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EL CANON NEOCONSTITUCIONAL

Miguel Carbonell Leonardo Garcia Jaramillo EDITORES

Extern

ISBN 978-958-710-46o-1 C 20T0, MIGUEL CARBONELL - LEONARDO GARCIA JARAMILLO (EDS.)

COLOMBIA Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogota Telefono (57 ) 342 oa88 [email protected] w W. uexternado.edu.co

C 2010, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE

Primera eciicion: enero de zoto Fotografia de cubierta: Cronos: Dios del tiempo human° (detalle), esculrura en marmol, Cementerio La Recoleta (Buenos Aires), romada por Leonardo Garcia Jaramillo Disci° de cararula: Departamento de Publicaciones Composicion: David Alba Impresion v encuadernacidn: Xpress Estudio Grant° y Digital S. A_ Tiraje: de i a Loot) ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia

Prohibida la reproducciOn o cita impresa o electronica total o parcial de esta obra, sin autorizacion expresa v por escrito del Departamento de Publicaciones de la liniversidad Externado de Colombia.

- MIGUEL CARBONELL

El neoconstitucionalismo: significado y niveles de andlisis*

I.

INTRODUCCION

El neoconstitucionalismo, entendido como el termino o concepto que explica un fenomeno relativamente reciente dentro del Estado constitutional contemporineo, parece contar cada dia con mas seguidores, sobre todo en el ambito de la cultura juridica italiana y espanola, asi como en diversos paises de America Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y Mexico). Con todo, se trata de un fenomeno escasamente estudiado, cuya cabal comprension seguramente tomara todavia algunos anos. . No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay al-go nuevo en el neoconstitucionalismo o si mas bien se trata de una etiqueta vacia, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antano se explicaban de otra manera'. Considero que como explicaciOn de conj unto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenomenos, el neoconstitucionalismo si supone alguna novedad dentro de la teoria y la practica del Estado constitutional de derecho. eiQue se engloba bajo el paraguas mas o menos amplio del neoconstitucionalismo? .0 mejor dicho: De que hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?2 Hay al menos tres distintos niveles de analisis que conviene examinar. 1 1. TEXTOS CONSTITUCIONALES

neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de tex-tos constitucioes que comienzan a surgir despues de la Segunda Guerra Mundial y sobre

tes aspectos de este ensayo fueron presentados y discutidos en los siguientes eventos acadernicos: Congresso Brasiliense de Direito Constitutional, Brasilia, noviembre de 2007; u Congress° foternaOat de Direitos Sociais, Rio de Janeiro, noviembre de 2007; yen el Seminario Neoconstinicionalismo, y derechos fundamentales, Universidad EAFrr, Medellin, agosto de 2009- Agradezco organizadores sus generosas invitaciones para parricipar en dichas reuniones academicas y a mis eolombianos y brasiletios por sus obscrvaciones, comentarios y sugerencias. En particular agradecer a RODOLF0 ARANGO, LEONARDO GARCIA JARAMILLO, Luis ROBERTO BARROSO, DANIEL EDUARDO RIBERO MOREIRA e /INGO W. SARLET que hayan compartido conmigo sus dudas ConYtcciones sobre el neoconstitucionalisma. Asi misma, retome algunos apartes de la "Presenlibro Teoria del neocolutitueionalisnra Ensayos ern-lidos (Madrid, Trotta, 2007). Ipecto el debate sostenido entre Lunn PRIETO SANCHIS, JUAN ANTONIO GARCIA AMADO y CARLOS PUUDO, en MIGUEL C.ARBONELL (ed.). Tcaria del neocarutitucionalismo. Eitrayos ereagidos, ciL, Primer-a aproximacion a ate problema puede verse PAOLO COMANDUCC. "Forma de (neo) oalismo: un anilisis metatearico", en MiGuet. CARBONELL (ed.). Neoeolurirucionalismo(s), Cl"'NUM, ed., 2oo6, pp. 75 y ss. Tarnbien es de gran urilidad el completo estudio de EDUARDO MORDIA Neoconstitucionalisma A invasao de Corutitufao, Sao Paulo, Mirada, 2007.

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El ntoconstiturionalismo: significado y niveles de andlisis 162

que no todo a partir de los arios setenta del siglo xx. Se trata de constituciones in o que se lirnitan a establecer competencias o a separar a los poderes ptiblicos, s contienen altos niveles de norm as "materiales" o sustantivas que condicionan la actuaciOn del Estado por medio de la ordenacion de ciertos fines y objetivos. lios catalogos de derechos fundaAdemas, estas constituciones contienen amp renovado de relaciones entre mentales, lo que viene a suponer un marco muy gr el Estado v los c-iudadanos, sobre todo por la profundidacl y el ado de deralle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. de este tipo de constituciones, en lo que respecta emplos re Ej puntualrnente a su texto, lo son la porruguesa de 1976, la espariola de 1978, la brasileria de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de 1999 y la ecuatoriana de zoo8. M. PRACT1CAS JUR1SPRUDENCIALES

En parte como consecuencia de la expediciOn y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la practica jurisprudencial de muchos tribunales y cones constitucionales ha ido cambiando tambien de forma relevante. Los jueces coestirucionales han tenido que aprender a realizar su funcion bajo parametros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento las tecnicas interpretativas , judicial se hate mss complejo3. Entran en juego propias de los principios constitucionales, la ponderaciOn, la proporcionalidad derechos azonabilidad, la maximization de los efectos non-nativos l de los los derechos la r fundamentales, el efecto irradiaciOn, la proyeccion horizonta de personae, etcetera. drittwirkung), el principio pro (a traves de la Ademis, los jueces se lashenen que ver con la dificultad de trabajar con "valores" que estan constitucionalizados y que requieren de una tares hermeneutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada razonable, dotandolos de esa mantra de contenidos norrnativos concretos4, yY todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el i i juez constitutional pueda disfra.zar como decision del poder constituyenteour lo que en realidad es una decisi6n mss o menos fibre del propio juzgador. A p

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ri lin buen panorama de la area que actualmente debt desempefiar el juez se encuentra en Ai-iAROu 1 Prinmon Liniversity Press, =ob. Tambien es interesso MARIAN /1/43-1UMAOA R.11'! a Democracy, Princeton, BARAK.. The Judge in perspective mss amplia, el mismo proposito, aunque lo aborda con una Madrid, Civitas, zoos. ,i,,jr. Para La jurisd.ieciiin constitucicmal en Europa. Bases reorieas y political,

encargado de ilustrar esta clificultad en 4 GUSTAVO ZAGREEICLSKY Se /12 Ivladrid,Trorta,13.' ed., 'Zoos, pp. 93 y ss. justicia,

El dereelco =sail. L. cierew--1

de tales necesi, man tener3_ En el parat el ordenamien de mecanismo neoconstitucic la correcta obs que ver con mt una explosion activismo judi, La mayor muchos parses dos en los que politico-partid en procesos dt cionales que h. que dejaban c no podian ser disposiciOn de La actuaci, pranamente en el trabajo de la sociales previs Constituciona. de poder entre nos ilustran so de la consolida Tambien e estado a la aim Son celebi conocer de pr( poner drenajes

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PRUDEN CIALES

Igor de ese modelo lencial de muchos ;len de forma relerealizar su funciOn Les el razonamiento icas interpretativas a proporcionalidad, vos de los derechos ntal de los derechos tera. ;had de trabajar con de una tarea bermede forma justificada irmativos concretos4, s, nstitucionalizado oder constituyente lo ipio juzgador. A partiti

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El derecho dsictil. Ley. dert0:

de tales necesidades se genera y recrea una serie de equilibrios nada faciles de manteners. En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento juridico debe estar garantizado en todas sus partes por medio de mecanismos jurisdiccionales'. Del mismo modo que la Constitution del neoconstitucionalismo es una constitution "invasora" o "entrometida" (segim la correcta observaciOn de RIcCARDO GUASTINI), tambien la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo genera una explosion de la actividad judicial y comporta o requiere de algtin grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se habia observado antes. La mayor presencia de los jueces se ha correspondido histOricamente, en muchos paises que han llevado a cabo transiciones a la democracia, con periodos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglos politico-partidistas. En un ntirnero importante de paises que han logrado avanzar en procesos de consolidacion democratica, se han creado tribunales constitucionales que han actuado sirviendo de arbitros entre las partes en liza, a la vez que dejaban claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanos no podian ser objeto de ninguna clase de regateo politico ni estaban a la libre disposiciOn de los partidos con representation parlamentaria7. La actuation del Tribunal Constitucional Federal Aleman al ordenar ternpranamente en la dee- da de los cincuenta la disoiuciOn de los partidos neonazis, el trabajo de la Corte Costituzionale italiana para hacer exigibles los derechos sociales previstos en la ConstituciOn de ese pais, his sentencias del Tribunal Constitucional espatiol para it delimitando el modelo de distbuc-iOn territorial de poder entre el Estado central y las comunidades autOnornas son casos que nos ilustran sobre el papel central que tienen los jueces constitucionales dentro de la consolidaciOn democratica_ Tambien en America Latina tenemos ejemplos de jurisdicciones que han estado a la altura de los•tiempos que les ha tocado vivir. Son celebres las resoluciones de la Corte Constitucional colombiana al conocer de procesos de action de tutela por medio de las cuales se mandaron poner drenajes en barrios marginales, otras en las que se aseguraba t,ana correcta

S Sobre la Forma en que el juez alcanza en la acrualidad una position institutional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de PERFECTO ANDRES lisAf■Ez. "El juez", en Luis Diet Pickzo (ed.). El oficio de jurista, Madrid, Siglo xxi, 20°6, pp. i49-16o, y especialmente las pp. 152-155 en las que explica el modelo de juez dentro de "la alternative neoconstitucional". zpo6, pp. 29 y ss. 6 LUIGI FERRAJOLI. Sabre los derechos funclansentales y sus garantial, Mexico D. F:, G _USTAVO ZAGREBELSICY. "Jueces constitucionales", en MIGUEL C.4\RBONELL (ed.). Thoria del neoconthtucionalismo. Ensayos escogidos, cit., pp. 91-104.

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164 El neoconstitutionalismo: significado y niveles de aruilisis

imparticiOn de justicia dentro de las comunidades indigenas de ese pais o la que recientemente consagrO el derecho a la salud como derecho fundamental, ya que como derecho social que era, conforme a su consag-raciOn constitutional, solo podia ser protegido mediante tutela si estaba en conexidad con uno fundamental: la vida, usualmente. Tambien la Sala Constitucional de Costa Rica tiene en su haber varios precedentes que han demostrado la pertinencia de los jueces constitucionales. Los jueces brasilelios han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos esenciales para personas sin recursos economicos. En Guatemala el Tribunal Constitucional paro un golpe de Estado que pretendio dar el entonces presidente JORGE SERRANO EL1A.S en 1(993181. Lo anterior no es obstaculo para reconocer, sin embargo, que en America Latina se ha tornado conciencia de forma tardia de la importancia de contar con un sistema judicial que tenga las condiciones necesarias para poder procesar de forma competente y oportuna los conflictos sociales. SOlo a partir de la decada de los noventa, dentro de lo que se ha llamado "la segunda generation" de reformas del Estado, en muchos de los paises del subcontinenre se han emprendido profundos mmbios en la funcion judicial y los propios jueces han comenzado a entender su papel dentro del paradigma neoconstitucional.

perantes, inefi( externas del de posibilidades Aportaciot RONALD Dwo BARROSO, CARJ servido no solo jurisprudencia ejemplos que los principios cias de la Corti . . Me)01" j unsprt. Latina). Mud forma explicit varias resoluci la oportunidac ha podido por Costituzionalt

IV. DESARROLLOS TEORICOS Un tercer eslabOn dentro del conjunto de fenomenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teOricos novedosos, que parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la practica jurisprudential recien enunciada, pero tambien suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solo a explicar un fenomeno juridico, sino incluso a crearlo9. Tiene razOn LUIGI FERRAJOLI cuando seitala que la ciencia juridica no tiene una funcion meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye en una especie de meta-garantia del ordenamiento juridico en su conjunto. La ciencia j uridica, nos dice FERRAJOLI, puede concebirse hay en dia como "una meta-gara.ntia en relaciOn con las garantlas juridicas eventualmente ino8 Sobre el tema se puede consultar la emotive narration de los hechos realizada por uno de sus procagonistas en el trabaio de JORGE tVIARJO GARCiA LAGUARDLA "Justicia constitutional y defensa de la democracia. El golpe de Estado en Guatemala en 1993", en Cuestiones Consarucionales. Re-vista Me.ricana dr Derecho Constitutional, a.° 2, Mexico D. F., enero-iunic. 2000, pp. 3-21. Cfr.: ALFONSO GARCiA FtGuERoA. "La teoria del derecho en tiempos del neoconstitucionalismo", en MIGUEL CARBONELL (Cd.)AmconshluciOnalttuit,(I), Cit.. pp. 159 v ss.

No faltara quit que no hacia fa bien an alizad o primera mitac creyen do que elementos si is compartiendo Es obvio c desde principl la alemana de denciales ante dosis de activi

10 Luicr FERRAJO

.14iguel Carbrmell

ese pais o la que undamental, ya constitutional, id con uno funsu haber varios :onstirucionales. ntrega de medi-7 n Guatemala el 6 dar el entonces que en America cia de contar con ,oder procesar de artir de la decada :radon" de reforhan emprendido s han comenzado

perantes, ineficaces o carentes, que actda mediante la verification y la censura extemas del derecho invilido o incompleto"i°. No es dificil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que se derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes irnbitos culturales RONALD DWORKIN, ROBERT ALEXY, GUSTAVO ZAGRF-BELSKY, LUIS ROBERTO BARROSO, CARLOS NINO, Luis PRIETO SANCHIS o el mismo LUIGI FE.RILAJOLI han servido no solo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas pricticas jurisprudenciales, sino tambien para ayudar a crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrian poner basta citar la enorme influencia de la te-oria de los principios y de la tecnica de la ponderacion de RoBeirr ALEXY en las sen tencias de la Corte Constitutional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda America Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de Mexico se han basado de forma explicita o encubierta en los textos de FERILAJOLI y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos_ GUSTAVO ZAGREBELSKY ha tenido La oportunidad de hater aportaciones teOricas de la mayor altura, pero ademas ha podido ponerlas en prictica en su desemperio como magistrado de la Cone Costituzionale italiana. Y asi sucesivamente_ V. Q t HAY DE NUEVO EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO?

LOS TEORICOS .ca el neoconstituarten de los textos ;prudential recien que contribuyen incluso a crearlo9. ridica no tiene una no que contribuye en una especie de ;e boy en dia como ventualmente ino-

No faltari quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y que no hada falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teOricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo xx. Quizi tengan razOn quienes asi opinan, pero sigo creyendo que la novedad esti en el conjunto: quizi no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero si cuando los ponemos en com6n, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas. Es obvio que ya existian textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo xx (por ejemplo, la ConstituciOn mexicana de 1917 6 la alemana de Weimar de 19 r9). Tarnbien es verdad que las pricticas jurisprudenciales anteriores a la Segunda Guerra Mundial habian desplegado ciertas dosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en

zada por uno de sus protirucional y defenses de la ccionales. Reusta Me..ricana

mconsrirucionalis-mo", en

to LUIGI FE.R.RAJOLI.

Derechos y garamiar. La fey del mai dibil, Madrid, Trott; 5.' ed., 20o6, p. 33.

r6§

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El neoconsriturionalismo: significade y niveles de anzilisis

paises con incipientes tradiciones neoconstitucionalista&'. Probablemente se pueden rastrear postulados neopositivistas desde los afios treinta del siglo xx. Son elementos que sin duda alguna se encuentran en la raiz historica y politica del neoconstitucionalismo; pero lo que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros aims del siglo xxi es el conjunto, la combinacion de los tres elementos que he mencionado. Y todavia mas que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observacion del Estado constitucional de derecho r7: funcionamicnto. En el campo de la practica son muchas las cuestiones que han cambiado en los Ultimos cincuenta afios, no todas para bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podrian ser explicadas tarnbien con las herramientas analiticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo. VI. NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Al margen del debate que se ha intentado explicar en las piginas anteriores, to cierto es que no es dificil observar que, en la practices, los ordenamientos juridicos contemporineos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta reLacion con un fenomeno que ha sido denominado como "constitucionalizaciOn del ordenamiento juridico". De acuerdo con RiccARD0 GUASTINI, por "constitucionali7nrion del ordenamiento juridico" podemos entender "un proceso de transformacion de un ordenamiento, al termino del cual, el ordenamiento en cuestion resulta totalmente tirnpregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento juridico constitucionaliza.do se caracteriza por una constitucion extremadarnente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacion como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acciOn de los actores politicos asi como las relaciones sociales"12 . Dicha constitucionalizacion no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede it dando conforme cada ordenarniento vaya reuniendo algunas caracteristicas'3.

11 Lo hahia hecho ya la Suprema Corte de los Estados Unidos en muchas de sus sentenciu mess reievanres. Por ejemplo en la mils importante de todas, Marini?), m. Madison (1803), donde nada menos que "descubre" -por Ilamarlo de alguna forma- el control de constitucionalidad de las leyes. Lo mismo puede decirse de decisions acti.istas en sentido conservador, como lo fueron en su momenta Dred Scott vs. Sanford (1857), sobre la constitucionalidad de la esclavirud, o Piersy vs. Ferguson (18o6), sobre la segregacian racial en los merles v en los demas servicios t. Riccmux.) GuAs-nrii. Estudiosdo tee.4,, constitutional, MxiCCI D. F., 11.1-UNAM-Fontamara, ed., 2007, P. 153'3 Ibid., p. 154.

S igu decir qu son las s A. L que la cc los que que no f cedimiet alas rigi( ordenanB. L hacer de La rigid, ordenarr cionalid: efectivid modelo ( CL to la estrucru natarios_ program derecho El pi a todas h fuerza nc los alcan, los ejerci duda es c juridicas catalogo: D. L se produ de desen

14 Ibid., p. 15 Ibid., p! z6 Ibid., pi

Miguel Carbonell

.obablemente se ita del siglo xx. raiz histOrica y ante del cuadro el siglo xxt es el nado. Y todavia cion del Estado la prictica son to aims, no todas das tambien con icionalismo. )NALIZACION TO JURIDIC°

as anteriores, to iientos juridicos tos que guardan )o "constitucioARD0 GUASTINI,

os entender "un cual, el ordenaormas constituacteriza por una 3ndicionar tanto on de los actores nalizaciOn no es lando conforme

:ntencias mis relevanonde nada menos quc els leyes. Lo mismo en su moment° Drcd Ferguson (IRA), sobre itamara, 3.' ed., 2007,

Siguierido al propio &As-rim, las condiciones que son necesarias pars poder decir que un determinado ordenamiento juridico esti "constitucionalizado" son las siguientes: A. Una constitucion rigida. El propio Gu-AsTim apunta sobre este rasgo que la constitucionalizaciOn sera ma's acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implicitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revision constitucional(4. En otras palabras, a una constitucion mas rigida corresponde un mayor efecto de "constituciongli7aciOn" de todo el ordenamiento. B. La garantia jurisdiccional de la ConstituciOn. Dicha g,arantia permite hacer de la rigidez algo mis que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, pars ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento juridico. Los modelos pars Ilevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. GUASTINI distingue el modelo americano del modelo frances y del modelo continental europeo (Italia, Espana, Alemania, etcetera)fs. C. La fuerza vinculante de la ConstituciOn. Este punto se concreta mediante la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programaticas (la doctrina tradicional solia ubicar entre ellas las relativas a los derechos sociales) o los principios '6. El proceso de constitucionalizaciOn supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental; desde luego, su fuerza normative dependera en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicciOn constitucional y de los ejercicios analiticos que hagan los teciricos, pero de lo que no debe quedar duda es de que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas juridicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acciOn politica o catilogos de recomendaciones a los poderes ptablicos. D. La "sobreinterpretaciOn" de la ConstituciOn. Dicha sobreinterpretaciOn se produce cuando los interpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempenar la jurisdicciOn constitucional como los jueces ordinarios, los

14 Ibid., p. 5 5515 Ibid., pp. 155-157. 16 Ibid., pp. 157-158.

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168 El nevainstitucionalismo: significadn y strutter dr andlisis

demas Organos del Estado v los juristas en general'7) no se limitan a hacer una interpretacion literal de la ConstituciOn, sino que efect-Uan una interpretaciOn extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. Por medio de este tipo de interpretacion, a la que se refiere tambien GUASTIN1 en otros de sus trabajos '8, se puede extraer del texto constirucional innumerables normas implicitas, idOneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y politica v por endeidoneas tambien para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento juridico ' 9. "Cuando la Constitucion es sobreinterpretada [apunta GUASTINI] no quedan espacios vacios de -o sea, "libres" del- derecho constitucional: toda decision legislativa esti prerregulada (quizs aun, minuciosamente regulada) por una u otra norms constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitirnidad constitucional."2z E. La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspective, tanto a su objeto tradicional de regulacion que son los poderes pUblicos, sus competencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del derecho privado, que tambien se yen condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales se destacan -por la magnitud de su impacto sobre el derecho privado- las normas constitucionales que establecen los derechos fundamentales21; como apunta KONRAD HESSE., "Los derechos fundamentales influyen en todo el derecho [.. .] no solo cuando tiene por objeto las relaciones juridicas de los ciudadanos con los poderes pUblicos, sino tambien cuando regula las relaciones juridicas entre los particulares. En tal medida sirven de pauta tanto para el legislador como para las demis instancias que, aplican el derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en practica normas juridicas habran de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales"22 . F. La aplicaciOn directa de las normas constitucionales. Esta quinta condiciOn para la constitucionalizaciOn del ordenamiento juridico tiene que ver con dos cuestiones: I. el entendimiento de que la ConstituciOn rige tambien a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solo a las autoridades u

17 Sobre este panto vease el clisico trabajo de PETER HiLBERL.E "La sociedad abierta de los interpretes constitucionales", en Retos actuates del ESill4111 constitutional, Onati, IVAP, 1996. 18 Ver, por ejernplo, sus Estudias sabre la interprtacion .turidica. Mexico D. F., n}-uNAm-Porrim, 3.' ed., 2003. 19 R1BE1R0 IvloituRn. Nearorutitucionalismo. A invasan dr Constitucao, cit., pp. 81 y ss. 20 GunsTu41. Estudios de learia canstilucional, cit., pp. 359-I6o. 21 CLAUDIu PEREIRA DE SOUZA v DANIEL SARMEN70 (c00rds.).9 constituannalizacan do direita Fl!rulaurumtos teoricos r apiicacves cspecificas, Rio de Janeiro, Lumen luris, 2007. 22 KONRAD HESSE. "Significado de Los derechos fundamentales", en BENDA - M.AJHOFER -VOGEL - HESSE - HEYDE (eds.). Manual de dereciin constilucional, Madrid, Marcia' Pons, 1996, p. 93.

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27 JAVIER JIMENE

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Miguel Carbonell

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.bierta de los incerpreces 6. ni-umkm-Porria, 5.' ed., 1 y ss. ao do direito. Fundamentus LAIHOFER -V oceL - NESSE ;6, p. q3.

organos pUblicos23; y 2. que todos los jueces pueden aplicar la Constitucion, incluso sus normas prograrnaticas o normas de principio24. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clasico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los arlos recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales25. F La "interpretation conforme" de las leyes. GuAs-nNt apunta que esta condition no tiene que ver con la interpretation de la Constitucion, sino con la interpretation de la leyth. La interpretation conforme se da cuando, al tener un-juez la posibilidad de aplicar a un caso concreto la interpretation XI de una ley o la interpretation Xa, opta por la que sea mss favorable para cumplir de mejor forma (de manera mss completa) con algUn mandato constitucional. Desde luego, la interpretation conforme tambien significa que ante una interpretaci6n de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretation de la misma ley que no lo vulnera, el juez prefiere esta Ultima-17. G. La influencia de la Constitucion sobre las relaciones politicas. La Ultima de las condiciones de constitucionalizacion del ordenamiento a las que se refiere GUASTINI consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: t. que la Constitucion prevea un sistema de solution de diferencias polities entre organos del Estado (incluso entre organos de los diversos niveles de gobierno en los estados que scan federales o regionales), que permita a un organo jurisdiccional resolverlos aplicando norrnas constitucionales; 2. que los organos jurisdiccionales encurg-ados de la justicia constitucional no asuman attitudes de self restraint Frente a lo que en alguna epoca se ha llamado las "political questions", sino que todos los espacios del quehacer pUblico del Estado sean reconducibles a pararnetros de enjuiciamiento constitucional;

Sobre Is proyecciOn de las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales a as relaciones entre particulares puede verse, por ejemplo, MLGUEL CARBONELL_ "Principio de no discriminaciOn y relaciones entre particulares", en Re-vista de Direito do Estado, azio a, n.' 5, Rio de Janeiro, enero-marzo, zoo-i, pp. r co,-165. En America Latina creo que ban sido los juristas brasiletios los clue mayor atenciOn le han puesto a este rema; dentro de is amplia doctrina brasilena existence puede verse, por ejemplo, athazi. Snantz.Nrro. Direitosfundamentais e relacoes privadas, Rio de Janeiro, Lumen furls, 2.' ed., zoo6. Vritciuo Al_FONSO DA SILVA. A constitucionaaacao do direito. Os direitos fundamentais nas relacoes entre particularrs, Sao Paulo, ;VIalheiros, 2005. 24 Obviamente, en aquellos paises en los que exists un control "concentrado" de constitucionalidad de las leyes, los jueces ordinaries no podrin declarar la inconstitucionalidad de una ley, pero si podrin utilizer la Constitucion de forma dire= en aquellos =SOS en que las leyes no rengan ninguna prevision o para Ilegar a la interpretaciOn legal que mejor desarrolle los propios mandates constitucionales. 2 5 Guns-rmi. Estudios de teoria constiturional, CIL, pp. 16o-c6t. 26 Ibid., p. 16o. 27 JAVIER JIMENEZ CAmPo. "Interpretation conforme" e "Interprecion consrirucional", ambas en Endclobedia juridlca Bdrica, Madrid, °vitas, 1995. 23

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El neoconstitacionalismo: sipuficado y tupelo de and1isi5

y 3. que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores politicos para argumentar y defender sus opciones polities o de gobierno28. En el neoconstitucionalismo tambien el ambito de las politicos piablicas, antalio inmune a cualquier tipo de revision judicial, debe estar sujeto a los mandator constitucionales y a la lOgica de los derechos fundamentales-24 . 2. A la luz de lo anterior, puede verse que las relacion es entre la Constitution y el resto del ordenamiento juridico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados damn lugar, o lo estan dando ya, a problemas importantes dentro del Estado constitutional, peso desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avantes de primer orden en la lOgica inacabada y en permanente construction del Estado constitutional contemporineo. VII. LA CONSTITUCI6N EN AMERICA LATINA Aunque una vision moderna del Estado constitutional sostiene que la ConstituciOn debe ser concebida como una norma aplicable aqui y ahora, y no como una recomendacion dirigida solo a regular un futuro que puede no hacerse nunca present; hay que considerar que los textos constitucionales contienen, en alguna medida, pretensiones que en el momento de entrar en vigor pueden ler consideradas utOpicas. El catheter norrnativo de in ConstituciOn no supone negar que el poder constituyente hays querido poner en el texto de la norma suprema sus aspiraciones de pais, in forma que deberia tener la sociedad desde su punto vista. Por tanto, se puede afirmar que toda constitution incorpora un ingrediente utopico que sirve de marco de referencia de lo que una sociedad entiende como deseable para si misma en el futuro, de aquello que se comprende como metas que se tienen que it logrando a partir de una nueva organization juridico-politica y tambien como un parametro de legitimaciOn del poder plablico3°. Como sostiene HANS PETER SO-INEIDER, La Constitution posee, Inas bien, el caracter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad politica orientado hada el futuro [...) y, por ello, siempre tiene

a8

GUASTINI.

Esiudius de zeoria constitucional. cit., pp. 63-164-

polities "Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle Rio publicas", en de Janeiro, Renovar, aoon. 30 MANUEL ARAGON. "Sobre las nociones de supremacia supralegalidad constirucional", en Rcpisia do Essudios Politicos, n.' 5o, Madrid, t y86, p. Cfr. las observaciones de J. J. GOMES CANOTILNO sabre la "C.onstituciOn dirigenre" en su trabajo "iRevisar la/o romper con la C.onstituciOn dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflmivo", en Revisio Espanola de Derecho Corusitucional, n.° 43, Madrid, enero-abril, 1995, pp 9 y ss. ao

das ANA PAULA DE BARCELLG.S. vv. AA. Direitos fundamentals: escudos ern homenagem av professor Ricardo Lobo Torres,

algo de "un clonal con constitucio mejora de l; las relacion de una hurt logro de la de la Liberta y emancipa responsab it veces, no e futura conk transforma decisiones En America I. como un mot ha tenido sier Co nstitucione p rolo ng-ar las de la sociedal Por est constitution c madores de la la ConstituciO a los demis, c normas conse Tampoco como neutra; el Estado con: de las coordei es neutral ni z tampoco puec Comoquit nalismo y de I explicado son en el terreno d parte de Amer

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Miguel Carbonell 171

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also de "utopia concreta". De ello resulta la orientation finalista del derecho constitucional con respecto a deterrninados pensamientos orientativos, directivas y mandatos constitucionales, que reflejan esperanzas del poder constiruyente y prometen una mejora de las circunstancias actuales; es decir, que van mss Ai de registrar solamente las relaciones de poder existences. Tales objetivos de La C.onstitucion son Ia realizaciOn de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad hurnana, el logro de la justicia social sabre la base de la solidaridad y en el marco de la igualdad y de la libertad, la creation de condiciones socioeconomicas para la libre autorrealizacion y emancipaciOn humans, asi como el desarrollo de una conciencia politica general de responsabilidad democratica. Estos contenidos de la ConstituciOn, Ia rnayoria de las veces, no estan presences en la realidad, sino que siempre estan pendientes de una futura configuration politica [...] la Constitucion [...}se produce activamente y se transforma en praxis autOnomamence en virtud de la participaciOn democritica en las decisiones estatales3'.

ERICA LATINA tile la ConstituciOn lo como una reco-se nunca presente, en alguna medida, ser consideradas negar que el poder ma sus aspiraciones ) vista_ ora un ingrediente dad entiendepomo rende como metas on juridico-politica iblic&°. Como sos-

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ais e corn-role das politicos or Ricardo Lobo Terra, Rio nstitucional", en Rcuista do GOMES CANOTELHO sabre 12 mituciOn dirigente Defens2 erccho Constitutional, n.° 43,

En America Latina el concepto de constitution se ha utilizado con frecuencia como un motivolegitimador de la action del Estado, aun si dicha action no ha tenido siempre un caricter democratico o apegado al interes general. Las constituciones han sido manejadas e instrumentalizadas desde el poder para prolongar las condiciones de predominio politico de un grupo sabre el resto de la sociedad. Mexico es uno de los mejores ejemplos de ello, pero no el Unica. Por eso es importante utilizar el discurso teOrico sobre el concepto de constitution con fines no solo academicos o analiticos, sino tambien desleg,itimadores de la supuesta neutralidad del Estado o del discurso que se apoya en la ConstituciOn para imponer el panto de vista de unos cuantos sin consultar a los demis, o de las actuaciones legislativas o jurisdiccionales que violan las normal constitucionales. Tampoco la teorla constitutional, desde luego, puede presentarse a si misma como neutra; no lo es ni to puede ser cuando su objeto esti cargado de valor: el Estado constitutional y las constituciones mismas solo se entienden dentro de las coordenadas axiolOgicas de la libertad y la igualdad. Y si su objeto no es neutral ni admite por ello cualquier forma de organizaciOn social, la teoria tampoco puede serlo. Comoquiera que sea, lo cierto es que las caracteristicas del neoconstitucionalismo y de la "constitucionalizaciOn del ordenamiento juridico" que se han explicado son herramientas Utiles no solo en el campo teOrico, sino sabre todo en el terreno de la aplicaciOn prictica de la ConstituciOn; terreno que, en buena parte de America Latina, adolece de pro fundos defectos.

HANs Pr cut

SCHNEIDER. Democracia y constitucidn,

Madrid, cec, t991, p..4.9.