constitucionalismo europeo. La irrupción de los derechos sociales ha sido uno de los rasgos determinantes de la evolución hacia el constitucionalismo como expresión y garantía de la democracia auténtica. La consagración del llamado “constitucionalismo social” es así un hecho histórico de los siglos XIX y XX. La conceptualización del fenómeno, en el pensamiento jurídico y político contemporáneo ha ido plasmándose progresivamente en el llamado “Estado social de derecho”, cuyos fundamentos filosóficos son relativamente diversos. Las dificultades teóricas y técnicas persistentes en la época contemporánea justifican una reformulación del problema en el marco de la Unión Europea. ¿Tiene futuro o no el constitucionalismo social tal como ha ido configurándose en Europa en los últimos decenios? Tales seran las grandes divisiones de esta charla: a) b) c)

La consagración progresiva del constitucionalismo social. El Estado social de derecho como transcripción conceptual del constitucionalismo social. La problemática contemporánea del Estado social de derecho.

2 Bidart Campos, G. J. y Carnota, W. F., Derecho constitucional comparado, Buenos-Aires, EDIAR, 1998, t. I, pp. 148 y ss.

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I. LA CONSAGRACIÓN PROGRESIVA DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El llamado “constitucionalismo social” se ha incorporando a lo largo de los siglos XIX y XX en las Constituciones liberales escritas europeas, hasta el punto que el derecho comparado contemporáneo parece considerar integrado en el derecho constitucional la idea misma de derecho social. A la prohibición clásica de las limitaciones abusivas y, a fortiori, de la opresión de los derechos humanos por el Estado se viene a añadir como prioritario el otorgamiento por el mismo Estado de prestaciones diversas que favorezcan el desenvolvimiento por cada uno de su personalidad y hagan posible la justicia social. La promoción histórica del constitucionalismo social no significa que las Constituciones materiales hayan alcanzado a efectivizar lo proclamado en sus declaraciones formales. A pesar de que, en la mayoría de los casos, son normas meramente programáticas, que el legislador no puede o no quiere implementar por razones políticas o económicas, las nuevas cartas fundamentales constituyen una ilustración paradigmática de las nuevas preocupaciones y exigencias de nuestras sociedades. 1. La promoción de los derechos sociales en el marco del Estado liberal Son los estados plegados al constitucionalismo clásico los que dieron un paso más a partir de la Primera Guerra Mundial y perfeccionaron sus organizaciones constitucionales con la añadidura de los derechos económicos y sociales. A) No resulta inútil recordar que fue el constitucionalismo iberoamericano, a través del mexicano, el primero en incorporar normas de contenido laboral y social.3 Los derechos sociales serán, a partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, uno de los fundamentos del moderno Estado social de derecho. Uno de los diputados constituyentes en el Congreso de Querétaro pronunció estas palabras bien conocidas: 3 Colomer Viadel, A., Introducción al constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Cultura Hispánica, 1990, p. 104.

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Así como Francia, después de su Revolución, ha tenido el alto honor de consagrar, en la primera de sus cartas magnas, los inmortales derechos del hombre, así la Revolución mexicana tendrá el orgullo legítimo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en una Constitución los sagrados derechos de los obreros.4

La idea era entonces de proteger a los miembros de los grupos sociales más debiles y de extender progresivamente esa protección al conjunto de los ciudadanos. Los llamados “derechos sociales” implican por eso una acción positiva del Estado para asegurar un mínimo educativo, económico y de protección social, y no únicamente la preservación de los derechos civiles o políticos fundamentales, formalmente garantizados en los primeros textos constitucionales. De una cierta manera, el Estado social de derecho representaba un mandato al Estado para la consecución y preservación de la justicia social, con el objetivo de suministrar a la persona humana condiciones dignas de convivencia. En la reunión constituyente de Querétaro (México) se incorporó así a la Constitución de 1917, aún vigente, la base general de una auténtica legislación laboral. El artículo 123 de la nueva carta magna establecía un régimen detallado de garantías laborales, desde la estabilidad en el empleo hasta las medidas fundamentales de seguridad social.5 El artículo 27 del mismo texto dictaba disposiciones sociales agrarias (se afrontaba así el histórico problema de la tierra, de su propiedad y de su distribución). “Se establecieron dotaciones de tierras y aguas a los pueblos y comunidades que carecieran de ellos; se reglamentó el fraccionamento de las grandes propiedades y se autorizó la expropiación por causa de utilidad pública”.6 Igualmente, la organización de “ejidos” y otras formas de explotación comunitaria de la tierra recibió un impulso decisivo. Diario de Sesiones del Congreso Constituyente, 1916-1917, México, t. I, p. 1028. Horn, H. R., “Reflexiones sobre el constitucionalismo social”, Evolución de la organización político-constitucional, México, UNAM, 1978, t. I, pp. 195 y ss.; Alba, V., Las ideas sociales contemporáneas en México, México, UNAM, 1960, etcétera. Se puede observar que la revolución constitucional mexicana jugó un papel clave al cuestionar por la primera vez en un texto constitucional el carácter ilimitado que tenía la propiedad privada en el Estado liberal y al consagrar oficialmente la función social de ésta como uno de los principios básicos del Estado (Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980). 6 Colomer Viadel, A., op. cit., p. 105; Sánchez Alvarado, A., Instituciones de de4 5

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B) En Europa, la idea de realizaciones sociales del Estado se había ido desarrollando en un nivel esencialmente teórico, por lo menos en la primera parte del siglo XIX. Son los estados industrializados de la época los que van a tomar conciencia de las insuficiencias de la protección formal de las grandes libertades y de la necesidad de una intervención efectiva del Estado en la vida económica y social. Habían comenzado los estados europeos a preocuparse por las extremas desigualdades sociales generadas por el capitalismo liberal y por la eventualidad de una revolución violenta de la clase trabajadora. Tras una primera reacción que se concretizó en una reducción de la libertad contractual con el fin de proteger a la parte más débil del contrato laboral,7 las llamadas “revoluciones sociales” de 1848 pretendieron transformar la vida social, al reivindicar claramente la igualdad y la justicia social. El Estado fue invitado a reconocer, garantizar y proteger el derecho al trabajo, a organizar el crédito de manera que sea accesible a los trabajadores, a consagrar la instrucción gratuita, etcétera. Todo ello representó una crítica del liberalismo más radical, crítica alimentada por la difusión rápida de las ideologías socialistas, reformistas o revolucionarias, por el reconocimiento gradual de nuevos derechos colectivos (libertad de reunión, de manifestación, de asociación, sindical, de creación de partidos políticos, etcétera). Además, determinadas circunstancias históricas favorecieron la aparición de una importante legislación social (esencialmente en Inglaterra, en Francia y en Alemania): leyes de protección del trabajador, leyes de seguros sociales, leyes sobre accidentes laborales, sobre jubilación obligatoria, sobre las jornadas laborales máximas, sobre la interdicción del trabajo nocturno, sobre el descanso dominical obligatorio, sobre la protección social de la familia,8 etcétera. Eso dicho, es la Constitución alemana de Weimar en 1919 (dos años después de la Constitución mexicana de Querétaro) la que institucionalizó por primera vez en Europa el concepto (pero no la palabra) de Estado social de derecho. La influencia de esta Constitución (y también de las

recho mexicano del trabajo, México, UNAM, 1967. 7 Por ejemplo, la Health and Moral Act to Regulate the Labor of Bound Children in Cotton Factories (Inglaterra, 1802) o las Mines Acts de 1819, 1833, 1842, etcétera. 8 En España, el proceso de reformas legislativas de carácter social se inició tardíamente, a partir de una Ley de 1873 relativa al trabajo de las mujeres y niños.

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que se dictaron en la Unión Soviética por razones ideológicas específicas)9 inclinó a los constituyentes de otros países de la primera posguerra a reconocer en el articulado constitucional, junto a los derechos y libertades clásicos, una serie de derechos nuevos de contenido social.10 Al constitucionalismo social incipiente arriman su aporte ideológico tanto el socialismo moderado como la doctrina social católica. Bajo sus diversas apelaciones (constitucionalismo social, Welfare State, Estado de bienestar, etcétera) esta forma de constitucionalismo tendrá de inmediato un eco cuasi-universal. En Europa, la Constitución española de 1931 continuará este camino, seguida, entre otras, por diversas Constituciones europeas o hispanoamericanas de entreguerras (así se incluyeron normas constitucionales de derecho laboral en Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, República Dominicana, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Paraguay).11 Después de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo europeo e iberoamericano ahondará y profundizará esta veta.12 La Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn) de 1949 consagró formalmente, por la primera vez, la expresión “Estado social de derecho”:13 según el artículo 20-1 de la carta constitucional, “La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”.14 9 Véase, en este sentido, M. B. García-Alvárez, “Rusia: del Estado socialista al Estado social”, Sistema, núms. 118 y 119, 1994, pp. 125 y ss. 10 Sobre la Constitución de Weimar, puede verse, en lengua castellana, H. Heller, Escritos políticos, Madrid, Alianza, 1985; Buhler, O., La Constitución alemana del 11 de agosto de 1919. Texto completo y comentarios, historia y juicio crítico, Barcelona, Labor, 1931. 11 Pueden mencionarse también las Constituciones de Polonia (1921), de Serbia (1921), de Rumanía (1921) o de Grecia (1927), etcétera. 12 Véase el estudio comparativo de C. Grewe, “Les droits constitutionnels sociaux: propos comparatifs à l’aube de al Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne”, Revue universelle, J. Iliopoulos-Strangas (coord.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne. Etude de droit comparé, Sakkoulas (Ahtènes), Ed. A. N. Bruylant (Bruxelles) et Nomos Verlagesellschaft (Baden-Baden), 2000. 13 Benda, E., “El Estado social de derecho”, in Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional (traducción española), Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 521 y ss. 14 E. Fortshoff, Rechtsstaatlichkeit und Socialstaatlichkeit, Darmstadt, 1968; K. Stern, Grundfragen der globalen Wirtschaftssteurung, Berlin, 1969; en lengua castellana, véase W. Abendroth, “Sobre el concepto de Estado de derecho democrático y social tal como

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En la Constitución francesa de la Cuarta República de 1946 (y esencialmente en su preámbulo que tiene valor constitucional como elemento de lo que llamamos en Francia, el “bloque de constitucionalidad”), son numerosos los derechos de carácter social oficialmente reconocidos (derecho a la educación, a la salud, al trabajo, a la protección social, etcétera). Preocupaciones similares se encuentran en la Constitución italiana de 1947: el artículo 1o. establece que “Italia es una República democrática fundada en el trabajo”; la “solidaridad social” está considerada como un deber imprescriptible. En los artículos 2o. y 3o. enuncia que: “Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social”, de modo que “corresponde a la República descartar los obstáculos de carácter económico y social que obstaculizan el libre desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de los trabajadores a la organización política, económica y social” del país, y fortalecer las relaciones “ético-sociales” (protección de la familia considerada como “sociedad natural basada en el matrimonio”, protección de las mujeres, de los niños y de los jovenes, protección de la salud, derecho a la educación, etcétera). Más recientemente, la Constitución francesa de la Quinta República (1958) establece en su artículo 2o.: “Francia es una República indivisible, laíca, democrática y social”. Igualmente, y de manera más explícita, la Constitución portuguesa de 197615 afirma (artículo 2o.) que “la República portuguesa, como Estado de derecho democrático, tiene por objetivo realizar la democracia eco-

se formula en la Constitución de la República Federal de Alemania”, Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona, Grijalbo, 1972; L. Villacorta, “Dialéctica Estado social-derechos sociales: la Ley Fundamental de Bonn como parametro”, Problemas actuales del Estado social y democrático de derecho, Universidad de Alicante, 1985. 15 Bidart Campos, G. J., “La democracia social en la Constitución portuguesa (19761996)”, El derecho constitucional humanitario, Buenos Aires, 1996, pp. 195 y ss.; Colomer Viadel, A. y López González, J. L., “Programa ideológico y eficacia jurídica de los derechos sociales. El caso de Portugal en el derecho comparado”, Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos de Constituiço de 1976, Lisbonne, Coimbra Editora, 1998, vol. III, pp. 307 y ss. En particular, el artículo 50 de la vigente Constitución del 2 de abril de 1976 establece: “La apropiación colectiva de los principales medios de producción, la planificación del desarrollo económico y la democratización de las instituciones constituyen garantías y condiciones para la efectividad de los derechos”. Por otra parte, se proclame el principio de que el fundamento de la organización económica social “se basa en el desarrollo de las relaciones de producción socialista mediante la apropiación colectiva de los medios de producción y de los suelos, así como de los recursos naturales y el ejercicio del poder democrático de las clases trabajadoras” (artículo 80).

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nómica, social y cultural y profundizar la democracia participativa” y el artículo 1o. de la Constitución española de 1978 preceptua: “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. C) En el continente latinoamericano, puede mencionarse en primer lugar la Constitución colombiana del 7 de julio de 1991 (artículo 1o.: “Colombia es un Estado social de derecho..., fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”).16 También la Constitución política del Perú, sometida a consulta en referéndum el 31 de octubre de 1993, dispone en su artículo 43: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Ciertas disposiciones de la Constitución argentina, trás la reforma de 1994, tienen igualmente un marcado carácter social.17 La misma tendencia puede observarse facilmente en otras latitudes (Constitución de Filipinas de 1986, de Mozambique de 1990, de Macedonia de 1991, de Eslovenia de 1991, de Rusia de 1993, de Sudáfrica de 1993 y 1996, etcétera). ¿Cual es el significado de esta evolución general hacia el constitucionalismo social? 2. El significado del principio social en las Constituciones europeas El constitucionalismo social supone una reinterpretación de los presupuestos básicos del Estado de derecho liberal sin renunciar a sus postulados esenciales.18 16 Véase Tobo Rodríguez, J., “Estado social de derecho e impartición de justicia en Colombia”, V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1998, pp. 899 y ss. 17 Artículo 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público; organización sindical libre y democrática...”, etcétera. 18 Ridder, Helmut, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, Westdeutscher, Opladen, 1975: E. Stein, Derecho político (trad. española), Madrid, Aguilar, 1973; García Cota-

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Sus resultados pueden observarse a partir del análisis de algunas situaciones concretas en la Europa contemporánea: A) En primer lugar, se constata una importante modificación en el sistema de derechos fundamentales propio del Estado liberal con la inclusión en las Constituciones de una serie de nuevos derechos, los llamados “derechos sociales” o “derechos económicos y sociales”. Podría encontrarse un antecedente lejano de estos derechos en la Constitución francesa de 1793 (que nunca se aplicó), ya que su artículo 21 disponía: “La sociedad está obligada a preocuparse de mantener a sus miembros, bien mediante la creación de trabajo, bien mediante el aseguramiento de medios de subsistencia a quienes no están en condiciones de trabajar”; y concretamente, el artículo siguiente hacía referencia al derecho a la asistencia social y a la instrucción. La generalización de los derechos sociales en el seno del constitucionalismo occidental no se produjo hasta el siglo XX; por eso fueron denominados derechos de “segunda generación”19 o “derechos de crédito”. Así se reconocieron de forma indiferenciada el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a la seguridad social, etcétera, junto con el derecho de huelga y la libertad sindical. Se han producido diferentes intentos de la doctrina constitucionalista para encontrar un rasgo definitorio, común a todos esos derechos. El hecho de que su constitucionalización se produjo como consecuencia de un mismo proceso (reivindicaciones de las clases desfavorecidas) justifica el calificativo de derechos sociales. De los “derechos sociales” se separan normalmente los “derechos de libertad”, que corresponden a la primera generación de las libertades constitucionales. Sin embargo, algunos derechos, que se entienden tradicionalmente incluidos entre los derechos sociales, podrían también formar parte de la categoría de los derechos de libertad: tal es el caso dela

relo, J., “Estado social”, Diccionario del sistema político español, Madrid, Akal, 1984; Parejo, L., Estado social y administración pública, Madrid, Civitas, 1983, etcétera. 19 Pérez Luño, A., “Las generaciones de derechos humanos”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, núm. 10; Freixes Sanjuan, T., Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1986; Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, etcétera.

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libertad sindical o del derecho de huelga.20 Lo que tienen en común los auténticos derechos sociales (a la educación, a la salud, a la protección social, al trabajo, a la vivienda, etcétera) no es tanto sus contenidos (se refieren todos estos derechos a la vida social) sino más bien la posición jurídica atribuida a sus titulares. Los derechos sociales permiten exigir una actuación positiva del Estado en orden a su consecución —y no únicamente una abstención por parte del poder público (lo que era suficiente para proteger los derechos de la primera generación)—. Por ello parece adecuado denominarlos “derechos de prestación”.21 Así, según M. Mazziotti,22 los derechos sociales se entienden como los derechos de cualquier ciudadano a una directa o indirecta prestación positiva por parte de los poderes públicos en función de la participación en los beneficios de la vida en sociedad o de la aplicación del principio de igualdad. ¿Sería otro carácter común de los derechos sociales, que les conferiría una cierta especificidad respecto a los derechos “de libertad” el de su debil eficacia jurídica? Es de sobra conocido, en efecto, que estos derechos, a pesar de ser proclamados constitucionalmente, no son efectivos para un gran parte de los ciudadanos. Los derechos de prestación, que implican una obligación positiva por parte del Estado de bienestar (o Estado Providencia) plantean así exigencias prácticas determinadas que no pueden ser atendidas sino disponiendo de medios económicos suficientes. Por otra parte, las necesidades sociales son cambiantes y dependen en particular de las circunstancias históricas, de la evolución económica, etcétera. De modo que no serían susceptibles los derechos correspondientes de una definición precisa ni mucho menos de una protección judicial eficaz.23 Carmona Cuenca, E., op. cit., p. 150. Cossio Díaz, J. R., Estado social y derecho de prestación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 43; Gomes Canotilho, J. J., “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 1, 1988. 22 Véase “Diritti sociali”, Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffrè, vol. XII, 19581997, p. 804. 23 Cascajo Castro, J. J., La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, CEC, 1988, p. 48. Se plantea, por ejemplo, la cuestión del control de constitucionalidad 20 21

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En la medida en que las normas constitucionales son raramente concretas, carecerían de la aptitud para la efectividad bajo control judicial; serían normas programáticas o principios programáticos con una eficacia reducida, meramente directiva, según un sector doctrinal.24 Sin embargo, existe otra interpretación que afirma el carácter plenamente jurídico de los derechos sociales de prestación y la posibilidad de un control jurisdiccional efectivo.25 B) En segundo lugar, la referencia social de los derechos fundamentales clásicos desvela una cierta transformación de las nociones de justicia y de derecho, en la medida en que el constitucionalismo social va a traer consigo el imperio de la justicia redistributiva. La igualdad que debe perseguir el Estado social no es —y no puede ser— una igualdad puramente formal. Hay que tener en cuenta las relaciones concretas de poder y la situación real de los afectados de modo que el principio constitucional de igualdad sea entendido como igualdad material. Esta primera consecuencia conduce a condenar toda perversión de los derechos de libertad por olvidar las relaciones concretas de poder. Ello supone reforzar la protección jurídico-constitucional de los debiles, de las minorías —y consecuentemente minorar la protección excesiva de los fuertes—. Eso no significa que cualquier poder sobre otra persona sea siempre antijurídico, pero sí excluye que tal poder goce de una protección constitucional a expansas de los derechos fundamentales de los demás.

por omisión (véase Fernández Segado, F., “La inconstitucionalidad por omisión, cauce de tutela de los derechos de naturaleza socio-económica?”, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, Civitas, vol. IV, 1996, pp. 4293 y ss.; véase también: Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998; Díaz Revorio, F. J., “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en el derecho comparado europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 61, 2001, pp. 81 y ss.; Ribes, D., “Estiste-t-il un droit à la norme? Contrôle de constitutionnalité et omission législative”, Revue Belge de Droit Constitutionnel, 1999, núm. 3, pp. 237 y ss.; Brage Camazano, J., “La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 58, 2000, pp. 375 y ss. 24 Schmitt, C. (Verfassungslehre, Duncker y Humblot, Munich-Leipzig, 1928) sostenía que los derechos sociales programados por la Constitución de Weimar no eran accionables y que tenían como destinatorio exclusivo al legislador (véase también V. Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán, Giuffrè, 1952). 25 Carmona Cuenca, E., “Las normas constitucionales de contenido social: definición y problemática de su eficacia jurídica”, Revista de Estudios Políticos, 1992, núm. 76.

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De tal forma que el Estado seria habilitado para intervenir compensatoriamente siempre que lo estime útil y conveniente para realizar la justicia social.26 Tiene lugar, en el marco del Estado social, un eventual recorte de las libertades individuales en beneficio de los derechos de contenido social. Al Estado se le van a exigir más y mejores servicios públicos en materia de protección social, de salud, de instrucción, de formación profesional, de vivienda decente, etcétera.27 Es posible que se produzca en ciertas circunstancias una decadencia relativa del órgano parlamentario que cede parte de su protagonismo en favor de la administración pública como instancia eficaz de la actividad estatal de carácter social. C) En tercer lugar, el constitucionalismo social implica una vinculación social del Estado28 que comprende la obligación del Estado de atender a las necesidades de sus ciudadanos. Ello supone la responsabilidad del Estado por el funcionamento de la economía en su conjunto, de la cual depende el financiamiento de las necesidades sociales frente a la tradicional separación del Estado y de la sociedad civil. En la ideología del Estado liberal, el constitucionalismo social se proclama intervencionista. No puede confiarse en la justicia inherente a las relaciones interindividuales; el nuevo Estado social debe adoptar un papel activo en la regulación de la economía. Una cuarta dimensión del Estado social, formulada par H. Ridder, sería la obligación impuesta al Estado de articular la sociedad sobre bases democráticas. Por eso se ha sostenido que el Estado social sería una etapa hacia la configuración del conjunto Estado-sociedad como una estructura democrática homogeneizada (Homogenisierung von Staat und Gesellschaft). Sin embargo, este análisis no parece mayoritario. 26 Carmona Cuenca, E., El Estado social de derecho en la Constitución, Madrid, Consejo Económico y Social, 2000, pp. 148 y ss. 27 A este respecto, puede verse García Macho, R., Las aporias de los derechos fundamentales y el derecho a una vivienda, Instituto de la administración local, Madrid, 1982, pp. 68 y ss.; Beltrán Aguirre, J. L., “Los servicios sociales”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 57, 2000, pp. 113 y ss.; Vaquer Caballería, M., “Los servicios atimentes a la persona en el Estado social”, Cuadernos de Derecho Público, 2000, núm. 11, pp. 31 y ss. 28 Sozialpflichtigkeit der Staates, según la terminología de H. Ridder, op. cit.

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Desde el punto de vista jurídico, el constitucionalismo social ha dado lugar a una teoria de singular transcendencia, la del Estado social de derecho. II. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO TRANSCRIPCIÓN CONCEPTUAL DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El aporte conceptual de la noción de Estado social de derecho resulta considerable, ya que la expresión Estado social de derecho está ganando terreno en el vocabulario constitucional, en Europa y en otros continentes. La elaboración doctrinal del concepto de Estado social de derecho ha sido favorecida por los fundamentos filosóficos en que los autores se han basado. La asociación, en una misma expresión, de dos temas (el “Estado de derecho” y su dimensión “social” contemporánea) ha generado un concepto federador, el de “Estado social de derecho” que aparece en varios textos doctrinales y constitucionales (incluso en la Constitución colombiana de 1991). No resulta inútil describir las grandes etapas intelectuales de esta conceptualización. 1. Del concepto de Estado de derecho La elaboración doctrinal del concepto de Estado de derecho se produjó en Alemania durante el siglo XIX.29 La fórmula Rechtsstaat fue acuñada por A. Muller en 1809 y utilizada por Carl Welcker, L. von Stein, R. Gneist y sobre todo R. von Mohl que la incluyó en el título mismo de una de sus obras (Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, 1832-1833). En seguida fue aceptada por la doctrina italiana, española, portuguesa y más tarde, francesa, etcétera. Hoy en día, el término Rechtsstaat puede ser considerado como admitido por la doctrina juspublicista en toda la gran familia romano-germánica. 29 Sobre la evolución del concepto, véase E. Carmona Cuenca, El Estado social de derecho en la Constitución, Madrid, CES, 2000; Lucas Verdú, P., La lucha por el Estado de derecho, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1975; Reinaldo, J., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos-Aires, 1987; en lengua francesa, Figures de l’Etat de droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001; L. Heuschling, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, París, Dalloz, 2002.

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En Gran Bretaña y en los demás países de common law, el término más próximo podría ser el de rule of law, pero este término tiene otro significado,30 bastante distinto. Cierto es que el origen del Estado de derecho está vinculado al espíritu de la Revolución francesa de 1789, al liberalismo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y al ascenso social de la clase burguesa. El objetivo mayor de la ideologia revolucionaria francesa y del concepto alemán de Estado de derecho corresponde al deseo común de reducir de una manera u otra el poder del Estado. De esta forma, todos los grandes dogmas del constitucionalismo liberal europeo (separación de los poderes, imperio de la ley como expresión de la voluntad general del pueblo soberano, soberanía del Parlamento de tipo inglés, reconocimiento formal de los derechos fundamentales, civiles y políticos, de los ciudadanos, etccétera) se han convertido progresivamente en la base ideológica del constitucionalismo del siglo XX. La diferencia entre el pensamiento alemán y el pensamiento francés en este campo viene principalmente de las diferencias socio-políticas en la situación respectiva de cada país. En Francia, la clase burguesa, formada en las zonas urbanas por los nuevos propietarios, industriales y comerciantes, se había enfrentado duramente con la aristocracia dominante hasta la fecha, y necesitaba eliminar el sistema absolutista para afirmar y proteger las libertades económicas con el objetivo de fortalecer su dominio económico. En Alemania, la clase burguesa (socioeconómicamente más debil) debía contar con una fuerte implantación del principio monárquico. La importancia del pensamiento jurídico-público se debe precisamente a los esfuerzos doctrinales para conformar una mediación entre el principio monárquico (que no era realmente amenazado) y la incipiente soberanía popular. Además, se habia formulado, en las diferentes entidades alemanas, el principio de la unidad del poder del Estado, y por tanto se había rechazado la gran teoría de la separación de poderes que tanta importancia tenía en Francia para la constitucionalización auténtica del poder político.31 30 Es de sobra conocido que la fórmula “rule of law” es un postulado histórico que surge como producto de una evolución específica en un Estado determinado, Gran Bretaña (véase, en este sentido, Heuschling, L., op. cit.). 31 Según el artículo 16 de la Declaración francesa de 1789, un país que no reconoce

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Para obtener una adecuada conceptualización del Estado, cuando no es posible organizar la separación de los poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial), la doctrina alemana ha intentado utilizar los conceptos de ley y de reglamento a través de la determinación de sus contenidos y funciones propias. La “constitucionalización del Estado” (Gneist) pasa por la “juridicización” de los poderes del Estado. Eso será la primera fase de la construcción doctrinal del Estado de derecho. La idea era de proteger el gobierno como pieza clave del Estado frente a las fuerzas de la sociedad que avanzan a través del legislativo.32 Pero la ley no está presentada en esta concepción como el expresión genuina de la voluntad general del pueblo: es un concepto institucional que necesita inicialmente la participación de todos los sujetos políticos, el gobierno como la representación popular. De esta concepción se deriva la posibilidad de un poder autónomo del gobierno; la ley por cierto tiene una función reguladora general, sin que tal función vincule al poder ejecutivo, sino negativamente. En otros términos, la situación en que se encuentra el Poder Ejecutivo francés con respecto a la ley es la de una vinculación positiva (el Ejecutivo es el instrumento, el servidor de la ley); en cambio, en Alemania, gobierno y administración no tienen por fin la ejecución de la ley sino la ejecución de fines propios, con legitimidad propia (la del principio monárquico, en el marco global de la ley y del derecho) (negative bindung, según la terminología de F. Stahl). La potestad del rey se configura como una potestad reglamentaria, un poder normador en si mismo, que sigue conservando tras haber compartido con la nación la potestad de dictar leyes ; por ello sólo está sujeto a la obligación de no contradecir las leyes.33 Según la pretentación de R. von Mohl, debe aceptarse la idea de una auténtica reserva material de ley basada en la protección de los derechos individuales, de la que el poder reglamentario del Ejecutivo monárquico

la separación de poderes y no garantiza los derechos del hombre y del ciudadano no puede pretender tener una Constitución... 32 García Cotarelo, J., “Los fundamentos socio-políticos de la jurisdicción constitucional”, Revista Jurídica de Castilla-La-Mancha, 1988, núms. 3 y 4, pp. 902 y ss. 33 De Otto, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, pp. 134 y ss.

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queda excluido.34 El concepto de Estado de derecho debe por eso centrarse en el control jurídico del Poder Ejecutivo y correlativamente fortalecer las garantías jurídicas de los ciudadanos, frente a los riesgos de la intervención arbitraria del absolutismo monárquico. Se pretende asignar al derecho la función de fijar los ámbitos del poder, sin que ninguna instancia política (incluso el órgano de representación popular, el Parlamento) tenga atribuida la competencia de la competencia. La soberanía no residenciará en el órgano de representación del pueblo, tampoco en el monarca sino en el mismo derecho. El Estado será de derecho para todos sus órganos. Tal fue la teoría inicial: la soberanía del derecho irá convirtiéndose en la soberanía de la ley, con la precisión (importante en la concepción alemana, diferente de la concepción rousseauniana en este punto) que en la construcción del concepto de ley habrán de concurrir, por lo menos inicialmente, la representación nacional y el Ejecutivo nacional (el monarca y su gobierno). Este concepto de Estado de derecho irá experimentado una transformación progresiva en la medida en que la Asamblea Legislativa va ejerciendo de forma autónoma la función legislativa, mientras que el poder ejecutivo se identificará con la función reglamentaria. A partir de la Constitución prusiana de 1850, que siguió a los movimientos de 1848, la doctrina alemana elaboró un concepto dual de ley: un concepto formal y un concepto material. El mero hecho de que el concepto formal no se encontrase expresamente reservado a las materias propias de la ley permitió al legislador invadir el campo de competencia del Poder Ejecutivo. Al conferir forma de ley a cualquier objeto o materia, se encuentra automáticamente sustraido a la competencia reglamentaria. La tendencia formalizadora, alimentada por los concepciones positivistas, ha conducido a la preponderancia institucional del órgano legislativo y al debilitamiento correlativo del Poder Ejecutivo. Esta transformación ha justificado la búsqueda, en la doctrina alemana, de otros tipos de control de la producción legislativa. Por otra parte, si el órgano representativo había sido, de facto, con el sufragio restringido, el garante institucional de las intereses de la burguesía, la introducción 34 Heller, H., “Estado de derecho o dictadura?”, Escritos políticos, Madrid, Alianza, 1985.

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del sufragio universal en la Constitución de Weimar de 1919 podía suponer la pérdida por parte de la clase económica dominante del monopolio legislativo. De modo que el Parlamento alemán, en una Alemania construida como Estado-nación, bajo el liderazgo de Prusia, podía caer bajo el dominio de los intereses obreros mayoritarios y emprender un proceso de redistribución de la propiedad y de la riqueza. Así nacieron dos corrientos doctrinales diferentes. Del lado del liberalismo burgués conservador, la tendencia a imaginar un control del Poder Legislativo que utilizará como parámetro la Constitución, en la cúspide del orden normativo (Kelsen), apelará así a un control judicial de la constitucionalidad de las leyes, a una justicia constitucional, basada en la interpretación de la norma suprema. Por otra parte, las reinvindicaciones de las frustradas clases populares van a influir en la concepción habitual del Estado de derecho. Del Estado de derecho se pasará a la idea de Estado social de derecho. 2. Al concepto de Estado social de derecho ¿Cuáles son las influencias más importantes que, desde un punto de vista teórico o filosófico, han convertido el tema del Estado social de derecho en un tema fundamental? Son cuatro, en nuestra opinión, las corrientes ideológicas qui influeyeron decisivamente en esta evolución: la corriente social-demócrata, la corriente social-conservadora, la corriente social-cristiana y la corriente solidarista laíca. A. La corriente social-demócrata Esta corriente ha sido probablemente uno de los factores determinantes en la transformación del Estado de derecho en Estado social de derecho.35 A lo largo del siglo XIX se irán configurando las líneas de una ideología que es la del Estado social, que pretende insertar a los derechos sociales en la teoría de los derechos de libertad. Esta reflexión nueva corresponde con la nueva realidad social, la del capitalismo industrial y financiero, la aparición progresiva de la clase trabajadora, con las con35 Peces-Barba Martínez, G., Derechos sociales y positivismo jurídico, Dykinson, 1999, pp. 34 y ss.

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diciones económicas, sociales y culturales precarias en que vive y con la resistencia de la burguesía triunfante a abrir las instituciones representativas a estos nuevos protagonistas. La desigualdad social ha sido considerada por varios autores, y esencialmente por autores vinculados a un socialismo ético, liberal y democrático (el llamado “socialismo reformista”), como el fruto natural del reconocimiento de la igualdad jurídica o formal y del principio de autodeterminación individual en un sistema económico dominado por la libre apropiación de la riqueza. Tal como se planteó la cuestión social durante el siglo, ha tenido tres formas de tratamiento: la vía revolucionaria marxista se desentenderá de los derechos humanos, la via anarquista rechazará, en nombre de un individualismo radical, toda intervención del Estado; la via socialista reformista propondrá una nueva dialéctica entre el Estado y la sociedad civil: no hay derechos sociales sin intervención del Estado y sin la participación efectiva de los ciudadanos en las instituciones de la democracia representativa parlamentaria. Así, entre los autores del socialismo democrático (Louis Blanc, SaintSimon, Fourier, en Francia, R. Owen, H. Laski en Inglaterra, Lassale, Bernstein en Alemania, etcétera), encontramos el núcleo de la fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.36 ¿La unión de los términos “Estado de derecho” y “Estado social”, la hizó H. Heller, juspublicista alemán quien introdujó la expresión Estado social de derecho en su obra Rechtsstaat oder Diktatur?37 Para Heller, la democracia sólo es posible dentro de una situación de homogeneidad social; la disparidad social, al contrario, acompañada por una mera igualdad formal, disimula la dictadura de la clase dominante. Lo que en definitiva está propugnando Heller es el Estado social de derecho, que integre a través de los nuevos derechos sociales el Estado liberal y la homogeneidad social.38 Existe sobre este tema una literatura inmensa en diversas lenguas. 37 Traducción castellana, Escritos políticos, Madrid, Alianza, 1985; véase aussi Sozialismus und nation, Rowohlt, E., Berlin, 1931 (en castellano, Socialismo y nación), Escritos políticos, op. cit. 38 “La reivindicación por el proletariado de una democracia social no significa otra cosa que la extensión al orden del trabajo y de las mercancias de la idea de Estado material de derecho”, Escritos políticos, op. cit., p. 287. 36

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En otra de sus obras,39 el autor describe diversos caracteres de un Estado que tiende a la democracia social y, finalmente, al socialismo. En este escrito no habla aún de Estado social de derecho, sino de “democracia social” a la que identifica por fin con “socialismo” en los términos siguientes: El núcleo de las ideas políticas del socialismo... es sistemáticamente idéntico al núcleo de ideas políticas de la democracia social. En oposición a la democracia liberal, que legitima la gobernación política por la parte mejor del pueblo, a saber, por la inteligencia y la propiedad, la democracia social reconoce sólo al pueblo, en su totalidad esencialmente solidario, como fundamento justificativo al gobierno.40

B. La corriente social-conservadora Aludimos con esta expresión a una corriente doctrinal que, consciente de los riesgos generados por las tensiones sociales dentro del Estado liberal, prefiere otorgar al Estado nuevas responsabilidades en la misión de asegurar una existencia digna a todos los individuos. El representante más conocido de esta tendencia es el autor alemán Forsthoff;41 se debe recordar que la Ley Fundamental de Bonn de 1949 habia adoptado, en su artículo 20-1, la noción de Estado social de derecho, extendida al orden constitucional de los Länder por el artículo 28-1 y protegida de toda reforma por la claúsula de intangibilidad del artículo 79-3. El concepto de Daseinvorsorge (una traducción aproximativa al castellano podría ser “procura existencial”)42 se refiere así a todas aquellas 39 Sijthoff, A. W., “Die politischen Ideenkreise der Gegenwart”, Gesammelte Schriften, Leiden, 1971. 40 Una de las exigencias del Estado social de derecho debería ser la de convertir en jurídico-público el orden jurídico-privado del trabajo y de la propiedad; otras de las exigencias planteadas para la realización de la democracia social serían el reconocimiento y protección legal de los medios de lucha con que cuenta el trabajador frente al empresario, la garantía de un derecho al trabajo a través de diversos medios (obras públicas para remediar al paro, limitación del cierre de fábricas y, como idea socialista básica, “la supremacía de la voluntad popular, organizada en el Estado libre..., sobre la economía”, ibidem, pp. 322 y ss.). 41 Forsthoff, E., Rechtsstaalichkeit und Sozialsstaatlichkeit, Darmstad, 1968; en castellano, Sociedad industrial y administración pública, Madrid, ENAP, 1967, pp. 14 y ss. 42 Carmona Cuenca, E., op. cit., p. 58.

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nuevas funciones asignadas a la administración pública en la moderna sociedad industrial. En el Estado social de derecho, la administración se configura como una administración prestacional.43 La noción de Daseinvorsorge podría permitir obtener consecuencias de este deber social de la administración. En particular, el Estado social de derecho estaría invitado a mantener la función social de redistribución de la economía:44 regulación de la demanda, de la producción y del consumo; aportación de prestaciones necesarias para la existencia; garantía de una relación adecuada de salarios y precios, lo que implica el derecho al trabajo y una remuneración equitativa del mismo. Eso dicho, es imposible que el Estado social de derecho sea constitucionalmente obligado a asegurar en todas circunstancias las prestaciones necesarias a la “procura existencial”. La administración pública no puede ser constreñida a realizar determinadas prestaciones sociales. Dice textualmente el autor:45 “La fórmula de Estado social de derecho no es un concepto jurídico en el sentido de que designe una categoría especial del Estado de derecho, con características propias y contenido material propio. De esta fórmula no pueden deducirse derechos ni deberes concretos ni instituciones como la cogestión”. Por fin, y por eso su pensamiento se diferencia del pensamiento socialista, Forsthoff opta por el Estado de derecho en su más estricto sentido y por determinar en qué medida es compatible con las exigencias del Estado social. Las garantías jurídico-sociales habituales no pueden establecerse de modo general y abstracto tratándose de las prestaciones destinadas a asegurar la Daseinvorsorge. El autor prefiere evocar el derecho de participación del individuo en los organismos del Estado. Derechos sociales tales como el derecho al trabajo, a la enseñanza, a la seguridad social, a la protección de la familia, maternidad o juventud no se pueden captar en normas jurídicas abstractas. Leistende Verwaltung. 44 “El Estado social, a diferencia del Estado autoritario y del Estado liberal de derecho, es un Estado que garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de prestaciones y de redistribución de riqueza”, Sociedad industrial y administración pública, op. cit., p. 49; véase, también, “Problemas constitucionales del Estado social”, El Estado social, Madrid, CEC, 1986. 45 “Concepto y esencia del Estado social de derecho”, El Estado social, op. cit., p. 97. 43

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Por otra parte, no se pueden concretar todos los aspectos de la regulación social en un tiempo determinado. Las normas sociales deben adecuarse a lo que sea posible o conveniente, en función de las circunstancias. Forsthoff rechaza tajantemente la introducción de tales disposiciones en la Constitución misma.46 Lo que debilita singularmente su argumentación. Su concepción del Estado social de derecho no tiene nada que ver con una ideología socialista. C. La corriente solidarista Esta corriente ha contribuido igualmente a alimentar la teoría del Estado social de derecho. Uno de sus representantes más conocidos es Léon Duguit, fundador de la Escuela del servicio público, que influyó mucho en la evolución del derecho administrativo francés en los comienzos del siglo XX.47 L. Duguit contribuirá de una cierta manera a la creación de la cultura jurídica favorable al Estado social de derecho, aunque no acepta la noción de derecho subjetivo social. El fundamento del derecho administrativo, y más ampliamente, del derecho público no puede ser sino la exigencia social de los servicios públicos. La conciencia social, dice el autor, “no admite que el Estado no intervenga en materia de enseñanza... no admite que el Estado no organice los servicios de asistencia”. Los hombres de una misma sociedad tienen necesidades comunes, cuya satisfacción no pueden asegurar más que por la vida común y la solidaridad social. Por otra parte, los hombres tienen necesidades diferentes y al mismo tiempo aptitudes diferentes: pueden, por tanto, “ayudarse en mutuos servicios y asegurar la satisfacción de sus necesidades diversas”. En esto consiste la solidaridad, la interdependencia social, matriz de las servicios públicos como fundamento objetivo del derecho público. Se ve claramente que esta concepción de la solidaridad social no utiliza el instrumento abstracto de los derechos sociales; la organización de la solidaridad se realiza desde el Estado y a través el Estado. El “servicio público” nace precisamente de las deficiencias y insuficiencias de la ini46 Forsthoff, E., “La República Federale Tedesca como Stato di Diritto o Stato Sociale”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1956, pp. 547 y ss. 47 En lengua castellana, véase Las transformaciones del derecho público y privado, Buenos Aires, Heliasta, 1975.

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ciativa privada, cuando es incapaz de organizar la satisfacción de las necesidades comunes. D. La corriente social-cristiana en la Iglesia católica Es uno de los componentes de la teoría del Estado social de derecho y de la democracia social que se añadio más tardíamente a las otras corrientes, ya que el catolicismo militante de los pontífices del siglo XIX, en sus encíclicas, descalificaba y rechazaba frontalmente la filosofía de los derechos humanos.48 Sólo recientemente, a partir de Pío XII y sobre todo de Juan XXIII, puede decirse que la Iglesia Católica asume oficialmente la herencia cultural de los derechos humanos.49 El pensamiento social de la Iglesia Católica se vincula por lo esencial con ciertos derechos sociales tales como el derecho al trabajo y con la encíclica de León XIII, Rerum novarum. Eso dicho, para la Iglesia católica contemporánea,50 los derechos sociales son reconocidos como tales, sin siquiera el reconocimiento formal de los principios del Estado de derecho —y el aporte del cristianismo social a la teoría del Estado social de derecho puede ser considerado como indirecto—. Teniendo en cuenta la historia singular del concepto de Estado social de derecho, y sus varios fundamentos téoricos ¿cuales son las problemas que debe enfrentar en la Europa de hoy? III. LA PROBLEMÁTICA CONTEMPORÁNEA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO A la extensión continua del modelo de Estado social, considerado por ciertos autores51 como “estructura de la convivencia política occidental” 48 Véase una presentación diferente, inspirada por el jusnaturalismo posmoderno, Zagrebelsky, G., Il Diritto mite, Turín, Einaudi, 1993. 49 El llamado cristianismo social, aunqua haya adoptado el lenguaje de los derechos, no se ha abierto totalmente a los derechos de la tradición laica ( Peces-Barba Martínez, G., op. cit., p. 117). Además, el problema de los derechos está planteado en la doctrina del catolicismo social desde una perspectiva diferente de la que han eligida las tradiciones laícas y socialistas en la materia. 50 Encíclica Veritatis splendor, 1993. 51 Lucás Verdú, P., La lucha por el Estado de derecho, Publicaciones del Real Colegio

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han contribuido, como ya lo hemos notado, numerosas corrientes del pensamiento político occidental contemporáneo. Los estados europeos que se reconstruyen tras la segunda guerra mundial han optado por este modelo de Estado, ampliamente aceptado, y que pretendía mantener un régimen de libertades clásicas y realizar a la vez una progresiva igualdad entre los individuos. Frente a las nuevas exigencias sociales y a la disminución relativa de sus recursos económicos, el Estado social de derecho no puede asegurar correctamente sus compromisos sociales, garantizar un nivel adecuado de prestaciones sociales ni lograr satisfacer las expectativas que se depositaron en él.52 El sistema ha entrado en crisis. Sin embargo, sus potencialidades no parecen agotadas. En particular, puede apoyarse la teoría del Estado social de derecho en un reconocimiento formal por las instancias de la Unión Europea. 1. La crisis del Estado social de derecho No vamos a insistir en los aspectos generales de una crisis global del Estado que afecta a esta estructura jurídico-política en relación con el proceso de globalización y de mundialización de la economía. La crisis que nos interesa más está vinculada, cierto es, a la crisis económica y social general de los años setenta; pero presenta algunas características que se refieren directamente al modelo del Estado social de derecho.53 Se trata por lo esencial de una crisis económica y de una crisis conceptual. de Bolonia, 1975, p. 95. 52 El fenómeno ha sido ampliamente analizado, véase, por ejemplo, García Cotarelo, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar, Madrid, CEC, 1986. 53 Porras Nadales, A. J., Introducción a una teoría del Estado postsocial, Barcelona, Promociones y publicaciones universitarias,1988; Velarde Fuertes, J., “Consideraciones sobre la crisis del Estado del bienestar”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, 1994, pp. 3 y ss.; Cabo Martín, C. de, “Democracia y derecho en la crisis del Estado social”, Sistema, 1994, núms. 118 y 119, pp. 63 y ss.; Olivas, E., Problemas de legitimación del Estado social, Madrid, Trotta, 1991; Lauricelli, R., Crisi della politiche e politiche nella crisi, Lebreria L’Ateneo, Napoles, 1981; Offe, C., Contradicciones del Estado del bienestar, Barcelone, Blume, 1982; Porras Nadales, A. J., “La evolución del Estado social y sus perspectivas”, Sistema, 1994, núms. 118 y 119, pp. 231 y ss.; Eisenstadt, S. N. y Ahimeir A. (eds.), The Welfare State and its Aftermath, Londres, Croom

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2. Crisis económica y Estado social de derecho El periodo marcado, en los años sincuenta a setenta, por un elevado grado de paz social, de desarrollo económico y de bienestar general, en el marco del llamado “Estado social de derecho”, ha comenzado a resquebrajarse en los años setenta. La extensión de la pobreza, el desempleo, la marginación de ciertas categorias sociales, la inmigración (legal o ilegal), la perdida de poder adquisitivo, los conflictos sociales han obligado a poner en duda algunos de los requisitos básicos del Estado social de derecho. La configuración del Estado social en los primeros decenios de la posguerra estaba produciendo varios obstáculos al nuevo sistema de acumulación (incremento excesivo de los gastos del Estado, ayuda a los sectores en crisis, protección social generalizada, etcétera). De modo que este tipo de Estado resulta disfuncional para los intereses del capital nacional e internacional. En una obra conocida,54 James O’Connor estima que el Estado capitalista debe, por un lado, mantener condiciones en las cuales sea posible la acumulación rentable de capital, y, por otro lado, mantener las condiciones necesarias a la armonía social. El problema es que la acumulación del capital y el seguro social generalizado no son fácilmente compatibles. Mientras que el excedente social continúa siendo apropiado por el sector empresarial privado, los costos sociales de la producción tienden a socializarse; por fin, los gastos estatales se incrementan más rápidamente que los medios para financiarlos.55 Otra crítica al Estado social viene del neoliberalismo económico. Los detractores liberales del Estado social afirman que el Estado hubiera debido respetar a las fuerzas del mercado libre; su expansión excesiva ha sido la causa principal del estancamiento de las economías occidentales. Además, la presión fiscal abusiva agota los recursos de la iniciativa privada y produce efectos desmovilizadores. Y unas políticas asistenciales inicialmente igualitarias desvelan por fin su carácter antiigualitario y contraproducente. Helm, 1985; Luhman, N., Stato di diritto e sistema soziale, Napoles, Guida, 1978. 54 The Fiscal Crisis of the State, Nueva York, St Martin Press, 1973. 55 Carmona Cuenca, E., op. cit., pp. 86 y ss.

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En otros términos existe una contradicción potencial entre una política social extensiva y el crecimiento económico. La asunción de tareas sociales por el Estado se manifiesta a través de una actuación prestacional sostenida con el dinero público, cuyos costos resultan difícilmente soportables en situaciones de crisis económicas. Con una libertad internacional de comercio creadora de situaciones de libre competencia, el enfrentamiento entre sistemas de producción notablemente desiguales conduce a cuestionar la preservación del Estado social.56 3. Crisis conceptual La noción de “derechos sociales” siempre ha sido discutida desde el punto de vista de la lógica conceptual. ¿Son derechos como los otros los derechos sociales o económico-sociales? Debido a su debilitada configuración jurídica y a las dificultades que plantea su realización práctica, no es difícil encontrar opiniones que niegan su valor jurídico. La promoción que supone figurar en Constituciones consideradas como normas jurídicas auténticas no siempre se ha visto correspondido, sin embargo, con la creación de mecanismos de protección que hagan posible su exigibilidad. Ya advierte el filósofo italiano Norberto Bobbio que “si el campo de los derechos del hombre... es aquel en el que mayor es la diferencia entre la posición de la norma y su efectiva aplicación”, ello ocurre “en mayor medida propiamente en el campo de los derechos sociales”.57 También es opinión de otro autor italiano, A. Calsamiglia: “los derechos sociales no son derechos en el mismo sentido que los derechos individuales... son programas, directrices para seguir...”.58 Se sitúan en un especie de “limbo jurídico, a la esperada que sean definidos detalladamente por la ley” añade G. Palombella.59 El carácter no justiciable de los derechos sociales parece natural, de una cierta manera, teniendo en cuenta las dificultades evidentes para Aragón Reyes, M., op. cit., p. 41. Bobbio, N., El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asis, Madrid, Sistema, 1991, p. 123. 58 Calsamiglia, A., Cuestiones de lealtad. Límites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paidós, 2000, pp. 142 y ss. 59 Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría, trad. de García, A., Figueroa, Madrid, Doxa, 1999, p. 548. 56 57

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articular una infraestructura que posibilite su aplicación como auténticos derechos. Si puede admitirse globalmente que los derechos individuales exigen deberes de abstención, de omisión o de prohibiciones —y que los derechos sociales se vinculan con deberes de acción u obligaciones positivas por parte del Estado, ya que demandan una prestación concreta (o, en otras palabras, que el Estado liberal es abstencionista y el Estado social, intervencionista)—, se demuestra fácilmente, sin embargo, que ni todos los derechos individuales exigen deberes de omisión ni todos los derechos sociales piden obligaciones positivas.60 Por una parte, cualquier derecho presupone algún tipo de acción positiva por parte del Estado y, por otra parte, el término “prestación”, entendido de una manera extensiva, incluye no sólo la prestación de bienes y servicios sino también el establecimiento de normas jurídicas.61 Lo que si hay de cierto es que, en los derechos sociales, el papel de las obligaciones positivas, de los deberes prestacionales tiene una “importancia simbólica mayor”.62 No pueden separarse fácilmente, además, los derechos sociales de los derechos individuales clásicos. Los derechos sociales aspiran a realizar algunas exigencias que ya están expresadas en los derechos individuales. El derecho a la igualdad, que figura en las declaraciones de los derechos de la primera generación como derecho individual, vinculado con la libertad, es también el principio constitutivo de los derechos sociales, en cuanto igualdad en los derechos de todos a condiciones sociales de supervivencia. De uno u otra manera todos los derechos sociales encuentran su fundamento en la igualdad substancial63 y se pueden ver como “una extensión y prolongación natural de los derechos individuales básicos”.64 60 Gargarella, R., “Primeros apuntes para una teoría sobre los derechos sociales. ¿Es posible justificar un tratamiento jurídico diferenciado para los derechos sociales e individuales?”, Jueces para la democracia, 1998, núm. 31, pp. 11 y ss. 61 Sastre Ariza, S., “Hacia una teoría exigente de los derechos sociales”, Revista de Estudios Polítios, 2001, núm. 112, pp. 253 y ss. 62 Véase Abramovich y Courtis, C., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista Crítica de Derecho Social, 1997, núm. 1, pp. 3 y ss., en particular, p. 7. 63 Nino, C. S., “Sobre los derechos sociales”, trad. de Lujambio, J. M., Derechos sociales y derechos de las minorias, México, UNAM, 2000, pp. 137 y ss.; Castro, B. de, Los derechos económicos, sociales y culturales, Universidad de León, 1993, pp. 76 y ss. 64 Nino, C. S., “La filosofía del control judicial de constitucionalidad”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1989, núm. 4, pp. 79 y ss.

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Y todos los derechos individuales requieren tener en cuenta la situación real de desigualdad fáctica en la que se encuentran muchas personas en una sociedad determinada. De todos modos, no hay Estado que no intervenga con mayor o menor intensidad en los procesos sociales y económicos. El Estado social no puede definirse como forma de Estado porque no lo es; es una modalidad, entre otras, del llamado Estado de derecho y no supone, a priori, modificación sustancial alguna respecto de la organización del poder típica del Estado constitucional democrático. La dimensión “social” de los derechos no afecta a la estructura del Estado sino a sus fines, no significa la substitución de la representación política por otra forma de democracia. Lo que impone al Estado es la asunción de nuevas tareas relativas a procurar una mayor igualdad social y a proteger los sectores sociales menos favorecidos. Sería difícil —e inútil— pretender identificar un Estado liberal, garantizando espacios de autonomía privada para el ejercicio de los derechos de libertad de los ciudadanos, y un Estado social, dispuesto a intervenir sistemáticamente en los ámbitos sociales, económicos y culturales. El Estado social se presenta por fin como un principio puramente material, un principio orientador de la actuación del Estado, que debe estar encaminada a la reducción de la desigualdad social. Las relaciones entre Estado social y democracia o pluralismo político merecerían ser aclaradas en la teoría política y jurídica contemporánea. Se debe aceptar la idea de una conexión suficientemente abierta y flexible para que sean posibles políticas distintas sobre la orientación social de la acción pública, según la mayoría que alcance el poder. Pero el Estado social debe también preservar un núcleo duro, un contenido mínimo, frente a dicha mayoría (i. e. frente al legislador de turno). Otra ambiguedad: los derechos sociales exigen una reformulación de la dialéctica sociedad-Estado en la medida en que se sostiene así una visión deliberadamente optimista del poder estatal y del derecho. El Estado no es limitado negativamente por prohibiciones de impedir y “derechos de”, sino funzionalizado positivamente por obligaciones de satisfacer los “derechos a”. Los derechos sociales conforman una nueva visión de la legitimidad del Estado, frente a la dimensión francamente negativa de la visión liberal. Por tanto, en nuestra opinión, una concepción coherente de la democracia exige tomar en serio no sólo los derechos individuales de la de-

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mocracia formal o política, sino también los vínculos positivos que corresponden a los derechos sociales. Si la causa principal de la devaluación de los derechos sociales reside en que no disponen de las garantías necesarias (concretamente no son susceptibles de recurso individual de protección jurisdiccional: amparo, Verfassungsbechwerde, etcétera), corresponde normalmente al juez constitucional competente determinar el contenido mínimo que exigen estos derechos, sin invadir de forma injustificada las competencias del legislador. Este contenido mínimo desvela de una cierta manera el tipo de sociedad aceptable y deseable para la conciencia social.65 La crisis de la teoría del Estado social de derecho ha conducido a proponer una reformulación de la política del Estado del bienestar. 4. Hacia una reformulación de la política del Estado social de derecho La nuevas orientaciones que se diseñan más o menos claramente en la Europa contemporánea tienden a mantener los fines del Estado social de derecho y a evitar en lo posible los aspectos negativos que han sido denunciados.66 La revisión se hace a dos niveles: a nivel nacional y a nivel europeo comunitario. A. A nivel nacional En el marco de la globalización y de la mundialización de la economía, resulta útil distinguir las dos facetas principales en que se articula el Estado social de derecho. En lo que se refiere, en primer lugar, al Estado interventor, existe aparentemente un acuerdo general (por lo menos provisional) en los diferentes países europeos acerca de la necesidad de reducir sus funciones. Los temas contemporáneos de la desreglementación, de la liberalización, 65 Véase, por ejemplo, a propósito del sistema francés de control, Capitant, D., “A propos de la protection des droits économiques et sociaux en France”, Les droits individuels et le juge en Europe, Mélanges en l’honneur de Michel Fromont, Presses universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 127 y ss. 66 García Herrera, M. A., “El fin del Estado social”, Sistema, 1994, núm. 118, pp. 133 y ss.; Tarnawsky, E., “El bienestar contra el Estado: premisas y consecuencias de la reforma del Estado del bienestar”, Sistema, 1994, p. 118.

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de la desestatalización, de la privatización de empresas públicas tienen algo que ver con esta tendencia, igualmente sostenida por las instancias de la Comunidad Europea, en el marco del espacio económico común que se está constituyendo desde el Tratado de Roma de 1957. Se trata, por parte del Estado social, de restablecer una relación más eficaz entre economía y mercado, dentro de un sistema capitalista, dominado por la libertad de emprender y la libertad del comercio y de la industria, en sus diferentes aspectos. Para la doctrina liberal o neo-liberal, esta convicción no se discute ; viene dada por la teoría misma del liberalismo. Para la doctrina socialdemócrata, social-conservadora o social-cristiana, hay que tomar en cuenta las experiencias desafortunadas del intervencionismo estatal abusivo, las exigencias del mercado en la Europa comunitaria y los retos de la mundialización de la economía. La situación es diferente por lo que se refiere al Estado asistencial. A pesar de las críticas contra la política social de ciertos estados europeos, se admite que la existencia de un Estado asistencial ha producido efectos benéficos y ha permitido mitigar las consecuencias nocivas de los cambios económicos recientes: el sistema de protección contra el desempleo, de seguridad social y otras prestaciones del mismo tipo ha favorecido la reconversión industrial, la flexibilización de las condiciones contractuales de trabajo y evitado así los conflictos y tensiones sociales y políticas probables en tales circunstancias. Sería difícil por otra parte reducir o suprimir los servicios asistenciales (seguridad social, subsidios de paro, etcétera) sin provocar las reacciones inmediatas de los interesados. Estos servicios parecen intocables, independientemente de las convicciones políticas del gobierno de turno. Ningún partido político o organismo sindical, o gremial, podría atacar frontalmente un sistema asistencial, pero sí se puede admitir las propuestas de reforma interna para lograr su adaptación a las nuevas condiciones sociales. En particular, se ha alertado sobre la necesidad de una reflexión teórica acerca de los requisitos y los límites del Estado social de derecho67 y acerca de la oportunidad de atribuir a los ciudadanos un protagonismo efectivo como alternativa a lo concepción expansiva de la política social en ciertos 67 Luhman, N., Politische Theorie in Wohlfahrsstaat, Olzog Verlag, Gunther, trad. castellana: Teoría política del Estado del bienestar, Madrid, Alianza, 1994.

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Estados europeos. La iniciativa privada o asociativa no debería ser descartada, sino promovida como complemento necesario de las prestaciones estatales en materia de seguridad social o de lucha contra el desempleo, sobre todo si se toma en consideración una evolución demográfica preocupante. B. A nivel europeo En el contexto europeo, el reconocimiento de los derechos sociales se ha llevado a cabo por medio de dos instrumentos internacionales: la Carta Social Europea de 1961 y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores del 9 de diciembre de 1989. a) La Carta Social Europea ha sido firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961, en el marco del Consejo Europeo, por 12 de los estados miembros de dicho Consejo. Esta Carta, entrada en vigor desde el 26 de febrero de 1965 fue reformada en 1991 (Protocolo de Turín sobre los mecanismos de control) y en 1995 (Protocolo adicional sobre el sistema de reclamaciones colectivas). El 3 de mayo de 1996 fue adoptada en Tunes la Carta Social revisada, integrando otro protocolo sobre la igualdad entre los trabajadores y la prohibición de toda discriminación basada en el sexo así como el derecho de los trabajadores a la información68 dentro de las empresas. Ha introducido la Carta revisada algunos nuevos derechos, el derecho a la protección contra la pobreza y el derecho a la vivienda. Cada Estado debe aceptar por lo menos 6 de los 9 artículos que constituyen el núcleo duro de la protección social a nivel europeo. Veintiocho países, hasta la fecha, han ratificado la Carta de 1961 o la Carta revisada de 1996. Dos estados, en particular, no han aceptado uno u otro de estos textos: Suiza y Rusia. La Carta Social fue considerada inicialmente como un complemento útil del Convenio Europeo de derechos humanos (firmado en Roma, en 1950, por los estados miembros del Consejo de Europa), en la medida en que tal Convenio no se preocupaba suficientemente de los derechos sociales, económicos y culturales sino de los derechos civiles y políticos fundamentales.69 68 El Protocolo de 1995 y la Carta revisada han entrado en vigor en 1998 y 1999, respectivamente. 69 Este análisis, por ser justificado en sus grandes líneas, debería ser matizado (véase, en lengua francesa, Sudre, F., “La perméabilité de la Convention européenne des droits de l’homme aux droits sociaux”, Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon,

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Los estados asumieron el compromiso de no adoptar decisiones internas contrarias a la política social instrumentada en la Carta Social Europea. Tal obligación, por ser negativa, revelaba de por sí un programa progresivo de acción común con base en un acuerdo ideológico global. Los derechos fundamentales de carácter social enumerados en la Carta Europea son: el derecho al trabajo, el derecho sindical, el derecho de negociación colectiva, el derecho a la seguridad social, el derecho a la asistencia social y médica, el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica, el derecho de los trabajadores migrantes a gozar de protección y asistencia, el derecho de los minusválidos a una protección adaptada, el derecho de huelga de los trabajadores y empresarios, etcétera.70 Desgraciadamente, la Carta Social Europea no ofrece a los ciudadanos un derecho de acceso directo a una jurisdicción internacional y el texto no se aplica a los extranjeros extra-europeos. Además de eso, los estados miembros del Consejo de Europa no tienen la obligación de aceptar todas las disposiciones de la Carta, sino un mínimo de 6 artículos entre los derechos del núcleo esencial de la Carta. Los mecanismos de control permanecen debiles a pesar de la voluntad, manifestada en la revisión de 1996, de reforzarlos. Los Estados tienen la obligación de presentar un informe sobre su situación social respecto de la Carta; el informe está sometido al Comité Europeo de los derechos sociales, integrado por expertos independientes. El Comité elabora la “jurisprudencia” relativa a la aplicación de la Carta o de la Carta revisada.71 Eventualmente el Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 467 y ss.; F., Sudre, “La protection des droits sociaux par la Convention européenne des droits de l’homme”, Les nouveaux droits de l’homme en Europe, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 103 y ss.; Daugareilh, I., “La Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la protection sociale”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2001, núm. 37, pp. 123 y ss.; Flauss, J. F., “Les interactions normatives entre les instruments européens relatifs à la protection des droits sociaux”, Petites Affiches, 26 de julio de 2001, pp. 9 y ss.). 70 La Carta revisada de 1996 ha añadido a los derechos fundamentales enumerados en 1961 la protección de los niños y el principio de igualdad de los trabajadores hombres y mujeres. 71 Se trata de una interpretación sin carácter jurisdiccional (el Comité no tiene el estatuto de una jurisdicción internacional (véase Grévisse, S., “Le renouveau de la Charte sociale européenne”, Droit social, 2000, pp. 884 y ss.; Akandji-Kombe, J. F., “L’application de la Charte sociale européenne: la mise en ...uvre de la procédure de réclamations collectives”, Droit social, 2000, pp. 888 y ss.; “La France devant le Comité européen

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problema estará tratado a nivel político por un Comité Gubernamental (integrado por representantes de cada Estado miembro del Consejo de Europa) e incluso por el Comité de ministros del Consejo de Europa que dirige sus recomendaciones al Estado interesado acusado de no respetar sus compromisos. La fuerza jurídica de la Carta en los derechos nacionales está progresivamente reforzándose; ciertos paises la consideran como directamente aplicable (España, Holanda, Turquía); otros la utilizan para interpretar el derecho social interno. b) En el marco de la Unión Europea, el 9 de diciembre de 1989, se aprobó otro texto de carácter internacional, la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, con la exclusión expresa del Reino Unido. Se trata de un documento de dudoso status jurídico (no tiene fuerza de tratado internacional) cuyo objetivo es el de precisar, dentro del espacio comunitario de la Europa de los 16, la interpretación de los principales derechos sociales. La garantía de estos derechos sociales, así como la aplicación de las medidas sociales indispensables para el buen funcionamiento del mercado interior en el marco de una estrategia de cohesión económica y social competen a los Estados miembros de conformidad con las respectivas prácticas nacionales, en particular mediante su legislación y convenios colectivos. Puede decirse que el Tribunal de justicia de las comunidades europeas ha hecho hasta la fecha un uso tímido y escaso de la Carta Comunitaria de los derechos fundamentales. La Carta Comunitaria tuvo su extensión en el Protocolo adicional núm. 17 al Tratado de Maastricht (1992) y en el Tratado de Amsterdam (1997). El artículo 136 de ese Tratado establece lo siguiente:72 “La Comunidad y los estados miembros... tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la via del progreso, una protección social adecuada,

des droits sociaux”, Droit social, 2001, pp. 977 y ss.). 72 Robin-Olivier, S., “La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le traité d’Amsterdam”, Droit social 1999, pp. 609 y ss.; Baquero Cruz, J., “La protección de los derechos sociales en la Comunidad Europea tras el Tratado de Amsterdam”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1998, núm. 4, pp. 652 y ss.

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el diálogo social y el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. A tal fin, la Comunidad y los estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en particular el ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Comunidad”. c) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, adoptada por el Consejo Europeo de Niza el 9 de diciembre de 2000, no ha añadido mucho a los textos existentes.73 En cuanto a la eficaca de estas disposiciones, podrían constituir una ampliación potencial de la competencia comunitaria en materia social y debilitar las intervenciones nacionales. La resistencia de ciertos países (esencialmente Gran Bretaña) viene precisamente de esta perspectiva. Es difícil proponer conclusiones concretas en un tema tan amplio y tan evolutivo como el tratado en este informe. La emergencia del Estado social de derecho corresponde a una fase determinada de la historia de nuestras sociedades. El Estado social de derecho se implica en la vida

73 Pécheul, A., “La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne”, Revue Française de Droit Administratif, 2001, pp. 687 y ss.; De Schutter, O., “La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la garantie des droits sociaux dans l’ordre juridique communautaire”, Revue Universelle des Droits de l’Homme, 2000, núms. 1 y 2, pp. 33 y ss. Esta carta no ha sido todavía incorporada en el Tratado de la Unión Europea. Su fuerza jurídica es la de una mera declaración común, que acompaña el Tratado de Niza (27 de febrero de 2001). Eso dicho, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce, en su capítulo IV (Solidaridad) los principales derechos sociales ya consagrados en los documentos internacionales o nacionales: derecho de los trabajadores a ser informados y consultados en el seno de las empresas (artículo 27); derecho a la negociación y a la acción colectivas (incluso el derecho de huelga, artículo 28); protección contra los despidos injustificados (artículo 30); derecho de los trabajadores a condiciones de trabajo que preserven su salud, su seguridad y su dignidad (artículo 31-1), limitación de la duración máxima del trabajo y derecho a obtener periodos de descanso diarios y semanales, así como periodos de vacaciones anuales pagadas; prohibición del trabajo de los niños; adaptación de las condiciones de trabajo a favor de los jovenes; protección de la vida familiar frente a las exigencias de la vida profesional; derecho a los seguros sociales frente a los riesgos habituales (enfermedades, accidentes del trabajo, maternidad, desempleo, etcétera); derecho a las prestaciones y ventajas sociales, con arreglo al derecho comunitario y a las legislaciones o a los prácticas nacionales; lucha contra la exclusión social; derecho a una ayuda social y a una ayuda a la vivienda con el fin de asegurar una existencia digna a los que carecen de recursos suficientes, en aplicación del derecho comunitario y de las legislaciones y prácticas nacionales, etcétera.

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social y económica y trata de conducirla en el respeto del derecho con la finalidad de conseguir el bienestar de los ciudadanos. Es claro que el Estado social está experimentando en el contexto de la Europa contemporánea, un cambio notable. Pero también es cierto que no está en proceso de desaparición sino de adaptación a la evolución mundial de la economía y de las relaciones sociales. Lo que sí parece estar en declive es el llamado modelo social-democrata, el modelo del Estado omnipresente, director de los procesos económicos y abusivamente intervencionista. Ese modelo del Estado social ha declinado —y probablemente ha sido abandonado— por razones teóricas (presión del liberalismo como tal —y del liberalismo económico en particular—, incompatibilidad entre la economía de mercado internacionalmente contemplada y el fracionamiento político y sociológico de las sociedades organizadas en Estados) y por razones prácticas (crisis fiscal, perdidas de competitividad originadas por el exceso, o el mal uso, de las subvenciones públicas, etcétera). Pero el Estado social permanece, como instrumento eficaz de integración social, de corrección o de prevención de los desequilibrios sociales y económicos que el neo-liberalismo de hoy contribuye a crear o a acentuar). Sigue siendo una realidad política vinculada a las otras dos dimensiones clásicas del Estado de hoy: las del Estado “democrático” y del Estado “de derecho”. La discusión sobre el constitucionalismo social en la Europa contemporánea suele plantearse habitualmente al nivel de la teoría del Estado, pero abordar el problema desde el punto de vista del derecho constitucional obliga a determinar el tipo de prescripción constitucional que en ello de manifesta. Estamos en presencia de un principio jurídico y su consagración constitucional (a su reconocimiento por el juez constitucional) viene dotada de una clara y muy cualificada rígidez. Eso dicho, el Estado social, como principio constitucional, “ha de tener un contenido mínimo”74 que conviene preservar frente al legislador. Ese esfuerzo interpretativo pasa por la aclaración en cada Estado del nucleo básico de los derechos sociales que exigen una protección constitucional y conllevan así la imposición de ciertos límites al propio ór74 Aragón Reyes, M., “La democracia social y económica”, Economía y derecho ante el siglo XXI, Valladolid, Lex nova, 2001, p. 20.

¿CUÁL ES EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL?

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gano legislativo de turno. Al admitir que el principio del Estado social es un principio esencialmente material, que no modifica por sí mismo el esquema básico de las democracias europeas, que no afecta directamente a la representación política o a la división de poderes, sino que orienta la actuación del Estado con el propósito de reducir la desigualdad social, no se debe olvidar que se trata de una fórmula constitucionalizada en la mayoría de nuestros estados y que goza por ello de una garantía jurídica teóricamente sólida. Tal garantía necesita concretarse en la determinación, para cada uno de los derechos sociales reconocidos, de la protección constitucional mínima de que se debe beneficiar — y, de manera general—, por una interpretación jurisprudencial deliberadamente orientada en funciones de los fines sociales del Estado, tratándose de los preceptos constitucionales controvertidos. En nuestros tiempos caracterizados por la mundialización o globalización de las relaciones económicas, políticas y sociales, la exclusión de sectores cada vez más amplios de población es difícilmente aceptable. El riesgo podría ser que los mecanismos mismos del liberalismo a ultranza presionen sobre los derechos sociales y conduzcan a reacciones más duras de las categorías desfavorecidas. Entre el Estado liberal y el Estado social de derecho la compatibilidad es posible y deseable pero tiene que pasar por una reinterpretación de algunos de sus postulados básicos.

DERECHOS DEL HOMBRE: UNA DEFINICIÓN HISTÓRICA. LOS CONGRESOS MEXICANOS CRISOL DE LA LEGITIMIDAD Margarita MORENO BONETT

SUMARIO: I. Monarquía y legitimidad. II. La legitimidad republicana. III. La revolución legitimadora.

En el fondo de las disputas que dieron origen a la nación mexicana, así como de aquellas que se produjeron para definir su sistema jurídico-político, se encuentra el gran problema que significaba organizar un país y, simultáneamente, formular los principios que le dieran legitimidad. A lo largo de su primer siglo de vida independiente, éste fue el gran dilema de México, que suscitó continuas tensiones, siempre intentó encauzarse a través de los congresos, como lo prueba el hecho de que, prácticamente la totalidad de los planes revolucionarios proclamados en esa etapa, ofrecían la instalación de un cuerpo constituyente o la “normalización” de sus promesas y demandas, a través de reformas que debían ser discutidas y aprobadas por la representación nacional. Por lo anterior, y no obstante las turbulencias de la vida política mexicana, durante esos años, que en no pocas ocasiones desembocaron en la disolución de los órganos legislativos, el Congreso se consolidó primero en la doctrina y luego en la realidad, como la única y genuina instancia legítima de la vida política. Dicho proceso estaba en plena concordancia con el que se produjo en el mundo occidental, cuando el eje de la legitimidad política que por siglos estuvo situado en un plano trascendente con las monarquías, devino al ámbito social con los regímenes constitucionales. 529

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I. MONARQUÍA Y LEGITIMIDAD El hecho de que el proceso de emancipación americana se iniciara cuando en Europa estaba en crisis la monarquía absoluta imprimió a las propuestas doctrinarias de los criollos un sentido ambiguo. Empeñados en vivir “conforme a las leyes”1 estaban decididos a impulsar el cambio que les permitiera tener una presencia en la conducción del país que los había visto nacer, lo cual, al principio, no significaba abjurar del sistema monárquico. Por casi tres siglos, Nueva España había formado parte del imperio español. Y, no obstante su calidad de primus interparus —primera entre sus iguales— vivió bajo la égida del sistema monárquico, conforme a las modalidades adoptadas sucesivamente por los austrias y los borbones. Ante la crisis europea de 1808 que, en una de sus fases culminó con la abdicación del monarca español, prisionero de los franceses, los criollos hicieron valer el derecho, que consideraban les correspondía legítimamente, de participar en el gobierno del “reino”, en tanto prevalecía “la cautividad” de su rey y, para ello apelaron a las “instituciones ya establecidas” y, en particular, a la más antigua de ellas: el Ayuntamiento de la ciudad de México.2 Las primeras propuestas de los criollos se nutrían principalmente de la ilustración española que había asimilado el utilitarismo inglés —con John Locke a la cabeza— y las peligrosas ideas francesas. Así, al igual que quienes en España lucharon contra la invasión francesa, y revivieron las cortes medievales para fortalecer al rey y a la nación, los americanos propusieron la formación de un Congreso, de tal manera que, sin abjurar del principio de las monarquías, se incorporaba la representación popular, como la vía, a través de la cual, Dios otorgaba el poder al rey.

1 Joaquín, Scriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, nueva ed., corregida notablemente y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones sobre el derecho americano por Juan B. Guim, París, Librería de Rosa Bouret y Cía., t. I, 1852. Scriche define la legitimidad como “lo que es conforme a las leyes” y legalidad como “Lo que está prescrito por la ley o es conforme a ella”. 2 Véase Rodríguez Kuri, Ariel, La experiencia olvidada. El ayuntamiento de México: política y gobierno, 1876-1912, México, Colegio de México, UAM-Azcapotzalco, 1996, pp. 18-21.

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Con cierta moderación, las propuestas políticas peninsulares y novohispanas concordaban con la tendencia que marcaba el término de parlamentos y congresos. En tierra americana los criollos comenzaron a buscar los argumentos que justificaran el establecimiento de congresos, donde pudieran deliberar, discutir y concretar en leyes el respeto a los derechos del hombre, y sobre todo a la seguridad económica ante los diversos sectores de la sociedad. Desde los primeros intentos emancipadores de 1808, los criollos novohispanos manifestaron la necesidad de un congreso; que no sólo habría de representar a los ciudadanos, sin cuya legitimidad procedía de que habría de ser factor clave del cambio: “que aproximándose ya el tiempo de la independencia de este reino, debe procurarse que el Congreso que se forma lleve en sí mismo, sin que pueda percibirse de los inadvertidos, las semillas de esa independencia sólida, durable y que pueda sostenerse sin dificultad y sin efusión de sangre”.3 Sin embargo, y a pesar de las coincidencias doctrinarias entre los criollos novohispanos y los patriotas españoles, las autoridades de la Nueva España se opusieron a las pretensiones de los primeros. Desencadenada la lucha, no obstante que entre los planes de Hidalgo estaba la formación de un congreso, el “frenesí” del levantamiento armado, impidió que se concretara, a pesar de que el cura de Dolores hizo mérito de ella en el manifiesto que expidió en Guadalajara el 15 de diciembre de 1810: “Establezcamos un congreso que se componga de representantes de todas las ciudades, villas y lugares de este reino, que teniendo por objeto principal mantener nuestra santa religión, dicte las leyes suaves, benéficas y acomodadas a las circunstancias de cada pueblo”.4

3 Proyecto de Plan de Independencia de México, redactado por fray Melchor de Talamantes (agosto de 1808), en Villegas Moreno, Gloria y Porrúa, Miguel Ángel (coords.) “Leyes y documentos constitutivos de la nación mexicana. De la crisis del modelo borbónico al establecimiento de la República federal”, Enciclopedia parlamentaria de México México, Instituto de Investigaciones Legislativas, 1997, vol. I, t. I, pp. 6-68. 4 Villegas Moreno, Gloria y Porrúa, Miguel Ángel (coords.), Manifiesto de Hidalgo en el que propone la creación del Congreso Nacional. Manifiesto que el señor don Miguel Hidalgo y Costilla, Generalísimo de las armas americanas y electo por la mayor parte de los pueblos del reino para defender sus derechos y los de sus conciudadanos, hace al pueblo, op. cit., p. 85.

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La captura y muerte de Hidalgo frenó este temprano intento de fundar la legitimidad del cambio en la obra de un órgano representativo. Ignacio López Rayón, continuador de la lucha, si bien jamás alcanzó el arraigo popular del cura, en cambio sí logró consolidar la idea de establecer un órgano deliberativo, e incluso a él se debe un texto: Elementos constitucionales (30 de abril de 1812), concebido como el punto de partida para elaborar una Constitución que debía ser producto de un pueblo autónomo, libre y soberano. Los avances del Ejército realista comandado por Félix Ma. Calleja obligaron a los insurgentes a fortalecerse por medio de alianzas entre ellos. Rayón se unió a José María Morelos y Pavón, quien había recibido de Hidalgo la consigna de continuar la lucha. Morelos, se convirtió en el caudillo más importante y peligroso para las autoridades españolas, pues no sólo poseía una gran inteligencia militar, sino una notable sensibilidad para los problemas sociales. II. LA LEGITIMIDAD REPUBLICANA Ya en su proclama del 29 de enero de 1813, en Oaxaca, se hicieron presentes las preocupaciones básicas del cura de Carácuaro: la emancipación y la equidad. En efecto, en ese documento afirma que: “Por ausencia y cautividad del rey don Fernando VII, ha recaído como debía, el gobierno en la nación americana, la que instaló una Junta de individuos naturales del reino en quien residiese el ejercicio de la soberanía”.5 Respecto de lo segundo, Morelos propone una solución al problema agrario, así como la prohibición de la esclavitud y la implantación del principio de igualdad,6 propuesta que fundarían la nueva legitimidad, a 5 Morelos también hace una declaración sobre la soberanía en el documento del 23 de marzo de 1812: “Sabed que la soberanía, cuando faltan los reyes, sólo reside en la nación; sabed también que toda nación es libre y está autorizada para formar la clase de gobierno que le convenga y no ser esclava de otro”. Véase Lemoine Villicaña, Ernesto, Morelos. Su vida revolucionaria a través de sus escritos y de otros testimonios de la época, México, UNAM, 1991, 716 pp. 6 El documento dice lo siguiente: “A consecuencia de ser libre toda la América, no debe haber esclavos, y los amos que los tengan los deben dar por libres sin exigirles dinero por su libertad. Y de esta igualdad en calidades y libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que sólo la virtud ha de distinguir al hombre y lo han de ser útil a la Iglesia y al Estado”, idem., p. 114.

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través de la obra del Congreso concebido por Morelos que logró reunirse, después de muchas vicisitudes, el 14 de septiembre de 1813. Elegidos los diputados según el reglamento correspondiente, se encomendó a seis de ellos la tarea de redactar un documento constitucional,7 quienes se enfrentarían a las dos visiones de la realidad política que a lo largo de tres años de lucha se habían ido gestando. Por un lado la de los criollos, con su idea de libertad política y, por el otro, los revolucionarios (provenientes de las clases medias y bajas de la pirámide social novohispana) que buscaban cambios profundos y Morelos, quien en forma natural, había asumido el liderazgo del segundo grupo. En palabras de Luis Villoro: Conforme la revolución avanza, sus objetivos se vuelven más radicales: la radicalización de la acción revolucionaria provoca entonces una transformación ideológica: los dirigentes criollos se abren cada vez más a las ideas democráticas modernas, en su versión europea.8 En Chilpancingo se opera de una vez para siempre la ruptura con el pasado, la desaparición de la figura moral y del ente jurídico Nueva España, y el surgimiento del Estado mexicano.9

Con los Sentimientos de la Nación o 23 puntos dados por Morelos para la Constitución, se abrió una nueva etapa dentro de la lucha por la Independencia,10 porque en ese documento se remonta la tesis de que los criollos gobernarían en nombre del rey Fernando, para adscribirse a la de que: “la América es libre e independiente de España y de toda otra nación, gobierno o monarquía...”. Es decir, rompe con el intento de mantener la monarquía española y propone la organización de un gobierno propio. 7 Los diputados fueron Ignacio López Rayón, Liceaga, José Sixto Verdusco, Murguía, José y Herrera, José M. y dos diputados suplentes: Cos, José Ma. y Quintana Roo. 8 Luis Villoro, El proceso ideológico de la Revolución de Independencia, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 1967, p. 99. 9 Lemoine, Ernesto, Morelos. Su vida revolucionaria..., op. cit., p. 325. 10 Otros de los aspectos importantes que se mencionan en los Sentimientos de la Nación, son la intolerancia de cultos (artículo 2o.), supresión de fueros (artículo 13), prohibición de la esclavitud (artículo 15), respeto a la propiedad privada (artículo 17), prohibición de la tortura (artículo 18) y extinción de tributos (artículo 22). Véase Lemoine, Ernesto, “Versión original de los Sentimientos de la Nación” Morelos y la Revolución de 1810, México, Gobierno del Estado de Michoacán, 1984, pp. 399-400.

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Con base en esta propuesta, el Congreso elaboró el Acta solemne de la Declaración de Independencia de la América Septentrional, que fue sancionada en Apatzingán el 22 de octubre de 1814. Las fuentes ideológicas donde abrevaron los congresistas para la formulación de estos documentos fueron: La Constitución de Cádiz de 1812, las francesas y las declaraciones norteamericanas.11 La influencia gaditana es responsable de dos proposiciones que, aunque parezcan irrelevantes, acusan una transformación importante en el sentido de las ideas que se manejan. Primero: la equiparación de la lucha de independencia con la pugna general que sostienen los pueblos contra el despotismo y a favor de las libertades individuales. Segundo, la atribución de la soberanía en ausencia del monarca a la voluntad general de los ciudadanos.12

Del pensamiento francés tomaron la división de poderes, propuesta por Montesquieu, para evitar la centralización del poder; su concepto de soberanía emana del pensamiento de Rousseau, como se ve claramente en el capítulo II, De la soberanía, en los artículos 3o., 5o. y 7o.,13 al igual que el artículo 18: “Ley es la expresión de la voluntad general en orden a la felicidad común: esta expresión se enuncia por los actos emanados de la representación nacional”.14 Morelos, acosado por Calleja, aislado en las montañas del sur, minado por los problemas económicos no pudo resistir mucho tiempo. Los ejér11 Torre Villar, Ernesto de la, La Constitución de Apatzingán y los creadores del Estado mexicano, Serie documental, México, UNAM, 1978, núm. 5, p. 60. 12 Villoro, op. cit., p. 109. 13 Cada artículo estabece lo siguiente: “Artículo 2o. La voluntad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno, que más convenga a los intereses de la sociedad, constituye la soberanía; artículo 3o. Ísta (la soberanía) es por su naturaleza imprescriptible, inenajenable e indivisible; artículo 5o. Por consiguiente, la soberanía reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio es la representación nacional compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la Constitución y artículo 7o. La base de la representación nacional es la población compuesta de los naturales del país, y de los extranjeros que se reputen por ciudadanos”. Citado por Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1979, 9a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 32 y 33. 14 Ibidem, p. 34. En general, se hacen presentes en esta Constitución tres de las doctrinas característicamente rousseaunianas: “Soberanía popular, voluntad general, contrato social”. Véase Escalante Gonzalbo, Fernando, Ciudadanos imaginarios, México, COLMEX, 1993, p. 34.

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citos realistas fueron venciendo uno a uno los baluartes insurgentes. No obstante lo anterior, su contribución a la construcción de la legitimidad republicana fue invaluable, así como la del Congreso que él convocó. No fue sino hasta principios de la década de 1820 cuando los congresos volvieron a ser tema central de las concepciones políticas del momento. La representación legitimadora. Imperio y república Con el “Plan de Independencia de la América Septentrional” firmado en Iguala y los Tratados de Córdoba surgió la necesidad de contar con instituciones que pudieran representar al pueblo.15 Por diversas razones políticas, de 1821 a 1823 se sucedieron las siguientes asambleas, cada una de las cuales fundamentó con diversos argumentos su propia legitimidad: Soberana Junta Provisional Gubernativa, del 22 de septiembre de 1821 al 25 de febrero de 1822. Soberano Congreso Constituyente, del 24 de febrero de 1822 al 30 de octubre de 1822. Junta Nacional Instituyente del Imperio, del 2 de noviembre de 1822 al 6 de marzo de 1823. Soberano Congreso (reinstalado), del 7 de marzo de 1823 al 30 de octubre de 1823 y Congreso Constituyente, del 7 de noviembre de 1823 al 24 de diciembre de 1824. En 1822, el joven y ambicioso brigadier Antonio López de Santa Anna se pronunció en contra de su Alteza Serenísima, Agustín I, quien se había proclamado emperador cuando el Congreso, que se vio obligado a sancionarlo como tal, deliberaba para formular la primera Constitución que habría de promulgarse tras la consumación de la Independencia. Sus razones quedaron plasmadas en el llamado Plan de Casa Mata (1o. de febrero de 1823), donde resurge el concepto de soberanía: 15 Con el Plan de Iguala se planteaba la religión católica como única, la independencia total de España, y la posibilidad de un gobierno monárquico regido por una Constitución emanada de un Congreso. El rey Fernando VII sería el gobernante o, en su lugar algún miembro de la Casa Real. Más tarde, los Tratados de Córdoba abrirían la posibilidad para que el propio Iturbide ciñera la Corona.

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Los señores generales de división, jefes de los cuerpos sueltos, oficiales del Estado Mayor, y uno por cada clase del Ejército, reunidos en el alojamiento del general en jefe para tratar sobre la toma de la plaza de Veracruz y de los peligros que amenazan a la patria, por falta de representación nacional, único baluarte que sostiene la libertad civil después de haber discutido extensamente sobre su felicidad, con presencia del voto general acordaron en este día lo siguiente: artículo 1o. Siendo inconcurso que la soberanía reside esencialmente en la nación, se instalará el Congreso a la mayor posible brevedad.16

Iturbide trató de acabar con la revuelta, pero la precaria situación del país, el fuerte descontento social y las presiones por parte de los republicanos, hicieron fracasar sus intentos. Desesperado, buscó desahogar algunos de los problemas que agobiaban al imperio y restituir el antiguo Congreso que él mismo había disuelto el 30 de octubre de 1822. En forma conciliadora, pero demasiado tarde, puso en libertad a los antiguos diputados, quienes, en muy escaso número, reiniciaron con gran desconfianza sus actividades. Este Congreso tuvo que enfrentarse a una serie de dificultades jurídicas: por una parte había sido convocado por la Junta Nacional Instituyente, la cual se identificaba con Iturbide, y por otra, aunque originalmente se le había dado el carácter de constituyente, no era reconocido su trabajo ni su legitimidad. Por esto mismo se le rechazó y se le presionó para que el Congreso “Constituyente por la convocatoria del 17 de noviembre de 1821” se declarase convocante el 21 de mayo de 1823. Antes de clausurar sus sesiones el 30 de octubre de 1823, el Congreso trató de solucionar algunos de los problemas más urgentes del país, cuyo estado de precariedad ejemplifica de manera elocuente la petición del diputado Solorzano quien pidió: “se tomasen en consideración a las escaseces que padecían algunos señores diputados y que se dictase alguna providencia para que les satisfaciesen con puntualidad sus dietas...”.17

16 Citado por Carrillo Prieto, Ignacio, La ideología jurídica en la Constitución del Estado. 1812-1824, México, UNAM, 1981, p. 162. 17 Historia parlamentaria mexicana. Sesiones secretas, Serie Documental, México, Instituto de Investigaciones Legislativas, 1982, núm. 1, p. 139. Este libro, junto con los tomos referentes al Congreso de 1823-1824 están constituidos por una serie de crónicas periodísticas de las sesiones que fueron publicadas en dos diarios de la época: El Águila mexicana y El Sol.

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No obstante los problemas que aquejaban a la nación, los legisladores se ocupaban de asuntos como la libertad de expresión y de imprenta, derechos indispensables ante el ataque y la censura por parte de un gobierno imperial que había sojuzgado y maniatado a los escritores.18 Con estos antecedentes, el 5 de noviembre de 1823 se reunió el nuevo Congreso Constituyente.19 La complejidad de los asuntos que se iban tratando llevaron a los diputados a elaborar una acta constitutiva,20 antes de que se promulgara la Constitución en la que quedaron consagrados los principios esenciales de la vida republicana, aun cuando no existía un criterio unificado acerca de cómo debían entenderse. Por ejemplo, Guridi y Alcocer: “insistió en que debía asentarse que la soberanía reside radicalmente en la nación, para explicar no sólo que la soberanía es inenajenable e imprescreptible, sino que el modo con que se halla en la nación, conservando ésta la raíz de la soberanía sin tener su ejercicio”.21 Y el diputado Conde de Tereno por su parte, comentó que: “Radicalmente u originariamente quiere decir (la soberanía) que en su raíz, en su origen tiene la nación este derecho, pero que no es derecho inherente a ella y esencialmente expresa que ese derecho coexistente, ha coexistido y coexistirá siempre con la nación...”.22 18 El texto dice que “...dándole categoría de un derecho natural de todo hombre, independiente de toda convención y autoridad: ésta es la propiedad más sagrada de la que no puede desprenderse ningún ser racional, a menos que le fuese posible despojarse de su pensamiento y su palabra”, idem., p. 163. 19 La opinión que expresó el diputado Valdés en la sesión ordinaria del 21 de mayo de 1823 manifiesta el sentir de muchos diputados: “...extraño el candor de algunos que se admiran de ver reunidos los llamados iturbidistas con los diputados más liberales. Pero es constante que la generalidad de la nación y este mismo Congreso era de opinión monárquica. Si algunos diputados en sus conciencias pensaban por república, nunca lo manifestaban, pero sucedió la revolución y todos han podido expresar libremente sus ideas”, Historia parlamentaria, op. cit., p. 27. 20 Dicha Acta Constitutiva fue firmada el 31 de enero de 1824. Entre los diputados que destacaron estaban Carlos María De Bustamante, Luciano Castorena y Manuel Crescencio Rejón. 21 Carrillo, La ideología jurídica..., op. cit., p. 170. 22 Ibidem, p. 171. Por fin el artículo quedó redactado de la siguiente manera: “Artículo 3o. La soberanía reside radical y esencialmente en la nación y por lo mismo pertenece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y establecer la forma de gobierno y demás leyes fundamentales que le parezcan más convenientes para su conservación y mayor propiedad, modificándolas o variándolas, según crea convenirle más”. Así también, este artículo se relaciona con el 2o., el cual señala que: “La nación mexicana es libre e inde-

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Los demás títulos de esta acta se refieren a la división de poderes, a las funciones del poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y a las del gobierno particular de los estados. El Acta, sin embargo, consagró con claridad el principio que legitimaba el régimen republicano. En efecto, crear un gobierno firme y liberal sin que sea peligroso; hacer tomar al pueblo mexicano el rango que le corresponde entre las naciones civilizadas y ejercer la influencia que deben darle su situación, su nombre y sus riquezas; hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin opresión, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad; demarcar sus límites a las autoridades supremas de la nación; combinar éstas de modo que su unión produzca siempre el bien y haga imposible el mal...23

Todos estos ideales se plasmaron en la Constitución de 1824. Sin embargo, el federalismo no fue una solución mágica. Los problemas persistieron e incluso se agudizaron, de tal manera que en la década de 1830 la carta magna fue puesta en entredicho. Los acontecimientos provocados por las reformas de Valentín Gómez Farías aceleraron un proceso mediante el cual el grupo conservador tomaría el poder por vez primera. A juicio de un centralista, la Constitución de 1824 era un obstáculo para el funcionamiento del país. La magnitud de los conflictos suscitados entonces, ponían en entredicho su viabilidad. No sería fácil, dada la significación que se otorgó a la Constitución como documento magno, sustituirla, además de que su propio texto impedía su reforma.24 Sin embargo, Santa Anna al reasumir el poder, revoca las reformas y disuelve al Congreso, convoca a elecciones para nombrar una nueva legislatura que otorgaría el poder a los centralistas quienes lograron un cambio en la forma de gobierno entre enero y octubre de 1835 “que

pendiente para siempre de España y de cualquier otra potencia, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona”, Tena Ramírez, Felipe, op. cit., p. 154. 23 Ibidem, p. 162. Esta justificación es una especie de preámbulo a la Constitución de 1824. 24 El artículo 171 de esta Constitución establece: “Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y de la Acta Constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y división de los poderes supremos de la Federación y de los estados, Tena Tamírez, op. cit., p. 193.

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llevó al Poder Legislativo a convertirse en Constituyente y a redactar las bases del sistema central”.25 Los diputados, según sus propias credenciales contaban con la libertad para “reformar la Constitución e incluso para cambiar la forma de gobierno lo que allanó el camino para que el Congreso obrara (legítimamente como Constituyente)”.26 Considerando que la única forma de salvar a la patria era reformando la Constitución de 1824, se iniciaron los preparativos para realizar un nuevo congreso. Entre las condiciones para ser diputado se establecía “IV tener un capital (físico o moral) que le produzca al individuo lo menos mil quinientos pesos anuales”.27 Este requisito era claramente elitista, ya que la mayor parte de la población no alcanzaba a satisfacer el monto de ingreso exigido, permitiéndose así el acceso a una clase media ilustrada deseosa de integrarse al poder y de intervenir en las decisiones políticas. A diferencia del Congreso Constituyente de 1823, los diputados de 1835 tuvieron facultades extraordinarias, lo cual: “...había abierto la puerta a reformas constitucionales extemporáneas y peligrosas y a los partidarios del centralismo, quienes para esas fechas atacaban sin medida a la Constitución federal”.28 Como ya se mencionó, el federalismo había perdido prestigio por los problemas del país y las ideas liberales sólo tuvieron arraigo entre los sectores medios y altos de algunas ciudades. Por otra parte, existía en los estados rechazo al centralismo. El mismo Plan de Cuernavaca fue apoyado por los pueblos para luego irradiarse hacia las capitales de los estados, que eran liberales y federalistas.29 25 Sordo Cerdeño, Reynaldo, El Congreso en la primera república centralista, México, COLMEX, 1993, p. 418. Véase Di Tella, S., Torcuato, Política nacional y popular en México, 1820-1847, trad. de María Antonieta Neira Bigorra, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 257. 26 Villegas, Gloria, Historia sumaria del Poder Legislativo, México, Instituto de Investigaciones Legislativas, 1997, vol. I, t. 1 (Enciclopedia parlamentaria de México). 27 Tena Ramírez, op. cit., p. 213. 28 La Oposición, 1o. de octubre de 1834, citado por Sordo Cerdeño, op. cit., p. 96. 29 Elocuente es el siguiente documento que la Comisión de Orizaba hizo llegar al presidente Santa Anna: “...el que no se le obligue a continuar haciendo parte de un Estado, en cuya unión ha percibido males sin cuento, quiere en evento tan funesto ser declarado territorio de la Federación, pues que sólo así podrán sus habitantes estar fuera de los tiros de pasiones pequeñas, de venganzas personales, de leyes inconsideradas y de contribuciones escesivas...”. Departamento de Orizaba, julio 16 de 1834, citado por Sordo

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Sordo Cerdeño, en su estudio sobre el congreso de 1835, aporta varios datos significativos para el análisis y la desmitificación de algunos tradicionalmente aceptados. Uno de ellos es que, contra lo que se ha dicho, el proyecto centralista no fue obra del clero y del Ejército. La gran mayoría de los congresistas eran profesionistas, entre los que se contaba un número considerable de abogados. En menor proporción que éstos se encontraban militares, propietarios, eclesiásticos, profesionistas liberales y los que se dedicaban a las actividades literarias. En este Congreso, menos del 15% pertenecían al clero y los militares fueron indiferentes, incluso hostiles, al proyecto centralista.30 No obstante, el clero desarrolló una fuerte actividad tratando de conservar sus fueros. La mayoría de los congresistas se había educado durante la Colonia, les tocó vivir la guerra de Independencia, el fallido Imperio y el aparente fracaso de la propuesta federalista. En consecuencia, muchos de ellos, tenían en su haber una importante actividad política. El 50.8% de ellos había participado en congresos generales o estatales; el 16% formó parte del Constituyente de 1824; poco menos de la mitad ocuparon cargos públicos. Se trataba de un congreso maduro, con experiencia.31 Así, mientras la Constitución de 1824 inicia después de la acostumbrada e imprescindible invocación religiosa, con la reafirmación de la libertad de México ante cualquier nación, las Leyes Constitucionales, promulgadas el 30 de diciembre de 1836 (Siete Leyes), en cambio, consignan los requisitos necesarios para ser considerado mexicano; entre ellos, haber nacido en territorio mexicano y ser hijo de padres mexicanos o naturalizados. Sin embargo, se establece la carta de naturalización para

Cerdeño, idem. p. 99 30 Idem., pp. 109-111. 31 Esta madurez también había sido forjada a través de la misma sociedad. El ciudadano común tenía a su alcance los llamados “Catecismos políticos”, en los que a través del método pregunta-respuesta se difundían conceptos fundamentales como derechos humanos, políticos y términos jurídicos. La trascendencia de los congresos, sus debates publicados en forma íntegra en varios diarios de la época, las nuevas leyes surgidas de ellos y obviamente, las nuevas Constituciones eran temas que se discutían en cualquier esquina. Estos catecismos eran el reflejo impreso de las inquietudes que despertaban en la nación mexicana, la búsqueda de alternativas legales para consolidar su identidad y la protección de los derechos adquiridos. Véase Dorothy Tanck de Estrada, “Los catecismos políticos: de la Revolución francesa al México independiente”, La Revolución francesa en México, México, COLMEX, 286 pp.

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los casos que no cubran este requisito, lo cual podría significar que la soberanía ya no se liga primordialmente con el concepto de independencia, sino se remite a la forma de gobierno, tema central de la lucha por el poder y eje del debate político, en ese tiempo. Los problemas entre centralistas y federalistas se agudizaron con la promulgación de las Siete Leyes de 1836, ello se pretendió responder con el Plan de Tacubaya (17 de diciembre de 1857) que proclamaba el fin de la república centralista y ofrecía el establecimiento de un nuevo Congreso Constituyente. Santa Anna retoma el poder, ahora con carácter de presidente provisional pero con poderes extraordinarios, lo cual aunado a la disolución de la cámara legislativa, creó las bases para un gobierno dictatorial. Aun cuando con anterioridad se había recurrido a movimientos armados para “corregir” los errores de los documentos constitucionales, el Plan de Tacubaya muestra que este procedimiento se arraigaba aceleradamente en el país. Paradójicamente, ante la presunta ineficiencia de los órganos representativos para conducir adecuadamente la vida nacional, se recurría a una revolución que —como en tiempos de la Independencia— expresaba la “voluntad popular”, ofrecía establecer un nuevo congreso, formular una nueva Constitución o reformarla. La mayoría de las Constituciones fraguadas bajo este “formato”, con independencia del sistema político que ofrecieran, ponían acento en los derechos del hombre y del ciudadano que se habían consolidado ya, como la verdadera fuente de legitimidad de cualquier propuesta de gobierno. No es extraño así, que en los proyectos de Constitución del Congreso de 1842, las propuestas sobre los derechos humanos, sean más radicales y estén mejor fundamentadas que en las constituciones anteriores. Uno de los más firmes propósitos de este Congreso fue frenar al Poder Ejecutivo y crear un Legislativo poderoso y equilibrado, como lo aconsejaba la amarga experiencia sufrida durante el periodo de vigencia del supremo poder conservador. La tarea no fue fácil, pues el presidente provisional, gozaba de amplísimas facultades que facilitaban la censura y el encarcelamiento de quienes se le oponían. Las críticas de los diputados pronto tuvieron respuesta: Santa Anna, incómodo ante un constituyente que comenzaba a contrariar sus deseos, dictó una ley que limitaba

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la libertad de prensa.32 Con esta medida pensaba frenar aquellas acciones que pudieran inquietar a la oligarquía centralista. Argumentos, reputaciones, pros y contras se ventilaron en los espacios que se abrieron con ese fin. En la amarga experiencia de varias décadas se forjó una genuina cultura sobre los derechos del hombre. En su salvaguarda radicaba la legitimidad de la organización política, pues sin ellos no había libertad, ni podía existir verdaderamente la nación. Pero lo que era una indiscutible conquista doctrinaria, tropezaría con los antiguos privilegios estamentarios. Las disposiciones contra el fuero militar en diversos artículos de los tres proyectos del Congreso de 1842, provocaron las reacciones de los militares. Casi igual que diez años antes, un levantamiento militar puso fin al congreso. Como en 1833 el Plan de Cuernavaca, en 1842 el de Huejotzingo, proclamaba la defensa de los fueros. III. LA REVOLUCIÓN LEGITIMADORA Aparentemente, en 1846 los liberales destierran al partido conservador del escenario político nacional. Santa Anna es llamado nuevamente a la Presidencia, pero en el seno del grupo liberal se han definido dos tendencias que dominarán en las siguientes décadas: puros y moderados. Entre los primeros estaban: Lafragua, Muñoz Ledo, Espinosa de los Monteros, Lacunza, Riva Palacio, Ceballos, Cardoso, Comonfort, Herrera, Zubieta y Mariano Otero. Entre los puros, además de Gómez Farías, aparecían nombres nuevos como los de Benito Juárez, Guillermo Valle, Bernardino Carbajal, Vicente y Eligio Romero. De los prohombres del partido conservador sólo ingresaba al nuevo Congreso Ignacio Aguilar y Marocho.33

32 Dicha ley decía lo siguiente: “Todo individuo que se constituye responsable de alguna publicación por medio de la prensa, se entenderá que renuncia y abandona por este hecho cualquier fuero o prerrogativa que disfrutare y que se ha sometido por su voluntad a las leyes comunes, en El Cosmopolita, 8 de junio de 1842, mencionado por Cecilia Noriega Elio, El Constituyente de 1842, México, UNAM, 1986, p. 74. 33 Tena Ramírez, op. cit., p. 440. Estos personajes habían sido pieza clave para los proyectos de reformas de 1842. Es obvio pensar que la nueva Constitución emanada de este Congreso sería tan brillante como la de 1842.

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Todos esos hombres que se fueron forjando y adquiriendo experiencia, tanto en este Congreso como en la vida política del país y contribuyeron a la obra más importante del “partido liberal”: la Constitución de 1857. El Congreso de 1846 nombró una comisión que habría de formular una nueva carta magna; los elegidos fueron Espinosa de los Monteros, Rejón, Otero, Cardoso y Zubieta.34 Pero dentro del mismo congreso surgió una fracción que proponía restablecer la Constitución de 1824, lo cual significaba una arma de dos filos, pues de hacerlo automáticamente la vigencia de ésta restringiría cualquier intento de reforma.35 Los argumentos que respaldaban esta propuesta se basaban en la situación que vivía el país en esos momentos: guerra con Estados Unidos; fuerte crisis económica; intentos de sublevación, tanto en la capital, como en la provincia; además de que la Iglesia no dejaba de presionar al nuevo gobierno. Todos estos factores determinaron que la mayoría de la comisión aprobara la idea de restituir la Constitución de 1824, pero con ciertas variantes, para evitar las restricciones mencionadas anteriormente: “Tratábase, pues, de que incumbiera al Constituyente en funciones, y no al órgano legislativo que preveía la Constitución de 24, llevar a cabo en lo venidero la tarea reformatoria”.36 34 Llama la atención que dos hombres repiten: Espinosa de los Monteros y Otero, este último va a ser el eje fundamental de la nueva Constitución. 35 Véanse los siguientes artículos de la Constitución de 1824: “Artículo 168. El Congreso siguiente, en el primer año de sus sesiones ordinarias, se ocupará de las observaciones sujetas a su deliberación, para hacer las reformas que crea convenientes; pues nunca deberá ser uno mismo el congreso que haga la calificación prevenida en el artículo anterior, y el que decrete las reformas”. “Artículo 169. Las reformas o adiciones que se propongan en los años siguientes al de 30, se tomarán en consideración por el Congreso en el segundo año de cada bienio, y si se calificaren necesarias, según lo prevenido en el artículo anterior, se publicará esta resolución para que el Congreso siguiente se ocupe de ellas”. “Artículo 171. Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y de la acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados”. Véase Tena Ramírez, op. cit., p. 193. En este último artículo, en lo referente a religión, no hay que olvidar que ya se habían dado cambios significativos en la concepción interna de la ley, lo cual había permitido que en los proyectos de 1842 se permitiera la libertad de cultos en privado. 36 El dictamen de la Comisión fue el siguiente: 1. Se declara que el pacto de la Federación celebrado por los Estados Unidos Mexicanos en 1824, es la única Constitución legítima del país, cuya observancia y cumplimiento obliga estrictamente á los actuales supremos poderes de la Unión, a los estados y a cada uno de los habitantes de la República, mientras no se publiquen todas las reformas que determine hacerle el presente

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Sin embargo, uno de los miembros de la Comisión: Mariano Otero, disintió de la mayoría y, consecuentemente, formuló un voto particular sólidamente fundamentado: En sólo doce años (1835-1847) se han reunido cuatro asambleas constituyentes sin adelantar un solo paso en el camino de nuestra reorganización, y para venir a colocarnos al cabo de este tiempo en la misma situación que guardábamos en 1835, con más los tristes frutos de ese desorden, con el territorio desmembrado, la guerra civil convertida en hábito, la sociedad disolviéndose por la corrupción.37 Otero, se hacía eco del desencanto que prevalecía entre la sociedad mexicana: las Constituciones anteriores habían fracasado porque fueron producto de “tristes circunstancias, publicadas en medio de las discordias civiles y expuestas al juicio de tantas opiniones, al embate de tantos intereses...”.38 Es decir, cuando se había olvidado, el amor y la veneración del pueblo. Concluyendo así, que la legitimidad de la Constitución de 1824 radica en su antigüedad, el haber nacido como producto directo de la Independencia, su calidad de símbolo del establecimiento de la República y del sistema representativo.39 Pero sobre todo, porque era la expresión del “pacto originario” por el cual el pueblo delegó su soberanía en el Congreso de 1824. Un pacto que fue “destruido” por los acontecimientos de 1835. Ante la legitimidad del documento magno, el papel del Congreso de 1846 consistía sólo en reformar.40 Así la primera de las reformas que propone Otero es la del “ejercicio de los derechos del ciudadano”. En su voto particular propuso también la reorganización del Senado; la supresión de la vicepresidencia por perniciosa, así como la aplicación de Congreso..., México, 5 de abril de 1847, idem., p. 443. 37 Ibidem. p. 446. 38 Idem. 39 Tampoco puede soslayarse el carácter de este voto particular. Muchos de los argumentos son tendenciosos y un poco lejos de la realidad, tal es el caso de la afirmación de que esta Constitución permitió “la respetabilidad exterior, que permaneció inviolable durante su reinado; al de los únicos días pacíficos y venturosos de que hasta hoy hemos disfrutado”, ibidem, p. 447. 40 Esta idea de reformar y no hacer otra Constitución, el mismo Otero la fundamenta en los procesos legislativos de Francia, Inglaterra y Estados Unidos, en donde se han conservado la esencia constitucional, y sólo se han hecho reformas necesarias, pero siempre, dentro de ese marco constitucional. Véase Tena Ramírez, ibidem, p. 447.

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reglamentos y controles en el ejercicio de la Constitución estableciendo para esto el juicio de amparo.41 Pero las lúcidas ideas de Otero sólo encontrarían eco una década después. El gobierno santannista había provocado la radicalización de los liberales, desencadenando una nueva revolución que propondría una Constitución verdaderamente liberal. El 17 de febrero de 1856 se reunió en la ciudad de México el Congreso que elaboraría la Constitución ofrecida por el Plan de Ayutla.42 Con un evidente predominio de la fracción pura del partido liberal, se eligió la Comisión de Constitución; en varios aspectos, la más importante. Ella se encargaría de presentar el proyecto de ley a partir del cual se discutirían artículos y propuestas para establecer una nueva Constitución. La Comisión quedó integrada por Ponciano Arriaga como presidente, Mariano Yáñez, Isidoro Olvera, José M. Romero Díaz, Joaquín Cardoso, León Guzmán y Pedro Escudero y Echánove; como suplentes José M. Mata y José M. Cortés Esparza. A instancias de Arriaga, se integraron otros dos miembros: Melchor Ocampo y José M. del Castillo.43 El 16 de junio la comisión presentó al congreso su dictamen, acompañado del voto particular de Ponciano Arriaga. Se aprobó en lo general, y casi un mes después comenzaron las discusiones sobre los artículos.44 Varios de estos artículos tocaban los puntos que habían suscitado grandes controversias en el siglo XIX: fueros, propiedad, religión, indígenas, poderes del Ejecutivo y fortalecimiento del Legislativo, entre otros. Heridas recientes y añejas que rebasaron el ámbito del debate parlamentario y se ventilaron en las publicaciones periódicas.45 Tena Ramírez, op. cit., pp. 456 y ss. En su artículo 5o. establece que “a los quince días de haber entrado a ejercer sus funciones el presidente interino, convocará un Congreso extraordinario, conforme a las bases de la ley que fue expedida con igual objeto en diez de diciembre de 1841, el cual se ocupará exclusivamente de constituir la nación bajo la forma de República representativa popular...”, en Tena Ramírez, op. cit., p. 497. 43 Esta decisión fue tomada por ser solamente tres puros en la comisión: Guzmán, Mata y Olvera. Al entrar los otros dos, quedaban en franca ventaja. 44 Para la historia del Congreso del 56 y sus debates la fuente ineludible es la crónica que Francisco Zarco realizó para el periódico El Siglo XIX y que posteriormente se recopiló bajo el título de Crónica del Congreso extraordinario constituyente, Estudio preliminar de Catalina Sierra Casasús, México, COLMEX, 1110 pp. 45 Véase Ruiz Castañeda, María del Carmen, La prensa periódica en torno a la Consti41 42

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Pese a los conflictos, desacuerdos y hasta acciones armadas que desencadenó la Constitución de 1857, consagró los derechos del hombre frente al Estado.46 En el proceso que llevó al país a reconocer las garantías individuales como blasón de las relaciones sociales, se había llegado a levantamientos, guerras, persecuciones, encarcelamiento y exilio. La sociedad entendía la importancia de establecer y defender sus derechos frente al Estado. Más de medio siglo después y como desenlace del proceso revolucionario, surgiría un nuevo congreso prefigurado en las “Adiciones al Plan de Guadalupe”,47 con dos objetivos fundamentales: “incorporar las reformas sociales que se implantaron durante la lucha armada y reformar la Constitución de 1857 para adaptarla al nuevo orden de cosas y mejorarla, haciéndola realmente aplicable”.48 El Congreso estaba formado cuando menos por dos grupos y, consecuentemente, emergieron de él diversas formas de pensamiento: el liberal carrancista y el jacobino o obregonista. El primero, pretendía defender el proyecto del primer jefe, y ostentaba el criterio de los principios conquistados por los pueblos de habla inglesa, principios que tienen su aplicación en México; el segundo sostenía la vigencia del modelo político francés.49 tución de 1857, México, UNAM, 677 pp., nos dice que el pueblo se mantuvo al margen de las discusiones: “Todas las opiniones expresadas en los periódicos de esta época, incluyendo tanto los liberales como los conservadores, aun las que versaban sobre asuntos intrascendentes, tenían el cariz de ideas propias o de un grupo o partido político... Zarco, ante el Congreso, se preguntaba si las presentaciones reflejaban la voluntad nacional”, p. 78. 46 La Constitución de 1857 adoptaba como organización política una República democrática, representativa y popular. Establecía, además el derecho del pueblo de cambiar la forma de gobierno y consagraba los derechos del hombre como la base y fundamento de las instituciones sociales. 47 Ahí se estipulaba que: “...al triunfo de la causa constitucionalista y estando hechas las elecciones de ayuntamientos en toda la República, el primer jefe, convocará a elecciones para un Congreso Constituyente; se fijan la base de población y los requisitos para ser diputado a ese Congreso y se ordena que instalado éste se le presentará el ‘Proyecto de Constitución reformada’. Se limita su cometido al estudio de esas reformas y se le señala el tiempo de dos meses para llevar a cabo sus tareas”, Medina, Hilario, Introducción, en Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, México, Ediciones para la Comisión Nacional para la celebración del sesquicentenario de la proclamación de la Independencia Nacional y del cincuentenario de la Revolución mexicana, 1960, 2 ts, p. 15. 48 Ibidem, p. 14. 49 Ibidem, pp. 783-785. La influencia del pensamiento francés ha estado presente en forma

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El Congreso rebasó en incontables ocasiones las reformas planteadas por Carranza en la propuesta de reformas a la Constitución de 1857 que presentó al Constituyente y sugirió nuevas y radicales medidas que dieron como resultado algo más que una simple reforma.50 Constituido como cuerpo soberano y electos sus miembros por voluntad popular, debería el Congreso Constituyente fundar su legitimidad en la revolución que lo gestó. Si nuestra Constitución Política, si nuestras instituciones todas están fundadas en el principio de la soberanía popular, y si sabemos, por otra parte, que la soberanía es inherente al pueblo y que reside en el pueblo, que nunca la puede enajenar, entonces señores, la revolución, apelando a la soberanía popular y convocando a todos los estados a elegirnos para que vengamos a reunirnos precisamente en Congreso Constituyente, se funda en el principio de la soberanía popular, de la soberanía popular por la cual el pueblo, esa soberanía popular, puede modificar la Constitución y reformarla como le plaza.51

constante en la ideología legislativa de nuestra historia como nación. Como inspiración durante la Independencia, como guía durante la Independencia, como modelo de nación en la primera mitad del siglo XIX y aun cuando hubo una guerra contra esta nación en 1837 y una intervención en 1862 se le siguió admirando a través de sus pensadores. En la etapa revolucionaria se recomienda ver el trabajo de Gloria Villegas: “Entre el gorro frigio y la 30’30’. La Francia revolucionaria en el discurso político de la Revolución mexicana”, Impacto ideológico de la Revolución francesa, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1991, pp. 43-60. 50 En la nota introductoria de Hilario Medina al tomo I del Diario de debates..., Ibidem, p. 14, resume en la siguiente frase las propuestas del Congreso de 1916: “Carranza presentó en efecto un proyecto de reformas y el Constituyente dictó una nueva Constitución”. Es importante consultar la obra de Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 6a. ed., México, Porrúa, 1983, 314 pp. 51 Palabras de C. Medina Hilario. Para fundamentar su larga intervención este diputado acude a la historia. Se remonta a la Francia de los Luises para explicar el concepto de soberanía, continúa con las teorías evolucionistas de fines del siglo XVII y principios del siglo XVIII; menciona a Rousseau y su teoría del “Contrato social” y llega a la Constitución de 1857. La siguiente cita llama la atención por la relación que establece entre derecho individual y el origen de la Constitución de 57: “De manera que la soberanía, además de ser un concepto histórico, que ha servido a los pueblos en sus largas luchas contra las tiranías, desde que se estableció el poder absoluto, ese concepto ha servido para fundar el derecho individual, para decir que si el individuo ha puesto en la sociedad una parte de sus derechos, no ha renunciado a ellos. El derecho individual es el que ha dado origen a nuestra Constitución de 1857”, ibidem, t. 2, pp. 161 y 162.

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La defensa de la propiedad privada, el respeto a los derechos individuales, el reforzamiento del municipio como forma de gobierno local, la protección del trabajo, etcétera, eran ideas que se habían venido manejando a lo largo del siglo XIX, al igual que la atribución que tiene el pueblo soberano de cambiar la forma de gobierno, como lo postuló el liberalismo,52 doctrina que fue un importante factor de cohesión en el Congreso: “El Congreso Constituyente mexicano de 1916-1917, genuina representación del pueblo de la República, eminentemente liberal, porque el liberalismo estalla en el corazón y la conciencia de cada miembro que lo integra”.53 Pero el Congreso Constituyente de 1916 no sólo confirmó la calidad legitimadora de los cuerpos representativos, sino que esto le permitió incorporar a los derechos sociales que habían sido el eje de las demandas del proceso revolucionario.

52 Véase Stuart Mill, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, México, Gernika, 1991, 408 pp.; especialmente cuando dice que: “...la maquinaria política no actúa por sí misma. Desde el principio, los hombres, inclusive el vulgo, deben funcionar. No sólo requiere de la mera conformidad de los hombres, sino de su participación activa, y debe adaptarse a la capacidad y a la actitud de los hombres disponibles para el efecto”, p. 13. La tesis de Mill concuerda con la experiencia mexicana de esos años, pues en 1910 ya se había dado la movilización de esa “maquinaria política” a través de una participación activa (hasta del “vulgo”), pero se había llegado a una etapa en que era necesario el papel de “hombres disponibles”, que bien podrían ser los nuevos diputados del Congreso de 1916. 53 Palabras del diputado Martínez de Escobar de Puebla, Diario de los debates..., op. cit., t. II, p. 304.

DECLARACIÓN DE TOTONICAPÁN “ADRIÁN INÉS CHÁVEZ” SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA LENGUA. CONSIDERACIONES SOCIOJURÍDICAS José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES Sin recuperar el idioma no sabemos encontrar las cosas que se han perdido, para poder recuperar algo y tomar más estabilidad en nuestras comunidades...1

SUMARIO: I. Introducción. II. Declaración de Totonicapán “Adrián Inés Chávez” sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas a la Lengua. III. Consejo Consultivo, Comisión Organizadora, voluntarios en apoyo logístico, ponentes y participantes de las XI Jornadas Lascasianas.

I. INTRODUCCIÓN La ponencia se encamina a presentar consideraciones sociojurídicas y políticas en torno a La Declaración de los Pueblos al Derecho a la Lengua “Adrían Inés Chávez”, signada en la ciudad de Totonicapán,2 1 Estas palabras fueron recogidas en agosto de 1995, en una entrevista conjunta a don Carlos Orlando Lincomán, Lonco Mayor del Gran Consejo de Comunidades Huilliches de la Isla de Chiloé y a don Gabino Curihuentro, quien promovió el inicio el Proyecto de Reinserción de la Lengua en los Escolares de la Camunidades de Huilliches de Chiloé en Chile. Recuperación de la Lengua Madre. Niños huilliches de Chiloé hablarán la lengua de sus abuelos que sus padres perdieron, América Indígena, Chile, vol. LVI, núm. especial, julio de 1996, pp. 205-215. 2 La ciudad de Totonicapán es una bella Ciudad del altiplano Occidental de Guatemala. Está asentada en un frío valle (2,495 m. sobre el nivel del mar), rodeado de altas montañas, cubierta de bosques de coníferas. Comunicada por la Carretera Panamericana desde la Ciudad de Guatemala (200 Kms.) y/o de las fronteras con México y el Salvador; transporte aéreo por la ciudad de Quetzaltenango, una de las más importantes del país (28 kms.); Totonicapán es uno de los asientos principales del pueblo Kiche de Guatemala (95%) y ladino; su densidad de población es de 257 habitantes por Km2, con un 95% de población rural que vive dispersa en gran número de aldeas y caseríos;

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Guatemala, el 12 de octubre del 2001 en el marco de las XII Jornadas Lascasianas Internacionales. Las Jornadas Lascasianas, constituyen un foro permanente encaminado análisis de las estructuras jurídicas, los procesos sociales y el logro del reconocimiento de los derechos étnicos de los Pueblos Indígenas (Convenio 169 de OIT y constitucionalidad) en el marco del derecho positivo nacional e internacional. Fueron denominadas así en reconocimiento al pensamiento y la acción de Bartolomé de las Casas. Desde su inicio en 1990 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, las Jornadas propusieron la discusión de esta problemática en un ámbito socio-jurídico y desde una perspectiva interdisciplinaria y plural. A lo largo de estos años las Jornadas se han enriquecido no sólo con la participación de destacados científicos sociales y juristas, sino también con la inclusión de intelectuales y lideres indígenas, así como instituciones educativas y organismos defensores de los derechos humanos, que han colaborado en su realización y difusión. Hoy por hoy, las Jornadas son ya una institución en nuestro continente en términos del debate de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM ha editado las diez memorias de las Jornadas y en preparación las undécimas. La Comisión Organizadora de las Jornadas ha distinguido con reconocimientos por su contribución científica en la materia, a los ilustres ciudadanos: Ricardo Pozas Arciniegas, Enrique Valencia, Santiago Barajas Montes de Oca, Carmen Cordero de Durand, Rodolfo Stavenhagen, Manuel García Elgueta, Jorge Luis Arriola Ligorría y Adrían Inés Chavéz. La Declaración de Totonicapán sobre el Derecho de los Pueblos a la Lengua, fue denominada Adrián Inés Chávez, en homenaje póstumo, al ilustre intelectual indígena, que tradujo desde la visión interior de los pueblos indígenas, el Pop-Vuh y fundador de la Academia de la lengua maya-kiché.

además de la agricultura la población se dedica básicamente a las artesanías y al comercio. Se hablan kiche y español.

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II. DECLARACIÓN DE TOTONICAPÁN “ADRIÁN INÉS CHÁVEZ” SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA LENGUA 1. Considerandos a)

b)

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e)

f)

g)

Considerando como válidas las declaraciones, convenios y resoluciones internacionales en motivo de uso de la lengua entre los que destacan La Declaración de la Segunda Conferencia Mundial contra el Racismo; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); La Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos (Barcelona 1966); el Marco de Acción de Dakar del Programa de Educación para todos de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA), así como los Acuerdos de Paz de Guatemala y de San Andrés Larráinzar, México. Reconociendo que el derecho a la lengua de los pueblos forma parte del derecho a la cultura y educación y de la libre determinación de los pueblos. Reconociendo la existencia de la diversidad lingüística cuyo respeto debe promoverse en equidad. Reconociendo la importancia de la lengua en la cultura, como elemento necesario para el logro del diálogo y entendimiento entre los pueblos. Reconociendo que los estados son responsables de que se garanticen estos derechos, que deben promover, formular y adoptar políticas públicas y plurilingües, dando cumplimiento a los compromisos que han adquirido en los diversos instrumentos internacionales que han ratificado. Y que es necesario erradicar las prácticas que prohiben el uso de algunas lenguas o exigen el uso de una sola. Reconociendo como válido el marco jurídico internacional que debe ser aplo su adecuado cumplimiento en lo que al derecho a la lengua de los pueblos refiere. Reconociendo que las instituciones organizadoras de las Jornadas Lascasianas puede servir, entre otras, como foro permanente

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de investigación, análisis, discusión y promoción del derecho a la lengua. 2. Declaramos Primera. El derecho a la lengua es a la vez individual y colectivo, como tal es un derecho humano fundamental de la persona y derecho inalienable de los pueblos, es elemento esencial del derecho cultural de personas y pueblos, cada una de las lenguas de los pueblos tendrán carácter oficial en sus territorios de asentamiento. Segunda. Los estados están obligados a dar cumplimiento a los compromisos internacionales que han ratificado en lo relativo a los derechos de los pueblos a la lengua y es su deber, promover su adopción y cumplimiento en caso de no haberlo hecho. Tercera. Los estados están obligados a fomentar y promover el uso de las lenguas de los pueblos como medio de cognición, socialización, comunicación, enseñanza, utilización y cohesión social y cultural en diversos ámbitos incluyendo al educativo, laboral, administrativo y de procuración y administración de justicia. Cuarta. Los estados tienen la obligación de establecer una política pública plurilingüe, de acuerdo a las siguientes bases: a) b) c) d) e)

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Que tenga un contenido social que se dirija a todos y los involucre. Que parta de la cultura y sus formas de reproducción. Que se vincule con la educación en todos los niveles y formas. Que se utilice en los medios de información masiva. Que brinde apoyo a las universidades e instituciones de investigación y enseñanza para el logro de todas las metas asociadas a los programas que se formulen para la aplicación de la política plurilingüe. Que se designen recursos monetarios y financieros destinados o asignados especialmente para la formulación, diseño, aplicación y promoción de la política

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g) h)

Quinta.

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plurilingüe especialmente en lo que a educación pluricultural se refiere; la que deberá promover la formación de recursos humanos en diferentes materias y niveles. Promover la difusión de las lenguas indígenas en medios de comunicación e información masiva, y Que se instituyan formas permanentes de evaluación y seguimiento de los programas y políticas lingüísticas adoptadas por los estados.

En el diseño, la formulación y aprobación de la política plurilingüe participarán los pueblos indígenas como sujetos de su propio destino.

III. CONSEJO CONSULTIVO, COMISIÓN ORGANIZADORA, VOLUNTARIOS EN APOYO LOGÍSTICO, PONENTES Y PARTICIPANTES DE LAS XI JORNADAS LASCASIANAS Totonicapán, Guatemala, a 12 de octubre de 2001. Consideraciones socio jurídicas en torno a la Declaración Históricamente resulta conveniente recordar, que en julio de 1980, se da la Declaración de Pátzcuaro sobre el Derecho a la Lengua, y entre los aspectos que contempla, para el caso de análisis, resulta importante subrayar algunos de sus postulados: Que las etnias de América, al igual que las de todo el mundo tienen el derecho a expresarse en sus respetivas lenguas en todos los actos de la voda pública y los estados están obligados a reconocer ese derecho, dictando las reformas legislativas tendientes a la oficialización de dichas lenguas. Que por ser dicha lengua la expresión de una particular manera de pensar y actuar, la cual sustentará una determinada concepción del mundo y de la vida, sus enseñanzas no se pueden separar de tal cosmovisión, por lo que los conocimientos que se impartan deben descansar en esta última... Que aquellos sectores de las etnias que por razones históricas particulares han sido objeto de una agresión colonial intensa, que han llegado a extremos de deculturación tal como la pérdida de la lengua, sin que por ello hayan

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abandonado otros elementos que conforman su identidad histórica y su conciencia colectiva, tienen derecho a ser plenamente incorporados a la etnia madre, a través de aprendizaje lingüístico, cuyos principios y formas de ejecución deberán ser concertados entre los hablantes de la lengua materna y aquellos qye van a recuperar.... Que tienen también el derecho a ser juzgados en su propia lengua conforme a normas establecidas por tribunales concordantes con la cultura respectiva... Que el derecho a la lengua corresponde indiscriminadamente a cada etnia, no importando el número de miembros de esa última, ya que a este respecto privan los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, toda vez que las reducciones de las poblaciones son, en muchos casos, consecuencia directa o indirecta de una acción colonizadora a la cual también se debe poner fin mediante la reapertura de los espacios sociales cercados y la consiguiente liberación de las facultades creativas de sus pobladores.3

Por supuesto que el derecho a la lengua de los pueblos en el ámbito del derecho internacional público moderno4 pueden encontrarse disposiciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, el Convenio 107 y el revisor 169 de OIT entre otros instrumentos.5 El Convenio revisor número 169 ratificado por los Gobiernos de México y Guatemala entre otros, no regula el derecho a la lengua de los pueblos indígenas en forma especifica y lo trata ambiguamente en su Parte VI artículo 28 “...3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar

3 Tomado de México Indígena, núm. 17, año III, segunda época, Revista del Instituto Nacional Indígenista, julio-agosto de 1987, p. 47. 4 Para un seguimientio en el derecho internacional puede consultarse Capotorti. F., Study in the Right of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minories, Nueva York, Naciones Unidas, 1979. 5 Veáse Stavenhagen, Rodolfo, Derechos indígenas y derechos humanos en América Latina, México, El Colegio de México-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988.

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las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”.6 Las primeras disposiciones relativas a la condición de lo que se llamó las minorías lingüísticas ya están presentes en algunos tratados internacionales del siglo XIX y, a finales de la Primera Guerra Mundial, en el marco de los denominados de las minorías supervisado por la Liga de las Naciones, cuyo objetivo era proteger a las minorías nacionales europeas. Pero es, después de la Segunda Guerra Mundial que se extendieron explícitamente los derechos lingüísticos como un componente de los derechos humanos universales, especialmente en el marco de las Naciones Unidas. Los artículos y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, así como la Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 2o., 1) Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 2o., 1) y 26 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos comprometen a los estados miembros a respetar los principios básicos de igualdad y no discriminación tratados internacionales que especifican las implicaciones de estos principios, al otorgar derechos específicos a los miembros de las minorías lingüísticas en la educación, los medios de comunicación y la participación política. La primera declaración global e internacional de normas universales que reconoció la necesidad de promover las identidades de la minorías y exponer los derechos de los miembros de las minorías es la Declaración sobre las Personas que Pertenecen a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (Declaración de la ONU) aprobada después de cuatro decenios de debates en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1992. En su disposición programática en el artículo 1o. va más allá de los principios de no discriminación e igualdad, y obliga al Estado a proteger y promover activamente la identidad de las minorías; en su artículo 4o. obliga al Estado a prohibir actos de intolerancia que degraden a una lengua minoritaria y sus hablantes, y a hacer respetar esta prohibición mediante una legislación.

6 Veáse Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.). Análisis Interdisciplinario del Convenio 169 de la OIT. IX Jornadas Lascasianas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000 y La opinión Consultiva de la Corte de Guatemala sobre la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.

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En la Revista América Indígena y en publicación del Instituto Nacional Indígenista de México, pueden encontrarse compilaciones legales en materia indígena.7 Reflexionar sobre el derecho al idioma de los pueblos indígenas, responde no sólo a una importancia valorativa, sino también a su peso específico en términos demográficos, en América se tiene alrededor de 30 millones de habitantes de lenguas indígenas, distribuidos en 400 grupos lingüísticos (en México 56 y en Guatemala 23 o más); además se reclama a partir del uso del idioma el punto de partida de respeto a su identidad y el derecho a sobrevivir y a desarrollarse como tales: concretamente como mayas, nahuas, miskitos, aymaras, quechúas, mapuches, yanomaní, etcétera, en el marco de sociedades que formalmente aceptan ser pluriétnicas y plurilingüistas. Se apunta que “la disminución lingüística se aceleró considerablemente a raíz de las conquistas coloniales europeas, que eliminaron al menos el 15% de las lenguas habladas en esa época. El nacimiento del Estado-nación, cuya unidad territorial estaba estrechamente ligada a su a su homogeneidad lingüistica fue un factor decisivo de la consolidación de las lenguas adoptadas como nacionales y de la marginación de las demás Los gobiernos nacionales, en su marcado empeño por instaurar una lengua oficial en la educación, los medios de comunicación y la administración procurarón deliberadamente eliminar las lengua minoritarias. En tiempos recientes, la internacionalización de los mercados financieros, la difusión de la información por medios de comunicación electrónica han contribuido a acentuar las amenazas que pensaban ya las lenguas “pequeñas”. Una lengua que no está en el internet es una lengua que casi “ha dejado de existir”. Estas observaciones de Ranka Bjeljac-Babic, catedrática e investigadora de psicología del lenguaje en la Universidad de Poitiers, Francia son ciertas. Las lenguas como advierte Carlos Lenkersdorf “no sólo sirven para que los hablantes se comuniquen, sino que, a la vez, son herramientas para nombrar la realidad según los hablantes la perciben. Por consiguien7 América indígena, México, vol. LVIII, núms. 3 y 4, julio y diciembre de 1996 y Compilación de Disposiciones Legales en Materia Indígena, México, PNUD-INI, septiembre de 2000. Igualmente el Instituto Nacional Indígenista de México y el programa de Naciones Unidas (PNUD) editó, en septiembre de 2000, una recopilación intitulada: Disposiciones legales en materia indígena.

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te, las lenguas manifiestan las diferentes maneras de ‘ver’ la realidad, es decir, nos hacen captar las cosmovisiones distintas de los pueblos”.8 Recordemos nuevamente que una de las menos violenta y más insidiosas que atentan contra el derecho de los pueblos es justamente el etnocidio y para el caso que tratamos, lo que los propios pueblos indígenas han denominado el “idiomicidio”9 y por eso es necesario proponer un programa de recuperación y revitalización lingüística. Guillermo Bonfil Batalla, en Utopia y Revolucióne, pensamiento político y contemporáneo de los pueblos indios en América Latina,10 rescata las voces “idiomicidio” y “estadicidio” como prácticas de la destrucción cultural. La mayoría de los países de América Latina son multiculturales —lo que implica la coexistencia de una diversidad de idiomas, culturas y maneras de ver al mundo. En el pasado la cultura oral, con sus reglas y costumbres— tenían lugar en los pueblos indígenas, hasta que la conquista y la colonización introdujeron la escritura como medio de comunicación. El lenguaje oral como la advierte UNESCO, es necesario para la sobrevivencia de las comunidades indígenas. El lenguaje oral ha sido un factor importante para la identidad étnica y la conciencia histórica de los pueblos indígenas. Para nuestros países la educación en un idioma extranjero (el español guatemalteco y/o mexicano en nuestro medio) es una de las principales causas pedagógicas y socioculturales del analfabetismo. Las lenguas indígenas en Mesoamérica forman parte de las seis mil lenguas que constituyen un patrimonio cultural en peligro. Todos los años desaparecen diez lenguas en el mundo. Y con ellas, un tesoro cultural. Su proceso de extinción se acelera, por lo que preservarlas es un asunto urgente. Lamentablemente los tres tipos ideales de políticas lingüísticas: la asimilacionista, la diferencialista y la multicultural, las dos primeras por obsoletas y antidemocráticas y la última por su inacabada construcción no responden a las exigencias de las peticiones concretas sobre el derecho a la lengua de los pueblos indígenas. Intervención en la redacción de la Declaración de Totonicapán. En la Reunión sobre Etnocidio y Etnodesarrollo, en San José Costa Rica, de FLACSO/UNESCO en 1981, Stefano Varese, planteó al respecto: “Para la mayoría de las etnias indias de América Latina, el problema fundamental de este periodo de su historia es la de su supervivencia física y cultural y, por lo tanto, el de su definición como entidades culturales y nacionales especificas al interior de los espacios políticos y jurídicos de los estados nacionales constituidos”. 10 Nueva Imagen México, 1981. 8 9

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Por otro lado, la transición a la democracia, en la cual se incluyan los derechos colectivos de los pueblos étnicos y particularmente de quienes son victimas del etnocidio, constituye un reto. El fortalecimiento de la justicia y la paz con equidad y el etnodesarrollo sustentable, pueden contribuir a evitar la desaparición de las lenguas indígenas y con ellas a un tesoro cultural y como se ha señalado en el seno de Naciones Unidas, preservarlas es un asunto urgente. El multiculturalismo se puede relacionar con el “concepto de gobierno democrático en un marco político pluralista” como lo planteó Habermas11 en 1994. Las propuestas de los Acuerdos de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas de Guatemala y el de San Andrés Larraínzar, México, son dos instrumentos importantes sobre la cuestión, que signaron compromisos de Estado. Lo planteado por Haberman, lleva a decir a Matthias Köning que: “las políticas lingüísticas que son ‘multiculturales’ en el sentido promover activamente la participación de lenguas minorías en la esfera pública, están adaptadas para implementar las normas de derechos humanos y para lograr la integración social en sociedades multiétnicas”.12 Finalmente, cabe recordar que la Declaración de Totonicapán, fue un aporte significativo y da continuidad a la Declaración de San José, Costa Rica, sobre el etnocidio y etnodesarrollo, que se realizo bajo los auspicios de FLACSO-UNESCO en 1982 en donde se planteó que todo proyecto étnico tiene un carácter integral y se concibe y desarrolla a través de un quintuple recuperación cultural: a) b) c) d) e)

Recuperación de la palabra (el lenguaje). Recuperación de la memoria (la conciencia histórica). Recuperación del conocimiento (saber). Recuperación del espacio (territorio). Recuperación de su identidad cultural (la posibilidad de desarrollar un proyecto cultural cultural, social y político).13

11 “Struggles for Recognition in the Democratic Constitucional State”, in; A. Guttmann, Ed., Nulticulturalism, examining the Politics of Recognition, Pricenton University Press. 12 “La diversidad cultural en las políticas lingüísticas”, Alemania, Instituto de Sociología, Universidad de Marburg, 2001. 13 Para lo conceptual de la problemática: Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, La Cuestión Étnico Nacional y Derechos Humanos: el etnocidio. Los problemas de la definición conceptual, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO: LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR José OVALLE FAVELA SUMARIO: I. Introducción. II. Los derechos del consumidor como derechos fundamentales. III. Los derechos del consumidor en el ordenamiento mexicano. IV. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN Norberto Bobbio afirma que dentro de la evolución de los derechos humanos pueden distinguirse, cuando menos, cuatro fases. Estos derechos nacen, en primer término, como propuestas de los filósofos iusnaturalistas, de los autores que afirman la existencia de estos derechos como inherentes a la naturaleza humana. John Locke sostenía que el hombre tiene, en cuanto tal, derechos por naturaleza que nadie, ni siquiera el Estado, le puede sustraer y que ni él mismo puede enajenar. Los derechos humanos son, dentro de esta concepción, derechos innatos, inalienables e imprescriptibles. Los pensadores de la Ilustración —de Montesquieu a Rousseau, de Beccaria a Voltaire— fundaron sus críticas al ancien régime, sobre la base de la existencia de estos derechos, a los que era preciso reconocer. Para estas teorías filosóficas, señala Bobbio, “la libertad y la igualdad de los hombres no son un dato de hecho, sino un ideal a perseguir; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber”.1 La segunda fase de esta evolución se produce precisamente cuando los derechos a la vida, a la libertad y a la igualdad son reconocidos por las declaraciones de derechos de Inglaterra, de 1689, y de los Estados que se formaron de las colonias inglesas en América, de 1776 a 1784, 1 Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís Roig, Madrid, Sistema, 1991, p. 67.

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así como por la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. Es la fase que Gregorio Peces-Barba denomina de positivación de los derechos humanos.2 En tanto que las declaraciones británica y norteamericanas no enfatizaron demasiado en los derechos sino que se ocuparon más de los medios para hacerlos efectivos, la Declaración francesa fue mucho más amplia, clara y precisa en el reconocimiento de los derechos humanos y se convirtió en un modelo para la gran mayoría de las Constituciones occidentales, entre ellas, las mexicanas de 1857 y 1917. Como apunta Bobbio, fueron los principios de esta última Declaración, “los que constituyeron durante un siglo y más una fuente ininterrumpida de inspiración ideal para los pueblos en lucha por su libertad, y al mismo tiempo el principal objetivo de escarnio y de desprecio por los reaccionarios de todas las confesiones y facciones...”.3 La tercera fase se inicia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada en 1948, por la Organización de las Naciones Unidas. Es la fase de la internacionalización de los derechos humanos, como la califica Peces-Barba;4 es aquella en la que la afirmación de los derechos es, a la vez, universal y positiva, como advierte Bobbio: Universal en el sentido de que los destinatarios de los principios allí contenidos, no son ya solamente los ciudadanos de tal o cual Estado, sino todos los hombres; positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso en cuya culminación los derechos humanos no sólo serían proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente protegidos incluso contra el propio Estado que los viola.5

La Declaración Universal es el primer sistema de principios y valores esenciales aceptados y reconocidos por la mayor parte de los hombres que habitan la tierra, a través de sus gobiernos respectivos. Como señala Bobbio, la declaración representa la consciencia histórica que la humanidad tiene de sus propios valores fundamentales en la segunda mitad 2 Peces-Barba, Gregorio, Derecho positivo de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1987, p. 13. 3 Bobbio, “La herencia de la gran Revolución”, op. cit., supra, nota 1, p. 172. 4 Op. cit., supra, nota 2, p. 14. 5 Op. cit., supra, nota 1, p. 68.

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del siglo XX: “Es una síntesis del pasado y una inspiración para el porvenir; pero sus tablas no han sido esculpidas de una vez para siempre”.6 La último fase está constituida por lo que el filósofo italiano llama la especificación de los derechos humanos, que consiste en el paso gradual hacia una posterior determinación de los derechos, en razón de las características propias de sus titulares o de los propios derechos. En esta etapa se inscribe la especificación de los derechos del niño, de la mujer, de los consumidores, los derechos sociales y culturales, etcétera. Es una fase que se encuentra en pleno desarrollo y que debe responder a las exigencias que plantean los cambios en las sociedades contemporáneas. En cuanto al contenido de los derechos humanos, Bobbio recuerda que su desarrollo pasado a través de tres fases. En un primer tiempo se afirmaron los derechos de libertad, es decir, todos aquellos derechos que tienden a limitar el poder del Estado y a reservar al individuo o a los grupos particulares una esfera de libertad frente al Estado. En un segundo momento se proclamaron los derechos políticos, que al concebirse la libertad no sólo negativamente como no-impedimento, sino positivamente como autonomía, han tenido por consecuencia la participación cada vez más amplia, difundida y frecuente de los miembros de una comunidad en el poder político (es decir, libertad dentro del Estado). Por último, se han reconocido los derechos sociales, que expresan la maduración de nuevas exigencias, de nuevos valores, como los del bienestar y de la igualdad no solamente formal, derechos a los que se podría llamar libertad a través o por medio del Estado.7 II. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

Dentro de la fase de la especificación de los derechos humanos y como derechos sociales, a partir de la segunda mitad del siglo XX se inició el reconocimiento de los derechos del consumidor.

6 7

Ibidem, p. 72. Bobbio, Norberto, “El tiempo de los derechos”, op. cit., supra, nota 1, p. 109.

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1. Los derechos del consumidor en las comunidades y la Unión Europea En 1973 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa emitió la resolución 543/73, con la que aprobó el texto definitivo de la Carta europea de Protección de los Consumidores. Esta Carta reconoció los siguientes cuatro derechos fundamentales de los consumidores: a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores, que debe manifestarse, según las directivas del Consejo de Europa, en un fácil acceso a la justicia y en una racional administración de la misma. Además, los consumidores deben ser protegidos de todo daño, económico o material, provocado por bienes de consumo. b) El derecho a la reparación del daño que soporte el consumidor por la circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos. En este sentido, la Carta señala que los ordenamientos de los países miembros del Consejo de Europa deberán establecer “reglas generales que provean a la seguridad de los bienes y servicios”; que instituyan controles sobre los productos del mercado y sobre su composición y etiquetado; que protejan los intereses económicos de los consumidores con controles sobre las condiciones generales de contratación. Y, en fin, en la Carta se invita a cada país miembro a una revisión periódica de la legislación en materia de prácticas comerciales desleales y, en general, de todas las prácticas que resulten abusivas, incorrectas o poco deseables desde la perspectiva de la protección al consumidor. c) El derecho a la información y a la educación, que la Carta prevé no sólo para la obtención, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos, sino también para verificar la identidad de los proveedores y para cualquier otro aspecto del producto, el cual debe poder ser usado “con toda seguridad y con plena satisfacción” por el consumidor. d) El derecho de los consumidores a organizarse en asociaciones y a ser representados en diversos organismos, para expresar opiniones sobre decisiones políticas y económicas inherentes a la

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disciplina del consumo. Al lado de estas organizaciones de consumidores, cada país deberá instituir una “autoridad fuerte, independiente y eficaz, que represente a los consumidores y las categorías comerciales”, con facultades tanto para expresar pareceres a los órganos legislativos y gubernativos sobre todos los problemas de tutela de los consumidores, cuanto para aplicar la ley y los reglamentos destinados a regular las operaciones de mercado desde la perspectiva de dicha tutela.8 La Carta europea fue el primer documento que reconoció los derechos de los consumidores; fue el modelo que guiaría a los ordenamientos de los países miembros de la Comunidad Económica Europea, actualmente Unión Europea, aunque también lo haría con otros ordenamientos. El 14 de abril de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó el Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información a los consumidores, que reordenó en forma sistemática todas las iniciativas para la tutela del consumidor. En el Programa se reconocieron los siguientes cinco derechos fundamentales del consumidor: a) El derecho a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores. Los bienes y servicios puestos en el mercado a disposición del consumidor deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no presenten peligros para su salud o seguridad; y cuando sí presenten tales peligros, deben poder ser retirados del mercado con procedimientos rápidos y sencillos. De manera general, los riesgos que pueden provenir de un uso previsible de los bienes y servicios, tomando en cuenta su naturaleza y las personas a las cuales son destinadas, deben ser puestos en conocimiento previo de los consumidores por medios apropiados. El consumidor debe ser protegido contra las consecuencias de daños corporales causados por mercancías y productos defectuosos provistos por productores de bienes y prestadores de servicios. b) El derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores. Los compradores de bienes o servicios deben ser 8

Cfr. Guido Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari, Laterza, 1995, pp. 21-23.

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protegidos contra los abusos de poder del proveedor; en particular, contra los contratos tipo (o de adhesión) establecidos unilateralmente, la exclusión abusiva en los contratos de derechos básicos, las condiciones abusivas de crédito, el requerimiento de pago de mercancías no ordenadas y los métodos de venta agresivos. El consumidor debe ser protegido contra los daños provocados a sus intereses económicos por un producto defectuoso o un servicio deficiente. La presentación y promoción de bienes y servicios, incluyendo los servicios financieros, no deben ser concebidos de forma que engañen, directa ni indirectamente, a la persona a la que se le ofrecen o a través de la que se solicitan. Ninguna forma de publicidad visual o auditiva debe inducir a error al cliente potencial del producto o del servicio. El autor de cualquier tipo de publicidad debe poder justificar la veracidad de lo que afirma por medios apropiados. Todas las informaciones proporcionadas en la etiqueta, tanto en el lugar de venta como en la publicidad, deben ser exactas. El comprador de bienes de consumo duradero debe poder beneficiarse de un servicio posventa satisfactorio, el cual debe comprender la obtención de las piezas de recambio o refacciones que sean necesarias para efectuar las reparaciones. La gama de las mercancías puesta a disposición del consumidor debe ser tal que permita a éste hacer una elección adecuada. c) El derecho a la reparación de los daños. El consumidor debe recibir asesoramiento y asistencia en materia de quejas y en caso de perjuicios sufridos debido a la compra o utilización de productos defectuosos o de servicios insuficientes. Tiene derecho, además, a una justa reparación de tales perjuicios por medio de procedimientos rápidos, eficaces y poco costosos. d) El derecho a la información y a la educación del consumidor. Por una parte, el comprador de bienes o servicios debe disponer de una información suficiente que le permita conocer las características esenciales de los bienes y servicios que se le ofrecen, tales como su naturaleza, calidad, cantidad, y precio; hacer una elección racional entre los bienes y servicios que compiten en el mercado; utilizar con plena seguridad y de modo satisfactorio dichos bienes y servicios; así como reclamar la reparación de los perjuicios eventuales que resulten de los productos o servicios

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recibidos. Por otra parte, se deben poner oportunos medios educativos a disposición tanto de los niños, como de los jóvenes y los adultos, para que puedan actuar como consumidores informados, conscientes de sus derechos y responsabilidades, capaces de elegir con claridad entre los bienes y servicios. e) El derecho a la representación (derecho a ser escuchado). Los consumidores deben ser consultados y oídos cuando se preparen las decisiones que les conciernen, en particular, a través de las asociaciones interesadas en la protección e información de los consumidores.9 Estos cinco derechos fundamentales fueron confirmados por un segundo Programa de una Política de Protección e Información de los Consumidores, adoptado por el Consejo de las Comunidades Europeas el 19 de mayo de 1981.10 Los fundamentos jurídicos de la política de protección a los consumidores se han incorporado al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en virtud de lo estipulado en el punto 17 del artículo G del Tratado sobre la Unión Europea, firmado en Maastricht, Holanda, el 7 de febrero de 1992. La reforma incorporó al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el título XI, con el epígrafe Protección de los consumidores, el cual comprende el artículo 129 A (que pasó a ser el artículo 153, en virtud de la reordenación estipulada en el Tratado de Amsterdan, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999).11

9 Ibidem, pp. 24-26, El texto, tanto de la resolución del 14 de abril de 1975 como del programa, fue publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. C 092 del 25 de abril de 1975, el cual puede consultarse en la dirección de Internet http://europa.eu.int. 10 Cfr. Cartou, Louis, L’Union Européenne, París, Dalloz, 1994, pp. 415 y 417. 11 Ibidem, p. 417 y Alpa, op. cit., supra, nota 1, p. 30. El artículo 129-A del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, adicionado conforme al Tratado de Maastrich (actualmente artículo 153, en virtud del Tratado de Amsterdan), dispone lo siguiente: “1. La Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante: a) Medidas que adopte en virtud del artículo 100-A en el marco de realización del mercado interior. b) Acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada.

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Estos derechos fundamentales han sido la base sobre la que se ha articulado el primer programa trianual de la Comunidad Económica Europea para la tutela de los intereses de los consumidores (1990-1992). El segundo programa trianual (1993-1995) se ha dirigido a reforzar la información del consumidor, facilitar su acceso a la justicia y la composición de las controversias, así como a adaptar los servicios financieros a las necesidades de los consumidores.12 Además, estos derechos fundamentales han venido siendo el objeto y la base de diversas directivas expedidas por el Consejo de las Comunidades Europeas, actualmente de la Unión Europea, a través de las cuales se establecen los lineamientos para que los Estados miembros aproximen sus propias leyes sobre la materia. A partir de 1997 estas directivas han venido siendo expedidas conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo. La coordinación de las legislaciones nacionales en materia de protección al consumidor se lleva a cabo, como advierte Alpa, “con la propuesta de una normativa uniforme que asume una verdadera función propulsiva destinada a tomar cuerpo en la introducción de disposiciones eficaces a nivel interno, aun frente aquellas empresas que operan exclusivamente sobre base nacional”.13 Las directivas, por regla general, no pasan a formar parte directamente del derecho interno de los Estados miembros; pero sí obligan a éstos a introducirlas dentro de su legislación.14 Por último, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada en Niza el 7 de diciembre del 2000, por el Consejo de la Unión Europea, el Parlamento Europeo y la Comisión Europea, se establece que “las políticas de la Unión garantizarán un alto nivel de protección de los consumidores” (artículo 38). 2. Las directrices de la ONU Por otra parte, como resultado de las gestiones que realizó la International Organization of Consumer Unions (IOCU, que después se convertiría en la Consumers International), la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 16 de abril de 1985 la resolución 39/248, que establece las Directrices para la protección al consumidor, que es un 12 13 14

Alpa, op. cit., supra, nota 1, p. 31. Ibidem, pp. 28 y 29. Cfr. Calais-Auloy, Jean, Droit de la consommation, 3a. ed., París, Dalloz, 1992, p. 28.

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conjunto de bases sobre las cuales los estados miembros deben desarrollar sus políticas y leyes de protección al consumidor. Las Directrices vienen a dar a los derechos del consumidor un carácter universal, que rebasa el ámbito europeo que se les reconoció en la Carta de 1973 y en el Programa preliminar de 1975. Las Directrices reconocen en forma implícita los siguientes seis derechos fundamentales de los consumidores. a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad. Los gobiernos deben adoptar o fomentar la adopción de medidas apropiadas, incluidos sistemas jurídicos, reglamentaciones de seguridad, normas nacionales o internacionales, normas voluntarias y el mantenimiento de registros de seguridad, para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan o el normalmente previsible (numerales 3, inciso a, y 9). En otros términos, los consumidores deben ser protegidos de productos, procesos productivos y servicios que presenten peligros para su salud y su seguridad. b) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores. Las políticas de los gobiernos deben tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos. También deben tratar de alcanzar las metas en materia de producción satisfactoria y normas de funcionamiento, procedimientos adecuados de distribución, prácticas comerciales leales, comercialización informativa y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el mercado (numerales 3, inciso b, y 13). c) El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual (numeral 3, inciso c). d) La educación del consumidor. Aunque en el numeral 3 de las Directrices se enuncian por separado el derecho a la información y el derecho a la educación, los programas sobre ambos derechos se regulan conjuntamente en los numerales 31-37. En el numeral 31 se prevé que los gobiernos deben estimular la formulación de programas generales de educación e información del consumidor,

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teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se trate, así como que el objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios, y tengan consciencia de sus derechos y obligaciones. En el numeral 32 se establece que la educación del consumidor debe llegar, si procede, a formar parte integrante del programa básico del sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas ya existentes. e) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor. Es el derecho a la reparación de los daños y perjuicios. Los gobiernos deben establecer o mantener medidas jurídicas y/o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y accesibles (numerales 3, inciso e, y 28). f) La libertad de constituir grupos u otras organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que les afecten (numeral 3, inciso f).15 Una comparación entre los cinco derechos fundamentales del consumidor reconocidos en forma explícita en el Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea, del 14 de abril de 1975, y los seis derechos que en forma implícita enuncian las Directrices de las Naciones Unidas, del 16 de abril de 1985, lleva a la conclusión evidente de que ambos documentos reconocen exactamente los mismos derechos, con la única variante de que las Directrices señalan por separado el derecho a la información y el derecho a la educación, aunque los regulan conjuntamente. 3. El Código brasileño de Defensa del Consumidor El Programa preliminar y las directrices influyeron en el Código de defensa del consumidor del Brasil (Ley Federal número 8,078, del 11 15 La versión en español de la resolución y las directrices puede consultarse en Stiglitz, Gabriel A., Protección jurídica del consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 110-120. La versión en inglés puede consultarse en la dirección de Internet http://gopher.un.org/00/ga/recs/39/248.

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de septiembre de 1990), en cuyo artículo 6o. se reconocen como derechos básicos del consumidor, los cuatro siguientes en términos similares a los establecidos en el Programa preliminar y las Directrices: a) el derecho a la protección de la salud y la seguridad (aunque también se agrega la protección a la vida, que lógicamente se encuentra implícita en la salud y la seguridad); b) el derecho a la educación; b) el derecho a la información, y c) el derecho a la prevención y reparación de los daños. El derecho a la prevención de los daños, en el Programa preliminar y las Directrices, forma parte del derecho a la protección de la salud y la seguridad. Aunque en el Código brasileño no se reconozca de manera expresa el derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores, sí se prevén manifestaciones específicas de ese derecho, al establecerse el derecho a la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos desleales, y contra cláusulas abusivas impuestas en el abastecimiento de productos y servicios, así como el derecho a la modificación de las cláusulas que establezcan prestaciones desproporcionadas o su revisión a causa de hechos supervenientes que las tornen excesivamente onerosas. En cambio, el Código brasileño agrega, como derechos básicos, el derecho de los consumidores al acceso a los órganos jurisdiccionales y administrativos, con el objeto de prevenir o reparar los daños patrimoniales y morales, individuales, colectivos o difusos, asegurando la protección jurídica, administrativa y técnica a los necesitados; así como la facilitación de la defensa de sus derechos, inclusive mediante la inversión de la carga de la prueba a su favor, cuando, a criterio del juez, fuere verosímil la alegación o fuere suficiente, según las reglas ordinarias de la experiencia. También establece el derecho básico a la adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos en general. III. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO

El párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución de 1917, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 3 de febrero de 1983, establece que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia: a) toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos, de artículos de consumo necesario, que

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tenga por objeto el alza de los precios; b) todo acuerdo, procedimiento o combinación de productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios excesivos, y c) en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Este precepto constitucional vincula la protección de la libre concurrencia con la protección de los consumidores y es el fundamento constitucional para la expedición de la Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992. El tercer párrafo del artículo 27 de la Constitución, reformado también en 1983, establece que las “leyes fijarán las bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses”. Este párrafo y lo que dispone el artículo 73, fracción X, de la Constitución, que faculta al Congreso para legislar sobre comercio, son el fundamento con base en el cual se expidió la vigente Ley Federal de Protección al Consumidor, promulgada el 22 de diciembre de 1992 y publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 del mismo mes y año. Cabe aclarar que en la primera Ley Federal de Protección al Consumidor, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 22 de diciembre de 1975, no se enumeraron los derechos básicos del consumidor, aunque buena parte de ellos sí se encontraban reconocidos en forma explícita o implícita en ella. 1. Los derechos básicos en la Ley Federal de Protección al Consumidor La Ley Federal de Protección al Consumidor del 22 de diciembre de 1992 reconoció en su artículo 1o. los derechos básicos del consumidor, tomando como base el artículo 6o. del Código brasileño, pero sustituyó la expresión derechos básicos por la de principios básicos. No

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parece acertado este cambio, pues, por un lado, la Ley mexicana no hace sino recoger los derechos fundamentales señalados en el Programa preliminar de 1975 y en la Directrices de 1985, así como los derechos básicos reconocidos en el Código brasileño; y por el otro, la expresión principios básicos no parece corresponder a lo que en nuestro ordenamiento se entiende por principios generales del derecho, en los términos establecidos en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución.16 Pero aun en el supuesto de que realmente se tratara de principios básicos, es evidente que de los mismos derivarían derechos básicos para los consumidores, por lo que el cambio introducido en la Ley de 1992, además de ser inexacto, es irrelevante. Por estas razones estimamos que puede afirmarse que el artículo 1o. de esta Ley reconoce en sentido estricto los derechos básicos del consumidor. Confirma esta opinión el último párrafo del artículo 1o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor, cuyo contenido proviene del artículo 7o. del Código brasileño, y en el que se dispone que los derechos previstos en esa Ley no excluyen los que deriven de tratados o convenciones internacionales de los que México sea signatario; de reglamentos expedidos por las autoridades administrativas competentes; así como de los que deriven de los principios generales del derecho, la analogía, las costumbres y la equidad. En el artículo 1o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor (en lo sucesivo LFPC) se reconocen los siguientes derechos básicos: a) El derecho a la protección de la vida, la salud y la seguridad del consumidor contra los riesgos provocados por prácticas en el abastecimiento de productos o servicios considerados peligrosos o nocivos (fracción I). b) El derecho a la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones (fracción II). c) El derecho a la información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como sobre los riesgos que representen (fracción III). 16 Cfr. Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso (artículos 13, 14, 16 y 17 de la Constitución Política), México, McGraw-Hill, 1995, pp. 77-84.

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d) El derecho a la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos (fracción IV). e) El derecho al acceso a los órganos administrativos con el objeto de prevenir daños patrimoniales y morales, individuales y colectivos, y garantizar la protección jurídica, administrativa y técnica a los consumidores (fracción V). f) El derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores, que en la LFPC se expresa en forma específica en la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra las prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios (fracción VII). En la fracción VI se incluye el “otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos”, pero no se precisa en qué pueden consistir esas “facilidades”, a diferencia del Código de Defensa del Consumidor brasileño, en el que se indica que estas facilidades incluirán “la inversión de la carga de la prueba” a favor del consumidor, “cuando, a criterio del juez, fuere verosímil la alegación o fuere suficiente, según las reglas ordinarias de la experiencia”. Por esta razón, el enunciado de la fracción VI no parece tener un sentido específico. Es claro que la clasificación de los derechos fundamentales del consumidor que se hace en el Programa preliminar de 1975 y en las Directrices de 1985, o de los derechos básicos en el Código brasileño de 1990 o en la LFPC de 1992, tiene sobre todo un sentido convencional y analítico, pues existen regulaciones que pueden comprender más de un tipo de derecho, como, por ejemplo, cuando se protege la salud y la seguridad a través de la obligación impuesta al proveedor de informar al consumidor sobre los riesgos que puedan presentar productos o servicios peligrosos o nocivos. La ubicación de esta regulación dependerá del mayor énfasis que se otorgue al derecho protegido (la salud y la seguridad) o al medio empleado para asegurarlo (la información), aunque tal regulación finalmente no dejará de incluir a ambos tipos de derechos. Por otro lado, en la medida en que un ordenamiento jurídico protege la salud y la seguridad de los consumidores, sus intereses económicos, así como su derecho a la educación y a la información, tales intereses de los consumidores devienen necesariamente en intereses jurídicos, en

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cuanto intereses tutelados por el derecho. Pero la clasificación de los derechos de los consumidores tiene como finalidad destacar el contenido específico, no el jurídico, de los intereses o del derecho protegidos. Sin desconocer que todos los intereses de los consumidores protegidos por el ordenamiento jurídico tienen finalmente carácter jurídico, se puede afirmar que existe un conjunto de derechos e intereses jurídicos que no tienen en sí un contenido exclusivamente económico, ni constituyen un derecho a la salud y a la seguridad, ni un derecho a la educación ni a la información, sino que vienen a ser un medio o un instrumento para dar eficacia y firmeza a los demás intereses y derechos del consumidor. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, el derecho al cumplimiento de lo ofrecido o convenido con el consumidor, el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios y el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y administrativos, a los cuales podríamos agrupar bajo el rubro de derecho a la protección de los intereses jurídicos de los consumidores. Éste es un derecho que funciona como medio o instrumento para asegurar la eficacia de los demás derechos del consumidor. 2. Medios para el ejercicio de los derechos del consumidor En la Ley Federal de Protección al Consumidor se prevén dos procedimientos administrativos y el arbitraje como medios para que el consumidor pueda ejercer sus derechos. En primer lugar, la Ley prevé un procedimiento de conciliación ante la Procuraduría Federal del Consumidor, a través del cual el consumidor puede presentar su reclamación contra el proveedor, por el incumplimiento en que éste haya incurrido, con la finalidad de que la Procuraduría Federal del Consumidor intente conciliar los intereses de ambos, mediante la celebración de un convenio, el cual, de ser aprobado por la Procuraduría, tendrá la autoridad de la cosa juzgada, por lo que el consumidor podrá exigir su ejecución procesal ante el juez competente (artículo 110 de la LFPC). El segundo procedimiento se denomina por infracciones a la ley, el cual es un procedimiento administrativo a través del cual la Procuraduría Federal del Consumidor debe determinar, con base en las pruebas que obtenga y con respeto a la garantía de audiencia del proveedor, si éste incurrió en alguna de las infracciones previstas en los artículos 126-129 de la misma Ley y, por tanto, si se le debe imponer la sanción administrativa (multa, clausura o arresto) que corresponda, conforme a dichos

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preceptos. Se trata de un procedimiento administrativo sancionador (artículos 123 y 124 de la LFPC). Este procedimiento puede iniciarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por denuncia que presente cualquier persona sobre alguna violación a la LFPC; b) de oficio, cuando la Procuraduría encuentre al concluir un procedimiento conciliatorio en el que no se haya celebrado un convenio entre las partes, que existen elementos de prueba de los que se pueda deducir la existencia de una infracción a dicha Ley, o cuando esta infracción resulte de una visita de verificación (artículos 93 y 124). En sentido estricto, este procedimiento no es un medio para que el consumidor ejerza sus derechos, sino un instrumento para la autoridad determine si el proveedor incurrió en alguna infracción administrativa, y en caso afirmativo, le imponga una sanción. Por último, la LFPC prevé que las partes pueden designar a la Procuraduría árbitro, tanto si aceptan someterse a su arbitraje después de haber seguido un procedimiento conciliatorio sin haber llegado a un convenio (artículo 116), como cuando, sin haber seguido previamente ese procedimiento, decidan someter un conflicto a su arbitraje (artículo 117). El arbitraje ante la Procuraduría puede asumir tanto la forma de arbitraje de derecho como la de amigable composición (artículos 118-120). Por lo que se refiere al proceso jurisdiccional, no existe en el Código de Comercio un procedimiento especial para tramitar las demandas que los consumidores interpongan en contra de los proveedores, por lo cual dichas demandas deben sustanciarse a través del juicio ordinario mercantil, conforme a lo que dispone el artículo 1377 del Código de Comercio. Sin embargo, cuando el consumidor cuente con un título ejecutivo (como es el caso de los laudos emitidos por la Procuraduría o los convenios conciliatorios aprobados por ella, que contengan una deuda cierta, líquida y exigible), podrá presentar su demanda en la vía ejecutiva mercantil. En el Código de Comercio quedaron confundidos el juicio ejecutivo mercantil y la vía de apremio,17 por lo que en esta materia no se da la opción entre estas dos vías, como la plantea en teoría el artículo 110 de la LFPC.

17 Cfr. Alcalá-Zamora, Niceto y Castillo, Panorama del derecho mexicano. Síntesis de derecho procesal, México, UNAM, 1966, p. 162.

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Existen varios derechos básicos del consumidor que, por su naturaleza colectiva, no pueden ejercerse adecuadamente a través de los procedimientos administrativos, ni por medio del juicio arbitral o del proceso previsto en el Código de Comercio. Tal es el caso del derecho a la reparación de los daños patrimoniales o morales colectivos (artículo 1o., fracción IV), o a la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios (fracción VII). Para el ejercicio de este tipo de derechos, la LFPC de 1992 introdujo las acciones de grupo. El artículo 26 de la Ley regula lo que llama acciones de grupo y prevé que, a través de ellas, la Procuraduría Federal del Consumidor puede demandar ante los tribunales competentes que declaren, mediante sentencia, que una o varias personas han realizado una conducta que ha ocasionado daños y perjuicios a los consumidores y condene a aquéllas a la reparación correspondiente. En un incidente los consumidores interesados acreditarán su calidad de perjudicados y, asimismo, el monto de los daños y perjuicios a cuya reparación son merecedores (fracción I). Para que la Procuraduría comparezca en este incidente a nombre de los consumidores, la Ley señala que deberá contar previamente con mandato otorgado por éstos. Este requisito no es exigible legalmente para la promoción y desarrollo del proceso de conocimiento en el que se declare que uno o más proveedores han causado daños y perjuicios a un grupo de consumidores y se condene a los primeros a repararlos. El requisito del mandato, de acuerdo con la redacción de la parte final de la fracción I, sólo debe cumplirse hasta que la Procuraduría comparezca al incidente para acreditar el carácter de perjudicados de consumidores determinados, los cuales, por lo demás, también podrán comparecer por sí mismos a dicho incidente, supuesto en el que no será necesario el mandato. Conforme con la naturaleza que esta clase de acciones tienen en el derecho comparado, la Procuraduría podrá ejercer estas acciones sin necesidad de mandato previo, para demandar que el juzgador declare que determinado proveedor ha causado daños y perjuicios a un grupo indeterminado de consumidores y condene a aquél a resarcirlos. Sólo en el momento en que tengan que determinarse los consumidores y acreditar

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su carácter de perjudicados en el incidente respectivo, se requerirá que éstos otorguen el mandato previo que señala la fracción I. El supuesto fundamental del que parte el ejercicio de estas acciones de grupo consiste en que, con motivo de la obtención de un bien o un servicio, un número considerable de consumidores resiente el mismo daño o perjuicio, que puede provenir de uno o varios proveedores. Las acciones de grupo previstas en la fracción I tienen un doble carácter: son declarativas, porque pretenden que el juez declare que uno o varios proveedores, con motivo de relaciones de consumo, ha ocasionado daños o perjuicios a los consumidores en nombre de quienes le ejerce la acción de grupo; y son acciones de condena, porque a través de ellas la Procuraduría pide al juzgador que ordene a los proveedores responsables la reparación de los daños y perjuicios, a los interesados que acrediten incidentalmente su calidad de perjudicados y el monto de los daños y perjuicios. En el proceso de conocimiento será suficiente que la Procuraduría demuestre que el proveedor demandado ha causado daños o perjuicios a algunos consumidores, para que el juez pronuncie la sentencia declarativa y de condena. Al incidente de liquidación y ejecución de la sentencia podrán comparecer todos aquellos consumidores que hayan resentido los mismos daños o perjuicios, a acreditar su carácter de perjudicados y el monto de los daños o perjuicios sufridos. Por otro lado, la fracción II prevé lo que podríamos denominar una acción de grupo cautelar, a través de la cual la Procuraduría Federal del Consumidor puede demandar de los tribunales competentes un mandamiento para impedir, suspender o modificar la realización de conductas que ocasionen daños o perjuicios a consumidores, o previsiblemente puedan ocasionarlos. Para el ejercicio de esta acción de grupo cautelar no se exige el mandato previo, por la sencilla razón de que estas acciones se dirigen a prevenir, a impedir la realización de conductas que ocasionen o puedan ocasionar daños o perjuicios a consumidores, los cuales por lo mismo no pueden determinarse de antemano. Cabe aclarar que el ejercicio de las acciones de grupo por parte de la Procuraduría es discrecional, por lo que la Ley no confiere el derecho a exigir que la Procuraduría ejerza acciones de grupo; pero sí señala que la Procuraduría sólo podrá ejercer estas acciones previo análisis de su procedencia.

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IV. REFLEXIONES FINALES Después de poco más de nueve años de vigencia de la LFPC, el Procuraduría Federal del Consumidor no ha ejercido en ningún caso una acción de grupo. Seguramente, el hecho de que este organismo se encuentre sectorizado en la Secretaría de Economía, le ha restado autonomía y le ha impedido ejercer este tipo de acciones. Sin duda, debe pugnarse por otorgar la más completa autonomía a la Procuraduría para que pueda ejercer estas acciones, para lo cual habría dejarla de asignar a ninguna dependencia, pero también debe considerarse la posibilidad de reconocer legitimación a las asociaciones de consumidores para que ellas también puedan ejercer acciones que tutelen los intereses colectivos de los consumidores.

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL ÁMBITO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Rocío OVILLA BUENO

SUMARIO: I. Introducción. II. Interés de la regulación del comercio electrónico. III. Noción de comercio electrónico. IV. Régimen general de protección del consumidor. V. Comercio electrónico y protección del consumidor. VI. Publicidad y protección del consumidor. VII. Respeto de las libertades individuales del consumidor. VIII. Contratos de comercio electrónico y protección al consumidor. IX. Legislación aplicable y juez competente. X. A manera de conclusión.

I. INTRODUCCIÓN Como un fantasma que recorre el mundo, un nuevo orden económico mundial se ha establecido más alla de las fronteras de los estados: la globalización. En la sociedad globalizada, el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación nos permiten realizar, hoy en día, un nuevo tipo de comercio, el comercio electrónico. Este comercio no es un servicio completamente nuevo si se tiene en cuenta que desde hace más de una década ya existía un protocolo denominado EDI (Electronical Data Interchange), el cual permitía realizar un intercambio electrónico de documentos. Además de esta tecnologia, existen otras como el home-banking. Todo este tipo de intercambio es posible debido a la existencia de redes digitales a nivel mundial. Entre ellas se encuentra la red Internet. La utilización de este “nuevo” tipo de comercio trae consigo problemas jurídicos, que cada Estado trata de resolver utilizando su arsenal jurídico propio, es decir, dando una solución nacional a problemas internacionales. Sin embargo, dado el caracter global de dichas tecnologías, como es el caso de Internet y la evolución de su utilización 579

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(de una “feria de ideas” hacia una “feria comercial”),1 en la divergencia de legislaciones cómo hacer convergir soluciones únicas sin desacelerar su crecimiento, sobretodo cuando se trata de regular acerca de intereses económicos, como es el caso del comercio electrónico.2 II. INTERÉS DE LA REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO

La red Internet es un maravilloso medio para el comercio,3 puesto que permite a los empresarios una mejor gestión de sus almacenes, un menor costo de recursos humanos así como una comunicación inmediata y obicua con sus clientes. Gracias a Internet, los precios de un producto pueden bajar de manera considerable.4 En el caso del comercio electrónico, la relación entre un fabricante y un usuario se realiza a través de la red Internet, la cual es una red abierta y en consecuencia ni puede considerarse una red segura a no ser que se adopten algunas medidas de seguridad. Puesto que es la seguridad de un sistema que dará confianza al cliente de un negocio que desea realizar alguna compra por medio de la red. A nivel internacional, existen múltiples esfuerzos para estimular el desarrollo del comercio electrónico. Podemos mencionar, en primer lugar, a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE quien emitió una serie de recomendaciónes relativas a la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico. El objetivo de estas recomendaciones es proporcionar un marco de referencia, así como un conjunto de principios que orienten a los estados a la revisión, 1 Véanse Poullet Yves y Queck Robert, “Le droit face à Internet”, Cahiers du Centre de Recherches Informatique et Droit, Namur, 1997, núm. 12, p. 232. 2 En un informe de la Organización de la Naciones Unidas, ONU, el comercio electrónico representará de aqui al 2003 entre el 10% y el 25 % del comercio mundial. Informe de la ONU sobre el comercio y el desarrollo, CNUCEP, publicado el 16 de febrero de 2000. Hoy en día, en Europa, el comercio electrónico ya representa 17 mil millones de euros y en 2003 representará 304 mil millones de euros. 3 Se estima que Internet doblará el número de usuarios cada cien días, razón por la cual se prevée que cual se duplicaran los negocios hechos a través de Internet. Actualmente, existen 120 millones de negocios conectados a Internet. 4 De manera general, en la composición del precio de un producto, 5% representa la materia prima utilizada y 95% el valor generado durante el proceso de distribución.

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formulación y adopción de leyes, prácticas, políticas y regulaciones en materia de consumo.5 En segundo lugar, podemos mencionar, la proposición realizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL, la cual elaboró una ley modelo sobre el comercio electrónico,6 esta proposición tiene como finalidad establecer o fortalecer la legislación que rige el uso de métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos del papel, y dar con ello valor jurídico a la utilización de estos medios digitales. También, podemos mencionar como ejemplo a la Unión Europea quien, desde hace ya algunos años, legisla e intenta amonizar reglas para el comercio electrónico. Tal es el caso de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 relativa a ciertos aspectos jurídicos de la sociedad de la información y sobre todo el comercio electrónico en el mercado común,7 la Directiva 97/7/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 20 de mayo relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.8 El objectivo principal es de vigilar que el comercio electrónico beneficie al mercado de la Unión Europea y asegure la libre circulación de servicios de la sociedad de la información. En esta optica, las directivas operan un acercamiento de ciertas disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la informacion.9 Teniendo este mismo objectivo de impulso al comercio electrónico, el Congreso de los Estados Unidos de América, adoptó el 15 de junio de 2000, una ley que otorga a la firma electrónica el mismo valor

5 Véanse estas recomendaciones en el sitio web de la subsecretaría de comercio interior de la de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, http://www.secofissci.gob.mx. 6 Ley modelo de la CNUDCI sobre el comercio electrónico del 16 de diciembre de 1996. Esta Ley puede verse en el sitio: http://www.uncitral.org. 7 Directiva publicada en el Journal Officiel de la Communauté Européenne, JOCE, núm. 1, L. 178 del 17 de julio de 2000. 8 Directiva del 20 de mayo de 1997, JOCE del 4 de junio de 1997, L. núm. 144, pp. 9 y ss. Esta Directiva establece que el consumidor deberá disponer de información sobre la identidad del proveedor, las características esenciales del bien o servicio, el precio, incluidos todos los impuestos, los gastos de entrega, las modalidades de pago, la existencia de un derecho de resolución, el plazo de validez de la oferta y en su caso la duración del contrato. 9 L. Idot, La Directive sur le commerce électronique est définitivement adoptée, París, Europe, Editions du Juris-Classeur, agosto-septiembre de 2000, p. 27.

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jurídico que a la firma manuscrita.10 Finalmente, existe una Declaración conjunta Unión Europea-Estados Unidos de América sobre el comercio electrónico.11 En esta Declaración se hace un reconocimiento de que el comercio electrónico requiere una aproximación coherente, coordinada a nivel internacional, además del compromiso de continuar las discusiones con el fin de alcanzar un acuerdo general en los foros multilaterales, como es el caso de la OCDE, la OMPI y la UNCITRAL. Igualmente se define el papel de los gobiernos, el cual consiste a proporcionar un marco legal y consistente, así como promover un entorno competitivo en el que el comercio electrónico pueda crecer y asegurar la protección adecuada de los objetivos de interés público como son el derecho a la intimidad, los derechos de la propiedad intelectual, la prevención del fraude, la seguridad nacional y la protección al consumidor. En el caso de México, es al Estado a quien le corresponde regular lo referente al crecimiento económico.12 Podemos observar que el principio de rectoría otorga al Estado la misión de tener a su cuidado el desarrollo nacional, mismo que entraña promover el progreso del país en todos los órdenes.13 Es en esta perspectiva, que el Estado mexicano debe aprehender el entorno jurídico de Internet, sobre todo sabiendo que la red de redes se consolida diariamente como una plataforma para el desarrollo de la transacciones comerciales, principalmente para el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas. Puesto que Internet ya forma parte de nuestras vidas.14 10 “Dan en EU valor jurídico a la firma electrónica”, Periódico Excelsior, sección computación, 19 de junio de 2000. 11 Veáse la traducción de Xavier Ribas en: http://www.onnet.es/08001009.html. 12 El artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos indica que: “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la nación y su régimen democrático y que mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución...”. 13 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 1999, p. 563. 14 A finales de 1999, 341 mil personas realizarón compras a través de la red, por un valor de 223 millones de dólares, aunque, la mayoría de las compras se destinaron a sitios de Estados Unidos. Rodríguez Trejo, “Madura el Comercio Electrónico en México”, Periódico Excelsior, sección computación, 5 de junio de 2000. En 2000, las compras de consumidores mexicanos fue de casi 100 millones de dólares, 45% se realizarón

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El comercio electrónico ofrece nuevos beneficios a los empresarios y a los consumidores.15 Sin embargo, la confianza de los mismos debe ser alentada por el desarrollo permanente de mecanismos de protección transparentes. Luego entonces, es indispensable tener un entorno técnico-legal adecuado para el comercio electrónico, ya que el incremento de intercambios mercantiles por Internet será proporcional a la confianza y a la seguridad de los intercambios que realicemos en esta red. En lo que respecta a la técnica, debemos crear un conjunto básico de estándares implementados en herramientas de comercio electrónico integradas para garantizar la seguridad de las transacciones. 16 En lo referente a los aspectos jurídicos del comercio vía Internet, contrariamente a la filosofía libertaria del principio se sucede una necesaria regulación del comercio electrónico.17 En 2000 México realizó una serie de reformas, adecuando su marco jurídico para alcanzar este objetivo de seguridad y confianza en las transacciones electrónicas. En concreto, la finalidad de estas reformas legislativas18 es de: 1) Dar seguridad jurídica en el uso de medios electrónicos. 2) Facilitar las transacciones por estos medios. 3) Lograr la interacción global e integral de los campos en que se utilizan los medios electrónicos.19 por medio de sitios de subastas, 20% fueron de equipo y prógramas de computación, 7% de boletos y servicios de viajes. Sánchez García, Miguel Ángel, E-Com, lo último en tendencias de comercio electrónico, Periódico Excelsior, Sección computación, 12 de marzo de 2001. 15 Se pueden realizar transacciones sin intermediarios, lo que permite disminuir los costos de distribución. 16 Véase el estudio de la situación del comercio electrónico en España. http://www.sgc.mfom.es/sat/ce/sec1/par121.html. En México, una política de fomento de reducción de precios de telecomunicaciones, sería bienvenida por los empresarios. 17 “Droit européen des contrats, suite: de l’influence de l’Internet sur le formalisme contractuel”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, octubre de 2000, p. 943. 18 El 29 de abril de 2000 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, las reformas legislativas en materia de comercio electrónico. 19 Iniciativa de reformas y adiciones a diversas disposiciones del Código civil para el Distrito Federal, en materia común y para toda la República en materia federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de comercio y de la Ley Federal de protección al consumidor, Gaceta parlamentaria, año III, núm. 474, del 22 de

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Pero, ¿qué es lo qué debemos entender como comercio electrónico? III. NOCIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO La noción de comercio electrónico varía según sea definido por una organización, un consumidor o una asociación. A nivel internacional, la UNCITRAL nos proporciona una lista enunciativa, pero no limitativa de las relaciones que pueden existir en el comercio electrónico. Así este organismo considera que las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, busátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoria, de ingeniería; de concensión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros. La OCDE define al comercio electrónico como “toda forma de transacción ligada a las actividades comerciales, que asocía tanto a los particulares como a las organizaciones, y que se basa en el tratamiento y transmisión de datos digitales, sobretodo en lo que concierne al texto, sonido o imagen”. Podemos encontrar un consensus para definirlo como “cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación”. Luego entonces, existen tres elementos que caracterizan al comercio electrónico: 1) La noción de actividad comercial. 2) La inmaterialidad de los soportes papel utilizados en las transacciones, sin que por ello existe una modificación de la naturaleza jurídica de la operación comercial. 3) La internacionalización inherente a Internet.20

marzo de 2000. 20 Caprioli, Eric y Sorieud, Renaud, “Le commerce international électronique: vers l’émer-

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Observamos que, acorde con estos elementos, el comercio electrónico no incluye sólo las actividades de compra y venta electrónica de bienes, productos o servicios, sino también las actividades anteriores y posteriores a la venta, como es el caso de la publicidad, la búsqueda de información, la negociación entre el proveedor y el consumidor sobre el precio, las condiciones de pago, el plazo de entrega y la entrega en sí. En consecuencia, en las relaciones jurídicas en torno al comercio electrónico son aplicables las disposiciones de normativa general en materia de venta a distancia, de publicidad, de comercio, las condiciones generales de contratación y la protección de consumidores y usuarios. Este tipo de comercio puede dividirse en cuatro categorías diferentes: comercio de empresa a empresa, comercio de empresa a la administración, comercio de consumidor a administración y comercio de empresa a consumidor. El día de hoy, nosotros vamos a realizar algunas reflexiones únicamente sobre el comercio electrónico entre la empresa y el consumidor. Véamos las reglas de protección del consumidor de una manera general. IV. RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

En la actualidad, el legislador brinda una protección especial a quienes no se encuentran en un plan de igualdad económica al momento de la celebración de un contrato, es decir, el objectivo de la protección del consumidor es igualar jurídicamente a sujetos que son económicamente desiguales, otorgando una protección contra los riesgos presentes en los productos y servicios que se encuentran en el mercado y contra las prácticas comerciales susceptibles de ser desleales.21 La importancia de las medidas que se toman en favor de los consumidores puede llevarnos a considerar el nacimiento de un nuevo derecho: un derecho de la consumación,22 mismo que se genera por la transformación de las relaciones jurídicas provocada por la aparición de una gence de règles juridiques transnationales”, Journal du droit international, año 124, núm. 2, abril-junio de 1997, p. 326. 21 “Droit de la Consommation”, Enciclopedia Dalloz, París, 2001, p. 8. 22 Por ejemplo, en Francia, se elaboró un Código de la consumación en el cual se agrupan todas las reglas aplicables a las relaciones entre profesionales y consumidores.

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producción masiva de bienes y servicios, objetos de comercio, lo cual ha llevado a la modificación de la forma de la oferta (la cual ya nos es individual), créandose una oferta colectiva.23 En el aspecto económico, la protección del consumidor constituye una finalidad que es menos perceptible puesto que esta protección se agrega a la organización general del mercado internacional. Considerando que la protección de las operaciones transfronterizas de los consumidores, desde sus domicilios favorece el correcto funcionamiento del mercado interior,24 la Unión Europea inició su politica de protección de los intereses económicos de los consumidores, bajo la égida de los siguientes principios: 1) Los compradores de bienes y servicios deben de estar protegidos contra los contratos tipo y, en particular, contra la exclusión de derechos esenciales en los contratos. 2) El consumidor debe de estar protegido contra los perjuicios causados a sus intereses económicos por unos servicios insuficientes. 3) La presentación y promoción de bienes y servicios, incluidos los servicios financieros, no deben concebirse de forma que induzcan, directa o indirectamente; a error a la persona a la que se ofrecen o por quien han sido solicitadas.25 En México, en 1976, entró en vigor la Ley Federal de Protección del Consumidor, misma que ha tenido múltiples reformas,26 es de orden público e interés social,27 cuyo objectivo es promover y proteger los derechos de los consumidores y procurar la equidad y seguridad jurídica en las “Droit de la consommation”, Enciclopedia Dalloz, París, 2001. Aguilar Rubio, Marina, Los contratos a distancia en la Unión Europea, Revista Electrónica de Derecho e Informatica, REDI, http://es.derecho.org/doctrinal/0marina. 25 Véanse comentarios de Dávara Rodríguez, Miguel Ángel, Manual de derecho informático, Navarra, Arazandi Editorial, 1997, p. 182. 26 Así, por ejemplo, podemos principalmente citar la de 1982 y la de 2001, por medio de la cuales se incluyen y se regulan los llamados contratos de adhesión y la utilización de medios electrónicos. 27 A nivel internacional, el orden público e interés social son nociones a geometría variable, puesto que cada país interpreta según sus usos y costumbres lo que está prohibido o no. Véase el artículo de Ramón Obón León, El orden público y el interés social en la nueva Lay Federal del Derecho de Autor, Estudios de derecho intelectual en homenaje al profesor David Rangel Medina, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998. 23 24

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relaciones entre proveedores y consumidores.28 Entre sus principios básicos se encuentran: “la efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología evitando en todo caso el manejo fraudulento de la información proporcionada y la correcta utilización de los datos aportados”. Véamos cómo se define, a nivel internacional, esta noción de consumidor. En la Unión Europea, el consumidor es “toda persona física que actúa con un propósito fuera del marco de su actividad profesional”.29 La Convención de Viena define al consumidor como “aquel que compra mercancías para su uso personal, familial o doméstico”. La UNCITRAL considera que un consumidor es “la persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional”. En México, la Ley de Protección al Consumidor, define a quien debemos considerar como consumidor. “El consumidor es una persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios”. Podemos observar, que la mayoría de los instrumentos jurídicos supranacionales han armonizado la noción de consumidor. En concreto, en estas definiciones, la persona jurídica que adquiere un bien para fines profesionales se encuentra excluida de esta definición. ¿Existe alguna diferencia entre un consumidor tradicional y un ciberconsumidor? Sobretodo teniendo en cuenta que las compras que se realizan vía Internet son las mismas que pueden realizarse de manera habitual. Si se compra por teléfono con una tarjeta bancaria puede comprarse por Internet de la misma forma, sin mayor diferenciación, con los mismos riesgos. Luego entonces, a priori, el régimen de protección al consumidor es el mismo régimen que se aplica al ciberconsumidor. Solamente que al comprar por Internet tenemos que considerar cierta específicidad de la red: la desmaterialización, la inmediatez y la internacionalización de la compra.30

28 29 30

Artículo 1o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Artículo 2o. de la Directiva europea de venta a distancia del 20 de mayo de 1997. Vivant, Michel, Les contrats du commerce électronique, París, Litec, 1999, p. 85.

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V. COMERCIO ELECTRÓNICO Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR En la red, los consumidores pueden encontrar múltiples beneficios con la utilización del comercio electrónico, entre ellos podemos mencionar el acceso a un amplio mercado de bienes y servicios y por ende a la posibilidad de comparar calidad y precio de dichos bienes y servicios. Solamente que al ciberconsumidor le va a precocupar la cuestión del pago de sus compras mediante una tarjeta bancaria, así como el hecho de proporcionar los datos de su tarjeta a través Internet. ¿Proporcionar datos confidenciales por Internet es seguro? El ciberconsumidor se cuestionará sobre el proveedor. ¿Es una empresa fiable?, ¿existe una garantía para los productos que compre?, ¿puedo delvolver el producto si no me gusta?, ¿me darán una factura? son preguntas que reflejan la confianza en las empresas. Seguridad y confianza son entonces los elementos esenciales del comercio electrónico. Pero, ¿quién proporcionará esta seguridad y confianza? Solamente los estados mediante leyes y políticas nacionales e internacionales pueden limitar las prácticas fraudulentas y/o desleales. Aparece entonces indispensable promover una seguridad de los intercambios electrónicos comerciales y crear un marco jurídico transparente y tranquilizante para los usuarios de la red, es por ello que debe de existir una política de reconocimiento del valor jurídico de los instrumentos de una transacción en el mundo virtual de Internet.31 Véamos, tres momentos existentes en una compra vía Internet: 1) Antes de la realización de una compra (publicidad y respeto de las libertades individuales). 2) En el momento mismo de la compra (contratos). 3) Despúes de haber realizado la compra (legislación aplicable y juez competente).

31 En este sentido, Informe del Consejo de Estado francés, Internet y las redes digitales, la Documentation Ffrançaise, París, 1998, p. 54.

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VI. PUBLICIDAD Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

La mayor parte de las empresas han creado su propia página web, como soporte de comunicación. En ocasiones, esta página web es solo una página de información de los productos y servicios que la empresa ofrece, pero en otras puede ser una verdadera publicidad de esos productos y servicios. Si tomamos en cuenta que la publicidad es toda información susceptible de inducir a una persona a hacer una elección sobre un producto o servicio determinado. Así, la publicidad en Internet no se distingue fácilmente de la información. Más aún, nuevas formas de publicidad aparecen en Internet. Entre ellas, podemos distinguir cuando un usuario utiliza los motores de búsqueda para encontrar la información deseada, conocido como el pull, y que al momento de recibir los resultados de la búsqueda puede encontrarse “inundado” de publicidad,32 la cual no le interesa.33 La búsqueda con la ayuda de portales de clasificación de información vía temas y/o países34 tampoco está exenta de la publicidad. El orden de presentación del conjunto no es aleatorio, es posible influenciar a un consumidor por el orden de presentación de una lista. La segunda opción es cuando el usuario recibe mensajes que no pidió, llamado el push. El usuario de Internet, que desea encontrar ciertos contenidos dentro de la gran cantidad de información que se obtiene vía Internet, debe al mismo tiempo evitar los contenidos ofensivos, ilegales y la publicidad no deseada. Es necesario resolver juridicamente este problema de invasión de la intimidad, tal vez la solución sea la reglamentación de los programas de la industria.35 Sin embargo, dado el caracter interrnacional e inmaterial de esta forma de publicidad, su control resulta de díficil aplicación. La publicidad por Internet debe de respetar la legislación local y también la legislación de los países hacia los cuales va dirigida. Una publicidad lícita en un país puede que no lo sea en otro.36 Así, por ejemplo, 32 Es posible el envío de una publicidad que se relacione con el tema o las palabras que se buscan a la ayuda de un motor de búsqueda. Es la cibermercadotecnia. 33 Y que puede retardar la visualización de las páginas web que interesan al usuario. En realidad, el usuario paga de cierta manera el costo de esta publicidad. 34 Como es el caso de Yahoo. 35 Por ejemplo, la reglamentación de la utilización de cookies. 36 Nathalie Varille, Publicité sur Internet, Droit et Déontologie, Gazette du Palais, París, 22 de noviembre de 1997, p. 5.

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podemos mencionar: la venta de sangre que esta permitida en los Estados Unidos de América, en Francia esta prohibida. La publicidad de productos alcohólicos y de cigarros se encuentra prohibida en Francia, en México está permitida. ¿Qué legislación aplicar? La cuestión del derecho aplicable se encuentra de manera repetitiva en todos los actos relacionados con Internet, red que ignora las fronteras.37 ¿Cuál es la ley competente? En materia de publicidad, la jurisdicción alemana nos da un ejemplo. Esta jurisdicicción retuvo la solución de la tesis del lugar de recepción. “El tribunal alemán deduce su competencia internacional y territorial del sólo hecho que la publicidad aparece en la pantalla del usuario, en su circunscripción”. A la hora actual, existen una serie de recomendaciones, códigos de conducta dirigidos a las empresas y organizaciones para el control del comercio internacional, en lo relativo a actos ilícitos.38 Tal es el caso de las Líneas directivas de la Cámara de Comercio Interacional, las cuales se aplican a todos las actividades de publicidad y mercadoctenia en Internet, que tienen como finalidad la promoción de toda forma de productos o de servicios.39 Estas líneas directivas definen normas deontológicas que deben ser respetadas por todos los participantes a actividades de publicidad y mercadoctenía en Intenet. Entre los principios de base se encuentra establecido que la publicidad debe de ser lícita, honesta, decente y verídica. El anunciante tienen la obligación de identificarse, de informar al usuario las razones de una posible recopilacción de datos nominativos, el repeto de la confidencialidad, se le prohíbe utilizar la 37 Vivant, Michel, Le Stanc Christian et al., Lamy informatique et réseaux, núm. 2515, 2001. 38 Estas reglas materiales internacionales son consecuencia de las Convenciones internacionales reguladoras del comercio internacional. Existe así una extra-comercialidad internacional que tiene por objecto el reconocimiento de una lista de cosas que se encuentran fuera de comercio. Como ejemplo de estas recomendaciones, podemos encon trar: La Recomendación de la Cámara de comercio internacional sobre la exacción y la corrupción en las transacciones internacionales, de 1997; las recomendaciones de la Directiva CEE del 14 de junio de 1989 que prohibe la comercialización de cuerpo humano; los Principios directivos de la OCDE para las empresas multinacionales de 1976. Loquin Eric, Les manifestations de l’illicite, L’illicite dans le commerce international, Travaux du Centre de Recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, sous la direction de Philippe Kahn y Catherine kessedjian, Université de Bourgogne, CNRS, vol. 6, Litec, 1996, pp. 274 y ss. 39 Estas líneas directivas pueden leerse en el sitio http://www.iccwbo.org.

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técnica de spamm, así como debe respetar ciertas disposiciones particulares sobre la publicidad infantil y el respeto de las sensibilidades diversas del público mundial (relacionadas con la pornografía, la violencia, el racismo o el carácter sexista de los mensajes). En México, es la Ley Federal de Protección del Consumidor, que incita a los comerciantes a no utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, y además el comerciante debe de cuidar las prácticas de mercadoctenia dirigidas a población vulnerable, como niños, ancianos y enfermos, debiendo incorporar mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa población.40 Más allá de la aplicación de recomendaciones, es necesario que la deontología esté presente como en todo otro suporte publicitario. En consecuencia, la primera regla a aplicar, por las empresas comerciales, es la identificación del carácter publicitario del mensaje.41 La segunda regla, es relativa a la protección de los datos nominativos de los clientes. Al momento de hacer un pedido, los clientes deben de llenar un formulario donde se les pide proporcionar sus datos generales, nombre, dirección, teléfono, dirección de correo electrónico, etcétera. El cliente debe de ser informado que salvo aviso contrario de su parte estos datos pueden ser “vendidos” a otras sociedades o utilizados para enviarle publicidad de la empresa. Los anunciadores deben designar al destinatario de la publicidad, de una manera expresa, dando una lista de los países a quien esta publicidad va destinada, además de un criterio lingüístico, el idioma y/o por medio de la utilización de símbolos nacionales, como la bandera del país a quien la publicidad va dirigida. Este criterio podría simplificar la aplicación del derecho.42 En el caso de México, que exige la utilización del idioma español para la publicidad, ¿ cómo aplicar esta regla jurídica?, sobre todo cuando existe una multiplicidad de publicidad extranjera dirigida a México. Son problemas que dado el caracter específico de Internet dificultan la transArtículo 76, párrafo VII de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Principio existente en el Código Internacional de Prácticas Leales en Materia de Publidad de la Cámara Internacional de Comercio. 42 Por ejemplo, estos símbolos nos permitirían saber si la oferta es válida sólo para un país o para un conjunto de países. 40 41

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posición de esquemas nacionales de protección, el flujo de datos que transitan por la red de redes no conocen fronteras, y en consecuencia no se encuentran regulados por una autoridad única. Cada persona puede ser, en cualquier momento y por su propia iniciativa, emisor y receptor de informaciones o de publicidad. Actualmente, las únicas soluciones posibles son la autoregulación de las partes involucradas (publicistas, creadores de sitios, empresarios, consumidores, autoridades). Y la coordinación de los estados a nivel internacional para crear un mínimo de armonización sobre las prácticas publicitarias que se encuentren prohibidas o reglamentadas. En México, la ley Federal de Protección al Consumidor prevée que los comerciantes deben tener códigos de ética respecto de las transacciones que elaboren con los consumidores a través del uso de medios electrónicos.43 VII. RESPETO DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES DEL CONSUMIDOR

En cuanto a la vida privada de los consumidores, existe a nivel mundial, una preocupación para su protección. La OCDE publicó, en 1980, sus líneas directivas relativas a la protección de la vida privdad y los flujos transfronterizos de informaciones nominativas. De manera general, se recomienda a los países miembros que supriman o eviten crear obstáculos injustificados a los flujos transfronterizos de datos personales, bajo el pretexto de una protección de la vida privada.44 Estas líneas directivas enumeran los principios fundamentales aplicables a un nivel nacional: principio de limitación en materia de recopilacción de datos (obtención por medios lícitos); principio de la calidad de los datos, principio de la especificación de la finalidad de la recopilacción, principio de su utilización, principio de transparencia, principio de la participación individual (derecho de accceso y de rectificación). En el caso de la Unión Europea existe una protección bien establecida. Diversas directivas, como es el caso de la directiva sobre el tratamiento de datos personales,45 cuyo objectivo es la armonización de legislaciones Artículo 24 de la Ley Federal de Protección del Consumidor. Punto 2 de las líneas directivas relativas a la protección de la vida privada y a los flujos transfronterizos de datos personales. 45 Directiva 95/CE/46 del 24 de octubre de 1995, publicada en el JOCE del 23 de 43 44

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que protegen los datos personales y ofrecer un nivel máximo de garantía a los ciudadanos de la Unión Europea. Nos va a interesar, en particular, estudiar el artículo 25, el cual establece: 1. Los estados miembros prevéen que la transferencia hacía un país tercero de datos personales que serán el objeto de un tratamiento, o destinados a hacer el objeto de un tratamiento despúes de su transferencia, no puede hacerse que, bajo reserva del respeto de las disposiciones nacionales tomadas en aplicación de loas otras disposiciones de la presente directiva, el país tercero deberá asegurar un nivel de protección adecuado.

El carácter adecuado del nivel de protección será analizado en función de las reglas de derecho y las medidas de seguridad que se respetan. Y son los estados miembros y la Comisión europea los encargados de informarse en qué casos estiman que un país tercero no asegura un nivel de protección adecuado.46 Visto de Europa, muchos países no ofrecen el nivel de protección adecuado, entre ellos, los Estados Unidos de América. Entre La Unión Europea y los Estados Unidos de América existe una divergencia de políticas de protección, sin embargo, es necesario un acercamiento de estas políticas. Es en ésta optica que se crearon los principios du safe harbor.47 Las empresas estadounidenses que lo deseen pueden adherer a estos principios, y por ende la protección adecuada se reconoce y los Estados europeos no podrán oponerse al flujo transfronterizo de datos personales con estas empresas. ¿Nuestro país ofrece esta protección adecuada para los consumidores? Si las empresas mexicanas no respetan estas reglas mínimas de protección, díficilmente podrán exportar hacia la Unión Europea.

noviembre de 1995, L, núm. 281. 46 Nos podemos imaginar, qué pasaría con las empresas mexicanas que tuvieran un archivo de clientes (con datos nominativos) y que no pudieran comercializar, vía Internet, sus productos en la Unión Europea debido a la ausencia de un nivel de protección adecuado y de medidas de seguridad. 47 La Comisión tomo una decisión, en la cual reconoce el carácter adecuado de la protección asegurada por los principios de esfera de seguridad, publicados por el Ministerio Americano del Comercio, JOCE, del 25 de agosto de 2000, núm. L, p. 7.

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VIII. CONTRATOS DE COMERCIO ELECTRÓNICO Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Los contratos de comercio electrónico son contratos de venta a distancia. La finalidad de este contrato es en consecuencia una venta, ya sea de un servicio o de un bien material o inmaterial. En lo que respecta a la desmaterialización podemos distinguir entre los productos y/o servicios que se compran de una manera no tangible (programas de computadora, libros electrónicos, información contenida en bases de datos) y las compras de productos materiales, es decir todas las mercancías tangibles (libros, CD-ROM, DVD, juguetes, ropa, por mencionar algunos). La compra de productos desmateralizados es instántanea, en cuanto a los productos y/o bienes tangibles, no lo es, puesto que existe un periodo de tiempo entre el momento del pedido y la entrega. En el segundo caso, Internet remplaza un pedido teléfonico y el contrato de compraventa se ejecuta sin ninguna originalidad particular. En cuanto al primer caso, el pedido es desmaterializado pero también la ejecución del contrato de compra-venta, puesto que el bien o producto inmaterial adquirido transita por la red.48 En este caso, habrá que tomar en cuenta, que ciertos aspectos de protección del consumidor cambiarán, sobretodo la ausencia del plazo de reflexión del consumidor, puesto que hay ejecución inmediata del servicio o de la venta.49 La mayoría de los contratos electrónicos que se concretizan vía Internet se pueden clasificar como contratos de adhesión, es decir son contratos en los cuales el vendedor elabora unilateralmente un formato uniforme, estableciendo los términos y condiciones aplicables a la adquisición de producto o la prestación de un servicio.50 Este tipo de contratos implican, por lo general, un debilitamiento del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes,51 puesto que son contratos en los Vivant, Michel, Les contrats du commerce électronique, p. 86. Por ejemplo, la compra en línea de un programa de computadora, de un video juego, de música. 50 Definición dada por el artículo 85 de la Ley Federal de Protección al Consumidor de México. 51 Este principio puede no aplicarse en el sentido que el legislador impone su política económica para proteger al débil del fuerte: al consumidor del profesional comerciante. Grynbaum Luc, “La directive commerce électronique ou l’inquiétant retour de l’individualisme juridique”, Editions du Juris-Classeur, Communication et commerce électro48 49

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cuales existe una voluntad debilitada que se manifiesta por la sóla adhesión del usuario.52 Sin embargo, aún cuando sea un contrato de adhesión por Internet, éste deberá contar con un mínimo de requisitos: identificación de las partes contratantes, código de usuario, fecha, compromiso explícito por parte del proveedor de haber comunicado las especificaciones jurídicas y técnicas y la aceptación expresa por parte del usuario.53 En la Unión Europea, la Directiva europea del 8 de junio de 2000 sobre el comercio electrónico prevée que los estados deben de vigilar que su sistema jurídico pueda hacer posible la existencia de los contratos por vía electrónica. Esta recomendación va dirigida a que se reconozca el proceso contractual y que los contratos concluidos electrónicamente no sean privados de validez por este motivo. Por otro lado, los estados miembros pueden preveer ciertas excepciones para ciertos tipos de contratos, tal es el caso de los contratos que crean o transfieren derechos sobre bienes inmobiliarios (excepto para la renta); los contratos para los cuales la ley requiere la intervención de los Tribunales, de las autoridades públicas o de profesiones que ejercen una autoridad pública; los contratos de seguros y de garantía con finalidad no comercial y los contratos relativos al derecho de familia o a las sucesiones. En la mayoría de los países encontramos que el contrato se define como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas por medio del cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. En razón del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, las partes pueden celebrar las convenciones que deseen, aún cuando no estén expresamente reguladas en la ley, con la única condición de que éstas sean lícitas. De esta manera, este principio nos indica que las partes son libres para contratar o para no contratar, para fijar la forma y el contenido del contrato o para modificar los términos del mismo o para extinguirlo. Sin embargo, esta libertad puede no ser tan cierta sobre todo en el campo de lo económico.54 nique, crónica núm. 18, agosto de 2001, pp. 9 y ss. 52 Dávara Rodríguez, Miguel Ángel, op. cit., p. 182. 53 Ribas Alejandro, Javier, Aspectos jurídicos del comercio electrónico, Navarra, Editorial Arazandi, 1998, pp. 79 y ss. 54 Veáse, por ejemplo, el caso de los llamados contratos de adhesión o cuando el legislador limita la libertad de escoger a su contratante como es el caso de los monopolios

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En el derecho mexicano, las condiciones para que un contrato sea considerado como válido son: el consentimiento, la capacidad para contratar, la existencia de un objeto cierto y una causa lícita. La formación del contrato reposa esencialmente en el intercambio de consentimientos. El consensualismo representa una garantía de rápidez y de seguridad de las transacciones. El artículo 1803 del Código Civil, nos indica los tipos de consentimiento: “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Será expreso cuando al voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos”.55 En los contratos de comercio electrónico el consumidor brindará su consentimiento mediante un simple click.56 En la fase de formación del contrato las informaciones proporcionadas al consumidor deben de ser claras y precisas.57 Además, para sea considerado como válido, todo contrato de adhesión celebrado en su territorio nacional, deberá estar escrito en español y sus caracteres deberán ser legibles a simple vista. Los elementos esenciales de los contratos de comercio electrónico son: la determinación del bien o servicio, las obligaciones del vendedor, las obligaciones del comprador, la claúsula del precio y la cuestión relativa a la ley aplicable y juez competente. Analicemos estos elementos. Por lo que se refiere a la determinación del bien o servicio objeto de la venta, se debe precisar de manera clara las condiciones generales del contrato. La definición de la oferta, sí ésta va acompañada de fotografías, el comerciante tiene la obligación de respetar la oferta según la fotografía. El consentimiento se forma con la existencia de una oferta y su aceptación. Sin embargo, las reglas en cuanto a la validez de una oferta varían de legislación en legislación.58 En México, los convenios y con-

estatales (correos, energéticos, tabaco, etcétera). 55 Artículo 1803 del Código Civil mexicano, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 22 de mayo de 2000. 56 En los contratos del comercio electrónico, existe la presentación de las condiciones en las que se va a prestar el servicio o se va a suministrar el producto, al final del documento de presentación se encuentra un botón en el que aparece el texto “aceptar”, “ok” o “estoy de acuerdo”. Son los llamados “click-wrap agreements” o “point-and-click agreements”. 57 Artículo 76, párrafo VII de la Ley Federal de Protección del Consumidor. 58 Por ejemplo, en México, es el artículo 1805 del Código Civil que preceptúa las

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tratos mercantiles se perfeccionan desde que se recibe la aceptación de la oferta o las condiciones con que ésta fuere modificada.59 Dado el caracter internacional de contrato, es prudente que el vendedor precise la zona geográfica de cobertura de la oferta.60 Además, la oferta debe de ser lícita, entendiendose como tal, lo que no sea contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.61 En cuanto a las obligaciones del vendedor, podemos mencionar: la identificación de la empresa; la conservación de mensajes de datos o documentos en que se consignen los contratos por un periodo de diez años,62 la utilización en forma confidencial de la información proporcionada por el consumidor, en caso de que quiera transmitir estos datos a terceros, es necesario la autorización expresa del consumidor;63 la utilización de elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad; la no utilización de prácticas engañosas respecto de las características de los productos vendidos; la información al consumidor de toda la información relativa a las condiciones de compra, los costos, los gastos adicionales (los impuestos, por ejemplo, ¿quién pagará la TVA?), la forma de pago (por tarjeta bancaria o por contrareembolso), y el respeto del consumidor que no desea recibir publicidad;64 el cuidado de las prácticas de mercadoctenía dirigida a la población vulnerable, como es el caso de los niños, ancianos y enfermos. Cuando el comprador da su aceptación el comerciante confirma el pedido por escrito. En esta

reglas de la oferta: “Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata”. Mientras que en Francia, la oferta cuando no precisa un limite de plazo para aceptarla se considera que es válida en cualquier momento en que sea aceptada. Así, el comerciante deberá ser prudente y actualizar constantemente el sitio donde propone su producto o servicio. O mejor aún, precisar el límite de plazo de la duración de la oferta. 59 Artículo 89 del Código de Comercio mexicano. 60 Vivant, Michel, Les contrats du commerce électronique, p. 92. 61 Artículo 1830 del Código Civil mexicano. 62 Artículo 49 del Código de Comercio mexicano. 63 Artículo 76 bis de la Ley Federal de Protección del Consumidor de México y artículo 109 de la Ley Federal del Derecho de Autor. 64 Artículo 76 bis, párrafo VI de la Ley Federal de Protección del Consumidor.

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confirmación la identificación y referencias del comerciante debe de figurar. Como también las características esenciales del bien o servicio, el precio, los costos de envio, los impuestos,65 la existencia de un plazo de reflexión;66 y los servicios de garantía. Las obligaciones del comprador son dos: recibir la cosa y pagar el precio convenido. En lo referente a los problemas de legislación aplicable y juez competente, las partes contratantes pueden explicitar la ley que se aplicará. En el caso del contrato de compraventa en línea, la existencia de una claúsula de jurisdicción competente o de arbitraje puede bastar para resolver los problemas eventuales. Con la única observación, que en algunos países la protección del consumidor puede ser considerada como una ley de policía y de seguridad pública, razón por la cual esta claúsula puede llegar a ser considerada como nula. Sin embargo, la aplicación es el centro de gravedad de todo sistema jurídico y su piedra de toque.67 Véamos algunas pistas de resolución de conflictos. IX. LEGISLACIÓN APLICABLE Y JUEZ COMPETENTE

En el caso de la Unión Europea el criterio que se ha retenido es el de aplicar la legislación de lugar donde se encuentre físicamente el comercio, varias empresas habían insistido en la aplicación de este principio argumentando que para las empresas a vocación internacional les sería muy díficil, prácticamente imposible poder conocer todas las legislaciones de los países hacia los cuales la oferta estaba dirigida. De esta manera, se ha adoptado el principio de la aplicación del derecho del país de origen y del control de servicios a la fuente de la actividad, este principio garantiza la libre circulación de servicios en la sociedad de la información. La directiva del comercio electrónico del 8 de junio de 2000, prevée ciertas excepciones a este principio. Y autoriza a los estados miembros a tomar las medidas necesarias siempre y cuando esten justificadas por un objectivo de interés público admitido en el tratdo; la protección 65 Los precios a veces no incluyen los impuestos de importación ni el IVA. Tampoco incluyen los gastos de flete. Para el cálculo de castos de envío el comerciante debe de tener una liga hipertexto que explique los costos para cada región. 66 En México este plazo es de 5 días, excepto en el contratos de comercio electrónico, donde el plazo es de solamente 48 horas. 67 Latorre, Ángel, Introducción el estudio del derecho, Barcelona, Ariel, 1971, p. 83.

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del orden público, de la salud y de la seguridad pública o de los consumidores. Pero es necesario que esas medidas sean proporcionales a la defensa de esos objectivos.68 Para los contratos de comercio electrónico donde ninguna de las partes se encuentre en la Unión Europea, se puede aplicar los principios de la diferentes convenciones internacionales que México ha firmado. Entre las que se encuentran la Convención de Roma. La Convención de Roma de 1981 nos indica que son las partes que elijen contractualmente y en su defecto si se trata de bienes se aplica la legislación del país donde existe más lazos de interés, en el caso de los servicios es la ley del lugar donde se proporciona el servicio. Nosotros no podemos dar una solución única puesto que los problemas que un consumidor podrá tener serán distintos y corresponderan a momentos diferentes de la compraventa en línea. A cada problema específico sera necesara una solución concreta. Si un consumidor mexicano tiene un problema con un comerciante establecido físicamente en México la ley mexicana se aplicará, pero si el comerciante se encuentra en el extranjero, será díficil para el consumidor mexicano defender individualmente sus derechos, es recomendable ir a la Procuraduría Federal del Consumidor.

X. A MANERA DE CONCLUSIÓN Efectivamente, el Estado debe garantizar el desarrollo de la nación promoviendo el desarrollo del comercio electrónico; sin embargo, es una tarea que no le corresponde solo a él. Otros actores deben participar, las empresas que venden por Internet deben realizar un código de conducta, aportar información clara, precisa a los usuarios y no esperar que el Estado legisle en todos los ámbitos; además, los proveedores de servicios, deben adherir a estos códigos de ética y ser los vigilantes de la aplicación de estas reglas de respeto de los consumidores. El consumidor debe participar tambien tomando precauciones cuando compre por Internet. Debe informarse sobre la seriedad de las empresas, sobre el servicio de reparaciones, sobre la posibilidad de realizar una devolución, 68 Bottine Renaud de, “La Directive commerce électronique del 8 de junio de 2000”, Revue du Marché commun et de l’Union Européenne, núm. 449, junio de 2001, p. 370.

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sobre los gastos de envio. Y si tiene la posibilidad de pagar mediante un contrareembolso, que escoje este medio. Sin embargo, la mayoría de los comercios sólo permiten el pago con tarjeta de crédito, en este caso vale más tener una tarjeta destinada únicamente para realizar compras vía Internet, algunos bancos proponen este sistema de tarjetas virtuales. Además cuando compre debe verificar la distancia que existe entre el domicilio físico del sitio comercial y su domicilio, aún si para Internet la noción de distancia es virtual para Correos la distancia es bien real, y es el consumidor que paga los gastos inherentes al envío. El consumidor debe tomar ciertas medidas de seguridad como la verificación de que esta utilizando un servidor seguro.69 El consumidor debe conservar los términos y condiciones del contrato, así como todas las transacciones, los correos electrónicos que haya enviado al comerciante. No obstante, no olvidemos cuál el perfil del ciberconsumidor hispano,70 hasta el momento es un consumidor prudente, que salvo algunas excepciones71 esta satisfecho de sus compras por Internet.

69 En el caso del navegador Netscape veremos aparecer un dibujo de una llave, si es el navegador Explorer que estamos utilizando vermos un candado. Además podemos verificar algunos de los datos del Comercio; si el comercio nos da su dirección y/o su número de teléfono, podemos verificar la autenticidad de los mimos. Puede verificarse también, la utilización del localizador de recursos, (URL, Uniforme Ressource Locator); si un documento está segurizado la dirección del documento es https://. 70 El perfil del ciberconsumidor hispano es una persona de 33 años, citadina, de sexo masculino, con título universitario, soltera, que no vive sola y además posee la tecnología más avanzada (DVD, cámara digital, computadora portátil, teléfono móvil con sistema WAP). El pago de sus compras lo hace mediante una tarjeta de crédito (en general, VISA) o por contrareembolso. Véanse los resultados de la encuesta realizada (con fines no comerciales) entre marzo de 2000 y marzo de 2001, por Internet en Valencia, España, http://www.mixmarketing-online.com/comercio_electronico.html. 71 Véase el artículo “No todo lo que brilla es oro” de Rodriguez Hernández, Víctor, a propósito de un fraude por Internet, REDI, junio-julio de 2000.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR E. Arcelia QUINTANA ADRIANO SUMARIO: I. Derechos fundamentales. II. La protección al consumidor derivada de los derechos fundamentales. III. Antecedentes históricos y la regulación internacional. IV. El caso de México. V. A manera de conclusiones. VI. Bibliografía.

I. DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Antecedentes Los derechos fundamentales son uno de los principales temas tratados en la historia universal moderna. Toda sociedad (estructura jurídico-política como la define Jorge Carpizo)1 tiene como fin el aseguramiento de dichos preceptos ya que de no ser así, esa estructura carecería de valor, constituyéndose en un régimen de opresión. Algunos países han tenido una gran tradición respecto del enfoque que se ha dado a los derechos fundamentales, en cambio, otros, han ido cobrando conciencia de tales disposiciones a partir de las experiencias ocurridas en diferentes latitudes del planeta. Así, en el panorama histórico de Francia se suscitaron acontecimientos específicos que determinaron una concepción trascendental de los derechos fundamentales. Concretamente, con los fracasos de la política exterior de Luis XV, la mala administración de Luis XVI, en un contexto en donde la nación francesa se encontraba dividida tajantemente bajo el absolutismo real de la tiranía de los señores feudales. 1 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 5a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1996, p. 481.

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Tales circunstancias, aunadas a la gestación de la crisis financiera, política y social, dio paso a la Toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, que inició a la Revolución francesa. No cabe duda que el primer escalón en la construcción de un marco jurídico para la humanidad se originó con la Revolución francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. A través de la expresión general de derechos elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789, que tenía como propósito elaborar un marco previo a la redacción de una Constitución en los primeros momentos de dicho movimiento social, se definían por vez primera los derechos naturales del hombre, tales como los de libertad, tanto en lo individual como en lo general; los de pensamiento, los de prensa y de credo, así como el de igualdad, debiendo ser garantizados por el Estado en los ámbitos legislativos, judicial y tributario. Estos principios fundamentales constituyeron la base del liberalismo político del siglo XIX y tuvieron una influencia importante en los demás países.2 En nuestro país, lo relativo a los derechos humanos está contenido en dos grandes partes en la Constitución Política: las garantías individuales y las garantías sociales; en las primeras, se cifran todas las facultades que la ley fundamental reconoce al hombre, en cuanto hombre en su individualidad; en tanto que las segundas tratan de proteger a los grupos sociales más débiles.3 En efecto, bajo los principios del liberalismo político, el decreto constitucional de Apatzingán del 22 de octubre de 1814, conocido como Decreto Constitucional para la Libertad de la América Latina contenía la primera Declaración mexicana de Derechos del Hombre, donde se plasmaron las primeras semblanzas de igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos (consagrados en su artículo 24 y subsiguientes), y aún cuando esa ley nunca tuvo vigencia efectiva, simbolizó los ideales de libertad por los que luchó el pueblo mexicano en la guerra de Independencia, y que en ese entonces encabezó José María Morelos.

2 Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliográfica Argentina, 1954-1964, t. VIII, p. 320. 3 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit., nota 1, pp. 299 y 445.

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Al fin de la guerra insurgente, y conquistada la Independencia nacional, se promulgó la Constitución de 1824, en cuyo texto no hay un capítulo destinado a los derechos humanos. Sin embargo, existió un ordenamiento conocido como Reglas Generales a que se Sujetará en Todos los Estados la Administración de Justicia, en donde se establecieron ciertos preceptos que implicaban el reconocimiento de los derechos de los gobernados y la consecuente obligación del Estado para conservarlos. Después de 1824, las leyes que establecieron el centralismo político mencionaron diversas garantías constitucionales, pero no fue sino hasta 1857 cuando se tendría por primera vez en el México independiente un auténtico capítulo de los derechos del hombre, plasmado en una Constitución de corte liberal, gracias al Plan de Ayutla, auspiciado por Juan Álvarez. La ideología que imperó en la asamblea constituyente de 1857 fue el individualismo liberal, entendido como la corriente de pensamiento que vislumbraba al individuo como centro toral y motivo del obrar humano, y así, fiel al pensamiento jurídico y político de la época, se estableció el siguiente principio fundamental consagrado en la Constitución: “El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, en consecuencia declara que todas las leyes y todas las autoridades del país deben respetar y sostener las garantías que otorga la propia Constitución”.4 Siguiendo el mismo corte jurídico que la Constitución de 1857, la Constitución Política de 1917 recogió las expresiones de libertad bajo el título de garantías individuales, agregando al pensamiento liberal, ideas sociales progresistas con el objeto de lograr un equilibrio entre los intereses individuales y los colectivos para que de ese modo se lograra una vida más justa.5 El concepto garantías individuales es el término utilizado en nuestro país como sinónimo de derechos del hombre o derechos humanos, de acuerdo con la Constitución Política mexicana que, en su artículo 1o., a la letra dice: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará 4 “Mexicano, ésta es tu Constitución”, comentarios de Emilio O. Rabasa y Gloria Caballero, 8a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 1993, p. 34. 5 Quintana Adriano, E. Arcelia, El Comercio Exterior de México, marco jurídico, estractura y política, México, Porrúa-UNAM, 1989, pp. 17-55.

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de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse, ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”. Además de existir un mecanismo eficaz para hacer valer este derecho en el momento en que haya sido violentado, tal como lo es el juicio de amparo que se encuentra previsto en los artículos 103 y 107 de la Constitución, tal precepto constituye la piedra fundamental en los que descansan las demás garantías, puesto que contiene el principio anhelado por los grupos sociales de cualquier género, que es precisamente el de allegarse, a través de un sólo precepto, todos los demás derechos a los que se sujetan los individuos por el simple hecho de estar en territorio nacional. Ya lo ha expresado Jorge Carpizo: “mientras los derechos del hombre son ideas generales y abstractas, las garantías, que son su medida, son ideas individualizadas y concretas”.6 Por ello, es indudable que la fuente de nuestras garantías individuales se fundamenta en la idea de los derechos del hombre. Importante es destacar también, para efectos de este tema, la teoría alemana, en donde no se encuentra expresamente señalado el término de los derechos fundamentales, sino que mantiene una estructura tradicional que ubica al Estado y a sus distintas manifestaciones orgánicas en la posición de sujeto obligado. Sin embargo, los derechos fundamentales fueron los que inspiraron el término “grundrechte”, de la Constitución alemana de 1919 y que constituye el fundamento del ordenamiento jurídico-político que regula las relaciones entre el individuo y el Estado.7 Prácticamente todos los estados han tenido que garantizar los derechos fundamentales de los gobernados a partir de los conceptos históricos que emergieron de los distintos procesos jurídicos que dieron vida e identidad soberana a la nación, en donde se reconocen aquellos principios básicos que ligan el sentimiento de pertenencia a un Estado, tal como sucedió con la Carta de San Francisco o Carta de las Naciones Unidas, que, en una visión global, encierra fines pacifistas y de cooperación.

Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit, nota 1, pp. 445 y 446. Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, México, Corte de Constitucionalidad de Guatemala-UNAM, 1988, pp. 11 y ss. 6 7

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2. Concepto de derechos fundamentales Se han concebido los derechos fundamentales en forma equivalente al concepto de derechos humanos, considerados como aquéllos inherentes al hombre, además de tener la característica preceptual de sagrados, inalienables, imprescriptibles y fuera del alcance de cualquier poder político. Existe una gran dificultad para definir los derechos fundamentales como concepto erga omnes, puesto que hay una pluralidad de denominaciones que esencialmente constituyen el mismo marco filosófico. En algunos países se les conoce con la denominación de derechos del hombre; en otros, como derechos humanos, derechos naturales, garantías, etcétera. Como ejemplo de ello la Constitución española en su capítulo IV, del título primero denominado “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”, establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.8 Los derechos fundamentales, según José Campillo Sainz, pueden definirse como “el conjunto de exigencias que derivan de la naturaleza de la persona humana y que ésta puede hacer valer ante la organización social para el mejor cumplimiento de sus fines”... “Estos derechos son anteriores y superiores al Estado, en tanto que éste debe considerarse como un mero instrumento al servicio de la persona que lo trasciende en rango y jerarquía de valor”.9 El término de derecho fundamental, para efectos de la presente ponencia, se refiere al conjunto de derechos considerados imprescindibles para el hombre, puesto que con ellos se permite lograr su desarrollo psicosocial, económico y espiritual, este último a través de la libertad de credos, además de ser esenciales para fincar un auténtico Estado de derecho, basado en los principios de justicia y equidad, primigenios y connaturales para el ser humano.

Artículo 10-2 de la Constitución española. Campillo Sainz, José, Derechos fundamentales de la persona humana, derechos sociales, México, Comisión Nacional de Derechos de Derechos Humanos, 1995, pp. 22 y 23. 8 9

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3. Alcance y naturaleza de los derechos fundamentales En efecto, los derechos fundamentales son anteriores y superiores al Estado, puesto que, como ya se dijo, éste debe de considerarse como un instrumento al servicio de la persona que lo trasciende en rango y jerarquía de valor. En este sentido, y proyectados ya no hacia el hombre, sino hacia la estructura política de la sociedad, los derechos fundamentales adquieren el carácter de valores políticos esenciales que se convierten en principios básicos de cualquier forma de organización social, en cada individuo aparecen como la guía jurídica que permitirá o en su caso, inhibirá su desarrollo en todos los renglones de su vida y que para tal efecto es necesario considerar. 4. Derechos fundamentales en particular Como se señaló anteriormente, los derechos fundamentales se expresan en dos declaraciones: la de garantías individuales, que contiene todas las facultades que se le reconocen al hombre en cuanto hombre, en su individualidad, y la declaración de garantías sociales que tiene como finalidad proteger a los grupos sociales más débiles. Respecto a las garantías individuales puede hacerse una división en tres grandes apartados: 1) Los derechos de igualdad. 2) Los derechos de libertad. 3) Los derechos de seguridad jurídica. En tanto que las garantías sociales se dividen en cuatro grandes grupos: 1) 2) 3) 4)

El El El El

régimen régimen régimen régimen

patrimonial. laboral. familiar. de información.

La primera división es denominada en México garantías individuales y la segunda, garantías sociales. Las garantías individuales protegen a

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todo hombre, en tanto que las garantías sociales son aquellas que protegen al hombre como integrante de un grupo social. 5. Garantías sociales patrimoniales Hemos de señalar que la declaración de garantías sociales está contenida primordialmente en los artículos 3o., 27, 28 y 123 de nuestra Constitución federal;10 en donde claramente se distinguen los cuatro grandes apartados señalados anteriormente y que integran la Declaración de los Derechos del Hombre como parte de un grupo social. Al respecto, el apartado que nos interesa para los fines de la protección al consumidor, es precisamente el de las garantías sociales relacionadas con el régimen patrimonial el cual está contenido en dos artículos: el 27 y el 28 constitucional. Las garantías sociales patrimoniales del artículo 27 son las que se relacionan con la propiedad de la tierra en sus distintas modalidades, con el de la propiedad de aguas del territorio nacional, con el régimen de expropiación y el de la propiedad privada supeditada al interés social; con el régimen de concesiones administrativas, con el de prohibición de latifundios, con la autorización de monopolios en determinados servicios públicos, entre otros. Las garantías sociales patrimoniales, a las que alude el artículo 28, se refieren a la prohibición de estancos, de exención de impuestos, de protección a la industria, de monopolios, pero también constituye el fundamento para que las autoridades en el ámbito de sus facultades persigan con eficacia aquellas prácticas que atenten contra el patrimonio del consumidor en su individualidad. En esta última perspectiva, precisamente el de la protección al consumidor, donde claramente el Estado tutela la protección de la sociedad en general respecto a los abusos de que puede ser objeto con motivo de las prácticas comerciales ordinarias con los intermediarios de bienes y servicios a los que se refiere la ley.

10

Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit., nota 1, pp. 448 y ss.

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II. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DERIVADA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En efecto, la dinámica que ha demostrado el capitalismo a lo largo de la historia ha provocado que los consumidores se conviertan en una clase desprotegida, a los que el sistema jurídico debe amparar a través de la implementación de modelos de protección jurídica adecuados para la época en que vivimos. Debe existir un equilibrio y equidad jurídica de normalización y protección no solo en los ámbitos de producción, elaboración o procesamiento y distribución; sino sobre todo, en el campo del consumo. Como una de las manifestaciones principales de este fenómeno, encontramos las legislaciones antimonopolistas (Ley Federal de Competencia Económica), la Ley de Comercio Exterior, que regula las prácticas desleales de comercio exterior, y la Ley Federal de Protección al Consumidor, por citar algunas. En cuanto a la primera, se contemplan aspectos relacionados con la protección al proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, quedando sujetos a dicha regulación los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación económica. Por lo que hace a las prácticas desleales de comercio internacional, la Ley de Comercio Exterior, aun cuando no es reglamentaria del artículo 28 que se comenta, sino originaria del artículo 131 de nuestra Constitución,11 entraña el incremento a la competitividad de la economía nacional, propiciando el uso eficiente de los recursos productivos del país e integrando adecuadamente la economía mexicana con la internacional para contribuir a la elevación del bienestar de la población a través de mecanismos previamente determinados para proteger a la industria nacional por la importación de mercancías en condiciones de discriminación de precios u objeto de subvenciones en su país de origen o procedencia, que causen o amenacen causar daño a la producción nacional, 11

Véase el artículo segundo transitorio de la Ley de Comercio Exterior en vigor.

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que si bien no tiene como sujeto protegido al consumidor, la protección a la industria nacional guarda una relación muy estrecha con el consumidor.12 En cuanto a la Ley Federal de Protección al Consumidor, puede decirse que es precisamente la que protege y promueve los derechos del consumidor en sus relaciones frente a proveedores a través de mecanismos prejudiciales, ya sea a través del procedimiento de reclamación ante la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), en su forma activa, o bien, a través de la solicitud de sanción de contratos de adhesión en su forma pasiva; todo ello en el marco del cumplimiento al derecho fundamental previsto en el artículo 28 de la Constitución que obliga al Estado a generar normas jurídicas que protejan al consumidor. III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LA REGULACIÓN INTERNACIONAL 1. Antecedentes históricos Los primeros mecanismos de protección al consumidor los encontramos en el derecho romano. En aquella época, no existía una legislación que protegiera al consumidor, sino que el ius civile y el ius honorarium contenían acciones que preveían abusos en las transacciones que se realizaban, pero sin formar instituciones jurídicas como las que actualmente conocemos. Otra de las figuras que encontramos en la historia relacionada con la protección al consumidor, es la que se relaciona con los ediles curules, los cuales tenían encomendado cuidar, en Roma, el orden de los mercados, vigilar la venta de esclavos y de animales, así como perseguir la reparación de los daños causados en los caminos por los animales de carga. Igualmente, en el derecho romano, se preveían una serie de medidas protectoras sobre las relaciones contractuales de buena fe, como la de abstenerse del dolo malo en las prácticas comerciales. Estas medidas protectoras tuvieron su aplicación en el siglo I a. C. Tiempo después, el pretor otorgaba una amplia protección a las relaciones contractuales de buena fe. 12

Quintana Adriano, E. Arcelia, op. cit., nota 5, pp. 294 y ss.

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En el siglo IV de nuestra era se expidió el Edicto de Tolerancia Cristiana, que intentó controlar los precios de los bienes y servicios bajo la amenaza de sancionar a los infractores con penas más severas, pero no tuvo aplicación práctica.13 No obstante lo anterior, cabe destacar que fue en los albores del siglo XX cuando se realizan actividades industriales en todo el mundo, de gran relevancia para la humanidad, que empezaron a generar dificultades entre los intermediarios y los consumidores, planteándose diversas controversias que excedían la capacidad gubernamental para tutelar esta circunstancia y que hicieron subsistir en gran medida la eficacia jurídica de los tribunales. El primer movimiento de protección al consumidor que cobra importancia, dado su impacto en la regulación mundial, fue el que se originó en Estados Unidos, en 1928, el cual tuvo como consecuencia la creación de los primeros organismos tendentes a informar a los consumidores sobre los productos que se encontraban en el mercado, particularmente con la fundación de la organización conocida como Consumer Unión, con la que se dio inicio a la práctica de informar al público norteamericano sobre los tests comparativos de los productos a fin de que pudieran tomar la mejor decisión posible respecto de los bienes que adquirían.14 En Europa, en 1947, se creó el Consejo Danés del Consumidor (Forburgeraadet) como la primera organización privada de consumidores que se encargaba de defender sus derechos. A finales de los años cincuenta aparecen organismos similares a nivel mundial y, en 1960, adquieren fuerza sobre el terreno de los negocios y el gobierno. El afán de los gobiernos para ayudar a los consumidores estimuló nuevas propuestas de ley y la creación de entes gubernamentales acordes con la esfera de protección al consumidor, delegando la responsabilidad en diversos ministros; sin embargo, era de esperarse que, de acuerdo con la evolución que ha tenido este movimiento en cada país, se provocó que existieran divergencias en la forma en que es instrumentada la de13 Ledesma, José, “Bases Romanísticas de la legislación protectora del consumidor”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, junio de 1982, t. XXXII, núms. 121-123, pp. 339 y 445. 14 Stiglitz, Gabriel, Protección jurídica del consumidor, 2a. ed., Buenos Aires, De Palma, 1990, p. 7.

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fensa o protección del consumidor. Pero, se ha observado, que, en aquellos países con mayor desarrollo económico, la institución contiene disposiciones más sólidas que aquellos en donde existen inercias económicas poco deseables. Así, con los diferentes grupos de organizaciones de consumidores en Europa, se fueron alcanzando distintos niveles de eficacia de protección al consumidor, y los gobiernos han respondido de distinta manera a las presiones que ejercen dichas organizaciones al instituir un organismo único encargado de los asuntos del consumidor (Secrétariat d’État á la Consommation Francaise auprés du Ministére de l‘Économie et des Finances y el Department of Prices and Consumer Protection de Francia e Inglaterra respectivamente).15 En otros países (Bélgica, Dinamarca, Alemania, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Países Bajos), dichas cuestiones son tratadas por uno o más ministerios (generalmente por el Ministerio de Sanidad Pública, de Asuntos Económicos, de Agricultura, etcétera). Como caso especial en materia de protección al consumidor podemos señalar a Dinamarca como el país donde se creó el ombudsman del consumidor en 1975, y una oficina de reclamo para el mismo fin. En España, derivado del movimiento de la protección al consumidor, esta protección fue incluida a nivel constitucional a través de una reforma al artículo 51 de su Constitución, imponiendo a los poderes públicos el deber de la defensa de los consumidores, “protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”,16 mientras que en otros países se estudia su posible inclusión. 2. Regulación internacional En el plano mundial, la International Organization of Consumers Union (IOCU), fundada en 1960 (en la actualidad es conocida como Consumers International), está dedicada a proteger, defender y promover los intereses y derechos del consumidor en el mundo. 15 Sánchez Cordero Dávila, Jorge, La protección del consumidor, México, UNAM, Nueva imagen, 1981, pp. 24-26. 16 Parra Lucan, María de los Ángeles, Daños por productos y protección del consumidor, Barcelona, José María Bosch editor, S. A., pp. 20 y 21.

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Tanto las asociaciones privadas como los organismos públicos, aunque con distinto estatuto, están agrupados en ella.17 El dato más reciente que se localizó es a septiembre de 1997, en donde refleja que la IOCU, agrupaba a 215 asociaciones de 90 países, con sede en Londres y cuenta con una oficina regional para el Caribe y Latinoamérica se encuentra en Santiago de Chile.18 En el marco de esta organización internacional se desarrollaron medidas y limitaciones a la actividad empresarial para tutelar los derechos de los consumidores; en tanto que, en organismos como la Unión Europea, el Mercomún y el Consejo de Europa se logró la implementación de planes de acción en la materia, creados para que los países miembros armonizaran sus legislaciones internas con los mismos objetivos de defensa de los derechos de los consumidores, para que existiera uniformidad de criterios sobre la materia y no tuvieran mayores prerrogativas los fabricantes en algunos de estos países, más que los estrictamente relacionados con su participación económica en el mercado. Sus principios fundamentales son: la protección a la salud y la seguridad de los consumidores, así como el resarcimiento de daños, la protección de los intereses económicos y los derechos a la educación, información, expresión, asesoramiento, asistencia y representación de los consumidores. Directrices para la protección al consumidor aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de abril de 1985 En el ámbito internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la resolución 39/248, del 9 de abril de 1985, sobre las “Directrices para la protección del consumidor”, la cual proporciona a los gobiernos, especialmente a los países en vías de desarrollo, un marco para la elaboración y el fortalecimiento de la legislación y las políticas de protección al consumidor, además de promover la cooperación internacional en la misma esfera. En efecto, es a través de la protección al consumidor que se logra un mayor desarrollo económico y social en los países; por tal motivo, su regulación debe atender no solamente a principios jurídicos funda17 Cagnoni, José Aníbal et al., Derecho del consumidor, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988, pp. 12 y 13. 18 Noticias el Universal, Caracas, Venezuela, viernes 26 de septiembre de 1997.

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mentales, sino también a las expectativas nacionales relacionadas con la cultura, la investigación y principalmente las cuestiones económicas que tiendan a potencializar las estructuras de un estado. Con las directrices para la protección al consumidor se buscan los siguientes objetivos: a) Mantener una adecuada protección de sus habitantes como consumidores. b) Facilitar las modalidades de producción y distribución que cumplan con las expectativas de los consumidores. c) Hacer que los productores, como los distribuidores de bienes y servicios, adopten estrictas normas éticas de conducta. d) Ayudar a los países a detener las prácticas abusivas. e) Crear grupos independientes para la defensa de los consumidores. f) Fomentar la cooperación internacional en esta esfera. g) Establecer una mayor variedad de precios bajos.19 IV. EL CASO DE MÉXICO 1. Evolución histórica de la protección al consumidor en México En México, durante la época colonial, fue deficiente la protección al consumidor debido al acaparamiento de satisfactores en pocas manos. Como respuesta a estas circunstancias, la Corona española dictó leyes en la materia haciendo una serie de restricciones a la importación y exportación de productos y prohibió cualquier actividad comercial que no se hiciera a través de la Casa de Contratación de Sevilla. También en la época colonial se autorizaron los estancos, no siempre administrados por el Estado, sino que se concesionaban a particulares que se interesaban en explotar determinados productos con la idea de obtener el mejor beneficio, para lo cual, aumentaban el costo de los productos, afectando al consumidor doméstico. Al proclamarse la Independencia en México, no hubo grandes cambios en torno a esta institución, pero, para 1821, se había declarado, como paso transcendental para la evolución de esta institución, la libertad del 19

Cagnoni, José Aníbal, op. cit., nota 17, pp. 15-18.

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comercio, abriendo los puertos a los barcos de mercancías extranjeras. No se habían suprimido por completo los estancos, ni los impuestos elevados que se pagaban por las mercancías, originando una lucha entre las costumbres económicas de la Colonia y las nuevas ideas liberales. Después del enfrentamiento constante entre ideas conservadoras y liberales, el legislador de 1857 estableció un orden económico que tuviera como principio la libre concurrencia,20 dejando que los individuos pudieran dedicarse libremente a la misma actividad en un mismo ramo, es decir, se prohibió que una persona o un grupo de personas se dedicara a una actividad que no pudiera ser ejercida por otras personas, prohibiendo así los estancos y monopolios, ya que se afectaban la libertad de trabajo y comercio.21 En esa misma Constitución (1857), no sólo se prohibieron los monopolios y los estancos, sino que para hacer factible la libre concurrencia, se decidió abolir las alcabalas, exigidas desde la Colonia, así como las aduanas interiores, aunque no tuvieron vigencia hasta 1896. También se estableció la intervención de las autoridades, sancionando a las personas que acapararan artículos de consumo necesario, teniendo como objetivo el alza de precios; todo acto que hiciera imposible la libre concurrencia, en la producción, industria, comercio o servicios al público, provocando que los consumidores pagaran precios exagerados. Todas esas disposiciones se contemplaron desde la Constitución de 1857, concretamente en su artículo 28, el cual, ya se señaló como un antecedente de la protección al consumidor en nuestro país. En ese mismo artículo, nuestra Constitución vigente recogió los principios económicos de la de 1857, pero esta vez fueron ampliados de tal manera que la comprensión del artículo resultó más clara. El tercer párrafo del artículo 28 constitucional establece terminantemente que: Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización 20 Respecto a la libre concurrencia, es importante destacar que esta figura es tomada de la Constitución de los Estados Unidos (1779), donde se precisaba la libertad para las empresas, asegurando que no habría prácticas monopólicas o grandes concentraciones de medios de producción. 21 Actualmente es el artículo 5o. de la Constitución Política.

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de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.

Asimismo, por lo que se refiere a los actos de naturaleza mercantil, el artículo 73 constitucional establece en su fracción X, y las fracciones XXXIX-D y XXXIX-E, la facultad del Congreso para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social, y para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios, respectivamente. De lo anterior se desprenden las facultades del Congreso de la Unión para legislar sobre la protección al consumidor y proteger la producción, así como la distribución equitativa del producto nacional a través de un aparato distributivo más eficiente, defendiendo los derechos e intereses de la población consumidora, evitando vicios y deformaciones de los sistemas de comercialización. Sin embargo, la emisión de una ley que protegiera fielmente los derechos del consumidor tardó largo tiempo en emitirse, por lo que el texto constitucional era únicamente una referencia simbólica. A. La Ley Federal de Protección al Consumidor de 1975 Fue hasta el 18 de diciembre de 1975, que se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley Federal de Protección al Consumidor, entrando en vigor en toda la República el 5 de febrero de 1976, la cual destacó por el considerable avance respecto a la política del respeto y salvaguarda de los derechos del consumidor, contemplados por el Código Civil y el Código de Comercio. Sin embargo, esta reglamentación no fue considerada la parte final de lo que debe ser una legislación completa y moderna del nuevo derecho al consumo, puesto que algunos principios e instituciones del derecho civil y mercantil perduran y sobreviven a la Ley de 1975. La exposición de motivos de la Ley de 1975 subraya que la iniciativa de la misma significa un avance evolutivo en el derecho social consagrado en la Constitución de 1917; asimismo, es parte fundamental de

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una política destinada a la protección de la población, pero también, un instrumento para corregir vicios y deformaciones del aparato distributivo e impulsar la actividad productiva para la ampliación del mercado interno. Para eso la ley trató de responder a dos objetivos, la modernización del sistema económico y la defensa del interés popular. Independientemente de los avances que originó la expedición de la LFPC de 1975, fue considerada “imprecisa, vaga y oscura en muchas de sus disposiciones; y deficiente y omisa en muchos aspectos”.22 Lo anterior, se debe a que, en razón de que la iniciativa fue elaborada en una época en que el poder de compra de la población disminuía día con día a causa del alza desigual entre los precios y salarios, además de no existir una representación real para el trabajador o consumidor al momento de elaborarla, tratándolos a éstos como una parte contractual en la relación de individuos que son considerados libres e iguales, cuando en realidad no era así, por lo que su reforma era necesaria. En ese sentido, la nueva Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992, considera las razones jurídicas del consumidor como tales y no como a cualquier comprador. Esto es, pondera las diferencias entre el consumidor y el proveedor para equilibrar legalmente sus fuerzas en el mercado. B. La Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992 En efecto, en las disposiciones de esta nueva Ley se ha efectuado una actualización del derecho que protege los intereses del consumidor tratando de adaptarlo al marco económico actual. Esta ley de orden público, interés social y de observancia en toda la República, contiene disposiciones que son irrenunciables, determinando que contra su observancia no pueden alegarse costumbres, usos, prácticas o estipulaciones en contrario. Asimismo, la Ley en comento procura en forma especial, la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

22

Sánchez Cordero Dávila, Jorge, op. cit., nota 15, p. 97.

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2. Concepto de consumidor en México a) Etimológico: Consumo viene de la palabra, consumir, que significa destruir, extinguir, gastar. Tomado del latín consumere, a su vez derivado de sumere, “tomar”, que muchas veces se aplicaba ya a los alimentos. b) Gramatical: Consumidor, adjetivo que consume, utilizar alguien comestibles u otros géneros para su sustento. c) Económico: en sentido estricto, el consumidor es aquel que destruye un bien, o con mayor precisión, el que destruye la sustancia o la utilidad de un bien. d) Jurídico: persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final, bienes, productos o servicios. No es consumidor quien adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros.23 Concepto de proveedor La fracción II del artículo 2o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor señala como proveedor a la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios. 3. Principios que regulan la LFPC El artículo 1o. de la LFPC establece cuáles son los principios básicos en las relaciones de consumo; que por cierto, ha sido severamente criticado, puesto que se considera que resulta inexacto e irrelevante el concepto, de principios básicos ya que no sería su justa apreciación jurídica. Sin embargo, siguiendo la disposición legal, utilizaremos el vocablo “principio” para referirnos a los derechos básicos que enuncia la LFPC. Así, los principios consagrados en el artículo 1o. de la mencionada ley son: 23

Artículo 2o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

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a) La protección de la vida, salud y seguridad del consumidor en contra de los productos y servicios considerados peligrosos o nocivos. b) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios. c) La información adecuada y clara sobre las características de los productos y servicios, en cuanto a la cantidad, composición, calidad y precio, así como los riesgos que representan. d) La efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos. e) El acceso a los órganos administrativos, garantizando la protección jurídica, administrativa y técnica a los consumidores. f) El otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos. g) La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios. h) La efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos. A. La protección a la vida, la salud y la seguridad del consumidor Este principio resulta de gran importancia por el valor esencial de la vida, la salud y la seguridad, no sólo de los consumidores sino de cualquier persona. El derecho a la protección a la vida es una manifestación del derecho a la vida que reconocen los principales convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos. 24 En la actualidad, y sobre todo en países como el nuestro, la desprotección del consumidor se ha acentuado más en materia de salud, ya que han existido casos en que millones de personas consumen mercancías con sustancias peligrosas para el cuerpo humano, como es el caso de los colorantes, y más aún, cuando se permite que impunemente los gran-

24 Ovalle Favela, José, Derechos del consumidor, México, Cámara de Diputados. LVII Legislatura-UNAM, 2000, Colección Nuestros Derechos, pp. 23 y 24.

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des laboratorios distribuyan medicinas, que en otros países han sido ya prohibidas por ser consideradas peligrosas. Para poder preservar la salud y la vida, que algunas veces se ve vulnerada por las prácticas depredadoras de los proveedores, debe ser salvaguardada en normas como las contenidas en la Constitución Política mexicana. El derecho de protección a la salud se encuentra reconocido en los principales convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos, tal como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 25 y la resolución 39/248 de la Organización de las Naciones Unidas que, dentro de sus directrices, reconocen en forma implícita la protección de los consumidores frente a riesgos para su salud. Tales disposiciones internacionales señalan que los gobiernos-parte en los tratados deben adoptar o fomentar las medidas apropiadas para salvaguardar la seguridad de los consumidores, incluidos sistemas jurídicos, reglamentaciones de seguridad, normas nacionales e internacionales, para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan, evitando los riesgos para la salud. La LFPC se limita a enunciar el derecho básico a la protección de la vida, la salud y la seguridad del consumidor en su artículo 1o., fracción I, sin hacer mayor precisión sobre tal derecho. En cuanto a la seguridad, la LFPC señala que si los productos o servicios son considerados de alta peligrosidad para el consumidor o lesivos para el medio ambiente, el proveedor deberá necesariamente de cuidar ante todo la seguridad del consumidor, a través de la expedición de instructivos que adviertan al mismo sobre el riesgo que puede resultar al consumir el producto, además de tener la obligación de explicar con claridad el uso y destino recomendado, así como los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomendados.26

25 Que prevé en su artículo 35 que toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión, se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. 26 Artículo 41 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

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B. La educación y divulgación sobre el adecuado consumo de los productos y servicios Este principio se sustenta en la divulgación del consumo adecuado de los productos, siendo necesario concientizar a la población sobre las relaciones de consumo, así como del uso, calidad y precio de los productos y servicios que se encuentran en el mercado. Es necesario que el consumidor conozca sus derechos y las acciones que en su defensa puede promover en caso de alguna conducta contraria a los derechos fundamentales por parte de los proveedores. Para lograr los objetivos anteriores, el Estado a través de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, actualmente de Economía, constituyó un organismo desconcentrado, denominado Procuraduría Federal de Protección al Consumidor cuyo titular es designado por el presidente de la República. Dicha dependencia goza entre otras facultades de realizar programas de difusión y capacitación de los derechos del consumidor, así como también a promover y realizar directamente, en su caso, programas educativos y de capacitación en materia de orientación al consumidor y prestar asesoría a consumidores y proveedores. Dicha representación social cuenta dentro de su estructura orgánica con una Coordinación General de Investigación y Divulgación, la cual se encuentra encargada, de planear y establecer los programas de investigación, publicaciones, educación y uso de los medios de comunicación, con el propósito de informar a los consumidores sobre sus derechos, la calidad y mejores condiciones de compra de bienes y servicios; así como también para orientar a la industria y al comercio respecto de las necesidades y problemas de los consumidores. Sin embargo, hay que decirlo, dicha obligación no ha sido cumplida a cabalidad por la representación social, en virtud de ciertas cuestiones presupuestales y otros factores coyunturales, al paso que su vocación como ente público de la Administración Central no ofrece una estructura sólida que responda a dicha misión.

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C. La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios en cuanto a la calidad, composición, calidad y precio, así como los riesgos que representan Este principio establece que el consumidor tiene derecho a la información adecuada y clara sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como los riesgos que representan. Dicha obligación solamente puede ser cumplida a través de disposiciones generales como lo son las normas oficiales mexicanas, NOM, las cuales son, expedidas por diversas dependencias para regular disposiciones que se encuentran en su ámbito de jurisdicción administrativa. En relación con este apartado, la Secretaría de Economía ha expedido numerosas normas oficiales relativas a la información comercial y etiquetado que deben exhibir los bienes y servicios en beneficio del consumidor, teniendo como finalidad establecer las características y/o especificaciones que deban reunir los productos y procesos cuando éstos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente general y laboral; o bien, para la preservación de recursos naturales.27 Tales disposiciones constituyen la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes que establecen reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, un proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquéllas relativas a la terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y a las que se refieran a su cumplimiento o aplicación.28 En nuestro país, las dependencias competentes sólo podrán expedir normas o especificaciones técnicas, criterios, reglas y demás disposiciones de naturaleza análoga de carácter obligatorio, en las materias a las que se refiere la Ley Federal de Metrología y Normalización, siempre que se ajusten al procedimiento establecido y se expidan como normas oficiales mexicanas. Por cierto, en la elaboración de normas oficiales mexicanas participarán, ejerciendo sus respectivas atribuciones, las dependencias a quienes 27 28

Artículo 40 idem. Artículo 3o., fracción XI, idem.

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corresponde la regulación o control del producto, servicio, método, proceso, actividad o materia a normalizarse; para tal efecto, se deberán elaborar los anteproyectos de normas oficiales mexicanas y someterlas a los comités consultivos nacionales de normalización quienes a su vez elaborarán los proyectos de normas oficiales mexicanas, las cuales se publicarán en el Diario Oficial de la Federación a efecto de que dentro de los 60 días naturales los interesados presenten sus comentarios. Cabe señalar que en caso de incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la Ley Federal de Metrología y Normalización, se aplicarán sanciones administrativas a los infractores a través de las dependencias, conforme a sus atribuciones y con base en las actas de verificación y dictámenes de laboratorios acreditados que le sean presentados a la dependencia encargada de vigilar el cumplimiento de la norma. Las sanciones son multa, clausura temporal o definitiva, arresto hasta por 36 horas, la suspensión o revocación de la autorización, aprobación, o registro según corresponda; y la suspensión o cancelación del documento donde consten los resultados de la evaluación de la conformidad, así como de la autorización del uso de contraseñas y marcas registradas. La PROFECO cuenta también con la facultad de recopilar, elaborar y divulgar información objetiva para brindar al consumidor un mejor conocimiento de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado, así como la de elaborar estudios en materia de bienes y servicios, los cuales pueden formar parte de dicha información (artículo 24, fracciones IV y X). Como vemos, el principio de la información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios en cuanto a la calidad, composición, calidad y precio, cuenta con una sólida regulación jurídica que inhibe hacer caso omiso de tales obligaciones, puesto que de lo contrario incurren en las sanciones a las que se hacen acreedores por el incumplimiento, o indebido cumplimiento, de la Ley Federal de Metrología y Normalización. Ciertamente la regulación específica de este principio genera que su observancia sea regularmente observada, debido a los mecanismos coercitivos que la impelen, pero también, como medida de control y calidad de los procesos productivos que estimulan la sana competencia entre los productores de bienes y servicios.

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D. La efectiva prevención y reparación de los daños patrimoniales y morales individuales o colectivos Las reglas especificas en relación con la reparación de los daños y perjuicios que se encuentran establecidas dentro de los artículos de la LFPC, como en el caso de la falta de veracidad en los informes, instrucciones, datos y condiciones prometidas o sugeridas, dará lugar al cumplimiento de lo ofrecido o, cuando esto no sea posible, a la reposición de los gastos necesarios que pruebe haber efectuado el adquirente y, en su caso, al pago de daños y perjuicios.29 La regla general es que cuando el proveedor no cumple con sus obligaciones la parte afectada (consumidor) puede optar por exigir el cumplimiento, o bien, reclamar la rescisión del contrato, con resarcimiento de daños y perjuicios y, de acuerdo con el artículo 1o., fracción IV de la LFPC, serían tanto los patrimoniales como los morales, lo cual se logra a través de la mecánica excitativa de los órganos de control. E. El acceso a los órganos administrativos, garantizando la protección jurídica administrativa y técnica a los consumidores El artículo 17 de la Constitución Política mexicana establece el derecho a la tutela jurisdiccional manifestándose en tres momentos: el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales; el derecho a un proceso justo y razonable (la garantía de audiencia, artículo 14 constitucional) y, por último, el derecho a que se ejecute la sentencia. Conforme a la norma constitucional, en la fracción V del artículo 1o. de la LFPC se reconoce el derecho de poder tener acceso a los órganos administrativos con vistas a la prevención de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos, garantizando la protección jurídica, administrativa y técnica a los consumidores. El consumidor tiene derecho de acceso a los órganos administrativos, particularmente a través de la Procuraduría Federal del Consumidor que, como ya dijimos, es un órgano desconcentrado del gobierno federal que tiene como función primordial promover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

29

Artículo 37, idem.

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Procedimiento administrativo ante PROFECO La LFPC prevé dos vías de acceso a la PROFECO para dirimir las controversias y diferencias que se susciten entre consumidor y proveedores. 1) La reclamación que el consumidor puede interponer contra el incumplimiento en que haya incurrido el proveedor, reclamación con la que se inicia el procedimiento conciliatorio, siendo función principal de la PROFECO avenir a las partes para que las partes concilien sus intereses (artículos 99-116, LFPC). 2) La denuncia que puede presentar sobre violaciones a las disposiciones a la LFPC, la cual, si se considera procedente, da lugar a un procedimiento administrativo en el que se otorga la garantía de audiencia al proveedor y en el que, si se prueba la violación denunciada, la Procuraduría podrá imponer al proveedor la sanción administrativa que corresponda (artículos 123 y 124, LFPC). Es preciso hacer notar que la omisión en que incurre la fracción V del artículo 1o. de la LFPC, consistente en no nombrar a los órganos jurisdiccionales, nos hace concluir que el ordenamiento mexicano no reconoce el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales a los consumidores, pues tal derecho está reconocido para todos en el artículo 17 constitucional que establece el derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes, así como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolución.30 En el caso de que el consumidor no vea satisfechos sus intereses a través de los órganos administrativos, éste podrá ejercer el derecho a la tutela jurisdiccional para acceder a los tribunales a través del juicio ordinario mercantil o bien a través de la vía ejecutiva mercantil; esto último será cuando el consumidor tenga un título ejecutivo, un laudo emitido por la Procuraduría, o bien se suscriba algún convenio de conciliación sancionado por ella. 30

Ovalle Favela, José, op. cit., nota 24, p. 82.

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F. El otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos En la fracción VI del citado artículo 1o. de la Ley en comento, se incluye el otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos, pero no se precisa en que pueden consistir esas facilidades y, por tanto, resulta inoperante dicha disposición, ya que no se establece en la Ley ningún mecanismo procesal que permita, como en otras leyes, conferir a la autoridad la facultad para revertir los principios procesales en los que se presente la contienda administrativa entre proveedor y consumidor. Por ende, dicha disposición resulta inocua e ineficaz, aunque quizá el legislador contempló que en algún momento de la vigencia de la ley, existiera una representación contenciosa para el consumidor que permitiera que con la simple interposición de su denuncia o reclamación se agotaran las fases previstas para lograr una reparación del daño patrimonial o moral correspondiente, lo que desde luego resultaría una utopía jurídica. Si bien los Derechos Fundamentales constituyen una fuente de recursos jurídicos para los gobernados a través de las garantías de seguridad jurídica, igualdad y libertad, lo cierto es que este principio diluye los alcances constitucionales que se tienen previstos en los artículos 16 y 20, ya que exceden lo previsto en la norma constitucional, aun cuando se relacionen con el artículo 28 de la propia ley cimera, puesto que en ningún caso, salvo en los estrictamente penales, el reo goza de una representación estatal para su defensa. Por tal motivo, podría pensarse que la PROFECO estaría obligada a representar el interés jurídico del consumidor, pero no es así. En efecto, el último párrafo del artículo 20 de la Constitución federal señala que: en todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público a que se le preste atención médica de urgencia cuando la requiera y los demás que señalen las leyes.

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G. La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios El artículo 32 de la LFPC establece que la información o publicidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio o forma deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por su inexactitud. En cuanto a los productos de importación, se deberá expresar su lugar de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, así como las instrucciones para su uso y las garantías correspondientes. En el derecho comunitario europeo se define a la publicidad engañosa como toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecte, y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a su competidor.31 El primer elemento de la publicidad engañosa consiste en que ésta induzca, o pueda inducir a error al consumidor; es decir, es publicidad engañosa, tanto la que hace caer en un error al consumidor, respecto de los elementos esenciales del producto o del servicio, como la que tiene la aptitud de hacer caer en ese error, independientemente de que se logre o no ese resultado. Esta aptitud de inducir al error puede deberse, tanto a afirmaciones contenidas en la publicidad como a omisiones. H. La protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos Desde sus orígenes, el comercio ha sido una actividad importante dentro de cada sociedad, ya que mediante él, los hombres han podido intercambiar bienes y servicios ente sí. Esta actividad requiere, para su eficacia, el desarrollo de la confianza, lo cual se alcanzó con los registros escritos, siendo los únicos vehículos para la legalización de las relaciones

31

Ibidem, p. 40.

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comerciales, cobrando una gran importancia los conceptos de original y firma. El rápido desarrollo de los sistemas informáticos y de comunicación en la segunda mitad del siglo XX han agilizado la actividad comercial a través del comercio electrónico, logrando acortar las distancias y los plazos de orden y entrega entre los participantes de la actividad comercial, lo que ha permitido una mayor eficacia para poder competir a nivel mundial, beneficiando de tal modo la economía general del país. Por el vertiginoso cambio, la legislación comercial quedó rebasada por algunas disposiciones, creándose barreras u obstáculos en razón de lagunas legales para regular situaciones específicas derivadas de operaciones de comercio y vinculadas principalmente con la forma. Para poder lograr las transacciones comerciales por vía electrónica fue necesario modernizar la ley comercial con el fin de que al momento de realizar esta actividad, no sólo se contemplen documentos materiales, sino que se contemplen como medios jurídicamente válidos los enviados por la vía electrónica, eliminando así los obstáculos existentes para el comercio electrónico, creando con las reformas de 2000 un marco jurídico que permitió una sana integración y desarrollo del comercio por la vía electrónica. Con lo anteriormente señalado, México recoge algunos principios establecidos en los instrumentos internacionales sobre la protección al consumidor y dentro de nuestra legislación mexicana, específicamente en la Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 76 bis, el cual establece que en las transacciones efectuadas por los proveedores y los consumidores a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología se deberá cumplir con lo siguiente: a) La información proporcionada por el consumidor al proveedor deberá ser utilizada de forma confidencial, y solamente podrá ser difundida si existe una autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente; el proveedor tiene la obligación de brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e informará a éste, de los elementos técnicos para lograrlo. b) El proveedor proporcionará al consumidor su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir el propio

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consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones; el proveedor evitará las prácticas comerciales engañosas respecto de las características de los productos, cumpliendo con las disposiciones establecidas en la LFPC, relativas a la información y publicidad de los bienes y servicios que ofrezca. c) El consumidor tiene el derecho de conocer toda la información sobre los términos, condiciones, costos, cargos adicionales, formas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor. d) El proveedor respetará la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos que desea recibir, así como la de no recibir avisos comerciales y el proveedor deberá abstenerse de utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, brindando información cuyo objeto es cuidar a una población considerada vulnerable. I. Protección a los consumidores en operaciones de comercio electrónico en el ámbito nacional e internacional Actualmente, es cada vez más clara la perspectiva de la revolución tecnológica a la que nos enfrentamos, derivada de los importantes avances en la electrónica, que hacen que las redes de información no sólo hayan transformado los hábitos de las sociedades, sino también la forma como operan las empresas con el fin de mejorar la productividad de las empresas. Además, constituye un reto competir en los mercados globales utilizando las herramientas tecnológicas más convenientes. A nivel internacional, se han hecho importantes esfuerzos jurídicos por regular lo que ha sido denominado “comercio electrónico” por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la cual elaboró la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, que fue propuesta a todos los estados como guía para establecer o fortalecer la legislación que rige el uso de métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos del papel, y de tal suerte, da valor jurídico a la utilización de estos medios digitales.32

32 Legislación Nacional-México, Gaceta Parlamentaria, año III, núm. 500, miércoles 26 de abril de 2000.

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México tomó como base jurídica la Ley Modelo en Materia de Comercio Electrónico, haciendo que el derecho internacional en materia de comercio electrónico fuera compatible con el régimen mexicano de comercio electrónico para poder, así, brindar mayor seguridad y certeza en las transacciones electrónicas, tanto nacionales como internacionales. Los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, aprobados por la OCDE, el 9 de diciembre de 1999, fueron diseñados para asegurar que los consumidores estén protegidos cuando realicen compras en línea, a un nivel no menor a cuando lo hacen en alguna tienda o cuando ordenan por catálogo, ayudando a eliminar las incertidumbres que pudieran surgir entre los consumidores y el proveedor cuando compran y venden en línea. Por tal motivo, el 29 de mayo de 2000, la H. Cámara de Diputados realizó reformas a los códigos Civil y de Procedimientos Civiles, al de Comercio, así como a la Ley Federal de Protección al Consumidor, para ajustar las modalidades de las operaciones realizadas por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. J. Lineamientos para la protección al consumidor en el comercio electrónico, aprobados por la Organización para Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) Dentro de los lineamientos para la proteccion al consumidor en las operaciones de comercio electrónico aprobados por la OCDE, encontramos los siguientes. Fortalecer prácticas equitativas de negocios, de publicidad y de mercadotecnia; promover información clara acerca de la identidad de los negocios en línea, así como de los bienes y servicios que éstos ofrecen y de los términos y condiciones de cualquier transacción; asegurar procedimientos transparentes para la confirmación de las operaciones; establecer mecanismos seguros de pago; impulsar procedimientos justos, oportunos y costeables de solución de controversias y de reparación del daño; alentar la confidencialidad y fomentar la educación de los consumidores y las empresas.33 Los lineamientos serán aplicables solamente al comercio electrónico entre proveedor y consumidor y no en transacciones de proveedor a proveedor. 33

OCDE, Comercio Electrónico, http://www.profeco.gob.mx/ocde.htm 14-10-2001, p. 12.

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K. Principios que siguen los lineamientos a) Los consumidores que participen en el comercio electrónico dispondrán de la protección efectiva y transparente que no sea menor a otras formas de comercio. b) Los gobiernos, las empresas, los consumidores, así como sus representantes, deberán de trabajar conjuntamente para lograr la protección y determinar que cambios pueden ser necesarios para responder a las circunstancias del comercio electrónico. c) Las empresas dedicadas al comercio electrónico deberán prestar particular atención a los intereses del consumidor y actuar de acuerdo con prácticas equitativas de comercio publicidad y mercadotecnia. Es decir, las empresas no deberán hacer ninguna práctica que resulte falsa, engañosa, fraudulenta e inequitativa. d) Además, no deberán aprovecharse las empresas de las características del comercio electrónico para ocultar su verdadera identidad o ubicación, o para evadir el cumplimiento de las normas y/o procedimientos de ejecución en la protección de los consumidores. e) Están obligadas las empresas a proporcionar información exacta, clara y de fácil acceso acerca de ellas mismas, para una rápida identificación, comunicación, y efectiva solución de controversias. Además de la información acerca de las empresas, también deberán de proporcionar información exacta y de fácil acceso sobre la descripción de los bienes y servicios que ofrece, así como la suficiente información sobre sus transacciones. f) Para evitar la ambigüedad sobre la intención del consumidor al efectuar alguna compra, deberá ser capaz, antes de concluir la compra, de determinar con precisión los bienes o servicios que desea adquirir; identificar y corregir cualquier error en la orden de compra, mediante el procedimiento de confirmación. g) A los consumidores se les deberán proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como la información acerca del nivel de seguridad de los mismos.

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L. Procedimiento para la solución de controversias y reparación del daño Las transacciones transfronterizas entre proveedores y consumidores realizadas por vía electrónica están sujetas al marco legal existente en cuanto a leyes aplicables y jurisdicción. En el comercio electrónico se deberá considerar si dicho marco legal relativo a la ley aplicable o a la jurisdicción debe ser modificado, o aplicado en forma diferente, a efecto de asegurar una protección del consumidor transparente y efectiva en el contexto del crecimiento constante del comercio electrónico. Al considerar si se modifica el marco legal, los gobiernos deberán asegurar que proporciona equidad a las partes involucradas, facilitando el comercio electrónico, el que los consumidores tengan un nivel de protección no menor a otras formas de comercio, y les otorga acceso a la solución oportuna, así como a la reparación del daño. M. Cooperación internacional Para proporcionar una protección efectiva, los países miembros de la OCDE deberán: a) Facilitar la comunicación, la cooperación, el desarrollo y la aplicación de iniciativas conjuntas a nivel internacional entre empresas, los representantes de los consumidores y gobiernos. b) Las autoridades judiciales, legislativas, y ejecutivas cooperar en forma apropiada a un nivel internacional en el intercambio de información, la coordinación, la comunicación y la acción conjunta tendentes a combatir fraudes transfronterizos y conductas comerciales engañosas e inequitativas. c) Hacer uso de las redes internacionales existentes y celebrar acuerdos bilaterales y/o multilaterales o bien otro tipo de arreglos que fueran necesarios y apropiados para lograr tal cooperación. d) Trabajar para la construcción de consensos a nivel nacional e internacional en la protección al consumidor al fomentar las metas que acrecienten la confianza del consumidor. e) Cooperar y trabajar para el desarrollo de convenios y otros acuerdos para el reconocimiento mutuo y la ejecución de sentencias resultantes de controversias entre consumidores y empresas, así

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como de los juicios derivados de acciones legales ejecutables adoptadas para combatir conductas comerciales fraudulentas, engañosas e inequitativas. 4. Otros principios y disposiciones previstos en la ley No obstante que la Ley Federal de Protección al Consumidor establece en su artículo 1o. ocho fracciones en las que hace referencia a los principios que protegen al consumidor (derechos básicos), existen derechos e instrumentos cuya finalidad es dar eficacia y firmeza a los demás derechos e intereses del consumidor. A. Derecho a lo pactado u ofrecido Así la ley refiere que todo proveedor está obligado a respetar los precios, garantías, cantidades, medidas, intereses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubiere ofrecido (declaración unilateral de la voluntad), obligado o convenido (acuerdo de voluntades) con el consumidor la entrega del bien o prestación del servicio.34 De acuerdo con el precepto señalado, todos los pactos serán observados conforme a lo convenido o previamente estipulado; es decir, tanto el proveedor como el consumidor deben respetar y cumplir las obligaciones que asuman. Además, de acuerdo con el artículo 8o. de la misma Ley, el proveedor se encuentra obligado a respetar los precios y tarifas fijados, establecidos, registrados o autorizados por la Secretaria de Economía o por cualquier otra dependencia; fundamentalmente se busca que se respeten los precios y tarifas bajo control gubernamental.35 B. Contratos de adhesión Se entiende por contrato de adhesión el documento elaborado unilateralmente por el proveedor para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la 34 35

Artículo 7o. de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Artículo 8o., idem.

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prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista.36 La Secretaría de Economía, a través de las normas oficiales mexicanas podrá sujetar contratos de adhesión a registro previo ante la Procuraduría, aun cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento. Las normas podrán referirse a cualesquiera términos o condiciones, excepto precio.37 Cabe señalar que cualquier diferencia entre el texto del contrato de adhesión registrado ante la PROFECO y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se tendrá por no puesta. Con esto la autoridad hace un denodado esfuerzo por dar a los contratos de adhesión cierta juridicidad, pero en realidad existe todavía en nuestro país un largo camino que recorrer para que la autoridad sancione adecuadamente un convenio; es decir, hoy en día existen diversos convenios que contienen cláusulas abusivas, y sobre todo desproporcionadas y arbitrarias como los relacionados con algunas compañías de telefonía celular que, por cierto, son las que a la fecha cuentan con el mayor número de quejas y denuncias ante la Procuraduría Federal del Consumidor. Sin embargo, ante ello existe un silencio casi absoluto de la autoridad, si bien la ineficacia por un lado y la codicia por otro constituyen un verdadero caldo de cultivo para que se permita extender los a todas luces abusivos contratos. El legislador deberá, en su tarea legislativa, hacer usos de los denominados candados para que estas prácticas no sigan ocurriendo en nuestro país. A este respecto, sólo hay una fría respuesta de las autoridades y una permanente conducta lesiva amparada por dichas autoridades, que revelan una gravísima falta legal para todos aquellos preveedores con poca ética comercial.

36 37

Artículo 85, idem. Idem.

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C. Autofinanciamiento En la LFPC, en su artículo 63, se establece que los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores, la Secretaría de Economía que aportan periódicamente sumas de dinero para ser administradas por un tercero, destinadas a la adquisición de determinados bienes y servicios, sólo podrán ponerse en práctica previa notificación a la Secretaría y que cumpla con los requisitos de ley. Es preciso indicar que en materia de contratos de adhesión en los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores, se ha expedido la norma oficial número NOM-037SCFI-1994, la cual establece los requisitos de carácter obligatorio en los sistemas de comercialización, destinadas a la adquisición de determinados bienes muebles, inmuebles o a la prestación de servicios, y que son asignados a los consumidores bajo los procedimientos establecidos en el contrato de adhesión. En el contrato de autofinanciamiento, se hace alusión a diversos términos comerciales tales como el de adjudicación directa, aportación periódica, cuota periódica total, manual, valor presente, valor histórico, valor promedio, etcétera, que sirven como directrices para la suscripción de aquellos contratos en los que se obligue el proveedor a la entrega del bien mueble, inmueble o la prestación de un servicio; sin embargo, debe cumplir con los siguientes requisitos: estar registrado ante la PROFECO, cumplir con lo dispuesto en la NOM, estar escrito en español y ser legible a simple vista. D. Tiempo compartido Por su parte, en la NOM-029-SCFI-1999 se define al servicio de tiempo compartido, de acuerdo con lo que dispone el artículo 64 de la LFPC en los siguientes términos: Todo acto jurídico por el cual se pone a disposición de un usuario o grupo de usuarios el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo en una unidad variable, dentro de una clase determinada, por periodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en ningún caso, se transmita el dominio de los bienes muebles o inmuebles afectos al servicio.

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V. A MANERA DE CONCLUSIONES a) Los derechos humanos en México se encuentran asociados con los conceptos de derechos fundamentales, derechos básicos o garantías, las cuales tienen una división doctrinal útil, garantías individuales y garantías sociales, pues en el estudio de cada una de ellas se encuentra el verdadero sentido y alcance jurídico de las normas constitucionales de las que se desprenden. b) Las garantías sociales encuentran en México su más elocuente significado, al proteger a los consumidores de los abusos y desproporciones de las que pueden ser víctimas tanto en el mercado, como en otras áreas, donde los aspectos patrimoniales del individuo pueden ser afectados recurrentemente. Esta protección constitucional está regulada en los artículos 27 y 28. c) En el ámbito mundial se han constituido organizaciones de gran peso para la determinación de políticas en materia de protección al consumidor, al reconocer la mayoría de los países, que tal protección deriva de una obligación que el Estado tiene frente a su gobernado. Tal es el caso de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que postula el fortalecimiento de las prácticas equitativas en los negocios y procedimientos para la solución de controversias y reparación del daño, principalmente en materia de transacciones electrónicas. d) En México nace para cumplir con las políticas de protección, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la que, sin embargo, necesita urgentes adecuaciones jurídicas, que le permitan estar acorde a las exigencias actuales del comercio. Principalmente aquellas adecuaciones que persiguen los organismos protectores de los consumidores que existen en nuestro país (actualmente 5,918) y que sean congruentes para tener una LFPC más justa, ágil y eficaz que cumpla no sólo con los compromisos internacionales, sino con la obligación de protección interna al consumidor en general. e) La protección debe ser acorde con las necesidades del consumidor, brindando una efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales o morales y no solo engorrosos e ineficaces trámites, ya que en ello, el mayor número de consumidores cifran sus ex-

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pectativas de derecho, tanto en el resarcimiento de daños, como en la indemnización de perjuicios ocurridos en su interacción comercial con ciertos intermediarios faltos, cuando no, carentes de ética profesional. f) Crear e impulsar una cultura del consumo en donde el propio consumidor se convierta en un instrumento vigilante del Estado que coadyuve con la protección al consumidor. g) Se deben adecuar y homologar los criterios en cuanto a la elaboración y aprobación de los contratos de adhesión que utilizan los proveedores, y así dejar en igualdad de condiciones a los consumidores en cuanto al conocimiento y alcance legal de los propios contratos que sanciona a fin de evitar abusos y prestaciones desproporcionadas. h) En cuanto a la figura del comercio electrónico en México, éste debe de ser homologado a través de los tratados internacionales celebrados por nuestro país, puesto que dicha figura jurídica, aún no se encuentra debidamente regulada en las respectivas leyes, provocando que los consumidores mexicanos realicen operaciones comerciales desventajosas vía Internet. i) Asimismo y debido a la importancia que tiene la figura del comercio electrónico, se debe estudiar la creación de una ley específica que regule todo este tipo de operaciones de comercio, lo cual permitirá avanzar, a partir de las reformas al Cco del 29 de mayo de 2000, en la regulación integral de esta figura que permite, como la figura de transferencia electrónica de dinero, comprar y vender instantaneamente bienes y servicios, lo cual daría mayor protección al consumidor. j) El principio establecido en el artículo 28 constitucional, nos da la base para poder dar una mayor protección al consumidor, al establecerlo en una garantía social, pero falta dar mayor imperio e incluso jurisdicción eficaz al órgano encargado de velar por los derechos del consumidor a fin de que la norma constitucional implique una autentica protección. k) La protección al consumidor es una garantía social constitucional, inmersa en la tercera generación de derechos fundamentales y corresponde a los estados velar porque se cumpla.

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l)

México lo ha entendido así y lo realiza a través de varias secretarías de Estado, fundamentalmente la Secretaría de Economía, y un organismo descentralizado PROFECO. m) A nivel mundial, en los últimos tiempos, se distinguen tres grandes generaciones de protección al consumidor: la primera constituyéndose organizaciones privadas tendentes a motivar al Estado a legislar para regular la actividad comercial. Segunda:

Tercera:

los estados se han agrupado regionalmente tanto para legislar las actividades comerciales de bienes y servicios, como para proteger al consumidor creando instituciones como el ombudsman o instancias gubernamentales. los estados a través de la Asamblea de Naciones Unidas y sus comisiones como OCDE están impulsando la protección al consumidor a través de leyes tipo o convenios y tratados internacionales que armonizan principios, objetivos y acciones protectoras del consumidor. VI. BIBLIOGRAFÍA

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EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL: ELEMENTOS CARACTERIZADORES DEL CASO CHILENO José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS

SUMARIO: I. Principales antecedentes normativos. II. La garantía del recurso de protección ambiental. III. Elementos doctrinales y de jurisprudencia. IV. Aspectos críticos.

El presente documento busca plasmar en una apretada síntesis los principales elementos que caracterizan la institucionalidad ambiental en Chile, partiendo primeramente por el desarrollo constitucional de la materia para proseguir con aportes que ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia. No se trata aquí de incluir todo aquello que se ha producido en Chile en la perspectiva jurídico-ambiental desde la dictación de la Constitución de 1980 (código fundamental vigente en nuestro país), sino resaltar algunos de los aspecto medulares de estos tópicos en Chile, de manera que sirvan al lector para apreciar cual es la evolución ambiental constitucional en nuestro país. El caso chileno exhibe un ordenamiento institucional ambiental estructurado expresamente tanto en sede constitucional como en vía legislativa y se desmarca pues de otras experiencias comparadas en las cuales no existe un estatuto constitucional ambiental, sino que se forma a través de la conexión de distintos derechos fundamentales, como es la salud y la vida de las personas y la protección de la flora y fauna.1 1 Sobre el particular baste a modo de referencia el trabajo coordinado por Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, en lo específico “La protección jurídica del ambiente en el derecho comparado”, Universidad de Jaén, septiembre de 1995, pp. 29 y ss.

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I. PRINCIPALES ANTECEDENTES NORMATIVOS La Carta fundamental de 1980 innovó en nuestro sistema institucional al incorporar expresamente un estatuto jurídico destinado a definir como uno de los derechos fundamentales de las personas la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, asignándole al Estado un deber prioritario en su cautela. Es así como la norma de apertura ambiental en La carta política de Chile lo encontramos en el artículo 19, núm. 8, que prescribe dentro de los derechos fundamentales que la Constitución “asegura a todas las personas... el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”. La incorporación de esta garantía constitucional lleva consigo un elemento adicional que robustece de manera esencial el resguardo efectivo de este derecho. El Constituyente se preocupó expresamente, como se ha dicho, de asignarle una función de responsabilidad política e institucional a los órganos del Estado, quienes están obligados “a velar que este derecho no sea afectado”. Aun más, no sólo debe actuar el Estado cuando las personas que pueden eventualmente reclamar de la afectación de sus propias garantías constitucionales interponer acciones jurisdiccionales, si no que debe actuar proactivamente para “tutelar la preservación de la naturaleza” (artículo 19, núm. 8, CPE). Cabe destacar que dentro de los antecedente fidedignos de nuestro sistema constitucional se encuentra el pensamiento ideológico-jurídico de los redactores de la carta política para excluir del estatuto de derechos y garantías constitucionales aquellos tópicos que pudiesen significar un prestación económico-social obligatoria para los órganos del Estado. Nos encontramos así con un Constituyente originario que buscó radicar en el estatuto dogmático el principio subsidiario en su faceta negativa o pasiva, preocupándose fundamentalmente de garantizar la debida autonomía de los cuerpos u organizaciones intermedias, pero sin asegurarles a éstas y las personas que las integran el ejercicio efectivo de derechos de contenido económico-social. Es así como el artículo primero de las bases de la institucionalidad descritas en la Constitución nos señala que: “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura

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la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos” (artículo 1o., inciso 3, CPE). En este concepto limitado de interpretación de la hermenéutica constitucional aplicable para la revisión para las bases de la institucionalidad chilena, puede entenderse y comprenderse la enumeración de derechos fundamentales asegurados por el Constituyente en el capítulo tercero de la carta política, el cual excluye por regla general toda referencia a un rol activo y prestacional en materias económicas y sociales a los órganos del estado. Excepción a esta exclusión la encontramos emblemáticamente en el aseguramiento del derecho a la educación básica que se asigna a todas las personas según el artículo 19, númeral 10. De esta manera, para comprender la preocupación del Constituyente para atribuirle al Estado “el deber de tutelar la preservación de la naturaleza” encontramos la consagración, también constitucional, del principio de subsidiaridad activo o positivo que la doctrina y la jurisprudencia le han brindado progresivamente a la lectura del artículo primero de nuestro código político, al señalar: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

A continuación se refuerza por el propio Constituyente su función prestacional activa, al asignársele como “deber” “dar protección a la población y a la familia, propender a fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Estas disposiciones —que la doctrina euroatlántica ha recogido como disposiciones de principio constitucional— son el necesario precedente normativo a tener en cuenta a la hora de revisar el sistema constitucional medio ambiental en Chile y la obligación que en este ámbito se incorpora al Estado.2 2 Sobre el particular me remito al trabajo monográfico de Ramírez Arrayás, José Antonio, Disposiciones de principio constitucional, Santiago, Facultad de Derecho Universidad Central de Chile, abril de 1993.

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En efecto, el deber de protección ambiental recoge en nuestra opinión, el sentido finalista de protección de los derechos y garantías de las personas.3 que inspiran al Constituyente a través de la lectura del artículo primero, inciso cuarto y quinto de la carta fundamental ya descritos previamente.4 En suma, las normas constitucionales que protegen el medio ambiente y aseguran el derecho de las personas a exigir su cautela por parte del Estado no arranca de una norma asilada y ausente de raíces axiológicas dentro del estatuto constitucional, sino que, por el contrario, se originan y se entienden tras asumir que las bases de la institucionalidad chilena incluyen dentro de sus principios la función tutelar de los derechos fundamentales. Lo anterior conlleva una constante búsqueda —que es un imperativo y no una facultad constitucional— para asegurar a las personas el mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales. Regresando a la descripción constitucional ambiental presente en nuestra normativa constitucional, nos encontramos tras la asignación del deber del Estado de su tutela, la asignación del mandato que le corresponde cumplir al legislador en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Así, el artículo 19, núm. 8o., CPE, señala que la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. En este contexto se le encarga al legislador la regulación del sistema ambiental en Chile, entregándosele la potestad expresamente por el Constituyente para restringir específicamente el ejercicio de otros derechos 3 Sobre la interpretación constitucional y su conexión con la finalidad y la fórmula política en la labor hermenéutica sigo a Pablo Lucas Verdú, que considera el derecho constitucional en su triple dimensión: hecho-valor-norma, conceptualizando la fórmula política de la Constitución como la expresión ideológica jurídicamente organizada en una estructura social, Lucas Verdú, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Manual de derecho político, op. cit., t. I, pp. 28 y 29; el desarrollo de esta fórmula la contemplamos en la obra de Canosa Usera, Raúl, quien señala la fórmula política vale al sujeto activo de la interpretación como criterio para disipar sus dudas acerca de la elección entre dos o más hipótesis normativas; deberá escoger aquella más acorde con la fórmula, Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, Centros de Estudios Constitucionales, 1988. 4 Este Criterio de interpretación se recoge a su vez latamente por nuestro Tribunal Constitucional de Chile y ha sido recepcionado por nuestros tribunales superiores de justicia. Sobre el particular, la obra de Zapata, Patricio, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 1994. Actualmente se encuentra en proceso una nueva edición actualizada.

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fundamentales que consagra la carta política en aras de garantizar la preservación del medio ambiente. Jerarquiza así el Constituyente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, colocando en un lugar de privilegio dentro del estatuto de garantías, al cual deberán subordinarse otros derechos fundamentales como será la libertad para desarrollar libremente actividades económicas (artículo 19, núm. 21) o el derecho de propiedad (artículo 19, númeral 24). Precisamente una de las normas claves para comprender la jerarquía del derecho constitucional ambiental, se desprende de lo prescrito en el artículo 19, númeral 24 de la carta política al señalar, tras garantizar el derecho de propiedad en sus diversas especies, que “solo la ley puede establecer... las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. De esta manera el Constituyente reconoce el principio de la función social de la propiedad, preocupándose así mismo de describir los valores jurídicos que comprenden este principio. En lo que nos preocupa, la “conservación del patrimonio ambiental” figura precisamente dentro de los elementos jurídicos-institucionales que “comprende” la función social de la propiedad. El Constituyente incorporó este concepto junto a los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad publicas, asignando expresamente, por ende la jerarquía de privilegio en el aseguramiento de derechos fundamentales, al cual nos referimos anteriormente. Las limitaciones y obligaciones de la propiedad respecto al derecho a la protección del medio ambiente han derivado en la consagración de lo que puede llamarse la función ambiental de la propiedad, lo que conlleva a comprender que el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas deben incorporar la óptica jurídica ambiental dentro de los valores que deben ser cumplidos en el ejercicio de los diversos derechos. Se abre así una perspectiva hermenéutica diversa y novedosa en el sistema constitucional chileno a partir de la última década en que entra en vigencia efectiva el sistema institucional de 1980. El ejercicio de los derechos fundamentales en materia económica y social y el desarrollo de la propiedad privada como motor axiológico de nuestra doctrina y jurisprudencia debe hacer paso progresivamente a la cautela y preservación del medio ambiente libre de contaminación.5 5

Es lata esta discusión entre el límite del ejercicio de los derechos a la propiedad

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II. LA GARANTÍA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

El Constituyente incorporó en la Carta política de 1980 el recurso de protección, añadiéndolo a la consagración del recurso de amparo que garantiza la libertad personal y la seguridad individual (recogido como habeas corpus en otras legislaciones). Esta acción cautelar,6 busca la garantización de otros derechos y garantías contenidos en el estatuto constitucional, el cual, como hemos señalado, excluye preferentemente las materias de carácter económico y social (artículo 20). Sin embargo, expresamente el Constituyente estableció el denominado el recurso de protección ambiental, “cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. De esta manera, el Constituyente entregó un instrumento jurisdiccional que permite en forma expedita y exenta de mayores formalidades para recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva en la defensa de la preservación del medio ambiente. En cuanto a los requisitos mínimos que el Constituyente exige para la interposición de esta acción se encuentra la necesidad de que el acto sea arbitrario, esto es irracional, falto de la debida mesura administrativa y, copulativamente, que infrinja normas legales. Debe destacarse que la ilegalidad no se han entendido solamente por la infracción de normas que emana de la función constitucional legislativa en estricto sentido, sino también aquellos preceptos que emanan de la potestad reglamentaria. A su vez, para que sea admisible esta acción cautelar el hecho inconstitucional debe individualizar a la persona o autoridad que lo infringe, no pudiendo plantearse por ende un recurso abierto o general en defensa privada y el derecho al medio ambiente, pues como indica Sabatini, Francisco: “No siempre es sencillo definir los derechos de propiedad sobre un recurso, lo que da lugar a los problemas socioambientales. No siendo independientes en la naturaleza, resulta difícil y algo artificial definir derechos de propiedad de unos recursos por sobre otros; por ejemplo, sobre los yacimientos minerales que se encuentran en el subsuelo en forma separada de la propiedad del suelo”, Sabatini, Francisco, Conflictos ambientales, Santiago de Chile, Publicaciones Cipma, diciembre de 1997. 6 La descripción de acción tutelar o cautelar, al encontramos en la obra de Cea, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Santiago Chile, Jurídica de Chile, 1988, p. 33.

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del medio ambiente sin precisar quien y de que forma está menoscabando esta garantía. III. ELEMENTOS DOCTRINALES Y DE JURISPRUDENCIA

A manera de ilustración de algunos de los aspectos más importantes de la discusión constitucional medioambiental en Chile, pasamos a revisar algunos tópicos que se han transformado en ejes jurídicos claves a la hora de analizar la aplicación del derecho de protección ambiental. Sin duda uno de los hitos sobre la discusión ambiental en Chile lo encontramos en la jurisprudencia que emana del denominado caso Trillium, proyecto de explotación de bosque nativo que se pretendió desarrollar en Chile hacia 1997. Esta jurisprudencia fue relevante pues definió, desde el punto de vista procesal constitucional, diversos aspectos sobre la procedencia y contenido de esta acción cautelar. A este fallo se sumaron otros que recogieron así mismo esta doctrina. No obstante, debe reconocerse que la proliferación de acción de protección no solo en el ámbito ambiental sino que también en la búsqueda de garantizar otros derechos ambientales llevó a los tribunales superiores de justicia a colocar mayores trabas sobre la admisibilidad de estos recursos, no entrando en numerosas ocasiones al fondo de su conocimiento, si no desechándolos por aspectos formales. Lo anterior se funda también en la ausencia en la institucionalidad chilena de tribunales contencioso administrativo que permitieran radicar en un órgano de jurisdicción especializado los actos ilegales y arbitrarios que siendo administrativos afectan el medio ambiente En cuanto al concepto de “medio ambiente libre de contaminación”, nuestro tribunales de justicia han asumido un concepto amplio y extensivo a partir del citado caso Trillium. En efecto en esa oportunidad la Exma. Corte Suprema definió, “el patrimonio ambiental y la preservación de la naturaleza” como “todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven”.

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Este concepto amplio y extensivo del medio ambiente se ha recepcionado en numerosas jurisprundecias posteriores y que han sido el asidero para que los tribunales superiores profundicen su preocupación por restablecer el imperio del derecho ambiental cuando este ha sido vulnerado. En este sentido encontramos recientemente el fallo de la Corte de Apelaciones del 29 de enero de 2002 (1066-2001) el cual, tras acoger un recurso contra el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, exige la confección de un nuevo Estudio de Impacto Ambiental Entorno a la explotación forestal sustentable en la zona; el procedimiento por el cual se entregará la energía que se venderá al Sistema Interconectado Central; disposición final de los aceites generados por el funcionamiento de los motores del complejo; oleoducto al mar de los residuos líquidos; descarga de los residuos líquidos al mar; determinación de los vertederos donde se dispondrá de los residuos sólidos de tipo doméstico; sistema de disposición de residuos sólidos industriales que no importe su incineración y medidas de mitigación, compensación y/o reparación propiamente tales...

A mayor abundamiento, uno de los ministros integrantes de la sala estuvo: además, por disponer el titular del proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los posibles daños al medio ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la posibilidad de crear una fundación, por todas las comunidades del valle, que tenga por efecto la promoción de la zona en todos sus aspectos especialmente en cuanto al turismo, actividades recreacionales de la población, venta de los productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden, con un aporte económico de todos los sectores interesados, cuya proporción se determinara por ellos y en el evento que no exista acuerdo lo señalará la autoridad.

De esta manera, es posible apreciar una progresiva interpretación activa y cautelar en defensa del medio ambiente que no se limita a un aspecto general o simbólico sino que a obligaciones concretas y especificas que se le exigen a las autoridades ambientales en su función administrativa.

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Otro tópico importante en el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de las acciones de protección del medio ambiente radica en los sujetos activos validamente reconocidos por nuestra institucionalidad para incoar acciones de protección ambiental.7 A raíz del caso Trullium, ya citado, se sentenció la doctrina de “derecho colectivo publico, toda vez que se autoriza el ejercicio de la acción ambiental a todas las personas, pues lo que se resguarda interesa a la colectividad toda, puesto que se comprometen las bases de existencia como sociedad y nación de todo un país”. En consecuencia, en estrado, al ventilarse el citado caso se desechó la tesis de la autoridad recurrida en orden a que los acciónantes o algunos de ellos no tenían domicilio o residencia en el lugar en que se suscitaron los hechos afectadores del medio ambiente. Recaerá, por ende, en todos los sectores sociales el derecho a reclamar en sede jurisdiccional, indistintamente de su ubicación geográfica. Se asume la naturaleza de derecho público subjetivo ya desde los orígenes de la redacción constitucional, cuando la Comisión de Estudios señaló que “este derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, viene a complementar los derechos públicos, subjetivos, civiles, económicos y sociales asegurados por la Constitución Política y reviste para el Constituyente una doble característica; por una parte, tiene similitud con los derechos sociales, pues se trata de una aspiración general de la colectividad y por otro lado, posee un carácter más específico referente de manera directa a acto de particulares y autoridades”.8 Existen otros tópicos procesales que se han discutido como son el plazo para la interposición de los recursos y la descripción de la autoridad o persona determinada que infringe esta garantía constitucional. Solo a 7 Dalla Via, Alberto Ricardo, enfatiza, “Tal vez sea este tema de la legitimación uno de los institutos más sensibles al fenómeno de socialización del proceso. No es difícil constatar que cuando se destapa el tema llamado ‘acceso a la justicia’ y se intenta develarlo con planteamientos dogmáticos —como tantas veces ha ocurrido con otras cuestiones—, éstos no resultan invencibles, y la dimensión social de la justicia obligara a adoptar una actitud renovadora. En el tema de los intereses difusos el aspecto de la legitimación en favor de un número indeterminado pero determinable de sujetos traduce nada más que una faz técnica del nuevo perfil, sin que ello se tope con restricciones o impedimentos al ejercicio de la acción”, Dalla Via, Alberto Ricardo y López Alfonsin, Marcelo Alberto, Aspectos constitucionales del medio ambiente, Buenos Aires, Estudio, septiembre de 1994. 8 Véanse Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980, sesión 414, p. 3515.

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manera de referencia anotar que el plazo fatal de 15 días corridos que impone el auto acordado de la Corte Suprema al regular el recurso de protección ha sido un freno impórtate para la admisibilidad de acciones cautelares. Lo anterior sobre la base que este plazo exiguo inhibe en algunos cosos la preparación con la debida acuciosidad de las debidas acciones cautelares. Basta señalar que el recurso de amparo económico destinado a garantizar el derecho a la libre actividad económica (artículo 19, núm. 21, CPE) establece un plazo de 6 meses para su interposición. A su vez, respecto a la individualización de la autoría infraccional ambiental la jurisprudencia se ha centrado en exigir los hechos o conductas atribuibles a una autoridad administrativa, mas no la denuncia sobre la omisiones en que incurra.9 IV. ASPECTOS CRÍTICOS

Nos preocuparemos ahora de algunos aspectos críticos de la vigencia de la aplicación del sistema constitucional ambiental, abordando primeramente la discusión sobre la normativa sectorial aplicable y la Ley de Bases del Medio Ambiente. El artículo 1o. de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente estableció “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”. La referencia legislativa a otros cuerpos legales dejó abierta la problemática de cuales son las normas vigente para la determinación de la sustentabilidad ambiental y su consecuente legalidad. En efecto, los diversos estudios de impacto ambiental o declaraciones de impacto am9 Nuestro sistema institucional ambiental se dirige hacia la denominada “canalización de la responsabilidad” que ha sido aceptada para la determinación de la responsabilidad civil en el denominado “Libro Verde” de la Comunidad Europea. Como sabemos, en suma, se orienta a radicar la responsabilidad en “la parte que posea los conocimientos técnicos, los recursos y el control práctico adecuado para realizar la gestión de riesgos más eficaz”, Gómez Cátala, Lucia, Responsabilidad por daños al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 148 y ss.

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biental a que son obligados los particulares para iniciar determinadas actividades económicas, deben incluir la referencia al cumplimiento de las normas ambientales aplicables en Chile, pero sobre las cuales no existe un catálogo definido en un solo cuerpo legal expreso. Esto ha llevado en algunos casos a plantear una inseguridad jurídica respecto de la vigencia de algunos textos y a la preeminencia de algunas normas que se presenten sobre otras en colisión.10 Es sabido que en los orígenes de la redacción de la Ley de Bases se previó la posibilidad de confeccionar una suerte de código ambiental que reuniese tras de las diversas normas aplicables en la materia. Pero este camino se desechó ante la imposibilidad de cumplir en un tiempo razonable la tarea de armonizar los distintos preceptos legales vigentes en la materia. Quedará, por tanto, en el peso de la actividad del particular iniciador de proyectos con contenido ambiental y en la autoridad administrativa que los sanciona, la determinación en fase no jurisdiccional de las normas legales aplicables en cada caso. Serán los tribunales de justicia los que ante un reclamo judicial verifiquen la justeza a derecho del ámbito normativo aplicado a cada proyecto. Otro aspecto crítico de la aplicación del sistema constitucional ambiental en Chile radica en la competencia que se atribuye a los órganos públicos para la decisión de la sustentabilidad ambiental de los proyectos. La Ley de Bases del Medio Ambiente diseñó un organigrama jerárquico en el cual situó en su cúspide a la Comisión Nacional del Medio Ambiente (título final, ley 19.300 “Sobre bases del medio ambiente”) y a nivel regional a la Comisión Regional del Medio Ambiente. Las referidas autoridades encuentran su fuente de designación en la confianza política del gobierno. Así su representación es básicamente política. En cambio las autoridades sectoriales que conocen de los aspectos particulares involucrados en cada proyecto, tales como los impactos en la salud, en la agricultura, en obras públicas, etcétera, forman parte de la malla 10 Canosa Usera, Raúl, Constitución y medio ambiente, Argentina, Ciudad, 2000. “Al faltar el desarrollo legislativo directo y completo del artículo 45, CE, sus contenidos sólo se precisan en normas cuyo grado de concreción es por lo general muy alto, en normas sectoriales. Esta desconexión, entre lo más general y lo más concreto genera un abismo en el que se hunde el derecho ambiental por falta de coherencia en el progresivo desarrollo normativo. Es un grave defecto del ordenamiento jurídico ambiental carecer de esa continuidad tan deseable. La relación entre normas ambientales de la Constitución y las más precisas sectoriales es por lo general demasiado lejana, sin pasos intermedios”.

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del estatuto administrativo y de las autoridades superiores, que aunque políticas en su designación cuentan con un perfil eminentemente técnico. De allí que al radicarse las competencias ambientales en la decisión de los proyectos con impacto ambiental en los órganos de confianza política (CONAMA, COREMA, Dirección Ejecutiva) postergaría a un plano meramente de opinión técnica no vinculante a los órganos sectoriales que velan por el cumplimiento de cada normativa en concreto. Esta pugna entre la conveniencia política de un proyecto y la procedencia técnica del mismo encuentra a su vez a interlocutores que defienden cada punto de vista en los diferentes estudios y declaraciones de impacto ambiental. Será común apreciar que las opiniones de las autoridades sectoriales sean negativas, sin embargo, su informe consolidado no sea asumido con ese carácter negativo por las autoridades políticas ambientales superiores ya citadas, lo que puede culminar en una resolución aprobatoria de los proyectos ambientales, aun cuando ha sido cuestionados técnicamente. Esta situación deriva en una discusión jurisdiccional sobre la exigencia de la ilegalidad y la arbitrariedad que son necesarias para la procedencia para el recurso de protección ambiental. En efecto un proyecto sería arbitrario cuando adolece de la debida racionalidad y mesura en su ponderación técnica. Será ilegal cuando se infrinjan normas legales sectoriales. Así, los recursos de protección pueden ser entendidos como un freno jurisdiccional para la autoridad política que no cuentan con el sustento legal y técnico que valida en derecho la admisibilidad ambiental de los proyectos. Otro tópico que debe destacarse sobre la aplicación del sistema institucional ambiental es la vinculatoriedad de las decisiones de las autoridades competentes para todos los órganos de la administración del estado. Es así como el artículo 24 de la Ley de Bases consagra que si la resolución ambiental es favorable “certificará que se cumplen con todos los requisitos ambientales aplicables... no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes”. En suma, la autoridad política que aprueba el proyecto obliga con su decisión a las autoridades competentes en el ámbito sectorial administrativo, debiendo estos últimos otorgar las autorizaciones que correspon-

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dan. Sin embargo, lo anterior no inhibe, como se ha dicho anteriormente, que los particulares planteen ante los tribunales de justicia que las decisiones de las autoridades políticas han infringido las normas sectoriales vigentes y el criterio racional técnico también de carácter sectorial y que por tanto deberían invalidarse las autorizaciones otorgadas al respectivo proyecto. Otro aspecto jurídico relevante que se desprende de la infracción de normas legales en la aprobación de proyectos de índole ambiental, es la sanción que correspondería aplicar. Es así como la vulneración de normas legales sectoriales aplicables a un proyecto, incluidos los criterios técnicos que incorporados en la aplicación de estas normas, pueden llevar, para el caso que no sean recogidos en los estudios o declaraciones ambientales, a un vicio jurídico en la aprobación de los proyectos. Dado que el derecho ambiental goza de un reconocimiento constitucional que forma parte integrante del denominado derecho público económico o Constitución económica, los vicios en su incumplimiento derivarían en una nulidad de derecho público. Como sabemos una de las características de este tipo de invalidación de normas es la imprescriptibilidad y el entenderse que el acto mismo no nace a la vida del derecho, sin perjuicio de la declaración judicial correspondiente que brinda certeza jurídica de esta sanción. Lo anterior, coloca en una situación de incertidumbre jurídica los proyectos que, aún cuando sean aprobados por autoridades ambientales, son susceptibles de ser invalidados con posterioridad por la infracción del derecho publico ambiental que forma parte de la esencia de las autorizaciones comprendidas en este tipo de iniciativas. Esto, a su vez, nos llevará a una necesaria distinción entre los terceros contratantes e involucrados jurídicamente con un proyecto ambiental que adolece de un vicio de nulidad de derecho público. Nacería en todo caso para el Estado una responsabilidad civil, administrativa, y en su caso política y/o penal.11 Para los terceros de buena fe que contratan o convienen 11 De la Mata, Norberto J., Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, Editorial Cedecs, 1996, p. 61. Señala que el legislador desea ampliar la legislación penal sin esperar ampliarla a los bienes jurídicos clásicos para tratar de actuar frente a nuevas fuentes de peligro... el legislador —agrega— puede intentar conectar la regulación penal y la regulación administrativa, con el fin de lograr un sistema ordenado y global de protección ambiental. Añade, sin embrago, el limitado campo del derecho penal enfatizando que (recogiendo

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con estos proyectos, no debiera afectarse su patrimonio ni estar involucrada su responsabilidad. De lo contrario se originaría a su respecto el derecho para demandar a los órganos del Estado y a los particulares involucrados por los perjuicios conllevaría la invalidación jurídica total o parcial de proyectos con contenido ambiental.

a Paeffgen) “la apertura de nuevos criterios de intervención penal mas estrictos requeriría... una regulación expresa en el propio articulado penal” lo anterior es concordante con el principio de tipicidad penal que recoge la Constitución Chile (artículo 19, 3).

LIBERTAD RELIGIOSA Y PLURALIDAD RELIGIOSA Javier SALDAÑA Entre otras cosas, la religión es también investigación: investigación sobre, conducente a teorías acerca de, y acción a la luz de... la experiencia no sensible, no física, puramente espiritual.

HUXLEY SUMARIO: I. Libertad como derecho natural del hombre y planteamiento de objetivos. II. Los derechos humanos en el mundo moderno. III. Del principio de tolerancia moderna. IV. La libertad religiosa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. V. De la inmunidad de coacción a la promoción de los derechos. VI. El fomento del hecho religioso y de la pluralidad religiosa. VII. Igualdad proporcional en lo religioso. VIII. No discriminación en lo religioso. IX. Propuesta de principios en el resguardo de la libertad religiosa. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.

I. LIBERTAD COMO DERECHO NATURAL DEL HOMBRE Y PLANTEAMIENTO DE OBJETIVOS

Si buscáramos una constante a lo largo de la historia, tendríamos que reconocer que ésta sería, por ser un hecho real, la lucha constante por el respeto de su libertad; aclaremos, no como algo que el hombre deba alcanzar, sino como algo que ya posee. La libertad no es una aspiración a conquistar como falsamente se ha pretendido presentar, sino que pertenece al hombre, o por mejor decir, se encuentra ya en el estatuto natural del hombre (en su voluntad). La libertad —ha señalado Hervada— es algo que el hombre ya tiene por naturaleza y que posee en el orden del 653

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ser “bien como dimensión ontológica, bien como derecho natural”.1 Ahora bien, esta libertad poseída ya por el hombre tiene, invariablemente, un sentido, una finalidad, que es, en definitiva, la realización de la persona humana en el cumplimiento de sus fines naturales.2 Uno de ellos es justamente el que decide libremente establecer con un ser trascendente, divinidad o Dios, éste, en el terreno de los derechos humanos es identificada como libertad religiosa, la que teniendo una dimensión externa, ha de ser igualmente reconocida por el poder estatal a través de una “no interferencia”. Fue ésta la moderna concepción con la que nacieron los derechos humanos y que encontrarían su mejor expresión en los documentos del siglo XVIII, los que sin duda entendieron muy bien que la libertad, en cualquiera de sus formas (pensamiento, conciencia, expresión, etcétera), fue un derecho innato en el hombre, cuya protección se sintetizaba en la inmunidad de coacción,3 reconociendo para tales derechos un espacio prohibido al poder, una libertad negativa como la calificaría Isaiah Berlin.4 Esta comprensión de los derechos humanos (particularmente los derechos de libertad), y la manera en la que fueron protegidos, ha pasado por distintos estados de desarrollo histórico, algunos de ellos han servido para avanzar en su protección, otros tantos han tomado direcciones contrarias. El objeto de esta investigación tiene dos pretensiones bien determinadas. Por una parte, exponer cómo paradógicamente en la búsqueda de mayores espacios donde poder ejercer libremente su religión se ha limitado tal derecho. Por otra, ante las claras y evidentes transgresiones a dicho derecho humano, se hace necesario un replanteamiento de los instrumentos técnico-jurídicos que garanticen efectivamente su protección en una sociedad pluralmente religiosa. En mi opinión, esta puede ser la alternativa a los principios jurídicos.

Hervada, J., Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa, 1994, p. 25. Ibidem, p. 42. 3 Fue “el reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al individuo en la que no cabe interferencia alguna por parte de la autoridad o de las otras personas, sin consentimiento del individuo”, Ballesteros, J., Posmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 54. 4 Isaiah Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1998, p. 220. 1 2

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II. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MUNDO MODERNO

Importantes pensadores han reconocido5 expresamente que la idea de los derechos humanos ha sido producto de un periodo breve de la historia, lo que se conoce como Modernidad, cuyos orígenes se remontan a finales del siglo XV y que encuentran su cúspide en el siglo XVIII.6 Habrá que aclarar, sin embargo, que la afirmación anterior no significa que en tiempos anteriores las personas no hubieran sido poseedores de derechos, es sólo que a partir de este periodo se tuvo una conciencia más clara del concepto matriz de tales derechos, el de dignidad de la persona.7 Las causas de este giro cultural, resultan ser especialmente claras, éstas fueron, en primerísimo lugar, de carácter religioso, después político, económico y finalmente jurídico.8 No resultará extraño aceptar que después del cisma del Cristianismo, y de las consecuentes guerras de religión de Europa central, los motivos religiosos fueran las más importantes causas de aparición de los derechos civiles.9 Paradógicamente, teniendo en su origen reivindicaciones de carácter religioso, pareciera que los derechos humanos sólo han avanzado en las otras causas mencionadas, por ejemplo, qué duda cabe que a nivel de participación política en los estados, cada vez más va reconociéndose una mayor participación ciudadana en la vida democrática de la sociedad; o que a pesar de las enormes dificultades en el mundo, se intenta palear las grandes diferencias económicas entre los ricos y pobres; incluso hoy 5 Cfr. Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990, passim. Cfr. Rodríguez Molinero, M., “Los derechos humanos como subjetivización del contenido del derecho natural, Persona y derecho, núm. 23, pp. 295-305. 6 Cfr. Ballesteros, J., Posmodernidad: decadencia..., op. cit., p. 11. 7 Algunos teóricos han pensado que será con la irrupción del Cristianismo y su mensaje propuesto: “todos los hombres son igualmente hijos del mismo padre”, como se irá conformando la visión moderna del reconocimiento de iguales derechos para todos. Cfr. García López, J., Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos en Tomás de Aquino, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1990, passim. Cfr. Zumaquero, J. María y Bazán, J., Textos internacionales de derechos humanos II, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 11-55. 8 Peces Barba, G., Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988, pp. 227-264. Cfr. Ballesteros, J., Posmodernidad. Decadencia..., op. cit., passim. 9 Cfr. el interesante trabajo de Jellinek, G., y Boutmy, E., La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, UNAM, 2000, pp. 77 y ss.

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asistimos a una serie de nuevos derechos y reivindicaciones que intentan proteger a las futuras generaciones; sin embargo, creo que nos hemos olvidado de ese “motor de la historia” como es el hecho religioso y la libertad en la que se expresa. En el terreno de tal libertad, según creo, la modernidad no ha ofrecido avances significativos como en el caso de otros derechos humanos. Mis argumentos son como sigue. Varios y muy significativos han sido los momentos a través de los cuales la libertad religiosa ha discurrido, sin embargo, en los tiempos más recientes podemos mencionar dos como los más relevantes. Por una parte, después de la Paz de Westfalia de 1648 y de la Letter concerning toleration de John Locke, por la cual los nacientes estados-nación hicieron suyo el principio de tolerancia en su relación con otras iglesias distintas de la oficial como el Cristianismo, el otro momento significativo fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y de manera protagónica la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948. Hay, sin embargo, otro momento sobresaliente en la historia de la libertad religiosa, es el que se observa en los trabajos del Concilio Vaticano II y reflejado de mejor manera en la Declaración Dignitatis humanae,10 por no ser el objetivo central de este breve trabajo sólo la trataremos de manera tangencial. Me referiré a cada uno de estos momentos e intentaré hacer ver que ni la concepción moderna de la tolerancia religiosa, expresada en Letter Concerning Toleration, ni la visión jurídica que de los derechos humanos se ha tenido, reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en buena parte del resto de los documentos internacionales estos derechos, sirven hoy para una mejor y mayor comprensión y protección del derecho de libertad religiosa.

III. DEL PRINCIPIO DE TOLERANCIA MODERNA Influida en su orígenes por un profundo espíritu racionalista, la cultura jurídica-política de la modernidad entenderá que la libertad religiosa, y la manera en que ésta se expresaba a través de las relaciones entre las Iglesias y el Estado, debía pasar por la estricta observancia de la sepa10 El texto fue presentado a su Santidad para su promulgación el 7 de diciembre de 1965, con 2,308 votos a favor y 70 en su contra.

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ración entre el poder político y lo religioso. Locke lo verá con especial claridad al establecer que la autoridad civil sólo es competente para asegurar los intereses propiamente civiles, a través de la ejecución imparcial de las leyes justas, y en consecuencias, no podría extender sus atribuciones hasta la salvación de las almas, pues ésta sólo le correspondía a la persona en el libre convencimiento y profesión de la fe que haya abrazado. Las tres razones que él mismo explica dan mejor cuenta de esto.11 Al lado de la salvaguarda de los espacios de autonomía individual que los ciudadanos exigieron al poder político para el libre ejercicio de su libertad, la consecuencia quizá más importante de la separación y distinción de competencias fue, sin duda, la delimitación, por parte del poder político, de no intervenir en la esfera privada espiritual de los individuos, cualquiera que fuera el signo de ésta. El poder político finalmente podría declararse neutral, o cuando menos aconfesional. De este modo, el concepto moderno de tolerancia equivalió a la “legitimación de las diversas confesiones o cultos y a la aceptación del pluralismo religioso; al mismo tiempo que aseguraba la independencia del poder político de criterios confesionales”.12 Pero la renuncia expresa a intervenir en la vida y práctica de las confesiones religiosas contó con ciertos presupuestos filosóficos bien determinados y relevantes para lo que aquí nos interesa destacar. Por una 11 Primero: “No está encomendado a él (se refiere al magistrado) por Dios, porque no es verosímil que Dios haya dado nunca autoridad a ningún hombre sobre otro como para obligarlo a profesar su religión. Ni puede tal poder ser conferido al magistrado por acuerdo del pueblo, porque nadie puede abandonar a tal punto el cuidado de su propia salvación como para dejar ciegamente en las manos de otro, sea príncipe o súbdito, que le ordene la fe o el culto que le deba abrazar”. Segundo: “El cuidado de las almas no puede pertenecer al magistrado civil, porque su poder consiste en una fuerza exterior, en tanto que la religión verdadera y salvadora consiste en la persuasión interna de la mente, sin la cual nada puede ser aceptable a Dios. Y tal es la naturaleza del entendimiento que no puede ser obligado a creer algo por una fuerza exterior”. Tercero: “el cuidado de la salvación de las almas de los hombres no puede corresponder al magistrado, porque, aunque el rigor de las leyes y la fuerza de los castigos fueran capaces de convencer y cambiar la mente de los hombres, tales medios no ayudarían en nada a la salvación de sus almas. Dado que existe solamente una verdad, un sólo camino hacia el cielo”, Locke, J., Carta sobre la Tolerancia Religiosa, Madrid, Tecnos, 1988, p. 3. 12 Martín de Agar, J. T., “Tolerancia y libertad”, en Homenaje a Javier Hervada, Pamplona, 2000, p. 933. Cfr. Ruffini, F., La libertà religiosa. Storia dell’idea, 2a. ed., Roma, Fertrinelli, 1992, pp. 67-70.

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parte, la negativa a aceptar una verdad como única, dicho de otra manera, nadie podría imponer su verdad a otros porque no puede estar seguro de estar en posesión de la “verdad”,13 esto trajo como consecuencia la necesaria asunción de un relativismo en lo religioso. La verdad religiosa, que hasta antes del siglo XVI había mantenido la unidad religiosa de la Europa central, se tornaba ahora cambiante, dependiente de un determinado cúmulo de circunstancias igualmente cambiantes y de muy diverso signo. De modo que para ser “tolerante” se requería, en lo personal, renunciar a la verdad y asumir una concepción escéptica respecto a ella, es decir, relativizar dicha verdad por no estar seguros de ella. Contrario a lo que debió esperarse, la actitud del poder político fue la de intervenir, organizativamente, en el ejercicio de dichas convicciones religiosas, por la falta de un referente unívoco de verdad. Desde aquí, la suerte de los no relativistas estaba echada, ser no relativista equivalía a no ser tolerante, el concepto de verdad, por tanto, se había puesto en jaque. Sin embargo, la negativa a admitir un criterio de verdad religiosa, y el reconocimiento expreso de diversas confesiones y cultos religiosos, limitó, sólo en el “acto de fe”, la intervención del poder político, no así en su regulación jurídica, la que casi siempre fue interpretada como una subordinación de las confesiones religiosas al poder político. Citemos dos casos, el francés y el mexicano. En el ejemplo francés, después de la Revolución francesa, el gobierno creó una Iglesia a su medida, transformando a ésta en un servicio público que él prestaba. El punto culminante de tal postura es la famosa Constitution Civile du Clergé del 13 de febrero de 1790, que imponía una nueva organización tanto personal como territorial de esta nueva Iglesia.14 13 Cfr. Velarde, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, España, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997, p. 85. 14 “En el plano territorial la nueva organización hizo coincidir las circunscripciones eclesiásticas con las civiles, habiendo una diócesis por departamento, reducción de las 184 diócesis a 83. Las diócesis reunidas en diez provincias eclesiásticas estaban precedidas por un arzobispo. En el terreno personal la nueva organización establece la elección para los obispados y curatos, atribuida a cuerpos electorales políticos de los departamentos y de los distritos. La institución canónica queda reservada al superior jerárquico. El nuevo obispo, consagrado por el arzobispo o su delegado, se limitaba a comunicar al papa su entronización y a garantizarle su comunión de fe con él. A todos los eclesiásticos se les exige un juramento de fidelidad a la nación, al rey y a la Constitución”, Corral Salvador, C., La libertad religiosa en la Comunidad Europea, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1973, pp. 54 y 55. Cfr. Redondo, G., La Iglesia en el mundo contem-

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En un ejemplo más reciente y cercano como es el mexicano, si bien las generaciones independentistas fueron más atraídas por una reforma débil en lo religioso y en consecuencia por una tolerancia disminuida, también fue verdad que la sustitución del regalismo tuvo como objetivo someter la Iglesia al Estado,15 la Constitución de 1857, pero principalmente la de 1917 son la mejor muestra de lo señalado. En los momentos previos a la Constitución liberal, se discutió la subsistencia del patronato eclesiástico, algunas medidas desamortizadoras y los proyectos educativos que tuvieron como objetivo la “estatización” de toda la educación incluyendo la teológica y canónica.16 Los momentos más relevantes fueron los posteriores a 1857 con las famosas Leyes de Reforma, como la Ley de Nacionalización de Bienes del Clero; la Ley de Supresión de todas las Órdenes Religiosas, la Ley del Matrimonio Civil; la del Registro Civil; la de Secularización de Cementerios, Hospitales e Instituciones de Beneficencia; la Ley de Libertad de Cultos; y la Ley de Separación de los Negocios de la Iglesia y del Estado.17 Después, con la Constitución de 1917 se reforzó el profundo espíritu antireligioso y de persecución contra la Iglesia Católica. Sus puntos más relevantes pueden ser resumidos como sigue: educación laica; prohibición de corporaciones religiosas; prohibición de realizar votos religiosos; el ejercicio del culto sólo podrá realizarse dentro de los templos, y los que se decidan efectuar fuera de ellos debieron contar con la autoridad y siempre bajo su vigilancia; prohibición a las Iglesias para adquirir, poseer administrar bienes raíces; prohibición de los ministros de culto o corporaciones religiosas de patrocinar, dirigir o administrar instituciones que tuvieran por objeto el auxilio a los necesitados, investigación científica, difusión de la enseñanza etcétera; desconocimiento de la personalidad jurídica de las Iglesias; los estados tenían capacidad para determinar el número de ministros; prohibición a los ministros de hacer

poráneo I y II, Pamplona, Eunsa, 1979. 15 Cfr. Bastain, J. P., “Tolerancia religiosa y libertad de culto en México, una perspectiva histórica”, Derecho fundamental de libertad religiosa, México, UNAM, 1994, p. 27. 16 Cfr. Soberanes Fernández, José Luis, “De la intolerancia a la libertad religiosa en México”, La libertad religiosa. Memorias del IX Congreso Internacional de Derecho Canónico, México, UNAM, 1996, p. 544. 17 Cfr. ibidem, p. 546.

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críticas a las leyes, a las autoridades y al gobierno, por mencionar algunas.18 Los dos ejemplos citados sirven de muestra para comprobar el fuerte intervencionismo que el poder estatal ejerció sobre la Iglesia (s). Martín de Agar ha señalado que a pesar de esta fuerte intromisión y del gradual abandono de cualquier confesionalidad religiosa, se seguirá entendiendo que el poder político es el único competente para establecer el estatuto jurídico de las confesiones religiosas, delimitando su autonomía y su libertad de acción,19 en definitiva, violando el derecho humano de libertad religiosa de cada uno de sus miembros, y de la misma confesión. Desde el relativismo religioso y el intervencionismo estatal disfrazado de un laicismo descimonónico ¿cabe la posibilidad de proteger realmente el derecho fundamental de libertad religiosa? Parece que no.

IV. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Después de distintos proyectos20 presentados para aprobar el artículos 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la redacción final del precepto donde se protege la libertad religiosa quedó como sigue: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.21 18 Un detallado listado de las distintas violaciones al derecho de libertad religiosa puede verse en ibidem, p. 547. 19 Cfr. Martín de Agar, J. T., “Tolerancia y libertad”, en Homenaje a..., op. cit., p. 934. 20 Al menos podemos mencionar dos importantes proyectos del artículo 18, el del Comité Jurídico Interamericano, presentado por Chile y en el cual se inspiró el secretariado para dar inicio a las proposiciones u objeciones del artículo, y el del francés René Cassín. Cfr. Verdoot, A., Naissance et signification del la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, trad. de Arzálluz, J., Bilbao, Mensajero, 1969, p. 173. 21 Hervada, J. y Zumaquero, J. M., Textos internacionales de derechos humanos I, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1998, p. 148.

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Conviene señalar que si bien la Declaración Universal de 1948 fue un documento universal (no hubo ningún voto en contra y su aprobación fue casi unánime, 48 votos favorables y sólo 8 abstenciones), en una rigurosa técnica jurídica tal documento no tuvo ninguna fuerza vinculatoria. Éste se intentó subsanar después con los Pactos de 1966, pero en sus primeros momentos sólo fue considerada como una norma de carácter programático y por tanto no obligatorio.22 Sin embargo, a pesar de que parte de la doctrina ha establecido que la obligatoriedad de este documento le viene ya dada por la sujeción de cada Estado al ratificarla, la visión legalista y normativista que es la que prevalece, no reconoce ningún efecto jurídico “duro”. Esta problemática se ha acentuado aún más en el caso mexicano ya que la Constitución mexicana de 1917, en su artículo 133, consideró siempre a los documentos internacionales como normas de segunda clase, cuyo valor jurídico dependía de no contradecir a la Constitución y las leyes reglamentarias, aunque en el último supuesto hoy ha sido modificado el criterio. Colocados ya en el texto del artículo 18 de la Declaración Universal, valdría la pena establecer que al lado de la pluralidad terminológica que es empleada para designar la libertad religiosa (se habla de libertad de pensamiento, conciencia y creencia), se hace claramente referencia a distintas y variadas libertades, cinco para ser exacto. Además de las enunciadas, se incluyen las de cambio y manifestación de sus creencias, y la de profesar las mismas en forma pública o privada. Esta pluralidad de libertades trae evidentemente aparejada la diversidad de objetos de las mismas con la consiguiente multiplicidad de bienes diversos a proteger. No es lo mismo la protección de expresar un pensamiento que llevar a acabo un acto de culto religioso.23 Sin embargo, lo realmente significativo es la comprensión general que dicha Declaración tuvo de estos derechos. La libertad religiosa, como una de las libertades típicas del mundo moderno (véase, por ejemplo, el artículo 10 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu22 Cfr. Martínez-Torron, J., “La protección internacional de la libertad religiosa”, Tratado de derecho eclesiástico, Pamplona, Eunsa, 1994, p. 148. 23 Para una clara distinción de libertades y objetos de las mismas, cfr. Hervada, J., Escritos de derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1993, pp. 565-626. Igualmente nuestro trabajo “Derecho de libertad religiosa y principio de libertad religiosa. Bases teóricas para un derecho eclesiástico mexicano”, Persona y derecho, núm. 41, Pamplona, Eunsa, 1999, pp. 483-511.

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dadano de 1789) se va a caracterizar por reconocer un poder de autodeterminación que detenta el individuo y que imposibilita a cualquier agente externo una intervención directa en dicho ámbito. Éste es el sentido que Colliard da a las libertades clásicas, al establecer que son derechos positivos, tendentes a reconocer un cierto sector de autonomía en favor de los particulares.24 De modo que la libertad religiosa, tanto como la libertad de pensamiento y de conciencia, sería comprendida como un ámbito de autonomía particular, donde el papel del Estado se circunscribiría a la sola garantía y aseguramiento de tal derecho en el ordenamiento positivo a través de recursos efectivos ante tribunales competentes, asumiendo con esto una visión negativa y por tanto parcial del mismo al reconocérsele como una inmunidad de coacción. Ésta es, según creo, la posición que guarda la Declaración Universal y que expresamente reconoce en su artículo 30, al establecer que: “Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.25 Un análisis general por todo el documento hará ver con especial claridad que la mayor preocupación de la Declaración fue justamente la protección jurisdiccional de dichos ámbitos de inmunidad de coacción tal como lo establece el mismo artículo 8o. del documento26 y que redactores de la propia Declaración como René Cassin se han encargado de reconocer.27 Ahora bien, reconocer, como lo fue en un primer momento por parte de la Declaración Universal a la libertad religiosa como una inmunidad de coacción, resulta incompleta, es verla desde una sola de sus perspectivas: la Cfr. Colliard, C. A., Libertès publiques, 5a. ed., París, Dalloz, 1982, pp. 48-95. Hervada, J. y Zumaquero, J. M., Textos internacionales de derechos..., op. cit., pp. 158-159. 26 Artículo 8o.: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”, ibidem, p. 143. 27 Cfr. Cassin, R., “El problema de la realización efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal”, y “Protección nacional e internacional de los derechos humanos”, ambos en Veinte años de evolución de los derechos humanos, México, UNAM, 1974, del primero, p. 395, del segundo passim. 24 25

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de imponer ante cualquier ente externo la autonomía jurídica que el individuo posee y que no puede violar nadie. Esta autonomía es una especie de caparazón que impide al Estado o a cualquier otro ente interferir directa o indirectamente en la esfera jurídica individual de la persona, lo hemos visto con el artículo 8o. de la mencionada Declaración. Sin embargo, si nos tomamos los derechos en serio, utilizando la expresión de D’Workin, debemos entender que el papel de poder político no sólo es el de la simple abstención y protección jurisdiccional, sino el de una efectiva promoción. Los derechos de libertad en el hombre, entre ellas la religiosa, no puede ser reducido a una mera falta de coerción o de indiferentismo por el logro de su perfectivilidad espiritual, se debe reconocer que en la medida que se estimule su libertad se estará promoviendo el “bien común de la sociedad”. Por eso creo que tal y como fue reconocida la protección de la libertad religiosa en la Declaración Universal del los Derechos Humanos, y también en el resto de los documentos internacionales protectores de estos derechos, no se puede agotar su real tutela, este es un primer paso no es el definitivo. 28 Desde aquí puedo decir que el derecho de libertad religiosa no ha encontrado aún plenamente su realización, pues ni la sola incompetencia en el “acto de fe”, ni la simple “inmunidad de coacción” son suficientes para tutelar plenamente este derecho. Sobre esto volveremos más adelante. V. DE LA INMUNIDAD DE COACCIÓN A LA PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS

Hace ya algún tiempo, en la doctrina italiana, Norberto Bobbio estableció en un interesante trabajo titulado Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, que el verdadero papel del poder político en la sociedad actual es la de ser un promotor de los derechos de las personas.29 Por su parte, en la doctrina española, Javier Hervada, con mucha más contundencia, ha reconocido que la posición del Estado respecto a los derechos humanos, y particularmente en relación al derecho 28 La Declaración Conciliar Dignitates Humanae, entendió claramente esta idea, pues si bien comienza definiendo como una inmunidad de coaación dicha libertad (cfr. núm. 1), a posteriori, reconocerá también expresamente su necesaria promoción. 29 Bobbio, N., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milán, Comunità, 1977, passim.

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de libertad religiosa, se centra, al lado de reconocerlos y garantizarlos, principalmente en fomentarlos. Cancelada la época en la que los derechos humanos eran entendidos como meras libertades formales, hoy se afirma unánimemente que los derechos humanos deben ser reconocidos como derechos sustanciales, es decir, realmente ejercibles por poseer el sujeto los bienes necesarios para ello. De ahí una consecuencia importante: ya no basta que el Estado reconozca formalmente estos derechos sino que se pide de él la ayuda necesaria para su real ejercicio y una política que favorezca positivamente el uso y disfrute de los bienes que son su objeto.30

Desde aquí, la postura del Estado, particularmente del poder político, en materia de libertad religiosa es muy clara. Éste ante la religión debe asumir una actitud no sólo negativa, sino principalmente de carácter positivo, tanto por lo que a su reconocimiento se refiere como en su garantía y ayuda. “El Estado aconfesional debe reconocer la práctica religiosa como un bien personal y social —los bienes objeto de los derechos humanos tienen ambas dimensiones— que debe ser garantizado y fomentado”.31 También la Dignitatis humanae ha sido especialmente clara en este punto.32 No se trata de proteger a una religión determinada, ni que cualquier religión sea un bien público, menos de defender que la religión constituya un aspecto formal o material de unidad nacional (que puede serlo), sino de proteger, garantizar y promover el ejercicio de la libertad religiosa de las personas, porque en la medida en que se fomente tal ejercicio se estarán tutelando real y plenamente los derechos humanos de las personas, y en consecuencia el Estado no sólo será calificado como demo30 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones de derecho canónico y afines (1958-1991) I, Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1991, p. 788. 31 Ibidem, p. 789. 32 Dice la Declaración Conciliar: “Pertenece esencialmente a la obligación de todo poder civil proteger y promover los derechos individuales del hombre. El poder público debe, pues, asumir eficazmente la protección de la libertad religiosa de todos los ciudadanos por medio de justas leyes y otros medios adecuados y crear condiciones propicias para el fomento de la vida religiosa a finde que los ciudadanos puedan realmente ejercer los derechos de la religión y cumplir los deberes de la misma, y la propia sociedad disfrute de los bienes de la justicia y de la paz que provienen de la fidelidad de los hombres a Dios y a su santa voluntad”, Dignitatis humanae, 6.

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crático, sino además, estará construyendo con mucho mayor solidez el complejo andamiaje del “bien común” social. Sólo desde aquí se legitima su existencia. El ejemplo de la Declaración Sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones. La tendencia anunciada en renglones precedentes ha sido asumida, aunque sea tenuemente, por la Declaración Sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981) la que todavía redactada en sentido negativo (en el ámbito de la libertad religiosa, conciencia y pensamiento aún estamos en estos estadios) deja ver ya dicha tesis, aunque todavía queda mucho camino por recorrer.33 Así, por ejemplo, el cuarto de sus considerandos establecerá: “que la religión o las convicciones, para quienes las profesan, constituyen uno de los elementos fundamentales en su concepción de vida y que, por tanto, la libertad de religión o de convicciones debe ser íntegramente respetada y garantizada”.34 Por su parte, el siguiente establece: “Considerando que es esencial promover la comprensión, la tolerancia y el respeto en las cuestiones relacionadas con la libertad de religión y de convicciones...”.35 Finalmente, el sexto establecerá: “Convencida de que la libertad de religión o de convicciones debe contribuir también a la realización de los objetivos de la paz mundial, justicia social y amistad entre los pueblos y a la eliminación de las ideologías o prácticas del colonialismo y de la discriminación racial”.36 33 Cfr. Navarro, M., L., “Dos recientes documentos de las Naciones Unidas sobre la tutela de la libertad religiosa. Hacia una convención internacional sobre libertad religiosa”, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardía, Madrid, Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de derecho reunidas, 1989, pp. 197-209. 34 Legislación eclesiástica (edición a cargo de Antonio Molina, y Ma. Elena Olmos), 5a. ed., Madrid, Cívitas, 1993, p. 729. 35 Idem. 36 Idem., para un análisis pormenorizado de la evolución de este documento internacional, cfr. Margiota Broglio, F., “Liberte religieuse et relations entre etats et eglises. L’action de l’organisation des nations inies pour l’elimination de toutes formes d’intolerance et de discrimination fondees sur la religion ou la conviction”, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado..., op. cit., pp. 183-195.

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VI. EL FOMENTO DEL HECHO RELIGIOSO Y DE LA PLURALIDAD RELIGIOSA

Ahora bien, el fomento de la libertad religiosa no es, como hemos señalado, el apoyo a una sola Iglesia, este debe ser reconocido también al resto de las confesiones religiosas. En una sociedad de no discriminación como la nuestra, el fomento del hecho religioso a través del ejercicio de su libertad, necesariamente ha de conducir al reconocimiento expreso de una “pluralidad religiosa”, la cual reflejará la existencia de diversas actitudes religiosas en sociedad. En definitiva, la existencia y fomento de dicha pluralidad no sólo es deseable, sino que además expresa de manera clara el ejercicio y respeto efectivo de la libertad personal o de grupo. Esta pluralidad religiosa parece también ser otro punto que igualmente reconoce, aunque también en sentido negativo, el numeral dos del primer artículo de la Declaración Sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones, y que complementa el numeral uno del artículo segundo que textualmente señala: artículo 1.2. “Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección”.37 Artículo 2.1. “Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión, o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares”.38 El reconocimiento de una “pluralidad religiosa”, en sociedad, produce, a mi modo de ver, dos efectos significativos, además de los ya enunciados; por una parte, el tratamiento igualitario, con igualdad proporcional, de todas las manifestaciones religiosa en sociedad, con las claras limitantes que la ley establezca, como la seguridad, la salud, la moral públicos, y los derechos y libertades de las demás personas; y, por otra parte, la no discriminación de los seres humanos.

37 Antes el numeral uno del mismo artículo primero señalaría la libertad que las personas tienen de elegir la religión o convicción religiosa que más les convenzan. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza”, Legislación eclesiástica..., op. cit., p. 730. 38 Idem.

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VII. IGUALDAD PROPORCIONAL EN LO RELIGIOSO En otro trabajo me he ocupado ya con cierto detalle del problema que representa la igualdad proporcional en el tratamiento del factor religioso.39 Sólo mencionaré las líneas generales de tal argumento. La tradición ha distinguido dos tipos de igualdad, la que podríamos llamar igualdad genérica, por la que es posible que tanto hombres como colectividades o confesiones religiosas sean reconocidos como sujetos titulares de derechos ante la ley de manera igual; y la igualdad geométrica o proporcional, a través de la cual, lo que la persona o las colectividades religiosas reciben, de la colectividad es igual “proporcionalmente” al fin de la acción distributiva de bienes por parte del Estado. De modo que ante la autoridad estatal no existen clases o categorías de sujetos titulares del derecho fundamental de libertad religiosa, pero el tratamiento de éstas será igual proporcionalmente. Así, se exige que el trato sea necesariamente igual, guardando las proporciones de las desigualdades en las que se encuentran los actores de la vida en sociedad. Esto es lo que responde a la fórmula “tratar igual a los iguales y tratar desigual a los desiguales”, o lo que es lo mismo, “trato igual a iguales y desiguales”. Todas las confesiones religiosas tienen derecho a que la ley les respete su derecho de libertad religiosa, pero el tratamiento de ellas por parte del poder público deberá, si se quiere ser justo, desigual, o mejor dicho, igual pero proporcionalmente. VIII. NO DISCRIMINACIÓN EN LO RELIGIOSO El tratamiento igual pero proporcionalmente no se reduce solamente a la fórmula descrita con anterioridad, en el fondo mantiene expresamente el reconocimiento de no discriminar a nadie. El artículo segundo numeral dos de la multicitada Declaración Sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones establece igualmente que se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en 39 Cfr. Saldaña, Javier, y Orrego, C., Poder estatal y libertad religiosa. Fundamentos de su relación, México, UNAM, 2001, passim.

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la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.40

La no discriminación en la titularidad y ejercicio del derecho de libertad religiosa se traduciría entonces en la “expresa prohibición de cualquier acción de preferencia, restricción, exclusión o distinción por motivos religiosos que tenga por objeto o por resultado la supresión o menoscabo de aquella igualdad en la titularidad y ejercicio del único y mismo derecho de libertad religiosa y del resto de derechos y libertades”.41 Hasta aquí, parece claro que la igualdad proporcional en el trato y la no discriminación constituyen, a lado de la no concurrencia en el acto de fe, de la inmunidad de coacción y principalmente la promoción del hecho religioso, las bases desde donde es posible comprender cabalmente el derecho de libertad religiosa, sólo restaría formularse una pregunta necesaria ¿a través de qué instrumentos técnicos jurídicos es posible llevar a la práctica dichos argumentos, o dicho de otro modo, de que herramientas técnicas disponemos como juristas para hacer efectivas dichas propuestas? IX. PROPUESTA DE PRINCIPIOS EN EL RESGUARDO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

La teoría jurídica contemporánea, sobre todo a partir de la crisis y abandono del positivismo, nos ha acostumbrado a pensar el derecho en clave también de principios y no sólo de normas, o reglas. De este modo, también la regulación jurídica de los derechos humanos y en consecuencia del derecho de libertad religiosa, nos permite pensarlo(s) en términos de principios. Que son, no buscado una definición esencialista, puntos de partida en el razonamiento jurídico42 —tal y como los ha propuesto Roscoe Pound—. Esos principios jurídicos del derecho de libertad religiosa serían, en su acepción dinámica, las “claves de bóveda en las que se articula la ordenación jurídica de toda la multiplicidad de relaciones sociales que geLegislación eclesiástica..., op. cit., p. 730. Viladrich, P. J., “Los principios informadores del derecho eclesiástico español”, Derecho eclesiástico del Estado español, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1983, p. 228. 42 Cfr. Roscoe Pound, Justicia conforme a derecho, México, Colofón, 1995, p. 52. 40 41

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nera el factor religioso”,43 fundados en la dignidad y libertad intrínseca del ser humano. Dichos principios de la libertad religiosa serían —de manera sucinta—, en mi opinión, los siguientes. 1. Principio de incompetencia recíproca El primero y más importante principio es el de la absoluta incompetencia por parte del poder estatal en el fenómeno religioso. El poder público debe reconocer que existe una serie de espacios en la vida de las personas que al Estado le están necesariamente vedados, son “sectores vacíos de competencia estatal”,44 uno de ellos es precisamente la relación que el hombre libremente decide establecer con Dios. Ahora bien, la sola incompetencia del Estado en el hecho religioso no basta para comprender en su totalidad tal libertad, es necesario que también la Iglesia(s) se declaren incompetentes en los asuntos civiles o propiamente estatales.45 Con esto, la libertad de la persona comporta tanto la libertad religiosa, por la que el Estado no interviene en el hecho religioso, pero también la temporal, por la que las Iglesias no intervienen en el hecho civil o político. Lo anterior no debe confundirse con el necesario establecimiento de relaciones jurídicas para la mejor tutela de ambas libertades y que son propias de la comunidad política. Por ejemplo, el establecimiento de relaciones que legitimen la propiedad de bienes inmuebles de las Iglesias, o algunos actos jurídicos que realizan los miembros de las Iglesias o confesiones religiosas, por ejemplo, el testamento de ellos, o el derecho de participar en la vida política del país a través de la emisión de su voto, etcétera. Sin embargo, hay que aclarar, ésta no es una competencia religiosa del Estado, “sino una competencia política o civil”.46

43 Viladrich, P. J., “Los principios informadores del derecho eclesiástico español”, Derecho eclesiástico..., op. cit., p. 191. 44 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones... II, op. cit., p. 1161. 45 Cfr., en este sentido, Martín de Agar, J. T., “El derecho de los laicos a la libertad en lo temporal”, Ius canonicum, V. XXVI, núm. 52, 1986, pp. 531-562. 46 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones... II, op. cit., p. 1267.

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2. Principio de libertad religiosa La incompetencia mútua que se deben Iglesia(s) y Estado, es apenas una parte de un principio más general, como lo es el de libertad religiosa, que en buena medida, tal como ha venido siendo aceptado por la doctrina eclesiástica mundial,47 sustituyó al de tolerancia religiosa. De modo que hoy ya no es posible seguir sosteniendo la tesis de la tolerancia religiosa para los asuntos de tal naturaleza en sociedad, sino el principio de libertad religiosa, que ha de “definir la identidad del Estado ante la fe religiosa de la persona y de la sociedad”. Dicho principio haría suya tanto la no concurrencia en el “acto de fe” (principio de tolerancia moderna), como la “inmunidad de coacción” (contenido jurídico de las libertades públicas), pero también, y principalmente, la promoción del hecho religioso en sociedad. Ahora bien, que el Estado asuma como principio primario informador de sus relaciones con las Iglesias y confesiones religiosas el de libertad religiosa no significa que de manera subsidiaria no puede hacer suyos otro principios secundarios como el de laicidad, igualdad o cooperación, cuyos contenidos dependeran del significado del principio de libertad religiosa, actuando así el de libertad religiosa como principio primario, desplazando, no suprimiendo, al de laicidad, igualdad o cooperación.48 3. Principio de pluralidad religiosa Aunque ya nos hemos referido brevemente a la pluralidad religiosa como hecho, convendría ahora hacer una pequeña referencia a ésta como principio, por el cual se reconoce la existencia de distintas opciones religiosas presentes en sociedad. Dicha pluralidad desde el punto de vista de las relaciones civiles del Estado no sólo debe ser protegida sino también fomentada, pues con ella se hace posible y fácil el ejercicio de las libertades humanas, en este caso la religiosa. Hoy ya no es posible sostener una confesionalidad estatal o asumir una religión como la oficial del Estado, sino el ejercicio de la libertad a través, entre otras cosas, de Martín de Agar, J. T., “Tolerancia y libertad”, Homenaje a..., op. cit., p. 935. La observancia práctica de esta tesis puede verse en Calvo-Álvarez, J., “La presencia de los principios informadores del derecho eclesiástico español en las sentencias del Tribunal Constitucional”, Tratado de derecho eclesiástico, Pamplona, Eunsa, 1994, pp. 243-320. 47 48

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la pluralidad religiosa, que tendería a evitar la conculcación de la libertad de las minorías religiosas,49 pues en una sociedad democrática e ideológicamente plural, la opción por la religión deberá ser pública y libre pues también éstas tienen como derecho que “les es debido” la relación con su propio Dios. X. CONCLUSIONES Llegados a este punto parece necesario establecer como conclusiones preliminares las siguientes: 1) Ni el principio de tolerancia religiosa moderna, ni la inmunidad de coacción de las libertades modernas reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, son suficientes para una tutela completa de tal libertad. 2) La promoción de los derechos humanos, entre ellos el de libertad religiosa, se constituye hoy en la característica más importante de los estados democráticos. 3) Los principios de libertad religiosa (inmunidad de coacción, no concurrencia en el acto de fe y la promoción del hecho religioso en sociedad); de incompetencia recíproca absoluta entre el poder político y las Iglesias y el resto de confesiones religiosas; y, el de pluralidad religiosa, constituyen una alternativa desde donde es posible comenzar el diálogo de la nueva cultura de los derechos humanos, en este caso, el derecho de libertad religiosa. XI. BIBLIOGRAFÍA LOCKE, J., Carta sobre la Tolerancia Religiosa, Madrid, Tecnos, 1988. BALLESTEROS, J., Posmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989. BASTAIN, J. P., “Tolerancia religiosa y libertad de culto en México, una perspectiva histórica”, Derecho fundamental de libertad religiosa, México, UNAM, 1994. 49 Iban, C. I., Prieto Sanchis, L., Lecciones de derecho eclesiástico, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1990, pp. 128 y ss.

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SHOULD VIOLENT AND HATE SPEECH BE PROTECTED? SOME REFLECTIONS ON FREEDOM OF EXPRESSION AND ITS LIMITS Amos SHAPIRA Should violence-conducive, anti-democratic or hate speech be placed in a distinct category that falls outside the domain of legally protected free expression? Although for many of us it seems counter-intuitive and therefore hard to acknowledge, one must realize that hate or violent speech is typically the expression of social and political views. As such, it lies at the core of the free speech constitutional guarantee. Such expressions may indeed be viciously false, extremely unpopular, exceedingly repulsive, offensively pernicious, and reflective of a marginal position held by a fringe political group. Yet this should be irrelevant to the true believer in the fundamental right to freedom of expression. Even an outright advocacy of violence is frequently bound up with a radical socio-political critique which in itself is part and parcel of the legitimate political discourse. Such critique definitely deserves free speech constitutional protection even if direct incitement to violence does not. A system should therefore be devised to distinguish between the two so as to shield radical criticism from undue governmental interference. Also, we must realize that it is in our human nature that we tend to believe unreservedly in our own truths. By the same token, we are naturally disposed to be intolerant toward the different truths harbored by others. This entrenched predisposition of intolerance rests on a deeplyseated desire to faithfully hold onto our own world views while denouncing all skepticism and denying the need for self-scrutiny. The ethos of free expression can serve as a useful device designed to educate us to recognize the limits of our knowledge, perception and judgment, to acknowledge our inborn fallibility, and to exercise self-reflection and self675

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restraint. Viewed from this perspective, freedom of expression forms part of a broad social agenda of reconciliation and compromise. Tolerance, in this view, is tantamount neither to support of a repulsive message nor to indifference toward it. Rather, it is regarded as a virtuous, welcome manifestation of socio-political maturity, self-confidence and self-restraint. And, again, given the imperfections of our human nature, social tolerance is never to be assumed as a matter-of-course. Quite the contrary: We must toil hard in attempting to consolidate a commitment to tolerance. Furthermore, there are those who maintain that emotive, mythical and irrational discourse is not worthless in a participatory, dynamic democracy. Some would argue that even untruthful, malicious and hateful speech might be valuable to an open, pluralistic discourse. Such speech, repulsive as it may be, can still serve the useful purpose of locating pockets of social protest, unrest, discontent, heresy and outright malaise. Conscious awareness of such unsettling socio-political undercurrents is the first necessary step toward containing them effectively. Yet a totally unregulated, free-for-all flow of expression can sometimes seriously imperil vital individual interests and crucial societal concerns. Evidently, the ethos of free speech and its limits derive from the particular political culture in question and are conditioned by it. Thus, in certain societies, adherence to the principle of free speech is predicated on widespread public recognition that all points of view, including the most pernicious ones, deserve to be tolerated. In other political cultures, however, the very tolerance of extremist opinions is conceived of as tantamount to their endorsement. In such cultures, a not-guilty verdict in a prosecution for incitement to violence is likely to be widely regarded not as a vindication of free speech ideology but rather as a legitimation of the violent message. Also, in a weak, vulnerable democracy, a virulent violence-conducive speech campaign can indeed perilously undermine societal defense mechanisms and cultivate a dangerous environment saturated with an actual threat to the life and limb of the targeted individual or group. Therefore, life-protecting measures —including, if indeed necessary, restrictions on speech— had better be taken before the danger actually materializes. No one will deny that human life and bodily integrity are supreme values deserving of societal protection. Hence expression, even political speech, that demonstrably poses a real danger to life and limb ought to be curbed.

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At the same time, a highly lenient, indulging societal attitude to hate or violence-conducive speech is often indicative of the sense of control typical of strong, well established and mature democracies. Indeed, skepticism as regards society’s ability to cope with the impact of violent or hate speech is likely to breed speech restrictions. Conversely, a permissive attitude to such unpalatable expression may attest to society’s stability and sense of self-confidence. Also, heterogenious, multicultural societies must strive to accommodate divergent, sometimes polaric and even mutually hostile, communities engaged in their own sociopolitical discourse. An endeavor by the government, representing the value-system of the societal establishment, to suppress non-conformist speech is prone to frustrate and antagonize members of ethnic, religious, cultural or socioeconomic groups who may cherish such speech as an authentic feature of their particular discourse. The enforcement of speech restrictions must never be taken lightly. Thus, governmental attempts to curtail offensive political expression can hardly reach private, intimate discourse-precisely where incitement is most likely to trigger harmful action. This is so for obvious practical obstacles to efficient enforcement in such a closed-circle setting and because of understandable governmental reluctance to grossly invade people’s privacy. Moreover, selective, haphazard or occasional governmental interference with freedom of political expression is bound to cultivate a sense of discrimination and persecution among those whose speech was curtailed and sentiments of frustration and resentment among the victims of offensive speech which escaped governmental banning. Still, most of us will agree that the observance of certain, if minimal, rudimentary rules of speech conduct is indispensable to a wholesome democratic discourse. And the ever present, and often baffling, dilemma is where should one draw the line between openness and accountability, participation and rationality, reasonable pluralism and devastating subversion, speech and its limitations. Legal restrictions on speech can be preventive (such as administrative measures of prior restraint or licensing), penal (criminal sanctions for speech-related offenses), or civil (such as pecuniary compensation, apology, revocation, non repetition, and the right of reply concerning factual statements). The imposition of such restrictions can be content and/or intent and/or consequence based. A content-based restriction modality builds on the assumption that speech has a commonly accepted meaning that is objectively discernible

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and hence amenable to a priori clear-cut statutory categorization. The legislature is trusted to be able to carve out from the general domain of free expression such speech specimen that are considered illegitimate per se and therefore must be prohibited ex ante regardless of whether or not they are actually prone to cause harm in particular circumstances. A content-based statutory categorization of forbidden expressions presupposes the existence of a broad social consensus as to what should count as politically acceptable expression. If, however, the sociopolitical situation is such that certain communities are politically disenfranchized or marginalized, a pervasive societal consensus regarding prohibited speech can hardly be assumed. Politically disempowered groups are then bound to harbor feelings of alienation and resentment at what they may view as legislative insensitivity to their peculiar perceptions and needs. Also, the pre-determined statutory delineation of proscribed type-expressions inevitably confronts the legislature with hard drafting choices. An overly narrow demarcation is likely to underprotect society from the assumed evils of illicit speech and be vulnerable to manipulation by malevolent speakers, whereas an exceedingly loose categorization is bound to unduly encroach on the domain of legitimate free expression. A consequence-based speech control paradigm refrains from constructing specific speech categories which are a priori prohibited. Instead, it strives to forge a comprehensive balancing formula that conditions possible speech limitation on the likelihood of substantial damage actually resulting from expression. Such a general balancing formula is designed to guide decisionmakers —i. e. administrators, prosecutors and judges— in exercizing their discretion whether to set limits to speech in concrete instances. In contrast to legislating ex ante well-defined categories of forbidden expression, officials of the executive and judicial branches of government are entrusted with the delicate task of applying the general balancing standard ad hoc in light of the particular circumstances of the case at hand. When exercizing their discretion in such an individualized fashion, they are expected to act with perception and responsiveness to the specifics of the situation in question, including the particular sensibilities and predicaments of politically disadvantaged or socially unpopular population groups. A consequence-based model is best suited for preventive speech regulation through administrative licensing and prior restraint. It does, how-

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ever, pose difficulties when invoked in the criminal law process. Admittedly, a nebulous balancing standard cannot provide the extent of predictability and uniformity of result anticipated from hard-and-fast, precisely formulated statutory criminal law proscriptions. But there is a trade-off. What the consequentialist broad criterion for speech control lacks in precision and certainty may well be compensated for by its potential for sensitive and nuanced decisionmaking. Also, an educated familiarity with the enforcement policies guiding the exercise of discretion by prosecution authorities and courts of law could produce a substantial measure of predictability as to their future reaction to certain speech situations. When resorting to the consequentialist scheme in the administrative context of preventive speech control the speaker’s frame of mind as such does not usually count for much or, indeed, at all. Should it be considered a material factor in the criminal law context of remedial speech regulation? Supporters of the consequence-based approach will surely reject any notion of predicating penal liability for speech violations solely on the speaker’s mens rea. Yet a requirement of criminal intent could be added to the consequentialist test to form a cumulative, dual-limb condition for criminal conviction. That, of course, would further reduce the government’s ability to impose penal sanctions for speech behavior. Paradoxically, it would then be easier for the authorities to enforce prior restraint (depending only on meeting the consequentialist test) than to secure a criminal conviction (conditioned on the satisfaction of both the consequentialist test and the requirement of criminal intent). Even if one wishes to incorporate into a consequence-based regulation modality an element of a criminal frame of mind one need not necessarily insist on specific intent to cause harm as a pre-condition to criminal conviction. Sometimes it would suffice that the speaker was, or should have been, aware of the high likelihood of ensuing harm even if not specifically wishing it to actually materialize. These days, one frequently encounters the argument that violenceconducive, anti-democratic, group libel or hate speech constitutes low or no value speech that does not contribute to any desirable exposition of ideas. It, moreover, tends to encourage violence, to appeal to the most debased instincts, and to undermine human dignity. According to this argument, violence-conducive or hate speech is inherentlly harmful. The very utterance thereof inflicts injury via its built-in tendency to incite

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violence or racial hatred. The words per se are intrinsically dangerous and damaging. Therefore, by dint of its singularly abominable content, such speech ought to be excised from the realm of constitutionally-guaranteed free expression. Thus it has been suggested that an outright public incitement of the commission of a violent crime which is indicative of the speaker’s serious expectation that the crime be committed should, without more, be criminalized. This, admittedly, would be an essentially content-based ban on violence-conducive speech. The focus is primarily on the words spoken, on the direct call for violence. A further content-based common justification for curbing hate speech is the asserted or assumed need to shield specific, highly vulnerable and underprivileged groups from degradation, humiliation, harassment, traumatization, discrimination, disempowerment and silencing. Still, a characterization of a population group as week, vulnerable or disempowered is occasionally quite elusive and far from self evident. Thus, for instance, how should one classify the Neo-Nazis group in Skokie, Illinois? Or the American Jewry when it is exposed to antisemitic hate speech? And given the realities of Israel as the state of the Jewish people, can one really explain the criminalization of Holocaust denial on grounds of affording protection to a vulnerable group from intimidation or discrimination? And if this is not the case, what other rationalization can be advanced to justify such a ban? Would the asserted symbolic degradation, painful insult, emotional injury to the deep feelings of the population at large, and particularly of Holocaust survivors, offer a solid justification for the criminalization of Holocaust denial in Israeli law? And, finally, do all, or many, truly vulnerable groups really seek special protection from offensive speech through restrictions imposed by government on free expression? Under traditional liberal notions, violent or hateful speech is speech nonetheless and, as such, protected in principle. As with other specimen of expression, legitimate legal restrictions —preventive (prior restraint) or remedial (penal and civil)— on violent or hateful speech must always be consequence-based. Namely, restraining speech can only be justified upon convincing demonstration of a high likelihood of resulting substantial harm to a material public interest (such as demonstrably anticipated violations of national security and public peace, as well as, arguably, serious instances of gross harassment, intimidation, degradation and discrimination). According to this view, allowing purely content —or

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viewpoint— based limitations on speech will inevitably result in a snowball effect that may ultimately lead to the undermining of the very foundations of freedom of expression. A consequence-based frame for checking harmful speech, though far from being perfect, is better suited to guarantee a more balanced, less detrimental control mechanism. I must confess to my own preference for a consequence-conditioned approach properly applied. True, a consequentialist test has its own flaws and drawbacks. Thus, it may prove extremely difficult, and rather speculative, for the designated regulating authority (judicial or other) to attempt to foresee the likelihood of the actual materialization of the damage and the extent of that damage. And such attempted foresight could sometimes indeed be affected by irrationality, emotion, and the pressure of inflamed public opinion. Also, as already observed, consequentialist balancing formulae (such as “clear and present danger”) are disturbingly vague, notably in the context of the criminal law process. Yet insistence on a requirement of content-neutrality is crucial, I believe, to the endurance of a viable regime of free expression. Therefore, the criterion for speech regulation must always remain result-oriented. It is only the demonstrably grave damaging consequence of speech, anticipated with high proximity in the specific circumstances, that may justify curbing speech. Such a position is also expected to reduce —albeit not to eliminate altogether— the ever-lurking perils of misuse, overuse, and outright abuse of restrictions on free expression. To put it mildly, governmental —including judicial— organs cannot always be trusted to be able to dispassionately distinguish between valuable and allegedly worthless speech. The risk of arbitrary, random, selective and disproportionate governmental banning of expression is forever present. Surely, in assessing the anticipated impact of hate or violent speech one must always be context-sensitive. No simplistic comparisons ought to be made and analogies drawn from one hate-speech instance in a given place and time to another. The analysis should always be context-specific, sensitive to the unique historical, cultural and socio-political circumstances of the situation at hand. Advocacy of violence may or may not be conducive to the actual creation of a dangerous violent environment, depending on the particular context. Thus, for example, a case can be made in support of criminalizing a public expression conducive to the commission of a violent crime that is made by a speaker

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who possesses a special status of authority and influence on his or her audience, such as a religious leader or a military commander. Due to the unique authoritative position of influence they hold, it might indeed be proper to charge such speakers with special, enhanced responsibility to refrain from knowingly exercizing their authority in a manner that is likely, under the circumstances, to lead their followers to commit a violent crime. A consequence-based regulatory scheme —one that conditions the legitimacy of restraining speech upon a convincing show that it is likely to lead to substantial harm— need not be overly meek. Regulation may be extended to encompass speech that is integrally and inextricably woven into illicit action. Regulation can embrace speech that constitutes direct, immediate and substantial intimidation, threat or harassment in a close target context, such as the workplace or the university campus. Regulation could reach specific, focused incitement to carry out concrete unlawful actions, such as acts of political violence or racism, provided it is really likely, under the circumtances, that such resulting actions might indeed occur. Regulation may seek to minimize or ameliorate a highly likely and substantial injury to group feelings that actually threatens to shatter the prevailing societal order of mutual tolerance. Regulation can interfere with expression that is highly probable to undercut massively the equal protection of a vulnerable social group. Indeed, words in and of themselves can and do create danger. But to warrant restraining speech or its admonition, any such danger must be of a highly likely, concrete, material, grave and demonstrable nature. The consequence-based test must not be applied in a mechanical fashion. Therefore, the required degree of probability of the actual materialization of the danger (attributable to speech) should be determined relative to the nature and gravity of such danger: The more severe the danger, the lower the level of the likelihood of actual realization required to satisfy the consequentialist yardstick, and vice versa. The speaker’s frame of mind could also be relevant to the appliction of the consequentialist test. If the speaker purposely, intentionally and seriously aims at causing the actual realization of the danger, then preventive or punitive steps may be warranted, even where the level of likelihood of the damage actually occurring is not very high. Namely, illicit intent —on the part of the speaker— to cause harm, e.g., the perpetration of a violent crime, coupled with an appropriate measure of likelihood of the harm actually

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materializing, could warrant speech restrictions. But illicit intent with no such real, demonstrable likelihood of the harm actually occurring should not justify curbing expression. I would not factor into this formula the “social value” of the particular expression at hand. Indeed, this would come perilously close to the forbidden zone of purely content-based regulation. And, as already intimated, I would shy away from speech restrictions that are entirely devoid of a consequence-oriented indicator. In sum, the consequence-based yardstick is not perfect. It does not import clarity and precision to the criminal process. It is heavily discretion-laiden. It can be over or under used by administrators, prosecutors and judges. Yet, all things considered, it is the least detrimental normative instrument for demarcating freedom of expression and its limits. It is commonly known that consequence-based criteria have nourished American First Amendment jurisprudence concerning limitations on speech. And it would appear that a consequentialist rationale is not entirely alien to German constitutional jurisprudence as well. Article 18 of the German Basic Law (Constitution) of 1949 reads as follows: Those who abuse their freedom of expression, in particular, freedom of the press..., freedom of teaching..., freedom of assembly..., freedom of association... in order to undermine the free democratic basic order will forfeit these basic rights. Such forfeiture and its extent will be determined by the Federal Constitutional Court.

The Court has never exercized its authority under article 18. In a case decided in 1974, the Court held that the application for forfeiture brought by the Federal Government did not have sufficient factual grounding. The Court emphasized that the dangerousness of an alleged abuser of rights was a decisive factor for the purposes of article 18. In the case at bar, the newspaper involved could hardly be considered a serious danger to the free and democratic order. Article 21(2) of the German Basic Law provides that “(p)arties which by reason of their aims or the conduct of their adherents seek to impair or do away with the free democratic basic order...will be unconstitutional. The Federal Constitutional Court will rule on the question of unconstitutionality”. Here, again, it appears that the constitutional disqualification of political parties ought to be justified on grounds of necessity and meet the standard of proportionality.

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A minimalist approach to coercive legal regulation of media freedom can be coupled with a fairly rigorous, self-imposed set of norms of journalistic ethics, such as professional responsibility, credibility, honesty and fairness, truthfulness and accuracy, fact verification, differentiation between news and views, apologies and opportunity to respond. One should note that there is no necessary full correlation between the canons of a journalistic professional code of conduct and the norms of the penal law system. The ethical yardsticks that guide the professional conduct of journalists are often stricter (and sometimes more lenient) as compared to the norms of behavior embodied in the criminal law. A cursory review of the Code of Journalistic Ethics (adopted in may of 1996 by the Israel Press Council) reveals a host of subject matter for which the Code imposes qualifications, restrictions and prohibitions that exceed, frequently significantly so, the parallel proscriptions of the criminal law. Namely, conduct that is perfectly legal may still be deemed unethical. Thus, the “soft law” canons of media professional responsibility, accuracy and fairness mandate, inter alia, a careful distinction between reporting, manipulating, inflating and fabricating news. Serving faithfully the public’s right to know, reporting accurately on actual —even if perplexing— occurrences, presenting views and opinions —even if repugnant— fairly is one thing; it is quite another matter to create news through manipulative journalistic initiatives, to amplify marginal phenomena by disproportionate coverage, to cultivate —even if unwittingly— the legitimation of political violence or anti-democratic activity. And reporting need not necessarily always be “neutral”. The coverage of a socially reprehensible and potentially dangerous phenomenon should sometimes be augmented by a balancing, even critical, comment. It is common knowledge that the media can be, and often is, subject to manipulation and exploitation by extremist groups seeking to disseminate their message and publicize their exploits. This happens typically where the press consciously restricts itself to pointed reporting on specific, isolated incidents of extremism. A comprehensive, in-depth portrayal of the socio-political phenomenon at hand, including pre-crisis coverage, can serve to present to the public a balanced picture, thus saving the media from distortion and manipulation. It is noteworthy that under article 14 of the Israeli Code of Journalistic Ethics, the print media is admonished not to publish

SHOULD VIOLENT AND HATE SPEECH BE PROTECTED?

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any matter that tends to incite or promote racism or discrimination based on race, origin, color, community, nationality, religion, gender, occupation, sexual tendency, physical or mental illness or disability, political belief or viewpoint, and social and economic status. The press should refrain from resorting to such characterizations except where relevant to the matter published.

Finally, I would like to make three further observations. I believe it is fair to assume that we all share the desire to curb political violence and protect democracy from its detractors. We are understandably concerned about the disturbing, intimidating phenomenon of violent, antidemocratic, and hate speech in all of its forms. Yet the truth of the matter is that the words and epithets, important as they may be, are but an external manifestation of deep-seated sentiments, beliefs and attitudes. It is emotions and views, if vile and potentially dangerous, that should concern us most. Hateful and violent ideas conveyed by words can certainly prove to be harmful. But can one effectively eradicate abhorrent, harmful ideas by attempting to silence the words symbolizing them? Is focusing on verbal behavior indeed the best way to effectively address the violent perils of anti-democratic activity? And there is one other matter. The urge to suppress offensive, violent and hateful speech, common to many of us, can at times —perhaps often— be explained by our revulsion and animosity toward political extremists and hate-mongers. We despise racists, sexists, anti-Semites, Holocaust deniers, preachers of political violence, anti democratic heretics. We seek to prevail over them, to overpower them, to bend them to our will, to silence and punish them. There is nothing inhumane or unnatural about harboring such feelings. Yet being aware of this common predisposition should humble us all, at least in regard to the rhetoric imbuing our endeavors to regulate speech for the manifest purpose of preventing political violence and defending democracy. In the final analysis, censorship and criminal sanctions are enforcement tools of limited utility in dealing with socio-political and cultural rifts that characterize a divided society. Where democratic institutions no longer enjoy widespread public support, sporadic indictments and convictions for violent or hate speech will not save the day. Speech regulation through law enforcement is but a poor substitute for a genuine social commitment to liberal and democratic values.

LA EFICACIA FRENTE A PARTICULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (LA PROBLEMÁTICA DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE) Pedro de VEGA GARCÍA

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La crisis de la concepción constitucional clásica. III. La eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales: la llamada Drittwirkung indirecta. IV. La eficacia inmediata (Unmittelbare Drittwirkung). V. Limitaciones y debilidades de la doctrina de la Drittwirkung.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Se enfrenta el derecho constitucional en la actualidad a una singular paradoja. Nadie puede poner en duda sus esfuerzos teóricos encaminados a construir una nueva dogmática del derecho público, capaz de dar traducción efectiva a lo que Cappeletti llamara la giurisdizionne costituzionale della libertà; como nadie puede negar tampoco el abigarrado despliegue de instituciones y mecanismos protectores de los derechos fundamentales en los que cimenta su estructura la moderna democracia constitucional. Ocurre, sin embargo, que esos generosos esfuerzos teóricos, y ese admirable sistema de garantías, establecido y generalizado en la mayoría de las Constituciones del mundo, no siempre se han visto coronados por el éxito. Si desde el punto de vista teórico se hace difícil sostener con honradez intelectual que la dogmática de los derechos fundamentales haya obtenido su plena consolidación doctrinal, desde el punto de vista práctico, la realidad nos muestra con inexorable tozudez cómo, incluso en las democracias más consolidadas, el aparatoso desarrollo constitucional de instituciones de salvaguarda de la libertad, termina siendo en múltiples ocasiones más que el bastión efectivo protector de so687

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ciedades de hombres libres, un gótico y complicado monumento al servicio de la retórica, de la inanidad o de la impotencia. Testimonio fehaciente de esa impotencia, y del distanciamiento cada vez más palpable entre la realidad jurídico-normativa y la realidad política y social, lo representa el recurso constitucional de amparo que, sobre las huellas marcadas por el gran jurista mejicano Mariano Otero, estableció la Constitución española de 1978. No es mi intención hablar pormenorizadamente del recurso de amparo al que, con razón, se ha calificado como definitivo baluarte protector de los derechos fundamentales, y como una de las máximas conquistas del derecho constitucional. Lo que me va a importar tan sólo, y precisamente por su condición de pieza medular de todo el sistema de garantías, es tomar como referencia algunos aspectos de la regulación del amparo en el ordenamiento constitucional español, en los que se ponen claramente de manifiesto las ambigüedades y limitaciones que recorren toda la teoría constitucional del presente. Obvio es indicar, que en el proceso de mundialización de los estandares jurídicos, de igual manera que los esquemas normativos de los textos constitucionales responden a similares criterios, en los ámbitos de aplicación de las normas se suelen suscitar también los mismos problemas. Lo que significa que, aunque mi punto de partida sea el del ordenamiento jurídico español, no es, sin embargo, en sus peculiaridades más características en las que fijaré la atención, sino que, a la inversa, serán las cuestiones y problemas comunes que afectan al modelo teórico de la democracia constitucional, y que también se reflejan y aparecen en el ordenamiento español, las que básicamente tendré en cuenta para el desarrollo de mi razonamiento. Al margen de esta exposición quedarán por tanto las contradicciones y dificultades que, derivadas de evidentes desaciertos en la regulación del ejercicio del recurso de amparo en España, han conducido a excluir cicateramente de su protección derechos que, debiendo estar protegidos por él, no lo están; al tiempo que, en sentido contrario, han permitido que desde abusivas interpretaciones de los artículos 14 y 24 de la Constitución española, en los que se consagra el principio de igualdad ante la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, quedasen bajo su protección situaciones jurídicas que nada o muy poco tienen que ver con los derechos fundamentales. Circunstancia que me limito a recordar ahora

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para advertir simplemente cómo, con esa arbitraria ampliación del recurso de amparo si, por un lado, se abría el portillo para convertir espúriamente al Tribunal Constitucional en un Tribunal de Supercasación (propiciando así la guerra fría le due Corti, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo), por otro lado, se transformaba y desvirtuaba la verdadera naturaleza del recurso de amparo, al permitir su utilización a los ciudadanos, no como mecanismo de defensa de derechos fundamentales, sino como un último resorte procesal al que podían recurrir viciosamente alegando, ante sentencias desfavorables a sus intereses y en procesos ajenos a todo tipo de derechos fundamentales, la lesión de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Con lo cual, la acumulación de recursos de amparo, y el consiguiente retraso en la resolución de los mismos, repercutiría negativamente en el prestigio de la institución, hasta el punto de que no han faltado los momentos en que los españoles hicimos nuestra, y por similares motivos, la calificación despectiva que en Alemania se dio al recurso de queja cuando se le proclamó “recurso de los desesperados”. En cualquier caso, y más allá de este tipo de consideraciones, lo que sí convendrá recordar es la doble limitación que, en consonancia con la mayoría de los demás ordenamientos, establece el ordenamiento jurídico español para el ejercicio de la acción procesal de amparo, y, conforme a la cual, ni todos los derechos recogidos en el texto constitucional entran en su órbita de actuación, ni el recurso puede ejercitarse contra actos que, aun conculcando derechos susceptibles de amparo, no procedan de la actuación de los poderes públicos. Respecto al primer supuesto, establece el artículo 53 de la Constitución española, que sólo son accionables en amparo los derechos reconocidos en los artículos 14-29. En relación al segundo, y aunque la Constitución guarde silencio, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se encargaría de recordar en su artículo 41.2 que “el amparo sólo protege frente a las violaciones de derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado”. Surgen de este modo en el ordenamiento jurídico español los dos patéticos interrogantes que dubitativamente planteados, y no menos proteica y confusamente resueltos por la teoría constitucional, representan el gran reto para el constitucionalismo del presente. Las preguntas que se suscitan, y que necesariamente hay que comenzar por resolver, son éstas:

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¿qué sentido tiene y cómo se explica que se protejan con el recurso de amparo unos derechos y se releguen otros al olvido?, ¿cómo se justifica que los derechos acogidos al amparo sólo sean defendibles cuando su violación proceda de actos de los poderes públicos, y no se pueda ejercitar esa defensa si la lesión de los mismos bienes jurídicos la realiza un particular? La contestación al primer interrogante no ha presentado, paradójicamente, demasiadas dificultades a quienes, situados en la lógica de la teoría del Estado liberal de derecho clásica, asumen los postulados que tuvieron ya en Kant una formulación meritoria. “El estado civil —escribió Kant— como Estado jurídico está fundado en los siguientes principios a priori: 1) la libertad de todo miembro de la sociedad como ser humano; 2) la igualdad del mismo respecto a todos los demás como súbdito; 3) la independencia de todo miembro de una comunidad como ciudadano”. Sobre los mismos supuestos apriorísticos del Estado jurídico kantiano operaron también los constructores de la democracia constitucional moderna, al consagrar como premisa y punto de partida indiscutible de su formulación teórica, el reconocimiento de unos derechos en los que se concretaba, históricamente, la abstracta idea de libertad del estado de naturaleza, de la que hablaron los contractualistas del jusnaturalismo racionalista, y que, en ningún caso, podía ser erosionada por el pacto social. Si en América fue el pastor John Wyse (A vindication of New England Churches), el gran mentor de la Revolución como le llamó Adams, el primero en percatarse de la necesidad de distinguir y separar conceptual y cronológicamente la Declaración de Derechos, el Pacto Social y el Acto Constitucional, en el proceso revolucionario francés serían, curiosamente, los diputados de la Convención (Valdruche, Romme, Isnard..., etcétera), quienes hicieran definitivamente suyo ese orden secuencial de los acontecimientos. No es por ello casual que, tanto en América como en Francia, antes de proceder a redactar una Constitución para establecer la organización del Estado y del poder, se procediera a consagrar en declaraciones solemnes los derechos en los que se concretaba la idea genérica de libertad natural, y a la que el poder político no podía en ningún caso lastimar. Se comprende de este modo que, al concebirse los derechos fundamentales como un a priori histórico y conceptual a la Constitución, se configuraran igualmente como un bloque de valores absolutos no sus-

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ceptibles de limitación alguna. Demostrada, sin embargo, por la propia praxis histórica de la democracia constitucional la falsedad de esa presunción, las correcciones a los planteamientos iniciales se harían inevitables. No deja de ser significativa a este respecto la aprobación de la primera enmienda de la Constitución americana. El mismo enriquecimiento histórico en número y en contenido de los derechos fundamentales, que generaría enfrentamientos y colisiones en el ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos, obligaría igualmente al establecimiento de mecanismos de regulación jurídica. Es entonces cuando, para resolver esos enfrentamientos, los derechos fundamentales se verían sometidos a su vez a un proceso de limitaciones, que condicionarían su actuación a la estricta observancia de un doble principio de jerarquía y de especialidad (Leisner). Cada derecho tiene valor en la medida en que otro derecho jerárquicamente superior, o más especial, permite su existencia. Con lo cual, las viejas formulaciones de la concepción clásica de los derechos, perdidas en la abstracción y en el idealismo, dejaban de tener sentido. Ni los derechos fundamentales pueden considerarse como valores absolutos, ni puede procederse tampoco al tratamiento unitario y en bloque de los mismos. Cuando las Constituciones hablan actualmente de derechos y libertades, la expresión se refiere ya a entidades heterogéneas, no reducibles a un mismo orden conceptual, y, por lo tanto, susceptibles de consideraciones jurídicas diferentes. Como muestra de esas diferencias, elaboraron los alemanes en la época de Weimar la categoría de garantía institucional (Schmitt), frente a la idea de derecho constitucional. Más recientemente Lavagna, en Basi per uno studio delle figure giuridiche soggetive contenute nella Costituzione italiana, distinguiría entre: a) situaciones jurídicas recomendadas; b) situaciones directamente garantizadas accionables y c) situaciones directamente garantizadas no accionables. Lo que menos importa es aducir ahora más testimonios doctrinales. Lo que interesa es dejar constancia simplemente de que, acogiéndose a esas distinciones, ha procedido sin mayores dificultades la Constitución española a reservar la protección del amparo a ciertos derechos, excluyendo a todos los demás. No deja de ser sorprendente, sin embargo, que el proceso de fragmentación, limitación y jerarquización de los derechos, se haya producido sin generar conmociones profundas en las formulaciones teóricas y en la práctica política del Estado de derecho. Fenómeno que sólo se explica

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en la medida en que, como recordaba Forsthoff, el Estado liberal de derecho ha podido seguir manteniendo el carácter absoluto e ilimitado de un núcleo de derechos (me refiero, claro es, a los derechos de libertad clásicos), ante los que la lógica de sus iniciales formulaciones teóricas permanece incólume. Aparecerán de este modo en el constitucionalismo del presente, ocupando la cúspide de la pirámide jerárquica de los derechos, los que los americanos llaman derechos de posición preferente (preferred position), los alemanes califican como derechos intangibles, y en España se designan como derechos inviolables e inherentes a la persona. Es precisamente a estos derechos a los que la Constitución española otorga en el artículo 53, sin aparentes contradicciones, la protección del amparo. Pero ello es a costa del sacrificio definitivo de los derechos sociales no protegidos por el recurso, y de la consiguiente conversión del Estado social en “un concepto —según la clásica formulación de Giannini— perfectamente inútil”. La confrontación entre el Estado liberal de derecho y el Estado social, subyacente y no resuelta en el primer interrogante que antes nos formulábamos, tomará dimensiones más graves a la hora de intentar ofrecer una respuesta plausible a la segunda cuestión. Afirmar que el recurso de amparo sólo procede contra actos de autoridad, implica dar por bueno el presupuesto de que las lesiones de los derechos fundamentales sólo pueden motivarlas los poderes públicos. Para sostener y justificar esa ficción recurrió el Estado liberal a la separación entre la sociedad y el Estado, sobre la que estableció su ordenación política y su organización jurídica del mundo. Ni qué decir tiene que esa organización jurídica pudo mantenerse sin traumas profundos hasta el momento en que, puestas en evidencia en la realidad política y social las contradicciones de las doctrinas fundamentadoras del binomio sociedad-Estado, toda la concepción liberal iba a verse sometida a un inexorable proceso de revisión crítica, en el que se abría camino el Estado social. No es casual que fuera en los tiempos de la República de Weimar, cuando Heller acuña el sintagma Estado social, cuando surgieron los primeros atisbos de la llamada Drittwirkung der Grundrechte, al entenderse que, puesto que los derechos fundamentales pueden ser lesionados también por sujetos privados, debería corresponder al ordenamiento jurídico establecer su defensa no sólo frente

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a los actos del poder público, sino también frente a los actos lesivos de los particulares. En la tensión histórica, no obstante, entre el Estado liberal y el Estado social, supo ofrecer el constitucionalismo clásico una argumentación, armónica y coherente, a la que el constitucionalismo del presente, balbuciente y temeroso en unas ocasiones, y perdido en metafísicos ensueños en otras, todavía no ha sabido responder debidamente. Es en esa atmósfera dubitativa y proteica en la que habrá que plantear y comprender la problemática de lo que los alemanes llamaron la Drittwirkung der Grundrechte, y a la que nosotros designamos como la eficacia horizontal, o la eficacia frente a terceros de los derecho fundamentales. II. LA CRISIS DE LA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL CLÁSICA Partió la concepción liberal de la separación radical entre la sociedad y el Estado, asignando a cada uno de los términos del binomio un estatuto jurídico diferente. De forma que, como correlato de la Constitución, concebida como estatuto jurídico del Estado, se proyectó en el ámbito de lo privado el Código Civil, al que se configuró como el estatuto jurídico más representativo de la sociedad. Asentada la legislación privada en la sacrosanta trilogía de la generalidad de la ley, la igualdad ante la ley y la autonomía de la voluntad, nada tiene de extraño que fuera a través de la satisfacción y el cumplimiento de esos tres principios, como se pensaba que se podía realizar y garantizar jurídicamente la libertad del hombre sobre la tierra. Con razón, iusprivatistas notables (Thieme, Wieacker), han hablado del contenido materialmente constitucional de la codificación privada, en la medida en que el Código Civil daba vida a un complejo de relaciones entre seres libres, autónomos e iguales, que contemplaban su normativa como la mejor tutela y amparo de la libertad de los hombres. Los únicos peligros que cabía imaginar para los derechos fundamentales quedaban reducidos a los derivados de las relaciones entre el individuo y el Estado. Se planteó de este modo la teoría jurídica clásica de los derechos fundamentales desde las hipotéticas tensiones entre el individuo y el Estado, entendiendo que era sólo el poder estatal el que podía conculcarlos. Hablar desde esas perspectivas de un recurso de amparo frente a posibles lesiones de los derechos fundamentales producidas por los particulares su-

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jetos de derecho privado no pasaría, por lo tanto, de constituir un fenomenal despropósito. Ahora bien, aunque no haga al caso analizar detenidamente ahora cómo la coherente y armónica construcción en la que cimentó su estructura el edificio jurídico liberal fue patéticamente destrozada por la historia, no se puede ni se debe dejar de recordar que asistimos por doquier a la quiebra de los principios de generalidad de la ley y de igualdad ante la ley, al tiempo que se produce un deterioro inevitable y progresivo del axioma privatista de la autonomía de la voluntad. Es en las sociedades actuales, a las que los sociólogos (Schmitter, Panich, Jessup, Winker, etcétera) no dudan en calificar de corporatistas, donde la descomposición del individualismo social burgués está viviendo su ocaso definitivo (Jessup). Obligados los hombres, por un lado, a desarrollar su existencia en los ámbitos de las corporaciones y los grupos que conforman el tejido social, y constreñidos, por otro, a aceptar la disciplina que esas corporaciones les imponen, la relación poder-libertad no podrá ya ser interpretada en los términos en que restrictivamente lo hacía el constitucionalismo clásico. La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y su dominium con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Estado, determina —como con acierto ha señalado Giorgio Lombardi— un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica poder-libertad. Por otra parte, los espectaculares procesos de privatización de lo público y de publicización de lo privado, de los que la sociedad corporatista del presente se hace gestora y protagonista, si algo ponen de manifiesto, cuando se los contempla desde la óptica del jurista, es el hecho de que ni todo el derecho procede ya de la Constitución, ni, lo que es más grave todavía, el derecho emanado en consonancia con la normatividad constitucional, es considerado como el más eficaz para resolver los problemas de la vida cotidiana. Si nos fijamos en el mundo laboral y sindical, constituye una evidencia incontestable, en la mayoría de los países, que las reglas reguladoras de la disciplina sindical se producen al margen, y muchas veces en contra, de la legalidad estatal. Lo que no tendría mayor trascendencia, si no fuera porque esos sectores privados, y jurídicamente autónomos, se convierten en los verdaderos centros de referencia para los individuos aisladamente considerados.

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Pretender en estas circunstancias, recurriendo a los principios de generalidad de la ley, de igualdad ante la ley y de autonomía de la voluntad, establecer las condiciones para que los hombres realicen y garanticen su libertad en la tierra, cuando es la propia lógica de la sociedad corporatista la que se encarga por su cuenta de transformarlos en fórmulas inservibles, no pasaría de ser, como se ha dicho, la escenificación de una ficción fabulosa. Por lo que al principio de generalidad de la ley hace referencia, cabe recordar que son los grupos y los intereses corporativos los que determinan, en múltiples ocasiones, que las normas, concebidas abstractamente según la utopía liberal como normas generales para todos los individuos, pasen a convertirse en normas ad hoc, de las que sus impulsores resultan luego sus más directos beneficiarios. “¿Qué tienen aún en común —se pregunta Bachof— con el concepto clásico de ley, por dar sólo un par de ejemplos, las leyes de ayuda a la inversión, o los preceptos sobre el fomento de la industria pesquera del arenque?”. Con pleno fundamento ha podido escribir Burdeau que la ley “ha dejado de ser la regla abstracta del comportamiento humano, para transformarse en medida concreta, en acto de confirmación política y, a menudo, en puro convenio entre los mismos grupos de intereses privados”. Otro tanto puede sostenerse respecto al principio de igualdad formal ante la ley. En sociedades estructuradas en grupos, a los que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionadoras establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se insertan en ellos, se hacen inevitablemente prevalecer sobre la voluntad de la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros, y en todo caso sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar. Piénsese en este orden de ideas en el sentido de las cláusulas exorbitantes de los contratos de adhesión. Seguir afirmando

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en estas condiciones la validez del principio de igualdad ante la ley, no pasaría de ser la consagración de un sin sentido o de un sarcasmo. Como consecuencia, precisamente, de la quiebra de los principios de la generalidad de la ley y de la igualdad ante la ley, el dogma de la autonomía de la voluntad, en el que asentó su grandeza toda la construcción del derecho privado del Estado liberal, sufriría su conmoción más notable. Ante las situaciones de superioridad y preeminencia de unos sujetos sobre otros, que representan sin duda una de las características más significativas de la sociedad corporatista, difícilmente puede seguirse proclamando como dogma rector de las relaciones sociales la autonomía de la voluntad. Desde el momento en que comienzan a definirse y resolverse esas relaciones, tanto las contractuales como las extracontractuales, desde posiciones de supremacía y de poder, se establecerá la inevitable ruptura con los esquemas justificadores del dogma de la autonomía de la voluntad privada, cuyo fundamento último descansaba precisamente en el entendimiento de las relaciones entre particulares en términos de igualdad, paridad y simetría (Pugliatti, Ferri). Condicionadas las sociedades modernas por la emergencia histórica de los múltiples poderes privados que operan en su seno, sólo ficticiamente cabe seguir manteniendo la tesis de que su estatuto jurídico continúa siendo el mismo que el de la sociedad liberal clásica. Máxime cuando esos poderes privados pasan no solo a ocupar un lugar relevante en el campo de las relaciones entre particulares, sino que además inciden en las decisiones políticas, asumiendo en muchas ocasiones con su actuación un carácter público evidente. Con acierto ha podido escribir Habermas que la norma jurídica liberal, que era antes fundamento de la existencia burguesa, en la actual fase de estrecha independencia de todos los sectores de la sociedad, no sólo impide llevar a cabo las realizaciones propias del Estado social, sino que bajo su protección los intereses privados organizados consiguen, a la inversa, ejercer su influencia sobre los órganos del Estado y condicionar su actuación. El poder social es hoy eo ipso poder político.

Es en estas circunstancias en las que el problema de la libertad del individuo cambia radicalmente de sesgo. Con su habitual lucidez, Norberto Bobbio, ha sabido captar perfectamente la cuestión de fondo:

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no importa —escribe Bobbio— que el individuo sea libre políticamente si después no es libre socialmente. Por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay una “no libertad” más profunda... y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno. El problema actual de la libertad, no puede restringirse ya al problema de la libertad del Estado y en el Estado, sino que afecta a la misma organización de la sociedad civil, afecta no al ciudadano en cuanto tal, esto es, al hombre público, sino al hombre entero en cuanto ser social.

Lo que significa que, procediendo con una elemental coherencia, la protección de los derechos fundamentales y la actuación de sus sistemas de garantías, no deberá reducirse a contemplar solamente las hipotéticas violaciones de los mismos procedentes de la acción de los poderes públicos, sino que habrá que tener en cuenta también las posibles lesiones derivadas de la acción de los particulares que, operando desde posiciones de privilegio y configurándose como auténticos poderes privados, emulan en ocasiones con ventaja al propio poder público en su capacidad erosiva y destructora de la libertad. III. LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA LLAMADA DRITTWIRKUNG INDIRECTA La situación de indefensión a la que se ve sometido el individuo en una sociedad dominada, controlada y dirigida por poderes privados, hace que el planteamiento de los derechos y libertades no se conciba ya sólo en relación al poder del Estado, sino además ante ese conjunto de poderes privados capaces también de conculcarlos. Lo que supone un cambio radical en el entendimiento de la problemática constitucional. Intentando solucionar el problema sin romper con los moldes del constitucionalismo liberal, no han faltado los autores que, en un ejercicio inútil de ocultamiento de la realidad, esgrimieran el argumento de que, tanto en su forja histórica como en su formulación doctrinal, los derechos fundamentales se entendieron siempre como derechos oponibles no sólo a la acción del Estado, sino también a las posibles actividades lesivas de los particulares. Es la tesis de Leisner, por ejemplo (Grundrechte und Privatrecht), para quien los derechos fundamentales, históricamente,

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no se gestaron sólo en la dialéctica Estado-individuo, sino que aparecieron básicamente en la confrontación privada con la idea de privilegio. Lo que significa que, desde su origen, tomaron una dimensión pública (en cuanto que marcaban ámbitos exentos a la acción del poder), y a la vez privada (en cuanto chocaban frontalmente con la propia noción de privilegio). Lo de menos es discutir ahora este tipo de interpretaciones. Baste con indicar, como demostró definitivamente Ruggiero, que los privilegios (contemplados desde la ausencia de la distinción feudal entre lo público y lo privado) no eran más que la manifestación económica y social de auténticos poderes políticos y jurídicos. Equiparar, por lo tanto, la tensión histórica entre derechos y privilegios, con la que se produce en el presente entre poderes públicos y privados no es más que una banalidad o un anacronismo. Más significativa, sin embargo, resulta la apelación realizada por el propio Leisner a la formulación doctrinal clásica de los derechos fundamentales, según la cual, en la medida en que se presentaban como derechos absolutos, aparecían al mismo tiempo como derechos oponibles no sólo a la acción del Estado, sino también frente a los particulares. La cuestión no reside, sin embargo, en la postulación teórica de un vaporoso reconocimiento de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, sino en el cómo organizar jurídicamente esa eficacia en un sistema incapaz de otorgar contenidos reales y efectivos al principio de la autonomía de la voluntad. Como consecuentemente se ha advertido (Schmitt, Forsthoff, Mangold), admitir la Drittwirkung sin renunciar a los esquemas desde los que el Estado liberal montó su propia utopía jurídica, constituía una operación intelectualmente contradictoria y políticamente imposible de trasladar a la realidad. Es desde esa contradicción desde la que únicamente se puede explicar la ambigüedad manifiesta en la que incurren algunos planteamientos doctrinales de la Drittwirkund der Grundrechte. Por un lado, se entenderá que al ser en el marco de la sociedad, y no del Estado, donde el hombre desarrolla su verdadera existencia, es en ese mismo ámbito de la autonomía de la voluntad, donde únicamente cabe situar con realismo la problemática jurídica de los derechos fundamentales. Pero, por otro lado, para no alterar ni confundir los estatutos jurídicos de la sociedad y del Estado, tal y como los concibe el constitucionalismo clásico, se estimará

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que si los derechos fundamentales tienen una eficacia directa en relación al poder público, en relación a las posibles violaciones producidas por los particulares, su eficacia tiene que aparecer mediatizada por la necesaria integración de los mismos en los actos normativos que regulan las relaciones privadas (Stein, Rivero, etcétera). De esta suerte, por ejemplo, la eficacia de los derechos sindicales se actuará a través de la ley de convenios colectivos de trabajo, o la defensa del consumidor a través de las leyes protectoras del consumo. Se consagra así la llamada doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta (Dürig, Klein, etcétera), apoyada en la equiparación arbitraria entre la autonomía de la voluntad privada con la realización social de la libertad. Lo que se traduce en el hecho de entender, falsamente, que la protección que la legislación ordinaria confiere al ejercicio de la autonomía de la voluntad, sirve también como garantía y protección de los derechos fundamentales. Incluso, en los supuestos de vacíos y lagunas de esa legislación ordinaria, se llegará a sostener que los derechos fundamentales no sufrirían por ello menoscabo alguno, pues siempre podrían hallar como marco normativo de referencia las llamadas cláusulas generales (buena fe, buenas costumbres, orden público, etcétera), previstas en el Código Civil para preservar y garantizar el correcto ejercicio de la autonomía de la voluntad. La ausencia del debido desarrollo de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria, quedaría de esta forma perfectamente suplida con la inserción en las cláusulas generales del derecho privado de los contenidos esenciales de los propios derechos fundamentales. Obvio es señalar, que ni las cláusulas generales pueden convertirse tan fácilmente en un potencial y enigmático sistema de derechos sin trastocar su significado, ni tiene tampoco sentido plantear siquiera a través de la actuación de la legislación ordinaria la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. Por lo que a las cláusulas generales se refiere, baste recordar que se desvirtúa el sentido de las mismas al pensar que su contenido puede nutrirse con los derechos fundamentales, habida cuenta de que no se trata de normas en blanco, susceptibles de remisión a otro tipo de normas o conceptos jurídicos, sino que a lo que hacen referencia es a supuestos y principios sociales incapaces de cristalizar en normas. Por otro lado, carece de fundamento —y en definitiva no es más que un modo de eludir la cuestión— plantear la eficacia de los derechos

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fundamentales sólo a través de la legislación ordinaria, en la medida en que el problema no es de reconocimiento legal, o de desarrollo legal de los derechos fundamentales, sino de la posibilidad existencial de actuarlos debidamente. Dicho con más claridad y contundencia, de lo que se trata es de discutir si la situación de oligopolio social de los grupos y poderes privados, no determina que la autonomía de la voluntad quede reducida, en el plano real, sólo a la autonomía de esos poderes privados, y la igualdad ante la ley se convierta en pura justificación y legitimación de las desigualdades de hecho. Pensar que a través de la ley ordinaria se ejercita la libertad constitucional, equivale a establecer a priori que la idea de libertad, de la que hablan los textos constitucionales, es la misma que la idea de libertad recogida en los códigos civiles, y que otorga validez a los contratos privados. Ocurre, sin embargo, que esa equiparación es imposible. Si la validez de un contrato es admisible desde la fórmula volenti non fit injuria, difícilmente se podría admitir que, desde la óptica de los derechos fundamentales, se entienda como un ejercicio pleno de la libertad un contrato suscrito desde la situación de necesidad, de dominio y preeminencia que impone un poder privado. Porque la realidad social del Estado constitucional no funciona desde la simetría y paridad en las relaciones privadas que exigiría la autonomía de la voluntad, y porque, como es lógico, desde situaciones privadas de privilegio se pueden conculcar los derechos y libertades de quienes ocupan las posiciones más débiles, se ha abierto camino la tendencia, cada vez más generalizada en la doctrina y la jurisprudencia, a admitir la fórmula de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales. IV. LA EFICACIA INMEDIATA (UNMITTELBARE DRITTWIRKUNG) Salvo casos singulares, no aparecen en las Constituciones normas explicitas de reconocimiento de la eficacia directa frente a particulares de los derechos fundamentales. Excepción a este regla general, la constituye en Europa la Constitución portuguesa, que en el artículo 18.1 establece que “los preceptos relativos a los derechos y libertades son directamente aplicables a las entidades públicas y privadas y vinculan a éstas”. De

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un modo similar, mención especial merecen, en el ámbito latinoamericano, la explícita actitud de la Constitución colombiana, y los planteamientos del constitucionalismo argentino donde la famosa sentencia de su Corte Suprema, en el caso Siri y Kot, se convirtió en un referente pionero de la Drittwirkung, al afirmar que: nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita sostener que la protección de los derechos humanos se circunscriba a los ataques que provengan del Estado solamente. Hay ahora una categoría de sujetos que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, las asociaciones profesionales, las grandes empresas que acumulan un enorme poderío material y económico. Y no es discutible que estos entes colectivos representen una fuerte amenaza contra los individuos y sus derechos fundamentales.

Ante las escandalosas omisiones de los textos constitucionales, han tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que, respondiendo a elementales exigencias de la lógica jurídica, y supliendo esos ominosos silencios, abrieran el camino al reconocimiento de la Drittwirkung. Reconocimiento tanto más obligado cuanto que, el propio enriquecimiento numérico y de contenido de los derechos fundamentales, ha determinado la aparición de derechos en cuyos ámbitos de actuación la intervención del Estado es limitada, y cuyas lesiones provienen básicamente de la actuación de los particulares. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho a una información veraz, recogido en el artículo 20.1 de la Constitución española, que vincula a cualquier medio de difusión y no sólo a los de titularidad pública. Otro tanto cabría indicar con los derechos sindicales —y en particular con el derecho de huelga— establecido en el artículo 28, y cuya efectividad opera frente a sujetos económicos privados. En el mismo sentido, cuando la Constitución española reconoce en el artículo 18.1 el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, establece un derecho cuyas posibles lesiones hay que presuponerlas más en el ámbito de lo privado que por la actuación de los poderes públicos. No puede olvidarse tampoco, que existen derechos fundamentales cuyas posibles colisiones sólo son pensables en las relaciones entre particulares. Piénsese en la libertad de cátedra, consagrada en el artículo 20.1.c de la Constitución española, y la libertad de creación de centros docentes, establecida en el artículo 27.6. Si conforme al artículo 20.1.c el profesor

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puede exponer libremente su pensamiento, es claro que el ejercicio de esa libertad a quien afectará únicamente, será a quien en virtud del artículo 27 crea un centro de enseñanza y aspira a establecer en él su propio ideario. Nada tiene de particular que, desde estas perspectivas, y a pesar de la prohibición explícitamente establecida en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, que recordaba al principio, haya sido el propio Tribunal Constitucional el que se ha visto obligado, en los obiter dicta de varias sentencias, a tener que reconocer expresamente la eficacia horizontal de determinados derechos fundamentales. No es el momento de traer a colación los argumentos ofrecidos por el Tribunal Constitucional español en esas sentencias, ni de exponer tampoco los artilugios y ejercicios de ingenio realizados por la doctrina española —Salas Hernández, Embid Irujo, Quadra Salcedo, Pabón de Acuña, Palomero López, Varela Díaz, Jiménez Blanco, etcétera— para intentar compatibilizar la prohibición del artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con el obligado reconocimiento de la Drittwirkung, impuesto por la naturaleza, el contenido y el alcance de ciertos derechos fundamentales. Lo que importa tan sólo es poner de manifiesto cómo el Tribunal Constitucional español se ha visto obligado a situarse en la misma lógica en la que se movieron, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán en los casos Luth y Blinkfüer; la Corte Constitucional italiana en las sentencias del 9 de julio de 1970 y 26 de junio de 1979, y el mismo Tribunal Supremo de USA que, a propósito de la aplicación de las enmiendas XIV y XV, y en referencia al problema de la discriminación racial, consagró en los casos Smit vs. Allright de 1944, Schelley vs. Kremer de 1948, auténticos reconocimientos tácitos de la eficacia frente a particulares de los derechos políticos y civiles. Si exigencias de la práctica jurídica condujeron a la jurisprudencia al reconocimiento de la Drittwirkung, no tiene que causar sorpresa que, respondiendo a razones de coherencia teórica y honradez intelectual, notables sectores de la doctrina (Nipperdey, Lombardi, Gomes Canotilho, etcétera), se hayan pronunciado por la eficacia inmediata (Unmittelbare Drittwirkung) de los derechos fundamentales frente a los particulares. Su razonamiento no puede ser más contundente y más simple: si los derechos fundamentales se conciben como derechos públicos subjetivos,

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la única manera de salvar esa condición es la de reconocer su eficacia frente a todos, tanto los poderes públicos como los poderes privados. Basta con esa proposición tan sencilla para poner en evidencia todas las argumentaciones de los defensores de la Drittwirkung mediata que, al considerar que los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares sólo pueden hacerse efectivos a través de la actuación de la legislación, lo que en realidad procuran es su destrucción como derechos públicos subjetivos. Convertidos de esta forma en simples derechos reflejos del derecho objetivo, establecido en la legislación ordinaria en la que se regulan las condiciones de su efectividad y su ejercicio, pasan los derechos fundamentales a integrarse en esa variopinta fenomenología de lo que los italianos han llamado diritti affiebolitti (entendidos como instancias intermedias entre los verdaderos derechos subjetivos y los intereses ocasionalmente protegidos). Para evitar el singular espectáculo de esquizofrenia jurídica que implica el reconocer frente a los actos de los poderes públicos la efectividad de los derechos fundamentales, en razón de su condición de derechos públicos subjetivos, y privarlos de esa condición frente a las posibles lesiones derivadas de la acción de los particulares, transformándolos en meros derechos reflejos, las más elementales exigencias de la lógica jurídica llevan al reconocimiento de la eficacia inmediata (Unmittelbare Drittwirkung) de los derechos fundamentales frente a los particulares. Ahora bien, la admisión de la Drittwirkung directa no deja de encerrar sus riesgos y sus dificultades. Que las normas constitucionales puedan terminar suplantando en su aplicación a las normas del derecho privado supone, como han recordado Khol, Amato, Scheuner, etcétera, una erosión notable en el entendimiento del principio de autonomía de la voluntad, que sirvió de base cimentadora a todo el derecho privado y constitucional clásicos. Conscientes de esa situación, los defensores de la Drittwirkung directa no han dudado en establecer ciertos condicionamientos a la hora de fijar los mecanismos de su ejercicio. Gomes Canotilho, por ejemplo, defiende una eficacia inmediata “con soluciones materiales diferenciadas”, que se concreten en un esfuerzo de “concordancia práctica”, a fin de evitar que “la eficacia irradiadora de los derechos fundamentales llegue al punto de forzar la capitulación de los principios del orden civil”. Por su parte, Lombardi considera que la eficacia inmediata no puede ser indiscrimi-

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nada, ni puede desplegarse indiferentemente, sin exigir la concurrencia de condiciones especiales. En este sentido, dada la multiplicidad de bienes jurídicamente garantizados, y con distinta intensidad, no basta con las previsiones abstractas del texto constitucional. Se hace necesaria la existencia de normas de conexión (norme di collegamento), que aseguren la accionabilidad de los derechos fundamentales frente a los poderes privados en las que se precise con claridad su verdadero alcance y eficacia. V. LIMITACIONES Y DEBILIDADES DE LA DOCTRINA DE LA DRITTWIRKUNG Son las aparentes vacilaciones de algunos defensores del reconocimiento de la Drittwirkung directa, las que ponen de manifiesto la necesidad de recurrir, más allá de la lógica jurídica, a la vieja confrontación entre la sociedad y el Estado para poder otorgar una visión completa de la verdadera naturaleza de los problemas. Como es sabido, en la contraposición entre la civil society y el Estado, resolvió el liberalismo clásico el problema de la sociedad civil desde la doctrina del orden natural, entendiendo que hay un orden inmanente al mundo (mito del gran reloj), del que la sociedad participa, y que permite explicarla como una creación espontánea ajena a cualquier tipo de consideraciones políticas. En este contexto se ha podido decir, y con razón, que los filósofos y economistas escoceses, con Ferguson a la cabeza (An Essay on the History of Civil Society), son implícitos negadores del pensamiento contractualista. La sociedad sería lo natural, mientras que el Estado, producto del contrato, representaría lo artificial. De esta forma, aunque los escoceses no plantearan siquiera, como hizo años más tarde Hegel, las enormes consecuencias derivadas de la distinción entre la sociedad y el Estado, es evidente que la explicitación y concentración de la idea de sociedad civil en las actividades de producción y de cambio de bienes materiales, presididas por la mano invisible del mercado (Adam Smith, The Wealth of Nations), implicaba la revisión más profunda producida en la historia de las funciones de la política y del poder, tal y como se habían venido planteando desde los tiempos de Aristóteles. El poder soberano del Estado dejaba de ser el regulador del orden social y de la convivencia, que pasaban a entrar en la esfera de control del

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orden natural en el que mítica y milagrosamente se armonizaban las pasiones y los intereses de los hombres. Convertido el Estado en un mero guardián del orden, en el gendarme nocturno del que hablara Lassalle, y situada la sociedad civil, y lógicamente con ella el principio de la autonomía de la voluntad, en el mismo marco de los derechos naturales que, en cualquier caso, el poder público debe respetar, se establecía la presunción de que, puesto que la sociedad es el reino del bien y de la libertad, las únicas agresiones a las que podía verse sometida eran las procedentes de la acción del Estado que, como había dicho el fisiócrata Dupont de Nemours, “representaba la fuente de todos los males del hombre sobre la tierra”. Ha sido la propia historia del Estado liberal, como ya hemos indicado, la que se ha encargado de demostrar la falsedad de ese planteamiento de las relaciones sociedad-Estado. Ni las lesiones a los derechos fundamentales han derivado solamente de la acción estatal, ni la autonomía de la voluntad como principio jurídico rector de la vida social ha representado siempre el ámbito de la libertad y de la paz. De donde se colige la tensión inevitable entre libertad y autonomía, entre los derechos de libertad y los derechos de autonomía, de la que ninguna formulación mínimamente coherente de los derechos fundamentales puede prescindir. Máxime en unos momentos como los actuales en los que estamos asistiendo al proceso de descomposición definitiva de los esquemas en que basó su organización política y jurídica el Estado liberal. Probablemente el dato más característico y revelador de la mundialización, en la que participamos como involuntarios protagonistas, viene determinado por el hecho de la creación ficticia de una sociedad civil universal, a la que se siguen aplicando los mismos cánones interpretativos que establecieron en el siglo XVIII los filósofos y economistas manchesterianos. Paralelamente, no obstante, al proceso de globalización económica y social, no se ha producido un proceso de globalización política y estatal, sino una generalización de los estandares jurídicos de la democracia constitucional, a los que se van acomodando, más o menos correcta y velozmente, todos los Estados de la tierra. Nos encontramos de esta forma en la paradójica circunstancia de ser miembros involuntarios de una sociedad civil universal sin Estado, y ciudadanos de unos estados en donde únicamente podemos alegar como hombres nuestra condición de ser portadores de unos derechos (rights

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holder) que ningún poder, ni público ni privado, puede conculcarnos. Lo que no tendría mayor trascendencia, si no fuera porque nuestra orfandad jurídica y política ante un Estado mundial inexistente, no sólo no se ha visto acompañada por la solidez e integridad de los estados donde acreditamos nuestra condición de ciudadanos, sino que, a la inversa, a medida que avanza el proceso de mundialización, cotidianamente comprobamos cómo la realidad estatal clásica, conformada desde el Renacimiento como la gran conquista de la modernidad, se desvanece y se descompone. Es en esa atmósfera enrarecida y confusa, en la que la tensión entre los derechos de libertad clásicos y el principio de la autonomía de la voluntad adquiere su plasticidad semántica y simbólica más rotunda. En nombre del sacrosanto derecho a la autonomía, los gestores de una apócrifa y falaz sociedad universal, encontrarán el argumento definitivo para justificar los despropósitos que se generan en su seno. Por el contrario, a la hora de denunciar los atentados a la libertad que esos despropósitos en múltiples ocasiones comportan, los individuos se hallan cada vez más indefensos. Lo que significa la proclamación en la práctica del triunfo y la prevalencia del derecho de autonomía sobre el derecho de libertad. Se comprenden de este modo, al margen del discurso jurídico, las implicaciones políticas e históricas subyacentes en las tesis de los defensores de la Drittwirkung directa. A fin de cuentas, su punto de partida descansa en la creencia de que la autonomía de la voluntad no puede interpretarse como un principio sacrosanto capaz de arrasar con todo el sistema de derechos y libertades. Pero se comprenden también sus limitaciones y debilidades, en la medida en que, encerrados en la lógica del razonamiento jurídico, olvidan los supuestos históricos y sociales en los que ese razonamiento opera. Que dos constitucionalistas tan notables como Lombardi y Gomes Canotilho (a la cabeza, sin duda, de la lista de los grandes constitucionalistas del mundo), hablen de la necesidad de recurrir a norme di collegamento en el ejercicio de la Drittwirkung (Lombardi), o de los peligros de capitulación del orden civil (Gomes Conotilho), supone olvidar que el sistema que intentan salvar ha sido ya destrozado por la realidad y por la historia. El problema no estriba ahora en el hecho de que el ejercicio directo de los derechos constitucionales por parte de los ciudadanos pueda dar al traste

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con los principios del orden civil, como tampoco reside, a la inversa, en que los abusos en las actuaciones de la autonomía de la voluntad terminen siendo la fuente inagotable de conculcaciones de derechos fundamentales. El problema descansa en que vivimos instalados esquizofrénicamente en dos ámbitos independientes y autónomos: por un lado, el del Estado, sometido a los estandares jurídicos clásicos, y, por otro, en el de esa sociedad civil universal sin Estado que funciona con sus propias reglas. De suerte que nos enfrentamos los ciudadanos ante un derecho estatal que teóricamente regula nuestras conductas, y ante unas reglas misteriosas de la sociedad civil conforme a las cuales operan de hecho nuestras vidas. La confrontación entre el Estado y la sociedad se resuelve así en la tensión entre un derecho del Estado cada vez más débil (quizá fuera a este fenómeno al que ha querido referirse Zagrebelsky al hablar de Il diritto mite), y una lex mercatoria indefinida y oculta cada vez más fuerte, que es la que impone la sociedad civil de la mundialización. Con lo cual, los planteamientos tradicionales de la tensión entre la sociedad y el Estado, según los cuales el Estado aparecía como el gran enemigo de la libertad, cambian radicalmente de sesgo. Haciéndose portadora subrepticiamente de las credenciales del derecho a la autonomía, y ante un Estado cada vez más indefenso, se presenta ahora la sociedad regida por la lex mercatoria del lucro y de la ganancia como el gran peligro para el resto de los derechos fundamentales. Incapaz el Estado de proceder a la organización jurídica de los derechos fundamentales como al menos lo hiciera en la época del Estado liberal clásico, e imposibilitada la sociedad para resolver la contradicción inevitable que se genera en su seno entre los derechos de libertad y los derechos de autonomía —cuyo descubrimiento constituye la gran aportación de los teóricos de la Drittwirkung— resulta perfectamente comprensible que en El tiempo de los derechos (como reza el título de la obra de Bobbio), sea cuando los derechos afronten más dificultades para encontrar un lugar en el espacio donde se desarrolla la vida de los hombres. Quizá ese lugar sólo se halle apelando nuevamente al Estado, del que ni la teoría constitucional ni la teoría de los derechos fundamentales pueden nunca olvidarse.

CONSTITUCIÓN Y ETNIA EN EL PERÚ Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO SUMARIO: I. Resumen. II. Introducción. III. En la época de la República. IV. La Constitución de 1979. V. Las comunidades campesinas y nativas en la Constitución de 1979. VI. ¿Qué dice la Constitución de 1993? VII. Principales reivindicaciones colectivas. VIII. La denominada jurisdicción indígena. IX. Particularidades del artículo 149. X. A manera de conclusión.

I. RESUMEN El Perú al igual que muchos países latinoamericanos se caracteriza por ser una sociedad pluricultural y multiétnica, sin embargo, este reconocimiento a nivel constitucional no se ha producido desde los inicios de la República, es decir, desde la primera Constitución de 1923, sino recién a partir de la Constitución de 1920. La cuestión indígena alcanza máxima protección con las Constituciones de 1979 y 1993. Existieron criterios discriminantes que justificaron la marginación de los sectores étnicos, durante y con posterioridad al proceso de colonización, no permitiendo la participación de estos sectores en los pactos políticos. La Constitución de 1993 al igual que otras Constituciones latinoamericanas han reconocido a las comunidades indígenas o grupos étnicos función jurisdiccional, para que en base a sus costumbres puedan resolver sus conflictos, siempre respetando los derechos fundamentales y en coordinación con la justicia del Estado. La cuestión étnica debe ser comprendida en su real dimensión en la organización de un Estado democrático constitucional. Los elementos tradicionales y culturales deben servir para fortalecer la organización democrática de la sociedad. 709

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El proceso de globalización viene repercutiendo en la pérdida de ciertos valores o tradiciones inherentes a los grupos étnicos, sin embargo, otros sostienen que la verdadera globalización pasa indefectiblemente por el respecto al muliplicidad étnica y cultural. Suscitando debate. II. INTRODUCCIÓN El lema Por mi raza hablará el espíritu, consignada en la amable invitación que nos cursara el Comité Organizador del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional nos permite decir algo sobre la etnia en el Perú. América y Europa, no siempre han mantenido relaciones como las establecidas en la actualidad, por el contrario, el continente americano les era totalmente desconocido a los europeos, para luego tomar máxima importancia una vez descubierto este lugar del mundo, por la enorme cantidad de metales preciosos hallados y apreciados por los colonizadores de aquella época. En el Perú al igual, que en las demás colonias europeas, se establecieron un dominio político, social y económico, estableciéndose conceptos totalmente diferentes sobre la persona, sobre el gobierno, sobre la concepción del mundo, sobre la economía, etcétera, que los pobladores oriundos o nativos de estos lugares no pudieron comprender en forma inmediata por no responder a la realidad en que ellos se desarrollaron. Obviamente por la forma de organización política predominante en aquella época (XVI) se estableció el coloniaje en estas partes, fundamentalmente para Centro y Sudamérica, que duró por espacio de tres siglos, en el que los pobladores originarios fueron totalmente marginados de las decisiones gubernamentales, habiendo sido convertidos en súbditos de última categoría. Han habido concepciones que inclusive negaban que los nativos de estos lugares no poseían alma, fundamentándose en sus aspectos raciales y culturales, pero habiéndose expresado en aquella época con toda valentía Bartolomé de la Casas en defensa de los indígenas de esta parte del mundo. Por el contrario Juan Ginés de Sepúlveda afirmaba entre otras razones que hacían legal y necesaria la guerra contra los naturales, la gravedad de sus pecados, la rudeza de su naturaleza y la consecuente facilidad que habría para difundir la fe cristiana; mientras que de Las Casas defendía lo contrario sosteniendo: que no era justo hacer la guerra

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a los naturales y que la evangelización debía realizarse de modo pacífico.1 Incluso tal situación de colonización determinó la discusión académica en la Universidad de Salamanca, habiendo destacado las ideas de Francisco de Vitoria, quien sostenía que la necesidad del poder en la comunidad política, pero que no reside en ningún hombre en particular, sino en el conjunto de los hombres; también fue partidario del derecho de resistencia que no debe ser parcial o individual, sino general y encarnada en por los órganos generales del pueblo.2 III. EN LA ÉPOCA DE LA REPÚBLICA La ruptura del dominio español y la fundación de la República, determinó una organización política independiente; sin embargo, quienes conformaban las grandes poblaciones de indígenas o campesinos no participaron en el pacto político; es decir, en la organización la República. Quizá tampoco, estos grupos sociales, comprendieron adecuadamente el significado de la República, no logrando diferenciarlo exactamente entre gobierno republicano independiente con gobierno colonial. Esto ha ocurrido en todos los países latinoamericanos con sólidas raíces indígenas o nativas; no es que el Estado sea necesariamente intolerante con éstos, sino que dichos grupos, básicamente etnoculturales, que no integran el núcleo del pacto social, viven aislados de los centros dominantes del Estado, en territorios por lo general fronterizos o no integrados al espacio económico, base del poder central.3 Los grupos étnicos de selva o también conocidos con el nombre de nativos de la selva peruana, que conforman más de 36 agrupaciones con idiomas y concepciones diferentes entre ellos, aunque con un denominador común, grupos que habitan la selva peruana, fueron totalmente ignorados en el pacto político hasta la Constitución de 1920. Con este instrumento se comienza a definir un nuevo entendimiento y una progresiva aceptación de la diversidad cultural y étnica del país, como un 1 Puente Brunke, José de la, La Declaración Universal de los Derechos Humanos: una visión desde la historia, en Novak, Fabián y Ruda, Juan José (eds.), Declaración Universal de los Derechos Humanos 50 años, p. 23. 2 López Zurini, S. y M., Nociones de historia del derecho político, p. 84. 3 Lana Arroyo, César, Apuntes para una teoría democrática moderna en América Latina, p. 37.

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elemento histórico, social, económico importante y empezaron a plasmarse en las normas condiciones específicas que pudieran garantizar el mantenimiento a largo plazo de esta diversidad;4 más que mantenimiento aceptación de una realidad ignorada en las anteriores cartas. Ese reconocimiento se expresó (artículo 58) en la Carta de 1920 cuando textualmente expresa: “El Estado protegerá la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La nación reconoce la existencia legal de la comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les corresponden”. La raza indígena es considerada como sector no integrante del Estado peruano en aquella época, obviamente fueron considerados peruanos por el hecho de haber nacido dentro del territorio peruano, sin embargo, no les fueron reconocidos sus derechos al sufragio por no saber leer y escribir conforme lo establecía la misma Constitución (artículo 66). La Constitución de 1933, dedicó el título XI a las Comunidades de indígenas, reconociendo su existencia legal y personería jurídica. El Estado garantizaba la integridad territorial de las comunidades, reservando a la ley la organización del catastro correspondiente. También establece (artículo 209), que la propiedad de las comunidades es imprescriptible y enajenable, exceptuando sólo por causa de utilidad pública, previa indemnización. El instrumento acotado además establece su inembargabilidad. Lo interesante de la Constitución de 1933 es que sin utilizar la terminología actual de multietnicidad y pluriculturalidad, ha establecido que el Estado debe dictar leyes civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiaridades indígenas exigen conforme (artículo 212). La Constitución mencionada no desconoce la condición de peruanos y ciudadanos a todos los nacidos dentro del territorio y a los mayores de edad, los casados mayores de 18 años de edad, sin embargo, no se les reconoce el derecho a sufragio por no saber leer y escribir. Es decir, el analfabeto que en su mayoría pertenecen a las comunidades no participan en las decisiones políticas del país.

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Roque Roldán y Camayo, Ana María, Legislación y derechos indígenas en el Perú, p. 63.

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IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 En el periodo comprendido entre 1933 y 1979, se han suscitado acontecimientos de trascendencia mundial y continental, es así que después de la finalización de la segunda conflagración mundial se produce Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana; luego la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución número 271, de fecha 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en resolución 2200-A del 16 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptada por la Asamblea General en resolución 2200 del 16 de diciembre de 1966; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, entre otros, han influido para que en la Constitución de 1979, elaborada por la Asamblea Constituyente de 1978 en los últimos años de la dictadura militar, se consignen los conceptos más adecuados sobre los derechos humanos elaborados hasta tal fecha. Inclusive a favor de los grupos étnicos o pueblos indígenas. De ahí que en el preámbulo de la Constitución de 1979 se declara que existe el propósito de promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotadores ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía; una sociedad abierta a las formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma el mundo. El legislador Constituyente de 1979, al establecer los derechos de toda persona (artículo 2-2), prescribe la igualdad de la persona ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma. Con respecto a la educación, la ciencia y la cultura (artículo 34) dispone preservar y estimular las manifestaciones de las culturas nativas, como también las peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y la artesanía. Asimismo, se promueve el estudio y conocimiento

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de las lenguas aborígenes; luego, se garantiza a las comunidades quechua, aymara y demás comunidades nativas a recibir educación primaria en su propio idioma o lengua (artículo 35). También, se dispone (artículo 88) que el Estado rechaza toda discriminación racial, siendo solidario con los pueblos oprimidos del mundo. Los dispositivos anotados, demuestran que existe el reconocimiento que la población peruana tiene una estructura social compleja, es decir, multiétnica, por tanto, pluricultural. En el Constituyente de 1979 estas particularidades de la sociedad peruana han sido adecuadamente comprendidos. Éstos, reconociendo que se produce una situación de discriminación entre sectores sociales por diversas razones, establecieron que el Estado rechaza toda forma de discriminación. V. LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979 La Constitución de 1979 (artículo 161) introduce la diferencia entre comunidades campesinas de las nativas. Con el término de comunidad campesina se identifica a las poblaciones de los Andes peruanos los que se identifican por el lenguaje, fundamentalmente quechua, por la propiedad colectiva sobre sus tierras y por su tradición histórica; mientras por comunidades nativas, a las poblaciones que habitan la selva peruana con similares características a las poblaciones andinas, pero ubicados en áreas geográficas totalmente distintas. Se les reconoce a cada una de ellas su existencia legal y su personería jurídica. La misma Carta les reconoce también su autonomía en su organización, en el trabajo comunal que desarrollan, en el uso de la tierra, luego en lo económico y lo administrativo, dentro del marco que la ley establece. Se establece que el Estado respeta y protege las tradiciones de la comunidades campesinas y nativas, propiciando la superación cultural de sus integrantes. El Estado (artículo 162) promueve el desarrollo integral de las Comunidades sean campesinas o nativas. Al mismo tiempo, la Carta establece que debe fomentarse las empresas comunales y cooperativas. Luego la Carta establece que sus tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables; pero con respecto a lo último se establece la excepción establecida por ley y fundada en interés de la comunidad, que debe producirse solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros

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calificados de ésta, o también en caso de expropiación por necesidad y utilidad pública. En ambos casos con previo pago en dinero. También se estable la prohibición del acaparamiento de tierras dentro de las comunales. VI. ¿QUÉ DICE LA CONSTITUCIÓN DE 1993? La Constitución de 1993 fue redactada por el Congreso Constituyente Democrático después del autogolpe del presidente de entonces Alberto Fujimori el 5 de abril de 1992, quien estableció el gobierno de emergencia y de reconstrucción nacional, y luego lo sometió a referéndum. Es necesario indicar que en el Perú no se habían producido cambios políticos y sociales que requerían la adopción de nuevos principios jurídicos y políticos, que ya no se hallaban en compatibilidad con la Constitución vigente. No obstante la existencia de trabajos que sustentaban la necesidad de reforma de la Constitución de 1979, a los de diez años de vigencia de la Constitución;5 sin embargo, llegamos a tener una nueva Constitución. Después de introducir ciertas mecanismos con el propósito de fortalecer más el autoritarismo, la Constitución de 1993 no viene a ser más que copia de la de 1979, sobre todo en cuanto respecta a los derechos fundamentales, por tanto, se aprecia lo siguiente en cuanto respecta a nuestro tema: Ha establecido como derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural. Luego reconociendo al mismo tiempo y protegiendo la pluralidad étnica y cultural de la nación (artículo 2-19). Con respecto al idioma y con la misma orientación establecida del reconocimiento de la pluralidad cultural se establece también como idiomas oficiales el quechua, el aymara y demás lenguas aborígenes, de acuerdo a ley (artículo 48). Luego, reconoce la existencia legal y su personalidad jurídica de las comunidades campesinas y de las comunidades nativas (artículo 89). También se reconoce a las comunidades su autonomía en su organización, en el trabajo comunal, en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. 5 Hacemos referencia a la publicación efectuada por la Fundación Friedrich Nauman, La Constitución diez años después, luego al trabajo de Franciso Eguiguren P., Los retos de una democracia insuficiente.

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Se señala también que la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono, que pasan a dominio del Estado para su adjudicación en venta (artículo 88). Conforme puede apreciarse, con la Constitución de 1979 las tierras comunales podían ser objeto de transferencia en interés de la misma comunidad siempre que haya acuerdo para ello, por la mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de la comunidad; y en caso de expropiación por necesidad y utilidad pública; en ambos casos, con pago previo en dinero. Sin embargo, en la Constitución de 1993 se han dejado de lado estas modalidad de afectación de la propiedad comunal para introducir la figura del abandono de tierras comunales como causal para que las mismas pasen al dominio del Estado a fin de que pueda ser objeto de venta. Luego la novedad fue la introducción del artículo 149 en el capítulo VIII que corresponde al Poder Judicial, donde a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas se les concede el ejercicio de funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Esta potestad podía desarrollarla con apoyo de la rondas campesinas. Se estableció la posibilidad de la coordinación de dicha jurisdicción especial con el Juzgado de Paz y con las demás instancias del Pode Judicial. VII. PRINCIPALES REIVINDICACIONES COLECTIVAS Los grupos o colectividades indígenas han planteado reclamos de carácter colectivo en forma homogénea no solo dentro del país, sino también los que tienen realidades similares a la del país. Siendo las siguientes. a) La tierra. Ésta fue o es la reivindicación tradicional más importante porque representa su propio medio de subsistencia económica y por la existencia de la unidad entre la tierra y el indígena en la cosmovisión de estos pueblos. Por esta razón las Constituciones peruanas de 1920 (artículo 41), 1933 (artículos 298 y 209), 1979 (artículo 163) y la última de 1993 (artículo 88), reconocen las propiedades de la comunidades protegidas por el Estado, reconociendo su intangibilidad e imprescriptibilidad, a excepción de la última Constitución. La mayor preocupación por la tierra en el Perú, sino ha sido superado en el cien por ciento, lo ha sido en su mayor parte con el proceso de

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reforma agraria que ha desarrollado el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, proceso de reforma considerada la más radical inclusive que la gestada por Fidel Castro en Cuba. Países que no han tenido procesos traumáticos de modificación de relaciones en el campo, como colombiana, después de reconocer que la tierras comunales son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63), postula la conformación de entidades territoriales comunales y su delimitación efectuado por el gobierno nacional con participación de los representantes de las comunidades de indígenas (artículo 329). Mientras que la Constitución argentina reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, regulan la de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, establecen al mismo tiempo que estas tierras no serán enajenables, transmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargos (artículos 75-77). Otras Constituciones posiblemente teniendo en cuenta que fueron objeto de usurpación, plantean la necesidad de su “recuperación” como la ecuatoriana (artículo 84-2) que reconoce el derecho de los indígenas a la adjudicación gratuita de la tierra, del mismo modo la paraguaya, prescribe que el Estado les proveerá de tierras a los indígenas (artículo 64).6 b) Las lenguas, la educación y las culturas indígenas. Indicaremos que frente a la oficialidad de la lengua dominante del Estado se plantea también el problema de la oficialidad de la lengua de la pueblos o comunidades de indígenas. La Constitución del Paraguay (artículo 140) declara que son idiomas oficiales el castellano y el guaraní. Mientras que las demás Constituciones,7 incluida la peruana de 1979 (artículo 83) y la de 1993 (artículo 48), proclamando que el castellano es la lengua oficial del Estado, también consideran las lenguas indígenas oficiales en las zonas donde estas predominan, o sencillamente indicando en sus territorios. Específicamente en la Constitución derogada de 1979 la redacción era la siguiente: “Es castellano es el idioma oficial de la República. También lo son de uso oficial el quechua y el aymara en las zonas y la forma que la ley establece...”. La Carta de aquella época reconociendo 6 Cabedo Mallol, Vicente José, “Los pueblos indígenas y sus derechos en las Constituciones iberoamericanas”, Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal, segunda época, p. 76. 7 Las Constituciones de Ecuador, Colombia y Nicaragua.

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que en el Perú existen más lenguas en los diferentes grupos étnicos, indica que las demás lenguas aborígenes constituyen patrimonio cultural de la nación. Mientras que la Constitución vigente tiene la siguiente textura: “Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según ley”. Con relación a la educación la Constitución de 1993 (artículo 17) establece que fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona; luego también indica el dispositivo, que preserva las manifestaciones culturales y lingüísticas del país. La Constitución de 1979 (artículo 35) prescribía que el Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando el derecho de las comunidades quechua, aymara y demás comunidades nativas a recibir educación primaria en su propio idioma o lengua. En Perú es cierto que existen muchas lenguas que corresponden a las comunidades campesinas y nativas, siendo las principales el quechua y aymara, sin embargo, éstas no tienen una grafía propia, sujetándose a la lengua castellana, siendo por tanto su utilidad muy limitada, por tanto tenía razón el texto de la Constitución de 1979 cuando limitaba la educación bilingüe a la educación primaria. La educación bilingüe en la educación media y superior afrontaría una serie de dificultades técnicas, puesto que los nativos para leer su lengua previamente deberían aprender el dominio de la lengua castellana. Por otro lado, teniéndose en cuenta que toda la gama de la cultura se encuentra en lengua española o idiomas extranjeros (alemán, inglés, francés, etcétera) se torna casi imposible continuar recibiendo a los miembros de las comunidades educación en su lengua nativa. Puede admitirse que es una reivindicación de los pueblos indígenas el expresarse y recibir educación en su propia lengua; sin embargo, la articulación de una educación en su propia lengua se limita sólo hasta cuando le sea útil, luego ellos mismos comprenderán que su lengua autóctona limita su desarrollo, y se verá obligado a abandonar para expresarse en otros idiomas. En otros términos el indígena a la larga comprenderá la necesidad de integrarse culturalmente a la educación formal de la sociedad y del Estado. c) El derecho consuetudinario. Con respecto a las costumbres que regulan las relaciones de grupos de indígenas, se ha llegado a plantear

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que se trata de un verdadero sistema jurídico, creados alrededor de sus cosmovisiones, que cuentan con sistema propios de autoridad y representación, decisión, control y regulación social. Con relación a este aspecto en las Constituciones se establecen tres tendencias; la primera, que reconoce el derecho indígena y el ejercicio de funciones jurisdiccionales, en base al mismo y por las propias autoridades indígenas; las segundas, que reconocen el derecho indígena, pero la referida jurisdicción indígena; por último, las que no hacen referencia ni al derecho indígena ni, por su puesto, a su jurisdicción.8 VIII. LA DENOMINADA JURISDICCIÓN INDÍGENA En la actualidad, la gran mayoría de estados iberoamericanos que cuentan con poblaciones indígenas en sus territorios, reconocen en sus Constituciones la diversidad étnica y cultural de sus naciones. Se trata, sin duda, de un reconocimiento de una realidad sociológica como la existencia de culturas distintas a las “culturas nacionales dominantes”.9 El movimiento de plena comprensión y reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de nuestras sociedades fundamentalmente latinoamericanas se produce a partir de la década de los noventa por las reformas parciales o totales de sus Constituciones al que también se suma el Perú con la Constitución de 1993, no obstante en muchas Constituciones se introdujeron reformas a partir de 1961.10 Las diversas reformas constitucionales introducidas patentizan la preocupación de muchos estadistas en el ineludible reconocimiento de la condición pluriétnica de tales sociedades y en la necesidad de la práctica de un pluralismo jurídico que exprese el reconocimiento de otros órdenes ju-

Cabedo Mallol, Vicente José, op. cit., p. 81. Ibidem, p. 75. 10 Las reformas constitucionales se dieron en la Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Chile (Ley Indígena de 1993), Bolivia y Argentina (1994) y Ecuador (1996 y 1998); pero estos cambios prosiguieron a otros como los de Venezuela (1961), Panamá (1972), Costa Rica (1987, Ley), Ecuador (1978), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988), según datos proporcionados por Víctor Hugo Cárdenas, Lección inaugural. Administración de justicia y pueblos indígenas, en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Memoria II Seminario Internacional sobre Administración de Justicia Pueblos Indígenas, pp. 165 y 166. 8 9

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rídicos, distintos al estatalcomo la forma más evidente y práctica de una democracia jurídica.11 Es así que la Constitución colombiana establece que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. Dejando a la ley que establezca las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (artículo 246). La Constitución boliviana no utiliza la terminología de jurisdicción, sin embargo, reconoce que las autoridades naturales de las comunidades indígenas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de las normas como solución alternativa de conflictos, de conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. Reservando a la ley que compatibilice estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado (artículo 171-III). 1. Diversos conceptos sobre el derecho alternativo El reconocimiento de la diversidad cultural y étnica conduce, a partir de la década del ochenta el planteamiento de desarrollo de una teoría jurídica alternativa, basada en la crítica de las concepciones formales, teniendo en cuenta los usos que en la práctica hacen los indios del derecho y de sus costumbres jurídicas para construir estrategias de defensa de sus intereses y de maniobras de su complejidad social.12 Luego se plantea que el análisis de los diversos conflictos y su solución, es un método útil, la urdimbre del sistema legal tradicional y su relación con el sistema jurídico nacional, puede admitirse la existencia de un subsistema del derecho consuetudinario más que un sistema paralelo, que influye en los procesos jurídicos y administrativos a nivel local.13 Además se plantea la existencia de una presión ejercida por la ley nacional, externa al grupo, que producen disfunciones y resistencias, con11 López Godínez, Rolando, Pluralidad jurídica, derecho indígena y teoría del Estado, Memoria II Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 316. 12 Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.), Entre la ley y la costumbre, derechos consuetudinarios en América Latina, p. 19. 13 Idem.

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duciendo al nacimiento de un organismo regional de defensa que asume la resolución de conflictos y la administración de justicia de acuerdo a los valores tradicionales de la comunidad y de la familia.14 Similar al planteamiento anterior también existe el concepto de que en el mundo andino han surgido nuevas formas de control social que las leyes del Estado comienzan a reconocer como tales y que son el resultado de la resistencia del mundo campesino al derecho citadino y formal, al cual perciben como hostil y distante.15 Existen también planteamientos en el sentido de que el derecho consuetudinario no es precisamente indígena sino propio de comunidades campesinas. Además subsiste el planteamiento de que los problemas son de carácter étnico o de clase. Luego debe tenerse en cuenta que en otros contextos también se han observado innovaciones jurídicas de tipo consuetudinario, o que algunos califican como derecho alternativo, precisamente porque no están previstos en las leyes existentes y se producen al margen de éstas. El planteamiento en referencia ha recogido lo que ocurren en los grandes asentamiento humanos latinoamericanos donde han surgido formas de mantenimiento del orden, de reglamentación de controversias, solución de conflictos y de control social, al margen de las legislaciones vigentes16 como las denominadas rondas campesinas en Cajamarca frente al robo de ganado o abigeato. El denominado derecho indígena estará sujeto al mismo proceso de cambio y de innovación de reglas consuetudinarias al igual que cualquier grupo social, obviamente a falta de presencia del poder del Estado y sobre todo por falta de fortaleza y legitimidad de la función jurisdiccional. Pero, hay una tendencia mayoritaria que sostiene que en el derecho consuetudinario indígena es necesario tener en cuenta que está vinculado a otros fenómenos de cultura y de identidad étnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia.

14 Ibidem, p. 20. El planteamiento corresponde a Francisco Ballón al analizar la justicia nativa de los aguarunas del Alto Marañón en Perú. 15 Ibidem, El planteamiento corresponde a Ana María Vidal. 16 Stavanhagen, Rodolfo, “Derecho consuetudinario en América Latina”, Entre la ley y la costumbre, el derecho consuetudinario indígena en América Latina, p. 35.

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2. Concepto de jurisdicción Nuestra cultura jurídica nos conduce a tener muy claro que la jurisdicción es ejercida por los juzgados y tribunales, que tienen por función determinar el derecho en un caso concreto con carácter de irrevocabilidad;17 en otros términos, consiste en que la autoridad investida para tal función, resuelva los conflictos que se generan dentro de la sociedad en estricta aplicación de las normas existentes dentro del sistema. Esta actividad del Estado se presenta como dirigida a la tutela concreta e individualizada de intereses ajenos insatisfechos, mediante la comprobación definitiva y la consiguiente actuación de la norma jurídica en el caso concreto; para lo cual el juez se limita a interpretar la norma jurídica y a aplicarla en el caso concreto, sin crear nunca un nuevo derecho.18 Luego hay que tener en cuenta que, por otro lado, se ha establecido la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (artículo 139-1), lo que significa que los juzgados y tribunales integrantes del Poder Judicial son los únicos en ejercer la potestad jurisdiccional, pero que esos mismos juzgados y tribunales no pueden ejercer, en principio, nada más que la potestad jurisdiccional. Este precepto constitucional conduce a salvaguardar la pureza de la división de poderes; pero no frente a las intromisiones de otros poderes del Estado en el Poder Judicial —lo que resulta protegido mediante el principio de exclusividad en el sentido positivo—, sino frente a las posibles extralimitaciones del Poder Judicial mismo, es decir, frente a las tentaciones legislativas o ejecutivas de jueces y magistrados.19 El texto constitucional reconoce excepcionalmente la jurisdicción militar y la arbitral (artículo 139). En casos de delitos de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. La Carta establece que los civiles serán sometidos a este fuero sólo en casos de traición a la patria y por delito de terrorismo que la ley determine (artículo 173). Quizás en este punto es necesario hacer referencia que el régimen gubernamental pasado en Perú, con el propósito de someter a este fuero a los civiles, llamó “terrorismo agravado” a simples delitos contra el 17 18 19

Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, p. 757. Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Derecho constitucional, pp. 520 y 521. Díez-Picazo, Luis María, Régimen constitucional del Poder Judicial, pp. 49 y 50.

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patrimonio mediante la promulgación del Decreto Legislativo 895 (23 de mayo de 1998) que posteriormente mediante Ley 27235 (20 de diciembre de 1999) se cambió la denominación por la de “terrorismo especial”. En este punto, es necesario resaltar que los fallos del fuero militar están sometidos a revisión por la Corte Suprema (artículo 141); sin embargo, ésta opera sólo cuando el fallo concierne a pena de muerte (artículo 173). También la Constitución establece que el Jurado Nacional de Elecciones, administra justicia en materia electoral (artículo 178-4); es decir, se reconoce una función de carácter jurisdiccional en materia electoral. Cuyas resoluciones son dictadas en instancia final, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno (artículo 181). La denominada jurisdicción arbitral, aunque no es reconocida como una verdadera jurisdicción, sirve para resolver conflictos a quienes voluntariamente se someten a ella, sin embargo, hay asuntos que no pueden ser objeto de la misma.20 Se considera necesario indicar que la Comisión de Estudio de las Bases de las Reforma Constitucional del Perú nombrada por el ex presidente Valentín Paniagua, recomienda un expreso reconocimiento a nivel constitucional de los denominados medios alternativos de resolución de conflictos (conciliación, negociación y arbitraje), dada la importancia que han tomando en los últimos años, sin desconocer ni minimizar el rol de la justicia estatal. De otro lado, puede apreciarse, no obstante postular la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, se han establecido jurisdicciones especiales en materia castrense, electoral, inclusive la arbitral; pero se desarrolla o funciona dentro del sistema jurídico estatal; es decir, regulado por éste; sin embargo, con el establecimiento de la denominada jurisdicción campesino-nativa se sujeta el funcionamiento de ésta a las costumbres de los grupos sociales, postulados como sistema independiente al sistema jurídico imperante. El sistema jurídico en referencia no ha sido construido o reconstruido con categorías y conceptos propios, manteniéndose sólo en conceptos sociológicos y antropológicos.

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El arbitraje está regulado por la Ley 26572 del 5 de enero de 1996.

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3. Antecedentes para el establecimiento de este mecanismo En la legislación nacional peruana encontramos el antecedente de conceder a estos grupos sociales la potestad de resolver sus problemas todavía con el Estatuto de Comunidades Campesinas,21 donde se facultaba al órgano de gobierno, Consejo de Administración de la Comunidad Campesina, la aplicación de ciertas sanciones a sus miembros, por decisión del Consejo o por acuerdo de la Asamblea General, de acuerdo al reglamento interno. La disposición prescribía (artículos 28 y 30) que el reglamento de cada comunidad debería de establecer el número de faltas, las respectivas sanciones y el procedimiento. Fundamentalmente la tendencia fue de sanción administrativa que jurisdiccional. Por otro lado, la legislación pertinente para las comunidades nativas (D. L. 22175, artículo 19) estableció que los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se susciten entre los miembros de la comunidad, así como las faltas que se cometan, debían de ser resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva por los órganos de gobierno. El Código Civil vigente,22 en el libro I, que concierne al derecho de las personas, sección cuarta regula las comunidades campesinas y nativas, los define como órganos tradicionales y estables de interés público; establece la necesidad de su inscripción en el registro respectivo como su reconocimiento legal. Se establece la presunción de propiedad comunal poseídas de acuerdo a su reconocimiento e inscripción de la comunidad; establece que la asamblea general es el órgano supremo de las comunidades y que los cargos directivos y representantes son elegidos periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio. Regula también la existencia del padrón comunal actualizado con fecha de ingreso, luego sobre su catastro. El Código Civil no menciona para nada la denominada función jurisdiccional de las comunidades. Es necesario consignar en este punto aunque no como antecedentes, sino como fuente de la regulación externa, el Convenio 169 de OIT, relativos a los pueblos indígenas y tribales en países independientes,23 El D. S. 37-70 A, del 17 de febrero de 1970. Promulgado el 24 de julio de 1984, siendo presidente de la República el arquitecto Fernando Belaunde Terry y ministro de justicia Max Arias Schreiber Pezet, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, en sus artículos 134-139. 23 Instrumento aprobado por el Perú mediante resolución legislativa número 26253 del 2 de diciembre de 1993. Instrumento de ratificación del 17 de enero de 1994. De21 22

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que establece (artículos 8o. y 9o.) que al momento de aplicar la legislación nacional debe tenerse o tomarse en cuenta su costumbre o su derecho consuetudinario. Luego les concede también el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre y cuando que no sean compatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionales reconocidos. Se permite la represión de los delitos cometidos por sus miembros siempre que las sanciones no sean contrarias a los derechos humanos internacionales reconocidos. Luego prescribe que en las sanciones impuestas a los miembros de los pueblos indígenas no deben obviarse sus costumbres y culturas. Lo expuesto ha contribuido para que el Constituyente de 1993 opte para conceder potestad jurisdiccional a las autoridades de la comunidades campesinas y nativas de acuerdo a la tendencia de la época.

IX. PARTICULARIDADES DEL ARTÍCULO 149 El Constituyente de 1993 concede el ejercicio de la función jurisdiccional a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas; es decir, declarar derecho en base al derecho consuetudinario con apoyo de rondas campesinas. Esta función jurisdiccional debe ejercerla en el ámbito territorial que le compete. Luego plantea que debe establecerse formas de coordinación con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial. El dispositivo no se ha desarrollado por cuanto el Estado no ha promulgado esa ley de coordinación de esa jurisdicción con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Tampoco existe una norma que regule el apoyo de la ronda campesina a la función jurisdiccional de las autoridades de las comunidades campesina como nativas. La Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional se ha pronunciado en el sentido que considera oportuno consignar un ámbito de acción de la impartición de justicia a nivel de las comunidades campesinas y nativas, y en su caso, las rondas campesinas, debiendo de reiterarse los criterios expresados en el artículo 149 de la Carta de 1993. Es decir, se pronuncia a favor de la ratificación positado el 2 de febrero de 194. Fecha de vigencia para el Perú del 2 de febrero de 1995.

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de la denominada función jurisdiccional con la finalidad de éstos resuelvan sus conflictos dentro de su ámbito territorial y basados en sus costumbres. X. A MANERA DE CONCLUSIÓN Es indudable que, las comunidades o sectores indígenas en el país tienen costumbres que regulan su convivencia diferentes a los de otros sectores sociales. Sin embargo, afirmar que es un sistema jurídico totalmente distinto al oficial y que pueda establecer su propia jurisdicción, es un planteamiento extremado que puede quedar sólo en la literatura de un articulado, sin que exista una materialidad real de los postulados. No debe confundirse entre el surgimiento de mecanismos alternativos de solución de conflictos, de autodefensa, de seguridad, etcétera, en ciertos lugares donde se presentan espacios de ausencia del poder del Estado por cuestiones geográficas, sociales, económicas, etcétera, con la existencia de costumbres con legados históricos que dan solidez y base a una jurisdicción totalmente distinta a la del Estado constitucional. Lo coherente es que en el sistema jurídico nacional se incorpore esas diferencias, esa diversidad de las comunidades o pueblos indígenas, para que las normas jurídicas sean realmente expresión de la naturaleza pluricultural y multiétnica del pueblo peruano. En otros términos integrar esa diversidad para consolidar un Estado constitucional democrático. El problema indígena no puede ser tratado como una cuestión ajena e independiente a los problemas del Estado. Se considera que el problema de las comunidades es problema del Estado. La diversidad cultural no puede por ningún motivo quebrar ni debilitar el Estado democrático constitucional sino debe fortalecerla, en la medida en que se incorpore instituciones, conceptos y valores necesarios para una integración adecuada. El planteamiento no puede confundirse con el denominado proceso de homogeneización sobre todo compulsiva. Deben establecerse los mecanismos más idóneos para que los grupos de sociales de indígenas puedan participan en el pacto político e integrarse paulatinamente al Estado y mediante mecanismos democráticos al Estado y al derecho respetando su diversidad e identidad cultural.

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Deben integrarse al derecho los medios o mecanismos indígenas que son adecuados para el fortalecimiento de la democracia y con la finalidad de que el denominado derecho oficial no los discrimine menos los margine. No puede admitirse conceptualmente la articulación de un derecho indígena con elementos y categorías constitutivos propios al margen de desarrollo del derecho en su conjunto, sin que articule mecanismos de integración. El problema indígena subsiste por cuanto el desarrollo del derecho y del Estado como de sus instituciones, no lo han integrado ya que hubo concepciones que justificaron tal situación, hecho que limitó el desarrollo realmente democrático de la sociedad peruana. Tampoco puede llegarse a concepciones míticas y utópicas de la cuestión indígena. Hay que darle su verdadera dimensión en el conjunto de todo el problema que afronta cada Estado y especialmente el Estado peruano. Estemos de acuerdo o no con el proceso de globalización que se produce a escala mundial y el desarrollo vertiginoso de las comunicaciones, las que han revolucionado el proceso de interrelación humana, nos permite formularnos las siguientes interrogante: ¿en qué medida el proceso de globalización beneficia o perjudica el desarrollo cultural de las étnias?, ¿siempre la identidad cultural será un aspecto rescatable en un mundo globalizado?, son problemas que seguirán suscitando debate y controversias. Es necesario resaltar que los aspectos mencionados en el desarrollo del tema toman importancia en ciertas circunstancias sociales y políticas. Es así que las últimas elecciones de 2001, donde triunfara el movimiento político Perú posible e invistiera de presidente de la República a Alejandro Toledo, nuevamente pone en tapete las reflexiones sobre los grupos étnicos porque se autotitula ser un gobierno de “todas las sangres”, pues, figurativamente expresa que es un gobierno que representa a todos peruanos, incluyendo a los grupos étnicos, que sí, en esta oportunidad están representados por el gobierno. Finalmente, los últimos acontecimientos suscitados en el Perú el 17 de enero de 2002 en San Juan de la Frontera —Flor de la Frontera—, departamento de Cajamarca, donde aproximadamente doscientos nativos aguarunas armados con escopetas y machetes incursionaron en el asen-

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tamiento colono asesinando a 15 personas entre mujeres, hombres y niños, nos hacen reflexionar sobre la subsistencia del problema étnico.

LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA Albretch WEBER SUMARIO: I. Introducción: génesis y efectos. II. De la estructura de la Carta de los Derechos Fundamentales. III. La Carta: modelo mixto de los principios y normas rectoras de la democracia liberal y del Estado social. IV. Sujetos de derechos fundamentales y vinculación. V. Los límites de los derechos fundamentales en una unión multinivel. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN: GÉNESIS Y EFECTOS La Carta europea, elaborada por un convenio de 62 miembros, fue proclamada el 7 de diciembre de 2000 con ocasión de la cumbre del Consejo Europeo celebrada en Niza. Según el mandato del Consejo Europeo de Colonia de mayo 1999, la Asamblea fue compuesta por 15 representantes de los gobiernos de los estados miembros, 30 miembros de los parlamentos nacionales y 16 miembros del Parlamento Europeo, así como un representante de la Comision Europea. De esta forma, la composición reflejaba una legitimación un con mayor carácter intergubernemental (representantes de los gobiernos y parlamentos nacionales) que unitario, la cual se basa en la representación de los parlamentarios europeos. Esta doble legitimación desequilibrada (en cuanto a la última) parece corresponder al concepto tácito de la preponderación del cáracter y poder intergubernemental, con referencia al poder constituyente. Este concepto obviamente será conseguido mediante la elaboración de una Constitución de la CE/UE, que contendría la Carta europea. El Consejo Europeo, aceptando la declaración solemne de los tres órganos constitucionales, indicó en Niza que la validéz jurídica será fi729

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jada en el futuro y se obligó de examinar el objeto de la UE incluido en la Carta como uno de sus elementos.1 Aquí no será posible tratar con detalle y profundidad los posibles efectos directos o reflejos del documento solemenmente proclamado. Incluso si a la declaración no se le atribuye ninguna eficacia jurídica directa, la Carta va a adquirir una importante función como documento político-constitucional en el discurso político, no sólo desde la perspectiva de los órganos sino también desde la de los ciudadanos. Es cierto que en este aspecto las esperanzas y las decepciones generadas por la Carta se equilibran y que su potencial conflictividad en el plano constitucional sólo se desarrollará plenamente cuando se produzca su incorporación a los tratados existentes o a un “Tratado fundamental”. Sin embargo, algunos efectos son ya perceptibles en el momento actual. A pesar del tenor del artículo 51 apartado 2, CEDF, según todas las experiencias históricas tenidas con los documentos constitucionales nacionales, si el TJCE ejerce el judicial activism —en este caso a favor de los ciudadanos— a la hora de interpretar los derechos fundamentales, la Carta producirá efectos armonizadores para las relaciones entre la Unión Europea y los estados miembros. Si ello va a conducir al mismo tiempo a una ampliación tácita de las competencias de la Unión es cuestión abierta, sobre todo teniendo en cuenta que los derechos fundamentales pueden operar aquí como “normas negativas de competencia” (Ehmke) en beneficio de los ciudadanos. Por otra parte, los estados miembros van a utilizar figuras argumentativas procedentes del campo de los derechos fundamentales, tanto en sus relaciones entre sí como en los procesos negociadores en Bruselas, de manera similar a lo que sucede en los procesos internos de elaboración de normas; un fenómeno que también se proyectará sobre las relaciones de los órganos de la Unión entre sí. Entre los efectos indirectos hay que contabilizar también el incremento del contenido iusfundamental del artículo 6.2, TU, pues, aunque la CEDF no haya sido incorporada a este precepto como una fuente más de referencia —tal y como había propuesto el Parlamento—, ello no impide que los órganos comunitarios invoquen la Carta como fuente complementaria para evocar los valores constitucionales comunes.

1 Declaración sobre el futuro de la Unión en el acto final de la conferencia, anexo IV del texto provisional de Nice, SN533/00 del 12 diciembre 2000.

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Por otra parte, la Carta ofrece una base más precisa para sustantivar el mecanismo de sanción del artículo 7o. del TU que, ahora acaba de ser procedimentalmente afinado en Niza. La cláusula de la garantía de la democracia del estado de derecho y de los derechos humanos, no es tan innovadora en al ámbito internacional como parece. Ya varios acuerdos de integración en Iberoamericana (Compromiso Democratico del Mercosur; sus protocolos adicionales; el Compromiso de la Communidad Andina por la Democracia en el Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena del 10 de junio de 2000; y la “Carta Democrática Interamericana” en el marco de la OEA del 11 de septiembre de 2001, por ejemplo, “la democracia y los derechos humanos”) contienen cláusulas semejantes y a veces más afinadas. Es cierto, sin embargo, que este mecanismo de sanción continúa siendo cuestionable dado que la lesión de los principios enunciados en el artículo 6o., apartado 2, TU, sólo pude ser controlada procedimentalmente pero no materialmente por el TJCE. Así pues, precisamente el núcleo de las tantas veces proclamada comunidad de valores, queda confiado en caso de conflicto a la decisión política de la constelación mayoritaria en el Consejo, aunque con el consentimiento del Parlamento. Ello pone de manifiesto que la Unión Europea, en cuanto comunidad constitucional, permanece claramente a la zaga de los modelos intrafederales de resolución de conflictos mediante una jurisdicción constitucional. Desde el punto de vista comparado, la Carta configura un modelo moderno de recepción, dado que acoge normas procedentes de las codificaciones internacionales de derechos, incorpora la jurisprudencia sobre derechos fundamentales elaborada por los tribunales europeos y tiene en cuenta tanto las regulaciones nacionales como la práctica desarrollada en estos ordenamientos. En línea con la evolución gradual del contenido semántico de los textos descritos por Häberle, es posible realizar comparaciones entre textos y mostrar los nexos sobre todo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y con el derecho de creación judicial que, a su vez, se nutre tanto de fuentes europeas como nacionales. En definitiva, la Carta refleja el proceso universal de recepción textual y pretoriana que se observa con frecuencia en el ámbito de los derechos y que se pone de manifiesto en nuestro proyecto sobre la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales en Europa y en los Estados Unidos de América.

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II. DE LA ESTRUCTURA DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La clasificación de los siguiententes derechos fundamentales, que se encuentran en la lista, está basada en la dignidad humana (artículo 1o.) como norma directriz de todos los derechos humanos (además asimilable al artículo 1o. de la ley fundamental alemana), la cual es seguida de los casos de aplicación elementales del derecho a la vida (artículo 2o.), derecho a la integridad física y síqiuica de la persona (artículo 3o.), de la prohibición de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes (artículo 4o.), así como la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (artículo 5o.). La sola disposición y formulación muestra una redacción independiente y trascendental para el futuro de la Carta, que difiere del tenor literal de la Convención Europea de los Derechos del Hombre (CEDH) (por ejemplo, el artículo 2o. “Derecho a la vida”) y establece en la consagración del derecho a la integridad física, que está contenido independientemente en la ley fundamental (LF), un significatico valor contextual a la dignidad. El capitulo II contiene bajo el titulo “libertades” (freedoms-libertés) todos los derechos esenciales a la libertad estipulados en la CEDH. Algunos derechos no fueron copiados de la CEDH; por el contrario, contienen propias innovaciones, por ejemplo, la protección de datos de carácter personal (artículo 8o. de la CEDF, el cual se apoya en las políticas comunitarias relativas a la protección de datos RL 95/96/Tratado de la E); la consagración de la libertad de las artes y de las ciencias (artículo 13, que junto al artículo 5o., apartado 3 de la ley fundamental en algunas nuevas Constituciones europeas se encuentra); así como los “derechos fundamentales económicos” de la libertad profesional, del derecho a trabajar (artículo 15), y de la libertad de empresa (artículo 16). El derecho a la propiedad se encuentra garantizado en el artículo 1o. del primer protocolo adicional de la CEDH. De la valoración de los artículos 1517 de la CEDF en relación con las libertades fundamentales, que están garantizadas en el tratado de la Comunidad Europea, como el de la libre circulación de mercancías, de trabajadores, la libertad de domicilio y de prestación de servicios, así como el de tráfico de capitales, resulta la garantía a una constitución económica de carácter liberal; aun cuando en casos de excepción la limitación a las libertades fundamentales y las

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restricciones no solamente están basadas en las reservas legales comunitarias, sino que también son ellas admisibles según las disposiciones jurídicas y las prácticas nacionales (por ejemplo, el artículo 16). El capítulo III muestra una extensa regulación de los principios generales de igualdad y sus específicos casos de utilización, que van más allá de las actuales concretizaciones de tipo constitucional. Éstas no necesariamente conciernen, según la actual comprensión, a los casos de igualdad, siempre que ellos no estén contenidos como prohibición a la no discriminación por razón de la edad o del maltrato (artículo 21, número 1). De tal modo, los “derechos del menor” como derecho a la protección y al cuidado, se orientan a la Convención sobre los derechos de los menores celebrada el 20 de noviembre de 1989 en el marco de las Naciones Unidas e incluso normatizado como “derechos de la tercera edad”; con lo cual se abarca el derecho de los ancianos a una vida digna e independiente como emanación propia de la dignidad humana. Igualmente podría interpretarse la participación en la vida social y cultural como derecho a la participación y a la prestación (Teilhabe-und Leistungsrechte). Junto a los principios generales de igualdad (artículo 20) están reconocidos los específicos mandatos de no discriminación a los textos jurídicos internacionales o a las documentos nacionales sobre derechos fundamentales, en la forma como hoy extensamente están comprendidos; los cuales prohíben la discriminación por razón de maltrato, edad, desviaciones sexuales o pertenencia a una minoría nacional. El artículo 23 de la CEDF, comparable al artículo 141 del Tratado de la Comunidad Europea, ordena que la igualdad de tratamiento tanto de hombres como de mujeres no sea solo en la vida laboral. Un privilegiado tratamiento en beneficio del sexo débil (por regla, las mujeres) se aplica por analogía al artículo 141, apartado 4 del Tratado de la Comunidad Europea por compatibilidad con los principios generales de igualdad (artículo 23, apartado 2). Concluyendo, prescribe el artículo 22 el respeto a la “diversidad cultural, religiosa y lingüistica”, cuya inclusión fue aceptada en el texto en el último momento como resultado de la negociación en torno a un artículo de protección de minorías que no obstante no concede derechos subjectivos. El capitulo IV contiene bajo la denominación “solidaridad”, derechos de contendo económico y social, los cuales se encuentran parcialmente

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establecidos desde la Carta Social Europea del 18 de octubre de 1961 hasta la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales de los Trabajadores (del 9 de octubre de 1961), así como en el Pacto Inernacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (del 19 de diciembre de 1966). La situación central de esos derechos según los principios de libertad e igualdad denotan un trípode “libertad, igualdad y fraternidad”, de acuerdo a los postulados de la Revolución francesa. Este ha sido el esfuerzo: derechos a la libertad (por ejemplo, el derecho a la protección en caso de despido injustificado: artículo 30; prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo: artículo 32; protección a la maternidad: artículo 33, apartado 2); derecho a la participación social (por ejemplo, el derecho al acceso a las prestaciones de la seguridad social: artículo 34) así como los principios a consagrar e incorporar en el futuro como tareas ordinarias, junto a las tareas que ya están fuertemente contenidas en el derecho comunitario establecido contractualmente (por ejemplo, la protección a la salud: artículo 35; protección del medio ambiente: artículo 37; protección al consumidor: artículo 38 comparable a los artículos 152, 174 y 153 del Tratado de la Comunidad Europea). En el capitulo V están consagrados los llamados “derechos ciudadanos”; ésto significa, aquellos derechos asignados exclusivamente a los ciudadanos de la Unión. Sin embargo, se encuentran también garantías que pueden ser extendidas a los nacionales de terceros países (por ejemplo, la libertad de circulación y de residencia: artículo 45, número 2); así como el derecho de todoas las personas “a una buena administración” (artículo 41). El derecho activo y pasivo de elección del Parlamento europeo, así como a las elecciones comunales; el derecho a la protección diplomática mediante representantes de otros estados miembros (artículo 46) y el derecho de petición, así como el de libre circulación (artículo 45, apartado 1) ya se encontraban protegidos en el Tratado de Maastrich, el cual es parte constitutiva de los tratados comunitarios. Según el artículo 17, apartado 1 s. 2 del Tratado de la Unión Europea, es ciudadano de la Unión, quién posea la nacionalidad de uno de los estados miembros. Consecuentemente continúa la Carta con la vinculación entre el derecho activo y pasivo de elección y la ciudadanía (comparable al artículo 19, apartado 2 del TCE, derecho a la elección del Parlamento europeo; así como el artículo 19, apartado 1 (derecho a la elecciones comunales); artículo 18

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del TCE (libre circulación y residencia). Igualmente el derecho de acceso de documentos, que está garantizado en el artículo 42, el defensor del pueblo (artículo 43), asi como el derecho de Petición, consagrado en el artículo 44, fortalecen jurídicamente las garantías que ya estaban estipuladas en el Tratado de la Comunidad Europea (artículo 255, TCE: derecho al acceso de documentos; artículos 21 y 195 del TCE: defensor del pueblo; artículo 194: derecho de petición). Finalmente, en el capitulo VI están introducidos los derechos relativos a la justicia, que ya estaban reconocidos en la CEDH, así como en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Ciudadanos. Esto es válido igualmente para el derecho a la tutela judicial y efectiva (artículo 47), la presunción de inocencia y el derecho de defensa (artículo 48), el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) así como el de proporcionalidad de los delitos y las penas, el cual está reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo para los derechos humanos (TEDH). III. LA CARTA: MODELO MIXTO DE LOS PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA DEMOCRACIA LIBERAL Y DEL ESTADO SOCIAL La Carta elaborada refleja tanto en su preámbulo como en su estructura y contenido, los valores comunes de la democracia liberal y del Estado social de derechos. Aunque el principio básico y estructural de democracia no está expresamente garantizado —y no debría estarlo necessariamente— en un texto de derechos fundamentales, tiene su fundamentación y conexidad en la garantía de las libertades “políticas” (libertades de comunicación) y en los derechos relativos a la ciudadanía europea (por ejemplo, derecho de elección; petición, libre circulación, etcétera). El principio del Estado de derecho se concreta en la garantía de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, reforzado además por la garantia de los derechos de justicia (capítulo VI). Además la Convención, según el encargo del Consejo Europeo, ha elegido un modelo mixto que intenta por primera vez en una carta internacional, equilibrar la tensión entre los derechos de libertad y los derechos sociales. Frente a las numerosas posibilidades de opción que ofrecían los modelos existentes (la jurisprudencia del TJCE, el CEDH, los Pactos internacionales, la Carta Social Europea, la Carta comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores y los Documentos Constitucio-

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nales Nacionales), la CEDF realiza una propuesta autónoma, plenamente lograda en su estructura básica. Aunque en relación con la ubicación y la heterogeneidad de los derechos sociales incluidos bajo el rutilante concepto de “solidaridad”, están justificadas algunas críticas, este modelo mixto —al que también cabría llamar “modelo conciliador”— se presenta enteramente cargado de futuro. Es sabido que la distinción entre derechos clásicos de libertad, por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales, por otro, ha sido realizada en los pactos internacionales y que sobre todo por parte de la doctrina alemana se ha insistido frecuentemente en una serie de argumentos en contra de la incorporación de derechos sociales. Se considera que la normas excepcionales de la ley fundamental como la consagración del Estado social y la obligación social de la propriedad en el artículo 14, son suficientes. Frente a esta visión restrictiva, el intento de conciliar no sólo libertad e igualdad sino también la fraternidad —o, dicho en términos modernos, solidaridad— se posiciona bien desde la perspectiva del derecho constitucional comparado. No solo las constituciones iberoamericanas, sino tambien las constituciones mas antiguas europeas como las de Italia, Holanda y Francia o las mas recientes como las de Portugal, España y Grecia y en la mayoria de las nuevas constituciones de la Europa Medio-Oriental, enumeran “derechos sociales” o principios sociales con muchas matizaciones. Pues bien, la mayoría de los derechos sociales tematizados en el derecho comparado han sido acogidos en el capítulo IV (“solidaridad”) de la Carta y, como regla, no aparecen formulados como derechos de pretensión o de participación sino como mandatos al legislador. Este capítulo contiene, no obstante, una pluralidad de disposiciones heterogéneas que van desde derechos fundamentales de carácter reaccional (por ejemplo, el derecho de negociación y de acción colectiva del artículo 28) hasta la determinación de fines sociales y las cláusulas transversales (protección de la salud, del medio ambiente, de los consumidores —artículos 35-38—), pasando por derechos laborales (artículos 2733) y garantías institucionales (por ejemplo, seguridad social —artículo 34—). La redacción del texto en cuanto a las prestaciones e instituciones sociales y a la ayuda social, por ejemplo, es ambivalente: La Unión reconoce y respeta el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social, a una ayuda social y a una ayuda de vivienda “según las moda-

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lidades establecidas por el derecho comunitario y las legislaciones y práticas nacionales” (artículo 34, apartado 1, s. 2, CEDF). Esta norma parece garantizar el nivel nacional de las prestaciones sociales (garantía institucional) y podría servir como garantia reaccional contra intervenciones de la CE; pero tambien serviría como mandato para dictar reglas comunitarias con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza (artículo 34, párrafo 2, CEDF).2 La “Protección de la salud” garantiza un derecho a la prevención y atención sanitaria “según las legislaciones y prácticas nacionales” (artículo 35); de otra parte, refleja obviamente una “determinación de los fines de la Comunidad y de la clausula transversal; ya que al definirse y ejecutarse todas las politicas de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. Estas formulaciones “modestas” no legitiman una política activa de derechos fundamentales, desacatando las competencias atribuidas de la UE, pero no obstante podrían influenciar los niveles nacionales por medio del derecho comunitario.3 IV. SUJETOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y VINCULACIÓN

1. Derechos humanos y derechos fundamentales de la Unión Conforme a la concepción universalista, que yo también propugno, el ámbito personal de aplicación de la Carta se extiende a los nacionales de terceros estados, a excepción de los derechos reservados a los ciudadanos de la Unión como derechos políticos (capítulo V: derechos de ciudadanía). Así resulta del recto entendimiento de que todas las personas y no sólo los ciudadanos de la Unión pueden resultar lesionadas en sus derechos fundamentales, ya sea directamente por el poder comunitario o indirectamente por los Estados miembros al realizar actos de ejecución. 2 En comparación con algunas normas de protección social en Constituciones iberoamericanas (artículo 14 bis, Constitución argentina; artículo 19, Constitución de Chile; artículo 10, Constitución peruana; artículo 95, Constitución de Paraguay) la redacción es relativamente amplia pero no excesiva. 3 Véase, por ejemplo, Bogdandy, Grundrechtsgemeinschaft als Integrationsziel?, JZ 2001, 157 pp.

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Así se deriva también simplemente de la dignidad humana que corresponde a toda persona, tal y como se dispone en el artículo 1o. como norma fundamental de la Carta. De esta manera, la Carta va más allá del tradicional ámbito personal de aplicación de las garantías nacionales de derechos, sobre todo en lo que hace a los derechos económicos y a determinados derechos fundamentales ( como por ejemplo, la libertad de reunión y la libertad de acción colectiva), que en ocasiones están reconocidos únicamente a los nacionales. Estamos pues ante lo que se podría denominar un “modelo abierto” de derechos fundamentales, que contiene considerables implicaciones para una concepción constitucional abierta de la Comunidad Europea. 2. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung)? La Carta no prevé la vinculación directa de los derechos fundamentales entre personas privadas o jurídicas. La doctrina de la “vinculación indirecta por medio de clausulas generales” fué desarrollada en Alemania por la jurisdicción del Tribunal Constitucional (“Lüth”) y seguida en otros países europeos.4 Tales indicaciones normativos se encuentan en las Constituciones de Grecia (artículos 23, apartado 2 y 16, párrafo 4), Lituania (artículo 28), Eslovenia (artículo 15, párrafo 3) y sobre todo en la Constitución suiza del año 2000 (artículo 35, apartado 3).5 Si bien la eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares no es acceptada por la mayoría de las jurisdicciones en Europa ni en los Estados Unidos (“state action-doctrin”), la teoría de la “obligación estatal de proteger efectivamente los derechos fundamentales es ampliamente reconocida en la jurisprudencia de la CEDH y en los tribunales constitucionales. De ahi que el Tribunal de Justicia de la CE podría seguir el ejemplo del Tribunal en Estrasburgo”.6 4 Por ejemplo, Austria, Italia, España, Bélgica, Francia, Portugal, Suecia, Holanda, véase Weber, General Report, Fundamental Rights in Europe and North America (2001), to be published in 2002 (chapter 5, III.2). 5 Die Behörden sorgen dafür, daß die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. 6 P. Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, tesis doctoral, Osnabrück, 2002.

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3. El ámbito objetivo de vigencia Los derechos fundamentales ya regían hasta ahora en el ámbito de aplicación del derecho comunitario, tal como se recogía en una redacción inicial del artículo 46 de la CEDF. Este texto ha sido sustituido por la expresión “a los estados miembros únicamente cuando apliquen el derecho de la Unión”, que se corresponde con la fórmula más estricta adoptada por el TJCE según la jurisprudencia reciente (Karlsson), conforme a la cual las exigencias que derivan de la protección de los derechos fundamentales comunitarios, vinculan también a los estados miembros “cuando se aplique el derecho comunitario”. La vinculación a los derechos fundamentales del legislador nacional, cuando desarrolla directivas o realiza cualquier otra transposición normativa, está fuera de discusión teniendo en cuenta la fundamental vinculación de los estados miembros al poder comunitario. V. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA UNIÓN MULTINIVEL

La regulación de los limites de los derechos fundamentales en la Carta es casi singular, dado que utiliza una claúsula general de limitaciones “respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de los derechos y libertades de los demás” establecidos por la ley y respetando el contenido esencial de los derechos fundamentales (artículo 52, apartado 1). De otro lado, con arreglo al apartado 3o. del artículo 52, el significado y alcance de los derechos del CEDH no podrá rebajarse, si bien, como se prevé en el mismo apartado in fine, el derecho de la Unión podrá otorgar “una protección más extensa”. Por lo demás, el apartado 2o. del mismo artículo 53 contiene una limitación adicional al ejercicio de los derechos de la Carta, que tengan su fundamento en el derecho comunitario originario, dado que deberán ejercerse en las condiciones y dentro de los límites determinados por los tratados. A mi modo de ver, la dura crítica con la que los partidarios de una dogmática específica de los límites han gravado la cláusula general de limitiación, no incide en el núcleo del problema, pues desde el derecho comparado es posible demostrar suficientemente que las cláusulas ge-

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nerales de limitación que se refieren a bienes de interés general o a derechos individuales, no han de conducir forzosamente a mayores injerencias en el ámbito protegido por los derechos fundamentales. Así lo prueba, por ejemplo, la matizada jurisprudencia de la Corte Suprema canadiense, del Tribunal Constitucional sudafricano o incluso del Tribunal Constitucional polaco relativa a las respectivas disposiciones generales sobre limitación de derechos. La redacción de la nueva Constitución suiza (2000) demuestra tambien la inserción de una clausula general.7 La sospecha o el temor se dirige más bien contra una interpretación demasiado generosa de los fines comunitarios como límites inmanentes de los derechos fundamentales, tal como la que desafortunadamente ha realizado en ocasiones con cierta ligereza el TJCE en su jurisprudencia sobre los derechos fundamentales. El temor parece confirmarse a primera vista cuando se advierte que los fines comunitarios no son ni siquiera mencionados expresamente en el artículo 52 como límites inmanentes. La transformación del “alcance y sentido” de los articulos de la CEDH como “iguales” (artículo 52, apartado 3), no solamente plantea la pregunta, de qué derechos fundamentales están igualmente protegidos entre la CEDH y la CEDF en su ámbito de protección; sino también, si las limitaciones a un diferente ordenamiento de derechos humanos, con más de un doble del número de los miembros, sería transmisible a otra estructura y desarrollo. La actual redacción permite aguardar controversias dogmáticas sobre la concepción de los ordenamientos de derechos fundamentales en una amplia dimensión, como si tal fuere el actual caso. Ello requerirá de una autónoma jurisprudencia de la TEJ, la cual observará los casos pre-judiciales de la CEDH, en cuanto que se refieran a garantías de derechos fundamentales semejantes.

7 Artículo 36, Constitución de Suiza: 1. “ Las limitaciones a los derechos fundamentales requieren de un fundamento legal. Las limitaciones de carácter grave, deben estar propiamente previstas en la ley. Están exceptuados los casos de peligro, de carácter grave, directo y que no son de otra forma aplicables”. 2. “Las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar plenamente justificadas en razón a un interés público, ó a la defensa de los derechos fundamentales de tercereos”.

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VI. CONCLUSIONES 1) La Carta yá genera, frente a su integración a los tratados ó a una Constitución, efectos previos de carácter directo e indirecto. Ella sirve como fuente de inspiración para los órganos de la Comunidad, para los tribunales, así como para los cortes nacionales particulares. 2) La Carta es el resultado de la recepción a nivel mundial, de las normas de derechos fundamentales, particularmente en el campo europeo y representa un nivel de desarrollo de los derechos fundamentales (por ejemplo, mediante la especial prohibición a la intervención). 3) La Carta es el intento de reconciliación en un modelo combinado de libertad, igualdad y solidaridad. Ella refleja, por su parte, el numeroso intento, tanto europeo como latinoamericano, por una integración de dichas libertades fundamentales. Aún no es claro, qué funciones muestran los particulares derechos fundamentales de carácter social, y si de eso puede ser desarrollada una activa politica de derechos fundamentales sobre el plano nacional. 4) La Carta debe ser fortalecida, al momento de su integración en los tratados, mediante un recurso de amparo frente a los órganos de la comunidad, así como de los estados miembros. 5) Concluyendo, la CEDF representa un documento esencial hacia la constitucionalización de la CE/UE. Ello muestra el acuerdo de la UE en Laeken del 13 y 14 diciembre de 2001, por instaurar una Convención Constituyente para la reforma fundamental de la Comunidad.

LOS RIESGOS DEL IDENTIFICADOR UNIVERSAL Y EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Jordi BARRATI ESTEVE SUMARIO: I. Resumen. II. Introducción. III. El número de identificación personal (NIP). IV. El caso español. V. La dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. VI. Los principios de protección de los datos personales. La STC 143/1994. VII. Bibliografía.

I. RESUMEN La comunicación aborda la regulación de los números de identificación personal. Se trata de un aspecto del derecho a la autodeterminación informativa, es decir, del conjunto de facultades que se otorgan a los individuos para que puedan controlar de forma efectiva el flujo de datos personales que se encuentran en poder de otras instancias. Tal derecho se ha consolidado en las últimas décadas a raíz del crecimiento de las aplicaciones informáticas ya que su enorme potencial ha suscitado fundados recelos sobre el uso de los datos que proporcionamos tanto a la administración pública como a los actores privados. El peligro consiste en la aparición de ficheros que, incluyendo datos entregados en operaciones aisladas, permitan la obtención de un retrato completo de cada una de las personas. Los códigos numéricos individuales agravan esta situación ya que facilitan la fusión de distintos ficheros. Al vincular cada persona con una clave inmutable, resultará extraordinariamente sencillo encontrar todos los datos relacionados con ella que obren en un conjunto aparentemente disperso de archivos informáticos. Varios países han diseñado mecanismos específicamente destinados a evitar estos usos perversos de los códigos numéricos. Destaca, por ejemplo, el caso de Portugal ya que el artículo 35 de su texto constitu745

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cional prohibe la existencia de un identificador numérico nacional para cada individuo. El trabajo expone los peligros de un uso incontrolado de la clave numérica individual, describe la situación existente en España, donde el ordenamiento jurídico no contempla garantías concretas, y analiza posteriormente distintas posibilidades de reducir su impacto negativo. II. INTRODUCCIÓN Es sabido que la protección de los datos personales constituye uno de los elementos fundamentales de cualquier ordenamiento que se proponga, como señala el artículo 18.4 de la Constitución española, limitar el uso de la informática con el fin de proteger los derechos y libertades de los ciudadanos. La consolidación normativa y doctrinal del denominado derecho a la autodeterminación informativa ha propiciado la aparición de un amplio abanico de facultades e instituciones que permiten al ciudadano controlar los usos que otras personas hacen de sus datos.1 1 La Ley Orgánica 5/1992 de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD) se encargó de desarrollar las previsiones del artículo 18.4 de la Constitución española. Posteriormente, la Directiva comunitaria 95/46 motivó la aprobación de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal-LOPD (cfr. la resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra esta norma en SSTC 290 y 292/2000). Destaca asimismo la Ley 8/2001 de Protección de Datos de Carácter Personal en la Comunidad de Madrid, único caso en el que se ha creado una autoridad autonómica de control para realizar, en los ámbitos que permite la LOPD, las funciones que, a nivel general, realiza la Agencia de Protección de Datos. Consúltese, por último, el Convenio 108 del Consejo de Europa y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 8o.). Por otra parte, el Tribunal Constitucional federal alemán aprovechó un recurso presentado contra la ley del censo para consolidar jurisprudencialmente, en decisión de 15 de diciembre de 1983 (BVerfG, 65.1), el derecho a la autodeterminación informativa. La inicial configuración de la protección de los datos personales como una garantía instrumental del derecho a la intimidad evidenció ciertas insuficiencias ya que los datos a proteger no podían reducirse a aquéllos que conforman tradicionalmente el núcleo íntimo de las personas. Tampoco era satisfactoria la tutela fundamentalmente represiva que caracteriza al derecho a la intimidad ya que, sin descuidar la sanción, se exigía la articulación de medidas preventivas. Todo ello generó la aparición de un nuevo derecho. Pese a que la sistemática de la Constitución de 1978 y el tenor literal del apartado cuarto del artículo 18 inducen a mantener la mencionada relación entre la intimidad y la protección de datos, la corriente doctrinal mayoritaria en España (cfr. Lucas Murillo de la Cueva, 1990) ha seguido la estela alemana al reconocer la existencia de un nuevo derecho. La STC 294/1993 asumió esta tendencia y las dos decisiones anteriormente

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Su cesión, es decir, su transmisión a una tercera instancia, se erige como uno de los principales peligros ya que resulta complicado que el ciudadano pueda controlar de modo efectivo sus datos personales si la persona o institución a la que se los ha proporcionado puede comunicarlos libremente a otros interesados. Tal peligro se experimenta de modo relevante, aunque no exclusivo, en la actuación de los poderes públicos ya que, con el progreso acelerado de las tecnologías de la información y en un escenario donde todas las administraciones apuestan por su informatización interna y externa, no es descabellado pensar en un mecanismo que permitiera conocer todos los datos que, relacionados con un individuo, obran en los expedientes de una determinada Administración.2 Será fácil, por lo tanto, agrupar esas facetas de la “personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado” (exposición de motivos de la LORTAD).3

citadas lo han confirmado (cfr. el voto particular del magistrado Manuel Jiménez de Parga en STC 290/2000). El objetivo primordial del derecho a la autodeterminación informativa consiste en otorgar al ciudadano un haz de facultades que le permita decidir los datos personales que pueden ser conocidos por otras personas y el uso que va a hacerse de ellos. La creación de organismos independientes específicamente dedicados a estos fines, la obligación de inscribir en un registro público todos los ficheros que contengan datos personales o la necesidad de recabar el consentimiento del titular de los datos constituyen algunos de los pilares fundamentales de este derecho. Se reconoce asimismo la necesidad de proporcionar una amplia información sobre, entre otras cosas, las características del fichero, su ubicación, sus responsables o su finalidad. El afectado dispone, por último, de los derechos de acceso al fichero, rectificación de los datos erróneos y cancelación. 2 La Comunidad de Madrid ya ofrece, de hecho, esta información. La Agencia de Protección de Datos de dicha Comunidad —APDCM— creó la denominada Sección de interesados donde los ciudadanos pueden inscribirse con el fin de obtener información sobre los ficheros en que se contengan datos personales de su titularidad. A estos efectos los responsables de fichero comunicarán, cada tres meses, a la Sección de Interesados las variaciones experimentadas en los ficheros en cuanto a los afectados inscritos (artículo 17 del Estatuto de la Agencia, Decreto 22/1998 de 12 de febrero; cfr. APDCM, 2001: 2 59-60). Se trata lógicamente de un instrumento destinado a perfeccionar el derecho a la autodeterminación informativa, pero también refleja la notable sencillez con la que se pueden unir datos que hemos ido proporcionando de forma separada. 3 El debate sobre el anonimato, es decir, la capacidad de actuar sin verse obligado

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III. EL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL (NIP) La concentración de datos está al alcance de las modernas tecnologías informáticas, pero hay ciertos elementos que pueden facilitar dicha operación. La existencia de un código numérico individual es uno de ellos ya que, al otorgar a cada persona un identificador único y exclusivo, la operación de cruzar los diferentes ficheros en busca de todos los datos vinculados a dicha clave se convierte en algo sumamente sencillo.4 Se aumenta la capacidad de procesamiento, pero también se afecta a la configuración del derecho a la autodeterminación informativa ya que disminuyen las facultades de control del ciudadano sobre sus propios datos. José Antonio Martín Pallín, magistrado del Tribunal Supremo, alude a este peligro con tonos especialmente dramáticos al señalar que “detrás de la utilización de los números como signos de identidad existe un espíritu totalitario... cualquier persona sensible y con espíritu democrático debe rechazar de inmediato este primer impulso y meditar seriamente sobre las consecuencias negativas y antidemocráticas que acarrea la implantación del sistema” (1997, p. 62).5 a desvelar la identidad, constituye uno de los grandes retos de la actual transformación tecnológica y social (cfr. Marx, 2001 y Wallace, 1999). Es usual referirse a Internet como un territorio donde tal fenómeno alcanza sus cotas más elevadas, pero hay que ser conscientes de que, desde hace décadas, se está librando una lucha silenciosa entre los partidarios de una arquitectura informática que respete y fomente la libertad y los defensores de un control público de los mecanismos más sensibles de la red. Es significativo, en este sentido, que se considere “que a la nostra època la difusió o el control de la tecnologia de xifratge s’ha convertit en un criteri definidor per a saber en quina mesura els governs confien en els seus ciutadans i respecten els seus drets” (Castells, 2001; 2001a, pp. 208-211). Las técnicas de cifrado permiten, en efecto, ocultar ciertos datos, mantienen el anonimato y dificultan, en consecuencia, la elaboración del mencionado retrato completo de la personalidad de un individuo. Los recelos de las autoridades estadounidenses al uso privado de estos procedimientos reflejan nítidamente su trascendencia. 4 El reduccionismo numérico no es el único que puede utilizarse ya que se han probado, por ejemplo, códigos identificadores basados en huellas digitales o genéticas, Martín Pallín, 1997, p. 61. 5 Tras esta tensión subyace, como en otros casos, la lucha entre la eficacia administrativa y la protección de un derecho fundamental. El código universal acelera la gestión administrativa, pero también conlleva serias repercusiones para la dignidad de la persona y su libre desarrollo. Se hace preciso, en consecuencia, buscar un equilibrio entre ambos factores (cfr. Valero Torrrijos, 2001, pp. 260 y 261). La Constitución favorece esta operación al ofrecer tanto un amplio abanico de garantías para los derechos

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Diversos países han presenciado un prolongado debate sobre la conveniencia de introducir un número o un documento nacional de identidad.6 No es éste el lugar para ofrecer un exhaustivo estudio comparado,7 pero debemos aludir, como mínimo, al artículo 8.7 de la ya citada Directiva comunitaria 95/46 en el que se asigna a los estados miembros la misión de determinar “las condiciones en las que un número nacional de identificación o cualquier otro medio de identificación de carácter general podrá ser objeto de tratamiento”. A nivel estatal, sobresale la Constitución portuguesa de 1976 ya que, además de ser el primer texto constitucional que recogió la tutela de los datos personales, incluye expresamente la prohibición del mencionado código. El quinto apartado de su artículo 35 reza como sigue: “É proibida a atribuiço de um número nacional único aos cidados”.8 Por otra parte, tanto en Francia como en Alemania, la elaboración de las primeras leyes sobre protección de datos estuvo condicionada por el

y libertades como una referencia a los principios de actuación de la Administración Pública entre los que se incluye la eficacia (artículo 103.1, CE). Debe destacarse asimismo que algunos autores relativizan la pretendida virtualidad de los sistemas universales de identificación. Davies llega a esta conclusión tras repasar sus consecuencias en la lucha contra el fraude fiscal, la inmigración ilegal y, de modo más genérico, en el cumplimiento de las leyes (1996, 6-8). Otros escritos alertan sobre el hecho de que “lo que inicialmente se plantea como un sistema de perfeccionamiento de la organización y métodos de producción se convierte en un instrumento de control que proporciona parcelas de poder hasta ahora nunca alcanzadas” (Martín Pallín, 1997: II). 6 Ambos elementos pueden establecerse de forma separada. Suele citarse el caso sueco donde, si bien se acepta un número individual, no existe un documento de identidad (Davies, 1996: 1). 7 Existe un abundante bibliografía sobre el tema. Pueden consultarse con sumo provecho las páginas que diversas organizaciones dedican a este asunto (Privacy International, 2001; Epic, 2001). Destaca asimismo la labor desarrollada por el Consejo de Europa ya que un estudio del Comité de Expertos en Protección de Datos describe la situación de cada país y ofrece un análisis general sobre las repercusiones de un identificador numérico universal (Consejo de Europa, 1991). Otros casos significativos como Australia o Nueva Zelanda en Davies, 1996. 8 Portugal ha desarrollado estas previsiones articulando un conjunto de garantías que impiden la aparición de un NIP multifuncional. Implantó, por ejemplo, un identificador fiscal, pero, si bien los primeros impresos tributarios reservaban una casilla para el número de identidad, la reforma de 1991 suprimió esa casilla con lo que, aun existiendo el identificador fiscal, las probabilidades de cruce de datos disminuían sensiblemente. Debe saberse asimismo que, en contraste con lo que sucede tanto en España como en otros países, el código fiscal no guarda similitud con el número de identidad. Cfr. Martín Pallín, 1997: IV.A.

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debate sobre las consecuencias de un NIP multifuncional.9 Destaca, en concreto, la ya mencionada decisión del Tribunal Constitucional federal alemán ya que, al analizar el identificador numérico, subrayó su trascendencia calificándolo como paso decisivo para registrar y catalogar completamente la personalidad de cada individuo (BVerfG, 65, 1, 57). El Reino Unido y Estados Unidos también cuentan con una prolongada trayectoria de resistencia cívica a la implantación de mecanismos identificadores. El primero de ellos creó, durante la II Guerra Mundial, una tarjeta de identidad. Acabada la contienda, siguió utilizándose hasta que, en 1952, los tribunales declararon su invalidez dado que se empleaba para finalidades muy alejadas de los motivos de seguridad nacional esgrimidos al inicio (cfr. Gabb, 1999, pp. 31 y 32). Posteriormente, diferentes gobiernos han intentado, sin éxito, su reimplantación siendo una de las iniciativas más recientes el informe elaborado por el gabinete Major en 1995 (Home Office, 1995). La oposición suscitada obligó a retirarlo poco tiempo después, pero el atentado del 11 de septiembre de 2001 ha vuelto a poner sobre el tapete estas cuestiones ya que, al hilo de la reforma de las leyes antiterroristas, la existencia de mecanismos de identificación universales aparece como una técnica enormemente útil (cfr. Privacy International, 2001). Lo mismo sucede en Estados Unidos donde, en los últimos meses (Clement, 2001), se ha recrudecido un debate ya existente en el que participan de modo especialmente intenso grupos “ultraliberales” libertarians (por ejemplo, Wolfe, 1998) y religiosos.10 Debe destacarse la relevancia del número de inscripción en la seguridad social ya que, desde 9 En el primer caso, el Instituto Francés de Estadística intentó instaurar un número personal de identificación para todas las relaciones de los ciudadanos con las oficinas administrativas. El proyecto recibía la denominación, verdaderamente imprudente, de SAFARI —Système automatisé pour les fichiers administratifs et le répertoire des individus—, y suscitó una amplia oposición que desembocó tanto en la retirada del plan como en la redacción de una normativa tuteladora de los datos personales. Hoy en día, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés se encarga de proteger a los ciudadanos frente a los abusos informáticos. En relación a los identificadores numéricos, todas sus finalidades deben estar expresamente autorizadas por un Decreto de Consejo de Estado, previo informe de la Comisión antes mencionada (artículo 18 de la Ley 78-17 relativa a la informática, a los ficheros y a las libertades). 10 Cabe mencionar, en este sentido, la existencia de varios litigios en los que, acudiendo a la objeción de conciencia, se han alegado motivos religiosos para rechazar la atribución de un código numérico a cada individuo (cfr. McDonald, 1999: II.3).

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su creación en 1935, ha ido progresivamente ampliando su radio de acción hasta convertirse en el “de facto national identifier, despite constant rulings and legislation to the contrary” (Davies, 1996: 14; cfr. asimismo Hibbert, 2001). Su considerable extensión y deficiente regulación (Garfinkel, 1995, p. 146; Twight, 2001, pp. 5-10) no conlleva, en todo caso, que debamos concebirlo como un numerador obligatoriamente presente en cualquier trámite. Aunque puede discutirse su verdadera eficacia, uno de los factores decisivos consiste en que cada fichero público federal requiere, desde 1975, autorización expresa para la utilización, con una finalidad determinada, del número de la Seguridad Social. En caso contrario, “it shall be unlawful... to deny to any individual any right, benefit, or privilege provided by law because of such individual’s refusal to disclose his social security account number” ( 7, Privacy Act de 1974; Us, Gao, 1999, pp. 2 y 7-12). IV. EL CASO ESPAÑOL La creación en España de una clave única de identificación debe relacionarse con la aparición, en 1944, del Documento Nacional de Identidad (DNI). La normativa actualmente vigente admite explícitamente que su finalidad consiste en “generalizar su número como identificador unificado de gestión” (Preámbulo del Decreto 196/1976). Se señala posteriormente que “dicho número identificador ... figurará obligatoriamente en toda clase de documentos en los que... hubieren de constar los datos personales del titular” (artículo 4.3) y, por si quedara alguna duda, el siguiente apartado recuerda que, “con objeto de facilitar y agilizar la gestión administrativa, el número del documento nacional de identidad se adoptará como identificador numérico personal de carácter general” (artículo 4.4). Su gestión deberá respetar, en todo caso, el derecho a la intimidad (artículo 9.3 de la Ley 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana).11 11 Existen otros elementos que refuerzan la impresión de que el legislador español ha querido otorgar al documento nacional de identidad un uso muy amplio. De esta forma, el preámbulo del Decreto 1245/1985, por el que se reforman determinados aspectos del Decreto ya citado de 1976, anuncia la adición de “las normas necesarias para garantizar su eficacia probatoria en toda clase de procedimientos administrativos, propiciando su utilización en las relaciones privadas”. Cfr. también su Disposición Adicional

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Pese a esta regulación ampliamente favorecedora, no ha habido un debate público sobre los eventuales perjuicios de un uso generalizado del código individual.12 La única ocasión en la que se suscitó cierta polémica obedeció a la aprobación del número de identificación fiscal (NIF). En contraste con lo que sucede en otros países, no se creó un identificador fiscal autónomo, sino que se importó la combinación del documento nacional de identidad (artículo 2o., b) del RD. 338/1990; Souvirón Morenilla, 1994: 186] que, como ya hemos visto, prevé su utilización generalizada en cualquier trámite. Todo ello, unido a la progresiva informatización de la Administración, implica que, “si no se sale al paso de esta tendencia, en corto plazo habremos implantado el número de identificación universal” (Martín Pallín, 1997, p. 68). Este autor recuerda que este peligro ha aumentado en los últimos años toda vez que han ido uniformándose los códigos particulares que utilizaban las diferentes secciones administrativas. La finalidad del número del DNI ya no se reduce a la identificación, sino que constituye, en multitud de ficheros, el código básico para localizar los datos relativos a una persona. El debate doctrinal sobre la admisibilidad de un NIP universal ha utilizado dos líneas de reflexión. La primera de ellas, ante la ausencia de regulación específica, recurre a las cláusulas constitucionales donde se proclama la protección de la dignidad de la persona. La segunda aprovecha la regulación sobre la protección de datos para limitar el uso de un identificador universal. V. LA DIGNIDAD HUMANA Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

Cabe acudir, en primer lugar, al artículo 10.1 de la Constitución española. El Constituyente quiso ubicar, antes del listado detallado de cada uno de los derechos y libertades, un precepto donde se proclamaran los Segunda. 12 Como señala Souvirón Morenilla, nos encontramos “ante problemas jurídicos de primera magnitud que me temo no ha resuelto nuestro ordenamiento en la debida forma, ni substantiva ni formalmente y que... no parecen preocupar ni merecer la atención de los ciudadanos (quizá porque nuestra sociedad hoy por hoy no ha logrado aún interiorizar ni articular en términos jurídicos operativos para la convivencia —como ciudadanía— ese supuesto, sólo supuesto, individualismo que nos caracteriza)” (1994, 184).

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principios en los que se asienta el sistema constitucional. Se destaca que, entre otros elementos, “la dignidad de la persona (y)... el libre desarrollo de la personalidad... son fundamento del orden político y de la paz social”. Podrían existir, en este sentido, algunos métodos de comunicación de datos que, sin estar expresamente prohibidos, cabría considerar como inconstitucionales en virtud de la aplicación del artículo mencionado. Martín Pallín explora esta posibilidad y afirma que “la generalización del uso del número identificador que proporciona el documento de identidad puede afectar a la dignidad de la persona en cuanto que el ciudadano es tratado como una cifra abstracta con olvido de sus señas de identidad que más acusadamente caracterizan su personalidad y sus referencias en sociedad” (1997, p. 85). La vinculación de todo individuo a una clave multifuncional implicaría desconocer que la dignidad “supone el reconocimiento de un status especial de la persona, que se sitúa por encima de los demás seres en virtud de su racionalidad” (Alegre Martínez, 1996, p. 17). Un NIP de esas características constituiría una deshumanización de la persona, degradaría su naturaleza y merecería, en definitiva, su prohibición. Adviértase, por otra parte, que la propia LOPD, pese a no incluir ninguna referencia al problema señalado, parece compartir el razonamiento de fondo al eliminar la posibilidad de que un ciudadano sea valorado exclusivamente a través del prisma informático. Su artículo 13 señala, en este sentido, que: 1. Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad. 2. El afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad (cfr., asimismo, el artículo 15 de la Directiva 95/46 y Vizcaíno Calderón, 2001, pp. 183-188).

Nos encontraríamos ante otro supuesto en el que la espectacular extensión de los métodos informáticos puede conllevar la desnaturalización del procedimiento decisorio. Su aceptación implicaría una nueva derrota

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del humanismo frente al apogeo tecnocrático que, en casos como los analizados, parece olvidar su originaria naturaleza instrumental y complementaria.13 El debate, en definitiva, no puede estar centrado en la técnica, sino en el respeto a la dignidad humana y es por ello que ambos mecanismos, el NIP multifuncional y las valoraciones personales exclusivamente informáticas, serían inadmisibles. Comparto esta posición, pero, a mi entender, es preferible recurrir a las garantías que, vinculadas a la protección de datos, se encuentran plasmadas, de forma expresa, en el ordenamiento. Estimo que, pese a no incluir una deseable referencia específica al problema aquí abordado, contienen los mecanismos suficientes para anular las consecuencias negativas de un código identificador único. Se evita asimismo que la dignidad se use “como comodín cada vez que nos encontremos en un atolladero” (Marina, 2000, p. 12). VI. LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES. LA STC 143/1994 Se parte de la base de que el NIP no es un factor meramente técnico y neutral, sino que constituye un auténtico dato personal y se halla sujeto a la normativa que regula dichos elementos.14 Esta afirmación conlleva 13 Como advierte Gay Fuentes, este precepto “no está encaminado a garantizar el derecho a la intimidad sino a preservar un uso no abusivo de la informática, que implique una automaticidad excesiva de las decisiones privadas o administrativas” (1995, p. 85). 14 El artículo 2o., a) de la Directiva no deja lugar a dudas ya que, tras definir datos personales como “toda información sobre una persona física identificada o identificable”, considera identificable a “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación”. Además, el ya citado artículo 8.7 incluye el número nacional de identificación dentro de una categoría “especial” de datos que merecen un tratamiento específico. En España, tras admitir que los datos personales pueden ser de carácter numérico, el reglamento de desarrollo de la LOPD define identificación del afectado como “cualquier elemento que permita determinar directa o indirectamente la identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social de la persona física afectada” (artículo 1o.). No se menciona específicamente al NIP, pero no cabe duda que puede considerarse incluido en dicha definición (cfr. Aparicio Salom, 2000, p. 43). Incluso en aquellos supuestos, como el Convenio 108 del Consejo de Europa, en los que resulta más difícil encontrar referencias explícitas a los números, cabe aplicar a los NIPs los principios de protección de datos ya que, como señala el informe del propio Consejo, “this view is premised on the fact that PINs are intimately linked to personal data processing... Even a serial number of no particular significance may open up a personal

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serias consecuencias en aquellos países en los que el NIP refleja, en sí mismo, algún dato específicamente personal como la fecha de nacimiento, el estado civil, el sexo o el origen geográfico. En estos casos, los derechos de acceso y rectificación cobran gran virtualidad ya que pueden ejercitarse también sobre el código numérico para que, como mínimo, refleje con exactitud la realidad. Otro principio —el de adecuación— señala que la creación de cualquier fichero debe poder justificarse en función de las actividades ejercidas por su responsable. Todos los datos deberán ser “adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido” (artículo 4.1, LOPD).15 Se trata de un principio especialmente relevante a nuestros efectos ya que un NIP universal y multifuncional solo podrá ser admitido si podemos justificar adecuadamente la finalidad para la que ha sido creado. Suele señalarse, en este sentido, que facilita el intercambio de información entre ficheros. También se destacan las dificultades que entrañaría la creación, en cada archivo, de un sistema autónomo de identificación (Us-Gao, 1999, pp. 12-13). Ambas ventajas deben contrastarse, sin embargo, con los peligros que encierra su existencia ya que los “PINs are the key to data processing” (Consejo de Europa, 1991, Concl. i.).16 Sus evidentes ventajas pueden incluir poderosos efectos perversos y alentar un uso inapropiado de las modernas tecnologías. Es significativo, en este sentido, que diversos países mantengan un adecuado funcionamiento

data file containing sensitive information” (Consejo de Europa, 1991: 3). 15 Cabe plantearse, en este sentido, la corrección de la propia composición interna del NIP. Existiendo la posibilidad de aplicar los denominados números inocuos —clean numbers—, es decir, “PINs without having recourse to personal data” (Consejo de Europa, 1991: Concl. v), habría que ponderar si cumplen realmente el principio de adecuación aquellos códigos que introducen datos como el sexo o el origen geográfico de una persona. Finlandia, por ejemplo, atribuye los números impares a los varones y los pares a las mujeres. 16 Como señala el Tribunal Constitucional húngaro “personal number is the natural companion of all integrated record keeping systems... The power of a state administration... increases immeasurably” (sentencia 15-AB de 13 de abril de 1991, Magyar Kozlony, 30, 13 de abril de 1991, pp. 805-814; también en www.privacy.org/pi/countries/hungary/hungarian_const_court_decision_id_numbers.txt (6 de diciembre de 2001).

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de la administración sin necesidad de recurrir a una generalización excesiva de los códigos. Es cierto, por último, que las limitaciones a la intercomunicación de ficheros (artículo 11, LOPD) pueden reducir los riesgos, pero no llegan, en ningún caso, a anularlos.17 Una vez admitido el código único y atendiendo a la omnipresencia de los instrumenros informáticos en la sociedad actual, no cabe considerar como remota la posibilidad de vulnerar esas garantías e interconectar los ficheros. 18 17 La posibilidad de realizar cesiones de datos sin el consentimiento del afectado constituye, en este sentido, un impulso relevante a la implantación abusiva del mencionado código. La comunicación de datos requiere el “previo consentimiento del afectado” (artículo 11.1, LOPD), pero el segundo apartado de este mismo precepto incorpora diversas excepciones. No será necesario, por ejemplo, “cuando la cesión está autorizada en una Ley” [artículo 11.2, a), LOPD] o “cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público” (artículo 11.2, b), LOPD). Por otra parte, el artículo 21.1 establecía que “los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las administraciones públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras administraciones públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista por las disposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que regule su uso, o cuando la comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos”. El Tribunal Constitucional, en STC 292/2000, anuló el inciso destacado en itálica reduciendo, al menos en estos casos, las posibilidades de ceder datos sin la anuencia del afectado. Martín Pallín no cree que pueda legitimarse “la interconexión de todos los ficheros de las administraciones públicas a través de un número único identificador” (1997, p. 83), pero debe tenerse en cuenta que el tenor literal de la ley no es tan tajante ya que no existe, siguiendo el ejemplo luso, una prohibición expresa del código individual. La aprobación de la directiva comunitaria despierta asimismo ciertas esperanzas. Martín Pallín reconoce que “no se ha abierto un debate comunitario sobre este problema, pero el espíritu y la letra de la directiva..., que se pronuncia decididamente en favor de las mayores garantías posibles..., permiten llegar a la conclusión de que el número único no es un procedimiento aceptable dentro de los parámetros garantistas en los que pretende moverse la directiva” (1997, p. 84). 18 Nos encontramos en “ámbitos en los que el mero progreso de la técnica sitúa al Estado en una posición que objetivamente pudiera resultar incontrolable tanto jurídicamente como de facto” (Souvirón Morenilla, 1994, p. 181). Se trata de una materia en la que los mecanismos jurídicos demuestran mucha fragilidad ya que “su ámbito subjetivo y objetivo es tan sumamente amplio que su total cumplimiento resulte, quizás, una utopía” (Vizcaíno Calderón, 2001, 26). Si eso es así, es todavía más acuciante analizar y, en su caso, eliminar cualquier factor que pudiera aumentar, sin justificación razonable, el poder ya de por sí considerable tanto de la administración pública como de los actores privados. Tampoco cabe descartar la virtualidad de los mecanismos de autorregulación por los que los propios gestores de los códigos numéricos especifican las limitaciones de su

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Llegados a este punto, resulta obligado preguntarse si las ventajas ofrecidas por el código universal son suficientes para considerarlo aceptable a la luz del principio de adecuación, es decir, si cabe considerar como adecuada, pertinente y no excesiva la exigencia de entregar el mismo código en un cúmulo de casos con finalidades variopintas. La respuesta no puede ser categórica. Analizando cada fichero deberemos decidir entre crear un codificación específica o usar claves ya existentes. En todo caso, tal opción deberá hacer hincapié en los argumentos expuestos. No podrá, en concreto, adoptarse sin una reflexión previa sobre sus consecuencias ni, circunscribiéndose a las finalidades de cada fichero, olvidar sus repercusiones globales.19 El factor fundamental consiste en no contemplar al identificador numérico como un asunto exclusivamente organizativo, sino como un elemento potencialmente negativo para la eficacia de los derechos de las personas. El Tribunal Constitucional español utilizó precisamente el principio de adecuación en la sentencia sobre el número de identificación fiscal. Destaca, en primer lugar, la trascendencia de los mecanismos preventivos establecidos por el propio ordenamiento ya que un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a su uso potencialmente inversor (sic) de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta (STC 143/1994, FJ 7).

Analiza posteriormente las exigencias derivadas de los textos internacionales y de la legislación española concluyendo que la normativa reguladora del NIF incluye las garantías suficientes: “la norma impugnada no legitima por sí misma la manipulación o difusión de datos que

uso. La General Accounting Office de Estados Unidos recuerda, en este sentido, la experiencia de 14 empresas que respondieron a “these concerns by... voluntarily executing a written agreement stating their intent to restrict disclosure of SSNs associated with data they obtain from nonpublic sources” (Us-Gao, 1999, p. 13). 19 La experencia nos muestra cómo, aunque los primeros pasos de un NIP estén circunscritos materialmente, resulta muy sencillo que vaya ampliando su radio de acción hasta convertirse de facto en un código único.

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no esté estrechamente conectada con la finalidad que autoriza su recogida, y, en consecuencia, el recurso de amparo adquiere un carácter cautelar que le es impropio” (FJ 7). No aborda, de forma expresa y directa, la equiparación entre NIF y DNI, pero alude a las garantías que, limitando la cesión de datos a otros archivos, impiden la distorsión de la finalidad concreta del fichero tributario. Se inclina, por lo tanto, por aceptar la existencia de un código común y confía en las cautelas previstas en el ordenamiento para evitar los riesgos de tal decisión. VII. BIBLIOGRAFÍA ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel (1996) La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, León, Universidad de León. APARICIO SALOM, Javier (2000) Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Pamplona, Aranzadi. APDCM (2001), Memoria 2000, Madrid, Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. CASTELLS, Manuel (2001) Internet, llibertat i societat: una perspectiva analítica, Barcelona, Internet Interdisciplinary Institute-IN3-Universitat Oberta de Catalunya. www.uoc.es/web/cat/launiversitat/inaugural01/intro_conc.html, 16 de diciembre de 2001. (2001a) La galaxia Internet (Col. “Areté”), Barcelona, Plaza & Janés. CLEMENT, Andrew (2001), National Identification Schemes (NIDS) and the Fight against Terrorism: Frequently Asked Questions, Computer Professionals for Social Responsibility, Palo Alto-CA, versión 1.2. www.cpsr.org/program/natlID/natlIDfaq.html, 23 de diciembre de 2001. Consejo de Europa (1991), The Introduction and Use of Personal Identification Numbers: the Data Protection Issues, Estrasburgo, Committee of Experts on Data Protection-European Committee on Legal Co-operation-Council of Europe. www.legal.coe.int/dataprotection/Default.asp?fd=pub&fn=PinsE.htm, 7 de diciembre de 2001.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN SALVADOREÑA Oneyda CÁCERES Por la posición que ocupan las disposiciones y normas constitucionales en el ordenamiento jurídico, el destinatario de las mismas en términos de desarrollo material de los derechos fundamentales y de protección de éstos, no es únicamente el legislador, sino otros órganos del Estado, y por ello es que el texto de las mismas aparece algunas veces redactado de forma general y abstracta. De tal manera que la determinación constitucional de los contenidos normativos jurídicos posibles es, por tanto, tarea que se realiza con arreglo a dos grandes sistemas: en primer lugar directamente por la propia Constitución, en aquellos casos en que mediante la enunciación de sus prescripciones en términos concretos y singulares, establece normas definitivamente perfiladas. Tal es el caso, por ejemplo, en el que establece de manera detallada los supuestos que deben concurrir para ser considerado salvadoreño por nacimiento, artículo 90, Cn; en segundo lugar; cuando la Constitución no hace más que habilitar a diferentes órganos para la progresiva conformación de las normas encuadrables en los distintos enunciados constitucionales, conformación que puede llevarse a cabo mediante la creación de nuevos enunciados —infraconstitucionales— en cuyo seno se habilita a órganos sucesivos para nuevas selecciones normativas. En ciertos casos, el texto de la Constitución hace referencia expresa a determinadas formas para la regulación de algunas materias, bien con carácter exclusivo, o bien, compartidamente con otras formas jurídicas cuya elaboración compete a un órgano distinto del apoderado en primer término, supuesto éste en el que la delimitación del ámbito normativo atribuido a cada sujeto puede estructurarse de muy diversas formas. Para el caso, ejemplo de la primera situación, es cuando la Constitución re761

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serva al legislador la regulación de la materia laboral, tal como sucede con el establecimiento de los derechos y obligaciones de los trabajadores y patronos —artículo 37, Cn—; la segunda situación se presenta cuando la Constitución habilita al legislador —artículo 131, 5— decretar las leyes secundarias y en el artículo 168, 14 faculta al presidente de la República decretar reglamentos de ejecución en el supuesto que exista previamente una ley cuya ejecución le corresponda, cuyo objetivo será el de facilitar la aplicación de la misma. Como producto de lo anterior, la Constitución encomienda a formas infraconstitucionales, la tarea de perfilar con mayor nitidez que la constitucionalmente alcanzada, la sistemática de articulación. Ello explica la tendencia de la misma a emplear en —algunos casos— estandares imprecisos o modelos normativos “abiertos” o indeterminados que operan como simples coordenadas en cuyo interior se habilita —ya sea expresa o implícita— al legislador u otro órgano para elaborar el desarrollo normativo más apropiado en cada caso. En el supuesto de la positivación de los derechos, —es decir—, su enunciado en una Constitución formal —se produce habitualmente— mediante normas expresas así, en el caso de la Constitución salvadoreña, se tienen algunos ejemplos de ellas, en el artículo 2o., inciso primero y segundo se establece: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar”. El artículo 11 establece el derecho de audiencia al prescribir que ninguna persona puede ser privada de ninguno de los derechos antes mencionados sin antes haber sido oída y vencida en juicio conforme a las leyes. No obstante lo anterior, la Constitución no consagra un catálogo cerrado de derechos, ni muchos menos que su ejercicio pueda ser efectuada en forma absoluta, pues ni ellos en sí tienen tal carácter. Por el contrario, de concebirse que los derechos pueden ser ejercidos en forma ilimitada, implicaría una “concepción antisocial”, en el sentido que un derecho en específico no podría ser compatibilizado o armonizado con los demás derechos y con los deberes que establece la Constitución. Desde este

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punto de vista, todos los derechos son objeto de ser regulados a través de cualquier norma de carácter general, impersonal y abstracta. Y es que, los derechos fundamentales aparecen enunciados en la Constitución de un modo conciso y señaladamente descritos en términos de una generalidad y abstracción tales que se hace imprescindible, de un lado, concretizar adecuadamente su contenido y, de otro, dispone las condiciones en las que pueden ser ejercitados. Las disposiciones anteriormente relacionadas, contienen por así decirlo los llamados derechos explícitos o expresos, pues el texto de la norma fundamental en estos casos, ha detallado con relativa precisión algunos de ellos. Sin embargo, ello no implica que sean los únicos derechos que la Constitución reconoce y garantiza, ya que esa enumeración no constituye un “catálogo de derechos cerrado”, o una “lista taxativa de derechos”; por cuanto hay otros que son inferidos de valores y principios del orden constitucional y del propio espíritu de la misma, por lo que, puede inferirse que nuestro texto constitucional no es un modelo de claridad y sistematización en materia de derechos fundamentales. Es importante mencionar que existen normas que contienen “cláusulas adicionales” que señalan la forma que debe adoptar la regulación de un derecho en específico, tal es el caso del derecho al trabajo, el cual en el artículo 38, establece que “estará regulado por un Código que tendrá por objeto principal armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones...”. Esta cláusula es comúnmente denominada “reserva de ley”, por cuanto el Constituyente expresamente habilita al legislador a través de dicha cláusula a que proporcione —entre otros aspectos— la ordenación de las obligaciones de patrones y trabajadores, y los derechos de éstos últimos, a partir de las coordenadas trazadas en el texto de la misma. Así también la regulación del ejercicio del derecho de libertad —artículo 5o., Cn—, que constituye por así decir el núcleo central alrededor del cual giran el resto de derechos, ha sido encomendada al legislador quien ha de verificar además en términos de mera ordenación instrumental, los requisitos necesarios para el disfrute concurrente con otros —derechos y libertades de terceros— de cada singular derecho. Sin embargo, el hecho de que el resto de derechos fundamentales no gocen de una cláusula adicional en los términos anteriormente apuntados, no significa que la regulación de los mismos no tenga que ser desarro-

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llada a través de alguna forma infraconstitucional. Respecto de este punto, el artículo 246 de la Cn dispone de una manera peculiar, el que los derechos fundamentales deben ser regulados mediante ley. Por tanto, el cometido encomendado en un principio, al legislador desde la Constitución supone entonces que, tales derechos han de ser ejercitados en el ámbito de protección delimitado por aquél, a quien desde luego se le reconoce una habilitación constitucional —no exenta de límites— para condicionar dicho ejercicio con arreglo a una pluralidad de posibles ordenaciones. Ello supone, de un lado, que por tratarse de derechos y ser, por ello, inmediatamente vinculantes para los poderes públicos el legislativo se encuentra obligado, inexcusablemente, a arbitrar las condiciones de ejercicio del derecho, y, de otro, que —aún disfrutando en esa tarea de un amplio margen de discrecionalidad— las condiciones impuestas han de ser compatibles con el contenido esencial del derecho. Desde esta perspectiva, tales derechos son “derechos de configuración legal” que, dotados de un contenido constitucional indisponible, se ejercen en unas condiciones (fijadas discrecionalmente —pero con respeto a aquel contenido— por el legislador) cuya satisfacción por parte del titular del derecho sólo puede ser impedida en los mismos términos en los que resulta constitucionalmente correcto denegar el disfrute del contenido mínimo esencial. A partir de la norma antes mencionada, corresponde establecer el alcance de la misma bajo dos situaciones: la distinción entre regulación y restricción o limitación de derechos constitucionales; y la precisión de, si a través de la regulación o limitación de derechos, se puede atentar contra éstos. Para el caso, cuando se dispone que: “Los principios, derechos y obligaciones establecidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio”; está reservando —aunque no de manera expresa— la regulación del ejercicio de los derechos a la ley, lo cual incluye la regulación de los límites o restricciones proporcionada de los mismos. En este sentido, tal norma habilita al legislador no solamente a regular simplemente el ejercicio de los derechos, sino además a que pueda establecer —de ser necesario— algunos obstáculos para su ejercicio, como parte de la delimitación del ámbito de protección de los mismos, lo cual equivale a una reserva de limitación legal.

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En este caso no se está frente a una interpretación gramatical, remitiendo al tenor literal de la norma, que en efecto sólo habla de “regulación de ejercicio”, y no de “limitación del ejercicio del derecho”, pues el hecho de que se haya mencionado únicamente lo primero, es bajo el supuesto que el derecho en —algunas circunstancias— puede ser incluso restringido o limitado, es decir, que dicha regulación puede tornarse en “restricción o limitación justificada”. Y es que la labor de interpretación de las normas constitucionales no debe entenderse como un cierre de la formulación de las diversas opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A ello habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Lo anterior encuentra justificación, ya que el derecho fundamental está a su vez limitado por el principio de proporcionalidad, que implica la necesidad de ponderación entre el derecho limitado y el valor o principio salvaguardado, que tenderá a exigir un mayor contenido de argumentaciones tendentes a evidenciar la razón por la cual se sacrifica un derecho por salvaguardar en concreto un bien jurídico, valor o principio. No obstante, la regulación de un derecho no debe implicar necesariamente limitación del mismo; pero si la limitación o restricción de un derecho supone necesariamente su regulación. La regulación normativa comprende —entre otros aspectos—, el establecimiento de la titularidad, las manifestaciones y alcances de los derechos así como las condiciones para su ejercicio y sus garantías. De ahí, puede afirmarse que un derecho fundamental puede ser regulado directamente por la misma Constitución o por las normas infraconstitucionales provenientes de aquellos entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello. La limitación o restricción de un derecho, supone en principio una regulación, por la cual se establecen ciertos impedimentos para el ejercicio de ese derecho. Sobre este punto, cabe manifestar que las restricciones de los derechos fundamentales pueden ser numerosas, sin embargo, los derechos en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos a través de normas de tal rango, o bien por normas de rango inferior, siempre y cuando estas últimas sean conformes con aquella.

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En caso que la restricción se haga por una norma infraconstitucional diferente a la norma fundamental, se trata de una restricción indirectamente constitucional, en este caso, la base se encuentra en la autorización que la Constitución hace a través de ciertas disposiciones o parte de sus disposiciones. Y es que, se justifica que las limitaciones o restricciones a los derechos —es decir, aquellos aspectos de la regulación normativa que implican obstaculización o reducción de las posibilidades de ejercicio— sean encomendadas al órgano legislativo, pues se encuentra regido por un estatuto que comprende ciertos principios orientadores e informadores, tal es el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica; principios que legitiman la creación normativa por la Asamblea Legislativa y que, a través del procedimiento legislativo, se buscan garantizar. Si bien el legislador o cualquier otro órgano estatal o ente público con potestad normativa reconocida por la ley suprema, pueden regular normativamente, y en el caso del primero hasta imponer restricciones para el ejercicio de un derecho, es importante tener en cuenta que la Constitución prohíbe con carácter general toda regulación que vaya en contra del núcleo de los derechos y principios establecidos por la misma; es decir, no se debe alterar, modificar o destruir la esencia de los mismos. Es decir, que los derechos en comento, cuando no han sido regulados o limitados por la misma Constitución, lo pueden ser por normas infraconstitucionales, en las que se establecerán los alcances, manifestaciones, condiciones para su ejercicio y garantías, lo cual no es per se inconstitucional, tampoco lo es el establecimiento de los impedimentos cuando está de por medio la garantía de otros derechos, la seguridad de la generalidad y el bien común; aunque en estos casos, el establecimiento de dichos impedimentos —como ya se dijo— ha de hacerse por leyes en sentido formal, es decir, leyes que efectivamente han sido emitidas por el órgano legislativo, cumpliendo su procedimiento de formación. Se concluye, entonces, que no se vulnera el artículo 246, inciso 1, cuando los derechos se regulan o limitan sin alterar, modificar o destruir su núcleo o esencia. En definitiva, la interpretación dada a tal norma, supone entonces la existencia de los siguientes elementos: a) “Una reserva implícita de ley”. Al respecto la Constitución no hace referencia expresa, a que debe ser la ley la “forma jurídica” que debe

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adoptar la regulación del ejercicio de los derechos constitucionales, pues el diseño de la redacción del mismo conforma una prohibición cuando específicamente dice que los derechos, principios, y obligaciones establecidas en la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. Sin embargo, al interpretar esto desde una óptica positiva, se entiende que son las leyes las que deben regular el ejercicio de los derechos constitucionales, sin llegar desde luego a alterar su contenido esencial. b) El término “ley”, es entendido en sentido material, lo cual da lugar a la determinación de competencia en relación a los aspectos que conforman la “regulación de los derechos” los cuales deben ser desarrollados —con o sin carácter exclusivo— por los órganos del Estado. Para el caso la regulación que no suponga una restricción o limitación de los derechos constitucionales, puede ser regulada no solamente por el legislador, sino incluso por cualquier otra norma de naturaleza general, impersonal y abstracta, como los reglamentos de ejecución cuya finalidad es facilitar la aplicación de una ley (artículo 168, 14, Cn); mientras que la regulación que suponga —en estricto sentido— una restricción o limitación al ejercicio de un derecho, debe ser conformada —con carácter exclusivo— por el legislador. La reserva implícita de ley que contiene dicho inciso, implica entonces dos situaciones: a) reserva o habilitación de ley (en sentido material) en cuanto a la regulación de elementos que no impliquen necesariamente restricción o limitación de derechos constitucionales —en estricto sentido—, la cual es caracterizada por su flexibilidad, por cuanto a que la regulación en estos términos no solamente importa al legislador, y b) una habilitación de limitación o restricción legal del ejercicio de los derechos, la cual importa únicamente al legislador. La potestad de regular el ejercicio de los derechos constitucionales —que contiene la norma en mención—, conforme a la interpretación anteriormente realizada, no constituye una potestad ilimitada, por cuanto la materialización de la misma, se encuentra condicionada por la existencia de las siguientes dimensiones y limitaciones. 1) Presencia de una dimensión permitida. En su caso, el órgano legislativo en su tarea de regular alguna materia, puede establecer una ordenación que implique incluso la limitación o restricción al ejercicio de un derecho constitucional. Sin embargo, esta situación se torna pro-

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hibida cuando tal regulación es efectuada por cualquier otro órgano del Estado. Ejemplo de ello, es el caso en el que el presidente de la República atendiendo a la finalidad que establece el texto del artículo 168, 14 de la Cn, decreta un reglamento en el que si bien le está permitido entrar a regular el ejercicio de un derecho, pero no así su restricción o limitación; lo cual implica —desde cualquier punto de vista—: una dimensión prohibida. 2) Presencia de una dimensión prohibida. Esto se refiere a que la ley —entendida en sentido material— no puede so pretexto de regular el ejercicio de un derecho constitucional, válidamente desnaturalizar al derecho en cuestión, ni desvirtuarlo, pues regular o reglamentar en su caso no significa alterar, o allanar totalmente al derecho en cuestión. En la primera de las dimensiones apuntadas, si bien se permite al legislador establecer una ordenación que incluso pueda tener como objetivo primordial el hecho de establecer las pautas que restrinjan el ejercicio de un derecho; ello no debe ser entendido como una reserva de limitación legal a la que el Constituyente somete a los mismos por él garantizados, sin más, a disposición del legislador, pues esta disposición está a su vez sometida a otros límites. Como punto de partida el legislador en su tarea de regular la restricción del ejercicio de los derechos debe remitirse al conjunto de normas constitucionales, pues la necesidad de articular algunas de ellas —como sucede en el caso de los derechos constitucionales—, impone el axioma según el cual la Constitución conforma una unidad normativa que debe ser interpretada de forma unitaria o armonizadora. Es en esta dinámica en la que el principio de proporcionalidad cobra relevancia. Pues no se puede pretender articular la restricción al ejercicio de un derecho sin antes tomar en cuenta la existencia de los otros derechos, principios, valores, obligaciones, etc que reconoce la norma suprema. Este principio constituye pues, el “límite de límites”, considerado como el más eficiente al momento de acotar las facultades que tiene el legislador para limitar los derechos constitucionales —es decir— en el momento legislativo; el cual establece de manera convencional una triple exigencia a las leyes limitadoras de derechos constitucionales. En un primer lugar, la exigencia de idoneidad o adecuación en las medidas que se adopten; en segundo lugar, la necesariedad de la limitación para lograr el objetivo que con ella se persigue, para lo cual no debe existir medio menos gravoso mediante el que tal objetivo también

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podría lograrse; y en tercer lugar, la exigencia de la proporcionalidad en sentido estricto, específicamente entre el derecho constitucional limitado y el bien jurídico o valor que se pretende salvaguardar mediante tal limitación, es decir, lograr de tal manera un equilibrio entre ambos. Esta última exigencia de “legitimidad material” de la limitación de derechos constitucionales, requiere necesariamente una ponderación entre los bienes e intereses en la que en todo caso debe tenerse muy en cuenta, el valor o el significado que tienen los derechos, así como también su garantía en un Estado de derecho. Debido a ello, la estructura de la justificación de la limitación de los derechos constitucionales —cuya base sea el juicio de proporcionalidad—, deberá requerir un mayor contenido de argumentaciones que tiendan a justificar —como antes se dijo— la razón por la que se sacrifica un derecho. El juicio sobre la legitimidad o ilegitimidad de una determinada restricción a un derecho constitucional depende en gran medida, de las circunstancias del caso, pues el ordenamiento jurídico no puede ignorar las vicisitudes de la vida real y sobre esa base adopta ciertas medidas. Lo importante entonces es asegurar un equilibrio entre los derechos o bienes en conflicto que permita dentro de lo posible, optimizar su respectivo ejercicio. Sólo de no ser factible en razón de la naturaleza de las cosas deberá ser una ponderación entre ellos la que determine qué bien o derecho debe indefectiblemente prevalecer y cuál, indefectiblemente también, retroceder. De tal modo que, en todos los casos en los que el ejercicio de un derecho entra en conflicto con los derechos de terceros o con otros bienes constitucionales, la relación de tensión existente debe ser resuelta mediante la consecución de un equilibrio proporcionado de los intereses constitucionalmente protegidos en conflicto. Tal conflicto entre el derecho fundamental y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos “debe ser resuelto en el marco de una ponderación referida al caso concreto”. En suma, es el legislador quien aunque, como es obvio, dentro de los “límites de los límites”, define los bienes, intereses o valores cuya salvaguardia exige el sacrificio, esto es, la limitación de dichos derechos. Pero para que el juicio de proporcionalidad responda a criterios objetivos, requiere una cuota de juicio de razonabilidad, para que así la decisión

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que determine el legislador sea conforme no solamente a la normativa constitucional, sino, a las necesidades de la realidad. 3) Principio de razonabilidad. Pueden distinguirse en este punto, tres niveles de razonabilidad. Normativo, técnico y axiológico. Ello significa que para aprobar el examen de razonabilidad, la norma tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar, y proporcionar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia. A) Razonabilidad normativa. Consiste específicamente en el exquisito cuidado que debe tenerse respecto a que las normas legales mantengan coherencia con las normas constitucionales, “de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución”. Específicamente, pues, el contenido previsto por la disposición infraconstitucional debe coincidir con el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución, así, una disposición de naturaleza reglamentaria no podría establecer impuestos, ya que esto lesionaría el principio de reserva de ley establecido en los artículos 131, numeral 5 de la Constitución que establece: “Corresponde a la Asamblea Legislativa: numeral 6: decretar impuestos, tasas y demás contribuciones..”, y 231 que establece: “No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio público...”. B) Razonabilidad técnica. Este tipo se refiere a que debe imponerse una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los medios que desde luego planifica para lograrlos. En este sentido, es irrazonable una ley cuando los medios que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realización procura o a los fines que requirieron su sanción o cuando no media correspondencia entre las obligaciones que impone y los propósitos que pretende alcanzar. C) Razonabilidad axiológica. Este nivel de razonabilidad apunta a exigir una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de tal modo que al legislador no le está permitido —desde ningún punto de vista— obrar de forma arbitraria. La averiguación de un acierto mínimo en cuanto a los medios escogidos para conseguir los fines de la ley, y su correspondencia mínima con ciertos valores constitucionales como justicia y bien común, es tarea inevitable en un proceso de constitucionalidad. Superado ese cupo mínimo por así decir, y satisfecho así el recaudo de razonabilidad de la

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norma, la tarea de la Sala de lo Constitucional, no debe proseguir hasta el punto de señalar al legislador, cuál es el mejor acierto o la mejor correspondencia, porque la decisión, en este punto, es trabajo propio y exclusivo de quien elabora la norma. Otro elemento que constituye limitación a la facultad que tiene el legislador de restringir el ejercicio de los derechos constitucionales, es la garantía del contenido esencial del derecho, en cuanto a que el legislador a la hora de planificar por así decir las medidas que van a limitar el ejercicio de algún derecho constitucional, debe ante todo tener en cuenta que tal medida no altere o dañe el contenido esencial del derecho en cuestión, lo que equivaldría a decir que dicho contenido constituye algo “indisponible”. Sin embargo, y sin perjuicio de la importancia que, sin duda, dicha garantía conserva como “límite de límites”, como algo absolutamente infranqueable, no se puede negar que su verificación puede encontrarse subordinada al momento en que el legislador elabora el “juicio de proporcionalidad”, pues generalmente no invade el contenido nuclear o núcleo duro del derecho constitucional limitado, una ley que previamente ha superado la prueba de la proporcionalidad. De tal manera que las circunstancias que pertenecen al ámbito nuclear intangible de los derechos constitucionales pueden ser derivadas del juicio de ponderación de bienes, valores, e intereses, que fuera de tales casos, se puede ajustar la armonización del ejercicio de los derechos en conflicto. No obstante lo anterior, es pertinente manifestar que la necesidad de mantener a la garantía del contenido esencial como un criterio no siempre subordinado al juicio de proporcionalidad, responde a aquellos supuestos infrecuentes, desde luego, pero no descartables, en los que directamente no se puede entrar a ponderar los derechos, bienes o valores en conflicto en razón del carácter absolutamente preferente de uno de ellos, tal y como sucede en el caso del ámbito nuclear intangible del derecho a la intimidad personal (artículo 2o., inciso 2, Cn). De igual manera, el operador jurídico encuentra limitaciones en el momento que le corresponde aplicar una determinada disposición. Sin embargo, es oportuno manifestar, que no solamente el legislador se encuentra con ciertas limitaciones a la hora de adoptar las medidas que de alguna manera tiendan a restringir el ejercicio de los derechos cons-

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titucionales —en virtud de la reserva de limitación legal concedida por la Constitución—; pues la posibilidad de limitar derechos constitucionales no sólo se reduce al ámbito legislativo, sino que se hace extensivo al momento en que otros poderes públicos en aplicación de una ley los habilita para ello, precisamente en el momento aplicativo. Al respecto, es de tomar en cuenta esencialmente el principio del “efecto recíproco” entre el derecho constitucional y la ley que habilita a limitarlo, o mejor, principio del efecto radiante del derecho constitucional afectado por dicha ley. Este principio en sus diversas modalidades terminológicas, quiere decir que, el derecho constitucional afectado opera un efecto recíproco sobre la ley que habilita a limitarlo, en la medida que, en consideración de su alta significación, ella, a su vez debe ser interpretada de forma restrictiva, exigiéndose en todo caso una ponderación entre el derecho constitucional sacrificado y el bien o valor salvaguardado por la ley respecto de cada acto aplicativo. El respeto a los límites anteriormente descritos, a la luz de la Constitución salvadoreña, deben ser tomados en cuenta aún cuando la “regulación de los derechos constitucionales”, no implique strictu sensu restricción o limitación a su ejercicio. La regulación del ejercicio de los derechos constitucionales, independientemente que pueda ser concretizada por el legislador o por el Ejecutivo en su caso, debe estar justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, todo ello con el objeto de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con los de la sociedad. Es por ello que en este caso la reserva de ley (material), deberá operar en todo caso, pues tan esencial es para la realización de los derechos constitucionales el trazo de la extensión de su campo de garantía como su limitación strictu sensu. Es por ello, que en cualquier caso dichos límites están sometidos a dicha reserva, aunque no suele especificar si ello es así en virtud de que los concibe como una limitación en sentido estricto o, aun concibiéndola como una mera delimitación del campo de garantía del derecho. En este sentido una disposición de naturaleza reglamentaria, puede delimitar el ámbito de protección del derecho fundamental que se pretende garantizar, en razón de su colisión con otros derechos constitu-

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cionales o bienes y principios de rango constitucional, sin que ello signifique necesariamente una restricción o limitación en estricto sentido del ejercicio del mismo. Ejemplo de ello es el caso, de los que hacen efectivo su derecho de “libertad de tránsito” (artículo 5o., Cn). El artículo 129 del Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial, establece un conjunto de reglas, las cuales establecen en esencia la forma en como los ciclistas pueden transitar; todo ello en virtud de salvaguardar el derecho a la seguridad y el bien común de los demás (artículo 1o., Cn). De tal manera que los ciclistas deberán cumplir todas esas disposiciones a fin de hacer efectivo el ejercicio de su derecho a la libertad de transitar en esas condiciones. El presidente de la República en dicha disposición trazó de alguna manera el ámbito de protección del derecho a la libertad de tránsito, en el supuesto de las personas que transitan por las calles a través de bicicletas. Tal es así, que a dichas personas no se les prohibe ejercitar su derecho, sino que por el contrario en base a un juicio de razonabilidad —proporcionalidad y de respeto al contenido esencial del derecho—, se les proporciona las medidas que deben adoptar para poder hacer efectivo el goce de su derecho en las condiciones apuntadas. En este caso no podría operar lógicamente la reserva de limitación legal, de tal modo que, al no ser en sentido estricto limitadoras de derechos constitucionales, esta disposición del referido reglamento no requeriría ser establecida a través de una ley en sentido formal. Sin embargo, la limitación al ejercicio de un derecho constitucional puede operar como consecuencia de la no observancia al ámbito de protección de dicho derecho, que el legislador o en su caso cualquier otro sujeto habilitado para ello, ha delimitado previamente. Ejemplo de ello en el caso anteriormente comentado, es cuando el particular que no se ajusta a lo establecido en las reglas previstas por el Ejecutivo para garantizar su derecho a la libertad de transitar; dicha disposición prevé como consecuencia el hecho de decomisarle la bicicleta e imponerle una multa, lo cual impide al sujeto infractor ejercitar su derecho a la libertad de tránsito. Por otra parte, respecto a la clasificación de los derechos fundamentales en la Constitución salvadoreña, ésta los divide en a) derechos individuales: vida e integridad física, libertad, igualdad, seguridad jurídica, audiencia, etcétera, b) derechos sociales: familia; trabajo y seguridad so-

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cial, y c) derechos políticos o de los ciudadanos. Aun cuando explícitamente no lo diga bajo un acápite, también incluye derechos económicos. Sobre los derechos económicos, sociales y culturales, cabe manifestar, que son derechos en los cuales su titular, es todo ciudadano, o un ciudadano situado, por ejemplo, “el enfermo”, quien tiene derecho a exigir una acción positiva, un comportamiento, una prestación, unos servicios públicos del Estado, de otros poderes públicos o incluso de otros particulares. Como se advirtió y retomando lo que se dijo en los párrafos precedentes, la Constitución no prescribe un modelo cerrado de derechos fundamentales, en el sentido que solamente los que aparecen enunciados en el texto de la misma, merecen ser reconocidos y protegidos por los entes públicos, pues existen otros derechos fundamentales que se derivan precisamente de los valores, principios, en conexión con el espíritu que inspira a la misma. Tal es el caso del derecho al medio ambiente, pues éste no aparece expresamente mencionado en disposición o norma alguna, sin embargo, ello no significa que los ciudadanos no puedan ser titulares del mismo y exigir de esta forma su reconocimiento a través de los mecanismos diseñados para tal efecto. La fundamentación constitucional de tal derecho se encuentra en el artículo 69, inciso segundo en conexión con el inciso 2 del artículo 117, en los cuales se establece, en el primero: “Asimismo el Estado controlará la calidad de los productos alimenticios y las condiciones ambientales que puedan afectar la salud y el bienestar”, en el segundo: “La protección, conservación y mejoramiento de los recursos naturales y del medio serán objeto de leyes especiales”. De tal manera que el derecho a gozar de un medio ambiente sano, realmente tiene rango constitucional y puede verse manifestado de una diversidad de formas. Generalmente a través de todo aquello que de alguna manera esté relacionado con los recursos naturales. Como producto de ello, es de concluir que tal derecho tiene existencia a partir de las normas constitucionales citadas, y siendo así, las autoridades públicas deben velar por la conservación del medio ambiente. Tal es así, que si existe una acción que de alguna manera pudiese afectar el medio ambiente que es un derecho que compete a todos, éstos podrán denunciar tal situación ante las autoridades competentes, lo cual aparece regulado con carácter exhaustivo en la vigente Ley del Medio Ambiente.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MÉXICO José Antonio GARCÍA BECERRA SUMARIO: I. Introducción. II. Democracia, participación ciudadana y acceso a la información. III. El derecho a la información. IV. Conclusiones y propuestas. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En la actualidad, quizá más que nunca, la información es un elemento fundamental en los procesos de toma de decisiones, así como en el seguimiento y evaluación de los resultados de la gestión pública y de la participación ciudadana en estos procesos. El Estado constitucional de hoy tiene como uno de sus presupuestos característicos, la construcción de una ciudadanía participativa, en calidad no únicamente de destinatario de las políticas públicas y de la consecuente rendición de cuentas, sino de sujeto orientador del contenido de las decisiones fundamentales y vigilante de las acciones gubernamentales. En este contexto, los ciudadanos requieren estar debida y oportunamente informados del quehacer público, para participar activa y responsablemente en los asuntos de interés colectivo. Por ello, es indispensable impulsar el proceso de discusión ciudadana hacia una legislación que garantice el derecho a la información a toda persona y a todo ciudadano, a través de mecanismos adecuados que partan del valor de la responsabilidad, ciertamente, en primer término, del Estado, tanto en su carácter de ente generador de información de interés público, como en su carácter de autoridad obligada a regular y posibilitar la transmisión de información por los medios de comunicación social; pero también, de los entes que tienen el dominio de medios de comunicación social, para ofrecer información oportuna, objetiva, veraz y plural. 775

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Pues en su esencia, el derecho a la información es un derecho fundamental de toda persona, y por mayoría de razón de todo ciudadano, que se le debe garantizar tanto frente al Estado como frente a los medios de comunicación masiva, cuyo poder es de magnitud en ocasiones mayor al de los propios órganos estatales y que, por consiguiente, resulta de interés público su regulación en un marco de libertad responsable. II. DEMOCRACIA, PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN

El derecho a la información sólo es entendible y practicable en la democracia, pues representa una de las libertades democráticas esenciales. Para su encuadramiento es menester referirnos brevemente a aquella. Como bien lo ha dicho Giovanni Sartori: Democracia quiere decir, literalmente, “poder del pueblo”, soberanía y mando del demos. Y nadie pone en cuestión que éste es el principio de legitimidad que instituye la democracia. El problema siempre ha sido de qué modo y qué cantidad de poder transferir desde la base hasta el vértice del sistema potestativo. Una cuestión es la titularidad y otra bien diferente es el ejercicio de poder. El pueblo soberano es titular del poder. ¿De qué modo y en qué grado puede ejercerlo?

Como lo ha sostenido la doctrina, al pueblo se le entiende no tanto como a una unidad preconstituida, sino como el efecto y la condición de las propias reglas del juego democrático, según las cuales todo ciudadano, y cada uno de ellos, cuenta por uno, y nunca por más de uno, independientemente de su sexo, posición económica, situación cultural, identidad religiosa, filiación o pertenencia política o cualesquier otra calidad secundaria. Siendo éste el demos, el valorado pueblo soberano de la democracia, es entendible que su gobierno sólo puede realizarse indirectamente, a través de una serie de mediaciones y procedimientos que, en términos prácticos, traducen el principio de la soberanía popular. Las sociedades modernas no sólo son demasiado grandes y complejas, también son sociedades de masas, en las que la categoría de pueblo soberano, del referido demos, abarca a millones de personas.

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Esto ha llevado a los estudiosos a formularse importantes cuestionamientos, entre los cuales rescatamos los siguientes: ¿cómo puede ser posible el gobierno del pueblo en una sociedad masificada y compleja?, ¿cómo puede la participación de millones de individuos transformarse en una voluntad política capaz de gobernar y orientar el desarrollo de la sociedad? Una primera respuesta a este problema se ha encontrado en otros tres principios de la democracia moderna: el principio de la mayoría, el principio de la representación y el principio de la participación ciudadana, en concordancia con las libertades democráticas. Ello, necesariamente ha llevado a la pregunta: ¿qué significa en la actualidad ser libre en el contexto de nuestras sociedades complejas? Ser libre, en este contexto, puede entenderse como la capacidad de elegir entre diversas alternativas sin verse sujeto a sanciones, amenazas o impedimentos; una libertad frente a los demás y frente a las instituciones políticas y sociales. De esta forma la libertad se materializa institucionalmente en una serie de derechos o libertades específicas: de pensamiento, de expresión, de asociación, de reunión, de tránsito, de empleo, de religión, etcétera. Se trata de los derechos del hombre en tanto ser humano, que constituyen la base real de la ciudadanía moderna, es decir, del individuo como sujeto fundamental del orden democrático. También se le ha asignado un segundo sentido a la libertad democrática según el cual ésta significa capacidad de autogobernarse o autodeterminarse y, por lo tanto, de asumir como legítimas sólo las obligaciones y vínculos que cuenten con su aprobación tácita o explícita. Complementado con ambos sentidos, actualmente la libertad supone el derecho de cada individuo de participar en la elaboración y adopción de las decisiones colectivas que le conciernen y, por consiguiente, de ser ciudadano políticamente activo. Por ello se ha expresado, que este derecho de autodeterminación de los seres humanos es lo que sostiene el principio democrático fundamental de la soberanía popular. Así es, pues la propia idea de que el pueblo debe autogobernarse se basa en el valor de que nadie tiene derecho a someter a los demás y de que, por consiguiente, la única autoridad legítima es la que deriva del consenso expreso, de la participación activa de todos los ciudadanos que forman el demos soberano. Compartimos sustancialmente el planteamiento de que sólo se es libre cuando se participa de un modo o de otro en la formación de los go-

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biernos y autoridades, y en la elaboración y aprobación de las políticas, pues sólo así puede decirse que al obedecer a las leyes y a las autoridades constituidas cada uno se obedece a sí mismo, y no a un poder externo y ajeno. La libertad como participación en las decisiones políticas, la libertad ciudadana en sentido estricto, implica, pues, el derecho, pero también el compromiso ético y político, de participar, so pena de que esas decisiones de todas formas se tomen y ejecuten aun cuando puedan aparecer como impuestas e ilegítimas. De ahí la importancia central, para la democracia, de una ciudadanía informada y consciente de su papel, capaz de dar realmente sustancia y realidad al derecho supremo de la autodeterminación de los individuos. De aquí la trascendencia de garantizar con viabilidad y precisión el acceso a la información, tanto la generada por las instancias de autoridad como por los medios de comunicación social, por parte de todo ciudadano interesado. De ahí la importancia de impulsar una legislación que materialice la garantía de este derecho fundamental de buscar, recibir y difundir información, como un mecanismo coadyuvante de una participación ciudadana informada y responsable. La doctrina democrática actual postula ciertamente que el pueblo deba ser soberano, reconociendo que para ello la voluntad política debe construirse de abajo hacia arriba, significando un modo diferente de entender tanto a la política como a la autoridad, distinta al pensamiento autoritario o dictatorial, para el cual la política es concebida como dominio y sometimiento de los más por los menos, y donde el poder político y el ejercicio de la autoridad aparecen como posesión exclusiva de unos pocos, postulando para fundamentarla razones inalcanzables e ininteligibles, cercanas a lo metafísico. Debemos estar conscientes que la política democráticamente comprendida es una orientación colectiva del desarrollo social, elaborada y aplicada con la participación y el consenso de la ciudadanía; es la producción de lineamientos generales mediante el debate, la confrontación civilizada y el reconocimiento del principio de la mayoría y de los derechos de las minorías. Existe coincidencia doctrinaria en considerar que la autoridad democrática, por lo mismo, es la que surge de los consensos mayoritarios con pleno respeto y encauzamiento de los disensos, con atribuciones

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legalmente delimitadas y competencias fijas; es la autoridad delegada por el pueblo para el beneficio de los intereses del propio pueblo, y sometida indeclinablemente a la vigilancia ciudadana y a la sanción del voto popular. Ahora bien, la realización institucional y la consolidación democrática en toda sociedad, atendiendo la naturaleza de sus principios y valores constitutivos, requiere de un alto grado de racionalidad y responsabilidad tanto de las autoridades como de los ciudadanos. En este contexto, el fanatismo, la intolerancia, el dogmatismo, el autoritarismo, el abuso del poder, la discrecionalidad, la manipulación y tergiversación de datos o hechos o la trasgresión de la legalidad, son contrarios a la práctica democrática. Por ello, la democracia es difícil, pues los procedimientos democráticos requieren de una cultura ciudadana que sólo puede consolidarse mediante la práctica misma, mediante el ejercicio efectivo y transparente de los derechos democráticos. En la teoría política se admite que el poder siendo peligroso es necesario. Su ausencia deriva en caos, su exceso en tiranía. Es por ello que la democracia liberal pretende cimentar el equilibrio de un poder eficaz y moderado. De esta manera penetramos en los terrenos del constitucionalismo: la técnica jurídica para, a un tiempo, fundar y controlar el poder político. El constitucionalismo es un instrumento relativamente reciente. Es hasta el siglo XVIII que se puede hablar propiamente del constitucionalismo como la búsqueda de la domesticación jurídica del poder. El constitucionalismo, siguiendo a Giovanni Sartori, busca un equilibrio entre el ejercicio del poder gobernaculum y el control sobre el poder jurisdictio. En este sentido, puede decirse que el liberalismo, padre ideológico del constitucionalismo, desconfía del poder, pero no es alérgico a él. De ahí que el constitucionalismo tiene dos caras. El constitucionalismo negativo, que está integrado fundamentalmente por mecanismos inhibidores: barreras que pretenden reprimir la tentación de la tiranía, contrapesos que detienen la acción de los poderes. Pero existe también un constitucionalismo positivo, que tiene como propósito sentar las bases jurídicas de la acción estatal: los permisos, las reglas que fundan competencias, las normas que inyectan la fuerza institucional al Estado. En la esencia del constitucionalismo encontramos una convicción: la necesidad de impedir el poder ilimitado, pues como visualizaba Mon-

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tesquieu todo hombre con poder tiende a abusar de él, añadiendo que por ello deben imponerse límites incluso a la propia virtud. El poder ilimitado es igualmente peligroso, sea cual sea su origen, como alertaba Benjamín Constant. Para prevenir y corregir, en su caso, los excesos de poder, la participación ciudadana es fundamental; con mecanismos institucionales que garanticen que todos los actos de gobierno sean de conocimiento y valoración pública, con acceso a la información de interés público. Bajo estas premisas requerimos valorar el régimen representativo, que desde el punto de vista político significa que el pueblo se gobierna por medio de los elegidos, los cuales son nombrados por un tiempo limitado. Así, se reconocen como condiciones del régimen representativo, los siguientes elementos: a) periodicidad; b) renovación; c) publicidad y d) responsabilidad en la gestión del representante. La publicidad y la responsabilidad en la gestión son los elementos fundatorios del moderno derecho a la información. Máxime en las sociedades actuales, en las cuales el régimen de una democracia sólo representativa ha sido enriquecido con elementos de una democracia participativa y deliberativa. Ahora bien, responsabilidad y participación ciudadana son dos ejes fundamentales del accionar democrático. Y encontramos que hay un difícil equilibrio, entre las razones que animan a la gente a participar y sus posibilidades reales de hacerlo. Pero también entre el ambiente que les rodea y su voluntad de intervenir de manera activa en ciertos asuntos públicos. Si como dice Fernando Savater “la política no es más que el conjunto de razones que tienen los individuos para obedecer o para sublevarse”, la participación ciudadana se encuentra a medio camino entre esas razones. Y, como bien se ha sostenido, nunca se da en forma pura: así como el ciudadano total es una utopía, también es prácticamente imposible la participación idéntica de todos los individuos que forman las sociedades de nuestros días. Como nos advierte Mauricio Merino, aunque el entorno político sea el más estimulante posible, y aunque haya un propósito compartido por la gran mayoría de la sociedad en un momento preciso, habrá siempre quienes encuentren razones más poderosas para abstenerse que para participar. Y aun en medio de la participación puesta en marcha, algunos

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aportarán más esfuerzo, más tiempo o más recursos que los demás. De modo que a pesar de las buenas credenciales del término, la participación tampoco está a salvo de los defectos humanos: la proclividad al autoritarismo, el egoísmo, el cinismo, la enajenación de los individuos. De aquí el primer dilema que plantea el término: no todos quieren participar aunque puedan, y no todos pueden hacerlo aunque quieran. Sin embargo, como plásticamente nos lo dice el propio Merino, representación y participación forman un matrimonio indisoluble en el hogar de la democracia. Ambos términos se requieren inexorablemente. La verdadera representación no puede existir, en la democracia, sin el auxilio de la forma más elemental de la participación ciudadana: los votos del pueblo. Ninguna representación democrática puede darse sin la participación de los electores, del mismo modo en que no existe forma alguna de participación colectiva, al menos de manera embrionaria, sin un cierto criterio representativo. En el hogar democrático, ambas formas se entrelazan de manera constante, y en primer lugar, a través de los votos, la forma más simple e insustituible, a la vez, de participar en la selección de los representantes políticos. En las sociedades democráticas, por las razones expresadas, la participación ciudadana es la pareja indispensable de la representación popular. Ambas se necesitan mutuamente para darle significado a la democracia. No obstante, la primera es mucho más flexible que la segunda y es también menos conocida, aunque su nombre se pronuncie con más frecuencia. La participación ciudadana se expresa en un doble sentido: en uno, sirve para integrar a los órganos de gobierno, y en otro, es utilizada para influir en ellos, para supervisarlos y controlarlos; y en ambos sentidos la participación es indispensable para, inicialmente a través del voto, integrar los órganos de representación de las sociedades democráticas y como medio privilegiado de la ciudadanía para hacerse presente en la toma de decisiones políticas. En el mismo orden de ideas, la responsabilidad de los gobernantes constituye una de las preocupaciones centrales de las democracias modernas. En su doble significado: por un lado, responsabilidad en el sentido de que los gobernantes deben responder ante la sociedad que los eligió atendiendo sus demandas, necesidades y expectativas; y por el otro, también como la obligación de rendir cuentas sobre su actuación

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pública. Y para exigir esa responsabilidad, en ambos significados, es esencial la participación ciudadana, tanto para garantizar las respuestas oportunas a sus planteamientos, como para mantener una estrecha vigilancia sobre el uso de la autoridad concedida a los gobernantes. Como nos ilustra el destacado constitucionalista sinaloense el doctor Diego Valadés, las implicaciones del acceso a la información inciden de manera directa en la calidad de la democracia que en este país, o cualquier otro, puede producirse. Dicho esto de otro modo: todo proceso democrático es un proceso comunicativo, no hay posibilidad de construir una democracia si no existe un sistema de comunicación que le dé sustento. El doctor Valadés también identifica tres elementos fundamentales que constituyen el subtractum de la democracia: en primer lugar, los procesos selectivos y electivos; en segundo lugar, el sistema participativo y representativo; y en tercer lugar, el proceso informativo. De ahí la íntima vinculación entre la democracia y el derecho a la información. III. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN El derecho a la información, está íntimamente vinculado a la libertad de expresión. Muy ligado a él está también el derecho de la información, referido fundamentalmente a la regulación de la comunicación a través de los medios masivos. En ocasiones, bajo la expresión libertad de información, se engloban tanto el derecho de la información como el derecho a la información. Pero si los orígenes de la libertad de expresión se remontan al siglo XVIII, la libertad de información es relativamente nueva ya que su registro de reconocimiento legal generalizado como derecho fundamental data del 10 de diciembre de 1948, en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de expresión y de opinión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Más tarde, el 16 de diciembre de 1966, esta libertad fue ratificada en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al disponer:

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1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de actividades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

Así, en los artículos 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos impulsados por la Organización de las Naciones Unidas, se advierte en principio que el bien jurídicamente protegido no sólo es la libertad de expresión, sino la libertad de recibir, investigar y difundir información por cualquier medio de expresión; es decir, se trata de brindar fundamento legal a lo que se conoce genéricamente como libertad de información. Así, la frase libertad de información puede entenderse como el derecho de todo individuo a recibir, investigar y transmitir hechos dotados de trascendencia pública a través de los medios de comunicación social. En México, el concepto derecho a la información cobró interés a partir de la adición al artículo 6o. constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 6 de diciembre de 1977, estatuyendo en su última parte “el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Sin embargo, el grado de abstracción con el que se introdujo esta nueva modalidad de garantía individual ha sido el punto de partida de un largo debate —que hoy, después de casi un cuarto de siglo, todavía está presente y sin resolver— no sólo por traducir este derecho abstracto en derechos concretos, sino por encontrar una definición compatible con la existente en el derecho comparado, que responda a la particular realidad mexicana. La reforma referida al artículo 6o. incorporó una declaratoria constitucional, que desde sus inicios permaneció en una especie de limbo legislativo, jurisprudencial y doctrinario en nuestro país. Su inaplicabilidad ha sido manifiesta. Ha quedado en una mera expresión sin contenido cierto. Los autores que en forma pionera abordaron su estudio, no lograron impactar significativamente. La jurisprudencia ha sido errática y volátil, esta expresión utilizada incluso por el actual ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia, Genaro David Góngora Pimentel. En este sentido, ni la legislación, ni la doctrina, ni la jurisprudencia han

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logrado perfilar un contenido y significado concretos que hagan este derecho materializable. Afortunadamente, en los años recientes, las aportaciones doctrinarias, de autores como López Ayllón, Correa, Carpizo, Villanueva, Carbonell, entre otros, han sido más productivas y han encontrado mejores condiciones para influir en la legislación y la jurisprudencia. Siguiendo a Ernesto Villanueva, el derecho a la información previsto en el último párrafo del artículo 6o. constitucional puede entenderse desde dos perspectivas. Una, latu sensu, que señala que el derecho a la información está integrado por los tres derechos previstos en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Así, el derecho a la información podría definirse como el conjunto de normas jurídicas que permiten la posibilidad de: a) emitir opiniones; b) investigar y difundir hechos y opiniones, y c) recibir informaciones y opiniones. En sentido estricto, el derecho a la información puede definirse como el conjunto de las normas jurídicas que regulan el acceso del público a la información de interés público, particularmente la que generan los órganos del Estado. En tal virtud, el objeto del derecho a la información debe estar constituido, por mandato de ley, fundamentalmente por los datos e informes que suministren los órganos del Estado, en tanto obligación jurídica correlativa de brindar información. El derecho a la información no es tampoco una potestad ilimitada de los gobernados. Deben admitirse áreas reservadas por razones de seguridad nacional o para proteger el derecho a la privacidad de particulares, cuyos datos estén en posesión de algún órgano estatal. Estas limitaciones deben establecerse como excepciones a la regla general, mediante reglas expresas, explícitas y concretas, que reduzcan a su mínima expresión los márgenes de discreción de las autoridades y que no hagan nugatorio el derecho en la práctica. Recurriendo al derecho comparado, encontramos en las Constituciones de países de América Latina regulaciones interesantes del derecho a la información. Entre ellas están las cartas magnas de Guatemala, Paraguay, Costa Rica y Argentina, por mencionar algunas. En Europa encontramos disposiciones constitucionales importantes, desarrolladas por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, en Alemania, España e Italia.

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Para ejemplificar el contenido de dichas constituciones, recurriremos a la de Guatemala cuyos artículos 30 y 31 son ilustrativos y establecen: Artículo 30. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia. Artículo 31. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación o actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos.

En leyes ordinarias han regulado el derecho de acceso a la información países de nuestro continente como Estados Unidos y Canadá. En nuestro país, además de la disposición del artículo 6o. de la Constitución federal, encontramos que no hay una ley que regule el derecho a la información, aunque sí existen algunas normas de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que facultan el acceso a expedientes con información pública, en sus artículos 33 y 34. Antes de la adición referida al artículo 6o. constitucional, ya el diverso artículo 8o. de nuestra ley fundamental establecía el derecho de petición, traducido en la facultad de toda persona para elevar ante autoridades y funcionarios públicos peticiones en cualquier materia, en el cual encuadra la petición de información. Sin embargo, al no ser explícito en este sentido —y producto de una cultura administrativa cerrada, de reserva—, los intentos por transparentar la información pública y el acceso a la misma no podían tener éxito. Por estas razones, se hace necesario ofrecer algunos elementos de reflexión para acotar los alcances de la frase derecho a la información a la luz de nuestro texto constitucional a partir de la reforma de 1977. Como señala acertadamente el destacado constitucionalista Juventino V. Castro: ...lo novedoso de la reforma —que de hecho extiende la garantía dentro del párrafo del cual se produjo la adición—, es el derecho de todo habitante a ser informado; y precisamente informado por el Estado, fuente de esas noticias

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que tienen derecho a conocer las personas. El Estado archiva, produce o transmite información, dentro de las atribuciones que las diversas disposiciones legales le señalan, pero que puede resultar insuficiente o incompleta para los habitantes del país, para lo cual debe reconocérseles un derecho para integrar la información o para obtenerla en el caso de que no se haya producido. Si bien ya existe el artículo 8o. constitucional que establece el derecho de petición, resultaba conveniente subrayar el derecho de cualquier persona a pedir una información.

En nuestro país existen las bases constitucionales para la regulación del derecho a la información, pero no existe una legislación secundaria que reglamente y dé viabilidad al ejercicio pleno de ese derecho en favor de una ciudadanía participativa, informada y responsable. La doctrina ha avanzado muy poco en México respecto de la dimensión, contenido y alcance del derecho a la información pese a su importancia. Como bien lo advierte el doctor Jorge Carpizo: La situación actual que se presenta en nuestro país respecto del derecho a la información —legislación muy antigua, insuficiente y omisa en muchos aspectos— no le conviene a nadie. Ni a la sociedad ni a las empresas informativas, ni a los profesionales de la comunicación. Por el contrario, está en los mejores intereses de todos, pero especialmente de la sociedad, y de cada uno de los lectores recibir información veraz y oportuna.

Es claro que en su planteamiento el doctor Carpizo se refiere tanto al derecho de la información, que regula la relación entre el gobierno, los medios masivos de comunicación y la sociedad; como al derecho a la información entendido como derecho fundamental de toda persona para buscar, recibir y difundir información de interés comunitario. Por este contenido, se incluye como especie del derecho a la información, el derecho de acceso a la información pública, pero también el derecho a recibir información veraz, objetiva y oportuna difundida a través de los medios de comunicación. La regulación legislativa integral del derecho a la información —con las facultades de toda persona de buscar, recibir y difundir— en México encuentra una especie de obstáculo derivado de nuestro régimen federal, conforme al cual la potestad legislativa la tiene tanto la Federación como cada una de las entidades federativas.

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En efecto, atendiendo a la distribución de facultades legislativas entre la Federación y las entidades federativas —conforme a la fórmula del artículo 124 constitucional—, las diversas materias que comprende integralmente el derecho a la información corresponde su regulación, en algunos casos sólo a la Federación, y en otros a la Federación y a las entidades federativas. En este sentido, el derecho a buscar y obtener información de los órganos gubernamentales —que comprende el llamado derecho de acceso a la información pública— puede ser regulado tanto por la Federación como por los estados, en el primer caso respecto de las entidades del gobierno federal, en el segundo, en relación a las autoridades locales; mientras que, a manera de ejemplo, tanto el derecho de difundir la información a través de los medios de comunicación masiva —que en una sociedad como la actual son los únicos que pueden brindar una verdadera cobertura de difusión, que llegue a la sociedad en su conjunto—, así como el derecho de recibir información objetiva, veraz, oportuna y plural de los diversos medios de comunicación sólo está al alcance del Congreso de la Unión, pues la regulación de los diferentes medios masivos de comunicación en la actualidad es de competencia federal: la prensa escrita, a través de la Ley de Imprenta; la radio, la televisión, la red mundial conocida como Internet, que en su mayoría son satelitales, a través de la Ley Federal de Radio y Televisión, la Ley de Vías Generales de Comunicación, la Ley Federal de Telecomunicaciones y sus reglamentos. Sobre este último aspecto, la Ley Federal de Telecomunicaciones prescribe en sus dos primeros artículos: Artículo 1o. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, de las redes de telecomunicaciones, y de la comunicación vía satélite. Artículo 2o. Corresponde al Estado la rectoría en materia de telecomunicaciones, a cuyo efecto protegerá la seguridad y la soberanía de la nación. En todo momento el Estado mantendrá el dominio sobre el espectro radioeléctrico y las posiciones orbitales asignadas al país.

Por su parte el Reglamento de Telecomunicaciones establece: Artículo 3o. Las redes de telecomunicaciones que constituyan vías generales de comunicación, así como los servicios que en ellas se prestan y sus servicios

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conexos y auxiliares, quedan sujetos a los poderes federales, cuyas facultades las ejercita el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría.

El mencionado Reglamento, en su artículo 2o., define las telecomunicaciones, la radiocomunicación y la comunicación satelital, de la manera siguiente: Telecomunicaciones: toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, voz, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por línea física, conductora eléctrica, radioelectricidad, medios ópticos y otros sistemas electromagnéticos. Radiocomunicación: toda telecomunicación transmitida por medio de ondas radioeléctricas. Comunicación por satélite o radiocomunicación satelital: es la radiocomunicación que se establece para conducir, distribuir o difundir señales de sonidos, voz, datos, textos o imágenes mediante el uso de algún sistema de satélites.

Así pues, a efecto de no caer en confusiones innecesarias, conviene precisar que el derecho de la información y la difusión de información en los medios masivos de comunicación es materia cuya regulación pertenece a la Federación, las entidades federativas no pueden legislar sobre los regímenes de los medios: la prensa escrita, la prensa radiofónica, la prensa televisiva y, ahora, la prensa por internet o vía satélite, su marco jurídico corresponde a la Federación, así como lo relativo a las relaciones laborales de las empresas que prestan estos servicios. En relación al derecho a la información en cuanto a la regulación de mecanismos que garanticen el acceso a la información pública, sí está al alcance de las entidades federativas legislar al respecto. Hoy en nuestro país, es únicamente el derecho de acceso a la información pública el que está recibiendo un impulso en cuanto a su normativización. No así el derecho a difundir y recibir información en y de los medios masivos de comunicación. Lo cual nos indica que corremos el riesgo de contar sólo con un brazo —el del derecho de acceso a la información pública— desarrollado y el otro brazo —el derecho a la difusión y su correspondiente derecho de la información— obsoleto o inexistente. En materia de medios de comunicación, en México es indispensable superar inercias y tabúes y reconocer —utilizando una expresión de la doctrina española— la legitimidad y necesidad de la regulación demo-

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crática de los medios de comunicación. Tal cual ya sucede en sociedades democráticas consolidadas como Alemania, Francia, Italia, Reino Unido, Holanda, Estados Unidos y España. Esa legitimidad y necesidad devienen de la consideración de que los medios de comunicación se han constituido en vehículo fundamental de difusión de ideas, creencias, convicciones y planteamientos plurales, con posibilidades reales de ampliar de manera significativa la capacidad de penetración, difusión y propaganda de dichas ideas. Poniendo de relieve la directa relación existente entre la información difundida por estos medios y la formación de la opinión pública, y con ello, el ejercicio de derechos fundamentales —como el de libertad de conciencia y de expresión y el de participación política— y la consolidación del pluralismo, tan caro en las sociedades modernas. El reconocido de hecho como cuarto poder, como todo poder, no puede ser absoluto, ilimitado. En las democracias todo poder debe estar subordinado a la ley y debe ejercerse con responsabilidad. Esta situación en el ámbito legislativo, también tiene su reflejo en el plano jurisprudencial, en donde nuestro máximo tribunal, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido y modificado en más de una ocasión sus criterios en torno a esta materia, tal como se desprende del propio rubro y texto de la siguiente tesis: DERECHO A LA INFORMACIÓN. LA SUPREMA CORTE INTERPRETÓ ORIGINALMENTE EL ARTÍCULO 6o. CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE PARTIDOS POLÍTICOS, AMPLIANDO POSTERIORMENTE ESE CONCEPTO A GARANTÍA INDIVIDUAL Y A OBLIGACIÓN DEL ESTADO A INFORMAR VERAZMENTE. Inicialmente, la Suprema Corte estableció que el derecho a la información instituido en el último párrafo del artículo 6o. constitucional, adicionado mediante reforma publicada el 6 de diciembre de 1977, estaba limitado por la iniciativa de reformas y los dictámenes legislativos correspondientes, a constituir, solamente, una garantía electoral subsumida dentro de la reforma política de esa época, que obligaba al Estado a permitir que los partidos políticos expusieran ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y demás características inherentes a tales agrupaciones, a través de los medios masivos de comunicación (Semanario Judicial de la Federación, octava época, Segunda Sala, t. X, agosto de 1992, p. 44). Posteriormente, en resolución cuya tesis LXXXIX/96 aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, junio 1996, p. 513, este Tribunal Pleno amplió los alcances de la referida garantía al establecer que el derecho a la

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información, estrechamente vinculado con el derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en violación grave a las garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional. A través de otros casos, resueltos tanto en la Segunda Sala (AR. 2137/93, fallado el 10 de enero de 1997), como en el Pleno (AR. 3137/98, fallado el 2 de diciembre de 1999), la Suprema Corte ha ampliado la comprensión de ese derecho entendiéndolo, también, como garantía individual, limitada como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, así como por el respeto a los derechos de tercero. Tesis: P. XLV/2000 publicada en el Semanario Judicial de la Federación, y su Gaceta, novena época, instancia: Pleno, t. XI, abril de 2000, p. 72.

Sin embargo, sólo se ha avanzado jurisprudencialmente en la determinación del doble carácter del derecho a la información, como derecho social y como garantía individual, sin que respecto del contenido y alcance de dicho derecho la Corte se haya pronunciado, por lo que poco ha impactado en el desarrollo del mismo. La realidad esbozada en los planos legislativo y jurisprudencial, aunado a la escasa doctrina mexicana existente en la materia, nos indica lo mucho que la academia, el foro y los tribunales tienen por hacer en materia del derecho a la información, en particular y del desarrollo de la libertad de información, incluido el derecho de la información, en general. En base a lo hasta aquí expuesto, es de considerarse que en la actualidad en nuestro país resulta pertinente abrir los espacios de diálogo y discusión, tanto a nivel federal como local, para consensuar una legislación que garantice y regule, conforme a los nuevos requerimientos sociales y con visión de futuro, tanto el derecho de la información como el derecho a la información. El presidente de la República recientemente presentó al Congreso de la Unión una iniciativa de Ley de Acceso y Transparencia de la Información Pública; en las entidades federativas de la República también se están generando procesos de consulta —caso concreto Sinaloa— para elaborar iniciativas de leyes estatales y en uno de ellos, Jalisco, ya se aprobó una ley de acceso a la información. Existen ya iniciativas presentadas en Nuevo León, Nayarit, Guanajuato y el Distrito Federal. Cabe señalar que ni la iniciativa presidencial ni la ley de Jalisco han recibido

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una crítica favorable por parte de los académicos especialistas en el tema. Lo que nos indica que la búsqueda apenas inicia. Y lamentablemente inicia con un riesgo presente de politización y partidización. Por un lado al ser, generalmente, las oposiciones las generadoras de las iniciativas, se aprecian desde la perspectiva de quienes gobiernan, con una dedicatoria política y partidista para socavar a quien en ese momento se encuentra con responsabilidad de gobierno. Por otro lado, los medios de comunicación que apoyan entusiastamente las iniciativas de acceso a la información pública, no muestran el mismo entusiasmo cuando se plantea la necesidad de la regulación democrática de los propios medios. Y por último, en la generalidad de las diversas iniciativas relativas al derecho de acceso a la información pública referidas, no se tiene en cuenta que el servidor público es, primigeniamente como persona, también titular de una serie de derechos humanos derecho al honor, a la privacidad, entre otros- que requieren y merecen ser tutelados. IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS Conforme a las valoraciones hechas en el cuerpo del presente trabajo, me permito expresar las siguientes conclusiones y prepuestas: 1) El derecho a la información sólo es entendible y practicable en la democracia, pues representa una de las libertades democráticas esenciales, que hacen posible la formación de una ciudadanía activa; pues en la actualidad, quizá más que nunca, la información es un elemento fundamental en los procesos de toma de decisiones, así como en el seguimiento y evaluación de los resultados de la gestión pública y de la participación ciudadana en estos procesos. 2) El Estado constitucional de hoy tiene como uno de sus presupuestos característicos, la construcción de una ciudadanía participativa, en calidad no únicamente de destinatario de las políticas públicas y de la consecuente rendición de cuentas, sino de sujeto orientador del contenido de las decisiones fundamentales y vigilante de las acciones gubernamentales, en ello, la libertad de información, que incluye el derecho a la información en sentido amplio y el derecho de la información, es elemento fundamental.

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3) Se requiere promover el análisis y discusión de los mecanismos legales que permitan garantizar al ciudadano su acceso a una información objetiva, oportuna, completa y veraz, tanto respecto de los órganos del Estado como en relación a los medios de comunicación social, pues ello sentaría bases para propiciar una mayor participación ciudadana en la toma de las decisiones gubernamentales y en el seguimiento y evaluación del desempeño de los gobernantes en tanto representantes populares. 4) Se hace necesario diseñar la reforma legislativa en dos planos: primero en el constitucional, para elevar al máximo rango jurídico en nuestro país el carácter público de la información estatal y el derecho de todo ciudadano a acceder oportunamente a información veraz y objetiva del quehacer gubernamental y la consiguiente obligación de las autoridades de proporcionar información; y segundo, en el plano de leyes ordinarias en una doble vertiente: por un lado, en una ley que garantice la transparencia de la información pública y su acceso para todo ciudadano; y una ley que garantice la libertad de información y regule el derecho de la información, que complementarían el marco jurídico del derecho a la información en México. 5) La legislación en materia de acceso a la información pública, deben establecer un régimen general que permita el acceso directo y personal de los ciudadanos a los documentos administrativos, estableciendo con claridad y precisión las excepciones; entre éstas, estarían la protección a los documentos personales y la facultad de la autoridad administrativa de designar, sujeta a las condiciones que deben estar señaladas en la ley, ciertos documentos como confidenciales o no comunicables, entre los cuales se deberán incluir las constancias que obren en procesos judiciales en trámite, en procedimientos de averiguación previa, en procedimientos en virtud de los cuales se pueda fincar responsabilidad a una persona o comprometan la seguridad interior del Estado. 6) Como derecho fundamental de toda persona a su intimidad, se debe garantizar que información o documentación de tipo personal que obre en archivos públicos sólo pueda tenerse acceso a ella mediante mandato de autoridad judicial, debidamente fundado y motivado.

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7) Se debe establecer la obligación de las autoridades de, con la mayor amplitud posible, publicar periódica y oportunamente información y documentos de interés general; por ejemplo, a través de impresos, medios electrónicos o magnéticos o vía Internet, como una modalidad de garantizar un acceso lo más amplio posible a la ciudadanía. 8) Debe estatuirse con claridad la obligación de proporcionar la información pública que le sea solicitada por cualquier ciudadano en plazos razonables que garanticen la oportunidad de dicha información, determinando con objetividad a que área o funcionario le corresponde proporcionar dicha información y los mecanismos y procedimientos para que el ciudadano interesado en tener acceso a información no publicada por las autoridades pueda hacerlo, con fórmulas sencillas y accesibles. 9) En el impulso de una democracia participativa, se deben determinar y precisar las obligaciones del Estado como fuente de información, no sólo respecto de actos de gobierno ya realizados, sino de acciones que se tenga proyectado realizar. Para ello, se deberán estatuir las bases para precisar las obligaciones en materia de publicación de información, así como la determinación de los mecanismos y procedimientos para que los ciudadanos puedan participar en la toma de decisiones en asuntos de interés primordial para la población, por ejemplo, mediante la publicación anticipada de proyectos de leyes y reglamentos, planes de gobierno, programas públicos, proyectos de inversión, haciendo con ello posible que la ciudadanía esté oportunamente enterada y se encuentre en posibilidad de participar con sus planteamientos y propuestas en torno a las acciones correspondientes, con pleno conocimiento de causa. 10) La ley debe contemplar las bases y criterios para garantizar que no sea obstaculizado por las autoridades el acceso a la información, estableciendo medios de defensa, en vía jurisdiccional, para el ciudadano afectado por la negativa a ser informado, imponiendo sanciones a las autoridades que incumplan con su obligación de garantizar el acceso a la información. 11) Como instancia de conocimiento, podrá establecerse una especie de ombudsman de la información pública que tenga facultades

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para conocer, en vía administrativa, de las quejas sobre violación del derecho de acceso a la información, al cual mediante fórmulas sencillas y accesibles pueda acudir el ciudadano afectado para ser restituido en el goce de su derecho a la información, o bien podría dotarse de dicha facultad expresamente a la Comisión Nacional de Derechos Humanos y, en su ámbito de competencia, a las correspondientes comisiones de las entidades federativas. Se debe establecer legalmente la obligación de los órganos del Estado de crear, organizar y mantener archivos públicos y garantizar a todo ciudadano su acceso personal y directo. La ley deberá contener las bases y criterios objetivos para organizar y clasificar la documentación pública, determinando cuál, porqué razones y por cuanto tiempo una información documental podrá catalogarse como confidencial o no comunicable. Es menester determinar los entes que se consideran como públicos para efectos de la obligación de informar de sus acciones y de proporcionar información al ciudadano interesado que la solicite. Entre las entidades obligadas deberán contemplarse en las respectivas legislaciones acorde al nivel de gobierno de que se trate, órganos tanto de la administración pública federal, estatal y municipal centralizados como descentralizados, y algunos organismos que sin pertenecer precisamente a la administración pública, por la naturaleza de sus funciones o los servicios que presta, sean de interés público. En materia de medios de comunicación, en México es indispensable superar inercias y tabúes y reconocer —utilizando una expresión de la doctrina española— la legitimidad y necesidad de la regulación democrática de los medios de comunicación. Tal cual ya sucede en sociedades democráticas consolidadas como Alemania, Francia, Italia, Reino Unido, Holanda, Estados Unidos y España. Se requiere estatuir mecanismos legales precisos para garantizar el derecho de la información, con responsabilidad de los medios para hacerlo de manera objetiva, veraz, oportuna y plural, con mecanismos de defensa para el ciudadano que considere vulnerados sus derechos por un ejercicio indebido o abusivo de la libertad de información.

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LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS PROBLEMAS Mara GÓMEZ PÉREZ SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Universalismo y regionalismo en la protección internacional de los derechos humanos. III. México y la protección de los derechos humanos. Los orígenes de la Comisión y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. IV. La Convención Americana de Derechos Humanos. V. Las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. VI. Los casos “Barrios altos” y “La Última Tentación de Cristo”. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía consultada.

I. NOTA INTRODUCTORIA El desarrollo de los sistemas de protección de los derechos humanos está estrechamente relacionado con el establecimiento del Estado de derecho. Una administración pública elegida democráticamente, sujeta al ordenamiento constitucional que libremente haya dictado el pueblo a través de sus legisladores, junto con la existencia de una justicia independiente, son garantías fundamentales de un régimen justo. Sin embargo, la ingenua creencia del siglo XVIII y primera mitad del XIX de que era suficiente consagrar los derechos humanos en los textos constitucionales de las naciones para que fuesen respetados por las autoridades y los propios ciudadanos, ha caído junto con el desbordamiento constante de los poderes públicos.1 La realidad ha dado múltiples ejemplos que demuestran que la Constitución ya no es suficiente para garantizar la libertad, la justicia y el bienestar de los ciudadanos.2 1 Fix-Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos, México, CNDH, 1999, p. 26. 2 Laviña, Felix, Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos,

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De ahí precisamente surge la necesidad de instrumentar la protección internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, pues la sumisión del Estado a todos los sistemas de protección de derechos humanos, ya sean nacionales, regionales o universales, hoy día constituye la manera más sólida, y en algunos casos la única, de asegurar el efectivo reconocimiento y respeto de la dignidad de la persona humana.3 II. UNIVERSALISMO Y REGIONALISMO EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Durante los siglos XIX y XX se operó un proceso lento pero progresivo hacia la internacionalización de la protección de los derechos humanos que se intensificó sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial. El derecho internacional público estableció como uno de sus fines esenciales la protección de los derechos humanos y paso a paso, desde la proscripción de la trata de esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando una legislación internacional progresista y progresiva que ha ido otorgando cada vez más y mejores sistemas de protección de estos derechos. Dicha protección se ha ido dando a través de esquemas tanto universales como regionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos constituye un instrumento de tipo universal en el sistema de las Naciones Unidas que, si bien no es un tratado sino una resolución de la Asamblea General, es una fuente de derecho y constituye el fundamento esencial de todo el sistema de la ONU en esta materia. Predominantemente y además de esta Declaración Universal, el sistema universal se integra por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ambos de diciembre de 1996) y el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles Buenos Aires, De Palma, 1987, p. 2. 3 Cfr. Gros Spiell, Héctor, “La protección internacional de los derechos humanos y la eficacia de las estructuras de protección en el ámbito regional americano”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 4, 1984.

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y Políticos, legislación internacional que, además, ha creado órganos de protección de los derechos humanos y procedimientos especiales para ello. Pero, a su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa, cuyo origen se cifra en la Convención de 1950, desarrollada a través de varios protocolos adicionales, y el sistema regional americano, que comprende a todos los países que son parte en la Carta de la Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica. La coexistencia de sistemas regionales y universales de protección de los derechos humanos nos lleva al estudio de la cuestión del universalismo y el regionalismo en la materia. Al respecto, coincidimos con la doctrina dominante4 en el sentido de que no son fórmulas antitéticas ni excluyentes, y que, en la medida de lo posible, deben adecuarse para sumar sus ventajas con el fin de obtener un mejor resultado en función de la defensa de los derechos y libertades del ser humano. Sobre el tema, la doctrina ha analizado la interacción del universalismo y el regionalismo en la creación de las normas internacionales, observando que tanto los textos universales han influido en los regionales, como éstos en aquéllos. Merece aquí anotarse que la Declaración Americana de 1948 antecedió en unos siete meses a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.5 De igual manera, se han estudiado las consecuencias de la coexistencia de dichos sistemas y sus respectivos órganos. A este respecto se entiende que la previa consideración de un determinado caso en el sistema regional no debe impedir la acción del sistema universal, y a la inversa, la investigación iniciada en el sistema universal, no impide la acción del regional, e incluso, se estima que es perfectamente admisible la intercomunicación de informaciones y resultados entre los órganos de uno y otro sistema. No obstante, tratándose de procedimientos ya iniciados, los diversos tratados sí han pretendido impedir la existencia de dos o más procedimientos sobre el mismo caso y, con ello, la posible emisión de resoluciones contradictorias, señalando expresamente que una deman-

Laviña, Felix, op. cit., p. 11. Buergenthal, Thomas; E. Norris, Robert et al., La protección de los derechos humanos en las Américas, Madrid, Civitas-IIDH, 1990, p. 34 y Madrazo, Jorge, Derechos humanos: el nuevo enfoque mexicano, México, FCE, 1993, p. 24. 4 5

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da sólo será admitida cuando el asunto no haya sido sometido a otra instancia internacional, ya sea regional o universal. III. MÉXICO Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. LOS ORÍGENES DE LA COMISIÓN Y DE LA CORTE INTERAMERICANAS DE DERECHOS HUMANOS Si bien México ha mostrado una marcada proclividad a la tutela de los derechos humanos como lo demuestra el establecimiento en la Constitución de las garantías individuales y políticas, su avanzada legislación en materia de derechos sociales, la instauración y difusión internacional del juicio de amparo, la reciente creación de otros medios de control constitucional y su perfeccionamiento jurisprudencial, y la subscripción de múltiples y muy diversos instrumentos internacionales que establecen catálogos y crean sistemas alternos de protección de esos derechos, lo cierto es que también en ciertos momentos se ha mostrado receloso a este respecto.6 Las experiencias negativas de América Latina en la Sociedad de Naciones provocaron cierta desconfianza en los sistemas universales y en un principio, nuestro país optó por pugnar por una declaración regional, convencido de que en un ámbito territorial más estrecho podían obtenerse documentos más acordes con la realidad del continente.7 En el siglo XX, incluso antes de la Segunda Guerra Mundial, la preocupación regional por los derechos humanos se expresó mediante la suscripción de convenciones en materia de derechos de los extranjeros, nacionalidad y asilo, derechos de la mujer, condiciones de los trabajadores, protección a la niñez, etcétera.8 No obstante, el gobierno mexicano fue controlando paulatinamente su ímpetu inicial y sus criterios respecto a un sistema regional de protección de los derechos del hombre, porque conceptuaba que ello iba en contra del principio de la no intervención que ha sido una de las normas fundamentales de las relaciones internacionales de México. Ello 6 Sepúlveda, César, “México, la Comisión Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, La protección internacional de los derechos del hombre. Balances y perspectivas, México, UNAM, 1983, pp. 191 y ss. 7 Idem. 8 Buergenthal, Thomas et al., op. cit., p. 33.

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también explica que, posteriormente, México haya abogado sólo por una declaración de derechos humanos y no por un mecanismo intergubernamental de tutela de estos derechos. Como sea, hacia 1959 se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Y no deja de sorprender porque, como se señalaba, el concepto de la no intervención estaba fuertemente arraigado, y un cuerpo de esta naturaleza no dejaba de significar un posible escrutinio de los asuntos domésticos que el nacionalismo de los países americanos reserva exclusivamente al dominio interno. Muy probablemente influyó que para entonces, ya habían madurado muchas nociones sobre la tutela internacional de los derechos de la persona humana y se había observado que el funcionamiento de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no había suscitado mayores problemas, además de que ya había ganado terreno la idea de que la transgresión de los derechos humanos en un país no sólo afecta a éste, sino que constituye un factor de alteración de la paz en toda la región. Si bien en un inicio la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue concebida como un órgano con funciones que podríamos calificar de inocuas o anodinas (estimular la conciencia de los derechos humanos en América Latina, preparar estudios o informes sobre el desempeño de sus funciones, servir de cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos humanos, etcétera), curiosamente su buen desempeño, sobre todo en ciertos conflictos clave de la región, demostró pronto que se le había puesto un cerco demasiado estrecho. Así, entre 1965 y 1967 (primero en la Conferencia Extraordinaria de Río de Janeiro y luego en el Protocolo de Buenos Aires) se reexaminó el papel y las funciones de la Comisión y se le confirieron nuevas y más importantes atribuciones, y casi inmediatamente después, en 1969, se creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano de fundamental importancia en nuestros días, en tanto que tiene competencia contenciosa, esto es, para decidir casos en los que se alega la violación por un Estado miembro de los derechos humanos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de competencia consultiva, la que le autoriza interpretar esta Convención y otros instrumentos de derechos humanos a petición de los estados miembros de la OEA o de algunos órganos de la misma.9 9

Ibidem, pp. 54 y 55.

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IV. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Esta Convención fue aprobada en 1969 durante la conferencia intergubernamental, convocada por la OEA, que se celebró en San José de Costa Rica, por lo que también se le conoce como “Pacto de San José”. No obstante, entró en vigor hasta 1978, después de recibirse el depósito del instrumento de ratificación número once en términos de su artículo 74.2. La Convención Americana es más extensa que la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Contiene 82 artículos y codifica más de dos docenas de derechos que incluyen: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantías judiciales, a la privacidad, al nombre, a la nacionalidad, a participar en el gobierno, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial. Asimismo, proscribe la esclavitud y proclama la libertad de conciencia y de religión, de pensamiento y de expresión, así como la libertad de reunión, asociación, circulación y de resistencia, además de prohibir la aplicación retroactiva de las leyes y de las sanciones penales. Los estados parte se comprometen a respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de estos derechos a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, por lo que bien puede afirmarse que tienen tanto deberes positivos como negativos. Por un lado, tienen la obligación de no violar los derechos de los seres humanos (vr. gr., no torturar a una persona) pero las obligaciones de los estados se extienden más allá de este deber negativo, de tal forma que también se les puede exigir a las autoridades internas la adopción de las medidas positivas necesarias y razonables, según las circunstancias, que garanticen el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención (por ejemplo, garantizar la no tortura de sus nacionales aun cuando dicha tortura no sea llevada a cabo por agentes públicos). Se ha dicho que los derechos que la Convención Americana proclama son tantos y de tal magnitud (incluso mayores que los contenidos en la Convención Europea o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos) que puede dudarse que exista algún país en América que cumpla con todos ellos.10 Este hecho, sin embargo, no impidió que la Convención obtuviese el número necesario de ratificaciones para entrar en vigor y, más aún, 10

Ibidem, p. 42.

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que curiosamente la mayoría de dichas ratificaciones no contuviesen ninguna reserva, pese a que las condiciones jurídicas y fácticas de por lo menos algunos países ratificantes, tal vez debieron haber dado lugar a un mayor número de reservas. Por último, vale la pena remarcar que la Convención Americana establece dos órganos para asegurar su cumplimento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cada uno compuesto por siete expertos en materia de derechos humanos, elegidos a título personal y no como representantes gubernamentales. Las normas que regulan el funcionamiento de la Corte están contenidas en tres instrumentos que son, en orden jerárquico: la Convención, el Estatuto de la Corte y el Reglamento expedido por los propios miembros de la Corte.

V. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

El derecho interno debe velar por la observancia de los derechos humanos excluyendo la razón de Estado. A su vez, el derecho internacional debe actuar eficazmente protegiendo dichos derechos fuera de las soberanías nacionales.11 Tales expresiones, lógicas en sí mismas, adquieren un valor paradójico cuando las normas de cada uno de estos sistemas se contraponen o de alguna manera entran en contradicción. En nuestro país, la Constitución mexicana es la norma de normas. Impone deberes, crea limitaciones, otorga facultades y concede derechos. Nada ni nadie puede estar sobre ella, pues su naturaleza de suprema niega la posibilidad de que esté sometida a otro cuerpo normativo superior y, en cambio, requiere que todo le sea inferior y que cada acto de autoridad esté de acuerdo con ella. Toda la estructura normativa del país descansa sobre dicha idea. El principio que determina la superioridad de nuestra Constitución se puede constatar de muy diversas maneras. Por un lado, los artículos 40 y 133 le otorgan la cualidad de ley fundamental y de ley suprema de la toda la Unión. Esta supremacía se evidencia también en el término 11 Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1996, p. 28.

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que se utiliza para denominarla: Constitución; es decir, lo que constituye, lo que funda, crea o establece, lo que organiza, faculta o limita. Pero además y muy especialmente, su supremacía deriva de las garantías de cumplimiento, pervivencia y defensa de la Constitución que consagra este mismo cuerpo normativo, vr. gr., la protesta de los funcionarios públicos, el procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia, el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, el juicio político, los principios relativos a la inviolabilidad de la Constitución, etcétera.12 En nuestro derecho, ella es la norma de normas; la que da validez y coherencia a todo el orden jurídico, la norma que organiza cada uno de los componentes de ese orden y los jerarquiza a fin de que puedan aplicarse e interpretarse de una manera armónica y funcional. En ese sentido, cualquier otra norma, ya sea internacional o bien nacional, siempre estará subordinada a la Constitución. Estos principios, consagrados no sólo en nuestra Constitución sino en la de muchos otros países, encuentran una franca oposición al contrastarlos con los tratados internacionales y, en especial, con aquéllos relativos a la materia de derechos humanos. Conviene precisar aquí que la doctrina internacionalista encuentra en el derecho comparado cuatro tipos de jerarquía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y el derecho interno: 1) Supraconstitucional: en la cual los tratados sobre derechos humanos, por disposición expresa de la propia Constitución, tienen una jerarquía superior a ella. Éste es el sistema que rige en Holanda. 2) Constitucional: en donde también por disposición expresa de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos tienen una jerarquía exactamente igual a la de la propia Constitución. Este método funciona en Argentina y en 1999 fue introducido en la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela.

12 Para mayor información sobre el tema véase Ortiz Mayagoitia, Guillermo I., Garantías de cumplimento, defensa y pervivencia de la Constitución, artículo inédito.

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En los dos sistemas antes apuntados, los tratados internacionales sobre materias diversas a los derechos humanos tienen una jerarquía inferior a la Constitución. 3) Supralegal: en el que los tratados internacionales sobre derechos humanos o, incluso, sobre cualquier otra materia, se colocan por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes internas. Este sistema rige en Colombia y, aunque no de manera totalmente definida, también en México, y13 4) Legal: en donde los tratados internacionales, sean de la materia que sea, tienen un rango inferior a la Constitución e idéntico a una ley interna. Éste es el sistema que todavía se sigue en la mayoría de las naciones. Empero, para el derecho internacional la jerarquía interna de un tratado o su adecuación con las normas internas, es prácticamente irrelevante. De conformidad con los artículos 26, 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe y, por ello mismo, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, salvo en lo relativo a las normas concernientes a la competencia para celebrar los tratados, pero de una manera muy restringida.

13 Por muchos años se sostuvo en México que las leyes federales y los tratados internacionales tenían la misma jerarquía normativa, esto es, justo el rango inmediato inferior a la Constitución; de tal forma que un tratado internacional no podía servir de criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni visceversa. Este criterio fue abandonado en 1999, cuando la Suprema Corte de Justicia Mexicana, al resolver el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, emitió una tesis aislada en la que señaló que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución. Empero, este criterio no resulta obligatorio y, hasta el día de hoy, tampoco ha sido reiterado en la solución de ningún otro juicio. Para mayor información sobre el tema véase: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, “Derecho internacional y derecho constitucional: un fallo interesante”, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, 2000, KAS-CIEDLA, 2000, pp. 529-539 y Ferrer MacGregor, Eduardo, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como Intérprete Constitucional (dimensión transnacional del derecho procesal constitucional)”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001, p. 711.

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En efecto, una vez que un tratado internacional es propalado en el ámbito internacional y en tanto éste se encuentre en vigor (es decir, mientras no se solicite su anulación, terminación, suspensión o el retiro del Estado), no existe ningún procedimiento o mecanismo por virtud del cual el Estado pueda desligarse de las obligaciones asumidas por su causa, lo que implica que, más allá de que dicho documento internacional vaya en contra de cualquiera de las normas internas o, incluso, de la propia ley fundamental, la nación está obligada a su cumplimiento y dicho acatamiento le puede ser exigido a través de cualquiera de los medios que el mismo derecho internacional público establece. Estas premisas que de alguna manera son evidentes y hasta asequibles casi para cualquiera, suscitan no pocas complicaciones cuando se les aprecia en su funcionamiento ordinario, pues lo cierto es que, por un lado, en ocasiones los órganos internos de los estados signatarios de un instrumento internacional no conocen la trascendencia de éstos ni la intromisión que implica para su propio orden jurídico y, además, porque los tribunales creados por estos tratados, al ir definiendo su competencia a través del conocimiento de procesos y la emisión de sentencias, han tomado cauces que muy probablemente nunca imaginaron los redactores de dichos documentos internacionales. Para explicar estas nociones con más claridad nos referiremos a continuación a dos casos resueltos recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VI. LOS CASOS “BARRIOS ALTOS” Y “LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO” Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió un par de casos que sentaron sendos precedentes de fundamental importancia. Nos referimos a los casos conocidos como “La Última Tentación de Cristo” y “Barrios Altos”. El último de ellos, es decir, el caso “Barrios Altos”, llamado así por ser éste el nombre con el que se conoce al vecindario limeño en donde se sucedieron flagrantes transgresiones a los derechos humanos por parte de un Escuadrón de Eliminación del Ejército peruano llamado “Grupo Colina”, se suscitó con motivo de la impugnación de que fueron objeto ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos dos leyes peruanas

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emitidas bajo el “gobierno de emergencia y reconstrucción nacional” al mando del ahora expresidente Alberto Fujimori. Estos ordenamientos, es decir, las leyes número 26479 y 26492, tuvieron por objeto, por un lado, exonerar de responsabilidad a los militares, policías y también civiles que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones, y por el otro, neutralizar o de alguna manera detener las actuaciones de los tribunales peruanos sobre este particular. Al cabo de un largo y controvertido procedimiento, y pese a que el Estado peruano se allanó a la demanda, los magistrados de la Corte Interamericana resolvieron que las referidas leyes número 26479 y 26492 transgredían los artículos 4o. (derecho a la vida), 5o. (derecho a la integridad personal), 8o. (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que concluyeron que dichas leyes: Carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

A pesar del eufemismo utilizado por los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resulta por demás evidente que la declaración relativa a que dichas leyes “carecen de efectos jurídicos” implica, necesariamente, la nulidad de las mismas. Es decir que la Corte Interamericana, al igual que lo hace cualquier tribunal constitucional, asumió una función de legislador negativo, y desde su ámbito internacional, anuló con efectos generales ambos ordenamientos. Las consecuencias en el hermano país latinoamericano no se hicieron esperar. Poco después del fallo de la Corte comenzaron a dictarse numerosas órdenes de detención en contra de los responsables y a ejecutarse con prontitud aunque, vale decir, ello en cierta medida gracias a que el régimen político bajo el cual se habían dictado las referidas leyes, ya había cesado.

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Pero lo que para nuestros efectos destaca en relación con esta sentencia es la facultad que de alguna manera ha asumido dicho tribunal internacional para declarar la nulidad con efectos generales de una ley nacional. En el orden jurídico mexicano, las leyes sólo pueden emitirse o reformarse mediante el procedimiento que dispone el artículo 72 constitucional, en el ámbito federal, y los correspondientes preceptos, en el orden local, y en igual medida, solamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su carácter de Tribunal Constitucional, está facultada para declarar la nulidad total o parcial de una ley. Igual o análogos sistemas rigen en la mayoría de las naciones. Aunado a ello, la nulidad que puede declarar nuestro máximo tribunal, única y exclusivamente puede ser motivada por razones de orden constitucional, esto es, cuando la ley haya sido dictada sin atender al procedimiento de creación respectivo o cuando su contenido vaya en contra del texto de nuestra norma fundamental. Además, la sentencia que sobre el particular emita nuestra Suprema Corte de Justicia será, por el simple hecho de haberla emitido ella, inapelable, firme, ejecutoria, y ningún otro órgano colegiado o unipersonal de nuestro país podrá revocarla, puesto que goza del privilegio de convertirse automáticamente en cosa juzgada. Pero ¿podría un tribunal internacional revocar un fallo del máximo tribunal de una nación? Veámos el segundo caso al que hicimos referencia desde un inicio; el denominado caso de “La Última Tentación de Cristo”. El artículo 19, punto 12, de la Constitución Política de Chile establece un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica. Con base en dicho precepto constitucional y en el decreto ley 679, el Consejo de Calificación Cinematográfica chileno rechazó la exhibición en este país de la película “La Última Tentación de Cristo”, previa petición que para tales efectos le formulase la empresa United International Pictures Ltda. Dicha compañía, en un intento por conseguir la exhibición de la película, recurrió la resolución del Consejo ante un tribunal de apelación, pero la resolución fue confirmada por este último. Siete años después, ante una nueva petición de esta misma compañía norteamericana, el Consejo de Calificación Cinematográfica revisó su resolución y en esta ocasión, por mayoría de votos, autorizó la exhibición de la película para espectadores mayores de 18 años.

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La resolución del Consejo nuevamente fue recurrida, pero esta vez por siete personas físicas “por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos” ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que previó el trámite correspondiente, emitió su sentencia estimando el recurso de apelación promovido y dejando con ello sin efectos la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica, con lo cual, nuevamente quedó prohibida la exhibición del film. Sin embargo, nuevamente diversas personas físicas interpusieron en contra de este último fallo una apelación ante la Corte Suprema de Justicia de Chile, esto es, la máxima autoridad judicial en ese país, la que de nueva cuenta confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y por ende, ratificó la prohibición para exhibir en Chile el referido film. Cabe decir, que si bien el entonces presidente de Chile, Eduardo Frei, presentó un proyecto de reforma al artículo 19, punto 12, constitucional y que dicha iniciativa fue aprobada casi de inmediato por la Cámara de Diputados, hasta el momento no ha sido completado el proceso de reforma constitucional. A este respecto la Corte Interamericana, previa la tramitación del procedimiento correspondiente, resolvió por unanimidad de votos que el Estado chileno había violado el derecho a la libertad de pensamiento y expresión consagrados en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que, por ende, debía modificar su ordenamiento jurídico interno en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa y permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”. Necesario resulta hacer notar en este punto que la modificación al derecho interno a que se refería la Corte Interamericana, concretamente aludía al Decreto ley 679 y, muy especialmente, al artículo 19, punto 12, de la Constitución Política de Chile. Es decir, que por virtud de la sentencia de este tribunal constitucional, no sólo se revocó una sentencia ejecutoria del máximo tribunal chileno, sino que además, se obligó a la nación a reformar su texto constitucional. Pero hay asimismo un punto en este fallo que destaca de manera fundamental: si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que es quien formalmente somete todos los asuntos a la jurisdicción de la Corte) había expresado en sus alegatos que “un acto contrario al derecho

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internacional producido por el Poder Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial” y, en orden a ello, había solicitado a la Corte que declarase que Chile se encontraba “en un proceso para que... se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película”, haciendo con ello alusión a la iniciativa de reforma constitucional al artículo 19, punto 12, promovida por el entones presidente Eduardo Frei y que, como se dijo, se encontraba ya en discusión ante el Poder Legislativo de dicha nación, el referido tribunal internacional sentenció lo siguiente: Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Como puede apreciarse, si bien es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no dijo literalmente que revocaba la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, lo cierto es que prácticamente la dejó sin efectos o, de alguna manera, pasó sobre ella y, además, claramente señaló que los actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad nacional, sean de la jerarquía que sea y sin importar que hayan sido emitidos por un órgano de funciones esencialmente técnicas y apolítico como lo es un Tribunal Constitucional, pueden dar lugar a que el Estado incurra en responsabilidad internacional. Todo esto tiene una gran importancia para todas las naciones pero, de manera muy particular, para aquéllas en las que rigen sistema jurídicos como el nuestro que todavía se encuentran estructurados bajo la idea de que no existe nada ni nadie por encima de la Corte Suprema y mucho menos de la Constitución.

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VII. CONCLUSIONES De todo lo expresado podemos concluir, en primer término, que pese a lo que señalen las normas internas de una nación y sin que obste para ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las autoridades nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aquéllos que se refieren a la protección de los derechos humanos, tienen una jerarquía superior a la Constitución de los estados signatarios. En esa medida, menester es reconocer que los jueces internos de cada nación signataria tienen obligación de conducirse como verdaderos jueces internacionales, interpretando y aplicando, de la misma forma en que lo haría un juez internacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos. A este respecto resulta particularmente importante señalar que en lo relativo a los derechos de la persona humana se han reconocido dos principios o reglas de actuación jurisdiccional: 1o. el principio de progresividad, conforme al cual un individuo puede invocar los derechos del ordenamiento jurídico que más le favorezca, sin importar si éste es nacional o internacional, y 2o. que en materia de derechos humanos nunca es válida la interpretación restrictiva, de tal forma que siempre deben interpretarse de la manera más favorable para la persona humana. Queda de manifiesto, asimismo, que los tribunales protectores de los derechos humanos tienden a convertirse en verdaderos tribunales constitucionales internacionales, y no sólo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la cual se ha hecho aquí especial referencia, sino también la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo y, desde luego, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.14 Sobre el particular, resulta interesante hacer notar cómo estos tribunales de alguna manera definen su propia competencia a través de sus fallos, y que por lo menos en lo que respecta a la Corte Interamericana, esta competencia ha tendido a dilatarse cada vez más. Una forma a través de la cual podría evitarse toda la problemática que de alguna manera se deja ver en líneas anteriores respecto al enfrentamiento entre el derecho nacional y el internacional, es el llamado 14 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Los Tribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México”, Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, 2001, p. 67.

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control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales mediante el cual, la máxima autoridad jurisdiccional de una nación juzga sobre la adecuación del instrumento internacional a las normas internas del Estado antes de que el tratado sea propalado, determinando así de antemano si éste contraviene o no alguna norma constitucional.15 Así, por ejemplo, en Colombia la Corte Constitucional determina a través de este procedimiento si existe un vicio superable o uno no superable. En el primer caso, dicha Corte emite un fallo provisional y el tratado regresa al órgano encargado de su celebración para su ajuste, retornando posteriormente a la propia Corte Constitucional para que ésta falle en definitiva si es posible su celebración o no. En el caso de que la Corte advierta un vicio no superable, emite una declaración inmediata de inconstitucionalidad que puede ser total o únicamente parcial, y conforme a la cual no podrá ser celebrado dicho tratado si previamente no se modifica la norma constitucional. Como sea, es ya un hecho que la protección internacional de los derechos humanos va más allá de la soberanía nacional. Es ésta una tendencia que cada vez se consolida con más fuerza y que, al día de hoy, es imposible de desconocer. VIII. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA BUERGENTHAL, Thomas; E. Norris, Robert et al., La protección de los derechos humanos en las Américas, Madrid, Rodolfo Piza Escante, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1a. reimpr., 1990. BUERGENTHAL, Thomas, Derechos humanos internacionales, trad. de Ángel Carlos González Ruiz, 2a. ed., México, Gernika, 1996. CUADRA, Héctor, La proyección internacional de los derechos humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1970.

15 Nogueira Alcalá, Humberto, “Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000, Buenos Aires, KAS-CIEDLA, 2000, p. 174; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intérprete constitucional (dimensión transnacional del derecho procesal constitucional)”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001, p. 713.

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¿PUEDEN LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS TENER ALGÚN SENTIDO EN UNA CONSTITUCIÓN LIBERAL? Francisco A. IBARRA PALAFOX Se asume ampliamente que los teóricos políticos del liberalismo, argumentan que una buena sociedad es aquella que no es gobernada por fines diferenciados. Por el contrario, una buena sociedad, es aquella que proporciona el marco de derechos, libertades u obligaciones dentro de los cuales las personas pueden perseguir sus más diversos fines. Efectivamente, existe un grupo de aseveraciones comunes que pueden ser halladas en los argumentos liberales. Entre ellos podríamos destacar primeramente, que la teoría liberal es individualista al asumir la primacía moral de la persona contra las demandas de cualquier colectividad social; segundo, es igualitaria porque confiere a todos los individuos el mismo estatus moral y niega la importancia de órdenes legales o políticos diferentes en lo tocante al valor moral de los seres humano; y tercero, es universalista porque afirma la unidad moral del género humano y asigna “importancia secundaria a las asociaciones históricas y culturales específicas”.1 Con base en lo anterior, cabría preguntarse entonces ¿qué sentido tiene hablar de los derechos de las minorías, dentro una Constitución liberal?, ¿son compatibles los derechos diferenciados de los grupos minoritarios, con la teoría general de los derechos abstractos e impersonales que ha elaborado el liberalismo? A dar una respuesta este fundamental problema de la teoría política, dedicaré las siguientes páginas. En buena medida, la impresión inicial de que los derechos de las minorías son incompatibles con el liberalismo y que no pueden maniobrar con los problemas derivados de los derechos direnciados por grupo, tiene su origen en la concepción de la ciudadanía elaborada en el siglo XVIII, misma que afirma, en términos muy generales, que debe haber un sólo 1 Kukathas, Chandran, “Are There any Cultural Rights”, Political Theory, vol. 20, núm. 1, febrero de 1992, p. 108.

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estatuto ciudadano, de tal manera que todos gocen de los mismos derechos legales y políticos. Estos derechos deben ser asignados a los ciudadanos individuales, sin especiales derechos (o desventajas) sobre la base de la pertenencia a un grupo. Esta concepción de los derechos y de la ciudadanía fueron sometidas a una fuerte crítica con creciente intensidad tanto de liberales como de socialistas, en el curso del siglo XIX. En respuesta, la teoría de los derechos liberales fue complementada, en el presente siglo, con la adición de derechos sociales y económicos.2 Hasta fechas recientes y como respuesta a los problemas que ha planteado la teoría política contemporánea, se ha comenzado a hablar de los derechos de las minorías dentro de la teoría liberal, tema que fue omitido en los trabajos de los últimos teóricos liberales importantes comenzando por Rawls, cuya Teoría de la justicia sentó, durante la última parte del siglo XX, las bases de la discusión filosófica sobre los derechos políticos en el liberalismo. Sin embargo, ante la creciente inmigración en las sociedades liberales durante las tres últimas décadas, así como el resurgimiento de fervientes nacionalismos a partir de la derrota del socialismo a finales de los años ochenta, se ha planteado la necesidad ofrecer una respuesta teórica al problema de los grupos miroritarios o diferenciados. Ahora bien, sobre el problema teórico del derecho de las minorías, la tradición liberal alberga una sorprendente diversidad de puntos de vista. En uno de los extremos del espectro, hubo grandes defensores de lo que podríamos llamar los derechos de las minorías, como Lord Acton. De hecho en el transcurso de los dos últimos siglos, hubo momentos en los que declararse partidario de los derechos de las minorías se consideró un claro indicio de las propias credenciales liberales. Así, por ejemplo, uno de los principios comunes del liberalismo decimonónico, era que los imperios multinacionales europeos, trataban injustamente a las minorías nacionales. Desde luego, también han existido dentro del pensamiento liberal enemigos tan importantes como John Stuart Mill.3 Recientemente, entre algunos de los teóricos que han abordado el problema de los derechos de la minorías, cabe destacar los trabajos de Tariq Modood, Van Dyke, Kukathas, Parekh Bhikhu, Amy Gutmann, James 2 Barry, Brian, Culture and Equality: an Egalitarian Critique of Multiculturalism, Nueva York, Polity Press, 2001, p. 7. 3 Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, España, Paidós, 1996, p. 78.

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Tully, así como la mayor parte de los grandes teóricos liberales entre los que destacan Ronald Dworking, Brian Barry y desde luego John Rawls, quien emprendió el estudio de estos problemas, varios años después de haber publicado su Teoría de la justicia. Sin lugar a dudas, una de las propuestas más elaboradas en torno al tema viene de Will Kymlicka, quien con su importante trabajo Liberalism, Community and Culture, pero principalmente con Ciudadanía multicultural, se propuso reinterpretar la tradición liberal, de tal forma que pueda demostrarse que el respeto por el derecho de las minorías es compatible con la igualdad liberal. En este breve espacio, es imposible resumir la literatura que sobre el particular se ha generado. En virtud de ello, me limitaré a comentar los argumentos que considero más importantes en torno a la posibilidad de que los derechos de las minorías se integren a una teoría liberal. En consecuencia no abordaré diversos temás que se desprenden de la gran discusión sobre los derechos de las minorías, como pueden ser el consistente en determinar si este tipo de derechos (como los de representación u autogobierno) deben ser permanentes o temporales, ni el relativo a la omisión bienintencionada, etcétera. Me concentraré en el problema central de la autonomía como principio rector de las compatibilidad entre liberalismo y derechos de las minorías. Comenzaré por sostener que contrariamente a lo que consideran algunos liberales, estimo que el hecho de estar preocupado por el bienestar de los grupos minoritarios, no nos otorga suficientes razones para abandonar el liberalismo. Lejos de ser indiferente a los reclamos de las minorías, el liberalismo se puede ocupar de las minorías y es compatible con ellas. En consecuencia, rechazo las posiciones que consideran a la discusión sobre los derechos de las minorías como incompatible con la teoría de los derechos liberales, por las razones que más adelante expondre. Insisto, aceptar los principios teóricos del liberalismo, no implica negar los derechos de las minorías. Sin embargo, tengo que adelantar los argumentos que siguen: no sólo acepto los postulados básicos del liberalismo, sino que estaré desarrollando una particular teoría liberal, en la cual queden comprendidos los derechos diferenciados de las minorías. En primer lugar, y contrariamente al común y frecuente punto de vista, la teoría liberal no comienza con la tesis de que el mundo está hecho de individuos aislados y atomizados (ni siquiera el más individualista de

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los pensadores como Hobbes, estaría de acuerdo en esta concepción del ser humano). Los individuos invariablemente se encuentran ellos mismos como miembros de grupos o asociaciones (que pueden ser minoritarias o mayoritarias) las cuales no sólo influyen sobre su conducta, sino que también le dan forma a sus lealtades y a su sentido de la identidad. Me parece que no hay ninguna razón para que los teóricos liberales nieguen esto. Lo que tiene que ser negado, sin embargo, es que tales grupos posean reclamos fundamentales de carácter moral y político.4 La primera razón para sostener tal rechazo es afirmar que esos grupos no son entidades fijas y estáticas en el universo moral y político. Efectivamente, los grupos se forman y desintegran constantemente en respuesta a sus circunstancias políticas e institucionales. En consecuencia, los intereses de los grupos minoritarios existen sólo en razón de particulares circunstancias históricas o, en virtud de particulares instituciones políticas y no porque pertenezcan a un orden natural preestablecido. Además, es importante notar que no sólo la composición de los grupos cambia con el tiempo, sino que también los grupos no son homogéneos en algún momento determinado. Efectivamente, dentro de las comunidades políticas es frecuente que haya importantes diferencias y conflictos de intereses. El más importante conflicto de intereses es el que se presenta entre sus élites y el resto de los integrantes del grupo. Ciertamente, la naturaleza dividida de las comunidades, fortalece el caso de no pensar en términos de derechos grupales, ya que se crearían minorías dentro de los propios grupos minoritarios. En otras palabras: los grupos minoritarios no son totalidades indiferenciadas, sino asociaciones de individuos con intereses que difieren en grados variantes. De tal manera que dentro de tales minorías, se encuentran otras minorías aún más pequeñas. Considerar al grupo más grande como detentador de derechos culturales es afirmar la estructura existente y en consecuencia, desfavorecer a las minorías existentes dentro del grupo. Asimismo, la idea de los grupos como internamente homogéneos, claramente delimitados, mutuamente exclusivos y con intereses estables, es insostenible. Sólo por dar un ejemplo: si se considera a los grupos indígenas como un grupo que necesariamente comparte intereses distintos al del resto de los ciudadanos mexicanos, también habría que considerar que los indígenas están divididos en cada unos de los temas de su agenda 4

Kukathas, Chandran, op. cit., pp. 110, 111 y 114.

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con base en diferencias de edad, clase, religión, etnicidad, etcétera. En consecuencia, la sola idea de que las minorías indígenas puedan ser homogéneas se viene abajo. Como podrá apreciaser, para una teoría liberal de los derechos de las minorías se deberán considerar como fundamentales los problemas y las preguntas políticas desde la perspectiva del individuo más que desde la perspectiva del grupo o la comunidad. Esta consideración primaria en el individuo, nos conduce irremediablemente a considerar el aspecto de la autonomía, íntimamente relacionada con la libertad individual. Entre los teóricos que predominantemente han destacado el principio de la autonomía para el desarrollo de una teoría liberal de los derechos de las minorías, tenemos a Kymlicka. En fin creo, creo que la mayor parte de los teóricos que nos ocupamos de estos problemas, inevitablemente tendremos que recurrir al principio de autonomía, aunque algunos no lo reconozcan expresamente como Kukhatas, quien estima que las comunidades culturales deben ser consideradas como asociaciones voluntarias en la medida en que los miembros reconocen como legítimas los términos de la asociación y la autoridad que los abraza, así como conserven el importante derecho de ser libres de salir del grupo o comunidad.5 Sin embargo, por ser la propuesta de Kymlicka la que mayor repercusión ha tenido, abordaré sucintamente sus argumentos principales, para así comprender de que manera opera en su teoría el principio de la autonomía. Para Kymlicka, la solución al problema descansa no en rechazar el liberalismo, sino en reconciliar los derechos de las minorías con la “igualdad liberal”. Esto implica demostrar que la pertenencia a una minoría cultural es un criterio relevante para la distribución de beneficios y cargas.6 Efectivamente, Kymlicka considera que las dos premisas principales que subyacen para una defensa liberal de los derechos de las minorías son: que la libertad individual está profundamente vinculada con la pertenencia al propio grupo y que los derechos específicos en función del grupo, pueden fomentar la igualdad entre la minoría y la mayoría.7 Para él, la libertad implica elegir entre diversas opciones y el grupo al cual pertenecemos, no sólo proporciona estas opciones, sino que también hace que sean importante para nosotros. En otras palabras, la cultura importa, 5 6 7

Ibidem, pp. 117 y 118. Ibidem, p. 118. Kymlicka, Will, Ciudadnía multicultural, op. cit., pp. 80 y 220.

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Kymlicka argumenta, en virtud de que el número de opciones abiertas a nosotros para escoger está determinado por nuestra herencia cultural, nos proporcionan “el contexto de las opciones”. La segunda consideración sobre la cual Kymlicka basa su defensa de los derechos minoritarios es la igualdad liberal: las minorías culturales, argumenta, sufren una particular desventaja en la medida en que enfrentan desigualdades que son producto de sus circunstancias y no de sus elecciones. En este sentido, la acomodación o eliminación de las diferencias constituyen la esencia de la verdadera igualdad y para tales efectos resultan necesarios los derechos específicos en función del grupo, ya que ellos pueden eliminar tales desigualdades. En efecto, algunos grupos minoritarios se ven injustamente perjudicados en la sociedad, por lo que el reconocimiento de derechos diferenciados en su favor puede subsanar dicho perjuicio. De esta manera, cualquier teoría de la justicia debería reconocer la imparcialidad de estas protecciones para las minorías nacionales. En un primer momento, podríamos señalar que una teoría de los derechos de las minorías, explicados en este sentido, justificaría ampliamente teorías igualitarias como la de Rawls, quien subraya la necesidad de corregir necesidades fortuitas, máxime si están presentes desde el nacimiento y el individuo no tiene ninguna responsabilidad en ellas.8 Ahora bien, los principios liberales imponen dos limitaciones básicas a los derechos de las minorías. En primer lugar, una concepción liberal de los derechos de las minorías no justificará “restricciones internas” dentro del grupo minoritario que pretendan restringir las libertades civiles o políticas básicas de sus propios miembros. En segundo lugar, las protecciones externas (aquellas que regulan relaciones entre el grupo minoritario y el dominante) sólo serán legítimas en la medida en que fomentan la igualdad entre grupos, rectificando las situaciones perjudiciales o de vulnerabilidad de la minoría ante las decisiones del conjunto de la sociedad. En resumen, una perspectiva liberal exige libertad dentro del grupo minoritario e igualdad entre los grupos minoritarios y mayoritarios. Hasta aquí la explicación de Kymlicka. Ahora bien, como bien señalamos, la consideración primaria en el individuo y la imposibilidad de que los grupos minoritarios posean per 8 Rawls, A theory of justice, Oxford, 1971, p. 96; sobre la insistencia de Kymlicka a adecuar su teoría con el modelo de Rawls, véase también Kymlicka, Will, “The Rights of Minority Cultures. A Replay to Kukhatas”, Political Theory, vol. 20, 1992, p. 140.

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se derechos, nos obligan a considerar a la autonomía como fundamento de los derechos minoritarios, ya que los entes colectivos no pueden ejercitar elecciones éticas o racionales, pues estos derechos les son moralmente irrelevantes. Además de lo anterior, debe considerarse que los derechos diferenciados en función del grupo son también ejercidos por los individuos, con lo que se excluye la discusión de los derechos de las minorías del debate comunitarista, lo cual no es cualquier cosa para una teoría liberal. En virtud de lo anterior, es erróneo subsumir la cuestión de los derechos de las minorías bajo uno de los debates más conocidos de la filosofía política contemporánea a saber: el debate entre “individualistas” y “comunitaristas”, entre “universalistas”y “contextualistas”, o entre “imparcialistas” y “teóricos de la diferencia”, que tantas confusiones agregan a la discusión filosófica.9 Debido a lo anterior, una concepción liberal de los derechos de las minorías no puede hacer suyas todas las reivindicaciones de todos los grupos minoritarios, ya que no podrá aceptar aquellas que contradigan principios liberales esenciales.10 Para ilustrar esto último téngase presente el caso Thomas vs. Norris en Canada. Thomas fue por nacimiento, miembro de la comunidad india salish, la cual ocupaba una reservación en la parte noroeste de Canada. Él había crecido fuera de la reservación y continuaba viviendo fuera de ella. Por si fuera poco, Thomas tenía escaso conocimiento de la cultura Salish y ningún interés en ella. No obstante lo anterior, fue secuestrado por miembros de esa comunidad y forzado a someterse al rito tribal de iniciación. Posteriormente, Thomas demandó a la comunidad por lesiones y detención ilegal, obteniendo una sentencia favorable, ya que no se le podía obligar contra su voluntad a iniciarse en los ritos de la comunidad aborigen.11 Ahora bien, si para construir una teoría liberal de los derechos de las minorías, esencialmente tenemos que recurrir a un argumento acerca de la importancia de la autonomía individual, aquí es donde surge el problema fundamental, que en mi opinión no ha quedado suficientemente aclarado por ninguno de los teóricos que he mencionado: desafortunadamente, muchas minorías culturales no otorgan tal importancia ni a la autonomía, ni a las opciones significativas o racionales. Ciertamente, 9 10 11

Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, op. cit., pp. 132 y 181. Ibidem, pp. 211 y 212. Barry, Brian, op. cit., p. 257.

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muchas culturas, incluidas las culturas indígenas mexicanas, no otorgan tal valor a la libertad del individuo para escoger sus fines, frecuentemente, el individuo y sus intereses están subordinados a la comunidad. Más aún, se llega a esperar del individuo que acepte acríticamente las prácticas largamente establecidas por el grupo. Habiendo abrazado la autonomía como críticamente importante, podemos entrar en el problema de la interferencia cultural de las minorías, más que en el de su protección. En efecto, lo anterior puede levantar dos objeciones, la primera de las cuales ha sido señalada con toda certeza por Hume: que es demasiado sencillo juzgar sociedades bajo estándares que ellas no reconocen.12 En segundo lugar, y como consecuencia, ellas podrían seriamente objetar que elevar la elección individual y sugerir “liberalizar” sus culturas “sin destruirlas” es no tomar sus culturas con seriedad. En este sentido, se podría argumentar que si su cultura no es liberal, si no valoran la elección individual, entonces hablar de liberalización es hablar de atentar contra su cultura. Más aún, no sería claro porque sería permisible intervenir en las prácticas culturales existentes inclusive si el resultado no implicara la destrucción de la cultura, sino solamente la adaptación de algunas de sus características. A semejantes objeciones a una teoría liberal de los derechos de las minorías, me propongo otorgar una respuesta. En primer lugar, y por lo que respecta al valor de la autonomía, considero que el principio de la autonomía bien entendido, impediría la objeción consistente en que examinamos a la cultura minoritaria con patrones que le son ajenos. Desde luego, si entendemos a la autonomía en un sentido estrictamente individualista, creo que cabría la objeción, pero hay algo más en el principio de la autonomía que no ha sido cabalmente explotado por Kymlicka, ni por varios de los teóricos liberales que se manifiestan a favor de una teoría liberal de los derechos minoritarios. De conformidad con la teoría diseñada por Kant ser libre es seguir la ley moral y actuar moralmente implica que debo de considerar la máxima de mi acción como una máxima universal, es decir, deseada por todos los individuos; este tipo de libertad requiere que me comprenda a mi mismo como un humano entre otros humanos. En otras palabras, ser libre significa pertenecer a un cierto orden moral, aunque tengo que insistir que esto no implica ninguna limitación a la libertad, porque estar relacionado con este orden es parte 12

Kukathas, Chandran, op. cit., pp. 120 y 121.

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integral de la libertad. Kant otorga a este orden moral un nombre: el reino de los fines (das reich der zwecke), el cual es una unión sistemática de seres racionales unidos a través de principios morales y racionales comunes. Podríamos pensar que este reino, como una totalidad de fines particulares en conexión sistemática. En consecuencia, para el individuo que es un fin en sí mismo, entrar en contacto con otros hombres o, finalmente, en la sociedad civil o política, es constitutivo de su calidad moral. Como se podrá entender con la explicación anterior, la autonomía correctamente comprendida, nos proporciona elementos suficientes para considerar al ser humano como partícipe del universo moral y político de otras comunidades, contrariamente a lo que suponen los críticos de la teoría liberal de los derechos de las minorías que inevitablemente hacen énfasis en la naturaleza estrictamente individual del sujeto, sin proporcionar un contexto moral más preciso, como espero haberlo hecho, no obstante el breve espacio que poseo para tal efecto.13 Con lo anterior, creo que el argumento de la interferencia cultural queda sin sustento. Además, casi ningún grupo minoritario elimina totalmente la autonomía individual, no obstante lo arraigado que puedan ser las prácticas culturales, por ancestrales que sean. Por lo que respecta a la segunda objeción, en el sentido de que cualquier interferencia podría significar la destrucción del grupo minoritario, creo que en respuesta a ella, bien se puede señalar que ninguna minoría está exenta de contactos con otros grupos, tal contacto implica necesariamente que su cultura inevitablemente se modifique, al tiempo que se modifica la cultura del grupo mayoritario. Con base en lo anterior, podríamos concluir señalando que entonces el problema no estriba en aislar al grupo minoritario de sus contactos con otros grupos o con la sociedad mayoritaria, sino en establecer los mecanismos que deben tomarse en cuenta para colocarla con todos su derechos de igualdad en la sociedad dominante. Insisto, el problema no debe ser encontrar caminos para aislar a las minorías culturales del cambio.14 Así, por ejemplo, en el supuesto de que tales mecanismos existan en el seno de una sociedad y refiriéndonos al caso particular de los pueblos indios que viven en territorio mexicano, si la comunidad se niega a aceptar la conversión de algunos de sus individuos del catolicismo al cris13 14

Kant, Theory of justice, op. cit., pp. 326-330. Khukatas, op. cit., pp. 120 y 121.

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tianismo protestante, esos individuos tendrán que escoger entre sujetarse a los deseos de su comunidad o, inclusive dejar de ser parte de ella, con lo cual se resolvería el presente problema. Desde luego, ellos pueden buscar cambiar la instancia del pueblo desde adentro, pero no pueden apelar a ninguna autoridad exterior. Como miembros de la sociedad mexicana, ellos tienen libertad de religión, como comunidad no la tienen. El caso de los musulmanes que desean negar que no hay otro Dios que Allah y que Mahoma es su profeta es precisamente análogo: como ciudadano de una sociedad liberal, él tiene el derecho de la libertad de expresión; como musulmán, sin embargo, no tiene el derecho de oponerse a los principios fundamentales del Islam. En consecuencia el individuo tiene que escoger entre ser parte de la comunidad musulmana y retener su derecho de libertad de expresión. Antes de concluir, me gustaría poner sobre la mesa de discusión un problema teórico que que ha sido mencionado por los críticos de los derechos de las minorías. En efecto, si consideramos los ejemplos proporcionados en el párrafo anterior, el problema se presenta cuando no existen los mecanismos suficientes para permitir que ambas comunidades, la minoritaria y la mayoritaria convivan. Esto puede quedar claro si examinamos el caso de Salman Rushdie, mediante el cual el gobierno iraní, dominado por una teocracia, exigió la ejecución de Rushdie como requerida por la ley islámica por haber escrito los Versos Satánicos. Rushdie se encontraba en Inglaterra en el momento de que se dictó su sentencia de muerte, con lo cual el gobierno inglés se vio en un grave predicamento, pues podía acceder a la petición del gobierno iraní o, cuando menos, entregar a Rushdie a algún otro país, con el riesgo de que fuese entregado a Irán o ejecutado por la ausencia de medidas de seguridad. En este caso, no se pudo obtener un compromiso entre los principios. Así es, ya que el problema aquí fue que hubiese sido completamente inaceptable, desde un punto de vista liberal, aceptar que el gobierno inglés hubiese entregado a Rushdie al gobierno iraní para su castigo, así que optó por brindar protección a Rushdie y mantener oculto su paradero. Parece que compromisos sobre principios liberales no es, y no puede ser, un valor liberal; algo semejante podría decirse de la ley islámica. Ciertamente, el compromiso fue prácticamente algo imposible aquí, ya que uno prohíbe la ejecución del escritor, el otro la permitía.15 15

Barry, Brian, op. cit., pp. 283 y 284.

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Sin embargo, éste no es un problema teórico sobre los derechos de las minorías, aquí no cabe la pregunta de ¿sí son compatibles los derechos de las minorías con la teoría liberal? A esta pregunta espero haber dado una respuesta satisfactoria en las páginas anteriores. En el caso Rushdie, presenciamos el choque de dos órdenes teóricos diferentes y este es otro problema. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA BARRY, Brian, Culture and Equality: an Egalitarian Critique of Multiculturalism, Nueva York, Polity Press, 2001. BARRY, Brian, Second Thoughts and Some First Thought Revived, Departamento de Filosofía Política de la Universidad de Columbia, documento circulado en fotocopia por el mismo Barry en la UNAM, en noviembre de 2001. KANT, Grounding for the Metaphysics of Moral, traducida por J. W. Ellington. KUKATHAS, Chandran, “Are there any Cultural Rights”, Political Theory, vol. 20, núm. 1, febrero de 1992. KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, España, Paidos, 1996. ——, “The Rights of Minority Cultures. A Replay to Kukhatas”, Political Theory, vol.20, 1992. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, 1971. TAYLOR, Charles, “Kants Theory of Freedom”, Philosophy and the Human Science. TULLY, James, The Illiberal Liberal: Brian Barrys Polemical Attack on Multiculturalism, Departamento de Filosofía de la Universidad de Toronto, 2001, Documento en fotocopia circulado por Brian Barrya en la UNAM, durante noviembre de 2001.

ORIGEN DE LOS DEBATES SOBRE DERECHOS Y CULTURA INDÍGENA Claudia LÓPEZ LOMELÍ Para Valeria, Marina y Mario Barrón, que los amo tanto

SUMARIO: I. Primera parte. La Conquista. II. Segunda parte. La tesis de Francisco de Vitoria. III. Tercera parte. Proyección de las tesis sobre derechos y cultura indígena en la realidad americana. IV. Bibliografía.

I. PRIMERA PARTE. LA CONQUISTA Algunos filósofos latinoamericanos contemporáneos sostienen que es necesario estudiar el origen de los debates sobre derechos y cultura indígena, para comprender cuál sería ahora, en este tiempo, la auténtica y conveniente reivindicación de los indios y para que nos ayude a interpretar no tanto la situación anterior del indio como la actual, de injusticia, precisamente para cambiarla.1 La primera denuncia pública de abusos en contra de los indios, en América, la hace Antonio de Montesinos en diciembre de 1511.2 Con ello se da inicio a la primera campaña contra la explotación del indio y se cuestiona la legitimidad de la Conquista.3 1 Beuchot, Mauricio, La querella de la Conquista: una polémica del siglo XVI, México, Siglo XXI, 1992, pp. 13-17. 2 Casas, Bartolomé de las, Historia de las Indias, México, Fondo de Cultura Económica, 1965, vol. II, p. 441. 3 “La primera declaración pública y aun impresa acerca del problema de legitimidad de la Conquista, por lo que se sabe, pertenece al escocés John Mair...”, Beuchot, Mauricio, idem.

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A veinte años de presencia en las Indias, se acusa a los conquistadores del exterminio de la población autóctona de La Española. Este hecho provoca que los representantes de la Iglesia, el gobierno y las universidades españolas tomen conciencia sobre la gravedad de los sucesos y adopten una actitud crítica frente al problema, con el objeto de solucionarlo e impedir nuevos abusos. Las posiciones que se adoptan respecto del conflicto en la primera etapa de discusiones, esto es, desde la llegada de Colón en 1492 hasta antes de las grandes conquistas, son exageradas y parciales. Una de ellas tiende a idealizar el mundo indígena,4 y la otra, hace lo mismo respecto de la intervención española, es decir, la propone como prototipo de conquista.5 Aunque han sido muy criticadas ambas posturas, su importancia es trascendental para la lucha por los derechos y cultura indígena, pues la indignación, la ira y el coraje que las caracteriza obligaron a fijar mayor atención al problema y a darle un seguimiento que se prolongaría en las aulas universitarias. El debate entre las posiciones extremas llega a su clímax en 1550-1551 con la polémica Las Casas-Sepúlveda. En esta etapa, el problema se plantea en torno a las diferencias raciales entre indios y españoles, pues se dudaba de la racionalidad de los habitantes del Nuevo Mundo. Hasta entonces, dado el carácter irreconciliable de las posiciones entre el dominico y el abogado Sepúlveda, la solución del problema indiano parece imposible. Así, en lo que respecta a la primera etapa de debates, únicamente queda reconocer la toma de conciencia y la responsabilidad que asume 4 “Las Casas empezó por definir a los indios como el pueblo más suave, humilde y bueno del mundo, el más dispuesto y apropiado a la conversión a la verdadera fe”. Brading, David A., Orbe indiano, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 83. 5 Algunos abogados españoles, como Juan Ginés de Sepúlveda, quien apoyado en la tesis de Aristóteles sobre la natural esclavitud de algunas personas, intentaron despojar a los indios de todos sus derechos al calificarlos como irracionales para defender la posición de la Corona. “¿Qué cosa pudo suceder a estos bárbaros más conveniente ni más saludable que el quedar sometidos al imperio de aquellos cuya prudencia, virtud y religión los han de convertir de bárbaros, tales que apenas merecían el nombre de seres humanos... de torpes y libidinosos... de impíos y siervos de los demonios; en cristianos y adoradores del verdadero Dios?”. Cfr. Sepúlveda, Juan Ginés de, Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios, México, Fondo de Cultura Económica, 1979, p. 13.

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la Corona respecto de los hechos. Esta asunción de responsabilidades dio inicio al desarrollo ideológico sobre la justicia en la Conquista dio América. A partir de entonces los debates fueron más objetivos e imparciales, y culminaron en grandes teorías donde se plasman los principios y lineamientos jurídicos que, en su momento, fueron el fundamento de las legislaciones. II. SEGUNDA PARTE. LA TESIS DE FRANCISCO DE VITORIA La posición universitaria, se define con las Relecciones sobre los indios y la Guerra justa de Francisco de Vitoria(1539)6 y, la de la Iglesia, con la bula Sublimis Deus del papa Paulo III (1537),7 quien sienta las bases religiosas para la resolución del conflicto. El punto más importante en las tesis de estos autores es el reconocimiento que hacen de la racionalidad indígena,8 esto es, aceptan su humanidad y en consecuencia su libertad e igualdad frente a los cristianos. Con ello, superan el planteamiento que se fundaba en las diferencias raciales para legitimar la invasión. Gracias a la actitud mesurada y al ánimo conciliador que manifiesta en todos los puntos de su tesis, Francisco de Vitoria, muestra una postura más objetiva de los acontecimientos. Las tesis de Vitoria se han criticado por su carácter utópico e irrealizable. Sin embargo, en el campo jurídico, los postulados del maestro se reflejan en la legislación, cuando se suspenden las encomiendas en las Leyes Nuevas de 1542,9 y en otras muchas leyes que tenían como 6 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, en Pereña, Luciano (ed.), Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC, 1981, vol. VI, p. 31. 7 Hanke, Lewis, La lucha por la justicia en la Conquista de América, trad. de Ramón Iglesia, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1949, p. 114. 8 Así lo dice en su bula el papa Paulo III: “consideramos sin embargo, que los indios son verdaderos hombres... no obstante lo que se haya dicho o se diga en contrario, tales indios y todos los que más tarde se descubran por los cristianos, no pueden ser privados de su libertad por medio alguno, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo; y de sus propiedades, y no serán esclavos, y todo cuanto se hiciere, será nulo y de ningún efecto...”. Cfr. Hanke, Lewis, La lucha por la justicia en la Conquista de América, ibidem, p. 114. 9 Con la promulgación de las leyes nuevas de 1542 se desata una ola de protestas en el Nuevo Mundo, pues estas leyes abolían las encomiendas. La existencia de un sistema de encomiendas degradante convertía al soberano español en tirano e invalidaba,

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principal finalidad la defensa de los derechos indígenas, pero que, debido a otros factores, no se cumplieron. Las teorías de los teólogos-juristas del siglo XVI que sirven de base a la legislación, tenían como objetivo guiar el comportamiento de los individuos, por ello se orientaban a la protección de los derechos humanos, del bien común y de la justicia, y por ello tenían que ser ideales y fundarse en postulados de alto contenido humano. Las Relectiones de Vitoria parten de la realidad, de los informes y testimonios sobre las Indias; se dirigen a ella cuando el tema era objeto de discusión teológica, jurídica, moral y política, y proponen soluciones concretas en materia de soberanía, igualdad y libertad de los pueblos indios.10 Entre los títulos justos de Conquista más importantes, que proclama Francisco de Vitoria, se encuentra el de la Sociedad y comunicación natural,11 que permitía la permanencia de los españoles en las Indias y el comercio pacífico, con el único requisito de no causar daño a los indios. La finalidad de este título justificante era procurar el bienestar y utilidad de los indios a través de la transmisión pacífica de las ideas y conocimientos. La doctrina de Vitoria pone énfasis en la diferente educación de los hombres, pero no en las capacidades intelectuales por cuestiones de raza. En este orden de ideas, la segunda etapa de los debates encabezada por Francisco de Vitoria, plantea que las diferencias entre indios y españoles son culturales más que antropológicas.12

según las teorías expuestas sobre la legitimidad de su dominio en el Nuevo Mundo, su justo título sobre las Indias. La ilegítima apropiación del territorio y el régimen tiránico impuesto por los españoles contradecían totalmente sus principios morales y políticos ante el resto del mundo. Dos eran los problemas fundamentales que prevalecían desde principios de siglo: los justos títulos de España en las Indias y el maltrato de los indios. También se suspendió la esclavitud “De aquí adelante por ninguna causa de guerra ni otra alguna, aunque sea so título de rebelión, ni por rescate ni de otra manera, no se pueda hacer esclavo a indio alguno, y queremos que sean tratados como vasallos nuestros de la corona de Castilla, pues lo son”, Pereña, Luciano, La idea de justicia en la Conquista de América, Madrid, Mapfre, 1992, p. 173. 10 Redondo Redondo, María de Lourdes, Utopía vitoriana y realidad indiana, Madrid, Fundación Universitaria Española, 1992, pp. 335 y 336. 11 Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis o libertad de los indios, Pereña, Luciano (ed.), Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC, 1988, vol. V, pp. 78 y 79. 12 Así lo afirma el maestro: “Se prueba, porque en realidad no son idiotas, sino que tienen, a su modo, uso de razón. Es evidente que tienen cierto orden en sus cosas: que

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Esta postura, da una nueva orientación al problema sobre los derechos de los indios, pues, aceptada la humanidad de los indígenas éstos adquirían automáticamente su derecho a la libertad y a la igualdad respecto de los españoles. Con un pensamiento crítico, pero abierto Vitoria, se muestra en favor de la tolerancia y la diversidad cultural. El pensamiento de Vitoria formó escuela y, aunque nunca viajó a las Indias, las tesis del maestro de Salamanca se proyectan en la realidad americana y llegan a tener contacto directo con los indios a través de sus discípulos, como Alonso de Veracruz, quien complementa los ideales justicieros de su maestro con la experiencia indiana.

III. TERCERA PARTE. PROYECCIÓN DE LAS TESIS SOBRE DERECHOS Y CULTURA INDÍGENA EN LA REALIDAD AMERICANA Alonso de Veracruz (1507-1584), en su Relectio: la defensa de los indios: sus derechos, o el Dominio,13 como se le conoce más comúnmente, cierra el debate sobre derechos y cultura indígena en la Conquista de América. En su tesis, analiza lo relativo a la legitimidad del dominio y el buen gobierno de las comunidades indígenas bajo el poder de los españoles. Veracruz fundamenta su tratado en principios básicos de derecho natural, orientados a regular aspectos concretos del gobierno de las Indias, como son: la transmisión de la propiedad y del poder político, la educación, el cobro de tributos, la explotación de los recursos y la soberanía.14 tienen ciudades debidamente regidas, matrimonios bien definidos, magistrados, señores, leyes, profesores, industrias, comercio; todo lo cual requiere uso de razón. Además tienen también una forma de religión... Por lo que creo que el hecho de que nos parezcan tan idiotas y romos proviene en su mayor parte de su mala y bárbara educación, pues también entre nosotros vemos que muchos hombres del campo bien poco se diferencian de los brutos animales”, Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis o libertad de los indios, ibidem, pp. 29 y 30. 13 Veracruz, Alonso de, Relectio de Dominio infidelium et justo bello, en Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, 5 vols., Roma, Jesuit Historical Institute, 1968. 14 Almandoz Garmendía, José Antonio, Fray Alonso de la Veracruz OESA y la encomienda indiana en la historia eclasiástica novohispana (1551-1556), Madrid, Porrúa, 1971.

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Para nuestro fraile, estos aspectos debían guiarse por principios jurídicos y morales que garantizaran la justicia y legitimaran las actuaciones que, hasta el momento, no habían encontrado otra forma distinta a la violencia. Para él, la legitimidad en el dominio sería la base de la justicia en el Nuevo Mundo; entendiendo ampliamente el significado del término, esto es, como dominio sobre la propiedad, la libertad personal y la soberanía.15 Cuando se refiere a las justificaciones más comunes que se emitían con el único objeto de despojar a los indios de sus propiedades, afirma enérgicamente que: la fe no da ni quita el dominio;16 mucho menos, la superioridad cultural ni la bélica, ni el poder político, ni pueden los españoles apropiarse de territorios a través de la violencia, o porque se encuentren las tierras sin cultivar o abandonadas,17 ni por simple ocupación o por donación voluntaria de los indios; mucho menos, por la autorización del gobernante ni por prescripción o ventas fraudulentas, pues dadas las circunstancias debe estudiarse cada caso detenidamente. El agustino plantea el problema de la justicia desde una perspectiva material, económica, y patrimonial cuando reclama el derecho sobre los bienes y el valor del trabajo de los indios. Esto es, plantea el debate en torno a las diferencias materiales o económicas, marcando una nueva etapa en las discusiones sobre derechos y cultura indígena. Veracruz se opone a la tiranía del régimen impuesto y a la injusticia debida no tanto al dominio militar y cultural ejercido por los españoles, como por el practicado en materia económica. Esto es, para fray Alonso, 15 El dominio sobre los nativos está tomado con la significación del dominio sobre las cosas (propiedad de bienes o derecho sobre ellos) y sobre los mismos nativos (libertad personal, como término opuesto a esclavitud o servidumbre, y el derecho a gobernarse a sí mismos,) Burrus, Ernest J., “Las Casas y De la Veracruz en su defensa de los indios americanos comparada”, Estudios de historia novohispana, México, UNAM, vol. lI, 1967, p. 13. Fray Antonio entiende por dominium (dominio) la propiedad, la libertad personal y la soberanía. Cfr. Heredia Correa, Roberto (ed.), De dominio infidelium et iusto bello, México, UNAM, 2000, vols. I y II, p. 13. 16 Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, vol. II: Defence of the Indians: Their Rights, parágrafo 246. También puede leerse de la siguiente manera: “la potestad y dominio verdaderos no se fundan en la fe. Luego puede haberlos en un infiel”: Heredia Correa, Roberto, De dominio infidelium et iusto bello, I-II, p. XXXIV. 17 Zavala, Silvio A., Fray Alonso de la Veracruz, primer maestro de derecho agrario en la incipiente universidad de México, México, Centro de Estudios de Historia de México Condumex, 1981, p. 19.

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el problema radica principalmente en la desigual distribución de bienes materiales causada por el despojo de las tierras y el cobro indiscriminado de tributos. El agustino denuncia la opulencia con la que viven los españoles en el Nuevo Mundo a costa de los indios. También lo hace respecto de la corrupción de jueces que dictan sentencias a favor de su compatriotas, sin observar los principios de justicia y bien común. El maestro de la recién fundada Universidad mexicana,18 define los gobiernos cristianos en las Indias por la explotación, la desigualdad y la corrupción de sus gobernantes. Nuestro fraile, reconoce la legitimidad de los gobiernos indios,19 en razón de la buena organización que promovían en sus comunidades. Veracruz sostiene que la igualdad entre indios y españoles sólo sería posible con la realización del bien común, esto es, el bienestar general como objeto principal de todas las acciones políticas y privadas. También insiste en el respeto de la voluntad popular,20 pues para el fraile es la máxima autoridad cuando se trata de cuestiones relativas al gobierno de los pueblos indios. Veracruz afirma que en materia de justicia, la voluntad popular es autoridad, pues es el pueblo el que debe actuar como juez para la designación de autoridades y transmisión de dominio. En ese mismo sentido afirma, que el gobernante es el depositario de la propiedad común, mas no su dueño; mucho menos, de la propiedad particular. Pues, para Veracruz, el dominio es justo sólo si lo respalda la voluntad popular. En general, el fraile, como lo había hecho Las Casas con respecto a la predicación de las ideas y la enseñanza de creencias, condena la violencia como método de apropiación territorial. Para equilibrar su postura y con un ánimo conciliador, una vez que aclara la legítima propiedad de los indios sobre las tierras y los gobiernos del Nuevo Mundo, solicita mantener un espíritu de solidaridad, pues advierte que ésta sería la única forma de evitar que los conquistadores hicieran uso de la violencia para la apropiación de territorios. Propone

18 Gómez Robledo, Antonio, El magisterio filosófico y jurídico de Alonso de la Veracruz, México, Porrúa, 1984, p. XLIV. 19 Burrus, ibidem, parágrafo 250. 20 Cfr. Heredia Correa, Roberto, De dominio infidelium et iusto bello, I-II, parágrafos 6 y 7.

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así, como sostiene el doctor Luciano Pereña, la economía de la solidaridad.21 Reconoce los beneficios que aportaron los españoles al Nuevo Mundo y, en cuanto al título que justificaba la Conquista por los ritos indígenas, afirma que pueden corregirse los pecados de los indios, sin necesidad de robarlos ni deponer a sus gobernantes. Afirma que los indios se beneficiarían, si les concedieran algunas tierras a los españoles, pues de lo contrario tendrían que mantenerlos con su trabajo. Advierte en los indios un estado de notable desventura y necesidad originados por la Conquista, pero agrega que el estado en que se encuentran no ocasiona la pérdida de su dominio, esto es, ni de su libertad, ni de su soberanía, ni de sus bienes. El fraile insiste en la idea de que la condición miserable de los indios se debe al despojo de sus tierras y al cobro indiscriminado de tributos, que debería utilizarse para contribuir al bienestar general y no en benéfico personal de los españoles. En contra del principio de derecho de gentes que hablaba sobre la amistad y comunicación natural entre los pueblos, nuestro fraile expone que si es injusto prohibir el paso por lugares públicos, cazar o pescar, aún más lo es apoderarse de tierras cultivadas y disponer de ellas a su antojo.22 Fray Alonso, desarma dos de los títulos justificantes de la Conquista planteados por su maestro (el religioso y el de la sociedad y comunicación natural), al denunciar con lujo de detalles los estropicios causados sobre los territorios indios. Veracruz sostiene que, si al hacer uso de estas libertades, se dañaba tan gravemente a los pueblos indios al grado de provocar la muerte de muchos de ellos, no podía reclamarse el derecho misional ni mucho menos el de comunicación y sociedad natural. En la primera parte de su tratado sobre La defensa de los indios, Veracruz se sitúa en la América conquistada, parte de esa realidad y se dirige a ella proponiendo soluciones prácticas de posible realización. No es utópico ni se distingue por un idealismo desaforado como Las Casas. El agustino insiste indirectamente en la valoración del individuo indígena y de sus comunidades cuando hace referencia al cuidado de sus 21 Baciero, C. (ed.), De iusto bello contra indos, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1997, pp. 1-50. 22 Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, vol. II: Defence of the Indians: their rights, p. 139.

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tierras, a su trabajo y a su modestia. Este factor es indispensable en la adopción de una postura más imparcial, pues, de hecho, los primeros debates se centraron en la idea de la poca valía de los indios y sus culturas. En el estudio directo de la realidad, Alonso de Veracruz intenta demostrar la importancia de conservar las culturas indígenas, con la finalidad de que los indios fueran respetados y reconocidos, incluso estando bajo el dominio de los españoles. Uno de los rasgos más importantes en el tratado del Dominio, es la minuciosidad con que nuestro teólogo-jurista aborda cada tema, pues ello nos permite formarnos un juicio más completo sobre el debate por los derechos indígenas. Veracruz estima que si la Conquista fue legitima y justa, este hecho debía verificarse en el bienestar de los pueblos conquistados, lo cual no había sucedido. El fraile advierte que en el Nuevo Mundo es necesario, además de respetar las costumbres de los pueblos indios, garantizar un mínimo de igualdad, tanto económica como social y jurídica entre indios y españoles; señalando que éstas no podrían realizarse con la mera pronunciación de principios jurídicos, sino proporcionando unas condiciones materiales favorables a los indios. Su postura no puede ser injusta cuando claramente se inclina hacia los menos favorecidos en una situación extrema, en la que exige los mínimos básicos de legitimidad para todos los actos, cuando reconoce derechos fundamentales que subyacen a las desigualdades existentes entre los hombres, como son la soberanía, la propiedad, la libertad y, en consecuencia, la obligación al pago moderado de tributos. Y, mucho menos, cuando dirige sus propuestas a la consecución del bien común en su más mínima expresión, sin exageraciones que limitaran las actuaciones individuales o que imposibilitaran el desarrollo independiente. En este sentido, Alonso de Veracruz opina que las diferencias culturales no deberían ser un obstáculo para lograr el bienestar de la comunidad, pues para él todas las acciones, incluso las particulares, deben, si no orientarse al bien común, sí evitar un daño o perjuicio grave. Así, si Vitoria había sostenido la idea de que el origen de la polémica entre indios y españoles no eran las capacidades intelectuales, sino las culturales, nuestro fraile estima que son las desigualdades materiales las que provocan los enfrentamientos.

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Con este argumento, Veracruz, cierra el debate sobre la ética de la Conquista y llega a una maduración ideológica y jurídica sobre los derechos y cultura indígena.23 Esto es, si ya se había estudiado desde la perspectiva intelectual y racial, con Sepúlveda y Las Casas, y posteriormente desde el punto de vista, que atendía a las diferencias culturales como se observa en la tesis de Vitoria; Veracruz lo hace con una visión económica, social y democrática, en contra de los despojos, la falta de legitimidad en las transmisiones del poder político y económico y, la necesidad de que el pueblo manifieste su voluntad. El primer factor que consideramos contundente para que Alonso de Veracruz tuviera la oportunidad de llegar a tan certeras conclusiones es el antecedente de los debates entre Las Casas y Sepúlveda; el segundo factor es la síntesis que de estos debates hace Francisco de Vitoria, y el tercer factor que distingue particularmente la obra del agustino es la presencia física en América.24 Su contacto directo con la realidad americana hace posible que nuestro fraile desarrolle un profundo y sincero aprecio por las personas y cultura indígena que, unido a su erudición adquirida en la Escuela de Salamanca, le permiten superar los prejuicios raciales, culturales y materiales que se crearon para someter a los indios. En síntesis, el maestro propone encontrar unos mínimos de igualdad entre indios y españoles para hacer posible una teoría de la justicia. Para lograr esas condiciones, el maestro demanda en primer lugar la legitimidad de los gobernantes por medio de la manifestación de la voluntad popular; en segundo lugar la restitución de bienes mal adquiridos; y, en tercer lugar el cobro moderado de tributos. Todo lo anterior necesariamente debería manifestarse en el bienestar general, pero de todos no de unos cuantos, sino de indios y españoles; y no coactivamente o con métodos violentos sino en paz y con justicia.

23 El doctor Pereña señala que Veracruz plantea el problema político de fondo de la década de 1540. Cfr. Baciero y Pereña, Luciano (ed.), Alonso de Veracruz. De iusto bello contra indos, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1997, pp. 1-50. 24 Otra forma, muy similar, de clasificar el desarrollo de los debates, podemos observarla en Cerezo, Prometeo, “Influencia de la Escuela de Salamanca en el pensamiento universitario americano”, en Pereña, Luciano (ed.), Corpus hispanorum de pace, Madrid, CSIC, 1983, vol. XXV, pp. 551-596.

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IV. BIBLIOGRAFÍA ALMANDOZ GARMENDÍA, José Antonio, Fray Alonso de la Veracruz OESA y la encomienda indiana en la historia eclasiástica novohispana (1551-1556), Madrid, Porrúa, 1971. BACIERO, C. (ed.), De iusto bello contra indos, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1997. BEUCHOT, Mauricio, La querella de la Conquista: una polémica del siglo XVI, México, Siglo XXI, 1992. GÓMEZ Robledo, Antonio, El magisterio filosófico y jurídico de Alonso de la Veracruz, México, Porrúa, 1984. BRADING, David A., Orbe indiano, México, Fondo de Cultura Económica, 1993. CEREZO, Prometeo, “Influencia de la escuela de Salamanca en el pensamiento universitario americano”, en Pereña, Luciano (ed), Corpus hispanorum de pace, Madrid, CSIC, 1983. HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en la Conquista de América, trad. de Ramón Iglesia, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1949. PEREÑA, Luciano, La idea de justicia en la Conquista de América, Madrid, Mapfre, 1992. REDONDO REDONDO, María de Lourdes, Utopía vitoriana y realidad indiana, Madrid, Fundación Universitaria Española, 1992. ZAVALA, Silvio A., Fray Alonso de la Veracruz, primer maestro de derecho agrario en la incipiente universidad de México, México, Centro de Estudios de Historia de México Condumex, 1981. Fuentes CASAS, Bartolomé de las, Historia de las Indias, México, Fondo de Cultura Económica, 1965. SEPÚLVEDA, Juan Ginés de, Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios, México, Fondo de Cultura Económica, 1979. VERACRUZ, Alonso de, Relectio de Dominio infidelium et justo bello, en Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, 5 vols., Roma, Jesuit Historical Institute, 1968. ——, De dominio infidelium et iusto bello, en Heredia Correa, Roberto (ed.), México, UNAM, 2000.

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VITORIA, Francisco de, Relectio de iure belli, en Pereña, Luciano (ed.), Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC. VITORIA, Francisco de, Relectio de indias o libertad de los indios, Pereña, Luciano (ed.), Madrid, Corpus Hispanorum de Pace, CSIC, 1988.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LAS LEGISLACIONES LOCALES: EL CASO DEL DISTRITO FEDERAL Rubén MINUTTI ZANATTA

SUMARIO: I. Del objeto y de las definiciones. II. Del Consejo de Información del Distrito Federal. III. De las oficinas de información pública. IV. De las excepciones. V. De la solicitud y de los plazos. VI. De los procedimientos de impugnación. VII. De las sanciones. VIII. Del sistema de archivos. IX. Conclusión.

Agradezco mucho la oportunidad de compartir algunas ideas con ustedes en este prestigiado foro, lo cual no sería posible sin la invitación, siempre cordial, del doctor Valadés, a quien además de agradecer personalmente, felicito de una manera muy especial por el alto nivel de calidad y organización del evento. Son muchos ya los años que lleva el derecho a la información contemplado en el artículo 6o. constitucional, sin una ley reglamentaria que precise su contenido y lo ponga al alcance de la población. No obstante lo anterior, somos de la opinión que el derecho existe y, en tanto se regula, puede y debe ser aplicado en forma directa desde la Constitución, sin que sea indispensable para su existencia la legislación secundaria. Consideramos que este debate se encuentra totalmente superado, como también está superado el debate de si es o no un derecho social y por ende no susceptible de ser exigible ante las distintas instancias de autoridad, administrativas y jurisdiccionales. Pero éstos no son los temas de la presente ponencia. Igualmente, consideramos superada la discusión sobre si debe o no reglamentarse el derecho de acceso a la información pública. Las bondades y ventajas de hacerlo están, espero, fuera de toda duda. Es de todos conocidos el lamentable resultado que tuvo el primer intento serio 839

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de hacerlo a principios de los ochenta. Tampoco dedicaremos más tiempo tratando de desvirtuar los argumentos de quienes, incluida la Suprema Corte, cuestionaron la intención de la reforma al introducir este derecho en la reforma de 1978 al artículo 6o. constitucional, sin dejar de mencionar que además del texto constitucional existen tratados internacionales, que muchos olvidan pero que forman parte de nuestro sistema positivo y que desarrollan el multicitado derecho de una manera incuestionable. Lo anterior, sin perjuicio de precisar algún día este derecho mediante una reforma al texto constitucional, lo cual ahora quizá sea políticamente inoportuno, además de que no resulta indispensable para su reglamentación. No obstante la adversidad, los grandes impulsores de este derecho nunca cejaron en su intento por desarrollarlo y darle vida. Afortunadamente, sus esfuerzos están rindiendo frutos a pesar de un ambiente adverso durante más de 20 años. Vale la pena recordar los trabajos de personajes de la talla de Sergio López Ayllón y Javier Corral Jurado, solo por mencionar algunos de sus principales precursores. Durante los últimos cinco años, la naturaleza humana y la razón se han abierto paso en nuestra sociedad y han surgido diversas iniciativas, tanto a nivel federal como local para reglamentar el derecho a la información. Dos iniciativas presentadas en 2001 ante el Congreso se sumaron a dos más que ya había recibido el Poder Legislativo en la pasada Legislatura. Sin embargo, este fenómeno también se repitió en los estados de Guanajuato, Jalisco, Nuevo León y el Distrito Federal, por citar aquellos casos de los que hasta el día de hoy tenemos conocimiento. Es decir, también el federalismo se ha abierto paso en dicho tema tan importante. Además, éste es un caso que tangencialmente podría remitirnos a considerar el controvertido tema de las facultades concurrentes, figura que tiene críticos y defensores, pero que indudablemente obedece a una necesidad de hecho, es decir, ¿qué hacer ante la omisión legislativa de la Federación en materias de vital importancia para el desarrollo de las entidades federativas?, ¿están estas últimas condenadas a esperar la decisión federal de actuar?, ¿decisión que puede no llegar nunca? En fin, tampoco es tema de nuestra ponencia y sí lo será de otros foros. Aunque así nos gustaría, este espacio no es suficiente para hacer un análisis de todas las iniciativas, por lo que nos abocaremos a comentar

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la iniciativa presentada ante la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en diciembre de 2001. Cabe aclarar que consideramos oportuno tratar el tema del acceso a la información en un foro de derecho constitucional, porque pensamos que es y será un gran reto para esta rama del derecho, tanto en su tratamiento legislativo, como en su protección jurisdiccional a través de figuras como el juicio de amparo. Sobre porqué elegimos hablar sobre el caso del Distrito Federal, las razones son varias: Primera. La importancia del Distrito Federal dentro del cuadro nacional es indiscutible desde cualquier punto de vista. Lo que aquí se hace, para bien y para mal, tiene innegablemente repercusión en todo el país. Segunda. El Distrito Federal atraviesa por uno de los procesos de reforma política y jurídica más importantes que ha vivido en los últimos años, y no porque los anteriores hayan sido menos importantes, sino porque el actual proceso viene precisamente a complementarlos. Tercera. Poco se ha dicho sobre esta iniciativa en relación con otras sobre la materia, a pesar de ser una propuesta digna de atención. Sin ningún tipo de protagonismo ni mayores alardes, el diputado por el Partido de Democracia Social, José Luis Buendía Hegewisch presentó, con el apoyo de todos los partidos representados en la Asamblea, la iniciativa de Ley de Acceso a la Información Pública para el Distrito Federal. A continuación me permitiré hacer algunos comentarios sobre ella, siguiendo el índice y capitulado que ella misma presenta. Espero les resulten de utilidad e interés y logren explicar los grandes beneficios que conlleva la regulación de este derecho, así como las cualidades de tal iniciativa en lo particular. Asimismo, los invito a conocer el texto íntegro del documento presentado a la Legislatura local, ya que en estos escasos minutos con los que cuento, será difícil dar una idea completa del mismo. Estoy seguro de que cualquier comentario o crítica será bien recibida por la Asamblea Legislativa que estará dictaminando la iniciativa, la cual esperemos sea

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aprobada durante el próximo periodo de sesiones. De antemano pido una disculpa a quienes conocen a fondo esta iniciativa, pues es muy probable que no les entretenga mucho ni les aporte nada nuevo esta ponencia. I. DEL OBJETO Y DE LAS DEFINICIONES En primer término aclaremos que esta iniciativa, como su nombre lo indica, se aboca a reglamentar el derecho de accesar a la información pública, es decir, aquella información que pudiéramos denominar “información de archivo”, en oposición a la información que pudiéramos llamar “de difusión” o de “comunicación social”, que no necesariamente se contiene en archivos o bancos de datos, que su regulación sería de competencia federal y que en su mayoría se transmite por particulares concesionarios de los medios masivos de comunicación como información noticiosa, esto último, sin perjuicio de la intervención y responsabilidad de la autoridad en dicho rubro. Por primera vez en la historia de esta entidad capital, se presenta una iniciativa de ley sobre el derecho de acceso a la información pública a consideración de su órgano legislativo, que, dicho sea de paso, en nuestra opinión es perfectamente competente para conocer de la materia a pesar de sus limitadas facultades actuales. Aunado a lo anterior, esta iniciativa cumpliría con uno de los principales postulados de la reforma política para el Distrito Federal: garantizar a los habitantes de la entidad el acceso viable a un derecho que constitucionalmente les pertenece. La iniciativa en comento cuenta con una exposición de motivos clara, congruente, consistente y consciente de su innovación. Quisiera insistir en que la motivación de toda ley debe desarrollar el detalle, lo específico y cumplir con su papel de complemento del articulado en caso de duda en su interpretación. Recordemos que es parte integrante de la ley y que si bien antes no se le dio la importancia que merece, dado el desafortunado demérito que tuvieron los cuerpos legislativos en su papel creador, cada vez mas frecuentemente, los jueces en México entienden la importancia del prefacio de la ley como fuente interpretativa inmediata. En congruencia con su razón de ser, la exposición de motivos de la iniciativa, profundiza y explica las razones que movieron a sus creadores

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a presentarla, y, quizá más importante, deja en claro los principios que la sustentan, los cuales, no obstante estar contemplados en el articulado, son explicados y desarrollados en dicha exposición. Los principios protegidos no son sino los mínimos indispensables dentro de lo que se considera la esfera de protección del derecho a la información. A continuación mencionaré algunos de los más importantes, a reserva de volver a tratarlos más adelante con los preceptos que los contienen: A) No hay verdadera democracia, ni auténtica ciudadanía sin un sistema eficaz de acceso a la información pública. B) El escrutinio público de los actos de autoridad se traduce en un mejor gobierno. C) Una participación informada es una participación responsable. D) Toda información relacionada con la autoridad se presume pública, salvo que la ley establezca lo contrario. E) Toda excepción a la publicidad de la información deberá ser justificada de acuerdo con los criterios que fije la ley. F) Mínima discrecionalidad en la reserva de información. G) El acceso a la información debe ser viable, no basta la existencia del derecho en las leyes, se deben garantizar los medios y mecanismos para que cualquiera lo pueda hacer valer. H) El respeto a este derecho no solo implica proporcionar la información, sino también abstenerse de obstaculizar o impedir el acceso a ella. I) Toda clasificación de información como reservada deberá estar fundada y motivada, y siempre tener un plazo de vencimiento. El índice de la iniciativa consta de 8 capítulos que se traducen en una ley clara y concisa, con menos de 70 artículos: Capítulo primero. Disposiciones generales. Capítulo segundo. Del sistema de acceso a la información. Sección I. Del consejo de información del Distrito Federal. Sección II. De las oficinas de información pública. Sección III. De las obligaciones de la autoridad y de las oficinas de información pública.

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Capítulo tercero. De las excepciones. Capítulo cuarto. De la solicitud y de los plazos. Capítulo quinto. De los procedimientos de impugnación. Capítulo sexto. De las sanciones. Capítulo séptimo. Del sistema de archivos. Capítulo octavo. De los convenios de cooperación con la Federación y con los estados transitorios. La iniciativa de ley, en su artículo 1o., comienza por precisar su naturaleza de interés público, lo cual, sin pretensiones demagógicas propias de los setentas, simplemente busca dejar en claro que, ante la duda, la ley deberá ser interpretada en favor del cumplimiento de su objeto, que no es otro que garantizar el derecho de acceso a la información pública, tal y como lo dispone el artículo 2o. Se hace expresa la supletoriedad de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, lo cual redunda en un complemento permanente y siempre benéfico para el procedimiento específico que la ley desarrolla. En reconocimiento a las distintas esferas de gobierno que coexisten en el Distrito Federal, en cuanto al sujeto activo del derecho, no se limita solo a los particulares, sino que también se faculta a la autoridad. Es decir, se abre la posibilidad de que entre distintas instancias de gobierno haya transparencia. Esto institucionaliza canales de comunicación que de hecho existen. Por tratarse de un derecho relativamente nuevo, por no mencionar el cambio cultural que implica no solo en el Distrito Federal sino a nivel nacional, la aplicación de esta ley no será sencilla y siempre quedarán mejoras por implementar conforme la experiencia vaya exigiendo cambios. Es por ello que la iniciativa hace un esfuerzo importante por facilitar y hacer viable la aplicación de la ley, proporcionando desde un inicio una serie de definiciones que pretenden crear conceptos, lo más precisos posibles y a la vez lo mas sencillos en su comprensión. Se trata de una ley que se pensó y se redactó para ser accesible a todos. En congruencia con el objeto mismo de la iniciativa, no puede concebirse una ley que garantice el derecho a informarse y que la vez resulte inaccesible al beneficiario del derecho por ser de difícil comprensión. Recordemos que en nuestro sistema jurídico, el cumplimiento

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de la ley depende de que su contenido sea informado a los gobernados mediante su promulgación y publicación a través de los medios oficiales. Cabe resaltar que las definiciones de la iniciativa resultan muy afortunadas, ya que tienen el gran mérito de utilizar términos que gramaticalmente tienen un significado preciso, así como de aprovechar vocablos que han sido enriquecidos en su contenido tanto por el resto de la legislación, como por la jurisprudencia y la doctrina. Una terminología clara y concisa siempre facilita la aplicación de la ley. Así, tenemos que palabras como acceso, archivo, folleto, manual, solicitante, entre otras, difícilmente encontrarán resistencia, ambigüedad o confusión en su interpretación. Por otra parte, figuras como autoridad, detentar, poseer, publicar, acuse de recibo, entre otras, han sido, no sin grandes esfuerzos, dotadas de contenido cada vez mas claro por los órganos facultados para interpretar la ley en nuestro derecho. Por lo que respecta a la información propiamente dicha, la iniciativa deslinda y especifica claramente qué tipo de información será objeto del derecho que protege. Lo anterior debido a que, como la propia exposición de motivos aclara: No toda la información puede ser objeto de estudio del derecho, ya que no toda ella es necesaria o indispensable para el desarrollo de las personas. Debemos entonces determinar el tipo de información que debe ser garantizada en un Estado de derecho. En principio, y en forma genérica, podemos asegurar que el Estado de derecho debe garantizar el acceso a toda aquella información necesaria para el desarrollo de las personas en el goce de sus derechos fundamentales.

Esto pudiera parecer demasiado amplio, pero es necesario mantener esta flexibilidad y no reducir la esfera de este derecho, al mismo tiempo que se reconoce al juez su papel de intérprete y aplicador de la ley, lo cual la irá precisando en sus contenidos. Por lo anterior, es que la iniciativa determina con precisión el objeto del derecho que se protege: la información pública. Cabe hacer especial énfasis en la utilización del vocablo “autoridad”, el cual ha sufrido una interesante y progresista evolución interpretativa en su concepto. Principalmente para efectos del juicio de amparo, esta figura, ha obligado a los tribunales en nuestro país a seguir, aunque lentamente, una tendencia internacional de ampliar el significado de au-

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toridad y abarcar a todas las instancias que por sus características impliquen una relación de desigualdad ante una situación que involucre derechos de orden público o interés social. Es por ello que la iniciativa en comento abarca en este concepto inclusive a ciertos particulares que, por prestar un servicio de naturaleza pública o por cualquiera otra razón poseen información pública. De igual forma, con un alto sentido práctico, y en aras de hacer viable la aplicación de la ley, así como la expedición de un reglamento que la complemente en detalle, la iniciativa define en forma muy específica las características y requisitos de los distintos formatos que deberán existir para que el solicitante tenga en todo momento prueba plena y certeza jurídica antes, durante y después del procedimiento de acceso a la información pública. A continuación me permito transcribir algunas de las definiciones más importantes de la iniciativa de ley: A) Acceso. Contacto viable y real con la información en cualquier forma que permita su conocimiento suficiente y la conservación de una copia, en su caso. B) Acuse de recibo de solicitud de información pública. Formato que, una vez llenado con los datos respectivos, debe ser sellado y firmado por la autoridad receptora y tiene como objeto acreditar la petición de información pública, la fecha, la hora y la identidad del solicitante. C) Archivo. Cualquier contenedor de datos, físico o virtual. D) Autoridad. Cualquier instancia del poder público que forme parte del Gobierno del Distrito Federal. E) Detentar. Poseer física o virtualmente algo, o controlar en forma exclusiva o conjuntamente con alguna autoridad o particular el acceso a cualquier información. F) Formato único de solicitud de información pública. Formulario universal para el uso de los solicitantes de información pública, elaborado en términos de la Ley y el Reglamento. G) Gobierno. El gobierno del Distrito Federal en cualquiera de sus funciones: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y demás órganos, organismos autónomos o instancias de autoridad.

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H) Información. Cualquier dato en cualquier presentación física o virtual, tangible o intangible, codificable o no codificable, que pueda ser captado por los sentidos. I) Información personal. Toda aquella información que detente la autoridad sobre el particular en lo individual, así como toda aquella información que, con fines públicos o con motivo de la prestación de un servicio público, detente un particular sobre otro particular. J) Información pública. Aquella información que detenta o produce, directa o indirectamente: a) La autoridad. b) Los particulares que reciben cualquier tipo de apoyo de la autoridad para la realización de sus actividades. c) Los concesionarios o prestadores de un servicio público. d) Los particulares considerados entes de interés público. K) Información pública reservada. Aquella información pública que se clasifica temporalmente como restringida en su acceso por razones de orden público. L) Particular. Cualquier persona física o moral, nacional o extranjera que no tenga el carácter de autoridad. M) Publicar. Poner al alcance de los habitantes del Distrito Federal la información mediante la Gaceta del Distrito Federal y la página de Internet del gobierno. N) Solicitante. Toda aquella persona, física o moral, pública o privada, que requiera a la autoridad el acceso a información pública en términos de la ley. El primer postulado general de la iniciativa es que toda la información que emane, detente o produzca la autoridad es pública, salvo que, por las vías que determina la propia ley, la autoridad competente establezca lo contrario y se motive y fundamente la clasificación de determinada información como reservada. Además, establece que ninguna otra ley podrá exigir mayores requisitos para el acceso a la información pública que los contenidos en este ordenamiento.

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Aunado a lo anterior, por primera vez en la historia de la ciudad, se establece en forma clara el derecho de los particulares para acceder a la información personal que detente la autoridad u otros particulares que presten un servicio público o por cualquier razón tengan información pública que implique cualquier tipo de información personal. Este derecho existe y ha sido ampliamente desarrollado en otros sistemas jurídicos y ha sido denominado por la doctrina como habeas data. II. DEL CONSEJO DE INFORMACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL Una de las cuestiones mas delicadas en las distintas propuestas para regular el derecho a la información, ha sido la naturaleza y características de un órgano encargado de su cumplimiento. Ante el debate que se creó con otras iniciativas de ley sobre la materia entre crear un órgano autónomo o un órgano adscrito al Ejecutivo, la iniciativa en comento resuelve el problema de una manera prudente, salvando algunos de los inconvenientes de ambas opciones. Se propone la creación del Consejo de Información del Distrito Federal, como un cuerpo colegiado independiente en sus decisiones, incluyendo el ejercicio de su presupuesto, con lo cual se tiene a un órgano que no depende de ninguna autoridad pues su composición es mixta, ya que integra a servidores públicos, consejeros ciudadanos y representantes de los medios de comunicación, estos últimos con voz pero sin voto. Con esta figura también se evita la carga de presupuestar un órgano autónomo que implique toda una nueva estructura administrativa. También se supera parcialmente el problema de mas salarios, pues los consejeros que son servidores públicos ya tienen uno asignado a su cargo. Si bien es cierto que requerirá de un presupuesto considerable para cumplir su función, las características antes descritas reducen significativamente los costos. El Consejo se integra por tres consejeros ciudadanos, el secretario de gobierno del Distrito Federal, el presidente de la Comisión de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y tres representantes de los medios de comunicación, estos últimos con voz pero sin voto. Su

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función es la planeación, programación, supervisión, vigilancia, cumplimiento y promoción del derecho de acceso a la información. No tiene facultades jurisdiccionales, pues se busca crear un órgano promotor y vigilante, no deliberante, con la doble consecuencia de respetar a los órganos que tienen asignada esa función dentro del gobierno de la ciudad, y de evitar convertirlo en un tribunal que se vea sobresaturado de procesos y descuide su verdadera función. Su único papel de juzgador se consiste en conocer de la clasificación de información reservada hecha por la autoridad. Algunas de sus principales funciones son: A) Emitir los lineamientos y los criterios generales para la clasificación de la información pública como reservada. B) Expedir los manuales de acceso a la información pública y los folletos informativos básicos. C) Revisar la relación de información reservada que le envíe anualmente la autoridad y recibir la fundamentación y motivación para cada acto. D) Emitir resoluciones respecto de la naturaleza de la información reservada que se someta a su consideración, tanto por los particulares como la autoridad, resoluciones que sólo podrán ser impugnables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. E) Emitir opiniones de oficio y a petición de parte sobre temas relacionados con sus funciones. F) Crear el Catálogo de Servidores Públicos y el Registro de Información que comprenda los últimos treinta años. F) Fungir como mediador en caso de controversia entre el particular y cualquier autoridad o autoridades entre sí en temas relacionados con la presente Ley. G) Emitir anualmente los criterios generales para la generación de registros y archivos, establecer los procedimientos para resguardar y almacenar archivos de naturaleza específica y verificar que la autoridad cumpla con ellos. H) Promover e instrumentar programas de educación cívica, cultura política democrática y capacitación en materia de acceso a información pública.

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I)

Publicitar, mediante los medios masivos de comunicación, la presente Ley, así como los derechos y las obligaciones que los individuos adquieren con ella.

No podemos afirmar que este Consejo sea la figura ideal o que sea la solución definitiva, me declaro totalmente incompetente para hacerlo. Solo la experiencia nos podrá demostrar que es lo mejor. Sin embargo, considero que es una buena alternativa dados los inconvenientes que intrínsecamente plantean las otras opciones. III. DE LAS OFICINAS DE INFORMACIÓN PÚBLICA La iniciativa contempla la creación, en coordinación con la Contraloría y con la aprobación del Consejo, del sistema de oficinas de información pública con la infraestructura necesaria, y que vinculará a toda entidad que, de conformidad con la ley sea considerada como autoridad, en los términos de las distintas leyes orgánicas. Es decir, con base en los criterios que le proporcione el Consejo, la autoridad deberá contar con oficinas de información pública en, por lo menos, cada dependencia y organismo, y deberán ser coordinadas por la Contraloría en los términos que precise el Reglamento. El personal que atienda dichos módulos deberá ser rotado periódicamente. Estas oficinas y módulos serán las células que darán vida al sistema y que tendrán el contacto directo con el solicitante. Del correcto funcionamiento de este sistema dependerá el éxito de la Ley. Algunas de las facultades y obligaciones más importantes de las oficinas de información pública son las siguientes: A) Aplicar los manuales de acceso a la información pública y difundir los folletos informativos básicos. B) En caso de que el particular haya omitido algún requisito que sea subsanable o que exista duda sobre los datos contenidos en la solicitud, la Oficina de Información Pública podrá subsanarlo o contactar al solicitante telefónicamente, por fax o correo electrónico en caso de que cuente con dichos medios, de no ser posible dará la vista correspondiente en el expediente en cuestión.

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C) Recibir y procesar las solicitudes de información pública de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley, su Reglamento y los manuales de acceso a la información pública, así como cualquier otro ordenamiento aplicable relacionado. D) Entregar la información pública solicitada de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley. Cabe mencionar que la iniciativa establece que independientemente de la obligación de proporcionar la información que le sea solicitada, de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley, la autoridad deberá publicar al inicio de cada año y mantener actualizada, la siguiente información: A) Una descripción detallada de su actividad y de su estructura. B) Directorio de funcionarios, especificando sus atribuciones, salarios anuales y accesorios al salario. C) Una descripción detallada de su presupuesto, de las erogaciones realizadas, de sus estados financieros y de la nómina. D) Una descripción detallada de los bienes de los que es poseedora y propietaria. E) Descripciones generales de los métodos por medio de los cuales se determinan sus funciones y programas, incluyendo la naturaleza de los mecanismos formales e informales para lograrlas. F) Información sobre los servicios que provee. G) Una descripción de los mecanismos que permiten a los ciudadanos participar e incidir en la formulación de programas y políticas. H) Las reglas de procedimiento, manuales administrativos y políticas emitidas por la Oficina de Información Pública adscrita. I) Un listado de registros que posee por categoría, describiendo su contenido. J) Una guía que explique los sistemas de generación de archivos. K) Un listado de la información publicada o disponible por otros medios. L) Una descripción de los métodos para solicitar información. M) El Programa General de Desarrollo. N) Una descripción de sus proyectos, de sus avances y de sus resultados, así como de los responsables de los mismos.

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O) Una relación de publicaciones y de documentos técnicos que haya generado y que deberá estar disponible en Internet. Lo anterior representa un gran avance, ya que plantea un esquema presuncional a favor del gobernado y con carga de la autoridad. Es decir, cierta información se presumirá pública, accesible y actualizada, salvo justificación en contrario por parte de la autoridad. IV. DE LAS EXCEPCIONES El capítulo tercero se aboca a uno de los puntos torales no solo de esta iniciativa, sino de cualquier ordenamiento que pretenda regular el derecho de acceso a la información: las excepciones a la regla general de acceso, es decir, la información reservada y sus criterios de clasificación. Siguiendo la lógica y el espíritu del resto de la iniciativa, se restringe y limita al máximo el ejercicio de esta facultad con diversos “candados” y que son los siguientes: 1) 2) 3) 4)

5) 6) 7) 8)

Solo la Ley podrá fijar los criterios para reservar información. Toda reserva deberá ser remitida al Consejo de Información. Solo podrá clasificarse como reservada: Información que involucre a terceras personas, a menos que: a) El tercero involucrado autorice que la información se haga pública. b) El solicitante sea tutor de la tercera parte. c) El tercero involucrado hubiere fallecido en una fecha anterior a 20 años previos a la solicitud de la información. d) El tercero involucrado fuese un servidor público y la información derive de esta función. Información que ponga en riesgo la vida, la seguridad, la salud o la integridad física de cualquier persona. Información entregada con carácter de confidencial por los particulares a la autoridad. Información que ponga en riesgo la estabilidad económica de la ciudad. Contenido de las averiguaciones previas y procesos penales.

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9) Expedientes judiciales, con excepción de las resoluciones finales que hayan causado ejecutoria o información que ponga en riesgo la procuración de justicia. 10) Información que ponga en riesgo la seguridad pública. 11) Dictámenes legislativos que no hayan sido aún votados en comisiones. 12) Información científica que involucre cuestiones de seguridad local, o 13) Información otorgada al gobierno con el carácter de confidencial y que implica la violación de otras leyes o acuerdos. Esta por demás decir que este catálogo, no obstante ser muy completo, puede resultar imperfecto, al igual que todo listado contenido en ley. Sin embargo, es un buen intento para limitar la discrecionalidad de la autoridad que se irá perfeccionando con su interpretación y aplicación en el tiempo. Como ya se mencionó al principio de esta ponencia, la ley obliga a la autoridad a fundar y motivar toda reserva de información, la cual siempre tendrá un plazo que nunca podrá exceder de 10 años. Un detalle inteligente de esta iniciativa es que contempla el caso de la reserva parcial, es decir, si la información solicitada contiene solo algunas partes clasificadas como información reservada, se deberá otorgar al solicitante el resto de la información. V. DE LA SOLICITUD Y DE LOS PLAZOS Como ya se apuntó anteriormente, una gran virtud de esta iniciativa es que diseña un procedimiento de solicitud de información sencillo, ágil, completo y, sobre todo, accesible, en donde el solicitante está protegido con tiempos y formalidades precisas. Me atrevo a afirmar que de esto depende la viabilidad de la ley y nos recuerda una vez más que el acceso a la justicia es una de las grandes asignaturas pendientes hoy en día. En aras de simplificar el procedimiento, la iniciativa prevé los siguientes aspectos: A) Los solicitantes ejercerán su derecho de acceso a la información pública ante la Oficina de Información Pública de la autoridad de la cual pretenden obtener la información.

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B) La información será proporcionada de manera gratuita, salvo que por las características de la solicitud se requiera la reproducción de planos, copias o documentos que representen un costo adicional. C) Toda solicitud de información pública se hará a través de un formato único de solicitud de información pública. D) La Oficina de Información Pública entregará al solicitante un acuse de recibo de solicitud de información pública. Si la Oficina de Información Pública no contara con copias del formato único de solicitud de información pública, estará obligada a recabar, por escrito, los mismos datos requeridos por el formato único de solicitud de información pública para dar cauce normal a la solicitud. E) La respuesta de la autoridad deberá constar siempre por escrito, y será expuesta en estrados, ubicados en la Oficina de Información Pública correspondiente, durante 30 días hábiles. F) El plazo de respuesta será de 10 a 15 días hábiles y la autoridad podrá extender el plazo hasta por 5 días hábiles más, siempre que justifique dicha extensión. Mediante el sistema de negativa ficta, la iniciativa garantiza una respuesta al solicitante y con ella certeza jurídica, ya que si transcurrido el término la autoridad no emite respuesta, se considerará que ha negado la información de forma injustificada. Resulta muy interesante la lista de supuestos y requisitos que debe prever y cumplir la autoridad al momento de responder a una solicitud de información. Al momento de dar respuesta, la autoridad deberá especificar: A) Si la información solicitada será entregada dentro del periodo ordinario de entrega de información, que comprende 20 días hábiles. B) Si la información solicitada será entregada dentro de un periodo extraordinario que consiste en 10 días adicionales al periodo ordinario. C) Si la información solicitada está clasificada como reservada D) Si la información solicitada no se encuentra en esa dependencia. E) Si la información solicitada se ha extraviado. F) Cualquier otro supuesto que impida el acceso.

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Pero eso no es todo, pues la notificación de respuesta a la solicitud de información pública deberá incluir también, una descripción detallada del procedimiento de impugnación y de las instancias a las que puede acudir para ejercer este derecho. VI. DE LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN Por supuesto, la iniciativa contempla un sistema de impugnación, pieza clave en la garantía de todo derecho. Su eficacia puede traer consigo la credibilidad de todo el sistema de información, de igual forma que su ineficacia puede llevarla a la ruina. Cabe mencionar que la instancia de alzada será distinta según los órganos o funciones de gobierno: A) En caso de negativa de información por cualquier instancia de autoridad que pertenezca al órgano o Poder Ejecutivo u órganos autónomos, el solicitante podrá iniciar un procedimiento administrativo de inconformidad ante la Contraloría del Distrito Federal, el cual será expedito y no podrán transcurrir más de 30 días hábiles sin que exista una resolución al respecto. La resolución de la Contraloría será apelable, dentro de los 15 días siguientes a su notificación, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. B) Los actos de cualquier instancia de la autoridad judicial relacionados con la presente Ley, sólo serán revisables por el Consejo de la Judicatura. C) Los actos de cualquier instancia de autoridad de la Asamblea Legislativa relacionados con la presente Ley, sólo serán revisables por la Contaduría Mayor de Hacienda. La resoluciones que emita el Consejo de Información sólo serán apelables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. VII. DE LAS SANCIONES Por su naturaleza misma, el ejercicio del derecho a la información deberá ser objeto de una gran seriedad, tanto por parte de la autoridad aplicadora y ejecutora, como del solicitante, ya sea particular o autoridad.

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Por esta razón es que se sanciona a quien atente contra este derecho, ya sea como autoridad, obstaculizando de cualquier forma el acceso, o bien como solicitante, abusando del derecho y ejerciéndolo dolosamente con fines contrarios al espíritu de la ley. La iniciativa hace una descripción bastante completa de las conductas violatorias a la Ley, además de reimitirse a la legislación aplicable en materia de responsabilidades de los servidores públicos. VIII. DEL SISTEMA DE ARCHIVOS Quizá una de las cuestiones mas complejas para la implementación de esta Ley no sea falta de voluntad política, como quizá hubiera ocurrido hace algunos años, sino falta de infraestructura suficiente para dar respuesta a las exigencias de su aplicación. Como presupuesto indispensable para un sistema de derecho a la información, la iniciativa contempla la creación de un sistema que organice y rija a todos los archivos, los cuales deberán tener las siguientes características: A) Impresos en papel cuando se trate de información correspondiente al año que esté en curso o digitalizados o en cualquier soporte electrónico. B) Digitalizados, en microfichas, por consulta electrónica o cualquier medio que establezca el Consejo a partir del año inmediato anterior al que se encuentre en curso y hasta por 50 años. C) Clasificados por periodos mensuales, trimestrales o el que determine el Consejo para cada dependencia, y D) Clasificados por áreas o rubros conforme a las disposiciones dictadas por el Consejo. Ningún archivo podrá ser destruido sin la aprobación, por escrito, del Consejo, además, se deberá informar a través de la Gaceta Oficial del Distrito Federal y del Diario Oficial de la Federación con 30 días de anticipación por 2 veces consecutivas

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IX. CONCLUSIÓN Más que hablar de una conclusión, el punto más importante a destacar de esta ponencia es insistir en que todo lo que puede decirse y hacerse sobre el derecho a la información debe redundar en lograr ponerlo realmente al alcance del solicitante. No podemos permitir que la telaraña jurídica burocratice a tal grado el proceso de acceso a la información que lo haga nugatorio, como sucede comúnmente con otros derechos. Consideramos que una de las principales cualidades de la iniciativa presentada ante la Asamblea Legislativa comparte esta prioridad y la desarrolla de una manera muy completa.

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA. UN CASO PARADIGMÁTICO EN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA EN MÉXICO Jorge ORDÓÑEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. La acción de inconstitucionalidad 10/2000. III. La votación. IV. A modo de conclusión.

I. INTRODUCCIÓN La vida, gramaticalmente definida simboliza un proceso, un devenir, una constante.1 Éticamente, la vida es otra cosa. Y esbozar siquiera un concepto ha llevado muchos siglos, mucha tinta, mucha discusión y pocos puntos de acuerdo. Es, sin duda, una cuestión de permanente debate.2 Desde 1944, fecha en la que Erwin Sröedinger escribiera un libro titulado ¿Qué es la vida?, la genética ha incursionado los misteriosos rumbos de la biología molecular que recientemente han derivado en el desciframiento del código genético. Sin embargo, los espectaculares avances en este campo no han aproximado siquiera a los científicos de esta época a encontrar una respuesta al planteamiento de Sröedinger. La 1 Véanse, por ejemplo, la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y la definición hecha por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 53/1985. 2 Véase, por ejemplo, la polémica que ha sostenido la Iglesia católica al respecto. Dos buenas síntesis se encuentran en Cruzalta Julián, “La historia de las ideas sobre el aborto en la Iglesia católica: lo que no fue contado. Ensayo de Jane Hurst” y Manríquez, Laura y Follet, Christopher, “Una defensa breve, liberal y católica del aborto de Daniel A. Dombrowsky y Robert Deltete”, en Cruzalta, Julián et. al., Calidoscopio del aborto. Testimonios, cuentos, artículos periodísticos, ensayos, síntesis, reseñas de libros, investigaciones y estudios para formar opinión, México, Documentación y estudios de mujeres, 2001.

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vida es un proceso que no inició con ninguno de nosotros y que, seguramente, tampoco terminará al terminarse nuestro proceso vital. Hace aproximadamente quince mil millones de años que este proceso, que pareciera ser un desorden aleatorio y caótico, se sigue reproduciendo en un ciclo sin fin. Pero jurídicamente la vida tiene sus propios alcances. Alcances que, por cierto, no habían sido nunca cuestionados, por lo menos en nuestro sistema de derecho, de una forma adecuada; pero que podríamos ubicar dentro de esa categoría que algunos filósofos del derecho3 han dado en llamar “casos trágicos”, asuntos en los que el elemento “tragedia” se da en la medida en que no se puede alcanzar, en esos asuntos, una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral. Cabe hablar, dicen estos filósofos, de dos tipos de casos: A) Aquellos en los que el ordenamiento jurídico le provee al juez, al menos, de una solución correcta (acorde con los valores de ese sistema), pero que choca con su moral, y B) Una situación en que el ordenamiento jurídico no le permite alcanzar ninguna solución correcta. Este asunto se ubica, desde mi perspectiva, en uno de esos casos “trágicos” a los que los jueces se enfrentan. Por ello he considerado, cuando menos, necesario, tratar de poner en el tapete de las discusiones los aspectos más generales de un asunto sobre el cual, sin duda, habrá de correr todavía mucha tinta. Me refiero a la acción de inconstitucionalidad 10/2000, resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación los pasados 28 y 29 de enero de 2002.

II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2000 El proyecto fue presentado bajo la ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas y, según señaló en su intervención ante el Pleno el 29 de enero, “dada la diversidad, complejidad e importancia 3 Véase, por ejemplo, Atienza, Manuel, “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo los casos trágicos”, Isonomía, núm. 6, abril de 1997, pp. 7-30.

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de las cuestiones que en él se tratan”, el Pleno tuvo que hacerse cargo de su discusión en varias sesiones previas. Dicho asunto derivó de las reformas y adiciones realizadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal al Código Penal y Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal que regulan algunos aspectos relacionados con el delito de aborto. Concretamente, la materia de la acción de inconstitucionalidad se planteó en dos vertientes: 1) la posible contradicción entre el supuesto previsto por la fracción III del artículo 334 del ordenamiento penal sustantivo del Distrito Federal y la Constitución y 2) la posible contradicción entre el artículo 131 bis del Código Procesal Penal del Distrito Federal con la Constitución. En consecuencia, se sugirió al Pleno que la discusión se llevara a cabo de manera separada. Es decir, que se iniciara la discusión, primero, de la parte relativa al Código Penal, en su artículo 334, fracción III, para posteriormente discutir la parte relativa al artículo 131 bis del ordenamiento procesal penal del Distrito Federal. La ministra ponente —y en general el resto de los ministros del Pleno— dejó en claro que, con independencia de lo que su condición humana les llevara a pensar respecto a un asunto tan controvertido, que involucraba cuestiones de todo tipo, y en el que toda la sociedad hubiera querido escuchar repuestas absolutas sobre el tema, se presentaba a consideración de los señores ministros un proyecto en el que se hacía un pronunciamiento estrictamente jurídico del tema.4 La materia de la acción de inconstitucionalidad, como se sabe, consiste en contrastar las normas impugnadas con la Constitución. Es decir, el parámetro de enjuiciamiento utilizado para resolver las cuestiones de constitucionalidad, es y sólo puede ser la Constitución. En ese entendido, la materia de análisis para la Suprema Corte de Justicia de la Nación se limitó a contrastar las normas impugnadas frente a la Constitución, “y no a analizar un tema como el aborto en sus implicaciones políticas,

4 “En todo momento se ha centrado el debate sobre un asunto en el que hay posturas tan divergentes —como se ha visto en nuestras sesiones previas y como, supongo, se verá en esta sesión— sobre la base de la discusión eminentemente jurídica, como también fue haciéndose en sesiones anteriores a propuesta de ustedes, señores ministros. Y, más precisamente, sobre la discusión de los aspectos constitucionales del asunto, que es propiamente la materia de este medio de control constitucional”, Intervención en el Pleno de la ministra Sánchez Cordero (29 de enero de 2002).

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sociales, éticas, económicas o religiosas”.5 En el proyecto se adujo, de acuerdo con lo señalado por la ministra ponente,6 que la vida humana se encuentra protegida constitucionalmente; sin que la Constitución distinga en que momento se inicia esta. Esa ha sido la primera y estimo que la más importante conclusión a la que hemos arribado. La vida se ha reconocido —y ese creo es también uno de los mayores logros en la resolución del proyecto— como un valor superior del ordenamiento, acorde con la tendencia mundial que sugiere establecer en las Constituciones un catálogo más amplio de derechos fundamentales. En consecuencia, el reconocimiento de la protección constitucional del derecho a la vida, se reconoció bajo el argumento de que nuestra Constitución establece el derecho a la vida y, por tanto, el aborto es un ilícito penal. Se señaló igualmente que la misma Constitución establece limitantes al derecho a la vida, (como en el caso del artículo 22 constitucional, que prevé la pena de muerte para el traidor a la patria, el incendiario, el plagiario, etcétera); pero que finalmente, como se proponía en el proyecto, la fracción III del artículo 334 del Código Penal resultaba constitucional, en atención a los argumentos que más adelante se exponen.

1. Artículo 334. El artículo en cuestión dispone: Artículo 334. No se aplicará sanción: I. Cuando el embarazo sea resultado de una violación, o de una inseminación artificial no consentida. II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. III. Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas Idem. Cabe hacer notar que los datos expuestos se toman de la sesiones públicas de 28 y 29 de enero de 2002, debido a que, a la fecha en que estas líneas se escribieron, no se contaba con la sentencia engrosada. 5 6

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que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada. IV. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada. En los casos contemplados en las fracciones I, II y III los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencia y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.

Por lo que los argumentos de constitucionalidad, resultaban ser, en síntesis, los siguientes: 1) Que la fundamentación del precepto impugnado se encontraba debidamente satisfecha, atendiendo a que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal se encuentra constitucionalmente facultada para emitir leyes en materia penal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 122, apartado B, base primera, fracción V, inciso h), de la Constitución federal. Y que, por lo que hace a la motivación de la norma, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación únicamente le corresponde verificar la existencia formal de la motivación de la norma y no así la deficiencia o adecuación de la misma. 2) Que del precedente en análisis podía concluirse, en forma evidente, que se contemplaba una disposición totalmente ajena al principio de certeza que fue invocado para reclamar su inconstitucionalidad, en virtud de que lo único que determina es que, cumpliendo con los requisitos en el artículo especificados, no se impondrá la pena señalada en las disposiciones relacionadas con el delito de aborto. Esto es, que a través del texto impugnado no se autoriza a imponer una pena por analogía o mayoría de razón, no decretada por una ley aplicable al delito de que se trate, como lo argumentó la parte promovente. 3) Que la protección de la vida del producto de la concepción se deriva tanto de los preceptos constitucionales 1o., 14 y 123, como de los tratados internacionales suscritos por México y las leyes federales y locales a las que se hace referencia en el proyecto y que lo consignado por el artículo 334, fracción III, del Código

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Penal para el Distrito Federal que se impugnó, no era una excepción al diverso 329 de dicha norma que establece el delito de aborto, pues en ella no se disponía que, dándose los supuestos que señala, debería entenderse que no se cometió el delito de aborto; sino que se limitaba a establecer que en esa “peculiar, excepcional y dramática situación,” si la mujer embarazada daba su consentimiento para que se le practicara un aborto y, fundada y motivadamente, se concluía que se llenaron los requisitos previstos por la norma, no procedería sancionar a quienes hubieran incurrido en la conducta delictiva. Se adujo que: El dispositivo cuya constitucionalidad se examina pareciera contener una contradicción intrínseca, que pudiera estar en los límites del absurdo, puesto que establece, como un requisito fundamental, que la situación del producto de la concepción sea tal que los daños físicos o mentales que puedan ser resultado de sus alteraciones genéticas o congénitas, lo sean al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo. Lo que daría lugar a que se produjera la muerte del producto. Sin embargo, tal razonamiento es inaceptable, pues ya se ha explicado que la disposición no establece que se deba privar de la vida al producto de la concepción, sino sólo que de haberse producido la muerte en esas condiciones y habiéndose llenado los requisitos, no procederá imponer sanción.

Lo cual significaba que el legislador del Distrito Federal consideró que si una mujer a la que dos médicos especialistas le hacían un diagnóstico en el que se especificara y probara, fundadamente, que el producto de la concepción “1) presenta alteraciones genéticas o congénitas, 2) que pueden dar como resultado daños físicos o mentales y 3) que ello sea al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, es posible que tome la decisión de dar su consentimiento para interrumpir el embarazo”. 4) Que por razones similares debía considerarse que no se violaba la garantía individual de igualdad, pues la repetida fracción III no autoriza la privación de la vida del producto de la concepción, sino sólo contempla la posibilidad de que, de producirse el acto delictivo y reuniéndose los requisitos previstos, se concluya que no debe

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aplicarse sanción. No establece, en consecuencia, que a determinados productos de la concepción, por sus características, se les pueda privar de la vida, lo cual sí sería discriminatorio; sino que lo contemplado por la fracción es que, de producirse el aborto... y de haberse cumplido los requisitos consignados en la fracción III del artículo 334, aquéllas no podrían aplicarse.

2. Artículo 131 bis Contrariamente a lo que se estimó al resolver la primera parte de esta acción de inconstitucionalidad, por lo que hace al estudio del artículo 131 bis, en el que se analiza la facultad del Ministerio Público para autorizar la interrupción del embarazo provocado con motivo de una violación, el proyecto presentado se pronunciaba por la inconstitucionalidad del mismo. El artículo 131 bis de que se trata, establece: Artículo 131 bis. El Ministerio Público autorizará en un término de veinticuatro horas, la interrupción del embarazo de acuerdo con lo previsto en el artículo 334, fracción I del Código Penal cuando concurran los siguientes requisitos: I. Que exista denuncia por el delito de violación o inseminación artificial no consentida. II. Que la víctima declare la existencia del embarazo. III. Que se compruebe la existencia del embarazo en cualquier institución del sistema público o privado de salud. IV. Que existan elementos que permitan al Ministerio Público suponer que el embarazo es producto de la violación, y V. Que exista solicitud de la mujer embarazada. Las instituciones de salud pública del Distrito Federal deberán, a petición de la interesada, practicar el examen que compruebe la existencia del embarazo, así como su interrupción. En todos los casos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer información imparcial, objetiva, veraz y suficiente sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes; para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable. Esta información deberá ser proporcionada de manera inmediata y no deberá tener como objetivo, inducir o retrasar la decisión de la mujer.

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De igual manera, en el periodo posterior ofrecerán la orientación y apoyos necesarios para propiciar su rehabilitación personal y familiar para evitar abortos subsecuentes.

Se propuso declarar inconstitucional el precepto, por los motivos que fueron expuestos al presentar el proyecto y, esencialmente, porque excede el ámbito de competencia que nuestra Constitución le otorga a dicho representante social. Los argumentos fueron: 1) Que el análisis de este precepto en modo alguno llevó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a revisar la constitucionalidad de la fracción I del artículo 334 del Código Penal para el Distrito Federal, que regula la no punibilidad del delito de aborto cuando se comete como resultado de una violación; sino que, como era el caso, el análisis versó sobre los aspectos procesales contenidos en el artículo 131 bis antes transcrito. Es decir, esencialmente sobre la facultad del Ministerio Público para autorizar la interrupción del embarazo provocado con motivo de una violación y el procedimiento a seguir para ello. 2) Que el artículo 21 de la Constitución federal delimita claramente la competencia del Ministerio Público a la labor persecutora e investigadora de los delitos y establece las facultades del Ministerio Público. Por lo que, al facultar el precepto impugnado a dicho representante social para autorizar la interrupción del embarazo cuando sea consecuencia de una violación o una inseminación artificial no consentida, resulta contrario a lo dispuesto por la norma fundamental. Que, además, el artículo 14 constitucional reconoce como derecho fundamental inherente al ser humano el derecho a la vida y es tajante al disponer expresamente que nadie puede ser privado de ella, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, es decir, únicamente una autoridad judicial podría imponer como pena la privación de la vida.

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3) Que no eran óbice para estimar lo anterior, las garantías que a favor de la víctima prevé el artículo 20, apartado B, de la Constitución federal, ya que este apartado consagra las garantías que en todo proceso penal deberá tener la víctima o el ofendido y no establece las facultades con las que cuenta el Ministerio Público. En efecto, de la garantía de atención médica de urgencia a que se refiere la fracción III, del apartado B, del artículo 20 constitucional, de ningún modo puede derivarse la facultad para que el Ministerio Público autorice la interrupción de un embarazo, es decir, no puede ni debe considerarse dicha autorización para interrumpir el embarazo como atención médica de urgencia, pues el embarazo producto de la violación o de la inseminación artificial no consentida, no es una enfermedad o lesión que haya sufrido la víctima u ofendida y que requiera con “urgencia” la asistencia médica, sino una consecuencia material de dichos ilícitos, que requiere ciertamente la atención de un médico. Tampoco puede afirmarse que la medida que pudiera tomar el Ministerio Público en este caso se encuentre autorizada por la fracción IV, del apartado B, del artículo 20 constitucional, al hacer referencia al derecho de la víctima para solicitar la reparación del daño sufrido, pues de este dispositivo se advierte, inequívocamente, que la reparación del daño únicamente puede ser decretada por un órgano jurisdiccional. Asimismo, dicha autorización otorgada por el Ministerio Público, tampoco puede tener como fundamento lo establecido por la fracción VI, del apartado B, del artículo 20 constitucional, relativo al derecho de las víctimas para solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio porque éstas son de carácter provisional y su finalidad consiste en salvaguardar los intereses de las personas afectadas por el ilícito, mientras que la interrupción de un embarazo debe considerarse como una medida de carácter definitiva.

4) Que, por tanto, si constitucionalmente corresponde al Ministerio Público la investigación y persecución de los delitos, según quedó asentado y, conforme al artículo 17 de la norma fundamental, a los tribunales la impartición de justicia, es indiscutible que la facultad a que se alude en el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal para autorizar la interrupción de un embarazo cuando éste sea resultado de alguna de las hipótesis previstas en el mismo y se cumplan las condi-

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ciones ahí establecidas, no puede ni debe considerarse como una facultad atribuible al Ministerio Público, al ser evidente que dicha autorización presupone la existencia de los ilícitos de violación e inseminación artificial no consentida, invadiendo con ello la esfera de competencia del Poder Judicial. 5) Que, en adición, el precepto en análisis adolecía de deficiencias técnicas que era necesario subsanar. Entre otras, lo referente al término de veinticuatro horas con que cuenta el Ministerio Público para autorizar la interrupción del embarazo que sea resultado de una violación o de una inseminación artificial no consentida, puesto que se señalan veinticuatro horas, pero no se aclara a partir de qué momento deberán ser contadas. Que de igual manera resultaba confuso el precepto impugnado en la parte que señala que deben existir elementos que permitan al Ministerio Público “suponer” que el embarazo es producto de una violación o de una inseminación artificial no consentida. Ello es así porque la palabra “suponer” es una expresión poco clara y no otorga certeza sobre si realmente el embarazo es consecuencia o no de un ilícito, pues únicamente se pide del Ministerio Público una “suposición” de que ello es así. III. LA VOTACIÓN La sentencia de esta acción de inconstitucionalidad, además de la importancia formal que tiene por las definiciones que se hacen y los aspectos constitucionales que se resuelven, tiene una gran importancia en el aspecto procesal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, debido a las facultades que le fueron otorgadas a raíz de las reformas constitucionales de 1995, puede declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por mayoría de ocho votos, cuando menos. En el asunto que se comenta, la votación fue, sin duda, la más dividida de la historia de la Corte desde que cuenta con esta atribución. Como ya se señaló, el estudio del asunto fue dividido en dos aspectos, por lo que su votación siguió el mismo rumbo. Al votar la primera parte, es decir, la constitucionalidad —planteada en el proyecto— del artículo 334, fracción III, los ministros integrantes

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del Pleno dividieron su opinión en dos vertientes. La primera, consistió en votar con el proyecto. Esta opinión la compartieron los ministros integrantes de la Primera Sala (penal y civil), el presidente de la Corte y el ministro Mariano Azuela, único ministro de la Segunda Sala (administrativa y laboral), que votó con el proyecto. La opinión contraria, es decir, la que sostenía la inconstitucionalidad del precepto impugnado, en términos generales por considerar que violaba la garantía de certeza en materia penal, fue sostenida por los demás integrantes de la segunda sala. En la segunda parte de la votación, la que decidiría la constitucionalidad del artículo 131 bis, se pronunciaron por la inconstitucionalidad del precepto todos los ministros integrantes de la segunda sala y la ministra ponente. La opinión contraria, es decir, la que sostuvo la constitucionalidad del precepto, fue sostenida por los demás ministros integrantes de la primera sala y por el presidente Góngora Pimentel. La forma de votar este asunto, particularmente la segunda parte del mismo, generó consecuencias interesantes en relación a los efectos de la sentencia. Por lo que hace al artículo 334, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal, al haberse votado por una mayoría de seis ministros contra cinco, pronunciándose por la constitucionalidad del precepto, este continua vigente en sus términos. Por otra parte, respecto al artículo 131 bis, al no haberse alcanzado el porcentaje establecido en la Constitución para invalidar el precepto, la Corte no hace pronunciamiento alguno, respecto a este precepto, desestima la acción y ordena su archivo. De esta manera, el artículo 131 bis sobrevive en nuestro sistema de derecho con un precedente que opina sobre su inconstitucionalidad, presente en el voto de seis de los ministros. Cabe hacer mención de que el voto de cinco de los ministros acordes con la inconstitucionalidad de este precepto se conjuntó en un voto de mayoría distinto al de la ministra ponente, que sostuvo los argumentos de inconstitucionalidad que planteara originalmente en el proyecto. Es decir, hubo seis votos a favor de declarar inconstitucional el precepto, pero en dos vertientes de opinión: la de la ministra ponente y la de los demás ministros que consideraron que el precepto era inconstitucional, pero por razones diversas a las expuestas por la ministra Sánchez Cordero De García Villegas en el proyecto presentado al Pleno.

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IV. A MODO DE CONCLUSIÓN No hay una manera única de hablar sobre el aborto y cualquier pregunta que sobre el tema se formule no alcanza una sola respuesta. Pero necesitamos entender esa ambivalencia y, sobre todo, abrir los caminos de diálogo sobre un tema que resulta eminentemente de política legislativa. Los congresos locales, quienes tienen las facultades para legislar en la materia, deben encargarse de fijar una postura sobre el tema e iniciar una discusión serena y consolidada, fundada en elementos reales. Sin embargo, y gracias a la posibilidad de discutir jurídicamente el tema, ahora podemos afirmar que el derecho a la vida está protegido, que es una garantía constitucional, un derecho fundamental (quizá el más fundamental de los derechos) y eso, no hay duda, es muy significativo para la ciencia jurídica mexicana. A mi modo de ver, el concepto de vida tiene, necesariamente, que delimitarse. Esto es, distinguir no sólo entre los distintos niveles en que puede manifestarse; sino también y fundamentalmente delimitarse en lo que al derecho corresponde, en lo que el derecho a la vida significa. El reconocimiento constitucional del derecho a la vida es, sin duda, un paso muy grande en la construcción de esa teoría constitucional que no ha sido renovada durante buena parte de nuestra historia reciente y que alejó de la interpretación constitucional las grandes definiciones sobre derechos fundamentales; pero es también un tranco significativo en ese camino que parece haber iniciado nuestra actual Suprema Corte y que pretende restaurar esas omisiones interpretativas definiendo, por vía del control constitucional, cuestiones de suma importancia. Haber discutido este tema al más alto nivel jurisdiccional es un avance para la conformación de un catálogo de derechos fundamentales que no se limite a lo señalado en la Constitución, sino que se extienda por medio de los instrumentos internacionales y la interpretación de los jueces hacia un catalogo más amplio y más efectivo de protección de esos derechos. Me parece que hoy nos está correspondiendo históricamente llenar de contenido derechos que se daban por descontados durante mucho tiempo7 7 Hacer una disertación y un análisis de cómo se han entendido los derechos en nuestra Constitución y de cómo fueron enunciados y estructurados históricamente excedería los alcances de este trabajo, ya que nuestra Constitución, siguiendo el espíritu garantista del que es deudora, no terminó de perfilar los derechos que ella misma definió; sino que, reconociendo sólo los que en ella fueron enunciados, no les llenó de contenido.

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y que, sin embargo, hoy están en tela de juicio porque existen posturas diversas respecto al mismo tema y contamos con los medios de control constitucional para que el órgano constitucionalmente facultado para ello, comience a cumplir con esa importante labor. Concluyo simplemente señalando que la definición tomada, es solamente un precedente del cual habrán de depender muchos asuntos en el futuro, principalmente relacionados con el campo de la bioética, como la donación de órganos, el manejo de material genético o la que ya tenemos casi en puerta: la clonación.

Ejemplo de ello son, sin duda, el catálogo de derechos sociales que simplemente quedaron carentes de contenido y, en muchas épocas, en letra muerta.

CONCLUSIONES GENERALES Las necesidades y exigencias de las sociedades modernas requieren avanzar permanentemente en la reforma del Estado en Iberoamérica, procediéndose a las reformas constitucionales que sean precisas para ello, con la finalidad de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, consolidar la democracia y perfeccionar los instrumentos de la toma de decisiones gubernamentales. En vista de lo anterior, propugnamos: MESA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO 1. Incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder público. 2. Hacer efectivos los principios constitucionales de igualdad y no discriminación. 3. Incorporar en los textos constitucionales los nuevos derechos que han surgido como respuesta al desarrollo tecnológico y a la era de la información. 4. Promover la incorporación a los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minorías y grupos vulnerables. 5. Crear mecanismos de defensa ante actos de particulares que puedan vulnerar derechos fundamentales. 6. Promover la adopción de leyes de desarrollo en materia de derechos fundamentales. 7. Crear mecanismos que permitan hacer efectivos los derechos sociales. 8. Diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales.

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CONCLUSIONES GENERALES

MESA 2. EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA 1. Promover el diseño y la aplicación de una efectiva política de Estado para las materias educativa, científica, tecnológica y cultural. 2. Formular planes nacionales de largo alcance en los cuales se definan compromisos que destinen a estas materias una proporción decorosa y suficiente del presupuesto general del Estado. 3. Establecer o perfeccionar bases constitucionales que definan los principios generales de organización y funcionamiento de las instituciones de educación superior, ciencia y cultura, así como su financiamiento, mecanismos institucionales para la planeación, la coordinación, evaluación y rendición de cuentas. 4. Revisar y actualizar el marco legal que rige a la educación superior, la ciencia y la cultura, promoviendo la expedición de leyes generales o específicas en la materia, según las características propias de cada país. 5. Convocar a las instituciones de docencia e investigación jurídica para revisar y actualizar sus planes y programas de estudio, para responder a las demandas provenientes del nuevo escenario de competencia mundial y de globalización. 6. Subrayar la responsabilidad del Estado en la promoción de la investigación científica y tecnológica, incluyendo en la misma la incorporación de la inversión privada. MESA 3. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Reconocer que los derechos humanos son un punto dominante de la agenda jurídica interna e internacional, y que existe entre ambos planos una interacción intensa y creciente. 2. Avanzar en la uniformidad conceptual y de regulación de los derechos humanos entre el derecho constitucional y el derecho internacional. 3. Promover la adopción de los principios de universalidad de los tratados relativos a los derechos humanos y de eliminación de las reservas, así como el fortalecimiento de las instancias judiciales y cuasijudiciales de los mencionados derechos.

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4. Avanzar en el acceso pleno de las víctimas a las instancias de protección y tutela internacional. 5. Promover el desarrollo en los ordenamientos constitucionales que aún no lo hayan logrado, de la equiparación de los tratados sobre derechos humanos, de modo que se garantice la más amplia protección a la persona humana. 6. Reafirmar que los derechos humanos son indivisibles y complementarios. 7. Insistir en que los derechos económicos, sociales y culturales deben ser objeto de tutela por las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos. 8. Promover el respeto a la diversidad cultural, el derecho a la diferencia, el derecho de las minorías y de los grupos vulnerables. 9. Promover el reconocimiento de la tolerancia como una forma de vida y convivencia. 10. Apoyar los desarrollos normativos y los avances judiciales en favor de la jurisdicción universal para presuntos responsables de crímenes graves de trascendencia internacional. 11. Promover de manera especial entre los países de la región, la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, con el propósito de combatir la impunidad. 12. Abolir la aplicación de la pena de muerte en aquellos países en que todavía existe. 13. Conceder la garantía de audiencia y del debido proceso a los extranjeros, especialmente en casos de expulsión o extradición. 14. Reiterar la validez del principio de no devolución en caso de asilo y refugio como norma imperativa de derecho internacional. 15. Pugnar para que el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados no afecte los derechos de los migrantes. 16. Luchar para que los instrumentos de derecho internacional humanitario sean ratificados por los Estados de la región, y su normativa se aplique plenamente en caso de conflictos. 17. Luchar contra el terrorismo, condición inexcusable para la efectividad de los derechos humanos y las libertades públicas, sin que ello se traduzca en ningún caso en el desconocimiento de las garantías fundamentales.

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18. Declarar, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la improcedencia de leyes de amnistía en casos de crímenes graves que en el derecho internacional se consideran imprescriptibles. MESA 4. INSTRUMENTOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1. Promover en los países iberoamericanos los sistemas de control constitucional. 2. Revisar los métodos tradicionales de interpretación constitucional. 3. Reiterar la necesidad de que existan recursos efectivos ante los tribunales de justicia para la protección de los derechos de los ciudadanos. 4. Desarrollar mecanismos de control constitucional en relación con las omisiones legislativas. 5. Estudiar y plantear soluciones a los problemas del control constitucional sobre los vicios formales de la reforma constitucional. 6. Analizar la problemática derivada de la coexistencia de las cortes y los tribunales constitucionales, con las cortes supremas. 7. Propiciar en los sistemas federales una mayor participación de los estados o provincias en la justicia constitucional. 8. Avanzar por el camino de las declaraciones generales de inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes. 9. Examinar la introducción del control constitucional previo en materia de celebración de tratados internacionales.

MESA 5. SISTEMA REPRESENTATIVO Y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

1. Estudiar mecanismos que fortalezcan los vínculos entre representantes políticos y órganos de gobierno. 2. Revisar la integración y las facultades del Senado en Estados federales, con el fin de no debilitar el papel del Poder Legislativo. 3. Ampliar los periodos de sesiones ordinarias de los órganos legislativos.

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4. Establecer un servicio civil de carrera para los legisladores, y para un equipo técnico de apoyo, con el propósito de profesionalizar el trabajo legislativo. 5. Suprimir las prohibiciones que obstaculizan a la reelección inmediata de los legisladores, con la finalidad de profesionalizar el quehacer legislativo, y conseguir una mayor responsabilidad de los representantes ante la sociedad, y no sólo ante sus partidos políticos. 6. Suprimir las prohibiciones de la reelección de presidentes municipales o autoridades equivalentes, donde exista. 7. Perfeccionar los mecanismos de participación ciudadana dentro de los partidos políticos, con el propósito de mejorar sus sistemas de representación y selección de candidatos. 8. Examinar la oportunidad de adoptar algunos mecanismos de democracia semidirecta. MESA 6. RELACIONES ENTRE GOBIERNO Y CONGRESO 1. Reforzar los instrumentos de control con que cuentan las asambleas legislativas para fiscalizar la acción del gobierno. 2. Mejorar los mecanismos de comunicación entre las legislaturas y los gobiernos, en vista de un debate democrático. 3. Perfeccionar la normativa necesaria para que las comisiones legislativas puedan requerir documentación al gobierno, así como las sanciones ante el retraso o la negativa a entregar dicha información. 4. Imprimir mayor efectividad a las comisiones de investigación, introduciendo para ello el deber de colaborar con las mismas. 5. Revisar las reglas sobre la presentación, por el gobierno, del presupuesto del Estado, para que exista tiempo suficiente para su conocimiento, examen y aprobación y, en su defecto, establecimiento de un sistema de prórroga. 6. Revisar las causas y los procedimientos bajo los cuales se puede exigir responsabilidad al titular del Poder Ejecutivo y a otros servidores públicos. 7. Establecer los mecanismos necesarios para que órganos técnicos de las asambleas legislativas puedan hacer el seguimiento de la aplicación de las leyes por éstas aprobadas.

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CONCLUSIONES GENERALES

8. Explorar alternativas para diseñar un procedimiento abreviado o acelerado para aprobar leyes por parte del Poder Legislativo. 9. Ampliar la facultad de iniciativa legislativa a otros órganos previstos en la Constitución. 10. Explorar las distintas alternativas sobre la organización, competencia y funcionamiento del gabinete. 11. Examinar la conveniencia de establecer una distinción entre “leyes constitucionales” y “leyes ordinarias”, discutidas y aprobadas a través de procedimientos distintos. MESA 7. PARTIDOS POLÍTICOS: DEMOCRACIA INTERNA Y FINANCIAMIENTO DE PRECAMPAÑAS

1. Perfeccionar los mecanismos jurídicos para hacer efectiva la democracia interna de los partidos políticos y el control jurisdiccional de la violación de los derechos fundamentales de sus militantes. 2. Desarrollar los mecanismos jurídicos de organización y control de las elecciones primarias en el interior de los partidos políticos. 3. Perfeccionar el marco jurídico de control y financiamiento de los partidos políticos. 4. Considerar la conveniencia de adoptar el sistema de listas abiertas. MESA 8. FEDERALISMO Y REGIONALISMO 1. Organizar al sistema federal bajo fórmulas que permitan la cooperación vertical y horizontal entre sus distintos componentes. 2. Estudiar los problemas que plantean las asimetrías de los diversos componentes de la estructura federal. 3. Fortalecer a las cortes supremas y tribunales constitucionales, en sus capacidades para resolver conflictos competenciales suscitados entre los distintos niveles de gobierno de la estructura federal. 4. Utilizar las “leyes-marco” para avanzar en la descentralización. 5. Fortalecer la autonomía financiera de los estados o provincias y municipios. 6. Diseñar sistemas que permitan la coordinación de la planeación a todos los niveles de gobierno.

RELATORÍA MESA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO

Miguel CARBONELL La Mesa 1 tuvo por objeto de estudio los derechos fundamentales y su relación con el Estado. Se abordaron en particular los problemas actuales relacionados con la temática siguiente: discriminación, minorías, pueblos indígenas, infancia, protección del consumidor, protección del ambiente y derecho a la información. Para el análisis de estos temas se reparó también en aspectos históricos que sin duda resultaron esenciales para comprender los conflictos de nuestros días. Las experiencias que compartieron los ponentes de países de América Latina y Europa que nos acompañaron fueron decididamente una herramienta fundamental para el análisis comparativo y propositivo de esta mesa de trabajo. Estuvieron con nosotros ponentes de Alemania, Argentina, Colombia, Chile, España, Francia, Guatemala, Israel, Italia, Perú, Venezuela y México. En cuanto a los derechos fundamentales, la descripción y análisis de la Carta Europea de Derechos Fundamentales arrojó datos esenciales que permiten constatar el resultado de la recepción a nivel mundial de las normas de derechos fundamentales, particularmente en el ámbito europeo, en un intento por conciliar un modelo que combina libertad, igualdad y solidaridad. Se trata, en suma, de un instrumento cargado de futuro y con una gran importancia política. Por otro lado, se identificó que la protección de la libertad humana y de los derechos fundamentales, en particular de los llamados derechos

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sociales, depende en buena parte de la efectividad del Estado constitucional nacional y de su apertura a la cooperación internacional. Igualmente importante resultó el análisis de los instrumentos jurídicos efectivos para garantizar los derechos en la realidad, en donde la eficiencia económica y la solidaridad social no se excluyen, sino que se condicionan mutuamente. Los derechos económicos, sociales y culturales, como obligaciones positivas por parte de los estados, continúan sin ser entendidos en un sentido plenamente normativo, refiriéndose a ellos como fines o principios que se conseguirán gradualmente atenidos a la esfera de lo económicamente posible. Su dependencia innegable del grado de desarrollo económico de cada país y del avance de la cooperación internacional no exime al Estado de obligaciones y deberes en una escala que va siempre de un mínimo irreductible al máximo de satisfacción (completa) de las necesidades básicas. Esta satisfacción, como se apuntó anteriormente, no puede depender de cada Estado de manera aislada, sino que requiere de su apertura para fijar mínimos o estándares a nivel internacional, así como para la creación de redes de solidaridad social para la prestación de los servicios que conllevan. Entre las experiencias de ordenamientos vigentes estudiadas a lo largo del VII Congreso, se analizaron algunas figuras que hasta el día de hoy son ajenas al ordenamiento mexicano. Tal es el caso de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En específico, se estudió el caso colombiano en donde esta figura está contenida en la propia Constitución y reglamentada por la legislación secundaria. La posibilidad de estudiar su realización en la práctica resultó de gran utilidad para entender sus consecuencias, tales como la dificultad de precisar las relaciones entre particulares que pueden dar lugar a este recurso y el consecuente casuismo ante los obstáculos de deslindar lo que podría corresponder a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción constitucional. Otra de las instituciones que hasta la fecha no están incluidas en el ordenamiento de nuestro país, y que tuvimos la oportunidad de analizar, es la de la amnistía incluida en el orden peruano a través de la ley que la reglamenta y, de nuevo, se pudo reparar en los inconvenientes y obstáculos a vencer para lograr los fines de la figura; concretamente, se

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hizo un especial énfasis en que la amnistía no puede servir para propiciar la impunidad. Por otro lado, y con referencia a las tareas legislativas del Congreso de la Unión mexicano (o del poder reformador de la Constitución, en su caso), se identificaron especialmente tres propuestas que forman parte de la agenda futura de nuestros legisladores, y que son las siguientes: la Ley de Acceso a la Información Pública, la Ley Para Prevenir y Eliminar la Discriminación, y la iniciativa de creación de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales. Con respecto a los derechos fundamentales y el acceso a la información pública, se identificaron los desafíos de una legislación que se impone como necesaria para poder darle eficacia completa a la última parte del artículo 6o. constitucional. El anteproyecto presentado en meses pasados por el Poder Ejecutivo Federal supone un esfuerzo serio por avanzar en la regulación de una de las vertientes del derecho a la información. Se trata, sin duda, de una iniciativa compleja por sus implicaciones, pero que, de ser aprobada, constituirá un punto de inflexión en la vida del país. El derecho de conocer la gestión pública, según lo expuesto en varias de las intervenciones de la mesa, es clave para la democracia, y exige especificaciones que continúan como desafíos sin vencer tales como el diseño institucional, es decir, la determinación de una autoridad competente en caso de vulneraciones a este derecho, así como precisiones en cuanto a las excepciones, publicidad, transparencia y control en torno a este derecho y la ley que habrá de reglamentarlo. La creación de nuevos órganos constitucionales autónomos también fue analizada tanto como medio de protección del derecho a la información como en materia ambiental. Por una parte, en cuanto a la protección del derecho a la información, la creación de un órgano encargado de su tutela y protección representaría una compleja reforma constitucional que quizá retrasaría la aprobación de la ley de la materia. Por otro lado, se afirmó que no puede pensarse en un nuevo órgano constitucional autónomo para cada problema existente. En el caso del derecho a la información, el Poder Judicial federal y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos pueden y deben encargarse de los asuntos en esta materia, según algunos ponentes.

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Por su parte, la iniciativa de creación de la Comisión Nacional de Derechos Ambientales implicaría una reforma constitucional de los artículos 4o. y 102; dicha creación es necesaria en atención a la especificidad de la materia ambiental, en orden a proteger de mejor forma los intereses difusos que se ven involucrados en esa materia. El derecho a un medio ambiente adecuado es de difícil delimitación, y tiene por lo menos dos vertientes: una primera tiene que ver con el aprovechamiento de los recursos y los mandatos de preservación de los mismos, y una segunda está relacionada con una faceta de carácter personal de disfrute estético e implicaciones éticas y culturales. Sin embargo, continúa siendo problemático precisar en qué puede realmente consistir este derecho y cuáles son las relaciones entre el sujeto del derecho y los bienes ambientales. Por otro lado, se reparó también en la afectación que la protección del ambiente tiene sobre otros derechos, en específico en el derecho de propiedad. El caso chileno resultó paradigmático en tal sentido, dado que en el ordenamiento jurídico de este país la función social de la propiedad imprime una modalidad que limita este derecho. Los avances tecnológicos también guardan una relación no siempre armoniosa con los derechos fundamentales y el Estado. En este sentido, se analizaron por varios ponentes las implicaciones de Internet en la libertad de información y en el comercio electrónico. En el primer caso, se puso énfasis en la afectación cuantitativa a la información, dado que este medio abre nuevas vías de comunicación tales como el correo electrónico, los foros de discusión, chats, páginas web y telefonía, al tiempo que afecta también cualitativamente los medios informativos, ya que engloba las potencialidades de los medios que le precedieron reuniendo color, luz, sonido e imagen. El usuario es a la vez emisor y receptor, cuenta con infinidad de servicios y con una basta posibilidad de elección. Esto último trae consigo la dificultad del control de los contenidos y la determinación de responsabilidades a la manera tradicional de los ordenamientos nacionales. Internet carece de una legislación supranacional que la determine; en la actualidad únicamente hay negociaciones y códigos de conducta. Cercano al tema del Internet se encuentra la problemática de la regulación de los números de identificación personal. Se trata de un aspecto del derecho a la autodeterminación informativa, es decir, del conjunto de facultades que se otorgan a los individuos para que puedan controlar de

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forma efectiva el flujo de datos personales que se encuentran en poder de instancias públicas y privadas. Tal derecho se ha consolidado en las últimas décadas a raíz del crecimiento de las aplicaciones informáticas, ya que su enorme potencial ha suscitado fundados recelos sobre el uso de los datos que proporcionamos tanto a la administración pública como a los agentes privados. El peligro consiste en la aparición de ficheros que, incluyendo datos entregados en operaciones aisladas, permitan la obtención de un retrato completo de cada una de las personas. Los códigos numéricos individuales agravan esta situación, ya que facilitan la fusión de distintos ficheros. Al vincular a cada persona con una clave inmutable, resultará extraordinariamente sencillo encontrar todos los datos relacionados con ella, que obren en un conjunto aparentemente disperso de archivos informáticos. Varios países han diseñado mecanismos específicamente destinados a evitar estos usos perversos de los códigos numéricos. Destaca, por ejemplo, el caso de Portugal, ya que el artículo 35 de su texto constitucional prohíbe la existencia de un identificador numérico nacional para cada individuo. El comercio electrónico, en este nuevo escenario, plantea retos que habrán de vencerse con el fin de proteger al consumidor, sobre todo atendiendo a la cantidad de información que una compra a distancia por este medio implica. En específico, es preocupante la utilización que pueda hacerse de los datos ingresados. En el ámbito mundial se han constituido organizaciones de gran peso para la determinación de políticas en materia de protección al consumidor, al reconocer la mayoría de los países, que tal protección deriva de una obligación que el Estado tiene frente a su gobernado. Tal es el caso de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos que postula el fortalecimiento de las prácticas equitativas en los negocios, y procedimientos para la solución de controversias y reparación del daño, principalmente en materia de transacciones electrónicas. En México, la Ley Federal de Protección al Consumidor nació para cumplir con las políticas de protección. Sin embargo, necesita urgentes adecuaciones jurídicas que le permitan estar acorde con las exigencias actuales del comercio. Principalmente aquellas adecuaciones que persiguen los organismos protectores de los consumidores que existen en

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nuestro país (que actualmente suman casi 6,000) y que sean congruentes para tener una LFPC más justa, ágil y eficaz, que cumpla no sólo con los compromisos internacionales, sino con la obligación de protección interna al consumidor en general. La protección del consumidor debe procurar, por lo menos: 1) La protección de la salud y seguridad de los consumidores. 2) Evitar los abusos de distribuidores y prestadores de servicios. 3) El derecho a la reparación del daño, incluyendo la reparación colectiva. 4) El derecho a la información y protección del consumidor. 5) El derecho a la representación y el respeto de la garantía de audiencia. Esta mesa de trabajo incluyó en sus discusiones la tendencia del constitucionalismo contemporáneo, de acuerdo con la cual el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas históricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos a contemplar son personas concretas, reconocidas en su existencia histórica y material, y no sólo como individuos singulares, sino también tomando en cuenta a los grupos en que se integra. Este proceso de especificación de derechos, tal como lo ha explicado Norberto Bobbio, lo contemplamos a través del análisis de los derechos, tomando en cuenta al individuo concreto en algunas de sus múltiples facetas: como infante, como consumidor, como miembro de un pueblo indígena y como partícipe de un credo religioso específico. El derecho a la identidad cultural no implica en principio una contradicción entre el respeto a las tradiciones y la vocación universal de los derechos; por el contrario, existe entre ellas una necesaria complementariedad. La salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales constituye un criterio útil para especificar, aplicar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados. En cuanto al derecho de libertad religiosa, en sociedades que incluyen una pluralidad de credos, se exige una abstinencia por parte del Estado para preservar de forma efectiva la libertad de creencia. Para las etnias, la experiencia peruana sugiere que lo coherente es que en el sistema jurídico nacional se incorporen las diferencias, la diversidad de las comunidades o pueblos indígenas para que las normas

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jurídicas sean realmente expresión de la naturaleza pluricultural y multiétnica del pueblo peruano, dando así al Estado una participación activa en la tutela de ese pluralismo. En Argentina, la cláusula constitucional sobre derechos indígenas, dispuesta en el artículo 75 después de la reforma de 1994, constituye un avance en cuanto al establecimiento normológico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, dicha magnitud normativa de la Constitución debe acompañarse de la dimensión sociológica, en la que pueda alcanzar eficacia materialmente. Esta norma entraña un mandato no sólo para los legisladores sino también para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los demás poderes. Por otro lado, la omisión de respetar los derechos y la identidad de los indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de derecho interno, es susceptible de generar responsabilidad internacional. El caso mexicano, tras la reforma a varios artículos constitucionales publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 14 de agosto, no ha tenido una acogida afortunada. Sin embargo, constituye una plataforma sobre la que queda mucho por construir. A este respecto, las asignaturas pendientes, según algunos ponentes, no son escasas; de manera ejemplificativa pueden identificarse algunas de ellas, como las siguientes: 1) El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas como entidades de derecho público con jurisdicciones territoriales determinadas. 2) La representación de los pueblos indígenas en el Congreso Federal. 3) La remunicipalización de las entidades federativas. 4) Para los derechos políticos en específico, resulta urgente una revisión demográfico-territorial de los pueblos y comunidades indígenas. Tocante también al tema de los pueblos indígenas, el trabajo constante de las Jornadas Lascasianas llamó la atención hacia el derecho a la lengua en varios sentidos: primero, en cuanto a la eliminación de la exigencia de una lengua única y segundo, en cuanto al reconocimiento y relevancia jurídica de las lenguas existentes. En el entendido de que

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la lengua es un derecho tanto individual como colectivo, es un elemento esencial de la cultura y constituye una manera particular de actuar, de pensar y de convivir. En cuanto a la protección constitucional de la infancia, se dijo en los trabajos de la mesa que el artículo 4o. constitucional debe entenderse como una garantía individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad no sólo respetarla, sino promover, a través de las instituciones públicas, la satisfacción de las necesidades de niñas y niños. El mandato constitucional no se limita a enunciar una garantía, sino que reconoce una obligación a cargo de las instituciones públicas de apoyar y proteger a los infantes, para que éstos logren su desarrollo físico y mental. Las situaciones relacionales de vulnerabilidad por la edad, el sexo, el género, orientación sexual, etcétera, encuentran en la discriminación su mayor amenaza por la exclusión que ésta implica. En tal sentido, una cuarta revolución tecnológica es el escenario de la utilización de la discriminación como instrumento para la exclusión. La ausencia de fuentes de empleo dificulta de manera significativa el derecho a trabajar, provocando el crecimiento desmesurado de los llamados “refugiados de pobreza” en un mercado laboral cada vez más exigente y dominado por poderes privados que difícilmente son controlados por el poder del Estado. Las empresas multinacionales y los particulares cuentan con ingresos muy superiores a los de muchos Estados, acrecentando de esta forma la vulnerabilidad de los individuos que en ellos residen. Frente a este panorama desolador, el constitucionalismo puede resultar un recurso útil, a través de redes solidarias, del fortalecimiento de garantías jurisdiccionales a no ser discriminado y, en particular, a través del principio de igualdad en tanto oportunidad de actualizar este antiguo principio liberal para evitar el trato desigual en el acceso a bienes básicos. Debe considerarse también que el problema es evidentemente global, y por tanto la solución debe serlo también. En este mismo contexto, se afirmó en la mesa que la globalización, en sus vertientes política, económica y cultural, ejerce sin lugar a dudas una profunda influencia sobre los derechos fundamentales. Si bien la constitucionalización del derecho internacional público ha permitido una integración jurídica de tipo horizontal, resta por avanzar en la integración vertical, dado que no todos los derechos se respetan del mismo modo. A medida que declina por efecto de la globali-

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zación la autoridad de los Estados, se dificulta la exigibilidad y aplicabilidad de muchos derechos. En el ánimo de la mesa no prevaleció una actitud optimista; fueron varios los ponentes que destacaron los riesgos de involución que para los derechos fundamentales supone el actual escenario mundial, en lo general, así como diversas coyunturas nacionales, en lo particular. Los derechos fundamentales y su efectiva aplicación y puesta en práctica siguen siendo, según una gran cantidad de ponentes, los parámetros ineludibles de valoración de la legitimidad de los poderes públicos y de la calidad democrática de los países. Por esto mismo, ningún país podrá llamarse democrático, y ningún gobierno será legítimo si no observa y da cumplimiento real a los derechos fundamentales, incluyendo desde luego a los derechos sociales, que no pueden tratarse de forma absolutamente separada de los derechos de libertad.

AUTORES Samuel B. ABAD YUPANQUI, Perú. Defensor adjunto en Asuntos Constitucionales y profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Francisco Javier ACUÑA LLAMAS, México. Coordinador de la maestría en derecho de la Universidad Anáhuac del sur y director de la Comisión de Derechos Humanos del Arzobispado de México. Jorge ADAME GODDARD, México. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Jordi BARRATI ESTEVE, México. Universidad de León y Universidad Olmeca. Marcela I. BASTERRA, Argentina. Especialista en derecho público y secretaria del Departamento de Ciencia Política y Constitucional de la Sociedad Científica Argentina. Víctor BAZÁN, Argentina. Profesor de posgrado e investigador de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, República Argentina. Ingrid BRENA SESMA, México. Investigadora de tiempo completo y coordinadora del Área de Derecho Privado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Oneyda CÁCERES, El Salvador. Universidad de El Salvador. Raúl CANOSA USERA, España. Profesor titular de derecho constitucional y vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. 891

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AUTORES

Óscar CANTÓN ZETINA, México. Senador de la República. Miguel CARBONELL, México. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM. María del Carmen CARMONA LARA, México. Licenciada en derecho por la Escuela Libre de Derecho, doctora en ciencias políticas por la UNAM y e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Eleonora CECCHERINI, Italia. Profesora de la Universidad de Siena. Alexei Julio ESTRADA, Colombia. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Externado en Colombia. José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Chile. Profesor en la Universidad de Santiago de Compostela. José Antonio GARCÍA BECERRA, México. Profesor-investigador del posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa. Emilio GIDI VILLAREAL, México. Profesor de derecho constitucional y ex rector de la Universidad Veracruzana. Mara GÓMEZ PÉREZ, México. Profesora de maestría en las diversas universidades del interior de la República. Actualmente es secretaria de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. María del Refugio GONZÁLEZ, México. Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN, México. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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Nuria GONZÁLEZ MARTÍN, México. Investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Hans-Rudolf, HORN, Alemania. Doctor en derecho por la Universidad de Mainz en Almenia y vicepresidente de la Asociación Mexicana Alemana de Juristas. Francisco A. IBARRA PALAFOX, México. Técnico académico en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Francisco ITURRASPE, Venezuela. Profesor de la Universidad Central de Venezuela. Patricia KURCZYN, México. Investigadora de tiempo completo y coordinadora del Área de Derecho Social en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Sergio LÓPEZ-AYLLÓN, México. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Claudia LÓPEZ LOMELÍ, México. Técnica académica en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Rubén MINUTTI ZANATTA, México. Abogado consultor y catedrático de la Universidad Iberoamericana. Franck MODERNE, Francia. Professeur à l’Université de París I (Panthéon-Sorbonne), directeur du Centre de Droit Public Comparé des États Européens, directeur du Diplôme d’Études Approfondies de Droit Public Comparé des États Européens. Margarita MORENO BONETT, México. Profesora en el Colegio de Historia de la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM. Jorge ORDÓÑEZ, México. Secretario adjunto de la ministra Olga Sánchez Cordero en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES, México. Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y coordinador de la especialización sobre derecho indígena en la Universidad de San Carlos de Guatemala. José OVALLE FAVELA, México. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Rocío OVILLA BUENO, México. Profesora de español jurídico en la Universidad de Montpellier, París. E. Arcelia QUINTANA ADRIANO, México. Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y abogada general de la misma Universidad. José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS, Venezuela. Profesor de derecho constitucional en la Pontificia Universidad Católica de Chile y en la Universidad Central de Venezuela. Javier SALDAÑA, México. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Amos SHAPIRA, Israel. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Tel Aviv. Pedro de VEGA GARCÍA, España. Profesor de la Universidad Complutense de Madrid. Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO, Perú. Profesor de la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo-Perú y magistrado de carrera del Poder Judicial. Albretch WEBER, Alemania. Profesor de la Universidad de Osnabrück en Alemania, profesor de derecho offentliches, decano de la escuela de Derecho en la Universidad de Osnabrück en Alemania y profesor invitado en la Universidad de McGill, Canadá.