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DERECHO ROMANO -INSTITUCIONES-

TEMA I CONCEPTO DE DERECHO 1. Concepto de De re cho: a) Principios dogmá ticos funda menta les. b) Conce ptos roma nos: Ius, Iuris pra ecepta , Ius y fa s. 2. Cla sifica cione s roma na s de l De re cho Objetivo: a) de ca rá cte r histórico: Ius -Lex, Ius Scriptum, Ius N a tura le, Ius Civile, Ius Honorarium, Ius Publicum, Ius Priva tum. b) De ca rá cte r siste má tico: Ius Publicum, Ius Commune, Ius Singula re, beneficia y privile gia . - - - 0 - - 1. Concepto de Derecho Cua ndo ha bla mos de Derecho, vemos que esa pa la bra tien e dos a cepciones funda me nta le s: >

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A.- PRINCIPIOS DOGMÁTICOS FUNDAMENTALES : a ) Derecho Objetivo :

es el conjunto de norma s jurídica s por la s que se rige un pueblo o na ción y que se pueden imponer a l sujeto por la fuerza . Aunque el sujeto no esté de a cuerdo , tiene que cumplirla s, son obliga toria s.

b) Derecho Subjetivo :

es la fa culta d que el ordena miento jurídico concede a un pa rticula r pa ra determina da s cosa s. Así cua ndo yo ha blo de mi derecho de propieda d sobre ta l o cua l cosa , estoy emplea ndo la pa la bra e n el sentido de derecho subjetivo.

B.- CONCEPTOS ROMANOS: IUS, IURIS, PRAECEPTA, IUS Y FAS: E n R oma e xistie ron unos conceptos equipa ra bles a estos: - La pa la bra IUS

significa derecho y la emplea mos en sentido de derecho objetivo. E n sentido subjetivo ta mbién se puede utiliza r la pa la bra IUS. E j.: Usufructo.

Pe ro IUS no sólo se corresponde con Derecho, sino ta mbién con justicia , y, en ese se ntido se e quipa ra a L O BUENO y L O J US TO . >

DIFERENCIA ENTRE IUS y FAS (época arcaica) . IUS .- se e quipa ra con l os JUSTO, LO EQUITATIVO . FAS .- se ide ntifica con lo L ÍCITO . E l FAS y e l IUS en la época a rca ica se utiliza n como a djetivos: FAS es la condición divina de la licitud de una conducta . E n la é poca de Cicerón (siglo I) se tiene otra concepción del IUS (como Derecho Humano) y FAS (como Derecho Divino) . E sto choca con la unión entre R e ligión y De re cho e n R oma , pero se va produciendo una secula riza ción de la socie da d que ha ce que se sepa ren.

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DERECHO y MORAL (época clásica) .

Pa ra distinguir De re cho de Mor a l, ULPIANO define los preceptos jurídicos como: a) b) c)

V ivir honra da me nte (HONE STE V IV E R E ). No pe rjudica r a otro. Da r a ca da cua l lo suyo -función equita tiva - (concepto que má s se pa rece a justicia ).

Lo bueno es común a la moral y al Derecho, mientr as que lo equitativo y lo justo es específico del Derecho. >

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ULPIANO dice :

" LA JUSTICIA ES LA VOLUNTAD CONSTANTE y PERPETUA DE DAR A CADA CUAL LO SUYO" .

IUS y MORES MAIORUM : - IUS : Orde na mie nto jurídico. - MORES MAIORUM : Costumbres de los ma yor es o usos socia les. Son un freno a l derecho subjetivo. (E j. Cuando el pater familiae tenga el

derecho de vida o muerte sobre los hijos, las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no se ejercite ese derecho) .

La sa nción de la s infra cciones contra la s mores ma iorum corresponde al Ce nsor, que pue de imponer a una persona , en determina dos ca sos la nota ce nsoria , que tie ne ca rá cter infa ma nte. 2. Clasificaciones romanas del Derecho Objetivo >

A.- DE CARÁCTER HISTÓRICO: IUS - LEX

IUS IUS IUS IUS

SCRIPTUM NATURALE CIVILE HONORARIUM

- IUS e s e l modo de producción espontá nea del Derecho, se encontra ría en la ba se de la s norma s jurídica s tra diciona les. - LEX a pa rición de un le gisla dor que legisla norma s nueva s de ca rá cter impositivo. El dualismo IUS-LEX, derecho jurisprudencial -legislación, no siempre equivale a siste ma a bie rto y e n forma ción o sistema cerra do y escrito. La legisla ción del Principa do me dia nte la s constituciones imperia les debe encua dra rse en su ma yor pa rte e n e l de re cho jurisprudencia l y éste , limita do a la s a porta ciones de los últimos jurista s clá sicos, pa sa ta mbién a forma r pa rte del derecho postclá sico y se considera de re cho le gisla tivo. - IUS SCRIPTUM : forma do por la ley, Sena doconsultos, plebiscitos, constituciones impe ria le s, e dictos de ma gistra dos y dictá menes de jurisconsultos. Conjunto de norma s que e stá n e scrita s. - IUS NON SCRIPTUM : forma do por el uso socia l, la s tra diciones, la s mores ma iorum. De re cho no e scrito. - IUS CIVILE : e s e l de re cho propio de los ciuda da nos roma nos ba sa do en la Ley de la s XII Ta bla s y la jurisprudencia (dictá menes de los jurisconsultos). - IUS HONORARIUM surge de la a ctivida d del pretor, forma do por edictos pa ra comple ta r e l IUS CIVILE .

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DERECHO ROMANO -INSTITUCIONES>

DIFERENCIA ENTRE IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE E l IUS CI VIL E es propio y exclusivo de los ciuda da nos roma nos. E l IUS GENTIUM e s e l de re cho que se a plica a extra njeros y a los roma nos en conflicto con los e xtra nje ros (e s un derecho interna ciona l priva do), está ba sa do en la legisla ción roma na . A e sta contra posici ón se le a ña de el IUS NATURAL E , que pa rte del IUS GENTIUM . Gayo, e n su obra " INS TITUCIONES " dice que " el IUS CIVILE es el que es aplicable al ciudadano romano, mientras que el IUS GENTIUM es aplicable a todos los pueblos porque son normas instituidas en b ase a la razón natural, de ahí surge el IUS NATURALE " .

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Cua ndo e l Pretor Peregrini tiene necesida d de dicta r norma s, la s dicta de gra n se ncille z y ba sa da s e n e l respeto a la volunta d de la s pa rtes y en la equida d. Son los jurista s los que dice n que ese der echo, que es roma no, es un substra to común a todos los pue blos, y que la ba se de ese Derecho que ha crea do el Pretor Peregrini es la ra zón na tura l. El IUS GENTIUM e s: 1)

Un de re cho que los roma nos crea ron y no fija ron su a tención pa ra ello en otros pue blos.

2)

La funda me nta ción posterior de ese Derecho se ha ce en ba se a unos criterios filosóficos.

3)

Se oculta que se tra ta de estructura s jurídica s propia s del Derecho R oma no, el cua l conte mpla la escla vitud, por lo que va en contra del Derecho Na tura l y contra la ra zón.

E n la é poca postclá sica cua ndo se rea liza NATUR ALE , e l De re cho Na tura l sería el de origen ha ce conoce r a todos los pue blos, por lo que la Derecho Na tura l. Paulo define DERECHO NATURAL >

esta tripa rtición: IUS CIV ILE -GE NTIUM divino y el que la ra zón y la Na tura leza NATUR ALIS R ATIO v a a ser la ba se del como "lo que siempre es bueno y justo" .

B.- DE CARÁCTER SISTEMÁTICO:

IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM IUS COMMUNE IUS SINGULARE BENEFICIA PREVILEGIA

> IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM : - IUS PUB LICUM

e s el crea do por la s LEGES PUBLICAE y equipa rá ndose a ella s, por los Sena doconsultos y constituciones imperia les, y

- IUS PRIVATUM

se ría el derecho crea do por los pa rticula res por medio de los ne gocios jurídicos ( LEGES PRIVATE ).

Los pa rticula re s n o pueden desborda r el ma rgen de a utonomía que les conce de n la s le ye s pública s. E l Derecho Público no puede ser a ltera do por la voluntad de los pa rticula re s. Así pues se pa sa , ca si insensiblemente, a considera r el Derecho P úblico como Derecho Imperativo , frente al Derecho Privado, que es voluntario o dispositivo . > IUS COMMUNE - IUS SINGULARE: PRIVILEGIA, BENEFICIA:

La s norma s jurídica s ( LEGES, SENATUSCONSULTA ) no pueden comprender todos los ca sos concre tos, ba sta por ta nto que contenga n los má s frecuente s. >

La s norma s jurídica s pues, contienen a sí una regula ción de tipo genera l, que lue go se a plica a los ca sos concretos por vía de consecuencia . E sta es la idea del IUS COMMUNE . Pe ro fre nte a la idea del IUS COMMUNE surge, como término marcado, el IUS SINGULARE de finido por P aulo en los siguientes términos: " el que ha sido introducido contra el tenor de la razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece ". Se tra ta pues, de a lguna norma o regla especia l que

se introduce e n e l de recho común o derecho vigente, y que no responde a la cohe re ncia que informa el ordena miento roma no ( contra tenorem rationis ). Ejemplos de IUS SINGULARE son: el testa mento milita r, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio . E l mismo j urista P aulo, a firma que " lo que se ha admitido contra la razón del derecho no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias " . J uliano , en se ntido pa re cido a firma " en lo que se ha establecido contra la razón del derecho, no podemos seguir la regla del de recho". E l sentido de esta s a firma ciones sería que el IUS SINGULARE no pue de ser objeto de interpreta ción a na lógica y el jurista no puede se rvirse de una norma de ésta pa ra ela bora r una regla genera l. E sto no quiere decir que e n la inte rpre ta ción jurisprud encia l, este derecho singula r no influya sobre el ré gime n ge ne ra l, como en el supuesto del testa mento milita r, sino que de la s norma s singula re s no de be n extra erse consecuencia s que a lteren el derecho común, a pa rtá ndose de su pa rticula r utilida d o ra zón.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------La ca usa de la de svia ción de un principio genera l es una utilida d concreta. Así, por e je mplo, a unque e n la fuga del escla vo, la ra zón impondría como consecuencia lógica , que se conside ra ra perdida la posesión pa ra el a mo, la UTILITAS -utilida d concre ta - de l pre tor, a conseja que no se siga este principio, pues, de lo contra rio, cua lquie r e scla vo podría , por su propia volunta d, priva r a l a mo de la posesión. >

E l conce pto de PRIVILEGIA se aproxima bastante al IUS SINGULARE , de modo que discute viva me nte cuá l es el criterio de delimitación. La palabra PRIVILEGIUM (de privus, priva do) e s la especia l disposición que se refiere a un pa rticula r. En el derecho antiguo te nía un sentido de imponer a lgo desfa vora ble a una persona . L as XII Tablas prohibía n los privileg ia ( privilegia ne irroganto ). A finales de la República te nía e ste se ntido desfa vora ble, como a pa rece en la Lex Clodia del exilio de Cice rón, de l a ño 58 a .C. Durante el P rincipado , privilegio significa un tra to de de sigua lda d e n se ntido fa vora ble o desfa vo ra ble. En el Bajo Imperio a sume el se ntido de le y e n fa vor de una persona , como excepción a l derecho común.

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E l BENEFICIUM es un a cto de la a utorida d pública en provecho de una pe rsona o cla se s de pe rsona s. A diferencia de los privilegios, que son siemp re legales, los be ne ficios ( beneficia) suponen una disposición a corda da en interés de de te rmina da s situa cione s jurídica s pa ra mitiga r la a plica ción de un principio. Se trata de un de re cho que puede solicita r cua lquier que se encuentre en una de la s situa ci one s obje tiva s prevista s, pero que no se da si no se solicita del pretor o del E mpe ra dor. Así, por e je mplo, a a lgunos deudores se les concede el lla ma do beneficium competentiae , por e l que solo pueden ser condena dos en lo que buena mente pueden

soporta r [H oy día se puede emba rga r todo menos los elementos de primera ne ce sida d]. Ta mbié n e l lla ma do beneficio de inventa rio ( beneficium inventarii ), por el que e l he re de ro e xtra ño ( heredes extranei o voluntarii) - no sometidos a la potesta d de l te sta dor que a dquie ren la herencia media nte la a cepta ción y tienen la fa culta d de de libe ra r sobre si a ce pta n o renuncia n -, si a cepta la herencia , responde de la s de uda s de la he re ncia e n los límites del a ctivo, si rea lizó previa mente un inventa rio de los bie ne s he re dita rios . E n este mismo sentido -el heredita rio - el pretor concedía e l beneficium abstinendi -beneficio de abstenerse -, que se a plica ba pa ra evita r los da ños que podía n de riva rse como consecuencia de la tra nsmisión heredita ria en su propio pa trimonio. Así en el ca so de herencia da ñosa , el pa trimonio se vendía en nombre de l pa dre . La a bste nción de la herencia suponía que el heredero no realice ningún acto de disposición o a pode ra miento de los bienes ( immixto, inmiscere se hereditate) de lo que se pre sume su inte nci ón de no a dquirirla . E l pretor considera a l que se a bstiene como si no fue se he re dero y no concede ninguna a cción a su fa vor no contra él. Otros be ne ficios son: el beneficium divisionis - Derecho perteneciente a ca da uno de los cofia dore s, pa ra exigir del a creedor que divida su recla ma ción entre todos e llos. [E s un be ne ficio del que goza no el a creedor sino los cofia dores], y el beneficium excussionis en el que el a creedor a ntes de dirigirse contra el a va lista , tie ne que ir contra los bienes del deudor. A sí, P aulo dice , " no se da beneficio alguno a quien no lo quiere "( beneficium ivito non datur ) y " los beneficios del Príncipe suelen ser interpretados por los mismos príncipes ". Con e l tie mpo la s norma s BENEFICIA o PRIVILEGIO se complementa n y no se sa be cuá ndo e s una u otra .

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TEMA II LA PERSONA 1. Conceptos funda me nta le s. 2. Comienzo y e xtinción de la pe rsona lida d. 3. Ca pa cida d de obra r. 1. Conceptos Fundamentales >

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E n la mode rna cie ncia del Derecho es Funda menta l la distinción entr e ca pa cida d jurídica y ca pa cida d de obra r: - CAP ACIDAD J URÍDICA e s la posibilida d de ser titula r de derechos y obliga ciones. - CAP ACIDAD DE OBRAR se entiende la posibilida d de rea liza r a ctos jurídicos con efecto vincula nte. Cua ndo se tra ta de la posibil ida d de rea liza r a ctos jurídicos lícitos con efectos vincula nte s se ha bla de CAPACIDAD NEGOCIAL . E n ca mbio, cua ndo se tra ta de la posibilida d de re sponde r por la comisión de a ctos jurídicos ilícitos se ha bla de CAPACIDAD DELICTUAL . Hoy, por e l me ro he cho del na cimiento se es persona (física ) -sujeto de derecho -, es decir, se tie ne ca pa cida d jurídica (Art. 29 CC) y por otra pa rte, el ordena miento jurídico reconoce la condición de pe rsona a determina dos entes colectivos (corpora ciones y funda cione s) que tie n e n la considera ción de persona (jurídica ), de sujeto de derecho.

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Aplica ndo e stos conce ptos a busiva mente a l Derecho R oma no, se suele decir: P ERS ONA

e s e l suje to de Derecho, pero en el Derecho R oma no ni todos los hombres son pe rsona s -se r con ca pa cida d jurídica -, puesto que ha y esclavos a los que se les conside ra como cosa s, ni toda s la s persona s son hombres, puesto que a l la do de la s pe rsona s física s existen la s persona s jurídica s. Ahora bien, esta conce pción tie ne el inconveniente de pa rtir de unos tec nicismos jurídicos que son a je nos a los roma nos. E n efecto, el Derecho R oma no ca rece de términos té cnicos pa ra de signa r lo que nosotros lla ma mos persona , ca pa cida d jurídica y ca pa cida d de obra r:

a)

E n la s fue nte s, cua ndo a pa rece la pa la bra la tina PERSONA designa ta nto a l hombre libre como a l e scla vo. Así pues, no tiene el significa do técnico de sujeto de derecho, de a lguie n que tie ne ca pa cida d jurídica .

b)

CAPUT , ca be za , e s una expresión metonímica (designa a l todo, menciona ndo la pa rte ) que se corre spond e con la pa la bra PERSONA . Así, del mismo modo que a pa re ce e n la s fue nte s PERSONA SERVI , a pa rece ta mbién la de SERVILI CAPUT . Ta mpoco la e xpre sión CAPITIS DEMINUTIO debe traducirse simplemente por disminución de la ca pa cida d: en efecto, en un principio , CAPITIS DEMINUTIO no significa otra cosa que disminución de una ca beza , pero luego, a l a plica rse a la pe rsona individua l, e ve ntua lmente significa disminución en cua nto a la ca pa cida d.

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La CAPITIS DEMINUTIO puede ser: MÁXIMA, MEDIA O MÍNIMA . - MÁXIMA :

e s la que a fecta a la liberta d. E l hombre desde que pierde la liberta d de ja de tener ca pa cida d jurídica consecuentemente a quí se identifica e sa disminución en la ca pa cida d en la socieda d y en el propio individuo.

- MEDIA :

e s la que a fecta a la ciuda da nía , perdiendo ciertos derechos ya que ha

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------de ja do de ser CIUDADANO roma no. - MINIMA :

e s la que a fecta a la posición en la fa milia . Así, cua ndo un ciuda da no roma no ca ía prisionero del enemigo, el conjunto de hombre libre experimenta ba " una disminución en una c abeza " (un mie mbro me nos en el grupo), y ta mbién el interesa do sufría " una disminución en su capacidad " (perdía la liberta d). Como se ve, ha y una coincidencia de los dos se ntidos de la expresión CAPITIS DEMINUTIO en lo que a ta ñe a la libe rta d y a la ciuda d a nía . E n ca mbio, en el á mbito de la fa milia no se da esa coincidencia : cua ndo una pe rsona se e ma ncipa , la fa milia sufre una CAPITIS DEMINUTIO , pero el e ma ncipa do no sufre una disminución de ca pa cida d, sino todo lo contra rio.

c)

E n la re a lida d, la ide a r oma na de ca pa cida d no es única o rígida , sino que viene de te rmina da e n re la ción con el STATUS LIBERTATIS, STATUS CIVITATIS, STATUS FAMILIAE . Sta tus no es ca pa cida d jurídica , sino má s bien, una posición, una situa ción jurídica . Se puede decir que la plena c a pa cida d jurídica viene da da por la concurre ncia de tre s re quisitos que se determina n por los tres sta tus: ser hombre libre , se r ciuda da no roma no y ser persona SUI IURIS , es decir, no esta r sometido a la pote sta d de otra pe rsona .

d)

CAPAX e s un té rmino qu e pa rece tener mucha rela ción con lo que hoy lla ma mos capacidad de obrar . Así, - CAPAX DOLI

e s el que tiene la responsa bilida d de responder por dolo;

- CAPAX CULPAE , e l responsa ble por culpa , >

CAPAX

(en Derecho sucesorio) es el que puede recibir por te sta mento o lega do: esto son sola mente ma nifesta ciones concreta s de la ca pa cida d de obra r.

2. Comienzo y Extinción de la P ersonalidad >

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La pe rsona huma na comienza con el na cimiento y se extingue con la muerte. Para que una pe rsona pue da conside ra rse na cida se exigen los tres requisitos siguientes: 1) Nacimiento efectivo

que ha ya desprendimiento tota l del cla ustro ma terno.

2) Nacimiento con vida

un lloro o cua lquier ma nifesta ción de vida . A efectos de derecho sucesorio puede ser interesa nte si el feto llegó a vivir unos insta ntes. No resulta cla ro si los jurista s roma nos llega ron a e xigir el requisito moderno de la VIABIL IDAD (posibilida d que tie ne el feto de seguir viviendo). A este respecto se suele distinguir entre la NO VIABIL IDAD P ROP IA (imposibili da d de vivir fuera de la ma dre por no ha ber a lca nza do la ma durez suficiente) -prema turo, a ntes de los 6 meses -, y NO VIABIL IDAD IMP ROP IA (imposibilida d que tiene el feto ma duro de seguir viviendo por a lguna enfermeda d) -problema s de ca rá cter orgá nico -.

3) Figura humana :

(Artículo 30 del Código Civil).

Aunque e l na cimie nto determine el momento en que una persona comienza su

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existencia , e n ca sos a isla dos puede ser releva nte el momento de la concepción o el tiempo de la ge sta ción. Así ha y que distinguir entre la concepción en ma trimonio legítimo y concepción e n ma trimonio no legítimo a efectos de concesión de la ciuda da nía : en el primer

caso el hijo adquiere la condición del padre -si el padre es ciudadano, el hijo es ciudadano -, en el segundo caso, adqu iere la condición de la madre en el momento del nacimiento -si la madre es libre, el hijo es libre - . Ha y oca sione s e n que pa ra sa lva gua rda r los derechos del que va a na cer se considera el feto como ya na cido, ta l e s e l ca so de los NASCITURUS POSTUMI , nacidos después de la muerte de su padre . Con la misma fina lida d se puede nombra r un CURATOR VENTRIS , que vele por los de re chos de l que va a na cer. >

Un REGISTRO de NACIMIENTOS sólo a pa rece en la época de Augusto . A pa rtir de la s leye s Aelia Sentia y Papia P oppaea de Augusto, del a ño 9 a .C., existió la obliga ción de decla ra r los na cimie ntos a nte los ma gistra dos. E ste registro se reservó a los hijos legítimos ha sta la é poca de l e mpe ra dor MARCO AURELIO .

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A Marco Aurelio se le a tribuye la disposición en tor no a l a ño 161 d.C., que obliga ba a la professio o de cla ra ción del pa dre dentro de los primeros treinta día s desde el na cimie nto de l hijo ya fue se le gítimo o ilegítimo. E l Derecho R oma no, en ca mbio, no conoce un registro de de funcione s.

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LA MUERTE .La pe rsona huma na se extingue con la muerte. E n el ca so de que va ria s persona s perezca n conjunta me nte e n un siniestro, se considera que toda s ha n muerto a la vez (COMOBIENCIA ). E l De re cho J ustinia ne o conoce presunciones de premoriencia en ca sos concretos. As í es el ca so de que pa dre e hijo perezca n en un mismo siniestro, se esta blece una presunción de PREMORIENCIA , a te ndie ndo a l ma yor o menor gra do de forta leza de a mbos: si el hijo es púber se pre sume que sobrevivió a l pa dre; si el hijo es impúber se presume que murió a ntes que e l pa dre .

3. Capacidad de obrar >

Se entie nde por ta l ca pa cida d de ejercer múltiples a spectos: - Ca pa cida d ne gocia l. - Ca pa cida d jurídica . - Ca pa cida d de lictua l o a ptitud pa ra a cometer a ctos ilícitos.

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Se ha n de te ne r e n cue nta d iferentes fa ctores a l considera r la ca pa cida d de obra r de los individuos e n R oma : e da d, enfermeda d menta l, sexo y prodiga lida d. A) Edad :

De a cue rdo con ella , se distinguen dos cla ses de persona s: los púberes (má s de 12 a ños) y los impúberes (ha sta 12 a ños ). Sólo los púberes tienen ca pa cida d ple na de obra r. Los criterios seguidos frente a los púberes pa ra da rle s e sta condición fueron -según la s escuela s -:

* S abinianos :

EL INS P ECTIO CORP ORUM , que era una forma de cla sifica r ba sá ndose en la inspección del cu erpo pa ra comproba r la ma durez se xua l.

* P roculeyanos :

Los crite rios de estos son los que luego recogerá Justinia no. Será n púbe re s los hombres a pa rtir de los 14 a ños y la s mujeres a pa rtir de los 12 a ños. Dentro de los IMP ÚBERES se ha cía otra cla sifica c ión: INFANS :

ha sta los 7 a ños.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------IMP ÚBERES MAIORES : desde los 7 ha sta los 12 a ños la s niña s y ha sta los 14 a ños los va rones. Los IMP ÚBERES MAIORES pueden rea liza r negocios jurídicos siempre que sa lga n be ne ficia dos. Tie nen la a uctorita s de un tutor cua n do a lguien les dona algo. Si e ra n compra dore s, podía n recla ma r la s cosa s sin tener que pa gar el precio, por lo que a e stos ne gocios se le s lla ma ba " negocios cojos " o " negotia claudicatia " ya que una de la s pa rte s re cibe un perjuicio. Antonio P ío concibió u na a cción pa ra evita r el e nrique cimie nto de un menor a costa a jena . Cua ndo existe dicho enriquecimiento injusto de l impúbe r, se le puede recla ma r a l pa ter. Los IMP ÚBERES INFANTIA MAIORES tienen ca pa cida d delictua l, en lo que a ta ñe a los de litos de l IUS CI VIL E; en ca mbio no responden a los delitos del IUS HONORARIUM -que e xige la puberta d -. >

Púberes :

Al lle ga r a la puberta d se tiene ca pa cida d de obra r, pero pa ra evita r que los ma yores de 25 a ños fuera n enga ña dos por su inexperiencia , surgió la LEX PLAETO RIA o LAETORIA de forma que un púber puede re scindir un negocio por medio de la RESTITUTIO IN INTEGRUM a nula ción del negocio - o a plica r una EXCEPTIO . Ademá s a petición del me nor, e l pretor puede nombra r un cura tor que le a sista y le evite el rie sgo de eng a ño.

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B) Sexo :

La muje r sie mpre esta rá sometida , bien a l pa ter, bien a l ma rido, y cua ndo e sta s dos forma s no exista n, esta rá representa da por un tutor pa ra todo tipo de ne gocio jurídico, que no se ocupa rá de su persona , sino del negocio jurídico, proce sos y a suntos civiles.

C) Enfermedad mental : Una pa rte de los dementes, los furiosi -desquicia dos -, no tie ne n ca pa cida d negocia l. No obsta nte, se considera n vá lida s la s de cla ra cione s de volunta d que rea liza ba n en interva los lúcidos ( DILUCIDA INTERVALIA ) sometidos a un cura tor en los negocios. D) Prodigalidad : E l pródigo era a quél que dila pida ba sus bienes. Tenía una posición jurídica pa re cida a la de los impúberes INFANTIA maiores ; sin emba rgo, no se le s a plica la " Negotia Claudicantia " La inca pa cita ció n del pródigo, suponía pa ra é l la pé rdida del IUS COMMERCIUM (Posibilidad de realizar un negocio). Ta nto los de me nte s como los pródigos, está n sometidos a un cura tor (que podía ser una persona a lle ga da , curator legitimus o ser nombra do por el Pretor) que sólo se ocupa rá del pa trimonio y no de la persona .

TEMA III STATUS LIBERTATIS 1. 2. 3. 4. 5.

Condición jurídica y socia l de los e scla vos. Ca usa s de e scla vitud. Los libertos y e l pa trona to. R estriccione s a la libe rta d de ma numitir. Situa ciones a fine s a la e scla vitud. - - - 0 - - -

1. Condición jurídica y social de los esclavos >

a)

Condición Social.

- ESCLAVO : aquél al que la norma positiva (no la naturaleza) le priva de la libertad. El

destino fundamental del esclavo era servir al hombre libre, aunque no tenga dueño, porque existe una serie de esclavos llamados SERVI PUBLICAE que tienen que servir a aquél que lo requiera.

>>

La Condición Social experimenta una evolución importa nte desde la R oma Arca ica ha sta la R oma Postclá sica . E n la R oma Arca ica la escla vitud es esca sa , de a hí que e l e scla vo disfrute en esta época de una cierta considera ción socia l: come en la misma me sa que su a mo -toma el nombre de la fa milia - y en la s XII Ta bla s a pa rece prote gido, e n los ca sos de INIURIA , con la mita d de la composición de un hombre libre .

>

Con la s gue rra s Púnica s R oma ca ptura gra ndes ma sa s de escla vos que dedica a los cultivos que ha conquista do porque ta mbién se a podera n gra ndes ma sa s de terreno. E n los últimos siglos de la R epública a umentó enormemente e l número de escla vos y a la ve z ca mbió la situa ción de los mismos ya que sufría n má s humilla ciones y todo tipo de ma los tra tos, a l a mo se le permitía ma ltra ta rlo, venderlo y ma ta rlo. Como conse cue ncia surge n mucha s revuelta s de escla vos que no pretenden la libertad, pero si una me jora de sus condiciones. La revuelta má s fa mosa es la de E spa rta co . La opulencia de la sociedad romana hace que la situación de los esclavos sea diferente, no todos los esclavos tienen la misma preparación o cultura. Así, los e sclavos que provenían de Grecia eran los más cultos, estos ostentaban cargos de médicos, pedagogos, etc., encontrándose más próximos a la familia.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 --------------------------------------------------------------------->>

En el P rincipado la situa ción ca mbia , no existen guerra s de conquista , de sa pa re ce n la s re vue lta s y se pr oduce una mejora de la situa ción socia l de los e scla vos, inclusive a l fina l del ma nda to de Augusto ha y un Sena doconsulto Sila nia no me dia nte e l cua l se pe rmite ma ltra ta r o ma ta r a los escla vos ca so de que a sesine a l a mo.

>>

Al final del siglo II , la a usen cia de guerra s de conquista y el a umento del núme ro de ma numisiones (a ctos por los cua les se le otorga la liberta d a l escla vo), provoca la disminución del número de escla vos. E xiste ta nta s ma numisiones que en la é poca de Augusto se le gisla la restricción d e ma numitir.

>>

El cristianismo huma niza a los escla vos, a unque en la E pístola de Sa n Pa blo no va e n contra de la escla vitud, sino que por el contra rio le dice a l escla vo que vue lva junto a su a mo.

>>

En el Bajo Imperio , se a ca ba la s guerra s de conquis ta con lo cua l R oma no va a a dquirir má s e scla vos. Será n sus propia s guerra s interna s, roma nos contra roma nos, la s que le s proporcione nuevos escla vos. E sta a ctivida d era ta n frecuente que los roma nos lle ga n a ser vendidos dentro del propio territorio roma no. Incluso ha y una Constitución Imperia l que nega ba la lega lida d de esa s venta s y permitía a l ciuda da no roma no que hubiera ca ído en escla vitud, devolver el dinero a l dueño, con lo cua l re cupe ra ba la liberta d o le servía dura nte cinco a ños pa ra luego ser l ibre. Con J ustinia no ha y gra nde s reforma s, incluso procla ma que todos los hombres son libres, pe ro no a bolió la e scla vitud.

b) >

Condición Jurídica de los esclavos . El esclavo , por definición, no es S UJ ETO de Derecho, sino OBJ ETO de Derecho . No tie ne l a considera ción de persona sino de cosa , y como ta l ca rece de de re chos. No obsta nte , de hecho, cierta s situa ciones lo a proximan al régimen jurídico de la s pe rsona s. Así, e l escla vo, con el consentimiento del dueño, puede esta blecer una re la ción pe rma ne nte con una escla va - sin ca sa rse -, rela ción que es ca lifica da de CONTUBERNIUM . E n e l á mbito de l Derecho P atrimonial (época ta rdía ) es corriente la prá ctica de otorga r a l e scla vo una ma sa de bienes ( PECULIUM ) con los que el escla vo puede ne gocia r, sie ndo los be neficios de esos negocios pa ra el a mo, dá ndose la pa ra doja de que e l e scla vo, no te nie ndo ca pa cida d jurídica , tiene en ca mbio, ca pa cida d de obra r. La s a dquisicione s de l e scla vo revierten en beneficio de su a mo y por ello el pretor ha ce re sponde r a é ste d e la s deuda s contra ída s por el escla vo media nte una ACTIO ADDIECTICIAE QUALITATE ha sta el límite del PECULIO . E l dueño del escla vo re sponde ta mbié n de los delitos del escla vo por la ACTIO NOXALIS , pero puede libra rse de la re sponsa bilida d entrega ndo a l esc la vo. E n e l te rre no re ligioso tenía n derecho ( IUS SACRUM ), porque se les permite e l de re cho de se pultura ; podía n pertenecer a los COLEGIAS RELIGIOSOS , vota r en e llos y podía n te ne r honra s fúnebres.

>

E n sínte sis, los de re chos que a fecta n a los escla vos e ra n: -

IUS COMMERCII : IUS ACTIONIS : TESTAMENTIFACTIO : IUS CONUBIUM :

no lo tienen. no puede dema nda r ni ser dema nda do. no puede deja r herederos. no puede contra er ma trimonio.

2. Causas de la esclavitud

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>

Florentino, D. 1.5.4.1

> Justiniano Inst. 1.3.4. >

A) NACIMIENTO :

Como " mater semper certa est ", el hijo que na c e de ma dre escla va , en e l mome nto del pa rto, se ha ce ta mbién escla vo, sin a tender a que el pa dre se a o no un hombre libre. E sta regla primitiva vino luego a a te nua rse por el FAVOR L IBERTATIS , en el sentido de que el hijo se conside ra ba libre, si la ma dre f ue libre en a lgún insta nte de la ge sta ción.

>

B) CAUTIVIDAD POR GUERRA ( CAPTIVITAS ) : La escla vitud es una institución del IUS GENTIUM , por lo que era común a todos los pueblos de la Antigüeda d, de modo que no sólo se ha ce escla vo a l enemigo que ca e prisi onero de los roma nos, sino ta mbién a l roma no que ca e prisionero de los e ne migos. No obsta nte, pa ra el ciuda da no roma no se a tenúa la rigidez de e sta re gla , ta nto en el ca so en el que muera en ca utiverio, como en e l ca so de que logra ndo esca pa r, vuelva a R om a . Pa ra ello, se crea n tre s instituciones: 1. CAPTIVITAS .-

(Ius Civile e Ius Gentium). E l que ca e en ma nos del enemigo se ha ce escla vo suyo. (Común a todos los pueblos).

2. FICTIO LEGIS CORNELIAE .- (Ley ficticia ). E l que muere en ca utiverio muere como escla vo, pero en virtud de esta ley, se ha cía como si el e scla vo roma no hubiera muerto en el ca mpo de ba ta lla , cua ndo a ún era libre, pa ra a sí poder sa lva r la s disposiciones te sta menta ria s del fina do, de lo contra rio sería n nula s ya que un e scla vo no puede testa r. 3. POSTLIMINIUM .Cua ndo el roma no esca pa del ca utiverio y vuelve a R oma , re cupera todos sus a ntiguos derechos, que estaban en suspenso, pe ro existen dos excepciones: en la posesión (por no esta r en conta cto con la cosa ) y en el ma trimonio no se recupera n los a ntiguos derechos, sino que a la vuelta del ca utiverio se e sta blece una nueva rela ción. C) CONDENA PENAL ( SERVI PENE ) : Aunque el ca utiverio de guerra y el na cimiento son la s principa les ca usa s de la escla vitud, en la s diversa s época s del De re cho R oma no existen otra s va ria s. Así, deja ndo de la do el Derecho a rca ico e n que se da la venta de escla vos má s a llá de la s frontera s de

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 ---------------------------------------------------------------------R oma (tra ns Tiberim), del deudor insolvente ca be desta ca r: 1.

La s pe na s gra ve s, que conlleva n condena a tra ba jos for za dos, implica n la pé rdida de la liberta d. Los que sufren esta pena son los lla ma dos S ERVI P ENE, S ERVI P UBL ICI, o "S ERVI S INE DOMINO ", ya que no tiene como due ño a un pa rticula r.

2.

E l hombre libre , que se deja vender como escla vo pa ra pa rticipa r del prec io y lue go ha ce rse re ivindica r como libre, ca e en la escla vitud como pena por su conducta .

3.

Aque lla ciuda da na que tuviera rela ciones carnales con esclavos, siempre que el due ño de l e scla vo la a dvirtiese a ntes por tres veces.

4.

Ca ía e n e scla vitud a quél escla vo que su dueño lo hubiera libera do (libertos), que te nía n que ma ntener una condición de pa trona zgo y buena s rela ciones de gra titud, cua ndo esto no se ha cía , se volvía a ca er.

5.

Aque llos ciuda da nos roma nos que ha cía n actos contra una potencia extra njera. R oma pa ra la va r el da ño los entrega ba como escla vos.

3. L os libertos y el P atronato

PATRONO .- Amo que ha da do la liberta d a l escla vo. La supre ma división del Derecho de persona s es la que los a grupa en libres y escla vos. A su ve z los libre s se d ividen en INGENUOS (persona s que ha n sido libres desde su na cimie nto) y LIBERTOS (hombres que ha biendo sido escla vos, sa lieron de esta condición). >

Ha y cie rta s limita cione s a la ca pa cida d de los LIBERTOS que se ma nifiesta ta nto en el Derecho Público com o e n e l Priva do:

En el Derecho Público :

e l LIBERTO no tiene IUS HONORUM (derecho a ser elegido pa ra ca rgos públicos). Ademá s ve limita do el IUS SUFRAGII , ya que a unque puede vota r, lo ha ce en una de la s cuatro tribus urbanas.

En el Derecho Privado :

e l LI BE R TO sigue liga do a su a ntiguo a mo, el PATR ONUS, y esta vincula ción determina una serie de deberes:

-

R e spe ta r a l pa trono, tributá ndole honor, obsequium y reverencia . Pre sta r de te rmina dos servicios a l pa trono si a sí esta ba estipula do. No podía re cla m a r a l Pa trono lo que le debiera sino lo que buena mente el dominus le da ba . Los de re chos de pa trona to pa sa n a los hijos, si bien con cierta s limita ciones. E l pa trono tie ne un de re cho de tutela sobre los hijos IMPÚBE R del liberto y la liberta .

el patrón también tiene obligaciones con respecto al LIBERTO: -

Pre sta rle a lime ntos siempre que no tuviese. No podía de ma nda r a l liberto si la condena fuese a muerte. Los pre tore s vigila ba n que la s rela ciones de pa trona zgo no fuera n a busiva s.

Con el Principa do se lle ga a e quipa ra r los libertos con los ingenuos. 4. Restricciones a la libertad de manumitir. (Causas de extinción de la esclavitud).

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>

La escla vitud se e xtingue funda menta lmente por MANUMISIóN o por DISPOSICIÓN DE LEY . 1) MANUMISIóN : >

E s un a cto por el cua l el dueño concede la liberta d a l escla vo (y como e fe cto re flejo, le concede ta mbién la ciuda da nía ).

La distinción e ntre IUS CIVILE y IUS GENTIUM es ta mbién a quí, pa tente:

A) MANUMISIONES DEL IUS CIVILE (FORMAS SOLEMNES) . { P eríodo Clásico } a ) MANUMISIóN VINDICTA , compa rece a nte el pretor, el escla vo, su dueño y un tercero lla ma do ADSE R TOR LIBERTATIS. Este hace una a firma ción solemne de la liberta d del escla vo, el dueño ca lla y el pretor, ba sá ndose en el principio de que el que ca lla (cua ndo de be ha bla r) otorga , procla ma solemnemente la liberta d del escla vo. Así pues, se tra ta de una forma de ma numitir, modela da a ima gen y semeja nza de la a ntigua ACTIO SACR AME NTO IN R E M. E s un proceso fingido conforme a l ritua l de la fórmula IN IUR E CE SSIO (tra n smisión de la propieda d). Má s adelante el a dsertor liberta tis es sustituido por un LICTOR . b) MANUMISIóN CENSU ,

consiste en que el escla vo y el dominus se presenta n a nte el censor pa ra que este lo inscriba en el censo de ciuda da nos. E sta fórmula desa pa re ció a fina les de la R epública y se discute si se a dquiere la liberta d en el momento de inscribirlo o cua ndo se publica se (ca da cinco a ños).

c) MANUMISIóN TESTAMENTARIA , dentro de esta formula ha y dos va ria ntes: Directa e Indirecta .

Directa .-

Cua ndo el pr opio testa dor dice: " Concedo la libertad a mi esclavo" .

Indirecta

Cua ndo el testa dor indique expresa mente a su heredero que de be ma numitir a l escla vo por medio de la fórmula CE NSU o la V INDICTA. A veces esto se dila ta ba por pa rte del heredero y ha y una pr otección que obliga ba a l heredero a ma numitir, de lo contra rio, podía ser el propio Pretor quien concediese la liberta d a l escla vo.

B) MANUMIS IONES DEL IUS HONORARIUM [MANUMIS IONES MENORES ] { P eríodo P ost -Clásico } >

(FORMAS

NO

S OL EMNES ) .

La s ma numisio ne s de l IUS HONOR AR IUM -introducida s por Consta ntino - no son sole mne s y por e llo, re visten una gra n va rieda d, siendo la s má s frecuentes: a ) INTER AMICOS ,

ma nifesta ción expresa del dueño a nte testigos.

b) PER EPISTULAM , por una simple ca rta en la que ma n ifiesta su volunta d de ma numitir a l escla vo. c) PER MENSAM , a) y b)

a dmitiendo a l escla vo a la mesa del señor. son equipa ra da s a solemnes por Justinia no pero exige la pre sencia de 5 testigos.

E l proble ma ra dica en que a l no observa rse en estos ca sos l as formalidades del

IUS CIVILE , lo que se a lca nza es una mera LIBERTAD de hecho, que viene protegida

[ 13 - 14 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 ---------------------------------------------------------------------por e l Pre tor, e n e l ca so de que el a mo quiera priva r a l liberto de su liberta d. Con la Lex Iunia Norbana (a ños 19 d.C.) concedió la liberta d a los escla v os ma numitidos pe ro sin reconocerles el derecho de ciuda da nía , sino sola mente, la condición de la tinos. E stos LATINI IUNIANI , tienen el IUS COMMERCIUM , pero no, e n ca mbio, la fa culta d de disponer de sus bienes por testa mento -que pa sa ba n a l due ño que lo li be rtó-, de donde viene el dicho de que estos la tinos viven como libres pero mueren como esclavos . Cua ndo la ma numisión se ha cía a nte cinco te stigos a dquiría n la liberta d y la ciuda da nía . >

2)

DISPOSICIONES DE LEY .

>

E xistía n va rios supuestos por los cua les se le da liberta d a l escla vo sin ma numisión: A)

E l E sta do podía conceder a l escla vo la liberta d, por una conducta buena ha cia e l E sta do o por ha ber presta do va liosos servicios, etc.

B)

Aqué l e scla vo que es vendido con la condición de ma numisión, si l lega do el mome nto no se le ma numitía , por disposición de Ley queda ba libre.

C)

La e scla va que se vendía con la condición de que no se prostituyese, si se infringe e sta norma , queda ba en liberta d.

D)

Aque llos e scla vos que fueron a ba ndona dos por sus dueños por esta r viejos o e nfe rmos.

E stos son unos e je mplos. Con el Cristia nismo a pa recieron má s condiciones de puesta en liberta d de los e scla vos. La s ma numisione s de e scla vos en ma sa , que tienen luga r ha cia fines de la R epública , ha ce que a lca nce n la ciuda da nía roma na elementos de procedencia exótica , que vienen a a ltera r e l e quilibrio de mográ fico. Augusto, exa ltando los valores de la Romanidad, pondrá fin a ta l situa ción, e sta ble cie ndo una serie de limita ciones a la liberta d de ma numitir, que son la s siguie n te s: A) LEX FUFIA CANINIA : (2 a .C.) impuso la obliga ción de menciona r nomina lmente en el te sta mento a l ma numitido y limitó el número de ma numisiones e n proporción a l número de escla vos que tenía el dueño. (De 3 => 2, de 4 a 10, la mita d; de 11 a 30, un te rcio; de 31 a 100, un cua rto y de 101 a 500, la quinta pa rte). Na die podía ma numitir a má s de 100 escla vos. B) LEX AELIA SENTIA :

(4 d.C.) exigía que el ma numisor tuviese por lo menos 20 a ños y e l ma numitido treinta , sa lvo ca sos justifica dos que debía n proba rse a nte el ma gistra do. Ta mbién priva ba de la ciudadanía a los ma numitidos que hubiera n sido ca stiga dos a pena s infa ma ntes, equipa rá ndolos a los peregrinos dediticios. La ley consideró invá lida s la s ma numisiones en fra ude de los a creedores (ma numitir pa r a no pa ga r deuda s con los escla vos). [J ustiniano, que abolió esta L ey, mantuvo esta prohibición y las disposiciones sobre la edad] .

5. S ituaciones afines a la esclavitud. >

Ha y situa cione s que sin ser de escla vitud, suponen una limita ción a la liberta d , ta n drá stica , que a ca so se e quipa ra n a ella :

[ 15 - 15 ]

a ) El FILIUS FAMILIA

que ha sido vendido por el pa ter vive en escla vitud.

b) REDEMPTOR AB HOSTIBUS el que fue resca ta do del enemigo media nte precio, sólo recupera la liberta d cua ndo ha ya pa ga do el precio re dentor.

[ 13 - 16 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------c) EL GLADIADOR (o a utocra tus) que a rrienda sus servicios a un empresa rio. d) EL NEXI

Addictii

a va lista s con su propio cuerpo. De udore s insolventes con un pla zo de 60 día s pa ra pa ga r la deuda . Pa sa dos los 60 día s podía n disponer de ellos pa ra venderlos o bien para ma ta rlos.

e) El HOMBRE LIBRE

que de buena fe, cree que es escla vo de otro.

f) LOS COLONOS a dscritos a su tierra . Los derechos de pa trona to pa sa n a los hijos, si bien con cierta s limita ciones. E l pa trono tiene un de re cho de tute la sobre los hijos IMPUBE R E del liberto y la liberta .

TEMA IV STATUS CIVITATIS 1. Sta tus civita tis: cive s, la tini, pe re grini. 2. Sta tus fa milia e : ide a s ge ne ra le s. - - - 0 - - 1. S TATUS CIVITATIS : CIVES , P EREGRINI, L ATINI >

De a cue rdo con e l status civitatis , la s persona s se dividen en tres grupos : cives, peregrini y latini . E sta s son la s tre s situa ciones que se pueden da r. R oma se e ntie nde como una Ciuda d -E sta do, da protección sólo a los ciuda da nos miembros de e sa Civita s: los cives o quirites . Dura nte la R epública , el territorio de R oma esta ba dividido e n tre inta y cinco tribus de la s cua les cua tro era n urba na s y treinta y una rústica s. Cua ndo los ha bita nte s de la Península Itá lica fueron a dquiriendo la ciuda da nía , se fueron incorpora ndo a una de esa s treinta y cinco tribus, según dónde se encontra ra n. E n e se pe ríodo, R oma e s Ita lia y forma una gra n ciuda d y todo lo que se encuentra fuera de e lla , e s conside ra do te rritorio peregrino. Después de la Constitución Antoniniana en el siglo III, se otorga la ciuda da nía a todos los ciuda da nos libres del Imperio, (se discute si la s provincia s va n a a dquirir o no la ciuda da nía ). Por lo ta nto hemos de ha bla r de Ager R oma nus. La pe nínsula itá lica se irá convirtiendo en territorio peregrino, en Ager R oma nus. Sus ha bita nte s se e ncue ntra n ca si todos en situa ción de peregrini. Má s tarde, por la Constitución de Antonino Ca ra ca lla , como ya ha bía mos comenta do, se va a conceder el carácter de cives a toda s e sta s pe rsona s. De e sta do -ciuda d se pa sa a Mona rquía Uni versa l. La ciuda da nía e s como un sta tus, una segunda situa ción pa ra a dquirir la plena ca pa cida d jurídica ; e l prime r e sca lón era ser libres. E ste sta tus, no sólo interesa a l Derecho Público, sino ta mbié n a l De re cho Priva do. E l individuo, como ciuda da no, ti ene derechos en cua nto a l orde n público y e n cua nto a sus rela ciones o contra tos privados, que darían lugar a ese De re cho Priva do.

>

A)

Los Cives

E xiste un principio genera l, el principio de la persona lida d del Derecho.

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Por e so hemos dicho que el Derech o Civil es el Derecho de los cives o De re cho de los ciuda da nos roma nos. E ste principio de persona lida d supone que un individuo tiene derecho y que ese derecho le sigue donde quiera que él se encuentre. >

Algunos de los De re chos que disfruta ba n los Cives e ra n: a ) En el Derecho P úblico. - Ius Honorum :

De recho a ser elegido pa ra ocupa r un ca rgo de las Magistraturas. (Sólo ciuda da nos roma nos).

- Ius Sufragii :

Posibilida d de vota r en la s a sa mblea s.

- Participar en Legiones : Derecho a pa rticipa r en la s legi ones. (Sólo los ciuda da nos roma nos). b) En el Derecho P rivado. - Ius Comercii :

De recho a a dquirir y tra nsmitir propieda d civil y ser sujeto activo y pa sivo de rela ciones contra ctua les o contra tos. (Sólo ciuda da nos roma nos, los demá s con limita ciones).

- Ius Connubii :

De recho a contra er ma trimonio y tener fa milia legítima . (Que da rá luga r a la pa tria potesta d, tutela , etc...). Posibilida d de denuncia r y ser denuncia do. Posibilida d de intervenir en un proceso civil.

- Ius Actionis :

- Testamentifactio A ctiva y Pasiva : Deja r o percibir herencia s. * Activa : Otorga r testa mento. * Pasiva : Se r he rederos. >

Ca da ciuda da no tenía su nombre, que identifica ba de a lguna forma una situa ción jurídica privile gia da . E l nombre esta ba compuesto por tres elementos: 1) Preanomen

(que se identifica con el nombre de hoy) que lo distingue de los otros miembros de la fa milia .

2) Nomen ,

que será el nombre gentilicio o fa milia r.

3) Cognomen ,

que es la ra ma de la fa milia a la que pertenece dentro del gra n grupo de la s Gens . Aunque a veces se confunde con el apodo que se pone ta mbién en tercer luga r.

Marco Tulio Cicerón : Ma rco = Nombre ; Tulio = Apellido; Cicerón = A veces a podo. >

B)

>

Los Peregrini

Son a que lla s persona s que viven dentro del territorio roma no, pe ro que no son cives ni la tini y no ha y que confundirlos con los que vive n fue ra y que se pueden reconocer como ba rba ri o ba rba ros, que son los e xtra njeros en sentido propio.

Los pe re grini pue de n ser de dos tipos: Alicuius Civitatis y Dedicticii: a ) Alicuius Civi tatis :

Son a quellos que pertenecen a la s comunida des que se sometieron a R oma o se a nexiona ron o incorpora ron por los sistema s de federa ción o incorpora ción. A esta s persona s, R oma les reconocía su liberta d. Se celebra ba n unos pa ctos o foedus con los que R oma pa cta ba con esa

[ 13 - 18 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------comunida d la s condiciones por la s que iba n a regir, o bien por la Lex Civita tis, que era la ley que regiría esa comunida d, pero conserva ndo sus propia s leyes y orga niza ción política .

Los peregrini Alicuius Civitatis eran los que formab an parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organización. b) Dedicticii:

>

C)

>

Son a quellos que tiempos a trá s lucha ron contra el pueblo roma no con la s a rma s en la s ma nos y luego, vencidos ya , se rindieron. Se l es prohíbe vivir en R oma y en un ra dio de cien milla s extra muros. Son funda menta lmente los ca utivos de la s comunida des que los roma nos han vencido en a lguna ba ta lla y la a nexión no es volunta ria sino como consecuencia de esta derrota (son hombres libres, n o escla vos). E n toda s sus rela ciones se va n a regir por el Ius Gentium. E n el a ño 212, con la Constitución Antoninia na se da la ciuda da nía a todos los habitantes del Imperio, pero sin emba rgo ha y discusión en cua nto si la ciuda da nía iba a conta r con los pe regrini y los la tini. Se cree que si a cogieron a los la tini y a los peregrini a licuius civita tis, pero no a los peregrini dediticii.

Los Latini .

Constituye n una situa ción intermedia entre cives y peregrini. Se les lla ma la tini, a todos los ha bita ntes del La cio. Por ra zones técnica s, e xistió un pa cto muy a ntiguo, incluso fueron a lia dos de R oma desde los oríge ne s prá ctica mente. Má s ta rde en tiempos de Ca sio, se llega a firma r un pa cto o a lia nza que se conoce como Foedus Caosiano o Casiano, y donde funda menta lmente se esta blecen la s rela ciones entre los ciuda da nos roma nos y la s comunida des del La cio. A esta s persona s se le s considera rá una serie de derechos que llega n ca si a equipa ra rse con la ca pa cida d jurídica plen a. De ntro de los La tini se pueden di stinguir tres tipos: a ) Prisci o Vetere : E stos son los que surgieron después de firma r el pa cto o foedus en el a ño 493 d.C. (De a hí, lo de V etere; a ntiguos). Tenía n una a lia nza muy a ntigua , y R oma les concedía una ca pa cida d jurídica prá ctica mente plena . L os derechos que se le reconocen son los siguientes: Ius Comercii, Ius Connubi, Testamenti factio, Ius Sufragii (podía n vota r cua ndo se encontra ba n en R oma , en una tribu sa ca da a suerte). b) Coloniarii :

E stos surgen con la s disputa s entre la s ciuda des fed era da s y R oma . Pero funda menta lmente, son los ha bita ntes de la s colonia s que los roma nos fundaron en el tra nscurso de su expa nsión. Tienen el Ius Comercii, Ius Actiones, Ius Testamenti factio e Ius Sufragii , pero no tienen el Ius Connubi.

c) Iuniani :

E st os son consecuencia de la Lex Iunia Narbona del año 19 d.C. Son los ma numitidos de forma no solemne. Adquiría n la liberta d, pero no la ciuda da nía , por lo que se queda ba n en situa ción de la tini. Por la Lex Aelia Sentia , a quellos esclavos manumitidos que hab ían cometido penas infa ma ntes, sería n peregrini, no la tini. Sólo tienen el Ius Comercii y el Ius Actionen . No tienen el Testamenti factio,

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por lo que se dice que vivía n como libres pero moría n como escla vos, porque no podía n testa r.

> Forma de a dquisició n de la ciuda da nía : La ciuda da nía se pue de conseguir de la s siguientes forma s: 1º.2º.3º.4º.-

Por Por Por Por

na cimie nto. disposición de ley. conce sión de l Poder Público. ma numisión.

1º Por nacimiento :

Los que na ciera n de ma trimonio legítimo y pa dres ciuda da nos. E l hijo sigue la condición del pa dre. Se a tiende funda menta lmente a l momento de la concepción: a unque posteriormente, el pa dre perdiera la ciuda da nía , el hijo seguiría siendo ciuda da no. Si la unión fuera ilegítima , el hijo seguirá la condi ción de la ma dre, y, se a tenderá principa lmente a l momento del pa rto, a unque si la ma dre en a lgún momento fue libre, en fa vor del hijo y de la ciuda da nía , el hijo será ciuda da no. E stos fueron ca sos pa rticula res.

2º Por disposición de Ley o precepto legal : E xisten norma s que se dicta n con objeto de beneficia r a un grupo de persona s. E s decir, que se da ba el ca so, de que a a lguna persona determina da se le concede por una norma concreta la ciuda da nía . Se llegó incluso a conceder la ciuda da nía a a lgún peregrin i, cua ndo éste denuncia ba a a lgún ma gistra do corrupto que era condena do por el delito denuncia do. (L ex Aelia Repetundarum) E n cua nto a los la tini, se esta bleció una mayor variedad de posibilidades pa ra a dquirir la ciuda da nía ya que la la tinida d era una si tua ción mucho má s ce rca na y por lo ta nto tenía n ma yores posibilida des de convertirse en ciuda da nos. Por ejemplo, se permitió a los la tinos que fuera n a vivir a R oma , que , por e l he cho de ser ha bita ntes de R oma , se convirtiera n en ciuda da nos. Sin e mba rgo de bido a la inva sión de la tini a R oma , se dicta una ley, la L ey L icinia Mucia , que prohíbe la a dquisición de la ciuda da nía de esta ma nera . Otra forma que tienen los la tinos de a dquirir la ciuda da nía , es por la pre sta ción de se rvicios milita res y socia les. T a mbién por ha ber rea liza do se rvicios de ma gistra dos o pertenecer a la curia de la s ciuda des en la s que vivía n. Hubo ca sos en los que se concedió la ciuda da nía pa ra poder contra er ma trimonio y proteger a sí la na tivida d legítima . 3º Por concesión del poder público : Son concesiones que se ha cen a una persona en concreto, a un grupo de persona s, a una ciuda d o a una región, bien por el príncipe, bien por la s comisiones que crea n la s colonia s, por los genera les victoriosos o por la s comisiones de la repúbli ca pa ra beneficia r o premia r a determina da s ciudades. Ejemplo de esto es la Constitución Antoniniana. 4º Por manumisión :

Todos los escla vos que era n ma numitidos a dquiría n no sólo la liberta d, sino ta mbién la ciuda da nía . Con la L ex Iunia Narbona y la L ex Aelia S entia , se limitó la posibilida d de ma numitir o se pusieron limita ciones a la forma de ser ma numitido, de ma nera que no se a dquiría la ciuda da nía sino que el sujeto se convertía en la tini o peregrini según el ca so. Con lo cua l esta mos a dmitiendo que por la ma numisión se obtiene la ciuda da nía

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------excluyendo los ca sos de la s leyes a ntes cita da s. 2 . S TATUS FAMIL IAR: Ideas Generales. E l conce pto de fa milia e n R oma es diferente del que nosotros tenemos hoy en día . No era una fa milia unida por la zos de sa ng re, sino un grupo de persona s sometida s a la potesta s de un je fe . E sa sumisión se podía a dquirir de diversa s forma s. Una de ella s era por la zos de sa ngre . De ntro de la fa milia , el ciuda da no podía encontra rse en dos situa ciones: la de SUI iuris (e s la única que implica una ca pa cida d jurídica plena ), que era la que goza ba el pa ter y la de alieni iuris , que era la que tenía n los filios quienes a pesa r de su nombre no tenía n por que se rlo por líne a sa nguínea , sino que lo podía n ser por esta r ba jo la potesta s del pa te r. E stos no tie ne n ca pa cida d jurídica plena . >

>

La s persona s que podía n e sta r sujeta s a la pa tria potesta d del pa ter era n: a)

La muje r que se ca sa ra con el pa ter o con cua lquiera de los descendientes legítimos de l pa te r, ca sa da por e l ma trimonio CUM MANU.

b)

Los de sce ndie nte s le gítimos va rones y hembra s.

c)

Los de sce ndie nte s le gítimos de los va rones ( no a los descendientes de las hijas, pues e sta s se conside ra ba n fine fa milia ), incluso los nietos y biznietos. Sola mente se tra nsmite la fa milia por la vía de los va rones.

d)

La s pe rsona s, cua lquie ra que fuera su procedencia , que sea n a cogidos por el pa dre ba jo su pote sta d por a dopción o por Adrogatio (que es una figura ba sta nte pa recida a la a dopción).

La s persona s que no se e ncue ntra n sometida s a la pa tria potesta d del pa ter son: a)

La muje r, incluso los de scendientes legítimos de ésta , cua ndo no se ha ya casado CUM manu , e s de cir, la ca sa da SINE manu.

b)

Los de sce ndie nte s ile gítimos.

c)

Los de sce ndie nte s le gítimos que sa liesen de la pa tria po testa d por volunta d propia o por e ma ncipa ción, o bie n porque fuesen a dopta dos pa ra pa sa r a la pa tria potestad de otro pa te r.

d)

La s de sce ndie nte s de la s hija s y nieta s legítima s.

e)

Los hijos que se ve nde n a un extra ño (persona inma ncipio).

Cua lquie r pe rsona , inde pendientemente de su eda d y por no esta r sometido a na die, puede se r pa te r. La s muje re s está n excluida s pues siempre esta rá n sometida s a a lguien.

[ 16 - 21 ]

E n e l De re cho Público, no se esta blecen diferencia s entre el pa ter y los filios: a mbos tienen e l Ius Sufragii y e l Ius Honorum. La s limita ciones, se encuentra n en el ca mpo del Derecho Priva do, que se re conocía como un derecho del pa ter fa milia y todos esta ba n sometidos a é l. De toda s forma s, con el tra nscurso del tiempo, se le permitió a los filios q ue tuviese n bie ne s y que los a dministra sen, pero los beneficios iría n a engrosa r el pa trimonio del pa te r. Ta mbié n se pe rmitió que pudiesen tener obliga ciones con miembros de la propia fa milia , que e ra n lo que se lla ma ba n obliga ciones na tura les , que pudies en contra er obliga cione s con te rce ros, pe ro en ca so de deuda s, estos terceros no podía n recla ma r a l filio, en ta nto e n cua nto é ste , esta ba ba jo la pa tria potesta d de su pa ter ha sta el momento en que é l mismo no fue ra pa te r. E xiste una excepción en los lla m a dos negocios Claudicantia, en los que e l a cre e dor podía re cla ma r si se demostra ba un enriquecimiento injusto por parte del hijo de fa milia de udor. Ta mpoco se le s pe rmite a los filios compa recer en juicios. Aunque con el tra nscurso del tiempo lo podrá n ha ce r, pero sólo como dema nda dos. Por ta nto el Derecho Priva do en R oma , sola me nte e s ple no pa ra el SUI Iuris. A la mue rte de l pa te r fa milia , los descendientes va rones inmedia tos del difunto (hijos y nietos), se convie rte n e n otros ta ntos pa ter fa milia e.

Las personas que estuvieron sometidas a la patria potestad de un pater familias común, constituyen los Agnados. La fa milia Propio Iure e s el grupo pequeño forma do por el pa ter, hijos y nietos. La fa milia Iure Comune son toda s la s persona s que está n unida s a un pa ter común 1. ┌ ─ ─ ─ ┐ │ A │ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ ABUELO └ ─ ┬ ─ ┘ ┌ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ PADRE ├ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │ P │ │ P │ │ Agn│ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ AGNADO └ ┬ ─ ┬ ┘ └ ┬ ─ ┬ ┘ └ ┬ ─ ┬ ┘ ┌ ─ ┘ └ ─ ┐ ┌ ─ ┘ └ ─ ┐ ┌ ─ ┘ └ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ NIETO ├ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │ N │ │ N │ │ N │ │ N │ │ H │ │ H │ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ HIJO AGNADO └ ─ ─ ─ ┘ └ ─ ─ ─ ┘ └ ─ ┬ ─ ┘ └ ─ ┬ ─ ┘ └ ─ ─ ─ ┘ └ ─ ─ ─ ┘ ┌ ─ ─ ┴ ─ ─ ┬ ─ ─ ┴ ─ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ ┌ ─ ┴ ─ ┐ │ B N│ │ B N│ │ B N│ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┐ BISNIETO └ ─ ─ ─ ┘ └ ─ ─ ─ ┘ └ ─ ─ ─ ┘ │ NATURAL

LÍNE A R E CTA LÍNE A COLATE R AL ┌───┐ ┌───┐ ╔═══════════════╗ │ A │ ║ │ A │ ║Siempre en esta ║ └─┬─┘3 ║ └─┬─┘3 ║rama hay que ║ │ ╔════════════════╗ ║ ├────────────┐ ║subir a l tronco ║ ┌─┴─┐ ║B N respecto del ║ ║ ┌─┴─┐ ┌─┴─┐ ║y luego ba ja r. ║ │ P │ ║Abuelo (A) está ║ ║ │ P │ │ Agn│ ╚═══════════════╝ └ ─ ─ ┬ ┘ 2 ║en tercer grado. ║ ║ └──┬┘2 └──┬┘4 └─┐ ╚════════════════╝ ║ └─┐ └─┐ ┌─┴─┐ ║ ┌─┴─┐ ┌─┴─┐ │ N │ ║ │ N │ │ H │ └─┬─┘1 ║ └─┬─┘1 └───┘5 └──┐ ║ └──┐ ╔═════════════════════╗ ┌─┴─┐ ║ ┌─┴─┐ ║H respecto del Abuelo ║ │ B N│ │ B N│ ║está en quinta grado. ║ 1

}

Se distinguen las líneas de grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

[ 13 - 22 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 17 ---------------------------------------------------------------------└───┘

└───┘

╚═════════════════════╝

TEMA V PERSONAS JURÍDICAS 1. Idea s gene ra le s. 2. Asocia cione s. 3. Funda cione s. - - - 0 - - 1. Ideas generales

La persona jurídica E n e l de re cho R oma no, se reconoció ca pa cida d jurídica no solo a la persona individu al (física ), sino ta mbié n a e nte s colectivos como fueron los municipios, la s colonia s, collegia s, etc. Sin e mba rgo, e l de re cho R oma no no dio ninguna definición ni denomina ción en la que se pudie ra n a ba rca r toda s e sta s colectivida des o entida des. Los juris ta s modernos lla ma n a esta s figura s pe rsona s jurídica s, persona s a bstra cta s o socia les. La expresión que mejor define e ste tipo de e ntida de s es la persona jurídica . E sta definición es moderna . E n cua nto a la cue stión doctrina l que se pla ntea sobre la na tu ra leza de esta s a socia cione s, no e s una cue stión que preocupa ra a los R oma nos, es solo una preocupa ción de los jurista s mode rnos. Aquellos, lo que fueron ha ciendo, fue reconocer y regula r en la prá ctica tipos concre tos de a socia ciones o persona s jurídica s a la s que les fueron reconocie ndo ca pa cida d jurídica , sin da r ta mpoco una cla sifica ción genera l de la s misma s. Hoy pode mos distinguir dos tipos diferentes: 1) Corporaciones o asociaciones

(constituidas por una colectividad de miembros).

2) Las fundacione s

(elemento básico, es una masa de bienes para lograr un determinado fin).

De ntro de la s corpora ciones o a socia ciones, se distinguen tres grupos de tipo corpora tivo o a socia tivo: El Estado, la civitatis, los collegias , siendo éstos últimos a socia cione s priva da s y volunta ria s. >

El Estado 2:

2

}

ta mbié n se le conoce como populus Romanus o República . Tiene un significado de de re cho público, es un ente colectivo que en el derecho priva do resulta titula r de de re cho y obliga ciones, ya que el E sta do, tiene un pa t rimonio, e scla vos, ve nde , compra , a lquila , recibe herencia s y lega dos, etc. Ademá s de un pode r sobera no es un colectivo que tiene a ctivida des que funda me nta lme nte a honda n en el derecho priva do y concreta mente en el

Gayo, 2.11; D. 1.8.1, afirma: "las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad"

[ 17 - 23 ]

a spe cto e conómico, pues rea liza contra tos , a rrienda sus tierra s, ma numite e scla vos. E s un e nte que por toda s sus funciones tiene que verse regula do por e l de re cho priva do.

>

Sin e mba rgo, la nota ca ra cterística má s importante del Estado es su soberanía. Hoy se distingue pe rfe cta mente el E sta do com o ente sobera no de gobierno y como e nte suje to de a ctivida d priva da que rea liza contra tos, vende, etc. E n tiempos de J ustinia no, e l E sta do se fue personifica ndo económica mente en el fisco, que empezó sie ndo e l pa trimonio priva do del empera dor, y ma s ta rde se une con el público y pa sa n a forma r uno sólo que constituirá el Tesoro del E sta do. Con lo que el Fisco se pre se nta como una pe rsona jurídica que enca ja dentro del Derecho Priva do, a unque, si lo e studia mos bie n, vemos que mejor responde a una Funda ción, ya que es una ma sa de bie ne s de stina da a un fin. L a Civitatis: e s e l órga no a l que pertenecen los municipios y la s colonia s. Su orga niza ción e s a ná loga a la del E sta do. Tenía n unos esta tutos escritos, lla ma dos Lex Municipia o Lex Colonnia . E sta s pers ona s jurídicas representan la orga niza ción e sta ta l de los municipios y de la s colonia s, por lo que su orga niza ción e s prá ctica mente simila r a la de éste. (Goza n de reca uda ción propia , e tc). La capacidad jurídica patrimonial tiene alteraciones con el trans curso del tie mpo, e n a ume nto re specto a éste. E n genera l, se puede decir que tenía n bienes propios, e n los que incluía n tierra s y escla vos, y se les permitía celebra r contra tos de compra ve nta s, a rre nda mientos, etc, representa dos por los ma gistra dos que los gobe rna ba n. A pa rtir de l s. I d.C., se les permitió recibir lega dos de los súbditos, y en tie mpos de J ustinia no, ta mbién se les permite que recibiera n usufructos, es decir, el disfrute de la s re nta s o bienes de propieda des por un pla zo de tiempo a corda do.

>

L os Collegia: ( Sodalitas ) corpora ciones priva da s y volunta ria s, crea da s pa ra la conse cución de un determina do fin. E xistieron desde muy antiguo en Roma: los Cole gios Sa ce rdota les, Gremios Profesiona les, Asa la ria dos del E sta do, Asocia cione s Funera ria s y de cuida do de Sepultura s. A partir del Principado, se e xigía un mínimo de tres socios, a grupa dos pa ra un fin lícito, y con unos e sta tutos e scritos ( Lex Collegii). Los jurista s modernos no tienen claro si estas orga niza cione s necesita ba n una a utoriza ción o reconocimiento pa ra su puesta e n ma rcha , y si, a demá s, existía necesida d de una decla ra ción expresa por pa rte de l pode r público referida a la persona lida d jurídica de la socieda d. E n cua nto a la prime ra , ya desde la Ley de las XII Tablas se viene recono ciendo la libe rta d de l de re cho de a socia ción 3, pero limita ndo ésta a que se a credita se que su fin fue ra un fin lícito. Una vez a credita do esto, se a proba ba la a socia ción. La Lex Julia , no se sa be si procede del triunvira to de Césa r o del principa do de Augusto , e n la que se disuelven todos los Collegia existentes, con poca s excepciones, y se dicta n la s disposiciones a cumplir pa ra poder crea r a lgunos nuevos. De toda s forma s, los que te nía n fines religiosos no fueron disueltos, y, por otra pa rte, se sa be que los que se pe rmitie ron a pa rtir de esta Lex Julia lo fueron con ca rá cter genera l, no uno a uno, y sie mpre que cumpliera n con la s norma s genera les e n vigor. Se a utoriza ron los que te nía n fina lida des de ca rá cter funera rio. E n el ca so de a quéllos que no cump lie ra n los fines esta blecidos, o la lega lida d vigente, era n cerra dos por la a utorida d. E n cua nto a l reconocimiento de su persona lida d jurídica por pa rte del pode r público me dia nte decla ra ción específica , se puede decir que ello no ocurrió, y ha sta e l pe río do postclá sico no se distingue responsa bilida d ni persona lida d jurídica de la a socia ción dife re nte a la de sus miembros, es decir, que ha sta esa época existe confusión e ntre la re sponsa bilida d jurídica de éstos y la del propio Colegio. E s sólo a pa rtir de a quí, que ya se diferencia la persona lida d y los a tributos jurídicos de la 3

}

Para formar Asociación era necesario: un mínimo de 3 individuos (con plenos derechos), 1 Estatuto (o Lex Collegii) y que la Asociación tenga un fin lícito.

[ 13 - 24 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 17 ---------------------------------------------------------------------a socia ción de la de ca da uno de los miembros que la componen. E n e sta é poca postclá sica , con Marco Aurelio , se permite a esta s socieda des ma numitir e scla vos y, con el proceso formu la rio y el desa rrollo del Derecho Honora rio, se le s a utoriza defenderse jurídica mente con ta l socieda d, representa da por una o va ria s pe rsona s física s. (Pues ha sta esta s fecha s, la defensa era de todos y ca da uno de sus mie mbros, a l no reconocerse persona l ida d jurídica a l Colegio en si). E n cua nto a la orga niza ción, estos Collegia tenía n pa recida estructura a la de la s e ntida de s pública s: el conjunto de sus a socia dos se lla ma Populus Collegio . A los ca rgos dire ctivos se le s conoce como Ordo Collegii , y lue go esta ba la Lex Collegii, los E sta tutos. A la ma sa de sus componentes no directivos, se les denomina ba la Plebe Collegii . La e xtinción o disolución de la Socieda d se producía por la muerte de los socios, su re nuncia , o por la consecución de los fines prev istos, o, por último, por la a utorida d cua ndo se vulnera ba la licitud de los fines propuestos 4.

4

}

ACTOR: era el representante legal de la Asociación en los juicios. | Los litigios afectaban solamente a la Asociación como persona jurídica, no a los particulares.| SINDICO era el representante permanente.|| Como las ciudades, los colegios tienen > Gayo D.40.3.1

[ 17 - 25 ]

>

L as Fundaciones: Podría n hoy definirse como la a dscripción de una ma sa de bienes a un de te rmina do fin. La s norma s por la s que se rigen vienen impuesta s o dicta da s por e l funda dor. Sin emba rgo, en este sentido podemos decir que el De re cho Clá sico no conoció la s Funda ciones. Lo que ha cía n e ra a tribuir, por medio de un a cto intervivos (una dona ción, compra ve nta ) o mortis ca usa (herencia , lega do o testa mento), u n pa trimonio que que da ba suje to a l fin desea do a una determina da persona . Preferentemente, esa pe rsona e ra una corpora ción, considera ndo el cumplimiento de un fin como una carga impue sta a l pa trimonio. Con esto, se logra ba la misma fina lida d que crea ndo un a pe rsona jurídica má s. Poco a poco, se fue teniendo la tendencia de mira r a la s persona s que recibía n e l pa trimonio como me ros a dministra dores, lo que se hizo má s notorio en la época del Cristia nismo. Sin e mba rgo, podemos decir que ni siquiera en la époc a de Justiniano se pue de ha bla r de pe rsona lida d jurídica respecto a esta s funda ciones. Dentro de ésta s, se distingue la Hereditas Iacens . Los roma nos no lo reconocen, pero permiten que esa serie de bienes a ctúen como una pe rsona lida d jurídica .

LA HERENCIA YACENTE (o Hereditas Iacens) Algo se me ja nte a la s funda ciones ocurre con la herencia ya cente (Ca uda l he re dita rio e ntre la muerte y la a cepta ción de la herencia ). La he re ncia , e n el período de tiempo entre la muerte y su repa rtición, puede te ne r a ume nt os o disminuciones, pero no se le reconoce ca pa cida d jurídica plena , sino que se a ctúa como si fuese una persona . 5

Cua ndo los lla ma dos a la herencia son herederos extra ños o volunta rios puede da rse un e spa cio de tiempo entre la dela ción o lla ma da y la a cepta ción. E n este e spa cio de tie mpo, los jurista s dicen que la herencia esta ba ya cente. Ta mbién se conside ra ya ce nte la he rencia en ta nto no na ce un heredero "suyo" póstumo o no se cumple la condición impuesta a l suus en el testa mento. E n estos ca sos, a diferencia de la he re ncia va ca nte que nunca tendrá heredero titula r, la ya cente no tiene he re de ro pe ro e spe ra tenerlo. E n la conce pción que los jurista s tienen de la herencia ya cente encontra mos ta mbié n la te nde ncia a considera r el pa trimonio heredita rio como una entida d e conómica e inde pe ndiente, igua l que el peculio y la dote. Se tra ta de una construcción doctrina l, media nte el recurso a la a na logía , pero no de una ficción, ya que la ficción sólo la introduce la ley, el pretor o el príncipe, por vía de i mperio, pero no la a utorida d de los jurista s. E l escla vo, comprendido en la herencia ya cente, a ctúa e n luga r de l difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipula r y re cibir bie ne s. 6 E n inte ré s de los a creedores se puede nombra r un cura t or. E n otros ca sos se re curre a la pe rsona del futuro heredero, a unque sea incierto, porque pa ra él se a dquie re n los de re chos y se ejercita n la s a cciones.

TEMA VI LAS COSAS y SU CLASIFICACIÓN 5

}

GARCÍA GARRIDO, Manuel J.; Derecho Privado Romano. Acciones, Casos, Instituciones; pág. 736 y ss.; Madrid 1995.

6

}

Paulo: "El esclavo puede obligarse mediante estipulatio y recibir bienes mediante traditio".

[ 13 - 26 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ----------------------------------------------------------------------

1.- Concepto y cla sifica ción de la s cosa s. 2.- Cla ses de c osa s: - re s intra y e xtra pa trimonium -res ma ncipi; - cosa s muebles e inmuebles: fungibles y no fungibles; - consumibles y no consumibles; - divisible s e indivisibles; - cosa s simples y compuesta s; - unive rsa lida d de cosa s: cosa s principa les y a ccesoria s; - frutos. - - - 0 - - 1. Concepto de cosas E l e studio de los " Derechos sobre cosas " o " Derechos reales " comienza con el concepto de COS A . Dos términos nos inte re sa n pa rticula rmente:

BONA ( bienes o patrimonio ) y RES ( cosa )

Ulpiano e xplica que e l té rmino BONA se emplea en una a cepción natural y otra civil :

natural

en el sentido de cosas que son susceptibles de producir una utilidad;

civil

en el sentido de patrimonio (es decir, como el conjunto de bienes y derechos, valuables en dinero y que se atr ibuyen a una persona).

Y a unque e n e l le ngua je jurídico se ha bla ta nto de bienes como de cosa s, el jurista suele pre fe rir e ste se gundo té rmino. RES tie ne e n e l De re cho de cosa s tres a cepciones funda menta les: 1.- RES :

significa ocasionalmente patrimoni o, aunque el pretor suele más bien hablar de BONA. 7

2.- RES :

objeto de derecho incluye tanto las cosas corporales como las incorporales. Gayo considera: RES CORPORALES las tangibles: como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin, otras muchas; RES INCORPORALES las intangibles, incorpóreas, como son las que consisten en derechos: la herencia, un usufructo o las obligaciones de cualquier clase.

3.- RES : 8

en su sentido más estricto es únicamente la cosa corporal concreta e

7

}

equivale a BONA en conjunto.

8

}

sobre las que recaen Derechos reales en sentido estricto.

[ 18 - 27 ]

independiente susceptible de proporcionar una utilidad económica y, como tal, ser objeto de derecho. Hay que tener en cuenta que los romanos incluyen en tal consideración a los esclavos.

2.- Clases de cosas ╔ ╔═ ║ ╔ ║ Res publicae ║ ║ Divini iuris ║ Res sacre, Res sanctae ║ ║ ║ Res religiosae Res ║ Res extra Comercium ║ ╠═ ║ ║ ║ Res publicae ║ ║ Humani iuris ║ Res Commune omnium ║ ╚ ║ Res Universitatis ║ ╚═ ║ Res intra Comercium ╚ E n la cúspide de toda s la s cla sifica ciones se encuentra la de RES EXTRA E INTRA COMERCIUM .

RES EXTRA COMERCIUM son

que

RES INTRA COMERCIUM son

que

la s cosa s pa trimonia l; la s c osa s pa trimonia l.

no

son

pueden

susceptibles

de

trá fico

ser

de

trá fico

objeto

La res extra comercium , a su vez pueden ser sustra ida s del trá fico pa trimonia l por el Dere cho Divino ( res divum iuris ) o por el Derecho huma no. L as res extra comercium divini iuris se dividen en:

>

a ) Res publicae :

son la s cosa s del Populus R oma nus, que se reserva n el uso como los templos y a lta res.

b) Res religiosae

son los enterra mientos pa ga nos, ba jo custodia de los dioses infe riores MANES (sepulcro + pequeño edificio).

c) Res sanctae :

(consa gra ti o) la s que está n ba jo la protección de los dioses (puerta s y mura lla s de la ciuda d, Sa cerdotes, Ma gistra do y el Pontífice).

L as res extra comercium humani iuris , son, a su vez:

>

a ) Res publicae :

son la s cosa s del Populus Romanus que se reserva n a l uso como de todos los ciuda da nos (vía s pública s). 9

b) Res commune ommium : cosa s que de forma na tura l corresponden a todos los hombres, como el a ire, el a gua corriente, los ríos, los ma res, e tc. c) Res Universitatis: son la s cosa s que pertenecen a los munic ipios y está n de stina da s a l uso público.

9

}

in pecunia / in patrimonium populum.

[ 13 - 28 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------RES MANCIPI - RES NEC MANCIPI

10 11

E n e l De re cho R oma no clá sico existe otra diferencia ción que es funda menta l, e ntre la s cosa s:

Res mancipi :

Ne cesida des del grupo fa milia r primitivo: el fundo itá lico, los a nima les de tiro y ca rga , los escla vos y la s má s a ntigua s se rvidumbres rústica s. Pa ra su tra nsmisión se requiere la " mancipatio " o la " iure cessio ".

10

}

Pertenecientes al Derecho arcaico, se mantienen en el clásico, va desapareciendo en el postclásico y es abolido por Justiniano.

11

}

IN IURE CESSIO es común a las dos.

[ 18 - 29 ]

Res nec mancipi : Toda s la s demá s cosa s. Pa ra su tra nsmisión ba sta con la " traditio ". 12 E sta dife rencia ción ent re cosa s res mancipi y res nec mancipi , es a bolida e n tie mpo de Justinia no. >

Otra dife re ncia ción, que tiene ca rá cter secunda rio pa ra los roma nos es la que e xiste e ntre cosas muebles y cosas inmuebles :

Cosas muebles :

Cosa s que pueden ser despla za da s si n que sufra n menosca bo o de terioro de su esencia .

Cosas inmuebles : Cosa s liga da s a la tierra , que no pueden ser despla za da s sin sufrir menosca bo.

La cla sifica ción de la s cosa s en res mancipi y nec mancipi es funda menta l pa ra el Derecho Clá sico. A su la do , la distinción entre cosa s muebles e inmuebles , tiene una importa ncia se cunda ria . E n la s XII Ta bla s e ncontra mos la distinción entre FUNDI y CETERAE RES en ma teria de US UCAP IÓN . Así, pa ra la usucapión de los fundi se requieren dos a ños, e n ta nto que pa ra la s de má s cosa s (ce te ra e res), ba sta con un a ño. J ustiniano a plica rá la US UCAP IO a la s cosa s muebles, exigiendo tres a ños pa ra la a dquisición de la propie da d, y la L ONGI TEMP ORIS P RAES CRIP TIO a la s inmuebles, conserva ndo los mismos pla zos. Aunque e n la é poca postclá sica y Justinia nea la distinción entre bienes muebles e inmuebles ha ya ga na do te rre no, en ninguna época del Derecho R oma no llega a a lca nza r la importa ncia que tie ne e n los modernos ordena mientos jurídicos. >

Dife re ncia ción e ntre :

Cosas fungi bles :

Posibilida d que tienen la s cosa s de " ser sustituidas " por otra s de la misma especie y ca lida d teniendo en cuenta su peso, número o medida . 13

Cosas no fungibles : Que NO pueden ser sustituida s por otra s. >

Otra distinción e s la que existe entre:

Cosas consumibles

La s que pa ra un uso a decua do a su na tura leza ha n de ser consumida s.

Cosas no consumibles : La s que son susceptibles de un uso repetido. 14 [ Se gún se pie rda n o no en el primer uso que se ha ga de ella s ]

12

}

sin requisitos formales.

13

}

Fungible es una expresión de los intérpretes derivada del texto de Paulo, 28 ed. D. 12.1.2.1, quien afirma que "al pagarse valen por el género más que por la especie". Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas.

14

}

en Derecho Justinianeo deterioran.

equivale

a

DETERIORABLES.-

no

se

consumen

pero

se

[ 13 - 30 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------[ La pé rdida o consumición puede s er física o jurídica ] 15

15

}

Físicamente consumibles con el carbón que se quema o los alimentos; Jurídicamente, el dinero que se gasta o las mercancías que se venden. Justiniano incluye junto a las cosas consumibles las que se desgastan por el uso.

[ 18 - 31 ]

Distinción e ntre cosas divisibles y cosas indivisibles

>

Cosas divisibles :

16

:

Cua ndo pueden ser fra cciona da s sin que merme su va lor o utilida d, siendo ta mbién útiles la s pa rtes resulta ntes.

División por cuotas : acciones, etc. ( copropiedad) Cosas indivisibles : La s que no a dmiten fra cciona miento sin sufrir menosca bo. E j. un a nima l, un escla vo, etc.

Distinción e ntre cosas simples, compuestas y universalidad de cosas :

>

Cosas simples :

Constituyen una unida d orgá nica independient e (una viga , un e scla vo, una oveja , etc.).

Cosas compuestas :

Integra da s por otra s cosa s simples o singula res que forma n un todo unita rio o va ria s cosa s coherentes entre sí (un e dificio, un ba rco, una ca sa , un a rma rio, etc.).

Universalidad de cosas : Const ituida s por a grega dos de cosa s homogéneas con

nombre común (un reba ño, el pueblo, una legión, etc.) o heterogéneas (herencia o a jua r de una ca sa ).

Distinción e ntre cosas principales y cosas accesorias :

>

Cosa accesoria

e s la que tiene una función instrumenta l en rela ción a otra , que se considera principal . Se tra ta de dos cosa s, que tienen ide ntida d a utónoma , pero que entra n en una rela ción de subordina ción. E jemplo: Cua dro {

/ LIE NZO. - cosa principa l \ MAR CO . - cosa a ccesoria

E n la e conomía rura l roma na , el " fundo itálico " es la cosa principa l, el " instrumentum fundi " e s la cosa a ccesoria . E n cua nto a la cuestión que se pla ntea , de sí la cosa a ccesoria ha de seguir el de stino de la cosa principa l en los negocios jurídicos, en R oma se determi na ba ca suística me nte , te nie ndo en cuenta la volunta d de la s pa rtes. P rincipales : la espa da , lienzo del cua dro, el vino. Accesorias : la va ina , el ma rco del cua dro, la botella . (Lo a cce sorio sigue a lo principa l en una venta ) >

Frutos : Son frutos los p roductos na tura les o rendimientos a cuya producción pe riódica e stá de stina da la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por e llo se a ltere la cosa misma que los produce (sa lva rerum substa ntia ). Los frutos pue de n se r naturales o civiles :

16

}

El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible. Por otro lado, la posibilidad del uso o disposición por varias personas, motiva la necesidad de su división o su utilización por una sola de ellas o acto solidario.

[ 13 - 32 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------Frutos naturales :

productos orgá nicos, que una cosa ma triz produce y reproduce pe riódica mente, sin merma de su susta ncia . (pera s => fruta l; hijos de escla vos => escla vos). Se producen por un proceso na tura l, como la s cría s de los a nima les, la s cosecha s, etc. ..

Frutos civiles :

re ndimientos que una cosa produce en virtud de una rela ción jurídica . Los roma nos no considera ba n frutos civiles los intereses ge nera dos por un ca pita l da do en préstamo. (renta de alquiler de una ca sa ).

[ 18 - 33 ]

Los frutos pue de n e ncontra rse e n va ria s situa ciones:

Pendentes :

cua ndo a ún está n unidos a la cosa ma triz. (pera s sin ca er; hijos sin na ce r).

Separati :

que ya ha n sido sepa ra dos de la cosa ma triz. (hijos na cidos; frutos re cogidos).

Percepti :

cua ndo ya se ha n recibido o recogido. (los usufructua rio o persona distinta del propieta rio).

recogidos

por

el

Los frutos percepti pueden esta r en situa ción de:

Extantes :

que está n a ún en el pa trimonio del que los recibió. (he recibido la s pera s en ca sa ... ) (a lquiler 50 mil peseta s y a cuenta . ..)

Consumpti :

que ya ha n sido consumidos. (me he comido la s pera s...) (me he ga sta do el a lquiler...)

Percipiendi : cua ndo no se ha recibido el fruto por propia negligencia o se va a re cibir. (que debieron recogerse y no se recogieron).

TEMA XXVI EL NEGOCIO JURÍDICO 1. Concepto. 2. Cla ses: - unila te ra le s y bila te ra les. - sole mne s y no sole mnes. - inte r vivos y mortis ca usa . - one rosos y gra tuitos. - ca usa le s y a bstra ctos. 3. E lementos: e studio e spe cia l de la condición, el término y el modo. - - - 0 - - 1. Concepto de negocio jurídico E l negocio jurídico e s un a cto de comunica ción, por el cua l los pa rticula res a utorre gula n de forma vincula nte los propios intereses, dentro del ma rco previsto por el ordena mie nto jurídico. 2. Clases de negoc io jurídico : >

Se gún inte rve nga n una o varias personas : - Unilaterales :

re a liza dos por una sola persona o pa rte (testa mento).

[ e l TE STAME NTO a su vez es un negocio unila tera l y mortis ca usa ]

[ 13 - 34 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ---------------------------------------------------------------------- Bilaterales :

re a liza dos por dos o má s persona s (compra ven ta ).

Te nie ndo e n cue nta cuándo se desea que el negocio comience a surtir efectos :

>

- Intervivos :

de stina dos a producir efectos en vida de su a utor.

- Mortis Causa :

de stina dos a producir efectos después de la muerte de su a utor, (te sta mentos).

- Oneroso : 17

Cua ndo se produce una venta ja pa trimonia l, pero a ca mbio de una contra pa rtida en la otra (la compra venta ).

- lucrativos :

(o a título gra tuito): suponen la a dquisición de una venta ja pa trimonia l, sin contra pa rtida , (la s dona ciones).

Por la forma de realización del negocio:

>

- Solemne :

La mancipatio y la in iure cessio . (requisitos forma les que se e xigen pa ra que el negocio sea "lega l").

- No solemne :

la tra ditio. (no se exige requisitos). (mutuo) 18 CAUS AS DEL NEGOCIO J URÍDICO

Según se exprese o no la causa del negocio en el contra to por el cua l se

>

ma te ria liza e l ne gocio jurídico: - Causales :

cua ndo la expresión de la ca usa es exigida por la Ley. E j.: una compra venta o dona ción.

- Abstractos :

cua ndo existe la ca usa , pero no se expresa , (la stipula tio). E j. Una letra de ca mbio.

3. Elementos del negocio jurídico. Estudio especial de la condición, el término y el modo >

E s tra diciona l la cla sifica ción de los elementos del negocio jurídico en: ES ENCIAL ES , NATURAL ES , ACCES ORIOS (o accide ntales) - ES ENCIAL ES : a)

ne cesa rios pa ra que pueda existir el negocio. De no existir el ne gocio será ca lifica do como nulo o a nula ble.

Suje tos con ca pa cida d de obra r, (ca pa cida d negocia l).

17

}Oneroso:

Que incluye conmutación de prestaciones recíprocas, a diferencia de lo que se adquiere a título lucrativo. (RAE)

18

}

Mutuum:

La obligación se contrae por la cosa en la donación en mutuo. La donación en mutuo consiste en cosas que constan por peso, número o medida, como vino, aceite, trigo, dinero contante; cuyas cosas las damos para que se hagan del que las recibe debiendo recobrar después otras del mismo género y calidad. (Gayo D.44,7,1,2.)

MUTUO:

O simple préstamo, es el contrato por el cual > (art. 1740, CC).



[ 26 - 35 ]

b)

E xiste ncia de volunta d interna en el sujeto.

c)

Ma nife sta c ión externa de esa volunta d interna .

d)

Que e xista la ca usa o función típica del negocio. La expresión de la fina lida d prá ctica que se persigue.

e)

E l obje to del negocio. La s pa rtes esta blecen los términos en que se ma nifie sta su volunta d.

- NATURAL ES :

son los que suelen a compa ña r a l negocio jurídico de forma que si la s pa rtes no los excluyen expresa mente se considera n puestos a unque no se mencionen. E j.: decla ra r los defectos que no está n a la vista en una compra venta .

- ACCES ORIOS :

(o a ccidenta les) a ña didos por la s pa rtes, que no son necesa rios, pe ro que, una vez introducidos en el negocio, se convierten e se ncia les:

a) La condición:

los efectos dependen de un a contecimiento futuro y objetiva mente incierto, (si la na ve llega de Así te da ré los cien, etc.)

b) El tiempo:

(o términos) a pa rtir de los cua les, por volunta d de la s pa rtes, el negocio comienza a surtir efectos. No pueden ser ni presentes ni pa sa dos. E stos a contecimientos no deben a tenta r a l ordena miento jurídico y no se debe referir a hech os imposibles.

c) El modo:

se impone una conducta determina da .

ES TUDIO ES P ECIAL DE L A CONDICIÓN 19, EL TÉRMINO 20 y EL MODO 21 L a Condición Forma pa rte de los e le mentos a ccidenta les. E s un hecho futuro y objetiva mente incierto de l que la s pa rte s ha cen dep ender los efectos del negocio jurídico. E j. Te daré 100 si viene el barco de Fuerteventura . Requisitos de la condición: 1.

Ha de consistir en un a contecimiento futuro . No son condiciones la s que se re fie re n a un he cho presente o pa sa do.

2.

Ha de consist ir en un a contecimiento objetiva mente incierto . Supone, por ta nto, una me ra posibilida d, que excluye ta nto la necesida d como la imposibilida d.

3.

La volunta d de la s pa rtes es la que pone la condición dentro del negocio jurídico .

19

}

20

}

Término:

Fijación del momento en que el negocio jurídico debe comenzar a producir o cesar en sus efectos.

21

}

Modo:

Elemento accidental de un acto de liberalidad por el que un adquirente se obliga a realizar una prestación a favor de disponente o de un tercero.

Condición:

Acontecimiento futuro e incierto del cual se hace depender la iniciación de los efectos de un negocio jurídico, constituyendo un elemento accidental del mismo.

[ 13 - 36 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ----------------------------------------------------------------------

>

>

E xistie ndo e stos re qui sitos, ha y una serie de condiciones impropia s : 1.-

La s condicione s imposibles , o sea , a quella s que suponen la exigencia de un he cho, que se a física y/o jurídica mente imposible. Si esta s condiciones imposible s se a ña den a un negocio jurídico intervivos , el negocio jurídico es nulo, y si se a ña den a un negocio jurídico mortis ca usa , el negocio es vá lido, pe ro sin pre sta r a tención a esa condición imposible.

2.-

Otra s condicione s impropia s son las ilícitas y las inmorales o delictivas , es de cir, la s que se op onen a l Derecho o a la mora l.

3.-

Ta mbié n son condiciones impropia s las jurídicas o tácitas , ( iuris o tacitae ), ya que , e n re a lida d, son requisitos exigidos por el Ordena miento jurídico pa ra un ne gocio e spe cífico.

4.-

Condicione s " in praesens vel in prae teritum collatae ", rela tiva s a un hecho pre se nte o pa sa do, por lo ta nto la condición es impropia , ya que ha de re fe rirse a un he cho futuro.

5.-

Condicione s " quae omni modo extiturae sunt ". La que se sa be que va a ocurrir, pe ro no se sa be cuá ndo. No tiene va lor. (si fula no muere...)

Clases de condiciones que se admiten en el ordenamiento jurídico romano : 1.-

Se gún se conte mple la rea liza ción o la no rea liza ción de un hecho la condición se rá positiva o nega tiva . (+) si te vas de viaje ...

2.-

( -) si NO te vas de viaje ...

Se gún que la condición dependa de la volunta d de una de la s pa rtes: a ) P otestativa:

se deja a la volunta d de la s pa rtes la rea liza ción de un hecho, (positiva o nega tiva ), (E j. si vienes te doy la finca ).

b) Casual:

se ha ce depe nder del a za r. (E j. si llueve te doy la finca ).

c) Mixta:

intervienen el a za r y la volunta d de la s pa rtes (E j. te doy la finca si te ca sa s con Pedro).

Tra tá ndose de condición potesta tiva nega tiva , es decir, de condición que sólo pue de conside ra rse cump lida con la muerte de la persona a la que viene impuesta , la condición se tie ne por verifica da , si el gra va do presta ca ución de restituir lo a dquirido, e n e l supue sto de que ha ga a quello de lo que debe a bstenerse. >

La s condicione s ta mbié n pueden ser suspensivas y resolutorias : suspensivas:

Suspenden los inicios de los efectos del negocio jurídico ha sta que se cumpla n la s condiciones esta blecida s. E j. Te compro tu casa si el Ayuntamiento otorga la cédula de habitabilidad .

resolutorias:

No ha cen que l os efectos del negocio jurídico se suspenda n, ya que éstos comienza n a producirse desde el principio, lo que ha cen es que dichos efectos cesen. E j. Te vendo la casa, pero si

[ 26 - 37 ]

vuelvo destinada desde Madrid me la vuelves a vender . Los roma nos sólo conocieron la s condiciones suspensiva s, a ña diendo una clá usula a diciona l e n sus negocios jurídicos por la cua l se crea ba una condición suspe nsiva que suplía a la resolutoria . E sto solo se efectua ba en los negocios de compra -ve nta . E FE CTOS DE LA CONDICIÓN: ha y que distinguir tres situa ciones: A) Pende ncia de la condición

B)

( CONDICIO PENDET ), es decir, el esta do de incerteza , previo a l cumplimiento o incumplimiento de la condición: no se sa be si la condición se rea liza rá o no.

E l e sta do e n que ya se ha cumplido ( CONDICIO EXTITIT ) o no cumplido ( CONDICIO DEFICIT ) la condición.

C) Deficie nte condicione :

cua ndo sa bemos que la condición no se va a cumplir.

Un ca so a a na liza r es la negativa potestativa : " Si no te casas, te doy 1200 ptas ." ¿Cuá ndo ha y que dá rsela s? E n el momento, pero si se ca sa ha de devolverla s (CAUTIO MUCIANA ), que es la fia nza en la condición nega tiva . El Término E s ta mbié n un e le me nto a ccidenta l del negocio jurídico. Se tra ta de un hecho futuro y objetiva me nte cie rto . Ha y cua tro tipos: - Dies certus an certus quando. El 4 de marzo de este año

- día cierto y cierto cuándo ( C y C ) " Te vendo mi casa de Fuerteventura el 5 de Febrero " - Dies certus an incertus quando. la muerte de una persona - día cierto e incierto cuándo ( C e I ) " Te daré 100 mil pesetas cuando muera Pedro " - Dies incertus an certus quando. cuando cumpla 80 años - día incierto y cierto cuándo ( I y C ) " Te daré 100 mil pesetas cuando cumpla 80 años " - Dies incertus an incertus quando. cuando el equipo gane la liga - día incierto e incierto cuándo ( I e I ) " Te daré un millón cuando el equipo gane la liga " Estos dos últimos son más bien condiciones porque se trata de hechos inciertos.

[ 13 - 38 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ---------------------------------------------------------------------[ el término también puede ser suspensivo y reso lutorio ]

[ 26 - 39 ]

Ha y de te rmina dos ne gocios jurídicos que no pueden esta r sometidos ni a condiciones ni a términos: - La mancipatio,

- La hereditas additio, - La Cognitoris datio, - La acceptilatio El Modo E s una ca rga o gra va men que se impone a una per sona beneficia ria de una libera lida d, (dona ción o he re ncia ). La diferencia con la condición y con el término es que no se suspe nde n los e fe ctos de l negocio jurídico si se incumple con dicha ca rga . Pa ra soluciona r e l problema del incumplimiento se instituy eron la s "ca utiones" o fia nza s y e n los ca sos e n que el incumplidor fuera el poder público se seguía un procedimie nto e spe cia l. Justinia no e sta ble ció va rios medios pa ra exigir el cumplimiento:

"Donatio causa non secuta ":

destina da a recupera r lo cumplimiento de la ca rga .

"Actio praescriptis verbis ":

destina da a obliga r a cumplir con la ca rga impuesta .

dona do,

no

a

exigir

el

Todo e sto se a plica ba siempre que el dona nte hubiese impuesto la ca rga de forma expresa y le ga lme nte . TEMA XXVII INTERP RETACIÓN DEL NEGOCIO J URÍDICO 1. La interpre ta ción de los ne gocios jurídicos. 2. La representa ción. - - - 0 - - 1. L a interpretación de los negocios jurídicos Interpreta r un ne gocio jurídico e s fija r el contenido y a lca nce de la decla ra ción de volunta d. A l a hora de expone r una te oría de la interpreta ción de los jurista s roma nos, ha y que ma tiza r en un doble sentido, pue s se tra ta de IUS CONTROVERS UM (Derecho Controvertido) , es decir, que ha y que sepa ra r la inte rpre ta ción de los contra tos de la de los testa me ntos, sin perjuicio de reconocer que ofre ce n a lgunos principios comunes, que según los diversos juristas van más o menos lejos. Por ello quizá conve nga pa rtir de dos textos de un mismo jurista , que tra ta n de un mismo ca so, (un sena dor que sue le usa r ve stid os femeninos), pero referido una vez a un lega do y otra a una estipula ción , se pre gunta P OMP ONIO: ¿Cuál es el sentido exacto de la expresión “vestidos masculinos” y “vestidos femeninos”, respectivamente? La dificulta d e striba e n que e l propio a utor de la decla ra ción negocial solía usar vestidos femeninos. ¿Cuentan también estos vestidos como masculinos o siguen siendo femeninos? Pues bien, en uno de e stos te xtos e l problema se pla ntea en rela ción a un lega do y, entonces P omponio a punta a la mens testatoris , a ea auod senxserit testatoris (a lo que quiso decir el testa dor y no a los que , re a lme nte , son ma sculinos o femeninos).

[ 13 - 40 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------E n ca mbio, e n e l se gundo de los pa sa jes en cuestión se refiere a una S TIP UL ATIO 22 con el siguiente tenor lite ra l: " ¿P rometes dar todos los vestidos tuyos que sean de mujer?" Ahí Pomponio re fie re e l te ma , no a la intención del que promete, sino a la representa ción subjetiva del que recibe la prome sa , pa rtie ndo el jurista de que ésta coincide con la rea lida d de lo dicho y no con lo que pensó e l que prome tía . Hoy esta ría mos ya tenta dos a decir que Pomponio atiende en el legado a la voluntad interna y en el contrato, en cambio, a la declaración de voluntad . Lo único que nos ha ce fa lta e s un tercer texto de Pomponio, que ha ble de inter preta ción de la compra venta . E xiste , y dice a sí. " En las compraventas hay que estar más que a lo dicho, a lo actuado ". > Teoría de la inte rpre ta ción obje tiva : E n la interpre ta ción de te sta me ntos podemos referirnos a dos series de textos, que conteniendo opiniones contra pue sta s de los jurista s roma nos, cruza n, como de pa rte a pa rte toda la época clá sica : -La primera de e sta s líne a s a rra nca de Servio en la época republica na , pa sa por Celso en la época de Adria no y culmina e n Pa ulo a principios del siglo II I. E sta línea ha ce mucho hinca pié en a l función del lengua je como instrume nto de comunica ción y, por ta nto, en la necesida d de a tender a l US US COMMUNIS , como crite rio interpreta tivo. E s decir, tiende a a cerca rse a lo que hoy lla ma ría mos una inte rpre ta ción típica y objetiva . > Teoría de la inte rpre ta ción subje tiva : -La segunda de e sta s líne a s a rra nca de Tuberón, pa sa por Ma rcelo y llega a Pa pia no. Aquí se señala la función del le ngua je como me dio de expresión del pensa miento y, por ta nto, la necesida d de a tender má s que a la s pa la bra s a la volunta d, puesto que el lengua je es, ya de por sí inexa cto. Toda esta conce pción va a crista liza r en el jurista PAULO, una ca beza orga niza da , que es ca pa z de sintetiza r toda la proble má tica e n tre s cá nones interpreta tivo s: a ) Cua ndo no ha y a mbigüe da d e n la s pa la bra s no se ha de investiga r la volunta d. b) E n el ha bla r a mbiguo no de cimos la s cosa s que puede significa r la expresión correspondiente, sino sola mente la que coincide con la volunta d. c) E l que dice cosa distin ta de lo que quiere decir, no dice ni lo que quiere, puesto que no lo e xpresa , ni lo que e xpre sa , pue sto que no lo quiere. * MAR CE LO pe rmite a pa rta rse de l US US COMMUNIS del lengua je pero con la preca ución de ha cerlo sólo cua ndo re sulta e vide nte la intenci ón contra ria del testa dor. 2. L a representación E n los negocios jurídicos una pe rsona puede ser sustituida o representa da por otra . E xisten dos proble ma s: 1.- ¿Cómo una persona interviene en nombre de otra persona ? 2.- ¿Cómo hacer que los efectos del negocio reviertan en el representado ? 22

}

a la declaración de voluntad.

[ 28 - 41 ]

> 1º) Ha y dos tipos de re pre se nta ción: legal y voluntaria: - R epresenta ción le ga l: a ve ce s e s la propia Ley la que permite la representa ción de forma e xpresa . (Tutor sobre pupilo) - R epresenta ción volunta ria : otra s ve ces es la propia persona la que otorga poderes a un re pre se nta nte de forma volunta ria . > 2º) ¿R oma conoció o no e sta posibilida d de representa ción? Distinga mos e ntre : - R epresenta ción directa: el representante actúa en nombre y por cuenta del representado y los efectos de l ne gocio re vie rte n dire cta mente en el representa do. - R epresenta ción indirecta : e l representa nte a ctúa por cuenta , pero no en nombre del representa do y los e fe ctos de l ne gocio reca en en el representa nte, el cua l con posteriorida d l os tra nsmite a l re pre se nta do e n un a cto posterior. R oma no conoció la re pre se nta ción directa . E sto se explica por la estructura fa milia r roma na , ya que todos los ne gocios jurídicos e fe ctua dos por los filios, escla vos, etc., revierten sus efectos en el

Pater familias.

No obsta nte surge un proble ma : si los resulta dos de los negocios efectua dos por los filios era n nega tivos, el Pater que da ba a l ma rge n de los mismos. Posteriormente , e l Pretor da la s lla ma da s " Actiones adicionales " para que los perjudicados por estos negocios tenga n la posibilida d de recla ma r a l Pa ter por la s deuda s contra ída s por los filios, e scla vos, etc. > Ca sos de a plica ción de la s " actiones adicionales ": 1.- Cua ndo el Pa te r ce día un pe culio a l filio pa ra negocia r, el Pa ter respondía de la ma la gestión del filio ha sta el límite de l pe culio. 2.- Cua ndo el filio se e nde uda ba , ha biendo el Pa ter cogido el dinero consecuencia de la deuda y ha biéndolo inve rtido e n cosa s ne ce sa ria s pa ra la fa milia , el tercero perjudicado podía reclamarle el importe de la de uda e je rcie ndo la "actio in rem verso" . 3.- Cua ndo el Pa te r hubie se conce dido a utoriza ción a l filio pa ra contra ta r, respondía el Pa ter de la ma la gestión de l filio y de l cumplimie nto de dicho contra to por la ACTIO AUOD IUS S U . 4.- Cua ndo el pa te r fa milia s pone a l hijo a l frente de una empresa ma rítima o terrestre, responde de los resulta dos a dve rsos fre nte a los a creedores media nte la ACTIO INS TITORIA o la ACTIO EXERCITORIA re spe ctiva me nte . 5.- Si pone a l fre nte a un e xtra ño tie ne la misma responsa bilida d. E ste tipo de a utoriza ción re pre se nta ba n un sucedá neo de representa ción directa , pero los roma nos no lo conside ra ba n a sí, ya que pa ra ellos el filio o " persona in mancipi " a ctua ba como una prolonga ción de l Pa te r y no e n nombre y por cuenta de éste. Posteriormente se a dmitió que a l fre nte de la empresa pudiera figura r un tercero que no estuviera ba jo la potesta s de l Pa te r, pe ro sie mpre con la misma considera ción, es decir, como prolonga ción del dueño de la e mpre sa . Sola mente existe un ca so e n que e s a dmitida la representa ción directa , y es el ca so de los "Procura dores". E stos a ctua ba n como representa ntes genera les de determina da s fa milia s muy pudientes, a ctua ndo e n nombre y por cuenta de la s misma s.

[ 13 - 42 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------TEMA XXVIII LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO 1. Concepto y cla se s. 2. V icios de la volunta d: viole ncia , e rror y dolo. 3. Discorda ncia e ntre volunta d y de cla ra ción: reserva menta l, simula ción y error obsta tivo. - - - 0 - - 1. Concepto y clases de invalidez Cua ndo un ne gocio jurídico contiene defectos en su constitución, el ordena miento jurídico no le re conoce e fe ctos, se dice que el negocio jurídico es invá lido. >

Contra posición e ntre nulida d y a nula bilida d : Moderna me nte se distingue e ntre nulida d y a nula bilida d: Nulida d :

se dice que un negocio es nulo de pleno derecho, cua ndo posee vicios de ta l ca te goría que e l ordena miento jurídico le niega su propia existencia , el ne gocio e s nulo. Cua lquier persona puede pedir la nulida d de ese negocio.

Anula bilida d : e xiste a nula bilida d cua ndo el negocio jurídico posee vicios de esca sa importa ncia que pueden ser subsa na bles. La nulida d pue de se r recla ma da por cua lquier persona , a unque no sea pa rte en el negocio, y é ste no surte e fe ctos ya que no existe. E n e l ca so de la a nula bilida d , si na di e impugna el negocio, éste surte sus efectos, pues se conside ra que los de fectos ha n sido subsa na dos. E n e l De re cho R oma no e xisten mucha s ma nera s de designa r la s ca usa s de nulida d de un negocio jurídico, (ha sta tre inta ), siendo diferentes la s ca usa s pa ra el "Ius Civile" y pa ra el "Ius HONOR AR IUM", pudie ndo existir un defecto forma l pa ra el "Ius Civile" que en ca mbio no lo se a pa ra e l "Ius HONOR AR IUM". Pa ra e l "Ius Civile " ca si siempre se tra ta de defectos forma les que provoca n la nulida d , a unque ta mbié n e xisten ejemplos de ca usa s de a nula bilida d como en el ca so de la "querella innoficiosi te sta me nti", a cción emplea da por el heredero forzoso que desea impugna r un te sta me nto por considera r que en el mismo existe vicio o defecto. E n e l "Ius HONOR AR IUM" son funda menta lmente ca usa s de a nula bilida d , existiendo diversos modos de pe dirla s: - La rectitutium in integrum . - La denegatio actiones . - Las exceptiones . >

La puede poner cua lquier persona que crea que el negocio es nulo pa ra que todo vuelva a esta r como a ntes.

(Alguien pide una denega ción de una a cción porque está a nte un ca so de negocio jurídico no va lido).

Causas de nulidad en el Derecho Romano :

[ 28 - 43 ]

- La s que a fe cta n a la mora l \ } negocios nulos sin pedirlos - La s que va n contra una Le x perfecta /

- Que e l ne gocio ca re zca de cua lquiera de los elementos esencia les: a)

que fa lte e n a lguna de la s pa rtes o en a mba s la volunta rieda d (ca pa cida d de obra r).

b)

que no se cumpla n la s forma lida des esta blecida s pa ra ca da tipo de negocio.

c)

que e l obje to de l negocio sea imposible.

d)

que no e xista volunta d en cua lquiera de la s pa rtes. E n éste ca so existen dos tipos de vicios .

2. Vicios de la Voluntad : violencia, error y dolo

>

1)

V icios que a fe cta n a la volunta d interna : E rror - V iolencia y Dolo.

2)

V icios que a fe cta n a la discorda ncia entre la volunta d interna y la voluntad declarada.

El error : E n e l De re cho R oma no 23 se a dmitía el respeto a la volunta d interna como principio, incluso e n contra de la volunta d decla ra da . E n el "Ius Civile" el error no se considera ba como ca usa de nulida d con ca rá cter genera l. E n estudios posteriores se fue a dmitiendo que, el error e n de te rmina da s circunsta ncia s fuese a cepta do como ca usa de nulida d tra s a na liza r el ca so concre to. E l e rror pue de ser de dos cla ses: - E rror propio :

e rror o ignora ncia que vicia nuestra volunta d interna , de ta l forma que nosotros e rrónea mente rea liza mos un negocio jurídico por creer sobre lo que cre emos de ese negocio jurídico, o a lgún a specto de él. E l error e stá e n nuestra volunta d interna . E j. cua ndo yo voy a ha cer un negocio jurídico de compra venta y lo que estoy ha ciendo es una dona ción ha y un e rror propio. E rror in negotio / in persona .

- E rror impropio :

e s e l que reca e sobre la decla ra ción de volunta d, (es má s bien un vicio de la de cla ra ción de volunta d).

E n e l Ius Civile de l De recho Arca ico, era difícil que se produjese un error impropio. Cua ndo e l pre tor e mpie za a intervenir, a bre ca uces de posibilida d de que sea a precia do el error e n los ne gocios jurídicos. E l De re cho roma no te nía respeto a la volunta d interna y consecuentemente cua ndo esta volunta d e sta ba vicia da por error el negocio jurídico, que surgiese sería nulo. E l e rror que vicie la volunta d interna da rá inva lidez a l negocio jurídico. No todo error a fecta a la va lide z de l ne gocio jurídico.

23

}

IUS CIVILE (arcaico y clásico)

[ 13 - 44 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------E l De re cho R oma no no esta blecía considera ciones de ca rá cter genera l, sino que a ctua ba sobre ca sos concre tos, con soluciones diferentes a ca da ca so. De esta ma ner a distinguía n dive rsos tipos de e rrores: - E rror in negotio : (sobre lo esencia l del negocio) reca e sobre la na tura leza misma del ne gocio que se esté rea liza ndo y provoca la nulida d del mismo, (e s el ca so de una supuesta compra venta que en rea lida d e ncubre una dona ción). - E rror in pe rsona n : no sie mpre provoca la nulida d, sólo en los ca sos en que la cua lida d o ide ntida d de la persona es esencia l pa ra la va lidez del negocio, (" Voy a El Corte Inglés a comprar ", da igua l quien va ya . E n ca mbio, " si me voy a c asar ", si es preciso que yo esté pre sente, si no voy, el negocio será nulo). - E rror in corpore : re ca e sobre la individua lida d concreta del objeto del negocio, (identifica ción del objeto), provoca la nulida d, (Si compro el fundo A y resulta que por un err or a pa rece el fundo B, da ría luga r a la nulida d del negocio jurídico. - E rror in nómine :

re ca e sobre el nombre del objeto del negocio. E l negocio es vá lido sie mpre que se pueda identifica r el objeto del mismo, (" Te

vendo el fundo A que mide 500 mt. y tien e lindero tal, pero no es el A es B "), si es vá lido porque se ha identifica do.

- E rror in susta ncia : se re fie re a la composición del objeto del negocio, (oro en vez de la tón), puede producir la nulida d si a fecta a la identifica ción del objeto, (se a plica el principio de que " el que quiere lo más quiere lo menos "). (Ulpia no y Justinia no). - E rror in qua ntita te :

>

supone vicio de la volunta d y unos ca sos produce la nulida d y en otros no, (E j.: en la estipula tio (Derecho E stricto) el error en la ca ntida d a cord a da produce nulida d. E n los a rrenda mientos si la ca ntida d a bona da es superior a la a corda da no produce nulida d (clá usula de buena fe), por el principio de que " el que el quiere lo más quiere lo menos ").

El Dolo: Se conside ra dolo cualquier maquinación engañosa que lleva a la otra pa rte a celebra r un ne gocio jurídico, que de no media r dicha ma quina ción no hubiera celebra do.

>

L a Violencia (V i): E s la coa cción o a me na za que se ejerce injusta mente sobre otra persona pa ra obliga rla a re a liza r un ne gocio jurídico. Los roma nos no ha bla ba n de la violencia sino de sus efectos, (e l metus o mie do que producía la violencia ). E l Ius Civile clá sico no considera el dolo ni e l me tus como vicios que inva liden un negocio jurídico, pero a l fina l de la R epública , el Pre tor comie nza a a rbitra r medida s pa ra que los negocios a fecta dos por dolo o metus pueda n se r impugna dos, a sí: Cua ndo e l a fe cta do por dolo o metus era dema nda do pa ra obliga rle a cumplir con el ne gocio pa cta do ba jo dicha s circunsta ncia s, éste (la víctima ) podía ejercer contra el de ma nda nte una "e xce pción" 24 y se pa ra liza la dema nda .

-

24

}

Exceptio doli o metus causa.

[ 28 - 45 ]

-

Ta mbié n, sin ne ce sida d de ser dema nda do, podía el a fecta do solicita r la " restitutio in integrum ".

-

Por vía pe na l podía solicita r la " actio dolis " o la " actio metus ". La prim era pa ra el e nga ño y la se gunda pa ra la violencia o coa cción.

3. Discordancia entre la voluntad interna y la declaración de voluntad Los roma nos no ha bla n de discrepa ncia entre la volunta d interna y la decla ra ción de volunta d. La discre pa ncia e stá en di stinguir entre la verda d de lo a ctua do y la a pa riencia del negocio jurídico, e s de cir, lo que se quiso ha cer y lo que se hizo. De ntro de e ste a pa rta do tenemos: el negocio simula do, la reserva menta l, la s decla ra cione s " iocandi causa" 25 y " docendi causa" 26, y el error impropio u opta tivo.

25

}

con ánimo de bromear.

26

}

con finalidad docente.

[ 13 - 46 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------- E l ne gocio simula do :

E ntra ña una divergencia entre la a pa riencia de negocio, que cre a n la s pa rtes pa ra enga ña r a un tercero, y la rea lida d que es la inexistencia de negocio u otro distinto del simula do: simula ción de com pra venta que es una dona ción.

Pue de se r: Simula ción Absoluta :

cua ndo se a pa renta esta r celebra ndo un negocio cua ndo en rea lida d no se está celebra ndo ninguno, (el ca so de una fa lsa venta pa ra oculta r los bienes de ca ra a los a creedores, fra ude de a creedo res).

Simula ción R e la tiva : cua ndo no se desea celebra r el negocio que se a pa renta sino otro distinto, (el ca so de compra -venta entre cónyuges, cua ndo en rea lida d es una dona ción entre cónyuges). E l De re cho R oma no se ba sa en la " veritas actio ", se da va lo r a lo que se ha ce re a lme nte y no a lo que se a pa renta , siempre que ello no a tente contra el Orde na mie nto J urídico. Con J ustinia no y su ma gna obra " Corpus iuris civile ", se niega va lidez ta nto a l ne gocio simula do como a l celebra do. - La re se rva me nta l :

consiste en que una persona consciente de lo que quiere, no ma nifiesta su volunta d, sino que la ca lla y ma nifiesta otra cosa intenciona da mente. No es ca usa de nulida d, se da va lidez a lo ma nifesta do. No tiene releva ncia pa ra el ordena miento jurídico.

- La s de cla ra cione s "ioca ndi ca usa " : son a quella s decla ra ciones que se ha cen con e l á nimo de bromea r . No existe el negocio jurídico, a unque si a lguien se considera perjudica do por una decla ra ción de este tipo tiene derecho a recla ma r por los perjuicios que ha ya podido sufrir. - La s de cla ra cione s "doce ndi ca usa " : se producen con el á nimo de enseña r , tienen pue s una fina lida d docente. - E l error impropio o e rror obsta tivo" : es el error en la expresión de la volunta d. Se tiene por vá lido e l ne gocio a te ndido a la volunta d interna de lo que se quiso decir. E s a quel que se quiere una cosa y por e rror se dice otra , el derecho roma no no entra en ello, esta ría a la volunta d .

TEMA XXIX LOS DERECHOS REALES 1. Concepto y posición histórica de e sta ca tegoría . 2. La a ntítesis e ntre de re chos re a le s y de obliga ción. 3. Cla sifica ción de los de re chos re a le s. - - - 0 - - 1. Concepto y posición histórica de esta categoría E n la mode rna cie ncia del Derecho Priva do se suele definir pa trimonio como el conjunto de bie ne s y de re chos (o simplemente como el conjunto de derechos). De a hí, que

[ 29 - 47 ]

Derechos pa trimonia le s se a n a quellos que tienen contenido económico, es decir, que son susceptible de se r re ducidos a dinero, media nte una va lora ción. De ntro de los De re chos pa trimonia les existen una neta sepa ra ción entre Derechos rea les y De re cho de obliga ciones. Así el problema que se pla ntea es el siguiente ¿ Hasta que punto conocieron los romanos la distinción entre ambas clases de Derechos ?. E ste proble ma , e sta íntima me nte enla za do c on otro, que ha sido discutido viva mente por la moderna roma nística : ¿ Hasta que punto es lícito utilizar categorías conceptuales,

procedentes de la moderna dogmática jurídica para aplicarlas a las fuentes romanas ? el proble ma se pue de e nfoca r desde un do ble punto de vista : 1) De sde la Doce ncia del Derecho R oma no y 2) De sde su inve stiga ción.

De sde e l prime r punto de vista , son pocos los que discuten la necesida d de a plica r una siste má tica mode rna a la enseña nza del Derecho R oma no, pues, en definitiva , la a signa tura tie ne una función e minentemente propedeútica 27, es decir, sirve de introducción a los conce ptos jurídicos funda menta les en el Derecho Priva do. De sde e l punto de vista de la investiga ción del Derecho R oma no es imprescindible ma tiza r mucho má s y, por ello, se ha ce necesa rio distinguir tres objetivos, que, primordia lme nte , pue de tra za rse una investiga ción roma nística : a) Dogmática Retrospectiva :

Se ha ce dogmá tica retrospectiva , cua ndo se a rra nca de los conceptos jurídicos de hoy pa ra proyecta rlos sobre las fuentes roma na s. E n este sentido Rugiiero dice: Que

derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío, que es a veces pleno e ilimitado, ejercitándose en toda su extensión sobre la cosa sujeta al poder de la persona y, da lugar a la propiedad, que es el Derecho real más completo, y, otras veces, es menos pleno, ejercitándose, de modo limitado sobre alguna utilidad económica de ella, en cuyo caso da lugar a los Derechos Reales menores o sobre cosa ajena. 28 E n ca mbio, pa ra el deudo r es tenido a cumplir una determina da presta ción (da r, ha ce r o no ha ce r) y, la otra (el a creedor), tiene la fa culta d de exigir dicha pre sta ción. R e sulta e vide nte que la s rela ciones sólo ca ben entre persona s y no entre una pe rsona y una cosa . Pa ra que se de el Derecho R ea l es necesa rio que intervenga el Orde na mie nto jurídico imponiendo a toda la comunida d un deber nega tivo, es decir, un de be r de re spe to a la situa ción de Derecho R ea l.

E n cua nto a la definición que da R uggiero del Derecho de Obliga ciones, ésta , no e s conte mpla da por el Derecho R oma no. b) Investigación Semántica :

1 28

} }

Aquí se tra ta ría , en definitiva , no de pa rtir del concepto moderno de Derecho R ea l, sino de la expresión roma na Ius in Res . Ahora bien, a este respecto lo que se puede consta ta r e s que la menciona da expresión, a má s de a pa recer, ra ra mente en la s fuentes roma na s, no tiene el significa do técnico que presenta hoy el concepto de Derecho R ea l. E s má s, en la s fuentes Ius in res se contra pone en a lgunos textos, na da menos que a la propied a d que es el prototipo de los Derecho R ea les. Ius

Enseñanza preparatoria para el estudio de una disciplina. El ejemplo más típico es el de las servidumbres de paso o de aguas.

[ 13 - 48 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------in Res designa ría a sí el Derecho R ea l, pero sin incluir la propieda d. E sto le ha hecho pensa r a a lgún a utor que, en el fondo se tra ta ría a quí de la distinción entre res corporales y res incorporales . Los r oma nos ha bría n confundido la propieda d con la cosa sobre la que reca e y, en este sentido la ha bría n considera do como cosa corpora l. Fina lme nte , ha y que tener en cuenta que no se da una exa cta correspondencia e ntre la s pa la bra s "Ius" en la expresión Ius in res y nuestro concepto a ctua l de De re cho Subje tivo. E n rea lida d Ius in R es y Derecho R ea l sólo será n conceptos e quiva le nte s a pa rtir de a utores de siglo XV III, 29 de dónde pasará a los romanistas del siglo XIX e , incluso, a a lgunos a utores modernos. c) La Tipología 30 de los conceptos jurídicos : permite situa r ca da concepto en su contexto histórico y, luego, compa ra r pa ra a bstra er ca ra cteres comunes. El planteamiento resulta el siguiente:

¿ cuál es la distinción romana que se corresponde con la moderna cla sificación entre Derechos Reales y Derechos de Obligaciones ? la respuesta es cla ra : la distinción entre actiones in rem 31 y actiones in personam 32, es

decir, que una vez má s, los roma nos no enfoca n un problema jurídico, desde el punto mera mente está tico del Derecho subjetivo, sino desde el punto de vista diná mico de la a cción. La actio in persona m se dirige, como grá fica mente dice su nombre, contra una pe rsona de te rmina da , e l deudor obliga do, del que se pretende que dé algo, haga algo o re sponda por a lgo . >

E n ca mbio e n la actio in rem a firma mos: a ) Que una a cción corpora l e s nuestra (a cción reivindica toria ) b) O que nos compe te un de te rmina do Derecho, ta l como: 1.

Un De re cho de uso.

2.

Un De re cho de usufructo .

3.

Una servidumbre de pa so, de a cue ducto, de no eleva r má s el edificio que pe rjudique la s vista s.

c) O se tra ta de una acción negativa .

29

}

30

}

Método basado en la construcción de tipos (clasificaciones) mediante la selección de ciertos criterios, cuyas referencias empíricas pueden señalarse a la realidad

31

}

Prototipo de la ACTIO REIVINDICATORIA. Es una acción erga omnes (contra

32

}

Es una acción contra una persona.

Pothier.

todos).

[ 29 - 49 ]

E n la actio in personam a pa recen en la intentio de la formula los nombres del dema nda nte y de ma nda do (a creedor y deudor), en la a ctio in rem, en ca mbi o, se a firma única me nte la pe rte ne ncia de l Derecho del bien a l a ctor, sin que a pa rezca pa ra na da en la intentio e l nombre de l de ma nda do. La ra zón es que la a cción se dirige a la cosa y, por lo ta nto, e l de ma nda do e s simplemente, un obstá culo que se inter pone entre el a ctor y la cosa . E sta es la visión, ge nuina me nte roma na , del Derecho rea l. 2. L a antítesis entre Derechos Reales y Derechos de Obligación De sde un punto de vista moderno se suele centra r la distinción entre Derechos rea les y de obliga cion e s e n los siguie ntes puntos: a ) En cuanto a los sujetos :

en los Derechos de Obliga ción a pa recen, inmediatamente, frente a frente, un sujeto a ctivo 33 y que tiene la fa culta d de exigir el cumplimiento de la presta ción y un sujeto pa sivo 34 que tiene que rea liz a r la presta ción.

E n los De re chos R ea les, en ca mbio, a pa rece única mente, de forma inmedia ta , e l suje to a ctivo, e l titula r del Derecho rea l 35. E l sujeto pa sivo es universa l e inde te rmina do, e l Ordena miento Jurídico impone a toda la comunida d un deber ge ne ra l de conte nido nega tivo 36. b) En cuanto al objeto :

E n el Derecho R ea l sa lta inmedia ta mente a la vista el objeto 37. Mientra s que en el Derecho de Obliga ciones el objeto resulta ser a lgo ta n inma teria l como un a cto del deudor.

c) En cuanto a las accion es:

los Derechos R ea les está n protegidos por Actiones in Rem , en ta nto que los Derechos de Obliga ción está n tutela dos por actiones in personam .

d) Al efectuar los Derechos

R ea les

e) En cuanto a su duración ,

se puede decir que los Derechos de obligaciones tienden a extinguirse, en ta nto que los Derechos R ea les tienden a su perdura bilida d. Como excepciones podemos cita r: el usufructo, que a de tener, necesa ria mente una dura ción limita da ; los Derechos R ea les de Ga ra ntía , (como la

la comunida d requieren una cierta , publicida d que en R oma no existió, pues, no existía dicha institución, mientra s que los Derechos de Obliga ción no requieren publicida d. toda

publicidad

33

}

Acreedor

34

}

deudor

35

}

Por ejemplo el propietario

38

36

}

Erga Omnes, frente a todos

37

}

Una cosa objeto del Derecho de propiedad.

38

}

Registro de la Propiedad.

[ 13 - 50 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------prenda o la s hipoteca s), estos derechos se constituyen pa ra a segura r el cumplimiento de una o bliga ción principa l.

[ 29 - 51 ]

3. Clasificación de los Derechos Reales La cla sifica ción contra posición:

de

los

Derechos

rea les

se

orga niza

en torno a

una

doble

a ) Propie da d y Pose sión. b) Propie da d y De re chos R e a les sobre la cosa a jena .

La propiedad

e s e l pa t rón de los Derechos R ea les. No sólo es el Derecho R ea l por e xce le ncia , sino que es el presupuesto de todos los demá s, que por ello se lla ma n Derecho R ea l sobre una cosa a jena ( Ius in re aliena).

La posesión

Suce de lo mismo. Cua ndo el ordena miento jurídic o a rra nca ndo de la me ra te ne ncia ma teria l de la cosa , la configura como una institución jurídica protegiendo de hecho a l poseedor.

E l Orde na mie nto J urídico, no a dmite que concurra n Derechos R ea les sobre una cosa sin la propie da d. E l conte nido de la propi eda d está integra do por dos grupos de fa culta des: de uso y disfrute , por un la do, y de libre disposición, por otro 39. De a quí re sulta la siguie nte cla sifica ción de los Derecho rea les: a) Derechos reales de goce y disfrute : 1.- Se rvidumbre s pre dia les. 2.- Se rvidumbre s pe rsona les: uso, usufructo, y ha bita ción 40. 3.- E nfite usis y supe rficie. b) Derechos reales de garantía 41: 1.- Fiducia . 2.- Pre nda . 3.- Hipoteca (picnus hipote ca ria ).

TEMA XXX LA POSESIÓN 1. Concepto y cla se s 2. Adquisición y pé rdida de la pose sión 3. Tutela de la pose sión 39

}

Cuando se conceden a persona que no es la propietaria se producen los Derechos Reales sobre cosa ajena.

40

}

Estos dos tipos de servidumbres (1 y 2) estuvieron en un sólo grupo hasta después de Justiniano.

41

}

Afectan a facultades de la posesión.

[ 13 - 52 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------- - - 0 - - 1. Concepto y clases E l e studio de la pose sión comienza con una pa ra doja . Apa rentemente se tra ta de una noción se ncilla , ca si intuitiva : la tenencia ma teria l de una cosa , deja ndo de la do el de recho que se te nga a e lla o cómo se ha ya producido. Y, sin emba rgo, ha y pocos conceptos en la ciencia de l De re cho que ha ya n sido ta n discutidos. La ra zón e s que e n e l fondo de toda problemá tica la te la oposición entre lo fá ctico y lo norma tivo: -

Cua ndo se a firma ta xa tiva mente que " la posesión es la más tangible de las instituciones jurídicas " ha y que ma tiza r en el siguiente sentido:

LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN, AUN EMANANDO DE UN HECHO TAN TANGIBLE COMO ES LA TENENCIA MATERIAL, EL CONTACTO FÍSICO CON LA COSA, SE SEPARA DE ESTE PUNTO DE PARTIDA, AL NO VINCULAR NECESARIAMENTE A ESA TENENCIA MATERIAL CONSECUENCIAS JURÍDICAS. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN YA NO RESULTA ASÍ TAN TANGIBLE . Má s cla ro:

AL PRINCIPIO PARECE COMO SI EL ORDENAMI ENTO JURÍDICO PUDIERA PRESCINDIR, INCLUSO, DE DEFINIR LA POSESIÓN, PUES ¿ PARA QUÉ DEFINIR ALGO QUE TODOS PERCIBIMOS HASTA CON LOS SENTIDOS, COMO ES EL CONTACTO FÍSICO CON LA COSA ? Y sin e mba rgo, no e s a sí. E l problema na ce en cuanto el Ordenamiento jurí dico vincula consecue ncia s jurídica s a un tipo de tenencia ma teria l y a otro no. De este modo, el Ordena mie nto jurídico se va a enfrenta r con dos problema s: 1.

¿ Cuá ndo lle va la a dquisición de la posesión a la de la propieda d ? e n otra s pa la bra s, ¿ Qué requisitos deben darse para que el hecho se transforme en derecho ?

2.

¿ Cuá ndo ha brá de proteger el Ordena miento jurídico a l hecho de la posesión, en sí, por sí, y cuá ndo no ? Los jurista s clá sicos re suelven estos dos problema s con una doble a ntítesis:

possessio naturalis - possessio civilis y possessio naturalis - possessio ad interdicta , a ntíte sis que tie ne su enca je sistemá tico en el Ius Civile y el Ius Honora rium re spe ctiva me nte . E n e l Derecho postclá sico se oscurecen esta s distinciones a l confund irse los dos órdenes Ius Civile y Ius Honora rium. E l punto de pa rtida e s cla ro: contra posición entre hecho y derecho, por una pa rte, y, por otra , supe ra ción de e sta a ntítesis con la síntesis, que implica el hecho productor de consecue ncia s jurídica s.

[ 30 - 53 ]

Cua ndo a pa re ce e l Orde na miento jurídico, esta bleciendo dentro de una sociedad unas norma s y re conocie ndo la propieda d priva da , entonces nos ha lla mos a nte el dua lismo:

hecho (posesión natural) - derecho (propiedad)

y, a demá s, a nte e l proble ma de su supera c ión por vía de síntesis: el hecho productor de consecue ncia s jurídica s (la posesión jurídica ). Pa ra e l e studio de la ma teria conviene sepa ra r el Derecho clá sico del postclá sico y justinia ne o y de ntro de l prime ro, el Ius Civile y el Ius Honora rium. A) Derecho Clásico : E n e l De re cho clá sico ha y una doble a ntítesis:

possessio naturalis - possessio civilis y possessio naturalis - possessio ad interdicta pa ra se pa ra r la pose sión na tura l (mera tenencia de la cosa frente a la que el Orde na mie nto jurídico e s a ún neutra l, es decir, a la que el Ordena miento jurídico no vincula e fe ctos) de la posesión jurídica , que produce ya determina dos efectos. >

a ) Possessio naturalis - possessio civilis : Los jurista s clá sicos contesta n a la pregunta de cuá ndo la a dquisic ión de la pose sión lle va a la a dquisición de la propieda d exigiendo una iusta causa .

Possessio civilis es equivalente a possessio ex iusta causa Ahora bie n, ha y dos tipos de ca usa s neta mente contrapuestos, que se refieren, re spe ctiva me nte , a la a dquisici ón origina ria ( possessio pro suo ) y la derivativa ( todos los demás ). Pa ra e l e studio de la a dquisición deriva tiva conviene pa rtir de tres textos de Ga yo que nos lle va rá n a profundiza r en la tra dición ( traditio ) y en la usuca pión ( usucapio ). Ha y tre s pa sa je s de la s Instituciones que permiten llega r a una idea clara de la unida d de iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en la R oma clásica. Tratan de los supue stos siguie ntes: 1.

E ntre ga de una res nec mancipi , verifica da ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium .

2.

E ntre ga de una res mancipi , rea liza da ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium .

3.

E ntre ga de una cosa , mancipi o nec mancipi , verifica da ex iusta causa por un non dominus .

E n los tre s ca sos está presente la diversida d entre res mancipi y nec mancipi , que constituye la e spina dorsa l de los Derechos R ea les en la época clá sica , pero ta mbié n la te e n e llos la contra posición entre Ius Civile y Ius Honorarium , cuya s solucione s vie ne n a e ntrela za rse a rmónica mente sin confundirs e : 1.

Al e xpone r conjunta mente tra dición y usucapión se evita la tradicional lluvia de re quisitos e n la usucapio : res habilis, titulus, fides, possessio, tempus . Pa rtie ndo de la traditio , no sólo se comprenden los requisitos que hacen fa lta pa ra usuca pir , sino ta mbién el vicio que la usuca pión está lla ma da a subsa na r.

[ 13 - 54 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------Ha y una gra n diferencia entre la s res mancipi y las nec mancipi , y se e xplica de sde e l punto de vista de su a dquisición: >

las res nec mancipi se ha cen de otro pleno iure (es decir, ta nto por Derecho civil como por De recho honora rio) por la propia entrega (tra ditio), con ta l que se a n corpóre a s y, como ta les, susceptibles de tra dición.

Como consecuencia, si yo te entrego un vestido, oro o plata, por causa de v e n t a , d o n a c i ó n o p o r o t r a j u s t a c a u s a , s e h a c e tu y a e s a c o s a i n m e d i a ta m e n te , c o n ta l que sea yo su propietario. La entrega de una res nec mancipi, realizada ex iusta causa, por su propietario, conduce, por tanto, a la adquisición inmediata de la propiedad.

2.

Si se gún e l Derecho civi l la entrega ex iusta causa rea liza da a domino ba sta pa ra la tra nsmisión de una res nec mancipi , pa ra tra nsmitir la propieda d de una res mancipi es necesa ria una de esta s fórmula s solemnes:

mancipatio o in iure cessio ¿ Qué sucederá cuando se transfiera una res mancipi por simple traditio ? Se e xplica mostra ndo el contra ste entre la solución de Derecho civil y la de l De re cho honora rio: Si no te transmito por mancipación o cesión ante el pretor una cosa mancipable, sino te la entrego simpl emente, aquella se hace de tu propiedad bonitaria, pero sigue siendo mía por Derecho de los Quirites hasta que tú, poseyéndola, la adquieras por usucapión, pues, una vez que se han cumplido la u s u c a p i ó n , s e h a c e t u y a d e p l e n o d e r e c h o , e s d e c i r , e n p r o p i e d a d b o n i ta r i a y c i v i l a l a vez, como si te hubiera sido transmitida por mancipación o por cesión ante el pretor. La usucapión de los bienes muebles se cumple al año, la de un fundo o de una casa, en dos años. Así está dispuesto en la ley de las XII Tablas.

Se gún e l Derecho civil la cosa no se ha ce del a dquirente, pues pa ra ello hubie ra sido ne cesa rio una mancipatio o una in iure cessio . Sólo con el tra nscurso de l tiempo se a dquirirá la cosa por usuca pión. E n ca mbio, según del Derecho honora rio la cosa se h a ce inme dia ta me nte del a dquirente. De este modo, un mismo fenómeno viene conte mpla do de sde dos á ngulos diversos: -

e sa e ntre ga verifica da por el dueño de la res mancipi en virtud de una iusta causa conduce según el derecho honora rio a la a dquisición inme d ia ta de la propieda d por tra dición, mientra s que pa ra el Derecho civil la a dquisición se rea liza con el tra nscurso del tiempo por vía de usuca pión.

-

e sa misma compra venta , dona ción, etc, que pa ra el pretor es ca usa de la tra dición, viene considera da por el Ius Civile como ca usa de la usuca pión. Ca usa traditionis y usucapionis coinciden a quí no sólo en el orde n lógico, sino ta mbién en el rea l.

E l pla zo e xigido pa ra la usuca pión es de uno o dos a ños según se tra te de bie ne s mue bles o inmuebles ( fundi et ae dium ). Na da se dice a quí de la bue na fe , da to que conviene resa lta r especia lmente. (Na tura lmente, ha y que sobre nte nde r a quí la iusta ca usa : de otro modo no tendrá sentido ha bla r de la omisión de la mancipatio o de la iure cessio , ni de que la cosa se ha ce in bonis de l que la re cibe ).

[ 30 - 55 ]

3.

V e a mos, fina lmente, la entrega de una res mancipi , efectua da en virtud de una iusta causa por un non dominus : P o r l o s d e m á s , t a m b i é n p o d e m o s u s u c a p i r l a s c o s a s q u e f u e r o n e n tr e g a d a s p o r el que no era su dueño, sean manci pables o inmancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño. Lo cual parece que se ha admitido para que las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo, ya que al dueño le basta con un año o dos para buscar lo que era suyo, plazo que es el que se atribuyó al poseedor para adquirir por usucapión .

Ta mbié n procede la usuca pión de la s cosa s que nos han sido entregadas por un no propie ta rio, con ta l que la s ha ya mos recibido de buena fe, es decir, cre ye ndo que e l que nos la s entregó era el dueño. La usuca pión subsa na a quí la fa lta de titula rida d del tra dente y este re quisito se ña la , precisa mente, el á mbito de la buena fe: el a ccipiente debe cre e r que e l tra dente era dueño. E sa compra venta , dona ción, etc... que hubie ra tra nsmitido en el ca so de ser el tra dente el propieta rio, a quí, a l no se rlo, sirve única mente como ca usa usuca pionis.

Causa traditionis y usucapionis coinciden a quí en el orden lógico, pero no e n e l re a l. ¿ Cómo podemos redu cir la exposición a un esquema norma l ? R e suma mos:

>

1.

La traditio de una res nec mancipi efectua da en virtud de una iusta causa por el propieta rio de la misma lleva a la a dquisición inmediata del dominium pleno iure .

2.

La traditio de una res mancipi en virtud de una iusta causa hecha por el propie ta rio de la misma no lleva a la a dquisición del dominium ex iure Quiritium , pues se ha n omitido la s forma lida des de la mancipatio o de la in iure cessio . De momento se a dquiere la cosa in bonis y sólo con el tra nscurso del tiempo de la usuca pión se a dquirirá el dominium pleno iure .

3.

La traditio de una res mancipi o nec mancipi en virtud de una iusta causa , e fectua da por un non dominus lleva a la a dquisición del dominium pleno iure con el tra nscurso del tiempo, si el a dquirente la re cibió de buena fe. Y, por supuesto, no debe existir una prohibición le ga l que impida la usuca pión. Siguiendo la tra dición roma nística ha bla re mos a quí de res habilis .

b) Possessio naturalis - possessio ad interdicta : E sta distinci ón, que se ha ce en el á mbito del Ius Honorarium , persigue la fina lida d de se pa ra r los ca sos en que la tenencia ma teria l no está protegida , de a que llos otros e n que e stá protegida por los interdictos.

¿ Cuál es la razón de que se proteja la posesión ?

R e sp e cto a la propieda d, que es un derecho, el problema ni se pla ntea , pero la na tura le za de la pose sión como hecho ha ce surgir una pregunta . S avigny responde a e lla dicie ndo que se tutela a la posesión pa ra proteger la pa z socia l, en ta nto que pa ra Ihering se prote ge a la posesión por ser la ima gen externa de la propieda d, su posición a va nza da , de ma nera que protegiendo a los poseedores, protegeremos ta mbié n a los propie ta rios, de recha zo. Si nos fija mos en una primera época , en plena expa nsión roma na , en que e l pre tor prote ge por medio de interdictos la posesión del ager publicus , te ndre mos que da r la ra zón a S avigny. E n ca mbio, si nos centra mos en plena época clá sica e ntonce s te ndría mos que seguir a Ihering. E xiste cierto pa ra lelismo entre la propie da d y la p ose sión como hecho productor de consecuencia s jurídica s.

[ 13 - 56 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------Un se gundo problema es el de determina r los requisitos que deben concurrir pa ra que se dé la protección interdicta l. S avigny en una monogra fía sobre la pose sión a pa re cida e n 1804, cua ndo sólo conta b a 24 a ños, llegó a una construcción unita ria . La pose sión consta de dos elementos: uno ma teria l, el corpus possessionis , y otro espiritual , el animus dominii :

-

* * >

e l corpus e s la tenencia ma teria l, el conta cto físico con la cosa ; e l a nimus e s la inten ción de tra ta r la cosa como propia .

Ha y tre s ca sos que no enca ja n en esta teoría : -

el acreedor pignoraticio :

persona que recibe una cosa en prenda .

-

el secuestratario :

persona que recibe una cosa litigiosa en depósito con el enca rgo de que la entre gue a l vencedor del litigio.

-

el precarista :

persona que recibe la posesión de una cosa con ca rá cter libremente revoca ble.

E sta s tre s pe rsona s está n protegida s por los interdictos y, sin emba rgo, es e vide nte que no tie ne n intención de tener la cosa co mo propia . S avigny , que no de sconoce e ste he cho, tra ta de sa lir de la a poría 42 con una posesión tra nsmitida por e l titula r origina rio. Por ta nto, se tra ta ría de excepciones expresa mente reconocida s por e l De re cho obje tivo. E l punto má s dé bil de esta teorí a lo constituye, la explica ción dogmá tica de la pose sión de riva da . A pa rtir de Bonfante la moderna roma nística ha tendido, en ca mbio, a justifica r los tres ca sos, a tendiendo a la s concreta s circunsta ncia s histórica s de que surge n: >

-

el precario ha bría s ido en sus comienzos una rela ción ca si feuda l de

>

-

el secuestratario con el tiempo tiende a confundirse con la del

>

-

el acreedor pignoraticio , que, en principio, no tenía un derecho rea l,

va sa lla je, pues la s tierra s da da s en preca rio era n la s concedida s por los pa tricios a sus clientes;

de posita rio, en ta nto que sus orí genes ha y que ir a busca rlos en la a ntigua legis actio sacramento in rem , donde ha sta la se ntencia , se a tribuía interina mente la cosa a uno de los litiga ntes; fina lmente hubo de ha cerse sentir pronto su necesida d de protección.

La e volución ulte rior lleva a incluir en la protección posesora a l usufructuario, enfiteuta y superficiario , pero se siguen excluyendo a a quellos poseedores que

pose e n e n virtud de una rela ción mera mente obl iga toria , ta les como a rrenda ta rio, de posita rio (con la e xce pción que ya hemos visto, del secuestratario) y comodatario . Con todo e llo volvemos a la pola rida d entre lo fá ctico y lo norma tivo: el Orde na mie nto jurídico no reconoce a l a rrenda ta rio, pongo por ca so, una posesión jurídica (como conse cuencia no lo protege con los interdictos) a pesa r que tiene la 42

}

Aporía: razonamiento que presenta tales dificultades que lo hacen insoluble según los caminos de la lógica.

[ 30 - 57 ]

te ne ncia ma te ria l de la cosa ; en ca mbio, el a rrenda dor, que no tiene el contacto físico con la cosa , e s conside ra do por el Derecho como poseedor jurídico y, por ta nto, goza de prote cción inte rdicta l. La norma se sepa ra a sí del mundo de los hechos, y la pose sión, que ha bía a rra nca do de un hecho ta n sencillo como la tenencia ma teria l de la cosa , a l se pa ra rse de ella , deja de ser >. B) Dere cho postclá sico y justinia neo: E n e l De re cho postclá sico y justinia neo se producen profundas innovaciones en ma te ria de pose sión: E n prime r luga r,

a l confundirse la s esfera s de Ius Civile y del Ius Honorarium , a pa rece en luga r de la doble dicotomía possessio naturalis possessio civilis y possessio naturalis -possessio ad interdicta la tripa rtición possessio naturalis, ad interdicta, civilis tendiendo a ofusca r la distinción entre esta s dos última s.

E n se gundo luga r,

se tiende a ha cer del animus el centro de la teoría de la posesión, olvida ndo la possessio ex iusta causa . Fina lmente, a pa rece la figura de la posesión de derechos, que ha de ser concebida como el ejercicio de hecho de un derecho. E s decir, que si considera mos que la posesión es el ejercicio de hecho de un derecho, es indiferente que éste sea la propieda d o un de recho como el usufructo, la s servidumbres, la superficie... Los clá sicos no llega ron por supuesto a difumina r ta nto el conta cto físico con la cosa , ha st a el punto de incluir los derechos, es de cir, cosa s incorpora les, como objeto de la posesión.

2. Adquisición y pérdida de la posesión . E l corpus e s la te ne ncia ma teria l de la cosa , el conta cto físico con la misma , si bien ha y que te ne r e n cue nta que el hecho pura mente físico se tra nsforma en un hecho socia l: posibilida d de e sta ble ce r conta cto físico con la cosa , o, como explica Bonfante, la possessio corpore e s >. E l animus e s e l e le me nto interno que modifica la posesión: la intención de tener la cosa pa ra sí. Condición ne ce sa ria pa ra la a dquisición de la posesión es la concurrencia de sus dos elemento s: corpus y animus . Por ta nto, condición suficiente pa ra que se pierda es la desa pa rición de uno de e llos: corpus o animus . Una a pa re nte e xce pción a esta s regla s lo constituye el ca so del servus fugitivus , donde se a dmite , no obsta nte , que se retenga la p osesión. (Una excepción que confirma la regla ). E n e fe cto, los jurista s clá sicos se cuida n bien de a dvertir que la continua ción de la posesión se a dmite utilitas causa : por ca usa de utilida d, por ta nto, pues de lo contrario sería suficiente la volunta d de l e scla vo pa ra priva r de la posesión a su a mo. E n definitiva , es la va lora ción socia l de l corpus y animus el elemento de ca rá cter muta ble que resulta decisivo a la hora de de te rmina r la a dquisición de la posesión (a sí como pa ra su conserva ción o pérdida ). E sta va lora ción lle va rá a una s ma yores exigencia s en la a dquisición origina ria que en la de riva tiva . Así, por e je mplo, en la ca za no se toma posesión del a nima l herido, sino que es ne ce sa ria la a pre he nsión efectiva , pues >. La cua lida d física de la cosa es esencia l pa ra la posesión. Así resulta decisiva la na tura le za mue ble o inmue ble de la cosa . E n los bienes muebles, que pa sa n de ma no en ma no, e l proble ma e s mucho menos que en los inmuebles, donde la va lora ción socia l es

[ 13 - 58 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------decisiva . Aquí a sistimos a un proceso de espiritua liza ción de los requisitos de la traditio , que va desde la e xige ncia de ha ce r recorrer a ena jena nte y a dquirente los linderos de la finca , a requerir, simple me nte , e ntra r en ella , seña l a ndo los linderos, o a entrega r la va cía posesión con un a cto de de sa pode ra mie nto por pa rte del ena jena nte. E n un texto de Celso se llega , incluso, a a dmitir la e ntre ga de la posesión de una finca , subidos compra dor y vendedor a una torre , y se ña la ndo é ste último los linderos de la misma ( traditio longa manu ). Por lo de má s ha y una porción de ca sos, referidos a muebles e inmuebles, donde la va lora ción que ha ce la concie ncia socia l lleva a una cierta espiritua liza ción de la traditio : >

a ) Traditio clavium apud horrea : La e ntre ga de la s lla ve s de un a lma cén donde se gua rda n merca ncía s equiva le a la entrega de la s propia s me rca ncía s, cua ndo esta opera ción se ha ce apud horrea , junto a l propio a lma cé n. No se tra ta de una traditio symbolica , pues la s lla ves, le jos de ser un mero símbolo, sirve n pa ra a lgo ta n concreto como es a brir el a lma cén y esta blecer el conta cto físico con la cosa .

>

b) Signatio mercium : De l mismo modo, e l se ña la miento de la s merca ncía s con una contra seña (una ma rca ) por pa rte de l a dquire nte e s considera da por a lgunos clá sicos como una traditio . Aunque a lgunos cre e n que e sta ope ra ción se efectúa sólo pa ra que no se ca mbie la merca ncía .

>

c) Traditio brevi manu : La tra dición a bre via da se da cua ndo el accipiens tiene ya en su poder la cos a (posesión na tura l). E n e ste ca so, no es necesa rio una entrega rea l de la posesión. Así por ejemplo, cua ndo un a rre nda ta rio compra la finca da da en a rrendamiento y pasa a poseerla él mismo.

>

d) Constitutum possessorium : E s e l ca so contra rio a la traditio brevi manu , una persona que poseía nomine propio , pa sa a pose e rla nomine alieno . Así por ejemplo, una persona que era dueño de una finca , y la pose ía nomine propio , pa sa a poseerla como arrendatario nomine alieno . Aunque pa rezca que en a mbos ca sos ha y un cla ro pa ra lelismo, ha y una profunda diferencia entre ellos: en la traditio brevi manu una pe rsona que tenía un conta cto físico con la cosa , sigue teniéndolo; en la constitutum possessorium , una persona que no tenía el conta cto físico con la cosa , sigue sin te ne rlo. E ste pa re ce choca r a de má s con el principio de que " nadie puede cambiar para sí la causa de la posesión ( nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest )", es decir, que si una persona pose e como a rre nda ta rio, por ejemplo, no puede, por decis ión propia , pa sa r a poseer e n conce pto de due ño. E n un te xto de Celso, a pa rece una cla ra contra posición entre possessio nomine propio , y possessio nomine alieno ; la primera es una verda dera posesión, la segunda una mera possessio naturalis . Por eso la con strucción dogmá tica de Celso resulta a certa da : 1)

Lo que pose o e n nombre propio (posesión jurídica ), puedo pa sa r a poseerlo en nombre a je no (como mero detenta dor).

2)

Y no ca mbio pa ra mí la ca usa de la posesión, pues dejo de poseer y ha go a otro pose e do r por media ción mía .

[ 30 - 59 ]

3)

Pue s no e s lo mismo poseer (jurídica mente), que poseer en nombre a jeno: pue s pose e a qué l pa ra quien se posee.

4)

E l procura dor presta sus servicios pa ra la posesión a jena .

E ste a dmitie ron a dquisición a dquisición

último a pa rta do tie ne importa ncia funda menta l, pues revela que los roma nos no e l constitutum possessorium con ca rá cter genera l, sino que se tra ta de una por procura dor. Y es que se ve que el constitutum possessorium es un ca so de a tra vé s de re pre senta nte. Aquí rigen en D erecho clá sico regla s especia les:

1)

Pe rsona s suje ta s:

e l pa terfa milia s a dquiere la posesión a tra vés de los hijos sometidos a potesta d o escla vos, pero él mismo debe tener a nimus.

2)

E n e l ca so de l procura dor se a dmite ta mbién que éste ta mbién a dquiera la posesión pa ra su principa l.

3)

Fue ra de l ca so de l procura dor, el Derecho clá sico no a dmite la a dquisición de la pose sión a tra vé s de pe rsona extra ña .

3. Tutela de la posesión La tute la de la pose sión a rra nca directa mente de su considera ción como u n hecho, se ba sa no e n la iurisdictio de l pretor, sino en el imperium del ma gistra do, en su poder de ma ndo. Así la pose sión se protege no por a cciones, sino por interdictos.

El interdicto e s como dice D'Ors , >. Un gr upo importa nte de interdictos lo constituyen los interdictos posesorios. La distinción e ntre pose sión y propieda d lleva a su protección sepa ra da . (E l má s importa nte). A)

Los interdictas retinendas possessionis tra ta n de ma ntener a l poseedor en su situa ci ón a ctua l. Con fre cuencia ha brá que determinar quién es realmente el poseedor y, por e llo, e stos inte rdictos son dobles, es decir, la orden del pretor va dirigida por igua l a a mbos litiga nte s (diciendo que se a bstenga n de perturba r).

E stos inte rdictos ser vía n con frecuencia pa ra distinguir los pa peles de de ma nda nte y de ma nda do de una futura a cción reivindica toria : la distribución de la ca rga de la prue ba ha cía que la posesión del dema nda do fuera mucho má s venta josa que la de l de ma nda nte , a quien correspond ía la prueba de su derecho.

[ 13 - 60 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------Ambos inte rdictos contenían la exceptio vitiosae possessionis, que aprovechaba sólo fre nte a l a dve rsa rio. E s decir que el pretor no ma ntenía en la posesión a l de los dos a dve rsa rios que hubiera a rreba ta do a l otro la cosa por l a fuerza (vi), que la pose ye ra cla nde stina me nte (cla m) frente a l otro, o que la tuviera en precario del otro (pra e ca rio). E sta pose sión > era la lla ma da possessio vitiosa . E l pla zo e s de un a ño pa ra ejercer la a cción interdicta l. a)

El interdictum uti possidetis (a sí comienza la fórmula ) protegía la posesión de los bie ne s inmue bles y tenía el siguiente tenor litera l:

>

Se tra ta , pues, de un interdicto prohibitorio como revela la expresión >; de un interdicto doble, pues el ma nda to va dirigido contra a quél de los litiga ntes que sea a utor de la perturba ción; un inte rdicto e n que resulta protegido el que tuviera , con rela ción a l otro, una pose sión pa cífica (no violenta ), pública (es decir, no cla ndestina ) y en nombre propio (que no hubiera recibido de otr o la cosa en preca rio). Nótese que el pre tor no impide que A recupere de B violenta mente la cosa , que a su vez B le a rre ba tó por la violencia . b)

El interdictum utrubi (a sí lla ma do por ser utrubi la primera pa la bra de la fórmula ) se rvía pa ra la protección de la posesión de los bienes inmuebles. Su fórmula e ra la siguiente: > .

Se tra ta , por ta nto, de un interdicto prohibitorio, doble, y por el que re sulta prote gida la persona que poseyó la cosa dura nte ma yor tiempo el último a ño, sin violencia , ni cla ndestinida d, ni en preca rio. E ste régimen ca mbia e n e l De recho justinia neo, que protege siempre a l poseedor a ctua l, a proxima ndo a sí el interdicto "utrubi" a l "uti possidetis". (Siempre ga na el último pose e dor) B)

Los interdicta recuperandae possessionis tra ta n de reintegra r en la pos esión el e xpulsa do de e lla : a)

Como e l inte rdicto utrubi no protegía en Derecho clá sico a l poseedor a ctua l, sino a l que hubiera poseído la cosa dura nte la ma yor pa rte del a ño a nterior, podía se rvir e ve ntua lmente pa ra recupera r la posesión. E sta eventua l f unción re cupe ra toria de sa pa rece en el Derecho justinia neo, a l proteger siempre el inte rdicto utrubi a l poseedor a ctua l.

b)

El interdictum unde vi (ba jo la fuerza ) servía pa ra recupera r la posesión de los bie ne s inmue ble s y tenía la fórmula siguiente:

>

c)

Interdictum de vi armata : E n el s upuesto que se utiliza ra pa ra expulsa r a l poseedor una cua drilla de hombre s a rma dos se da ba el interdictum de vi a rma ta , que no contenía la exceptio vitiosa e posse ssionis ni la limita ción del pla zo de un a ño.

[ 31 - 61 ]

TEMA XXXI LA PROPIEDAD 1. Concepto, e voluc ión histórica y forma s de propieda d 2. Limita cione s a l de re cho de propie da d 3. Protección de la propie da d

43

- - - 0 - - 1. Concepto evolución histórica y formas de propiedad La propie da d e s e l primero de todos los Derechos rea les, es el pa ra digma de todos los dere chos re a le s. E n e l De re cho R oma no no nos encontra mos definiciones sobre la propieda d. No era n pa rtida rios de de finir, pue s puede ser peligroso. Justinia no no se ocupó de recoger definicione s, sino ca sos prá cticos y eso es lo que nos ha lleg a do ha sta nosotros. >

Noodt e xplica a lguna s de finiciones no roma na s, sino roma nista s: " La propiedad es el

Derecho de disponer de una cosa sin más limitaciones que las que impongan la fuerza y el Derecho" . "La libertad es el Derecho de hacer lo que uno quiera a no ser que lo impida la fuerza y el Derecho. La s dos de finiciones son simila res. E n e l De re cho R oma no, la propieda d es el derecho de disponer de una cosa . E l la tín utiliza la misma pa la bra pa ra designa r la sujeción de una cosa a otra :

>

*

Se rvitus = sie rvo,

*

Se rvitus = se rvidumbre ,

Definición

1º.2º.3º.4º.43

De re cho De re cho De re cho De re cho

}

e scla vo (hombre sujeto a otro hombre) a lude a que una cosa que es de mi propieda d está siendo utiliza da por otra persona 44.

Otra forma de definir la PROPIEDAD es enumera ndo toda s la s fa culta de s que compr ende el Derecho de propieda d . La s fa culta des que compre nde e l De recho de propieda d son: de de de de

usa r la s cosa s. disfruta r de la s cosa s. dispone r de la osa s 45. re ivindica rla cua ndo nos ha n priva do de ella s 46.

PROPIEDAD:

derecho real que atribuye a su titular el poder o señorío más amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de los límites institucionales, con carácter plenamente autónomo, perpetuo (en principio) elástico y en parte de contenido discriminable (ROCA SASTRE) || > (art. 348 CC) || La concepción individualista del Derecho Romano ha sido superada así en el art. 33 de la Constitución Española >.

P. bonitaria:

2

} El

3

} Venderla,

Se refiere a la situación en que una res mancipi no se transmitía por mancipatio ni in iure cessio, en este caso el pretor concedía una actio publiciana que hacía las veces de reivindicatio protegiendo al adquirente. También se conoce con el nombre de propiedad pretoria.

ejemplo típico es el paso de una finca. quemarla, cederla, etc.

[ 13 - 62 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------E n conclusión se pue de , por ta nto, decir, que el Derecho de Propieda d es una suma de fa culta de s que tie ne e l hombre sobre la s cosa s. E sta definición nos va le desde un punto de vista doce nte , didá ctico.

Una tercera forma de definir es la si guiente: E s la plenitud del Derecho que al hombre puede corre sponde r sobre una cosa , es el señorío jurídico más general en acto o en potencia que al hombre le puede corresponder sobre la cosa. Decimos e n acto o en potencia por lo siguiente: * Acto :

e s la situa ción a ctua l (lo que somos).

* En potencia :

situa ción futura (lo que podemos ser) porque puede ha ber limitaciones.

4

} Acudir

al pretor para reivindicar aquello de lo que nos han privado.

[ 31 - 63 ]

E se se ñorío jurídico ple no puede esta r limita do como consecuencia de que sobre la cosa pue de ha be r De re chos R e a les menores, es decir , fa culta des del propieta rio que ha ya n pa sa do a otra pe rsona (v.g. ha y un usufructua rio de una finca mía , soy el propieta rio de ella 47. No pue do re coge r sus frutos, ya que le corresponden a l usufructua rio, pues he tra sla da do e sa s fa culta de s a é l). E sa s fa cu lta des se ha n desga ja do del propieta rio y ha n ido a pa ra r a otra pe rsona . Sigue siendo propieta rio, pero no tiene esa s fa culta des. >

>

CARACTERES DE LA PROPIEDAD. - (siglo XIX) 1º. Abstracción.

Conce bimos a la propieda d en un sentido genera l y no como una suma de fa culta des. -

2º.- Elasticidad.

Significa que la propieda d tiende a recupera r siempre su estado normal. E sto significa que a l propieta rio podemos quitarle facultades, dárselas a otra pe rsona , pero desde que ésta persona pierda esa s fa culta des otra ve z vue lven a l propieta rio (E j.: el usufructua rio tiene un derecho mie ntra s dure el usufructo, pero una vez desa pa rece éste la propieda d vue lve a l dueño de la misma ).

LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD Limita cione s por ra zone s de : a) Vecindad. -

Pue do ha ce r en ca sa lo que quiero, pero por ra zones de vecinda d, yo no pue do ha cer un fuego importa nte 48. E sta s limita ciones por ra zón de ve cinda d nos prohíben cierta s a ctua ciones. Ha y que tener en cuenta los inte re se s pa rticula res de los vecinos.

b) Interés P úblico .- Si te ngo una finca a l la do del a eropuerto, no puedo construir a llí o construir a una a ltura superior a la s limita da s. c) P or la concurrencia de Derechos Reales Menores sobre cosa a jena , limita tivos de propie da d: no pue do ce rra rle el pa so a un vecino , pues pa ra que él pueda sa lir a la ca lle tie ne que pa sa r por mi finca si ostenta un derecho de servidumbre de pa so. >

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Ha y a lgunos a utore s que dicen que la propieda d en el Derecho R oma no fue una propieda d cole ctiva , de todos, y pa r a ello se ba sa n en la s leyenda s. E n principio ha y una propieda d sobre los fundos 49, que era n predios 50 situa dos en suelo itá lico. Los situa dos e n e l sue lo provincia l pertenecía n a l E mpera dor o a l Sena do. Los pa rticula re s te nía n un uso sobre esa s finca s, si bien pa ra utiliza rla s tenía n que pa ga r, luego no era n propie ta rios. La propie da d priva da forma ba pa rte en R oma de un señorío jurídico que correspondía a l Pater Familias , que te nía un poder omnímodo que reca ía sobre persona s y cosa s:

47

}

48

}

49

}

Fincas.

50

}

Finca o propiedad particularmente rústica.

Propietario desnudo. Ejemplos:

No puedo hacer un asadero porque el humo molestaría a los vecinos; no puedo hacer una fiesta con la música alta, ya que molestaría a los vecinos y estos tienen derecho a vivir en paz.

[ 13 - 64 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------Patria Potestas : Cua ndo e se señorío jurídico reca ía sobre los hijos; Manus :

cua ndo re ca ía e n la esposa ;

Mancipatio : cua ndo e ra e n los escla vos; Dominium :

cua ndo e s a la ca sa y a toda s la s demá s cosa s del dominio del señor.

La fa milia roma na e ra a gna ticia , el Jefe Polít ico de la fa milia se beneficia ba de su propia fa milia . Lo que ha y e n R oma e n la época histórica es la propieda d priva da que, deriva de ese poder de l Paterfamilias. La fa milia roma na era a gna ticia . E l jefe político de esa fa milia a gna ticia roma na e ra e l Pa te rfa milia s. E ra un poder instituciona liza do en beneficio de su propia fa milia . Cua ndo e se poder se ejercita a sí, ha y un sistema a utorita rio, pero no una dicta dura . E l Pa te rfa milia s e sta ba controla do ya que en R oma ha bía una presión socia l fortísima . E l e j e rcicio de sus Derechos ha bía de ser modera do. E l Censor vela ba por la s buena s costumbre s. No obsta nte, la ética influía sobre los sujetos en cuestión. Se sanciona a los individuos que a ba ndona n los escla vos, perdiendo a quéllos el Derecho de propieda d del escla vo. Otro de los puntos de ntro de la evolución histórica es ¿ Se conoció en Roma la propiedad inmobiliaria? La opinión domina nte es la de Mommsen quien a firma que la

propieda d sobre inmue ble s se ría la colectiva , entiende que la propieda d priva da ser ía sólo posible sobre la ca sa y un pe queño huerto de media hectá rea . E l punto de pa rtida de e sta opinión de Mommsen dice que está en la tra dición de que R ómulo ha bría re pa rtido e ntre los ciuda da nos R oma nos, dos yuferos 51 y que era de ca rá cter heredita rio. Como un te rre ro ta n pequeño sería insuficiente pa ra ma ntener a la fa milia se dice que la propie da d de la tie rra perteneció a la Gens 52.

Mommsen ta mbié n a rgumenta que los primitivos a ctos lícitos de a propia ción (como la ma ncipa tio) e sta ba n mode la dos origina ria mente pa ra los muebles , a sí pues, la propieda d priva da se ha bía limita do, e n un principio, a los dos yuferos y a los bienes muebles. Otro proble ma , ta mbié n, que se pla ntea es el Origen del ca rá cter a bsoluto erga omnes de la propie da d roma na . Una te o ría a rgume nta que inicia lmente hubo una propieda d rela tiva que sólo se convierte e n a bsoluta cua ndo a pa rece el proceso formula rio y se delimita n, por ta nto, la s pa rtes (a ctor y de ma nda do). >

FORMAS DE LA PROPIEDAD 1º. Dominium ex iure Quiritium ,

a)

(por el Derecho de los ciuda da nos) es la propieda d del Derecho Civil. Pa ra que exista es necesa rio la concurrencia de unos requisitos:

Sólo e s a sequible a los ciuda da nos roma nos y a los la tinii que tuviera n Ius Come rcium.

51

}

El equivalente a media hectárea.

52

}

Recuérdese que era el grupo familiar en sentido amplio.

[ 31 - 65 ]

b)

Sólo ca be sobre fundo itá licos 53 y sobre la s cosa s muebles.

c)

E n cua nto a l a cto de a dquisición debe tra ta rse de un modo reconocido e n e l Ius Civile que sería la Mancipatio 54, la traditio 55,y la In Iure Cessio 56,

La Dominium E x Iure Quiritium esta ba protegida por la R eivindica tio.

2º. In Bonis Habere,

cua ndo se entrega una cosa mancipi ex iusta causa y era el propieta rio quien ha cía la entrega , No pa sa ba a la propieda d civil, pero se protege a l a dquirente con una exceptio que se lla ma la Exceptio Reivinditae e Traditae y si ha bía pe rdido la posesión se le protegía con una Actio Publiciana da ba luga r a la propieda d pretoria .

3º.- Propiedad Provincial,

E n la s provincia s no ca bía la dominiun ex iure Quiritium 57. E l suelo pertenecía , en un principio, al princeps o al populus , pero cede el uso de la tierra (pa ra su utiliza ción) a los pa rticulares, a cambio de un ca non o una renta que se lla ma Estipendium o

Tributum.

Se prote gía por una a cción que era semeja nte a la reivindica toria .

4º.- Propiedad de los Peregrini,

(Ius Gentium) Los per egrini no podía n tener el dominiun ex iure Quiritium y, por ta nto, el pretor, tuvo que ingenia r o a rgumenta r una forma pa ra defender a este propieta rio que, e ra ta mbién pa recida a la a cción reivindica toria .

Su ca pa cida d se regía por el Ius Gentium pero a pa rtir de la Constitución Antoninia na 58, por ta nto, la propieda d se cla rifica , ya no ha y ta nta s distinciones.

2. L imitaciones al Derecho de P ropiedad

Propiedad :

>

se ñorío jurídico que comprendía n a cto o en potencia toda s la s cosa s que pue de n corre sponder a l hombre sobre la s cosa s (en a cto - lo que son; en pote ncia lo que pueden ser).

L imitaciones fundadas en intereses particulares o en beneficio de los vecinos : A) En las XII Tablas : se conocen la s siguientes limita ciones: 53

}

Por tanto se excluyen los Provinciales.

54

}

Para Las res Mancipi.

55

}

Para las res nec mancipi.

56

}

Para ambas clases de cosas (conjuntamente).

57

}

Esta sólo cabía sobre los fundos itálicos.

58

}

Recuérdese que con la Constitución Antoniniana desaparecieron los peregrini.

[ 13 - 66 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------1.-

E l De re cho de l dueño de una finca pa ra entra r en la finca vecina , en día s a lte rnos, pa ra re coger la s bellota s ca ída s en la finca del otro.

2.-

E l De re cho de l dueño de una finca a pedir el corte de la s ra ma s de un á rbol de l fundo ve cino proyecta do en el fundo propio, o de cort a rla s por si mismo ha sta una a ltura de 15 pies. La s a gua s de be n discurrir, por los fundos, de una ma nera na tura l, luego, se le prohibía a l propie ta rio de una finca ha cer obras o utilizar algún mecanismo que a lte re e l curso na tura l de la s a gua s. ( actio aquae pluviae arcendae )

3.59

B) E n é poca s suce siva s: 60

1º.-

E n De re cho Clá sico se prohíbe que la s propia s construcciones oscurezca n ca sa de l ve cino.

la

2º.-

E n De re cho Clá sico, cua lquier nuevo edificio debe construirse a 12 o 15 pies de l e dificio de l veci no y, la a ltura no puede ser superior a los 100 pies.

3º.-

Cua lquie r individuo va a tener Derecho a pa sa r por mi finca si por ejemplo tie ne un se pulcro encla va do -en preca rio -. (E n Derecho Justinia neo se convie rte e n se rvidumbre de pa so).

4º.-

E l propie t a rio de un fundo debe evita r los humos en la ca sa del vecino, sólo se a dmite n los considera dos norma les.

Ha y una a cción en el Derecho R oma no pa ra proteger el curso norma l de la s a gua s, a sí pue s, e l ve cino, puede pedir del pretor que se destruya la obra re a liza da 61. La s dos ca te goría s e xistentes, es decir, por ra zón de rela ciones de vecinda d (priva dos) y por ra zón de inte rés público, la s conocieron los roma nos. Pue de ha be r colisión e ntre un interés particular o privado y un interés público, cuando sucede e sto los proble ma s son menores.

Limitaciones fundadas en Interés Público.

>

1º.-

E stá prohibido de moler un edificio propio para especular con los materiales. De a hí que se conse rven en la a ctua lida d edificios roma nos.

2º.-

La e xpropia ción forzosa , que e s la priva ción de un bien pa trimonia l por una ca usa de inte ré s público o socia l previa la correspondiente indemniza ción (justiprecio) .

Me privan de la casa , pero con dos requisitos: ( Senadoconsulto del siglo II de acuedictuvus ) 1.- Por una ca usa justi fica da de interés publico o socia l. 59

}

60

}

Que le den sombra.

61

}

Que altera el curso normal de las aguas.

Principio General:

en su propio fundo cada cual puede hacer lo que quiera, siempre que no se introduzca en el de otro.

[ 31 - 67 ]

2.- Me priva n de la ca sa pero me va n a pa ga r el importe de la misma . (Me va n a indemniza r) E n e l De recho R oma no no se conoció la expropia ción forzosa . E s una té cnica mode rna . E l Pretor en R oma , con su poder de ma ndo a ctua ba y a dministra ba justicia . Na da tenía de pa rticula r que a la pa r que ordena ra , a dministra ra justicia (goberna dor provincia l ma gistra do). 3º.-

Las minas . E n

Derecho R oma no clá sico la s mina s se decía n que esta ba n situa da s de sde " el suelo ha sta el in fierno" . E l propieta rio de la mina era el propie ta rio de l te rreno. No obsta nte, esta s ca ra cterística se va n a tenua ndo y, e n e l De re cho posterior, el propieta rio de un fundo en el que ha bía una mina , tie ne que a dmitir que cua lquiera debida mente a utoriza do, hiciera e xca va cione s, bien entendido que lo que obtuviera se dividía en tres pa rtes: * E l 10% pa ra e l dueño de la finca . * E l 10% pa ra e l pueblo roma no (fisco). * E l 80% re sta nte, del descubridor.

4º.-

Los propie ta rios de fundos colinda ntes con una v ía publica , tienen que conse rva rla e n buen esta do y si no la ma ntienen en buen esta do, los tra nse únte s, podía n pa sa r por ese fundo.

5º.-

Los propie ta rios de los fundos ribereños, ha bía n de tolera r su uso pa ra fines de na ve ga ción.

6º.-

Por ra zone s de tipo religioso y sa nita rio 62, no se podía en R oma quema r o da r se pultura a ca dá veres, ni dentro de la ciuda d ni dentro de un perímetro que a ba rca ra 60 pie s.

3. P rotección de la P ropiedad

A) PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD CIVIL. 1º La actio Reivindicatoria

que es la que tiene el propieta rio civil no poseedor contra el poseedor no propieta rio pa ra obtener la decla ra ción de su Derecho y, en consecuencia , la restitución de la cosa o el pa go de su precio. 63

El Proceso de la acción Reivindicatoria

>

Los Suje tos:

El demandante que se ria el propieta rio civil no poseedor. El demandado que se ría el poseedor no propieta rio. E n e l De re cho Clá sico el dema nda do es que el tiene la posesión jurídica , en el Ba jo Impe rio, ta mbié n e s el dema nda do el simple detenta dor, si bie n está obliga do a de cla ra r e n nombre de quién la posee. Si el dema nda do no se defiende, se entrega la pose sión a l a ctor. 64 >

E n e l De re cho J ustinia neo Sólo existen dos casos en que puede ser demandado

62

}

Higiene Pública.

63

}

Es el prototipo de la actio in rem (actio real).

64

}

O demandante.

[ 13 - 68 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------un no poseedor: *

E l que ce sa dolosamente (intencionad amente) la posición de demandado pa ra e nga ña r a l propieta rio.

*

Quie n se ofrece a ma ntener dolosa mente la posición de dema nda do pa ra e nga ña r a l propieta rio.

E l Obje to: La cosa que e s obje to de reivindica ción debe ser determina da individua lmente. La Prue ba : (la carga de la prueba) De cía mos a l principio que el proceso distribuye los pa peles de a ctor y dema nda do. La ca rga de la prue ba le corresponde a l dema nda nte, con lo que la situa ción del de ma nda do e s má s fá cil y fa vora ble, má xime teniendo en cuenta qu e si se ha a dquirido la propie da d de modo o de ma nera deriva tiva ha brá que ir demostra ndo el modo de a dquirir o de a dquisición ha sta llega r a l origina rio. 65

65

}

Lo que resulta sumamente difícil.

[ 31 - 69 ]

Aquí a pa re ce una figura del Derecho R oma no que a ún existe hoy, la Probatio 66 , e s muy difí cil el demostra rla ya que debía demostra r toda la ca dena de a nte riore s propie ta rios.

Diabolica

La Usuca pión vie ne ta mbién a simplifica r la ca rga de la prueba , simplemente se de be ría de mostra r lo siguiente: * * * *

67

>

Que se tuvo la pose sión. Ba sa da e n Iusta Ca usa . Dur a nte un tie mpo. Con los re quisitos que la Ley exige.

Los efectos de la Reivindicatio. Tie ne como primer efecto el reconocimiento del Derecho de propieda d y de volución de la cosa , si bien esto último, en el derecho clá sico se lleva ba por el ca mino in dire cto de la cláusula arbitraria de los praedes 68. E n principio e n el Derecho R oma no clá sico rige el principio de la condena pe cunia ria y e n principio no se podía priva r a l dema nda do vencido de la cosa . E n el De re cho clá sico funciona la cláusula arbitrari a , sa lvo que se restituyera la cosa a su a rbitrio, e s de cir e l jue z ofrece a l dema nda do la posibilida d de entrega r la cosa pa ra sa lir a bsue lto y si se ne ga re le ha ce pa ga r a l dema nda nte el va lor de la cosa . La cláusula arbitraria permite la ma tiza ción de la figura que se lla ma Restituere que significa restituir la cosa igual que se encontraba en el momento de la litis contestatio que es el momento procesa l en que queda n fija da s la s pre te nsione s de la s pa rtes a nte el juez.

╔══════════════════════════════════════════════════════════════════════ ═══╗ ║ ║ ║ ANTES / BUENA FE : responde sólo por dolo ║ ║ DE LA { ║ ║ L ITIS CONTES TATIO \ MAL A FE : responde por dolo y por culpa ║ ║ ║ ╚══════════════════════════════════════════════════════════════════════ ═══╝

Si el perecimiento o la entrega es después de la litis contestatio :

>

1º.- E l de bue na fe re sponde por dolo o culpa . 66

}

67

}

Hoy día se da mucho en temas de derecho mercantil, de seguros, etc., el ejemplo lo tenemos en los contenedores transportados por camiones, donde se alega que llevan un material más valioso que el que realmente transportan. El interdicto "quem fundum" y la acción exhibitoria El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión (nadie puede verse obligado a defenderse de una acción real). También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor: - un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble. - una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa mueble. Por el ejercicio de estos remedios, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento (iusiurandum in litem) y el embargo de sus bienes (missio in bona), en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.

68

}

Que eran personas que se obligaban como fiadoras de otras personas para garantizar alguna actuación.

[ 13 - 70 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------2º.- E l de ma la fe re sponde a dem á s por ca so fortuito. E n cua nto a la re stitución de los frutos ha y diferencia s en el Derecho Clásico y e n e l De re cho J ustinia neo: E n el Derecho Clá sico el poseedor de buena fe no esta ba obliga do a de volve r los frutos percibidos, a ntes de la litis contes ta tio, pero sí los pe rcibidos de spué s de la litis contesta tio, e indemniza r por los consumidos que se lla ma n Consumpti. E l poseedor de ma la fe, ta nto el en Derecho Clá sico como en el J ustinia ne o, e stá obliga do a restituir los frutos percibidos, a ntes y des pués de la litis conte sta tio, e incluso de los que no se preocupó de percibir ( Percipiendi) . Se podía re cla ma r por pa rte del poseedor de buena fe, los ga stos que hubiese he cho e n la cosa pa ra su conserva ción, sin a umenta r su va lor, pero no, los rea liza dos simple me nte pa ra e mbe llecer. ╔══════╦═══════╦═══════════════╤═══════════════════════════════════════ ══════════════╗ ║ D ║ ║ │ ║ ║ E ║ ║D. CL ÁS ICO │ no devuelve Percepti ║ ║P ║ ANTES ╟─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─────────────────────╢ ║O F║ ║ │ ║ ║S E ║ L . C. ║D. J US TINIANEO │ no devuelve Consumpti ║ ║E ╠═══════╬═══════════════╪══════════════════════════════════════════════ ═══════╣ ║E B ║ ║ │ ║ ║D U ║ ║D. CL ÁS ICO │ devolvía Percepti ║ ║O E ║DES P UÉS ╟─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ───────────────────────────╢ ║R N ║ ║ │ ║ ║ A ║ L . C. ║D. J US TINIANEO │ devolvía Percepti y además indemni za por Consumpti ║ ╠══════╩═══════╬═══════════════╪═══════════════════════════════════════ ══════════════╣ ║ ║ │ ║ ║P . DE MAL A FE ║ANTES y DES P UÉS │ devuelve e indemniza po r los Percipiendi ║ ╚══════════════╩═══════════════╧═══════════════════════════════════════ ══════════════╝

Gastos hechos en la cosa 69

>

1º.- Los indispe nsa ble s pa ra la conserva ción del objeto. 2º.- La s me jora s que a umenta n el rendimiento o va lor. 70 3º.- De me ro e mbe lle cimiento o lujo. *

E l De re cho Pre torio e sta bleció que se deberá reembolsa r a l poseedor: 1º.- Todos los ga stos necesa rios. 69

}

Cuando se tenía la posesión procedía el Derecho Honorario.

70

}

la cantidad menor comparada con el precio original.

[ 31 - 71 ]

2º.- Los ga stos de me jora . 3º.- No se inde mniza ba por los ga stos de lujo. 3. P rotección de la P ropiedad E xisten dos tipos de propie da d pretoria y que se protegen de diferente ma nera : 1º - La de l propie ta rio bonita rio. 2º.- La de l pose e dor de bue na fe. E n cua nto a l prime ro siempre se imponía (triunfa ba siempre), en cua nto a l segundo, se imponía fre nte a te rc e ros, pero no frente a l verda dero propieta rio. >

¿ Cómo se protege la Propiedad pretoria ? Ha y que distinguir si se ha perdido la posesión o si no se ha perdido la posesión, a ntes de que se consuma se la Usucapión. Si se ha pe rdido la posesión, el P retor, concedía la Actio Publiciana y con e lla , e l propie ta rio bonita rio que ha bía perdido la posesión, podía recupera rla contra cua lquie ra .

>

E sta actio publiciana , era una acción pretoria ficticia , la circunsta ncia de he cho que constituía la fictio e ra el pa so del tiempo necesa rio pa ra usuca pir. E n la fórmula 71 e l pre tor orde na ba a l Iudex , que juzga ra como si hubiese ya transcurrido el tie mpo de la usuca pión. A la actio Publiciana , se le lla mó ta mbién como la Reivindicatio Ficticia . >

Si e ra e l propietario bonitario el que ejerce la actio publiciana se imponía , incluso fre nte a l propie ta rio civil, pues si el propieta rio a lega ba la exceptio Iusti Domini , a su ve z e l propietario bonitario disponía de una Replicatio , la lla ma da Replicatio Rei vindicate e t Traditae . 72

>

Si e ra e l poseedor de buena fe el que ejercita ba esa a cción publicia na , frente a l ve rda de ro propie ta rio civil, éste tenía una exceptio , que era la lla ma da Exceptio Iusti Domini 73 y e l propieta rio civil se imponía . 71

}

FÓRMULA PARA EL CASO DE COMPRA DE UN ESCLAVO (Gayo, 4,36): >. Ulpiano, 16 ed. D. 6.2.1 pr.: Dice el pretor: daré acción si a alguno le ha sido entregado una cosa por una causa justa por el no propietario y no ha usucapido todavía.

72

}

Esta excepción puede oponerse no sólo al que hizo la entrega, sino también a sus sucesores o a los que adquirieron de él.

73

}

La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado: -

Si es el verdadero propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio doli.

[ 13 - 72 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ----------------------------------------------------------------------

>

Si no se ha pe rdido l a posesión y le era recla ma da la cosa : Si e ra e l propie ta rio civil el que ejercita la a ctio revindica toria , contra el propie ta rio bonita rio, é ste tenía una excepción la exceptio reivinditae et traditae y, sie mpre ga na ba e l propieta rio bonita rio, quien a d emá s tenía la exceptio doli que e ra pa ra re cla ma r a l que vendía y luego, a simismo, pretendía recla ma r.

>

Si inte nta ba la a cción contra el poseedor de buena fe éste perdía siempre.

E l propie ta rio civil podía ejercita r una serie de a cciones rea les pa ra n ega r la existencia de de re chos que limita n su propieda d. E stas acciones se reúnen bajo el nombre de " actio negatoria " (como opue sta a la confesoria). El propietario (demandante) debía probar su propie da d y la s pe rturba ciones, y el dema nda do, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia conde na toria de l jue z tenía como efectos: -

de cla ra r la cosa libre de los pretendidos derechos;

-

Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño (a non domino) ejercita contra él la acción.

-

Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

-

Si se trata de compradores que han comprado la cosa distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa.

a

vendedores

El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana.

[ 31 - 73 ]

-

la re posición de la situa ción a nterior a la perturba ción rea liza da por el vencido;

-

obte ne r una ca ución que le ga ra n tiza rá frente a futuras perturbaciones (cautio de non a mplius turba ndo).

E n de finitiva la actio negatoria sirve para defenderse de aquellas acciones de otras personas que consistan en mermar sus derechos o facultades. S i prospera la acción: el demandant e: obtendrá el cese de las perturbaciones sobre la cosa y al demandado: se le podía exigir fianza para garantizar esta actitud.

TEMA XXXII ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD 1. Ma ncipa tio. ( 74) 2. In Iure cessio. ( 75) 3. Tra ditio. ( 76) >

- - - 0 - - -

Modos de adquirir la propiedad 74

}

75

}

76

}

MANCIPATIO:

Modo solemne de transmisión de la propiedad civil (ex iure quíritium), que consistía en un acto formal celebrado ante cinco testigos y un libripens (persona que sostiene una balanza) y el objeto de la transmisión o símbolo de él. El adquirente golpea un platillo de la balanza con un trozo de bronce, afirmando que hace suyo el objeto en cuestión por el Derecho de los quirites, porque ha utilizado para ello el bronce y la balanza. Este acto sólo era utilizado con las res mancipi y por sujetos que disfrutasen del ius commercii. > (GAYO).

IN IURE CESSIO: Modo derivativo de adquisición de la propiedad, en el que en un litigio simulado, la cosa en cuestión era reivindicada por el adquirente ante el magistrado como suya, no oponiéndose a ello el titular del dominio sobre ésta, declarándose por tanto, propiedad del primero. > (GAYO). TRADITIO:

Modo derivativo de adquirir la propiedad de algo a través de la simple entrega de la cosa con ánimo de transferencia, siempre y cuando exista una iusta causa. Existen diversos tipos de traditio:

-

simbólica:

cuando no se entrega el objeto en sí, sino un símbolo, o se impone una señal a éste con el fin de identificarlo;

-

brevi manu:

cuando el adquirente del derecho de propiedad ya poseía la cosa;

-

longa manu:

cuando para la transmisión de la cosa, sólo se procedía a señalar a distancia la cosa.

[ 13 - 74 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------Son a que llos he chos jurídicos que determina n que una cosa se incorpore a mi pa trimonio como de mi propie da d. E j. compra venta , herencia , etc... E stos modos de obte ne r la propieda d tienen dos cla sifica ciones: 1. Modos Origina rios. 2. Modos De riva tivos. >

>

E n los Modos Originarios ,

no ha y ninguna rela ción jurídica con el propieta rio a nterior.

>

puedo encontra r en la pla ya una s piedra s y puedo ha cerla s mía s, pero no ha y rela ción con un propieta r io a nterior. Se ha producido como a lgo nuevo. requieren una rela ción con el propieta rio precedente, un negocio jurídico con él, por ta nto, existe una tra nsmisión.

E je mplo:

E n los Modos Derivativos ,

>

E je mplo:

una compra -venta , tra nsmisión mortis causa, etc. ..

Los contratos son fue ntes de obliga ciones, no de derechos rea les ha sta que no ha ya una entre ga (tra ditio), no ha y tra nsmisión de propieda d. E je mplo:

>

compra mos un coche, y ha sta que el concesiona rio no nos ha ga la e ntre ga (lla ves), no va mos a ser prop ieta rio del coche. Ha sta entonces sólo te ne mos derecho a que nos lo entreguen.

E n el De re cho R oma no Clá sico era necesa rio pa ra tra nsmitir la propieda d: 1.- La Mancipatio .-

Sólo sirve pa ra la s res mancipi .

2.- La in iure cessio .- Sirve pa ra la s res mancipi y la res nec mancipi . 3.- La Traditio .>

Sólo sirve pa ra la s res nec mancipi .

Pa ra que pue da se r tra nsmitida la cosa se ha n de cumplir dos requisitos: 1º

R e spe cto de la pe rsona el ena jena nte debe ser el dueño de la cosa .

2º

Y re spe cto de la c osa , es preciso que la cosa no esté gra va da con prohibición de e na je na r (v.g. volunta d del testa dor).

E n la é poca clá sica la ena jena ción hecha contra lo prohibido, pierde sus efectos jurídicos y la s pe rsona s pe rjudica da s sólo puede intenta r una a cción pe rsona l contra el ena jena nte .

1. L a Mancipatio

La mancipatio e s un a cto llamado solutio per aes et libram , es decir, una

[ 32 - 75 ]

solemnida d que se cumple con el ritua l del bronce y la ba la nza ya que es a nterior a la a pa rición de la mone da . Gayo la describe en l os siguientes términos: reunidos cinco testigos, ciuda da nos roma nos, púberes, y otro má s de igua l condición, que sostiene una ba la nza y se lla ma pe sa dor o fiel ( libripens ), el a dquirente ( mancipatio accipiens ) 77, teniendo e n su ma no un trozo de bronce, dice lo siguiente: afirmo que este esclavo me

pertenece por el Derecho civil y lo compro por el rito del bronce y la balanza; luego golpea la balanza con el trozo de bronce y lo entrega a modo de precio. Esta es la mancipatio en el derecho clásico .

E n princip io, e n e l de re cho a rca ico, la mancipatio es una compraventa real, teniendo luga r e l true que inme dia to de la merca ncía y el dinero; el trozo de bronce que se entrega ba no era , por ta nto, como si fue ra un precio, sino el precio mismo, y fina lmente la ba la nza no era un me ro símbolo sino que servía efectiva mente pa ra pesa r el bronce en una época en que éste e ra dine ro. Con e l pa so de l tie mpo se a cuña la moneda , y cla ro es, el dinero ya no se pesa ba , sino que se conta ba . E ntonce s la mancipatio se convierte en u na imaginaria venditio (compra ve nta ficticia ), compra venta ima gina ria , en la cua l el símbolo del precio era el trozo de bronce que se e ntre ga ba , ya que el verda dero precio se da ba fuera de la s pa la bra s. Ta mbié n la mancipatio se utiliza pa ra la dona ción sie ndo el precio simbólico de un sextercio ( nummo uno ). E l mancipio Dans (el que entrega ) no tiene que decir ninguna pa la bra y toda s la s dice e l mancipio accipiens (el a dquirente). Pe ro con e l tra nscurso del tiempo, cua ndo era una compra venta rea l, la cosa q ue se vendía podía te ne r una s determina da s circunsta ncia s entonces si na die decía la s circunsta ncia s que te nía la cosa no se podía recla ma r, ni la cosa no tenía esa s circunsta ncia s. E ntonce s se ha cía que el mancipio dans a ntes de pronuncia r la s pa la bra s el mancipio accipiens de cía de forma la cónica y sucinta la circunsta ncia de la cosa que se iba a vender. E j.: Una finca , se de bía decir la extensión de la misma y si disponía de a lguna ca rga o servidumbre . E sa s circunsta ncia s se ga ra ntiza ba n de a lguna form a por la ma ncipa tio. >

Sin e mba rgo ¿ Cómo se garantizaba que la cosa reuniese esas circunstancias ? Porque por la mancipatio se protegía a a quel que utiliza ba este medio de tra nsmisión de la propie da d, conce dié ndole una s determina da s a cciones pa ra prote gerse de que lo que ha bía a dquirido e ra re a lme nte en esa s circunsta ncia s. E j.:

77

V e ndo una finca de 5 he ctá rea s y cua ndo el mancipio accipiens va a la finca ha y tres he ctá re a s.

}

y el que entrega (mancipio dans)

[ 13 - 76 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------E ntonce s a l mancipio accipiens se le concede una a cción lla ma da ACTIO DE MODO , pa ra re cla ma r la dife re ncia de la finca e incluso por ha ber actuado de manera dolosa podía re cla ma r ha sta e l doble del va lor de esa diferencia .

AGRI

78

La e fica cia tra sla tiva (¿ porqué se tra sla da el dominio de una persona a otra ?) en la

iusta causa no. E n e l cumplimiento de ha cer los requisitos de la s forma lida des, no ha y que

busca r justa ca usa . Con que el vendedor sea dueño y se cumpla los requisitos se produce la transmisión de la propiedad . >

¿ Qué ocurre si el vendedor no es propietario ? Ta n sólo p ondrá a l a dquirente en posesión de la cosa (poseedor de buena fe) en

propietario bonitario y me dia nte la usucapión será propieta rio civil de la cosa , si no recla ma na die.

Pe ro si a lguie n re cla ma se media nte una actio reivindicatio diciendo que es el propie ta rio civil, contra e l a dquirente, ¿ Cuá l es la situa ción en que se encuentra ?. E l a dquire nte pose e dor de bue na fe perdería . ¿ Qué de fe nsa tie ne e l a dquirente y qué ga ra ntía s le otorga la celebra ción de la ma ncipa tio ? E sta ga ra ntía se ría que el mancipio accipiens pondrá contra el mancipio dans una demostratio , e l mancipio accipiens dice: " me vendiste una cosa y me la están reclamando por una actio reivindicatio , solicito tu ayuda para defenderme ". Si el mancipio dans no presta su a yuda o a ún pre stá ndola el mancipio accipiens pierde (perdería porque el otro es el verda de ro propie ta rio civil).

Cua ndo e l ma ncipio a ccipiens ya pierde, la mancipatio le otorga una actio

auctoritatis .

Actio Auctoritatis siempre va del mancipio accipiens contra el mancipio dans (a dquire nte contra e na je na nte ), enca mina da a obtener el precio que se pa gó por la cosa , permitie ndo re cla ma r ha sta e l doble del va lor de la cosa , justifica da por el dolo. Ta mbié n la Actio Auctoritatis se utiliza cua ndo no ha ya recla ma ción por pa rte de na die, sino simple me nte e l que el ena jena nte no dice que la finca vendida no tiene por ejemplo se rvidumbre s, y e l a dquirente cua ndo va a la finca ve que el vecino tiene una servidumbre de pa so pa ra a bre va r el ga na do, mediante actio auctoritatis , puede pedir que se le devue lva la pa rte proporciona l del precio que supone la disminución de va lor de la cosa , por el he cho de e sta r gra va da por servidumbre. Y pedir ha sta el doble de esa diferencia por no decir que e sta ba gra va da con esa servidumbre. Todo e sto e xis te , e n e l periodo a rca ico y funda menta lmente en el Clá sico. A fina le s de la R e pública se a costumbró a reda cta r un documento escrito firma do por la s pa rte s y los te stigos, con la fina lida d de servir como medio de prueba . E n cua lquier caso, si se lle ga a d e mostra r que ha ha bido omisión de pa la bra s y ceremonia s del ritua l ese docume nto ca re ce de todo va lor. Poco a poco, la escritura tiende a sustituir el a cto ma ncipa torio.

La Mancipatio e s a bolida posteriormente por Justiniano en el siglo IV , con quien desa pa re ce la dife re ncia e ntre res mancipi y la res nec mancipi . 78

}

acción de medición del campo. Pertenece al repertorio de acciones civiles personales con litiscrecencia.

[ 32 - 77 ]

- - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA MANCIPATIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCÍA GARRIDO) Desde una época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de las res mancipi , sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la época clásica se mantiene como acto general y abstracto con distintas finalidades:

a) a la transmisión de propiedad o constitución de derechos reales; b) a la adopción, emancipación y coemptio, en derecho de familia; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la constitución de dote o donación; e) a la enajenación con fines de garantía (fiducia); f) a la venta del deudor para el cumplimiento de una obligación; 79 g) a la liberación de la obligación; h) al testamento. Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii ; los hijos de los esclavos , pueden intervenir, en representación del paterfamilias, como adquirentes, pero no como enajenantes. En virtud del precepto de las XII Tablas VI.1: >, el mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una Lex privata . Con ello, podía reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo o recuperarla en determinadas ocasiones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida, el adquirente puede ejercitar contra él la actio de modo agri , para pedir el doble de valor de lo que falta. La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor ( auctor ) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente una reivindicatio , y está obligado, a prestarle su ayuda en el proceso ( auctoritatem praestare ). Si el comprador era vencido ( evictus ), puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis , para que le pague el doble del precio. 79

}

NEXUM

[ 13 - 78 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------2. In Iure cessio (Cesión ante el pretor) La IN IURE CESSIO significa cesión ante el pretor , esta instituci ón ya a pa rece en la ley de las XII Tablas pe ro sin emba rgo es posterior a la MANCIP ATIO . E l a cto de la in iure cessio e s forma l y a bstra cto. ¿ Qué significa que es abstracto ? E n el sentido de que el negocio que a llí se celebra no a pa re ce la ca usa de l mis mo, pudiendo ser cua lquier motivo la ca usa que funda mente ese negocio. E n un proce so a pa re nte de reivindica ción, sólo pueden pa rticipa r en el mismo los ciuda da nos roma nos porque e s el modo de tra nsmisión de la propieda d del Ius Civile. La pa rticula rida d f unda me nta l de este medio de a dquisición de la propieda d deriva tiva , tiene muchísima a plica ción pa ra la a dquisición y extinción de derechos sobre persona s o cosa s (Derechos R e a le s, Se rvidumbre s persona les como el usufructo). Sirve pa ra las cosas Mancipi y Nec Mancipi . E l proce so e s a cudir a nte el pretor compa reciendo a dquirente y ena jena nte. E l ma gistra do o pre tor (pue de ser el pretor urba no en la ciuda d o el goberna dor en la s provincia s) y se re ivindica la cosa de que se tra te. Adquire nte y e na je na nte com pa recen a nte el pretor como dema nda nte y dema nda do, siendo e l de ma nda nte e l a dquirente y dema nda do el ena jena nte. E l a dquirente dice " Digo que esta cosa me pertenece de acuerdo con el Derecho Civil"; el ena jena nte que tiene la posición de de ma nda do, ca lla y entonces el pretor en ba se a que el que calla otorga , concede la propie da d de e sa cosa a l dema nda nte (a dquirente) y en base a esto se produce la tra nsmisión de la propie da d. ¿ Qué tipo de transmisión de propiedad se hace con la In Iure Cessio ? Toda s a que lla s que e stén sa nciona da s por la Vindicto : 1º.-

Todos a que llos que tie nen por objeto la tra nsmisión de una cosa Ma ncipi o Nec Ma ncipi.

2º.-

Constitución de l usufructo o derechos a ná logos (uso, ha bita ción).

3º.-

Constitución de se rvidumbres rústica s y urba na s.

4º.-

E ma ncipa ción.

5º.-

Adopción.

6º.-

Tra nsmisión de la tute la legítima sobre la s mujeres.

7º.-

Tra nsmisión de los de re chos inherentes a la legítima heredita ria .

8º.-

Ma numisión Sole mne (la vindicta ).

Algunos de los ne gocios indica dos n o podía n rea liza rse media nte la ma ncipa tio (constitución de l usufructo, la constitución de la servidumbre rústica s y urba na s y la tra nsmisión de la tute la de la s mujeres. Dura nte la é poca clá sica la In Iure Cessio es poco utiliza da pa ra ena jena r res Ma nci pi, bien sea por la dificulta d que conlleva el a cudir a nte el Ma gistra do, bien sea porque ta mpoco proporciona la s ga ra ntía s que ofrecía la ma ncipa tio.

[ 32 - 79 ]

Otra ra zón fue e l desva necimiento del sistema de la s Legis actiones y el reconocimie nto de un me dio pa ra tra nsmitir la propieda d, como la traditio . Todos estos fa ctore s de te rmina ron su de sa pa rición. E ste siste ma fue poco utiliza do en R oma porque era má s complica do que utiliza r a unos a migos pa ra lle va r a ca bo el proceso. E ste a cto e s ta mbié n de ca rá cter a b stra cto, ya que la ca usa no se ma nifesta ba . Lo único que se de spre nde e s una a tribución forma l de la propieda d, o, a lo sumo, que ha y una tra nsmisión de la propie da d que pa sa del ena jena nte a l a dquirente. Como modo de a dquirir la propieda d se a plica ba ta n to a la s res ma ncipi como a la s res nec ma ncipi. E n la é poca de J ustinia no, la s pa la bra s in iure , se sustituye por cedere (cesión a nte el pretor) lo que e quiva ldría hoy a una cesión, pero es en esta época donde la in iure cessio desa pa re ce ya de finitiva me nte . - - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA IN IURE CESSIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCÍA GARRIDO) >

Por tratarse de un proceso de legis actio , sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris .

>

Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la liberta.

>

Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor.

>

Desaparece en la época postclásica 80 y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio , con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

80

}

Aparece mencionada por última vez en una constitución del año 293 d.C.

[ 13 - 80 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ----------------------------------------------------------------------

3. L a Traditio (Entrega) Significa la e ntre ga de la cosa , es el modo má s a ntiguo de ena jena r la s res nec ma ncipi y se conside ra de de recho de gentes. Su efica cia tra sla tiva de pe nde de que se cumpla n tres requisitos:

>

1º.-

La e ntre ga misma (e n e l derecho a ntiguo).

2º.-

La volunta d concorde de tra nsmitir y querer a dquirirla , en el a dquirente y tra nsmite nte .

3º.-

La Iusta Causa Traditione , es decir, el fin prá ctico que motiva la entre ga y que a l propio tie mpo e s re conocido por el Derecho como funda mento de la a dquisición. -

ELEMENTOS DE LA TRADITIO . 1º.- El Tradens

e s e l propieta rio de la cosa , ta mbién pueden ser si sin ser propieta rio de la cosa los siguientes: el a creedor pignora ticio no pa ga do, el tutor de l impúber, el cura tor del loco, el procura tor a dministra do, o, re pre se nta nte esta ble del propieta rio; ta mbién podía ser el fisco, el e mpe ra dor, y la empera triz respecto de cosa s pertenecientes a otros, el ma nda ta rio a sistido de poder especia l, el filius o el servus a l que se le ha conce dido la a dministra ción del peculio.

Aunque se a n propie ta rios, no pueden ena jena r: 1º.2º.3º.4º.-

Los Los Los Los

infa ns. locos. pródigos. pupilos si no cuenta n con el concurso del tutor.

[ 32 - 81 ]

2º.- La adquisición accipiens (Adquirente). De be te ne r e l Ius Comercium, luego, ca be a dquirir por persona s sometida s o por me dio de pe rsona s libres. No e s pre ciso que el a dquirente sea un sujeto determina do (v.g. el a rrojo de mone da s por pa rte de los Ma gistra dos a l pueblo, esto era la Traditio in incertum personam . 3º.- En cuanto a la cosa objeto . De be tra ta rse de una cosa corpora l, y en el Derecho Clá sico, nec mancipi, intra come rcio y a de má s que no éste a fecta a una clá usula prohibitoria de ena jena ción (ni a ca rga ni a gra va me n). >

ASPECTO HISTÓRICO DE LA TRADITIO . E n la é poca a ntigua la traditio tiene una pura expresión ma terial. Si la cosa es mueble ha de pa sa r de una ma no a otra , si se tra ta de un fundo se precisa entra r en él. E n la é poca clá sica se inicia una tendencia que se a fia nza má s ta rde en el Derecho postclá sico y J ustinia ne o y, e s que, se espiritua liza n ciertos modos de tra dición y, a sí se regula n situa cione s e n la s que la entrega efectiva no tendría sentido, como ejemplo, la traditio ficta , con la que se expresa que la tra dición se ha ce sin la entrega de la cosa y produce los m ismos e fe ctos que a quella que se entrega de ma no en ma no.

>

CASOS DE LA TRADITIO FICTA . Son a que lla s e n la s que se produce la tra nsmisión de la propiedad sin la entrega física de la cosa . >

A) La traditio Simbólica :

consiste en entrega r un símbolo o en rea liza r un a cto simbólico.

De ntro de é sta distinguimos: 1.-

La e ntre ga de la s lla ves de un a lma cén, gra nero o bodega donde la s me rca ncía s está n deposita da s, sirve como entrega de las cosas mismas.

2.-

E ntre ga de un escrito justifica tivo de la propi eda d del ena jena nte.

3.-

E l se ña la r la cosa con signos convenciona les.

4º.-

E l e nca rgo de la custodia de la cosa a un gua rda .

>

B) La Traditio Longa Manu :

Que significa entrega r una cosa que está situa da a dista ncia por su indica ción (el compra dor seña la los linderos con la ma no).

>

C) La Traditio Brevi Manu :

E l que se ha ya detenta do una cosa como a rrenda ta rio, deposita rio o comoda ta rio, se convierte, con el consentimiento de la otra pa rte, en poseedor jurídico.

>

D) El Constitutum Possessorium : E s el ca so contra rio a l a nterior, es decir, cua ndo el que posee la cosa en nombre propio la

[ 13 - 82 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------ena jena a otro pero conservá ndola en su poder con usufructua rio o a rrenda ta rio. >

LA IUSTA CAUSA TRADITIONIS .

81

Consiste e n e l fin prá ctico y económico -socia l que mot iva la entrega y sirve de funda me nto a la a dquisición de la propieda d. ¿ Cuál es la causa traslativa ? en principio el tema pa rece cla ro, pero motivó una gra n polémica , ha sta el punto de que diversa s interpreta ciones de la s fuentes roma na s ha n venido a cr ista liza r en múltiples sistema s legisla tivos pa ra la tra nsmisión de la propieda d. Si e studia mos e l proble ma de la s rela ciones entre la compra venta y la tra nsmisión de la propie da d, ve mos como e xisten tres posibilida des: a)

Ce ntra r la e ne rgía tra sla tiva en el contra to, de ma nera que la compraventa por sí sola produzca la tra nsmisión de la propieda d sin la tra ditio, esta la utiliza el sistema fra ncé s.

81

}

La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o de la simple detentación. Por ellos es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dación, como iusta causa traditionis. Se refiera al resultado de la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios: -

de dar en préstamo (credere); de dar en pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere) de comprar o tener como comprado (emere); de donar (donare); de dar una dote al marido (dotem dare).

[ 32 - 83 ]

>

b)

E l siste ma a le má n conce ntra la efica cia tra slativa en la entrega, con independencia de cua l se a su ca usa 82.

c)

E l siste ma e spa ñol que exige contra to y tra dición como requisitos necesa rios pa ra tra nsmitir la propie da d.

LA TEORIA DEL TITULO Y EL MODO . Proce de de la glosa me dieva l y llega ha sta el siglo XIX, cuando es duramente criticada por Savigny . E l punto de pa rtida de esta escuela lo constituyen dos textos que procla ma n que el dominio de la s cosa s se tra nsfieren por tra diciones y usuca piones y no por meros pa ctos. Otra te oría , nunca una mera tra dición tra nsfiere el dominio como puede una compr a ve nta u otra ca usa justa . Por lo ta nto pa ra la tra nsmisión de la propieda d dice esta escuela que se re quie re un título (o pa cto o contra to, a ntecedente), o sea , por un la do, un título y por otro un modo. Teoría de S avigny. -

R e a cciona contra la teoría d el título y el modo y pone un ejemplo trivia l: " cuando yo entrego una moneda a un mendigo es

evidente que pasa la propiedad, pero, sin embargo, no existe un contrato precedente; entonces ¿ qué es lo decisivo para transmitir la propiedad ?, pa ra S avigny lo que cuenta es el a cuerdo rea l a bstra cto.

L a moderna Romanística Que llega a la concepción ca usa l de la tra dición a ba se de compa ra r la Iusta Ca usa Tra ditiones y la Iusta Ca usa Usuca pionis. - - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA TRADITIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCÍA GARRIDO) (IUSTA CAUSA TRADITIONIS ) S e g ú n D ' O r s ( R e l e c t i o c a u s a ) , e n A n . D e r . C i v i l , 1 9 5 6 , p á g , 5 7 8 ; D e r e c h o P r i v a do R o ma n o , pa r á gr . 1 7 0 : > - - - 0 - - -

Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no 82

}

Que es la compraventa en si.

[ 13 - 84 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------paga el precio, el vendedor puede oponer la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal , al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio.

TEMA XXXIII ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE LA PROPIEDAD 1. 2. 3. 4. 5.

Ocupa ción y te soro. Accesión. E specifica ción. Confussio y conmixtio. Adquisición de fruto s.

- - - 0 - - -

INTRODUCCIÓN . La a dquisición origina ria de la propieda d es la que supone que el Derecho de propieda d surge ex novo e n el a dquirente, sin vincula ción con el titula r a nterior de ese Derecho (ta l se ría e l ca so de los a nima les que son objet o de la ca za y pesca y que por ta nto no tiene n un due ño a nte rior). 1. Ocupación y Tesoro A) OCUP ACIÓN: E s e l modo má s a ntiguo y universa l de a dquirir la propieda d considera do por los jurista s como de de recho de gentes, consistente en la a prehensión de una res nullius (cosa de nadie) , con intención de ha cerse con ella . >

>

Requisitos: a)

E n cua nto a la pe rsona :

b)

E n cua nto a la cosa :

c)

E n cua nto a l a cto:

debe existir esa volunta d de a prehender la cosa , con el fin de ha cerse dueño de ella . que no tenga dueño, (res nulliu s) y que sea una res intra comercium. que se tome la cosa ; que se ma teria lice la a prehensión de la cosa .

La s fue nte s, de ntro de la s re s nullius cita n, por ejemplo : 1.-

Los a nima le s objeto de ca za (vena tio) y pesca (pisca tio), es decir, animales en libe rta d na tura l y que no son de na die. E n R oma no e xisten cotos veda dos, se podía ca za r en finca a jena , a l culpa ble de e ntra r e n e sa finca se le puede culpa r de viola ción, pero la s pieza s ca za da s o pe sca da s son suya s. Se pregunta ¿ cuál es el momento en que el cazador o pescador adquiere la propiedad ?, la tesis de J ustiniano dice que no ba sta con herir al animal, sino que e l pe sca dor o ca za dor tiene que a prehenderlo. Se e xcluye n de la ocupa ción, los a nima les domésticos, empero, si pueden serlo los dome stica dos que ha n perdido la intención de volver con su propieta rio ( el animus revertendi ) E j. la s pa loma s.

[ 33 - 85 ]

2.-

La s cosa s a rre ba ta da s a l enemigo como botín de guerra ( occupatio bellica ) . He a quí, por ta nto, otra ma nifesta ción del ca rá cter primitivo de esta forma de a dquisición de la propie da d, ta nto, que, según comenta Ga yo, los a ntiguos roma nos conside ra ba n que e ra n má s suya s la s cosa s que a rreba ta ba n a l enemigo. De a hí, que e l símbolo de la propie da d sea precisa mente la la nza .

3.-

La Insula in mari nata : Isla que na ce en el ma r.

4.-

La res invecta in litore maris : cosa s que el ma r a rroja a l litora l.

La s Res Derelictae : cosa s a ba ndona da s por su dueños, es decir, son cosa s que en a lgún tiempo tuvieron dueño. Tiene que ser abandonadas, no perdidas ni extraviadas . Los Proculeyanos de cía n que la propieda d se pierde por a ba ndono y a l mismo tiempo coincide con la a prehensión por otros. 5.-

Los Sabinianos

ma nte nía n que la propieda d se pierde desde que el titula r se desprende de la cosa . E sta tesis fue recogida por la Jurisprudencia R oma na y por J ustinia no.

B) EL TES ORO: Conce pto:

Se e ntie nde por TESORO cua lquier objeto precioso, no sólo dinero, que pe rma ne ce oculto ba jo tierra o no, dura nte el tiempo necesa rio pa ra que se pie rda la me moria de quien era su dueño, sin que sea posible ide ntifica r a l sucesor.

R e gula ción:

Ha ha bido una gra n diversida d, en cua nto a su regula ción, a l principio, se conside ra como incremento del fundo en el que se encuentra y, ello obe de ce a la especia l na tura leza del fundo roma no. Má s ta rde se a plica a l tesoro, la considera ción de bienes va ca nte s y se a tribuye su propieda d a l fisco.

> 83

Una Constitución de Adria no , posteriormente recogida por Justiniano dice que la propie da d de l te soro, será la mita d del dueñ o del fundo y la otra mita d del de scubridor. Ta mbié n dice que el descubrimiento se tiene que ha cer por ca sua lida d y no pre pa ra do con a nte riorida d ( data opera ). Si el luga r donde se descubre el tesoro e s sa gra do, é ste pe rte nece por entero, a l descubridor. La S ola Inventio 84, tiene fuerza por si sola pa ra tra nsmitir la propieda d, por e llo, no se confunde con la occupatio , ya que en ésta sería la tota lida d pa ra el inve ntor (de scubridor) y, ta mpoco se confunde con la accesio pues sino corre sponde ría la tota lid a d a l dueño de la finca .

2. Accesión

85

83

}

Un rescripto de Adriano (según Gª Garrido, pág. 327)

84

}

El Descubrimiento.

85

}

Accesio:

Modo de adquisición de la propiedad, que se da cuando el dueño de una principal, unida a otra accesoria que no es separable, adquiere esta última, debiendo resarcir al perjudicado en ciertos casos.

Accesio possessionis: Facultad que se concede al sucesor a título particular de unir a su posesión el tiempo de la de su causante, tanto a efectos de la usucapión como a los efectos de la defensa interdictal. Accesión:

Modo

de

adquirir

la

propiedad

ya

que

lleva consigo una a dquisición dos propieta rios que pierda la tenemos que ver, si la unión ha propieta rio de la cosa principa l.

>

Si la unión ha sido hecha por el propieta rio de la a ccesoria y ha obra do de bue na fe y, a l mismo tiempo, tiene la posesión del todo puede oponer la Exceptio Doli , a nte una actio reivindicatio del dueño de la principa l, pa ra pedir la inde mniza ción de l va lor de la cosa suya que va a perder. E n ca mbio, si el dueño de la a cce soria e s e l que ha hecho la unión y no tiene la posesión del todo, se queda a bsoluta me nte d e sa mpa ra do.

>

Si la unión ha sido hecha por el propieta rio de la cosa principa l, el de la a cce soria te ndrá dos posibilida des: -

si e l todo lo tie ne el de la a ccesoria , tendrá la Exceptio Doli a nte una actio reivindicatio del de la principa l, pero

-

si la pose sión no la tiene el dueño de la a ccesoria sino el de la principa l, te ndrá una actio in factum , pa ra recla ma r el va lor de la cosa a ccesoria .

CL AS ES DE ACCES IONES A) Acce sión de inmue ble a inmueble. B) Acce sión de mue ble a inmueble. C) Acce sión d e mue ble a mue ble.

propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen (discreta) o se les une o incorpora, natural o artificialmente (continua) (art. 353 CC). Clases: Natural y artificial en inmuebles (Arts. 358 a 365). De cosas muebles: adjunción, conmixtión y especificación. Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal. Accesión invertida:

Determina, frente a la accesión normal, que el suelo atrae a lo construido sobre él. || La Sentencia del TS de 6 mayo 78 requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a)

que quien la pretende sea titular dominical de lo edificado;

b)

que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte en propiedad ajena;

c)

que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible;

d)

que el edificio unido al suelo del edificante tenga un valor que excedan a los del suelo invadido;

e)

que el edificante haya procedido de buena fe.

[ 33 - 87 ]

>

>

L a accesión de Inmueble a Inmueble: - Incre me ntos Fluvia le s: a luvión y a vulsión. - Insula in Flumine Na ta (Isla emergida en un río) - Alve us De re lictus (le cho a ba ndona do)

>

Incre me ntos fluvia le s:

86

AL UVIÓN:

86

}

ALUVIÓN:

(a lluvio) el propie ta rio del fundo a dquiere lo que el a gua del río va de posita ndo, poco a poco, en su terreno. || el incremento es pa ula tino, le nta me nte el río va deposita ndo pequeña s ca ntida des de tierra , que con e l pa so de tiempo va a suponer un incremento de ese fundo.

Accesión paulatina perceptible con el tiempo, que en beneficio de un predio ribereño va causando el lento arrastre de la corriente (RAE). Tal accesión, incremento, se adquiere por los propietarios de los fundos que quedan acrecidos con ellos. || Regulación: Arts. 366 y ss., CC.

[ 13 - 88 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------87

AVUL S IÓN: (a vulsio) ta mbién a dquiere la propieda d de la porción o pa rte que el río se pa ra de un predio y lo a grega a l suyo. Se considera n del nuevo propie ta rio cua ndo la s pa rtes se unen y la s pla nta s de la pa rte se gre ga da echa n ra íces en suelo propio. || es a quel incremento que se produce de golpe en virtud de una crecida de río que a rra stre muchísima tierra y lo deposite en la orilla del río incrementa ndo el te rre no que componía ese fundo. Cua ndo una finca es a rra stra da , produciéndose un desga ja miento de un trozo de un fundo, siendo a rra stra do por el río yéndose a deposita r junto a otro fundo, se produce una a ccesión de cosa inmueble a inmueble, siendo principa l e l fundo donde se une y a ccesorio el trozo de tierra que se une a ese fundo. Te nie ndo la pro pieda d el dueño del fundo principa l.

>

Insula in Flumine Na ta : Isla e me rgida en un río, ta mbién la s tierra s que poco a poco disgre ga ndo de los fundos y se unen forma ndo una isla , viendo a continua ción como se distribuye: E n e ste supue sto, los roma nos ha cía n lo siguiente:

Trazan una línea imaginaria, artificial, equidistante de las dos riberas por la mitad del cauce, a su vez, trazan líneas perpendiculares desde los límites divisorios de los fundos a la línea imaginaria y, teniendo en cuenta donde se unen, adjudicaban la isla a los propietarios colindantes del río, dándole a cada uno la parte que le correspondía.

Insula in flumine na ta - grá fico >

Alve us De re lictus (le cho a ba ndona do): Alve us:

87

}

AVULSIÓN:

Que significa ca uce a ba ndona do. Si un rió se seca o a ba ndona su ca uce y forma un nuevo ca uce, el terreno que queda descubierto se distribuye e ntre los predios ribereños, según la regla a nterior.

Aportación a los predios ribereños de porciones de terreno o de árboles arrancados procedentes de otros como consecuencia de la violencia de las aguas (art. 368, CC).

[ 33 - 89 ]

E n Derecho Justinia neo, si el río vuelve a su a ntiguo ca uce , éste vue lve a su a ntiguo dueño o propie ta rio.

>

>

Alveus derelictus - grá fico L a accesión de Mueble a Inmueble. Se pa rte de un principio funda menta l que en R oma se lla ma ba Superficie Solo Cedit que e sta ble ce que pertenece a l suelo todo lo que se une a él. Se produce a cce sión e n los siguientes ca sos: - La sa tio. - La Pla nta tio. - La Ine difica tio. La sa tio :

E s la se milla . Se da en el supuesto en que una s semilla s que pertenecen a un propieta rio (a ) y, bien sea por el viento o por cua lquier otra ca usa va a pa ra r a l territ orio de un propieta rio (b). La semilla es lo a ccesorio sie ndo e l suelo lo principa l. E l dueño de la nueva cosa será (b), ya que los que ha y sobre la supe rficie del terreno es propieda d del dueño del mismo. Si bien se ha de inde mniza r a l dueño de la cosa a ccesoria , siempre y cua ndo sea conocido.

La Pla nta tio : E l supue sto sería el que una pla nta a jena queda fija da y echa ra íce s e n suelo propio. Lo que ha y sobre la superficie cede a l suelo. E l sue lo e s má s importa nte que lo que ha y sobre él. Por lo ta nto, el propie ta rio de ese suelo se ha ce dueño de la cosa principa l, si bien, ha de inde mniza r a l dueño de la cosa a ccesoria (la pla nta ). La Ine difica tio : Que e s lo edifica do. Por ejemplo un señor que dueño de unos ma te ria le s los insta la o edifica en el terreno de otro señor y forma , por lo ta nto, un todo perma nente. E l propieta rio del suelo se ha ce dueño de la e difica ción, ya que lo que ha y sobre la superficie, cede a l terreno, si bie n de be indemniza r a l dueño de lo a ccesorio (los ma teria les). Si bien la propi eda d de lo edifica do no implica la de los ma te ria le s, pues su dueño conserva su derecho, no puede ejercerlo mie ntra s dure la a ccesión. E l Ius Civile no concede indemniza ción a l dueño de los ma teria les, pero,

[ 13 - 90 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------cua ndo los ma te ria le s son furtivos (roba dos), lo sepa o no el dueño del edificio se le otorga contra é ste una a cción denomina da Actio de Ticno Iuncto , que se utiliza pa ra re cla ma r ha sta e l doble del va lor y, cua ndo se destruya el edificio, recupera r e sos ma te ria le s. E n e l De re cho J ustinia neo, si se c obró ha sta el doble del va lor, no se puede, con poste riorida d, re cupera r los ma teria les E n De re cho Clá sico se concede la fa culta d de pedir indemniza ción del inva sor a l due ño de l sue lo ya que se pa rte de la buena fe de que el terreno es propio. >

>

Acces ión de Mueble a Mueble . La Fe rrumina tio:

fundición o solda dura de dos objetos del mismo meta l pe rtenecientes a propieta rios distintos forma n un todo insepa ra ble. ¿ QUIÉN ES EL DUEÑO DEL NUEVO CUERPO ?. La regla es que el dueño de la principa l se ha ce due ño de todo. Pa ra sa ber quién es el dueño de la principa l, se ha ce referencia a un a specto cua ntita tivo y, a sí la cosa principa l será a quella que pesa má s, o sea de má s va lor, pero, pese a ello se ha de indemniza r a l propieta rio de la pa rte a ccesoria .

Ad P lumba tio :

Cua ndo la unión de los dos meta les se rea liza a tra vés de un me ta l intermedio, si fá cilmente sepa ra bles y el dueño de la cosa a ccesoria tiene la actio ad exhibendum , pa ra obtener la se pa ra ción. Soy propieta rio de una tela . Una persona , con unos hilos que son de mi tela , rea liza un ta piz, forma ndo, entonce s, un todo indisoluble.

Te xtura :

E n la época clá sica la textura no otorga ba la propiedad de los hilos y se concedía la actio ad exhibendum a l dueño del hilo, pero como se estropea ba mucho ta mb ién se podía llega r a a cuerdos. Tinctura :

e l ca so del tinte o colora nte que se incorpora n a una tela a jena .

La Scriptura : E s e l supuesto de un pa pel que tiene una persona y otra escribe a lgo sobre él. Se va a tener un todo unita rio e indisoluble. ¿ Cuál es el objeto principal ? E l objeto principa l es el pa pel y el dueño de la nueva cosa va a ser el dueño de éste. E n R oma el pa pel era un pa piro o un perga mino y tenía cie rto va lor ya que pa ra obtenerlo se seguía un proceso bastante de lica do y, esa es la ra zón por que en R oma se considera a l pa pel la cosa principa l. A pesa r de ello ha bía que indemniza r a l propieta rio de la a ccesoria por el va lor de la misma . 88

La Pinctura : E n una te la de una persona otra rea liza una obra pictórica .

88

}

En este supuesto, según Paulo, la pintura cede a la tabla. Según Gayo >. Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla, afirmando: >.

[ 33 - 91 ]

¿ Cuál es la cosa prin cipal y quien es el dueño ? En un principio el dueño es él; el de la tabla, posteriormente. Ga yo impuso su criterio y, decía que la pintura era muy difícil de reproducir y, por ello, el dueño del nuevo objeto es el pintor, si bien se ha de indemniza r a l propieta rio del lienzo o te la . E n la época postclá sica se da va lor a lo pinta do y por ello se ca mbia el criterio a cogiendo Justinia no esta fórmula . 3. L a Especificación

89

E s otro supue sto de a dquisición origina ria de la propieda d. Concepto:

e s la cr e a ción de una cosa nueva ( speciem aliquam ), media nte la ela bora ción de ma te ria a je na . Así por ejemplo, cua ndo se mezcla n vino y miel pa ra producir "mulsun" o, cua ndo con diversa s especies vegeta les se ha ce un e mpla sto o un colirio.

¿ Quien es el propietar io de la nueve especie ? E n cua nto a l ré gime n jurídico de la especifica ción encontra mos en el Derecho Clá sico una controve rsia de e scue la s. Así, en ca so de que la nueva cosa no pueda volverse a l esta do a nterior, e ntonce s, se gún los Proculeyanos , pertenece a l especifica nte, en ta nto que los Sabinianos da n pre fe re ncia a l dueño de la ma teria . Justiniano a coge el punto de vista de los Procule ya nos con a lgún retoque (regula ndo, por ejemplo, el ca so de que el nuevo producto ha ya sido e la bora do con ma teria en pa rt e propia y en pa rte a jena , pa ra a tribuir en este ca so la propie da d a l e spe cifica nte). R e sue lto e l proble ma de l Derecho rea l sobre quién a dquiere la propieda d, se pla ntea otro en De re cho de obliga ciones ¿ Cómo evitar el enriquecimiento a costa ajena del que adquiere la propiedad de la cosa ?. Los R oma nos resolvieron el problema de la indemniza ción de l que pie rde la ma teria o el tra ba jo por medio de la exceptio doli , que se puede opone r a l propie ta rio si este no indemniza previa actio reivindicatio del propietario.

89

}

Especificación:

Variedad de la accesión consistente en la elaboración de una cosa de nueva especie con el trabajo del hombre. Regulación: Arts. 383 y ss del CC.

[ 13 - 92 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------90

4. L a Confussio y la Conmixtio Conceptos: Confussio:

Comunida d de bienes da da a l mezcla rse va rios líquidos, pe rtenecientes a diferentes persona s. (E s la mezcla de líquidos de una misma especie) E j. la mezcla de a ceites.

Conmixtio:

Modo de a dquirir la propieda d media nte la unión de dos sólidos de la misma especie - que se confunden de ta l modo que no se pue den distinguir. (E s la mezcla de solidos)

No se tra ta de a cce sión puesto que, no ha y una cosa principa l y una a ccesoria , la s dos son pri ncipa le s. >

EL RÉGIMEN JURÍDICO 90

}

En todos los casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación, los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con ella se distinguen varios supuestos: -

-

Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: *

si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación;

*

si no tiene la posesión de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada.

Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones: *

91

}

91

actio furti:

si se hubiese sustraido el material o la cosa accesoria:

*

actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria.

*

acción cognitoria por el interés del expropiado. (*)

-

Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnización.

* }

Modestino, citado por Ulpiano, 73 ed. D. 47.2.52.20, en el caso del propietario de yeguas que se vale de caballos sementales ajenos, concede una actio in factum.

La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (conmixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta acción; contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum. Desarrollo de la actio communi dividundo: El árbitro, en virtud de la autorización de la adiudicatio de la fórmula, procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las porciones. Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, sin perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la división.

[ 33 - 93 ]

Si la me zcla e s con e l consentimiento de los dueños, surge una copropieda d que se denomina Communio y, pa ra sa lir de ella ha y que ejercita r la a cción denomina da Actio Communi Dividumdo . Si no ha y conse ntimie nto de los dueños ha y que distinguir: >

Si la me zcla e s inse pa ra ble, se produce una copropieda d y se le concede a ca da uno de los propie ta rios la actio communi dividumdo .

>

Si la me zcla se pue de sepa ra r ca da propieta rio sigue siéndolo, se le concede una a cción ll a ma da Actio ad exhibendum pa ra que luego pueda ejercita r la a cción re ivindica toria . E n e ste supuesto no se produce una a dquisición de copropieda d, sa lvo e n e l ca so e spe cia l de la s moneda s 92, donde el que la s recibe es dueño por conmixtio , pe ro e l propieta r io a nterior, tiene contra el que pa gó una a cción de nomina da la actio Furtis 93.

5. L a adquisición de frutos E l fruto no tie ne e xiste ncia propia ha sta que no se desprende de la cosa ma triz. Al desprende rse , son cosa s inde pendientes 94. >

EL RÉGIMEN JURÍ DICO >

Por separatio

e l propieta rio a dquiere los frutos por "sepa ra ción" como consecuencia de la extensión del derecho de propieda d a los productos que de ella na cen o deriva n. (ha ce que a dquiera el fruto el dueño de la cosa fructífera o el poseedor del Ager V e ctiga lis o el E nfiteuta ) 95.

>

Por perceptio

(pe rceptis). Persona s distinta s a l propieta rio tienen derecho a los frutos por la recogida o la "percepción". Así el vectiga lista y e l usufructua rio. (a dquiere el fruto el usufructua rio) 96.

E n el Dere cho J ustinia ne o, e l pose e dor de buena fe, sólo se beneficia de los bienes consumidos que se denomina n consumpti , a ntes de promoverse la reivindica ción, debiendo restituir, los toda vía existe nte s e n e se mome nto extantes .

TEMA XXXIV LA USUCAPIÓN 92

}

Cuando una persona paga a otra con o sin el consentimiento del propietario.

93

}

Por hurto.

94

}

95

}

También los adquiere el poseedor de buena fe por la separación, cultivo y

}

En el caso de un rebaño, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. También debe sustituir las cepas o los árboles muertos. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

Por ejemplo:

la manzana desprendida del manzano, es una cosa independiente del mismo.

cuidado. 96

[ 13 - 94 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ----------------------------------------------------------------------

1. La s XII Ta bla s y e l ré gime n de l usus. 2. Derecho Clá sico: a ) usuca pio. b) longi te mporis pra escriptio. 3. La usuca pión e n e l De re cho Postclá sico y Justinia neo. - - - 0 - - -

INTRODUCCIÓN . 97

Definición: E s la a dquisición de la propieda d por la posesión, e s decir, por el uso continua do de una cosa dura nte un cierto tiempo. E sa posesión continua da dura nte cie rto tiempo ha ce que ese hecho se convierta en Derecho.

>

¿ Por qué esta Institución ? Por la ne ce sida d de convertir en propieta rio a a quél que no es ta l por no ha ber cumplido una s forma lida de s e n la tra nsmisión 98, o bien porque a quél del que se a dquirió no era su due ño. E n e l De re cho J ustinia ne o, a l desa pa recer la distinción entre a dquisiciones formales y no forma le s, se utilizó la usucapión sólo pa ra tra nsforma r en verda dera la situa ción jurídica a pa rente de l que a dquie re de buena fe, un non domino . E l ré gime n de la usuca pión a tra viesa por una compleja y larga evolución histórica, por lo que e s ne ce sa rio distinguir la s siguientes eta pa s: I. II. III. IV .

R é gime n primitivo de la s XII Ta bla s; R e forma s de la J urisprudencia clá sica ; Pre scripción de la rgo tiempo; R é gime n de l De recho postclá sico y Justinia neo.

1. L as XII Tablas y el Régimen del US US A) LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO ARCAICO E n la Le y d e la s XII Ta bla s se esta blece que la propieda d se a dquiere por el esta do posesorio continua do dura nte dos años si la cosa es inmueble o de un año si la cosa es mueble . ¿ Cómo tenía que ser esa posesión/uso ? P rimero. -

Por uso continua do se entiende que el poseedor de una cosa puede defenderse cua ndo ha n tra nscurrido 2 a ños, si se tra ta de fundos, o de 1 a ño e n la s demás cosa s mue ble s.

S egundo. -

Ha sta que tra nscurra ese tiempo, el ena jena nte debe presta r su ga ra ntía (o

97

}

98

}

USUCAPION:

Modo de adquirir el dominio o los derechos reales por la posesión a título de dueño, continuada por el tiempo señalado en la ley. Su esencia está en la posesión con otros requisitos legales impuestos para evitar que la prescripción ampare el fraude y se convierta en una legitimación del despojo. Regulación: Arts. 1931 y ss. CC.

La Mancipatio y la in iure cessio.

[ 34 - 95 ]

auctoritas ) . E l uso y la a uctorit a s dura n el mismo tiempo que el necesa rio pa ra la a dquisición por usuca pion. Una vez a firma da la propieda d, no son los requisitos que va mos a ve r ne ce sa rios, porque ya se tiene un título ina ta ca ble de propieda d. L a auctoritas: Cua ndo e l que pretende usuca pir sea un extra njero no tiene limite de tie mpo ya que, a los extra njeros no les a lca nza los beneficios de la usuca pión. >

REQUIS ITOS P ARA L A US UCAP ION: * E l uso. * E l tra nscurso de l tie mpo. * Que la s cosa s que se posea n no lo sea n por hurto (res furtiva e). La Lex Atinia no puede n usuca pir.

99

de l siglo II a .C., confirma esta prohibición de que la s cosa s roba da s

La Lex Plautia de VI (violencia ) equipa ra la s cosa s hurta da s con la s a dquirida s por violencia . 2. DERECHO CL ÁS ICO. 2.a )

USUCAPIO

Se pre cisa n con má s firmeza los requisitos pa ra usuca pir y, ta mbién se precisa n má s conceptua lme nte , culmina do con la exigencia de la Iusta Causa Usucapiendi y la Bona Fides . - Iusta Causa :

re la ción precedente del poseedor con la cosa , que justifica la posesión.

- Bona fides :

re cta conciencia del usuca piente de que posee legítima mente y no le siona de rechos a jenos.

La usuca pión e n e l De re cho Clá sico es un modo de a dquisición de la propieda d de Ius Civile, sólo be ne ficia a los ciuda da nos roma nos y, sólo reca e en la s cosa s susceptibles de propieda d quirita ria , por lo ta nto, no se a plica a los fundos de provincia s. Pa ra los fundos provincia le s e xiste otro me dio jurídico pa ra poder proteger la posesión del fundo, la praescriptis longa possesioni (o longi temporis praescr iptio ) que atribuye al poseedor de la rgo tie mpo la posibilida d de oponerse media nte un procedimiento pa recido a la a cción reivindica toria de l due ño; primero se limita a los inmuebles, luego se extiende a los mueble s, pe ro sólo como De re cho de los peregrino s. >

REQUIS ITOS DE L A L ONGI TEMP ORIS P RAES CRIP TIO: (prescripción de la rgo tiempo) -

sólo podía re a liza rse por los ciuda da nos roma nos y por los la tinos. reca ía sobre la s cosa s que podía n ser objeto de dominio. se usuca pía n los pre dios itá licos pero no los provincia les. el Iustum Initium Possessionis que equiva le a la Iusta Causa . 99

}

XII Tablas, 8.17:

La ley de las XII Tablas prohíbe usucapir las cosas robadas. Una ley Atinia, de finales del siglo II a.C., reiteró la prohibición con referencia a la garantía perpetua (aeterna auctoritas). Si la cosa hurtada volvía a manos de su dueño, éste podía comenzar de nuevo la usucapión.

La ley Atinia, del siglo II a.C., y la ley Plautia, del siglo I a.C., prohibieron la usucapión de las cosas arrebatadas con violencia y, en general, de las res furtivae o cosas hurtadas. Las leyes Iuliae de vi publica et privata, probablemente de Augusto, confirmaron esta prohibición y sancionaron tanto la violencia pública del que retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se obrara en legítima defensa.

[ 13 - 96 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ---------------------------------------------------------------------Dura nte e l Principa do, si se ha bía poseído sin perturba ción, un pla zo de 10 a ños pa ra inter -pra e se nte s, e s de cir, si propieta rio y a dquirente viven en la misma pobla ción, o 20 a ños, inte r -a bse nte s, cua ndo viven en distinta ciuda d 100.

>

E n principio, pa re ce que no se exigió la buena fe, pero fue exigiendo a l a proxima rse la usuca pión. Con e lla no se a dquiere el dominiun ex iure quiritium , sino la a dquisición de la propieda d prov incia l. CL AS ES DE US UCAP ION EN EL DERECHO CL ÁS ICO: A) La usuca pión de l propie ta rio bonita rio. B) La usuca pion de l pose e dor de buena fe.

La usucapión del propietario bonitario : Se a plica en el supuesto de la traditio ex iusta causa , de una res manc ipi , efectua da por un dominun , viene aquí a subsanar e l de fe cto pa de cido por la fa lta de los requisitos forma les de la mancipatio o de la In Iure Cessio .

A)

Inicia lme nte ha y un desdobla miento de la propieda d, es decir, por un la do el e na je na nte sigue sie ndo propieta rio civil, por otro, el a dquirente tiene sólo la propie da d pre toria ( in bonis habere ). La usuca pión viene a producir el a justa miento del Ius Civile y el Ius Honora rium, ha cie ndo reca er la propieda d pleno iure , en una sola persona . Aquí ha y que te ne r e n cue nta que ha y una identida d entre la Iusta Causa Traditionis y la Iusta Causa Usucapiendi , é sta última lleva la a dquisición de la propieda d civil, y la Iusta Causa Traditioni lle va a la a dquisición de la propieda d pretoria y empeza r a usuca pir. No se e xige bona fides en este tipo de usuca pión. E s cla ro que la buena fe se re fie re , sie mpre a l vicio que va a subsa na r la usuca pión. Y como en este ca so el vicio e s un de fe cto de forma ( no realización de mancipatio o in iure cessio ), sería re a lme nte dispa r a ta do que el pretor sólo protegiera a l a dquirente que creyera que las res mancipi se tra nsmitía n por traditio , llega ndo a la conclusión de que este tipo de usuca pión no re quie re buena fe. Por eso Gayo no ha bla pa ra na da de la exigencia de bue na fe e n e l su pue sto que contempla mos.

La usucapión del poseedor de buena fe : se a plica a la res ma ncipi o nec ma ncipi que

B)

fue ron tra nsmitida s por un no propieta rio, o má s exa cta mente, por persona que no te nía la POTESTAS ALIENANDI (potesta d de ena jena r). La usuca p ión viene a quí a subsa na r, por ta nto, un defecto de titula rida d (mejor, de legitima ción) del tra nsmite nte . Aquí se re quiere desde luego, buena fe , concebida como la creencia de que la pe rsona que tra nsmitió era dueño (o má s exa cta mente, tenía potesta s a lie na ndi). La usuca pión lle va ba a la a dquisición del dominium ex iure quiritium , y de a hí, se de duce ya su á mbito de a plica ción:

100

-

e n cua nto a la s persona s, sólo era a ccesible a los ciuda da nos roma nos y la tinos.

-

e n cua nto a la s cosa s inmuebles, sólo se p odía n usuca pir los fundos itá licos

}

Los ciudadanos romanos podían usucapir las cosas muebles en provincias. La praescriptio de cosas muebles se aplica cuando la usucapión no podía realizarse, por ejemplo, por tratarse de una cosa furtiva (robada). Modestino, Marciano y Paulo se refieren a las cosas muebles como objeto de prescripción de largo tiempo.

[ 34 - 97 ]

(pue s los provincia les no era n susceptibles de dominium ex iure quiritium) y la s cosa s mue ble s. >

REQUIS ITOS ES TABL ECIDOS EN EL DERECHO CL ÁS ICO P ARA L A US UCAP ION: 1º.- La pose sión continua da de la cosa dura nte cierto t iempo. 2º.- La iusta ca usa . 3º.- La bue na fe . 1º.- La posesión continuada de la cosa durante cierto tiempo :

>

La pose sión no ha de ser interrumpida . E n ca so de interrupción de la posesión, la usuca pión ha de comenza r de nuevo. E l proble ma que se pla ntea es si la litis contestatio 101 tra ba da por el propie ta rio inte rrumpe la usuca pión ( erga omnes - contra todos ). E l problema es inte re sa nte e n e l ca so de que se consuma el pla zo de la usuca pion en el tiempo que me dia e ntre la litis contestatio y la sentencia , resulta ndo luego el dema nda nte ve nce dor. E l pre tor re me dia la situa ción injusta obligando, al que consumó la usucapión a re tra nsmitir la propie da d. E n la usuca pión clá sica el heredero continúa la posesión del causante sumando su propio tie mpo de pos esión a l de a quél ( accessio possessionis ) 102. Los pla zos de la usuca pión son e n De re cho Clá sico los mismos que en la s XII Ta bla s 103. 2º.- La iusta causa usucapiendi :

>

La Iusta Ca usa , es a quella que va a convertir la posesión cua lificá ndola en pose sión ci vil ( possessio civilis ), consecuentemente esa ca usa será la situa ción jurídica obje tiva , que por sí misma justifica ría la a dquisición inmedia ta de la propie da d, pe ro que por insuficiencia forma l del a cto de tra nsmisión o por a tribución o por de fe cto de De r e cho del tra nsmitente ( potestas alienandi ) sirve sola mente pa ra 101

}

102

}

103

}

LITIS CONTESTATIO:

Acto formal celebrado por las partes ante testigos, donde se fijaba el juicio de forma definitiva a través de la declaración de acuerdo, a este respecto, entre los litigantes. Este acto daba por finalizada la fase in iure.

LITISCONTESTACIÓN:

Trabamiento de la contienda en juicio, por medio de la contestación a la demanda, de que resulta un especial estado jurídico del asunto litigioso y de los litigantes entre sí (RAE).

La accessio possessionis en los casos de sucesión a título particular se admitió primero en el interdicto utrubi. Severo y Caracalla lo aplicaron a la prescripción de largo tiempo en la compraventa. La jurisprudencia lo extendió después a otros casos. Es necesario que se den los requisitos exigidos para la usucapión. Si el causante es poseedor de mala fe, el sucesor de buena fe no puede computar la posesión de aquél, pero puede iniciar una nueva. Dos años para los inmuebles y un año para el resto de las cosas. La ley de las XII Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada (aeterna auctoritas). Así, la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas: -

las que habían sido hurtadas (res furtivae) las que pertenecían a un extranjero. El precepto de las XII Tablas disponía que en relación al extranjero la garantía era perpetua. las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor. las linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.

[ 13 - 98 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ---------------------------------------------------------------------inicia r la usuca pión. ( lleva a la posesión de buena fe por iusta causa )

104

E n la s fue nte s roma na s no ha y una definición de justa ca usa de la usuca pión, pe ro sí se e nume ra n la s iustae causae y, a sí vemos por ejemplo:

104

* Pro emptore

(procede de compra venta : venta de una cosa que no es del e na jena nte).

* Pro soluto

(e n pa go de una deuda : cua ndo se entrega una cosa a jena en pa go de una obliga ción a nteriormente contra ída ).

* Pro donato

(procede de una dona ción: cua ndo entrego una cosa que no es mía en dona ción sin que exista una obliga ción precedente).

* Pro dote

(la dote de la mujer pa ra el ma trimonio: no se puede vender bie nes de la dote - Lex Julia -).

}

El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión, que Gayo denomina lucrativa, >. Estas modalidades son:

-

Usucapión como heredero (usucapio pro herede), si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad.

-

La usurecepción (usureptio), o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que le perteneció en otro tiempo.

[ 34 - 99 ]

* Pro legato

(cua ndo el testa do l ega ba a lgo de lo que no era propieta rio). 105

* Pro herede

(Cua ndo se recibe una cosa en herencia del ca usa nte sin ser propieda d suya )

* Pro derelicto

(cua ndo a lguien que se comporta ba a ba ndona ba la supuesta propieda d).

* Título Pro suo

>. La a dquisición origina ria de l título pro suo , se a plica ba a innumera bles ca sos no especifica dos que por e rror se funda en una ca usa o título inexistente.

como

propieta rio

>

Con todo e llo podemos ha cer tres gra ndes grupos:

1º.2º.3º.-

Ca usa s de riva da s de la T ra ditio (V enta , la solutio in pa go, dona ción). Ca usa s de riva da s por mortis ca usa (el derelicto). La s que de riva n de cua lquier otra a ctivida d pro suo.

3º.- La buena fe .

>

La bue na fe consiste en una discrepa ncia entre la creencia de uno y la re a lida d. Se ncilla me nte lo que se cree es que se recibe la cosa de un propieta rio, cua ndo de ve rda d e l tra dente no es propieta rio. Por eso el a rtículo 1950 del Código Civil da una de finición que se a justa mucho má s a la s fuentes roma na s que la s formula cione s de los roma nista s a ctua les. Dice así: " la buena fe del poseedor consiste

en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño y podía transmitir su dominio ". La bue na fe no puede suplir los vicios del título o causa usucapionis , que ha de s e r vá lido. 2.b)

LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO

E n la s provincia s y pa ra lela mente a la usuca pión, se desa rrolla a fina les del siglo II, a rra nca ndo de la prá ctica y re conocida por el derecho imperia l, la institución de la LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO que se a plica a los inmuebles provinciales primero y luego a los mueble s. Como su nombre indica , a l principio es simplemente un medio de defensa que tiene a su disposición e l de ma nda do que ha ya poseído dura nte un cierto tiempo. Luego se configura como una a uté ntic a a dquisición de la propieda d, a proximá ndose a sí a l régimen jurídico de la US UCAP ION . Los re quisitos son: la posesión continua da de una cosa há bil, el IUSTUM INITIUM POSSESSIONIS (que e quiva le a la IUSTA CAUSA ), y un pla zo que es de 10 a ños inter presente s y de 20 a ños inte r a bsentes (cua ndo prescribiente y propieta rio residen en distintos municipios). E n un principio pa rece que no se exigía la buena fe, que sólo se exigiría a l a proxima rse la longi temporis pra escripto a la usuca pio.

* La " Longi temporis praescriptio " no lleva ba , por supuesto, a la a dquisición del DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM , sino ta n sólo a la a dquisición de la propiedad provincial. 3.- L A US UCAP ION EN EL DERECHO P OS TCL ÁS ICO Y J US TINIANEO.

105

}

también llamado " pro legato vindicatorio ".

[ 13 - 100 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------La usuca pión e n e l De recho postclá sico, domi na da a pa rtir de Consta ntino, por el fenóme no de l vulga rismo, se ca ra cteriza por la ca ída del nivel científico. Desa pa recen la usuca pión de 1 o 2 a ños de l Ius Civile. Así como la longi temporis praescriptio de la s provincia s. E n su luga r a pa re cen una porci ón de prescripciones especia les. Consta ntino no exige Iustum Initium possesionis a los poseedores de inmuebles que los tenga n por má s de 40 a ños. Te odosio II, re ba ja el pla zo a 30 a ños, que se imponen con ca rá cter genera l. E ste tipo de pre scripción no req uiere buena fe. Con la lle ga da de Justiniano se vuelve a l Derecho clá sico. Al desa pa recer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi , desa pa rece, ta mbién la usuca pión del propieta rio bonita rio. Funde la a ntigua usuca pion del Ius Civile, con la longis temporis praescriptio de la s provincia s 106. La usuca pión se a plica a los bienes muebles y se requiere una posesión ininterrumpida de 3 a ños, e n ta nto que la longi temporis praescriptio , a plica ble a los inmuebles tiene un pla zo de 10 a ños pa ra los pre sen tes 107 y de 20 a ños pa ra los a usentes 108. La litis contestatio no inte rrumpe el tiempo de la usuca pion. Fina lmente, J ustiniano introduce una praescriptio de 30 a ños, que dispensa de la prueba del título, pero, e n ca mbio, e xige la buena fe. La exigencia de la buena fe en este tricennalis praescriptio e s, pue s, una innova ción justinia nea .

TEMA XXXV LAS SERVIDUMBRES 106

}

107

}

Inter praesentes.

108

}

Inter Absentes.

109

PREDIALES

Porque desde hacía bastante tiempo habían desaparecido las diferencias, ya que todos eran ciudadanos romanos y también había desaparecido la diferencia entre fundos itálicos y los situados fuera de la Península Itálica.

109

}

SERVIDUMBRE:

(Derecho Romano). Iura in re aliena (derechos sobre cosa ajena):

prediales:

Por eso estas servidumbres se llaman prediales, porque sin predios no pueden constituirse. Nadie puede pues, adquirir unas servidumbre predial urbana, sino el que tiene un predio, ni a su vez puede deberla sino el que tiene un predio (Instituciones de Justiniano 2,3,3.).

prediales rústicas: Son las servidumbres de los predios rústicos: - Iter.-

(senda) derecho de ir o pasar conduciendo una caballería.

un

hombre

o

el

paso

- Actus.-

(paso de ganado) derecho a pasar guiando una caballería o un vehículo, de tal modo que el que tiene Iter no tiene Actus, y el que tiene Actus tiene también el derecho a pasar sin caballería.

- Vía.- (camino) es el derecho de ir, conducir y pasear pues la vía contiene en sí el Iter y el Actus. - aquae ductus (acueducto) es el derecho a conducir agua por un fundo ajeno. >

Entre las rústicas se han de contar: -

la la el el

de sacar agua (aquae haustus), de llevar el ganado a abrevar (pecoris ad aquam adpulsus), derecho de pastos (ius pascendi), de coger cal y de sacar arena (calcis conquendae et harenae

[ 101 ]

1. 2. 3. 4.

P rincipios generales. Tipos de servidumbre. Adquisición y extinción de la servidumbre. P rotección. - - - 0 - - -

1. P rincipios generales La e xplota ción óptima de fundos, pertenecientes a distintos propieta rios, impone que se rompa su a isla mie nto, e sta bleciendo rela ciones de sujeción entre ellos pa ra su mejor a provecha mie nto. Surge n a sí la s servidumbres ( SERVITUTES). *

E n re a lida d, e l conce pto de SERVITUS na ce de una metá fora : a l igua l que la institución de la e scla vitud ( SERVITUS ) ha ce en el Derecho de personas que una persona se someta a otra , pre stá ndole sus servicios, de la misma forma , en el Derecho de cosa s, la institución de la se rvidumbre ( SERVITUS ) permite que un fundo "se a proveche" de los servicios de otro.

*

La re la ción no se e sta blece entre fundos, sino entre los sucesivos propieta rios de dichos fundos, que son los que se beneficia n o sufren respectiv a mente el uso de la s servidumbre s.

*

Se ha bla de FUNDO DOMINANTE pa ra indica r el fundo a cuyo fa vor está constituida la servidumbre , y de FUNDO SIRVIENTE pa ra designa r a l que la sufre.

fodiendae). (ULPIANO, Dig. 8,3,1 pr y 8,3,1,1). Son servidumbres de los predios rústicos, la de poder elevar más una edificación y perjudicar la quinta del vecino, o la de poder tener una cloaca a través de la casa del vecino o de su quinta o casa de campo, o la de poder tener alero. (NERATIO, Dig. 8,3,2, pr.). prediales urbanas: -

Altius Tollendi.- elevar más alta la edificación. Officiendo luminibus.- perjudicar las luces del vecino. Altius non Tollendi.- no poder elevar más la edificación. stillicidii.- verter las aguas que gotean del alero sobre el tejado o alero del vecino; o la de no poder verterlas. - tigni inmitendi.- apoyar vigas en la pared del vecino. - proicendi protegendieue.- voladizo o cobertizo. ... y otras parecidas (GAYO, Dig. 8,2,2.)

[ 13 - 102 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------*

La s se rvidumbre s 110 se pueden enfoca r desde su la do a ctivo (en a t ención a l fundo domina nte ), como IURA PRAEDIORUM , y entonces son " derechos reales sobre cosa

ajena que limitan las facultades del propietario, en beneficio del propietario del otro fundo, al que procuran una utilidad objetiva ". >

P RINCIP IOS GENERAL ES A L OS QUE RES P ONDEN L AS S ERVIDUMBRES P REDIAL ES . 1º.-

La s se rvidumbre s tie ne n que proporciona r a l fundo domina nte una utilida d objetiva y pe rma ne nte . E sto se e xplica que no puede pa sa r por uno quiera o suministra r a gua cua ndo uno quie ra , tie ne que ser objetivo y perma nente.

2º.-

E s un De re cho R e a l e n el sentido de que no sólo reca e sobre fundos, sino que los suce sivos propie ta rios del fundo domina nte son los que se benefician y, por otro lado, los suce sivos propie ta rios de fundo sirviente so n los que deben sufrirla .

3º.-

E s sobre cosa a je na y, nunca puede serlo sobre cosa propia . Los fundos domina ntes y sirvie nte s tie ne que se r de distintos propieta rios. Cua ndo a mbos se ha cen del mismo propie ta rio, e ntonce s, la servidumbre se extingue por confusión . Puede un fundo se guir ofre cie ndo ve nta ja s a otro, pero a l ser del mismo propieta rio, ya no ha y De re cho R e a l sobre cosa a jena y, por ello, no ha y servidumbre ya que el propieta rio e je rce sus fa culta de s dominica les, por completo.

4º.-

La se rvidumb re , no pue de consistir en un ha cer, es decir, el dueño del fundo sirviente de be sólo sufrir la se rvidumbre o simplemente no ha cer. E j. no leva nta r una pa red que pue da ta pa r la s luces del vecino.

5º.-

La s se rvidumbre son inherentes de los fundos e insepa ra bles de los mismos, inde pe ndie nte me nte de quién sea su dueño. Por eso se dice que la s servidumbres es qualitas fundus (cua lida d del fundo), el fundo domina nte tendrá esa qualitas como de be ne ficio, mie ntra s que en el fundo sirviente esa qualitas es de ca rg a , pero es inse pa ra ble de los fundos.

6º.-

La se rvidumbre de be reposta r a l fundo una utilida d objetiva y perma nente. E llo implica que no se pue da n constituir servidumbres que sa tisfa ga n el mero ca pricho de una pa rte .

110

}

Servidumbre:

(Derecho Civil). Derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es dueño, o de finca que corresponde a otro propietario. Concepto legal: Arts. 530 y 531

[ 103 ]

7º.-

Los fundos ha n d e se r vecinos, lo que no implica necesa ria mente que sea n contiguos.

8º.-

La se rvidumbre e s indivisible, no se puede a dquirir ni imponer por pa rtes idea les, la s se rvidumbre s no se pa rten.

9º.-

Si ha y va rios propie ta rios de un fundo, es necesa rio la concur rencia de toda s la s volunta de s pa ra impone r la servidumbre, la ra zón es que en el uso en que consiste es indivisible . Pe ro por pa rte del propieta rio sirviente la servidumbre puede limita rse a una pa rte de l fundo de su propieda d. 2. Clases de S ervidumbres P rediales E l De re cho roma no se pa ra la s servidumbres predia les en R ústica s y Urba na s. E l criterio de distinción ra dica , no sólo en el empla za miento, sino ta mbién en su función económico -socia l.

Cuando el fundo dominante da una utilidad agraria, la servidu mbre es rústica y caso contrario urbana . Incluso de ntro de la urbe puede ha ber servidumbres rústica s. A) L AS S ERVIDUMBRES RÚS TICAS (actividad agraria): Fue ron la s má s a ntigua s y era n la s siguientes: 1º.- L as de paso : Que se lla ma ba n Iter, Actus y Via:

* Iter: Conce de n a l titula r el Derecho de pa sa r por el fundo sirviente a pie, a ca ba llo o en litera . (ca mino estrecho).

* Actus:

se permite conducir ga na do y ca rrua jes. (ca mino má s a mplio)

* Via: E s la suma de Iter má s Actus . E s un ca mino má s a mplio que mide 8 pie s, en línea recta , y 16 pies en curva . (ca ña da ).

2º.- La s de Agua s : Su conte nido consiste en el a provecha miento de cua lquiera de la s utilida de s que puede proporciona r el a gua . La má s a ntigua es el Aquae ductus , que e s el Derecho a sa ca r y pa sa r a gua sobre el fundo a jeno. * De sta ca n: > La s de toma de a gua . - Abrevaderos ,

posibilida d de permitir da r a gua a l ga na do, debiendo tener dos, una de Actus pa ra pa sa r el ga na do y la de a breva dero.

3º.- L as de saca de materiales : Consiste n en sa ca r a rena y ca l, siempre que no sea con fines industria le s. E l destino de esos ma teria les no puede ser la venta , sino que, tie ne que utiliza rse en el fundo domina nte (en construcción pero sin á nimo de lucro). B) L AS S ERVIDUMBRES URBANAS : De sta ca n: 1º.- L as d e L uces y vistas : Consiste en prohibir, por un la do, que el vecino eleve su edificio

[ 13 - 104 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------sobre pa sa ndo cierta a ltura , lla ma da por los roma nos Altius non Tollendi . Ta mbié n consiste en que el vecino prive de luces y vista s a l edificio. Ta mbié n permite que a bra venta na s sobre el terreno del vecino pa ra te ne r luce s, y a éste se le lla ma Servitus luminis inmitendi . 2º.- Desagües de Edificios : - Servitus stillicidii :

V erter a gua de lluvia (gota a gota ) desde el propio teja do de ma nera na tura l.

- Servitus fluminis :

R ecibir el a gua de lluvia del fundo a jeno por conductos o ca na lones (cua ndo llueve torrencia lmente). - Servitus cloacae mittendi : V erter desa gües o a lca nta rilla a tra vés del fundo sirviente. 3º.- Muros y proyecciones : > La s de a poyo de la viga . - Servitus oneris ferendi : De a poyo de un muro que obliga a ma ntener el muro en buen esta do. - De re cho de proyecta r sobre el fundo sirviente (vecino) ba lcones o te rra za s. - De re cho a proyecta r una cubierta protectora sobre el fundo a jeno ( SERVITUS PROT EGENDI ) 3. Constitución y extinción de la servidumbre A) CONS TITUCIÓN: 1º En el Derecho Clásico , >

(en suelo itá lico) sólo se conoce la constitución de la s servidumbres por el Ius Civile .

Tie ne n luga r:

a ) Por Mancipatio e In Iure Cessio : La s má s a nt igua s servidumbres rústica s que era n la s Iter Actus, Via y Aquae ductus son res mancipi y por eso se le a plica la mancipatio . A la s otra s servidumbres de les a plica la In Iure Cessio . b) Deductio (deductio servitutis) : E l propieta rio de dos fundos que e na jena uno de ellos media nte

mancipatio o acto de disposición intervivos o mortis causa , puede re se rva rse una servidumbre en beneficio del fundo sobre el que él tiene la propie da d. (deduce fa culta des por a cuerdo entre los dos dueños).

[ 105 ]

c) LEGATUM PER VINDICATIONEM (Por Lega do): Que se llamaba per vindicationem . Transmisión inmediata. Este e ra cua ndo el testa dor disponía mortis causa de dos fundos en fa vor de distinta s persona s y esta blece entre ellos una servidumbre. d) Adiudicatio : E l Iudex , a l ha cer pa rtes en una a cción divisoria , a tribuye a uno de los propieta rios, la servidumbre, gra va ndo a l otro con ella . e ) Usucapio : E n el Derecho Clá sico era posible una " usucapión " de la s a ntigua s servidumbres rústica s. E sta posibilida d fue a bo lida má s ta rde por la Lex Scribonia del siglo I a.C., proba blemente con la finalidad de e vita r que se consolida ra n la s servidumbres por negligencia o a usencia de los propieta rios.

FUNDO PROVINCIAL : Al no se r regula do por el Ius Civile, no pide ser, ni tr a nsmitido, ni a dquirido por la Ma ncipa tio ni la In Iure Cessio, siendo esa la ra zón por la cua l ta mpoco ca be constituir la servidumbre por esos medios ni ta mpoco por deductio . Por e llo, los medios son la s pactiones ( contratos escritos ) y stipulationes , se gún la s cua les el constituyente se obliga a él mismo y a sus he re de ros a no perturba r el goce de la servidumbre de los sucesivos propie ta rios de l fundo domina nte. ( dueño y herederos - erga omnes ). 2º.- En el Derecho J ustinianeo, desa pa rece la distinción res ma ncipi y res nec ma ncipi, fundo itá lico y fundo provincia l, ma ncipa tio e in iure cessio, con lo cua l desa pa recen esos modos forma les de constituir las servidumbres. Que da n e n el Derecho Justinia neo, los siguientes modos: E l Lega do, La Adiudica tio, L a Deductio ( que ahora tiene lugar por QUASI TRADITIO ). * Los pactiones y estipulaciones , que son el modo má s corriente de constituirla s ya que, vino a llena r el va cío deja do por la Ma ncipa tio y la In Iure Ce ssio. * La Patientia : Que equiva le a una cua s i-tra ditio, y que consiste en tole ra r e l uso de la servidumbre con la intención de a tribuir la titula rida d. * Otra forma, también , el ejercicio de la servidumbre dura nte tiempo

[ 13 - 106 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------inme moria l. ( vetustas, antiguas ). * La praescriptio , se a plica a la s servidum bres rústica s, por ta nto, e l e je rcicio de esta forma dura nte 10 a ños inter -presentes y 20 a ños inte r -a use ntes, determina su a dquisición. * La Constitución tácita de la servidumbre se reconoce, en ca sos a isla dos. Si el propieta rio de dos fundos los uti liza de modo que uno sirve a l otro, no ha y servidumbre, porque no ca be servidumbre sobre una cosa propia , pero si vende uno y conserva el otro, ha y servidumbre tá cita , y éste es el supuesto cua ndo un pa dre repa rte entre los hijos va rios fundos. Los servici os que éstos se presta n convierten en se rvidumbres. B) EXTINCIÓN: >

La s se rvidumbre s pre dia les se extinguen por la s siguientes ca usa s: 1º.- P or confusión:

3

Si una pe rsona a dquirió los dos fundos: el domina nte y el sirviente, esto es conse cue ncia de no poder ha ber servidumbre en cosa propia , como conse cue ncia de l principio: >

3

}

La servidumbre no se extingue por confusión parcial con la razón de que el uso es indivisible.

[ 107 ]

2º.- Por re nuncia de l Titula r : (remissio servitutis) E n e l De re cho Clá sico, la renuncia se ha cía por In Iure Cessio a ima gen de la a cción ne ga to ria inicia do por el propieta rio del fundo sirviente. 3º.- P or Destrucción: por de strucción de uno de los fundos, domina nte o sirviente, o de los dos, que implica la subsistencia de la servidumbre. (terremoto). 4º.- P or non usus: Si la se rvidumbre rúst ica no se ejercita por un tiempo determina do que es: * 2 a ños, en el Derecho Clá sico. * 10 a ños, en el Derecho Justinia neo entre presentes. * 20 a ños, en el Derecho Justinia neo entre a usentes. E n los ca sos de scritos, se extingue por el no uso. Ade má s de e se no uso (en la s UR BANAS) E n la s se rvidumbres se requiere la usucapión libertatis que consiste en que e l due ño de l fundo sirviente rea lice el a cto prohibido de una servidumbre v.g. e difica r má s a lto de los permitido o a brir venta na s.

4. P rotección d e la servidumbre La prote cción e s pa re cida a la protección de la posesión de la propieda d. La s servidumbre s e stá n prote gida s por la vindicatio servitutis , lla ma da en el Derecho Justinia ne o actio confessoria , que imita a la Reivindicatio que protege l a propieda d. 4 >

¿ QUIEN ESTA LEGITIMADO PASIVAMENTE ? E n un principio sólo e stá legitima do el propieta rio del fundo sirviente, que discute la existencia o no e xiste ncia de la servidumbre.

╚═══════════════════════════════════╗ E n el Derecho J ustinia ne o ta mbié n está fa culta do pa siva mente un tercero, el ejercicio de la servidumbre e stá prote gido por unos interdictos prohibitorios , de itinere actuque privatio de 4

}

Esta acción contendría la cláusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar la perturbación (de non amplius turbando). Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales (de paso, de agua cotidiana y estival, de fuentes, de cloacas, etc), pero no puede ejercitar el interdicto > (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como > por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si no presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.

[ 13 - 108 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------aqua cottidina y t a mbié n aestua , protege a l titula r de la servidumbre siempre que la ha ya e jercita do; a l me nos 30 día s e n e l a ño y la segunda protege el ejercicio de la servidumbre, de toma de a gua en ve ra no y ta mbié n dura nte todo el a ño sin distinción de la época del a ño.

TEMA XXXVI LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 1. Usufructo, uso y ha bita ción. 2. Adquisición y e xtinción. 3. Protección. - - - 0 - - 1. Usufructo

111

E ste de re cho consiste en el uso o tenencia de la cosa a jena y en la fa culta d de percibir sus frutos, s in pode r consumir ni disponer de la cosa misma . >

ORIGEN:

Na ce como consecuencia , de la s rela ciones mortis causa y, en ca sos muy concre tos: E l paterfamilias pa ra a segura r a la viuda una s condiciones de vida fa milia re s igua les, le deja ba el usufructo si bien respeta ba a sus hijos como he re de ros. Así, la necesida d de proveer a l sustento de la viuda debió se ntirse e spe cia lmente en el ma trimonio SINE MANU (ma trimonio en el que el ma rido no tie ne la potesta d sobre la mujer, sino que esta sigue en su fa milia d e orige n), ya que en el ma trimonio CUM MANU , la mujer entra en la sucesión como una hija má s. Así pues, el usufructo debió surgir como respuesta a la prolife ra ción de los ma trimonios sine manu . Se suele suponer que el usufructo surgió e n la se gunda mita d d el siglo II a .C., fecha en la que la difusión del ma trimonio sine manu ha bía encontra do ya una respuesta en lo que a ta ñe a la fa lta de de re chos sucesorios de la mujer con respecto a l ma rido. 112

* E l orige n a lime nta rio de l usufructo explica una porción de r a sgos, que el usufructo va a conse rva r a lo la rgo de su e volución ulterior. 1)

La forma pre va le nte de constitución es el lega do.

2) E l ca rá cte r pe rsona l e intra nsferible debido a su función económico -socia l. 3) E l ca rá cte r te mpora l, pue s a l ser un derecho ta n a mplio sobre bienes a jenos, lo contra rio e quiva ldría a va cia r de contenido el derecho de propieda d. (el tiempo que sobrevive la viuda a l ma rido). >

4)

Se dife re ncia de la s se rvidumbres predia les en tres cosa s:

111

}

El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas. Paulo, 3 ad. Vit. D. 7.1.1

112

}

Por ello, el testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por >; los civiles, día a día.

[ 36 - 109 ]

>

1.-

E s pe rsona l e intra n sferible.

2.-

Pue de re ca e r sobre cosa s muebles e inmuebles y derechos, e incluso en oca sione s sobre cosa s consumibles ( quasi usufructo ) .

3.-

E l propie ta rio de la cosa merma sus facultades pero sólo temporalmente ( nuda propiedad ) .

CONCEP TO DE U S UFRUCTO : Una cé le bre de finición del jurista Pa ulo, contenida en el Digesto de Justinia no lo explica muy bie n:

USUFRUCTUS EST El usufructo es IUS ALIENIS REBUS un derecho sobre cosas ajenas UTENDI FRUENDI que permite usarlas y percibir sus frutos SALVA RERUM SUBSTANTIA dejando a salvo su sustancia >

ANÁL IS IS DE L A DEFINICIÓN : 1) Ius Alieni Rebus:

E s el Derecho R ea l sobre cosa a jena . E l propieta rio toda s sus fa culta des sobre la cosa , en ese tiempo usufructo. E n la s fa culta des del propieta rio se de smembra miento, por un la do vemos la s de goce y la s tiene el usufructua rio.

ve limita da s que dure el produce un disfrute que

2) Utendi Fruendi:

E l contenido es el de usa s la cosa a jena y percibir sus frutos en e l usufructua rio, puede usa r y disfruta r la cosa , pero sin a ltera r su esencia de ta l ma nera que esa a ltera ción puede suponer la e xtinción del usufructo, a unque produzca mejora o beneficio de la cosa . E n el Derecho postclá sico se a mplía n los poderes a l usufructua rio y ya en la última época , se le conced e el poder me jora r la substa ncia de la cosa .

3) S alva Rerum substancia: Pa ra que los Derechos de Propieda d y usufructo sobre una misma cosa , resulten compa tibles, es necesa rio que se e sta blezca un límite, en la s fa culta des del usufructua rio, éste de be res peta r la na tura leza y el destino de la cosa . >

* EL QUASI-USUFRUCTO : La regla " salva rerum substantia " implica que en principio, el usufructo sólo puede reca er sobre cosa s inconsumibles (se exige una CAUTIO ). Ahora bien, cua ndo se le ga ba el usufructo de un pa trimonio, la distribución de las cosas e n consumibles e inconsumibles, determinaba, naturalmente, una diversa extensión del contenido del usufructo. E specia lmente en e l ca so del dinero, bien consumible por excelencia , se siente la ne cesida d de extende r a él el régimen del usufructo, e sta bleciéndose que se pueden lega r cua lquier tipo de cosas que se encuentren en el pa trimonio de una persona . Surge a sí una figura híbrida , que se ca ra cteriza por una dispa rida d: desde el punto de vista de su función econó mico-social, el quasi-usufructo no difiere del usufructo, pero si a tendemos a su na tura leza jurídica todo son diferencia s: la má s nota ble es que en el quasiusufructo ha y una a uténtica tra nsmisión de la propieda d a l usufructua rio, que se obliga a devolver otro ta nto de lo mismo,

[ 13 - 110 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------de l mismo género. La consumibilida d de la s cosa s es, por ta nto, un ra sgo ta n funda menta l, que determina una desna tura liza ción de l concepto mismo de usufructo, a l choca r fronta lmente con el principio " salva rerum substantia ". De a hí, que el lla ma do quasi-usufructo se a proxima mucho má s, desde el punto de vista jurídico, a un MUTUO que a la figura del usufructo. >

RÉGIMEN JURÍDICO DEL USUFRUCTO : Al concurrir sobre la cosa fructífera dos derechos rea les, propieda d y usufructo, debemos e xa mina r la s fa culta des que sobre la cosa tienen sus titula res respectivos, propietario ( dominus propietatis ) y usufructuario ( dominus usufructus ), o simplemente los DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO : E l usufructua rio tiene el Ius possiden di , es decir, tiene el Derecho a exigir la e ntre ga de la pose sión de la ca sa pa ra poder ejercita r su Derecho. Pa ra ello tiene la posibilida d de e je rce r los siguientes interdictos posesorios:

1.-

a ) E l Uti Posidetis b) E l Utenti c) Unde Vi d) De Vi Armata E stos inte rdictos se concedía por a na logía , teórica mente no tienen la conside ra ción de pose e dor. 2.-

E l De re cho funda menta l de usufructo es el de percibir los frutos na tura les y civile s, e l modo de a dquirirlos es a tra vés de la perceptio y, los civiles se a dquieren día a día . La limita ción na tura l a la hora de percibir esos frutos es el principio salva rerum substancia , e sto significa que el usufructua rio no puede a ltera r la naturaleza y e l de stino e conómico de la cosa ; v.g. no puede transformar tierras d e cultivo en pastos . E l De re cho J ustinia neo a mplía , en ca mbio, la s fa culta des del usufructua rio en e l se ntido de pe rmitirle mejora r la cosa . 113

3.-

E l usufructua rio ta mpoco puede tra nsmitir el usufructo, pero sin emba rgo pue de ce de r su e je rcicio ta nto one rosa como gra tuita mente. E n el Derecho J ustinia ne o a mplía , e n ca mbio, la s fa culta des del usufructua rio en el sentido de pe rmitirle me jora r la cosa .

4.-

E l usufructua rio no tiene fa culta des de disposición sobre la cosa , sino que la s tie ne e l propie ta rio. No puede ena jena r, vender, hipoteca r, gra va rla s con se rvidumbre s, v.g. no podrá constituir una servidumbre de desagüe ya que sólo puede ha ce rlo e l propie ta rio.

Obligaciones del usufructuario :

>

1º.-

Tra ta r la cosa con la debida diligencia . 114

113

}

En el derecho postclásico se ampliaron las facultades del usufructuario como medio de fomentar el cultivo de la tierra: se le concede el mejorar la substancia, abrir nuevas luces en la casa o hacer excavaciones mineras.

114

}

... realizando las reparaciones ordinarias o módicas. También debe pagar los tributos y cargas. (Los gastos para alimentar o atender a la enfermedad del esclavo corresponden al usufructuario).

[ 36 - 111 ]

2º.-

De vo lve r la cosa o restituirle el término del usufructo, pa ra ga ra ntiza r a mba s obliga cione s de be presta r lo que se lla ma la cautio usufructuaria . 115

2. Constitución y Extinción del Usufructo

CONSTITUCIÓN:

Los modos de constituir un usufructo se pa recen a lo s modos de la s se rvidumbre predia les, es decir, a tra vés de la :

- in iure cessio o la mancipatio - deductio - legatum per vindicationem - adiudicatio

(modo primitivo en el usufructo y que a lo largo de la evolución del usufructo sigue siendo el más importante).

Conside ra do como RES INCORPORALIS , el usufructo no era en el Derecho clá sico susce ptible , ni de Traditio ni de Usucapión , sin emba rgo, el Derecho J ustinia ne o a dmitió la traditio y la longi temporis praescriptio , como modo de constituir e l usufruct o. Otro modo se ría por medio de la s pactiones y estipulaciones , que en la época clá sica se a plica n sólo a los fundos provincia les. E n la época justinia nea a dquiere vige ncia ge ne ra l sustituyendo a la In iure cessio (cesión ante el pretor ) y la reserva (deductio ) se re a liza en la entrega o traditio . La tolera ncia en el ejercicio del usufructo se conside ra como traditio . >

EXTINCIÓN :

Aunque existe una evidente a na logía entre la s ca usa s de e xtinción del usufructo y la s de la s servidumbres, la na tura leza pe rsona lísima del usufructo y su ca rá cter tempora l, los modos de esa e xtinción en ba se a esa s ca ra cterística s son los siguientes:

Como principio general, debe usar las cosas >. Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas que recibió, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo, los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. 115

}

Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores, de usar y disfrutar de la cosa >... otra caución o garantía se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles.

[ 13 - 112 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------- Consolidatio:

E l usufructo se extingue a l reunirse como una misma persona , la propieda d y la fa culta d que tenía el titula r del usufructo, lo norma l es que, la propieda d vuelva a su plenitud origina ria . 116

- Renuncia del Usufructuario: E n el Derecho Clá sico tiene luga r por medio de una In Iure Cessio (a nte el pretor). - Destrucción material de la cosa o jurídica: Cua ndo la cos a queda fuera del comercium. - Non usus: e n los mismos términos que la s servidumbres predia les. 117 - El cumplimiento del término o de la condición resolutoria : Ca so frecuente de bido a la na tura leza tempora l del usufructo. - Por muerte o capitis diminutio del usufructuario: Debido a l ca rá cter pe rsona lísimo del usufructo. 118 3. P rotección del Usufructuario Doble prote gido por la vindicatio usufructus que se llamaba en la época justinianea actio confesoria y por otro la do por ejercicio se protege a tra vé s de interdictos que imita n a los pose sorios ( uti posidetis unde vi ) y que se conceden como interdictos útiles. >

El Uso. E s e l De re cho de usa r una cosa sin percibir sus frutos . 119 Al comienzo debió de reca er sola me nte sobre cosa s no fructífera s, si bien con posteriorida d hubo de extenderse a la s cosa s fructífe ra s y, a pa rtir de ese momento, se pla nteó el problema de seña la r sus límites. E n el De re cho J ustinia ne o si se tra ta del uso de una s ha bita ciones y queda ba n otra s va cía s se permite e l a rre nda mie nto d e la s va cía s con lo cua l se permite la percepción de frutos que sería n la s re nta s, a sí e n fundos a grícola s se permite a l usua rio que perciba los frutos de la cosa , sie mpre que é stos sirva n pa ra sa tisfa cer sus necesida des o la s de sus fa milia , a tra vés de la cautio usuaria (fia nza ). La cautio usuaria tie ne como fin ga ra ntiza r a l titula r de la cosa , la conserva ción de ésta y su de volución a l propie ta rio. Al termina r el usus , se extingue por no uso.

116

}

Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.

117

}

durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

118

}

Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años. Esta limitación de 100 años se atribuye a Justiniano. Para capitalizar el usufructo se opera con el cálculo de 30 años, tiempo de una generación.

119

}

... usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario.

[ 36 - 113 ]

>

Habitatio o Habitación. Da a l titula r y a su fa milia el Derecho a utiliza r una ca sa a jena , o a lguna pieza de ella . E n la é poca clá sica , se suscitó una discusión sobre si se tra ta ba de un usufructo o de un uso. E n la é poca J ustinia ne a se resolvió el problema , considera ndo a la habitatio como un Derecho R e a l e spe cia l (a utónomo) distinto del uso y del usufructo y considerando a su titular la s fa culta d de a rre nda r e l bie n objeto de la habitatio . E l de re cho se distingue del uso y usufructo, porque es vita licio, no se extingue por el

non usus , y tie ne una ca ra cte r ística pa rticula r, si se pierde la capitis diminutio máxima no se extingue e se de re cho.

E n re la ción con los se rvicios de los escla vos (opera e servorum), se discutió por los jurista s clá sicos si de bía a plicá rseles el régimen del uso o del usufructo. Justi nia no lo conside ra como de re cho inde pendiente del uso. 120

TEMA XXXVII ENFITEUSIS y SUPERFICIE 1. E nfiteusis. ( 121) 2. Superficie.

- - - 0 - - -

E n e l De re cho J ustinia neo, enfiteusis y superficie son Derechos rea les sobre cosa a jena , tra nsmisible s INTERVIVOS y MORTIS CAUS AE y que, como contra presta ción a l pa go de un ca non o pe nsión a nua l, conceden a su titula r un a mplio poder sobre un inmueble a jeno: e n la ENFITEUS IS con la fina lida d de cultiva r la tierra , en la S UP ERFICIE con la fina lida d de le va nta r so bre una finca una construcción. A pe sa r de su na tura le za de Derechos rea les sobre cosa a jena , enfiteusis y superficie concede n a su titula r una s fa culta des ta n a mplia s, que la conciencia socia l va a proximá ndola s pa ula tina me nte a la propieda d. Y ello tiene , incluso, un reflejo jurídico en que su ré gime n, con fre cue ncia , imita a l de la propieda d (proceso que se da primero en la enfiteusis): conce sión de ca si toda s la s a cciones del propieta rio a los titula res de estos derechos, si bie n como a ccione s útiles; p osibilida d de hipotecar estos derechos, y, en el caso del enfite uta , a dquisición de frutos por mera sepa ra ción. ENFITEUS IS y S UP ERFICIE son instituciones jurídica s de un norma l contenido socia l. Por e llo sigue n la s vicisitudes de la Historia Política , soc ia l y económica y su mismo contenido ca mbia nte , a sí como sus ra íces en el seno del Derecho Público. 1. Enfiteusis " La tierra para el que la cultiva " podría ser el enuncia do de un principio de Derecho na tura l y, sin e mba rgo, no lo es. E n efecto, los que creen en el Derecho na tura l no suelen e nuncia r e ste principio y, los que lo enuncia n no suelen creer en el Derecho na tura l. Lo que e ncontra mos a lo la rgo de la Historia es, má s bien, una sepa ra ción entre " aquél 120

}

Justiniano extiende estos servicios a los trabajos de los animales. Se diferencia con el usufructo en que las crías de los animales no pertenecen al que tiene las operae.

121

}

Institución de derecho griego que significa >, y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea.

[ 13 - 114 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------para quien es la tierra " y " el otro que la cu ltiva ". >

Varias circunstancias contribuyen a hacer especialmente intrincada la exposición de esta materia:

A)

En primer lugar , el imperio R oma no es una orga niza ción ta n dila ta da en el tie mpo y e n e l e spa cio, que figura s del tipo de la enfiteusis se nos presenta n a lo la rgo y a ncho de la e volución jurídica roma na con multiplicida d de nombres y forma s de a pa rición, sin que , con frecuencia pueda esta blecerse una rela ción genética entre e llos.

B)

E n e fe cto, a unque el nombre ENFITEUS IS , que viene del grieg o, significa e timológica me nte "ha cer pla nta ciones", se refiere a la obliga ción concreta del conce siona rio de me jora r la tierra por medio de pla nta ciones, esta obliga ción dista mucho de se r un ra sgo consta nte en la evolución de la enfiteusis.

C)

>

E n líne a s ge ne ra les se puede decir que figura s del tipo de la enfiteusis a rra nca n de un a rre nda miento, pa sa n a un a rrenda miento a la rgo pla zo, toma n la configura ción de un De recho R ea l sobre cosa a jena (cua ndo ese a rrenda miento es prote gido por una ACTIO IN REM 122) y termina n por configura rse como una qua si propie da d. Pe ro e n la rea lida d concreta roma na ha y que ma tiza r a lgo má s: los a rre nda mie ntos a la rgo pla zo pa rten de los entes públicos (E sta do, municipio, etc.), se pa sa a una situa ción de hecho protegida interdic ta lmente que desemboca , luego, e n una ACTIO IN REM , y, a unque en la época postclá sica se ha ble de DOMINIUM , e llo se de be , simple me nte, a que la fa lta de finura jurídica propia del Derecho vulgar, le ha ce re ducir toda s la s titula rida des sobre la s cosa s a l p a ra digma de la propieda d. J ustinia no volve rá a la considera ción de la enfiteusis como IUS IN RE AL IENA . De esta ma ne ra lle ga mos a l siguiente esquema :

122

}

que protege los derechos reales.

[ 37 - 115 ]

A) Dere cho pre clá sico y clá sico: IUS IN AGRO VECTIGAL I

123

B) Dere cho postclá sico: a ) Siglo IV : IUS P E RP ETUUM y EMP HYTEUS IS b) Siglo V :

la configura ción de la emphyteusis como derecho sui generis por obra de l e mpe ra dor Zenón.

c) De re cho J ustinia ne o: la emphyteusis como IUS RE AL IENA . A) EL IUS IN AGRO VECTIGALI : E l punto de pa rtida lo constituye el dua lismo entre AGER P RIVATUS . Así, cua ndo la expa nsión de R oma lleva a que se concentre en manos de la RES P UBL ICA gra ndes extensiones de terreno, pa rte de este suelo e s ce dido a los pa rticula res, debiendo éstos pagar anualmente un canon o VECTIGAL . La for ma de esta s concesiones es la de un a rrenda miento (L OCATIO ) rea liza do por los Censores. E n un principio estos a rre nda miento dura n lo que el censor en su ca rgo, 5 a ños, debiendo lue go se r renova dos. Pero muy pronto, la presión de la s circunsta ncia s, situa ci ón política , económica y socia l, ha ce que en la prá ctica , los a rre nda mientos se tra nsformen en perpetuos y heredita rios. Por otra pa rte , la s concesiones la s rea liza no sólo la s res publica roma na , sino ta mbié n otros entes públicos (municipios, colonia s, te mplos, colegios sa ce rdota les). La regla genera l es la del ca rá cter perpetuo y hereditario de ta le s a rrenda mientos. B) DERECHO POSTCLÁSICO : a ) S iglo IV : IUS PERPETUUM Y EMPHYTEUSIS. - La s profunda s tra nsforma ciones política s, económica s y socia les que d eriva n de la crisis del siglo III de te rmina n que ya en la s fuentes de principios de siglo IV, encontremos una va rie da d de situa ciones del hombre con la tierra que LE V Y concreta e n la s 5 siguientes: L OCATIO, EMPHYTEUSIS, IUS PERPETUUM, IUS P RIVATUM S AL VO CA NONE Y IUS P RIVATUM DEMP TO CANONE. Aquí no nos interesa ni la LOCATIO (a rrenda miento), pues es cla ro que se tra ta de una rela ción mera mente obliga toria , ni el IUS PR IV ATUM, configura do como un derecho de propieda d del concesiona rio, ta nto si é ste tie ne que pa ga r un ca non a l poder público ( S AL VO CANONE) pues e llo se considera como un mera ca rga de la tierra equiva lente a un impue sto como, por supuesto, si le libera a l concesiona rio de esa obliga ción (cosa que suele suceder cua ndo se tra ta de tierra s yerma s). E n ca mbio, interesa n la EMP HYTEUS IS y el IUS P ERP ETUUM , que a pa re cen ya en una constitución de Consta ntino. Ambos derechos difie re n e ntre sí, ta nto por el objeto sobre el que reca en, como por los pode re s que confieren a su titula r. E n cua nto a l objeto s obre el que reca en los menciona dos derechos, ha y que te ne r e n cue nta que en el siglo IV ha y 3 ma sa s de bienes que tienden a dife re ncia rse :

123

}

1.

L os bienes del fisco , que como consecuencia de la institucionalización de l principa do primero y del creciente a bs olutismo esta ta l después, se ha n conve rtido en el a uténtico pa trimonio esta ta l.

2.

L as res privata , que representa n a lgo simila r a lo que hoy llamaríamos

derecho sobre el campo de un vectigal

[ 13 - 116 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------bie ne s de la Corona , vincula dos por ta nto, a la función imperia l. 3.

El patrimonium , o ca ja priva da del empera dor (fundos pa trimonia les)

>

Pue s bie n, sobre los FUNDI P ATRIMONIAL ES , es decir, sobre los fundos pe rte ne cientes a la fortuna priva da del empera dor, se constituyen lo mismo a rre nda mientos norma les ( L OCATIONES ), que a rrenda miento a la rgo pla zo, que re cibe n el nombre de EMP HYTEUS IS (a sí resulta que la expresión FUNDUS P ATRIMONIAL IS es prá ctica mente equiva lente a la de FUNDUS EMP HY TEUCARIOS ). E n ca mbio, sobre los FUNDI REI P RIVATAE se constituye n a rre nda mientos a perpetuida d, que reciben el nombre de IUS P ERP ETUUM .

>

Pe ro ta mbién los efectos de a mba s concesiones son distintos: el IUS P ERP ETUUM sólo podía ser rescindido por decisión del propio e mpera dor e incluía e l de re cho a ma numitir los escla vos del fundo. E n ca mbio, la a mena za de re scisión gra vita ba sobre el enfiteuta y con frecuencia era utiliza da como me dio de coa cción pa ra eleva r la cua ntía del ca non.

b) S iglo V :

la configuración de la emphyteusis como derecho sui generis por obra del emperador Zenón: E l siglo V lleva a la fusión y confus ión de IUS P ERP ETUUM y EMP HY TEUS IS . No obsta nte, el empera dor Zenón intenta una de finición de la na tura leza jurídica del contra to emphyteuca rius. Pa ra Ze nón e ste contra to no es ni una compra venta ni una loca tio, sino que tie ne un derecho de na tura leza pecu lia r 124. La importa ncia prá ctica del te ma e striba , concreta mente, en la regula ción del problema del riesgo: si se configura el contra to de enfiteusis como una loca tio, la cosa pa re ce pa ra el concedente, en ca mbio, si se le otorga a l contra to de e nfite usis l a na tura leza de compra venta la cosa pa re ce pa ra el conce siona rio o enfiteuta (compra dor), pues en a mbos ca sos se pa rte de la ba se de que la s cosa s perecen pa ra su dueño. Al a firma r Zenón que la e nfiteusis es un TERTIUM GENUS , lo que ha ce es da r a la e nfite usis una regula ción especia l repa rtiendo riesgos: si la cosa perece de finitiva mente el concedente (propieta rio) soporta el perecimiento DE STR UCCIÓN POR CAUSA MAYOR -; en ca mbio, si la cosa sufre sólo un de te rioro tempora l -DAÑOS R E PAR ABLE S -, es el enfiteut a (compra dor) e l que ca rga con él y tiene que seguir pa ga ndo el ca non.

c) Derecho J ustinianeo : La emphyteusis como ius in re aliena . E n el derecho Justinia neo, la enfiteusis es un Derecho rea l sobre cosa a je na que concede a su titula r la fa culta d de tra nsmitirlo INTER VIVOS y MORTIS CAUS A. E l enfiteuta tiene la obliga ción de pa ga r el ca non norma l convenido, y en ca so de tra nsmisión inter vivos de su de re cho e stá obliga do a da r a viso a l propieta rio, que tiene un derecho de pre fe re nte a dquisición y, en el ca so de que el propieta rio no ejercite e se de re cho tiene el de percibir el 2% del precio de la ena jena ción (de ve nta ). E l derecho de ca non o los impuestos dura nte 3 a ños conse cutivos o por incumplimiento de la s obliga ciones inherentes a la e na je na ción.

124

}

un contrato especial (ius tertium).

[ 37 - 117 ]

E l enfiteuta está protegido por una ACTIO IN REM que imita a la re ivindica toria y tiene, a demá s por vía útil los remedios procesa les que se conceden a l propieta rio. >

>

* DERECHOS DEL ENFITEUTA * -

De re cho ple no a l goce y a los frutos na tura les a dquiridos po r sepa ra tio. Frutos civile s (día a día ). De re cho a me jora r la finca y gra va rla con servidumbre. Posibilida d de hipote ca r. Tra nsmitir la e nfite usis inter vivos o mortis ca usa . * DEBERES DEL ENFITEUTA * Pa ga r e l ca non. No de te riora r e l fundo. Soporta r la s ca rga s y gra vá menes sobre el fundo (pa ga r los impuestos). Obliga ción de notifica r a l propieta rio el deseo de vender la enfiteusis.

-

2. S uperficie E n De re cho J ustinia ne o, la superficie es el Derecho real sobre cosa ajena, transmisible int er vivos y mortis causa, que otorga a su titular el Derecho a edificar sobre suelo ajeno a cambio de un canon anual llamado PENSIO O SOLARIUM . 125 La supe rficie , que cumple en los inmuebles urba nos una función a ná loga a la de la enfiteusis e n los rústicos, r e sponde, pues, a la necesida d de otorga r a persona distinta del propieta rio de l sue lo, un de re cho rea l en lo que se construya sobre él. 126 La supe rficie sigue una evolución pa ra lela a la de la enfiteusis: nace como respuesta a la nece sida d de re conoce r una titula rida d jurídica idónea a la s construcciones rea liza da s en suelo público, pa sa por una fa se de rela ción obliga toria ( L OCATIO ), que tiende a tra nsforma rse e n de re cho re a l, siendo protegida primero por un interdicto ( LOCO PUBLICO FRUENDO ) y lue go por un a ACTIO IN REM , en la época postclá sica a l difuso modelo de la propieda d, ca ra cte rístico de l Derecho vulga r y, fina lmente, en el Derecho Justinia neo es un IUS IN RE ALIENA , que e n la s NOVEL AE viene a simila do a la enfiteusis. 1.

E n la s é poca s preclá sica s y clá sica encontra mos un a gudo contra ste entre el principio jurídico SUPERFICIES SOLO CEDIT y la s exigencia s socia les y económicas de ciuda de s ca da ve z má s densa mente pobla da s, que lleva n a la necesida d de re conoce r una titula rida d jurídica a los construc tores sobre suelo a jeno, singula rme nte e n sue lo público. La fue rza a bsorbente de la propieda d roma na se ma nifiesta en el principio -

SUPERFICIES SOLO CEDIT - la propieda d del suelo se extiende a lo que se edifica

sobre é l, que tie ne por ta nto un ca rá cter a c cesorio. Pa ra deroga r este principio es ne ce sa rio constituir una rela ción de a rrenda miento ( L OCATIO ), que, evidentemente, tie ne un ca rá cte r sui generis: no se tra ta única mente de disfruta r del suelo a jeno, sino de tra nsforma rlo construyendo sobre él. Por e so, la superficie tiende a a dquirir a utonomía , a l de sborda r la titula rida d del superficia rio a mplia mente la de un simple a rre nda ta rio. Así se sie nte la necesida d de protección, que se rea liza primero por me dio de l INTERDICTUM DE S UP ERFICIEBUS y luego por u na ACTIO IN REM 125

}

También la EMPHYTEUSIS se podía conceder por Adiudicatio: cuando el juez hacía la división de un fundo, le podía dar a una de las partes la emphyteusis por usucapión.

126

}

Los magistrados concedían a los banqueros (argentarii) parcelas en el foro para construir sus oficinas. => " El que vende el establecimiento de banca u otros de los que se hayan en terreno público, no vende el suelo, sino el derecho, porque estos establecimientos son de propiedad pública, aunque su uso pertenece a los particulares ".

[ 13 - 118 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------se me ja nte a la re ivindica toria 127. Aunque en el Derecho clá sico domine en la supe rficie la construcción sobre el suelo público, la s fuentes contienen casos aislados de construcción e n sue lo a jeno priva do, que suponen, por ta nto, una deroga ci ón del principio " superficies solo cedit ". La presión de la s circunsta ncia s económico socia le s e s a quí de cisiva : no se tra ta ya de que en la misma R oma ha ya por doquier, una porción de TABERNAE (tienda s) esta blecida s en suelo público, sino que la ciuda d, q ue re ba sa ya e l millón de ha bita ntes, tiende a extenderse vertica lmente con construccione s que con frecuencia a lca nza n de 3 a 5 pisos. No obsta nte, el principio " superficies solo cedit " será un obstá culo insa lva ble pa ra un reconocimiento de la propie da d po r pisos (institución que, no obsta nte, conocen otros muchos Derechos de la Antigüe da d), de fe cto, que sólo será pa lia do, en parte, por el Derecho de superficie.

127

}

El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.

[ 37 - 119 ]

>

E l ré gime n jurídico de la s construcciones sobre suelo a jeno de la época postclásica es e l siguie nte : A)

E n ge ne ra l, e l que construye sobre suelo público se a rriesga a que la autoridad ha ga de mole r la construcción. Ahora bien, la esca sez de vivienda s ha ce que el e mpe ra dor J ulia no pe rmita tales edificaciones, reconociendo un derecho (que ent ra en e l pa ra digma de la propieda d) a l que la s hizo, si bien con la obliga ción de pa ga r un ca non a l pode r público. No obsta nte, esta innova ción no siempre es reconocida por los e mpe ra dore s suce sivos.

B)

E l de re cho vulga r deroga el principio " superficies solo cedit " y otorga propie da d ple na sobre el edificio, independientemente de la del suelo, a l que construyó con pe rmiso del propieta rio.

C)

J ustiniano vue lve a l Derecho clá sico considera ndo la superficie como un De re cho re a l sobre cosa a jena y en la s No vela s, concreta mente, como una enfiteusis. * DERECHOS y OBL IGACIONES DEL S UP ERFICIARIO *

E l supe rficia rio tie ne como obligación fundamental la de pa ga r un ca non o pensión a nua l, que se de nomina P ENS IO o S OL ARIUM. 128 Su derecho fundamental es el de edif ica r sobre suelo a jeno: puede ena jena r (inter vivos) su de re cho, a sí como tra nsmitirlo (mortis ca usa ) a sus herederos; puede hipoteca r su derecho o, incluso, impone r se rvidumbre sobre la s edifica ciones. E l supe rficia rio e stá protegido frente a l concesiona rio por una ACTIO CONDUCTI , cua ndo a mbos e stá n vincula dos por una rela ción de a rrenda miento (lo cua l es el ca so norma l), su pose sión e stá protegida por el INTERDICTUM DE S UP ERFICIEBUS , de reda cción se me ja nte a l UTI P OS S IDETIS , y, por lo demá s, la protecció n de su derecho está modela da a ima ge n y se me ja nza de la de la propieda d, de modo que a su fa vor y contra él se suele n conce de r como "útiles" los mismos remedios que si fuera propieta rio y a sí la propia ACTIO IN REM que de fiende su derecho es un tra sunto 129, ba sta nte fiel, de la a cción reivindica toria . 

INTERDICTO DE L OCO P UBL ICO FRUENDO= permite disfrutar de suelo público.

TEMA XXXVIII DERECHOS REALES DE GARANTÍA 1. Concepto y cla sifica ción. 2. Fiducia . ( 130) 128

}

el impago del SOLARIUM extinguiría el contrato. Si fuera eclesiástico, en vez de 3 años sería 2 años.

129

}

TRASUNTO:

Copia o traslado que se saca del original. || Figura que imita con propiedad una cosa.

130

}

FIDUCIA:

Modalidad de garantía real consistente en la transmisión de la propiedad de una cosa por mancipatio, por el deudor al acreedor fiduciario, obligándose éste a devolverla cumplida la obligación que dio lugar a la garantía, si bien el acreedor podía venderla antes de esto, respondiendo ante el deudor por ello.

f. cum amico:

Distinción del negocio fiduciario debida a GAYO. Fiducia en provecho ajeno, en interés del fiduciante o de un tercer beneficiado. Constituye un negocio de confianza. La transmisión del derecho se realiza con objeto de facilitar la actuación de quien obra por cuenta del que encarga una gestión . Ej. titular de letra de cambio (fiduciante) se le endosa a otro (fiduciario) para que la cobre.

f. cum creditore: Se contrae

en provecho

propio, en interés del fiduciario, que es el

[ 13 - 120 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 ---------------------------------------------------------------------3. Pignus. ( 131)

- - - 0 - - -

1. Concepto y Clasificación E l crédito e s una a ctivida d que se encuentra en el centro de gra veda d de cua lquier sistema e conómico de sa rrolla do, pero como presta r dinero entra ña el riesgo de la no devolución, e l De re cho obje tivo suministra medios a l a creedor pa ra sa lir a l pa so de ta l riesgo. E n prime r luga r pue de decirse que el DEUDOR responde frente a l ACREEDOR del cumplimie nto de la obliga ción con todos sus bienes presentes o futuros, pues si no cumple está expue sto a la e je cución que en el Derecho Clá sico es pa trimonia l y concursa l. Ahora bie n, a de má s de esa responsa bilida d genera l del deudor, en ca sos concretos la responsabilidad pue de extenderse o intensificarse : >

se extiende

cua ndo por medio de un FIADOR, a l la do del pa trimonio del deudor surge otro que responde rá en ca so de fa lla r el del deudor;

>

se intensifica

cua ndo de ntro de su pa trimonio se a fecta un bien o bienes pa ra que re sponda n preferentemente del cumplimiento de la obliga ción.

E n e l prime r ca so se ha bla de GARANTÍA P ERS ONAL , en el segundo de GARA NTÍA REAL (e s una cosa la que ga ra ntiza ). Amba s instituciones persiguen la misma fina lida d: procura r la se gurida d de que el crédito será sa tisfecho, en el primer ca so, media nte la designa ción de una pe rsona contra la que el a creedor pueda dirigirse en el c a so de no ser sa tisfecho su cré dito por e l deudor; en el segundo, media nte la a fecta ción de una cosa o cosa s a l cumplimie nto de la obliga ción.

acreedor cuyo crédito se pretende garantizar. Contrato por virtud del cual una persona llamada "fiduciante" transmite la plena propiedad de una cosa a otra, denominada "fiduciario", en garantía del pago de una deuda, y con la obligación, por parte del último, de devolverle a su antiguo dueño una vez que se ha cumplido la obligación asegurada. f. de garantía: El cumplimiento de una obligación a los efectos de su incumplimiento, podrá asegurarse, entre otros medios, con fiducia. (Ley 463 Comp. Navarra). f. sucesoria:

131

}

"El causante puede delegar en fiduciarios-comisarios o en herederos de confianza la facultad de disponer u ordenar la herencia, bien libremente, bien conforme a instrucciones reservadas, de acuerdo con lo establecido en los títulos XI y XII de este Libro" (Ley 151, Comp. Navarra).

PIGNUS: Prenda || Pignorar: dar o dejar en prenda, empeñar. "

ex causa iudicati captum:

prenda judicial, constituida por un magistrado con el fin de ejecutar la sentencia. constituida sobre un derecho de crédito. constituida sobre un derecho de prenda anterior. hipoteca privilegiada constituida de tal manera que se hacía constar en un documento de carácter público; en caso de no ser público pero estar firmado por tres testigos se llama pignus quasi publicum.

" " "

nominis; pignoris: publicum:

"

GORDIANUM:

"Extinguida la prenda por el cumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor podrá retener la posesión de la cosa que le fue pignorada en garantía del cumplimiento de otra deuda del mismo deudor" (Ley 472, Comp. Navarra).

[ 38 - 121 ]

Los roma nos pre firie ron siempre la ga ra ntía persona l. E sta preferencia se ma nifiesta de dive rsos modos, a sí la s CAUTIONES (promesa s reforza da s) exigida s por el pretor era n da da s me dia nte una stipula tio y ga ra ntiza da s con fia dores, no con ga ra ntía rea l. La L EX MAL ACITANA re que ría ga ra ntía s rea les ta n sólo en el ca so de que la s persona les fuesen insuficie nte s. 132 >

Las tres formas de garantía reales en el Derecho clásico son : la Fiducia :

la ga ra ntía se constituye tra nsmitiendo la propieda d de un bien. 133

la prenda/pignus : la ga ra ntía se constituye tra nsmitiendo -entrega ndo - la posesión. la hipoteca : (pignus conve ntum ) no se tra nsmite ni la propieda d ni la posesión. E n sus inicios se constituye sobre un bien determina do y si el a creedor no cumple , tiene a mbos derechos, propieda d y posesión.

2. L a Fiducia Contra to forma l por e l que el deudor o fiducia nte ena jena (tra n smite a otra ) a l a creedor fiducia rio una cosa de sus propieda d (ma ncipa ble) media nte la mancipatio o la IN IURE Cessio , obligá ndose e l a creedor media nte un pa cto ( pactum fiduciae ) a retransmitirle la propie da d de igua l forma , una vez que, el deudor ha ya sa tisfecho su crédito. Pa ra determina r la obliga ción de re stituir, solía convenirse un pa cto especia l, que se a ña día a la mancipatio , e n e l que se concreta ba el contenido del contra to, y en el momento y circunsta ncia de la obliga ción del fiducia rio. >

Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: - fiducia con el acreedor (cum creditore) : se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. E sta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la v e n t a d e l a c o s a 134. - fiducia con un amigo (cum amico) : servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato . Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, sol ían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. También se realizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones.

>

E xiste u n doble a cto: 1º un a cto forma l

(e stricto de Derecho Clá sico) de tra nsmisión de la propieda d por ma ncipa tio o IN IUR E Cessio;

2º un a cto informa l que es la promesa de tra nsmitir la propieda d una vez sa tisfecha la deuda . >

Estos dos actos producen dos e fectos: 1º El acto formal

un efecto rea l que es la tra nsmisión de la propieda d.

2º El acto informal un efecto obliga ciona l, que es la de tra nsmitir la propieda d una 132

}

Todo ello explica que el derecho hipotecario tuviese tan poco desarrollo en

133

}

desaparece en el derecho Justinianeo.

134

}

Roma.

En el pacto el fiduciante autorizaba al fiduciario para vender al contado y sin prestar al comprador la garantía por evicción.

[ 13 - 122 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 --------------------------------------------------------------------->

vez sa tisfecha la deuda . FACUL TADES Y RES P ONS ABIL IDAD DEL FIDUCIARIO .

Entre las facultades :

e l fiducia rio puede disponer de la cosa . Precisa mente por ser el propieta rio, puede incluso ena jena rla a tercero.

Como responsabilidad :

se verá sujeto a la responsa bilida d si el deudor sa tisfa ce la de uda a ntes de su cumplimiento y, por ese supuest o quiere re cupera r la cosa . E ntonces el deudor tiene una a cción contra el fiducia rio, la ACTIO fiduciae .

Si lo que se tra nsmite es un fundo rústico y a su vez tiene que seguir cultivá ndolo, e ntonce s, se permite a l deudor, queda r en la posesión de la cosa . Pero sólo e s una posesión natural . Se rea liza entonces, una Constitutum Possesiorium que pre cisa me nte se a ña de a la tra nsmisión de la propieda d y en virtud de ella , el de udor que da como a rrenda ta rio. E n consecuencia , mientra s el deudor queda como pose e dor ma te ria l, e l a creedor, tiene la posesión jurídica , no la ma teria l. Y eso que se ha ce a sí pa ra e vita r un tipo de usuca pión que se lla ma ba Usureceptio Ex Fiduciae . 135 La s pa rte s pue de n convenir, el poner una serie de cláusulas a la fiducia, precisamente pa ra pre ve r situa cione s que pueda n ocurrir (E j. no pa ga rse la deuda ). >

136

E sta s clá usula s son la Lex Commissoria y por otro la do El Pactum de Distrahendo . A) La Lex Commissoria: o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. Si el deudo r no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio haciéndola suya d e f i n i t i v a m e n t e 137. B) El pactum de Distrahendo: si el deudor no paga, el acreedor puede vender la cosa para cobrarse con cargo al precio de esa venta, la deuda que se le debe . Pero a su vez el deudor tiene Derecho en éste caso a la devolución del sobrante del precio, si lo h u b i e r a , l o q u e s e l l a m a S u p e r f l u u m 138. E s t e p a c t o e s l e o n i n o , s i e n d o prohibido por Constantino en el año 336 d.C. porque servía para encubrir i n t e r e s e s i l e g a l e s 139. E l a c r e e d o r v e n d e c o m o s i s e t r a t a r a d e u n n e g o c i o

135

}

La USURECEPCIÓN (Usureceptio), o recepción por el uso puede ser de dos clases: a)

Usureceptio fiduciae causa, cuando una cosa volvía a la posesión de su dueño, que la había mancipado o cedido ante el pretor en garantía de una obligación. Por el transcurso de un año, para cualquier clase de cosas, se hacía de nuevo propiedad del antiguo dueño. (Gayo 2.59-60)

b)

Usureceptio ex praediatura, (recobrar la posesión de prediatura: el que entregó bienes para garantizar una contrata pública, los puede recuperar por la usucapión de dos años, en perjuicio del comprador. La buena fe se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifica la usucapión. No se exige tampoco la buena fe en la usureceptio servitutis.

136

}

De estas cláusulas no dice nada García Garrido. (DERECHO PRIVADO ROMANO) y sí las aplica al caso de la HIPOTECA.

137

}

En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda.

138

}

Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo) >.

139

}

Se consideraba válido el pacto por el que si el acreedor no era satisfecho, una vez transcurrido cierto tiempo, pudiese quedarse con la cosa a título de compra, pignorada en su justo precio.

[ 38 - 123 ]

p r o p i o y c o n e l c o n s e n t i m i e n t o d e l p i g n o r a n t e 140. S i e l a c r e e d o r n o e n c u e n t r a comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor (impetratio domini); sólo después de dos años - pagando deudas e interesesla adquiere definitivamente, ya que en ese plazo el pignorante puede rescatarla.

Cua ndo se ve nde , e l que a dquiere la cosa se convierte a utomá tica mente en propieta rio ya que se e stima que el deudor, que es el propieta rio, h a a utoriza do a l acreedor, poder ve nde rla . E l a cre e dor se encuentra en una posición ma s venta josa que el deudor y precisa me nte porque e l de udor se ve priva do de la propieda d de la cosa . Y sólo tiene una a cción pe rsona l contra e l a creedor, ya que incluso ést e (el a creedor) puede a ntes del vencimie nto ve nde r la cosa , y precisa mente porque el deudor sólo tiene una acción personal.

140

}

Los efectos obligatorios de la venta se producen en relación del acreedor que vende y contra el que se ejercita la actio empti. La venta suele hacerse sin que el acreedor pignoraticio asuma la responsabilidad por evicción, ya que no tiene la seguridad de que sea del deudor pignorante. El deudor puede también vender la cosa pignorada, pero antes de entregarla al comprador deberá pagar la deuda o dar otra garantía suficiente al acreedor. La venta solía realizarse mediante subasta encargada a un coactor.

[ 13 - 124 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 ---------------------------------------------------------------------La a cción pe rsona l e s la Actio Fiduciae 141 y se utiliza pa ra interesa r, una indemniza ción, por e so se produce una desproporción entr e la s ga ra ntía s y la s desventa ja s. ¿ QUE CLASES DE COSAS PUEDEN SER OBJETO DE FIDUCIA ?

>

Pue de re ca e r sobre la s res mancipi y las res nec mancipi , pero incluso para las res ma ncipi, no va le la traditio ex Iusta Causa y tiene que ser tra nsmitida por la I N IUR E Cessio, ya que e s ne ce sa rio un a cto forma l pa ra que se constituya la ga ra ntía (la fiducia es una ga ra ntía ), y la traditio ex iusta causa no es en si misma una justa ca usa , pa ra tra nsmitir la propie da d. Se compre nde fá cilme nte que la fiducia ofrezca a l a creedor una segurida d muy comple ta a l tra smitirle la propieda d de la cosa da da en ga ra ntía , mientra s que pa ra el deudor pre se nta gra ve s de sventa ja s, a l queda r desprotegido frente a eventua les a ctos dispositivos de un a cre e dor que a buse de sus fa culta d es. Ha y en rea lida d en la fiducia una desproporción e vide nte e ntre la fina lida d económico -socia l que se tra ta de a lca nza r (ga ra ntía ) y e l me dio que pa ra ello se emplea (tra nsmisión de la propieda d). La fiducia desa pa re ce e n e l De re cho J ustinia neo 142. 3. E l P ignus = P RENDA Los roma nos concibie ron la prenda y la hipoteca como una Institución unita ria , como una cosa a la que e ngloba n con el nombre de PRENDA . >

La s fue nte s roma na s concibe n la pa la bra PIGNUS en dos sentidos: 1º.

E n se ntido e stricto y origin a rio, consistía en un Derecho R ea l sobre cosa a jena , que se constituye tra nsmitiendo el deudor la posesión de la cosa a l a creedor ( PIGNUS ).

2º.

E n se ntido má s a mplio y menos estricto, en el que se constituye esa ga ra ntía rea l, me dia nte un pa cto sin que ex ista n a l menos en el inicio ningún tra sla do de la pose sión (o propie da d) ( PIGNUS CONVENTUM ).

Al primero le llamaremos PIGNUS DATUM y al segundo PIGNUS CONVENTUM (o hipoteca)

E n R oma la hipote ca NO funciona en los inicios como una institución a utónoma , porque no se conside ra ta n importa nte la tra nsmisión de la posesión de la cosa , que en definitiva e s lo que dife re ncia el Pignus del Pignus conventum pa ra llega r a conceptua rlo como dos institucione s dife re ntes, por eso se ha bla de Pignus ta nto si ha y como si no ha y tra sla do de la pose sión: -

si no ha y tra sla do de la posesión esta remos ha bla ndo del Pignus conventum o

-

si la ha y, ha bla re mos de Pignus .

hipoteca;

141

}

prototipo de las acciones de buena fe. Es una actio de carácter infamante en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que "entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación". Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. || Algunos autores sostienen que existían dos fórmulas, una IN factum y otra IN ius.

142

}

la FIDUCIA tiene frecuente aplicación en tiempos de Cicerón. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo , principios s. III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la IN IURE CESSIO. En la época postclásica no tiene aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.

[ 38 - 125 ]

Con e l Derecho de prenda se evita ba a quellos gra ndes inconvenientes que tenía la Fiducia , a quí no se tra nsmite a l a creedor má s que el derecho a la posesión de la cosa , identificá ndolo como IUS POSIDENDI , este derecho lo tiene en la prenda el a creedor pignora ticio, de sde e l mismo momento que se constituye este derecho rea l.

[ 13 - 126 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------Sin e mba rgo, e n e l de re ch o rea l de hipoteca , ese IUS POSIDENDI , sólo lo tiene el a creedor, cua ndo ha ya un incumplimiento de pa go del deudor. E n un prime r mome nto el PIGNUS , no concedía má s que el derecho a retener la cosa por pa rte de l a cre e dor. ¿ Dónde estaba el truco de este derecho de prenda ?

>

143

Pue s e n la fue rza coa ctiva que podía suponer pa ra el deudor el que la cosa suya , la posesión la tuvie ra otra pe rsona IN aeternum ha sta que él pa ga ra la deuda . Má s a de la nte se le a ña de a l a creedor má s fa culta des que la simple de rete ner la cosa, y entre e lla una de la s funda menta les de hecho de la prenda y de la hipoteca , es lo que va mos a conoce r como e l IUS DISTRAHENDI , esto quiere decir que una vez incumplida por pa rte de l de udor e l pa go, e l a creedor podría vender la cosa cobrá ndos e el importe de la deuda , y de volvie ndo e l sobra nte a l deudor.

>

E n de finitiva e xiste n dos pa ctos que se pueden a ña dir a la prenda , inicia lmente sola me nte e l de re cho a pose e r del a creedor, después se pa cta n dos situa ciones: 1º la L ex Commissoria ,

un pa cto que se a ña de, cua ndo se constituye el derecho rea l de pre nda , consiste en que una vez incumplido el pla zo de pa go del de udor, la cosa pa sa de inmedia to a la propieda d del a creedor no devolviendo na da a l deudor, a unque va lga má s la cosa . E ste pa cto es leonino , siendo prohibido por Consta ntino en el a ño 336 d.C. porque servía pa ra encubrir intereses ilega les. 144

2º E l P actum de Distrahendo P ignore , ( o de VENDENDO ) ejerciendo el ius distrahendi , cua ndo ya se tiene la cosa en posesión, nunca se es propieta rio de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta de esa cosa el a creedor se va a cobra r lo que a él le deba , devolviendo e l sobra nte a l deudor. E se sobra nte en el PIGNUS se lla ma S UP ERFL UUM ( siempre es del deudor ) , y en la hipoteca HY P EROCHA . Este pactum de distrahendo inicialmente se hacía con carácter excepcional, igual que la Lex C o m m i s s o r i a , p o d í a o n o a ñ a d i r s e e s t a s c l á u s u l a s , e n t o n c e s s e g u í a l a c o s a e n po se si ó n de l a cr e e do r h a st a qu e el deudor quisiese pagar, pero con el tiempo este pactum de distrahendo se convierte en elemento esencial d e l a p r e n d a y l a h i p o t e c a p o r q u e l a L e x C o m m i s s o r i a f u e d e r o g a d a . D e t a l f o r m a q u e i n c l u s o s i s e pa ct a ba de no distrahendo, de no tener derecho al sobrante, a pesar de ello se tenía que hacer tres llamamientos al deudor antes de quedarse con la cosa el acreedor. Esta es la evolución del PIGNUS.

Además el acreedor pignoraticio podía hacer uso del derecho a percibir los frutos en lugar de los i n t e r e s e s ( a n t i c r e s i s ) 145. S i n o e x i s t e e l p a c t o , e l v a l o r d e l o s f r u t o s s e a p l i c a a l p a g o d e l o s i n t e r e s e s y



143

}

En un rescripto de Gordiano del año 239 d.C. se autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor, después de pagar la deuda garantiza, sigue debiéndole algo (pignus GORDIANUM). Se trata de una simple retención y el acreedor pignoraticio no podía valerse de la cosa dada en prenda para cobrar los créditos no garantizados, ni tenía acción real. Contra esta opinión, Nardi, sostiene que se trata no de retener sino de verdadera y propia prenda de garantía real. La extensión del derecho al gestor del deudor pignorante se considera justinianea.

144

}

Se consideraba válido el pacto por el que si el acreedor no era satisfecho, una vez transcurrido cierto tiempo, pudiese quedarse con la cosa a título de compra, pignorada en su justo precio.

145

}

Marciano D. 20.1.11.1.

E l Pignus conventum o hipoteca 147, tiene su origen en los arrendamientos rústicos. E ra costumbre que e l a rre nda dor conviniera con el a rrenda ta rio que los muebles y a peros de la bra nza tra sla da dos ( invecta ) et ( illata ) los semovientes que llevaba a la finca (escla vos, a nima le s, a pe ros) de los que se servía pa ra el cultivo, propieda d de este último, ga ra ntiza ra n e l pa go de l ca non a rrenda ticio ha sta el fin del contra to. De ta l forma que la s cosa s te nía n q ue que da r e n la finca ha sta que él pa ga se el a rrenda miento 148.

>

¿ Qué podía ocurrir ? pues que el a rrenda ta rio no pa ga se o quisiese sa ca r la s cosa s de la finca , que da ndo e l a rre nda dor desprotegido, pa ra eso el pretor concedió a l a rrenda dor un inte rdicto lla ma do interdictum Salvianum que lo ejercía el arrendador si el arrendatario pretendía lle va rse la s cosa s de la finca , inicia lmente este interdicto se conceptúa como un interdicto de re te ne r la pose sión, pero má s ta rde se configura como un interdicto de a dquirir la pose sión, porque e l he cho de que estuviesen ya en la finca , no se conceptua ba que lo estuvie se pose ye ndo e l a rre nda dor.

>

Y ¿ qué pasaría si el arrendador no se entera de que las cosas salen de la finca y el arrendatario se las lleva y las ven de ?. E ntonces el pretor pa ra evita r esto concede a l a rre nda dor (a cre e dor) una ACTIO Serviana 149, que servía para poder reclamar al tercero que tuvie se e stos invecta et illata la posesión de los mismos por corresponderle como ga ra ntía que se ha bía e ntrega do con a nteriorida d.

habitando la vivienda por sí mismo; así, si hubiera perdido la posesión suele disponer de una acción por el hecho >>. EN LA ACTUALIDAD: >. 146

}

Marciano D. 20.1.5.1.: >. El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de la obligación, como en la hipoteca.

147

}

prenda en sentido amplio

148

}

A partir del s. I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.

149

}

acción real ficticia (vindicatio utilis) a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor (erga omnes), incluso contra el pignorante. Esta acción también se denomina quasi serviana, pigneraticia IN rem o hypothecaria.

[ 13 - 128 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------Inicia lme nte e sta formula sólo sirve pa ra los invecta et illata sin emba rgo posteriorme nte se va a dmitie ndo que a demá s de ga ra ntiza r el precio del a rrenda miento, se a dmita por simple conve nio que ha ya a lgunos bienes que queden en ga ra nt ía del cumplimie nto de la obliga ción, con lo cua l está a pa reciendo esta nueva fórmula de ga ra ntía rea l sin tra sla do de la pose sión que es lo que se va a lla ma r Pignus conventum o hipoteca de toda s forma s e sa a cción que se dio pa ra proteger a esta s nueva s g a ra ntía s y que no surgía n de los invecta et illata sino de otros a cuerdos o pa ctos ta mbién se la s protegió con los inte rdictos sa lvia nos y no con la ACTIO Serviana , que toma n el nombre de ACTIO hipotecaria o ACTIO quasi salviana o ACTIO salviana uti .

la diferencia fundamental del PIGNUS y hipoteca se centra simplemente en el no traspaso de la posesión en el inicio cuando se constituye la garantía, aunque si se produce dicho traspaso de posesión en la hipoteca cuando se incumple la deuda a la que sirve de garantía por parte del deudor, y es en este momento cuando se produce el incumplimiento cuando el acreedor tiene el ius posidendi y el ius distrahendi. Por lo ta nto

Como de cía mos a nte s en el Pignus conventum (o conventio) inicia lmente el a creedor tie ne e l ius posidendi y el ius distrahendi mientra s que en la hipoteca no se da ese ius posidendi ni ius distrahendi ha sta que el deudor no incumple su obliga ción. >

OBJETO DEL PIGNUS :

Pue den serlo toda s la s cosa s ena jena bles, bien sean corporales o incorpora le s. Ta mbién pueden hipoteca rse los Derechos, los pa trimonios en su tota lida d y los bienes futuros 150. Objeto de pre nda ta mbién puede ser un crédito (pignus nominis) o el mismo Derecho de prenda (subpignus), limita da a l ca so de la s a ntigua s servidumbres de p a so y a cueducto, si bien esta figura suscita mucha s duda s, en cua nto los jurista s clá sicos no considera n que la s servidumbres pueda n cederse separadamente de l fundo a l que sirven 151. E l derecho de enfiteusis puede ser hipoteca do y ta mbién la cosecha del usu fructua rio.

Pue de re ca e r, sobre una universalidad de cosas (E j. un reba ño) o sobre una suma de cosas (E j. un a lma cé n de merca ncía s). Ta mbién puede ca er sobre un patrimonio , incluso sobre lo que se va añadiendo a éste y ta mbién sobre cosas futuras . Ta mbié n pue de re ca e r sobre una cosa que dé frutos ; preguntá ndonos ¿ qué ha remos con e sos frutos ?, pue de pa cta rse que el a creedor reciba los frutos, y si no se pacta na da esos frutos irá n de stina dos, primero a l pa go de los intereses, si sobra se aún rebajarían ca pita l principa l y si siguie se sobra ndo se tendrá n que devolver a l deudor, esto como regla genera l. >

CONSTITUCIÓN DEL PIGNUS . 150

}

Gayo, D. 20.1.15.1, se refiere a la cláusula usual: >. Paulo, D. 20.1.29.1.: >.

151

}

Marciano D. 20.1.11.3: >.

[ 39 - 129 ]

1º.

De forma volunta ria : a)

Conve nio o pa cto, es un simple a cuerdo por el que a creedor y deudor acuerdan constituir una ga ra nt ía rea l sobre determina do bien 152. E sta es una forma del derecho honorario y por ta nto está exenta de las formalidades del ius civile y por e llo má s flexible.

b)

Otra forma e s e l lega do o el fideicomiso, por la cua l el fa llecido deja una serie de bie ne s gr a va dos por una ga ra ntía .

Pa ra que se pue da constituir esa ga ra ntía no era necesa rio inicia lmente que se fuera propieta rio, cua ndo me nos con el derecho civil, por lo menos ha bía que tenerla IN bonis habere o que te nga sobre e sa cosa derechos susceptibles d e pignora rse ( enfiteusis y superficie ).

152

}

Gayo, D. 22.4.4; D. 20.1.4: >.

[ 13 - 130 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------2º.

Por disposición de la a utorida d, según los principios de la ejecución forzosa de una se nte ncia . (E j. pa ra e l pa go de a lgo que está en ejecución ( pignus ex causa iudicati captum ) o una e ntre ga de la posesión ( missio in possessionem ) 153 con fina lida des de ga ra ntía .

3º.

Por disposición le ga l, la ley puede obliga r a constituir hipoteca s a determina da s pe rsona s, y pue de obliga rla a constituirla : - sobre todo el patrimonio de una persona: hipotecas generales . 154

- sobre un determinado bien: hipoteca especial . Entre la generales:

>

-

la s que gra va ba n el pa trimonio del curator o tutor , pa ra ga ra ntiza r sus obliga cione s re specto del pupilo o inca pa cita do;

-

la s de l cónyuge viudo que hubiere contra ído segunda s nupcia s, si ha bía re cibido un le ga do con la condición de no ca sa rse, o por ga ra ntiza r la de volución de bienes de los hijos del primer ma trimonio;

-

sobre e l pa trimonio del ma rido en ga ra ntía de la restitución de la dote de la muje r;

-

sobre la he re ncia , una vez a ce pta da , en ga ra ntía de los lega dos;

-

pa ra e l de re cho de enfiteusis a fa vor de la Iglesia .

>

La hipote ca se constituye ta mbién por la presunción de la volunta d del constituyente, o hipoteca tácita 155. E sta s hipoteca s se regula n en derecho justinia neo, per o existen decisione s de los últimos jurista s clá sicos que prescinden de la decla ra ción expresa que se a dmite ge ne ra lme nte .

>

CONTENIDO DEL DERECHO DE P RENDA . Los conte nidos bá sicos del derecho de prenda , son el ius posidendi (derecho a posesión) y e l ius distrahendi (derecho a vender la cosa ) el derecho de prenda en sentido e stricto (PIGNUS), e sos derechos se a dquieren desde el primer momento de constitución de la obliga ción, mientra s que en la hipoteca esos derechos se le da n 153

}

ULPIANO D. 13.7.26. En derecho justiniano la prenda puede darse en cualquier sentencia condenatoria; el acreedor al que se le adjudica tiene el derecho de poseer y vender la cosa: La entrada en la posesión con fines de garantía viene asimilada por Justiniano a la prenda pretoria pero no se concede al inmisus el derecho de venderla.

154

}

La HIPOTECA GENERAL se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. Es el único caso de hipoteca legal admitido en derecho clásico. Se extiende a los créditos del emperador y la emperatriz. Esta hipoteca legal no tiene rango privilegiado.

155

}

Pomponio D. 20.2.7. pr.: >. El mismo Pomponio, citado por Marciano D. 20.2.2.: escribe que >. (Esta disposición en un principio era válida sólo para Roma. Justiniano la extendió para todas las provincias del Imperio).

la el la al

[ 39 - 131 ]

a creedor cua ndo e l de udor, incumple su obliga ción de pa go. Así pode mos de cir que sobre un bien si podemos constituir va ria s hipoteca s, mientras que no pode mos constituir va rios derechos de prenda en sentido estricto ya que este supone la e ntre ga de la cosa . >

Inicia l me nte e l a cre e dor tenía el derecho de retener la cosa ha sta que el deudor pa ga se , con e l pa so de l tie mpo surge el ius distrahendi y se pueden a ña dir una serie de pa ctos, que son: 1º la Lex Commissoria , e s un pa cto que se a ña de, cua ndo se constituye el der echo rea l de prenda , consiste que una vez incumplido el pla zo de pa go del de udor, la cosa pa sa de inmedia to a la propieda d del a creedor no devolviendo na da a l deudor, a unque va lga má s la cosa . E ste pa cto es leonino, siendo prohibido por Consta ntino. 2º E l Pactum de Distrahendo Pignore , que es cua ndo se ejercita el ius distrahendi , cua ndo ya se tiene la cosa en posesión, nunca se es propieta rio de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta de esa cosa el a creedor se va a cobra r lo que a el le de ba , devolviendo e l sobra nte a l deudor. E se sobra nte en el Pignus se lla ma SUPERFLUUM , y en la hipoteca HIPEROCHA . E ste pactum de distrahendo inicia lmente se pactaba con carácter excepcional, igual que la Lex Commissoria , podía o no a ña dirse esta s clá usul a s, entonces seguía la cosa en posesión de l a cre e dor ha sta que el deudor quisiese pa ga r, pero con el tiempo este pactum de distrahendo se convie rte en elemento esencia l de la prenda y la hipoteca porque la Lex Commissoria fue de roga da . De ta l forma que inc luso si se pa cta ba de no distrahendo ( pactum de no distrahendo pignore ), de no tener derecho a l sobra nte, a pesa r de ello se tenía que ha ce r tre s lla ma mie ntos a l deudor a ntes de queda rse con la cosa el a creedor. E n ca so de que no se pudiese vender la cosa el a creedor tenía que ir a l empera dor pa ra que le a djudica se la cosa , y si el deudor dura nte dos a ños a pa rtir de la gestión a nte el empera dor podía pa ga r e l a creedor y devolverle la cosa . Que pa sa si e l a cre e dor no devuelve la cosa una vez pa ga da la obl iga ción por pa rte del deudor, pue s ha bía una ACTIO pignoraticia in persona . No es una ACTIO real es una ACTIO personal . Se a dmitió incluso que una vez pa ga da la deuda y el deudor pidiese la cosa , y este tuviese otra s de uda s con e l a creedor este le podía r etener la cosa , que es lo lla ma mos ius retencione de re cho a re te ne r ha sta que pa ga se la s demá s deuda s.

2. P luralidad de Hipotecas A dife re ncia de la pre nda , que a l requerir la posesión sólo puede constituirse a fa vor de una pe rsona , la hipote ca puede co nstituirse a fa vor de una persona , la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores . E n R oma ta mbié n se conoció la plura lida d de hipoteca s, a sí sobre una misma cosa podía n ha be r va ria s hipote ca s, ya que este no perdía la posesión de la cosa , esta s se constituía n por orde n de a ntigüeda d y se rigen por el principio de la priorida d tempora l ( prior in tempore potior in iure ), -se ordena n según la fecha de constitución, es decir la segunda hipote ca subordina da a la extinción de la prime ra . E l derecho del segundo a creedor hipoteca rio se ve fue rte me nte comprimido por la hipoteca del primero: sólo cua ndo se extinga la prime ra hipote ca , a lca nza rá la segunda su efica cia plena . E l pa go a l primer a creedor lo pue de re a liza r, ta nto el deudor (o u n tercero), como el propio segundo acreedor, que tie ne a sí, sie mpre , la posibilida d de a ctua liza r su derecho. E ste derecho de ofrecer y pa ga r y ocupa r e l luga r de l primer a creedor es el ius offerendi . >

Toda s la s hipote ca s no son igua les. Una deroga ció n a l principio de la priorida d

[ 13 - 132 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------tempora l se da cua ndo concurren la s lla ma da s hipotecas privilegiadas . Llega do el vencimie nto tie ne n pre fe re ncia ( hipotecas preferentes ). É sta s pueden ser: - convencionales , como la que se da sobre la cosa compra da con dinero presta do, o a fa vor de l fisco sobre el pa trimonio del deudor; o - legales ,

a fa vor de l a creedor refa cciona rio, o que presta dinero pa ra construir o pa ra re sta ura r una cosa que esta ba hipoteca da ; o

- la que recae sobre los bienes del tutor o del marido y a fa vor de la mujer pa ra a segura r la re stitución de la dote. *

E n todo ca so, e xistía priorida d a fa vor de la s hipoteca s esta blecida s en documentos públicos o se mipúblicos.

[ 39 - 133 ]

3. Extinción del Derecho real de Hipoteca 156

1º

Cua ndo e l de udor pa ga la deu da se extingue

2º

Por pé rdida , de sa pa rición o destrucción de la cosa que ga ra ntiza ba la obliga ción, o ta mbié n que la cosa se a decla ra da cosa res extra comercium .

3º

R e nuncia e xpre sa o tá cita del a creedor.

4º

P or confusión : Cua ndo coincide en la misma persona a creedor y deudor, el derecho se e xtingue , e s de cir, cua ndo el a creedor se convierte en propieta rio

5º

Cua ndo e l a cre e dor e je rce el ius distrahendi , extingue toda s la s hipoteca s.

157

6º

Por pre scripción: e l he cho de que un poseedor pueda tener la cosa creyéndola libre (no gra va da por pre nda o hipoteca ) durante diez años interpresentes o veinte interausentes , supone que el pignus prescribe , extinguiéndose, pero ese poseedor nunca pue de se r e l pignora nte a unque el tenga la posesión de la cosa porque no la tie ne como libre e l sa be que la cosa está gra va da .

>>

Accione s de l a cre e dor con IUS POSIDE NDI esta ndo el deudor IN BONIS:

>>

.

- Interdicto salviano :

pa ra recla ma r la cosa en posesión del deudor. Con Justinia no ta mbién se utiliza pa ra ir contra tercero s. Ta mbién a sisten a l a creedor el resto de los interdictos.

- ACTIO quasi serviana

( o ACTIO hipotecaria o serviana utilis ), contra cua lquier persona que ha ya constituido el pignus. E n derecho clá sico si no se e ntrega ba la cosa se podía imponer pena (mult a dinera ria ), pa ra e llo era necesa rio que la cosa estuviese IN BONIS del deudor.

E l deudor podía opone r a lguna s excepciones: - priorida d de ra ngo (si ha bía otra hipoteca ). - prescripción. - ga stos ne ce sa rios e n la cosa . - defende rse con be ne ficio d e excusiones.

TEMA XL LA OBLIGACIÓN 1. Concepto y orige n histórico. 156

}

ULPIANO D. 20.6.6. y D. 13.7.9.3. No se extingue ni por la litis contestatio ni por la condena: ULPIANO D. 13.7.-9 pr.; >. Paulo D. 45.1.85.6: no vale para liberar una prenda el pago parcial que se haga al acreedor.

157

}

La prenda no se extingue por usucapión: Papiniano D. 20.1.1.2. La prescripción tiene efecto adquisitivo en derecho justinianeo y se hace valer contra el propietario y contra el acreedor pignoraticio. Para la prenda constituida en Italia, la prescripción de un año defiende al poseedor, pero no al pignorante, contra la acción del acreedor pignoraticio (exceptio annalis Italici contractus). Esta excepción fue abolida por Justiniano. Por el transcurso de 40 años prescribe la acción hipotecaria.

[ 13 - 134 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 40 ---------------------------------------------------------------------2. Contenido y re quisitos de la pre sta ción. 3. Luga r y tie mpo de pre sta ción. - - - 0 - - 1. Concepto y origen histórico >

A) Concepto:

E n la compila ción Justinia nea encontra mo s dos definiciones de OBLIGACIÓN, la primera se encuentra en las Instituciones y dice a sí:

" La OBLIGACIÓN es un vínculo jurídico, por

el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad" I. Inst. 3.13 pr. o lo que es lo mismo...

...es un vínculo jurídico, por el que necesariamente somos compelidos -obligados- a realizar una determinada prestación según los derechos de nuestra ciudad ". >

E sta de finición nos suministra a lgunos ra sgos del concepto roma no de obliga ción: a ) La obligación es un vínculo jurídico :

en rea lida d, la propia etimología de la pa la bra obligatio 158 ( de ob ligare = atar alrededor ) nos confirma esta idea .

b) El vínculo tiene un carácter necesario no sólo no puede za fa rse el deudor de ese vínculo. c) El deudor de be realizar la prestación , pero no se dice en qué consiste ésta . d) La obligatio es una institución del

>

IUS CIVILE . A l igua l que el DOMINIUM y la

HEREDITAS son ta mbién instituciones del IUS CIVIL E . V erda d es que en el IUS HONORARIUM ha y instituciones pa ra lela s, como son la de la herencia pretoria ( BONORUM P OS S ES S IUM ), designa da con la perífra sis ACTIONE TENERI (= esta r cogido por una a cción, es decir, ser deudor) pero el nombre OBL IGATIO se reserva a la institución del Derecho Civil, sin que se a plique a l a correla tiva del Derecho Honora rio.

La otra de finición se a tribuye en la s fuentes a l jurista Paulo y dice a sí:

" La naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos adquirir una cosa corporal o una servidumbre, sino que otra persona quede 158

}

La OBLIGACIÓN primitiva se pone en relación con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias.

[ 40 - 135 ]

constreñida a darnos algo, a hacer algo o a responder por algo ".

>

Se podría ca ra cte riza r e sta definición con tres ra sgos:

a)

Por lo pronto, e xplica ya cuá l es el contenido de la obliga ción: DARE, FACERE, P RAES TARE (re sponde r por a lgo).

b)

Aunque la de finición re cuerda la distinción entre Derechos reales y de obligación, en re a lida d, lo que contra pone es la a dquisición del Derecho rea l (que una cosa corpora l o incorpora l se ha ga nuestra ) a la propia obliga ción.

c)

No ha y e n la de finición un sólo ra sgo que perm ita reconducir la OBL IGATIO a l IUS CIVIL E . E n e fe cto, ha bla r de que cua lquier DARE, FACERE, P RAES TARE a que esté constre ñido e l de udor, constituye una obliga ción, no permite sepa ra r la a uténtica OBL IGATIO de l IUS CIVIL E , de la s obliga ciones del Derecho ho nora rio. Si re currimos a la s Instituciones de Gayo , dice: " Es por medio de la ACTIO IN

PERSONAM como litigamos contra alguien que nos esté obligado por contrato o por delito, esto es, cuando en la INTENTIO figura que tiene que dar, hacer o garantizar algo ".

La pa la bra cla ve a quí es OP ORTERE , que indica un " tener que " en ba se a l IUS CIVIL E . Por lo de má s la s pa la bra s de Gayo insisten en el contenido de la obliga ción: DARE, FACERE, P RAES TARE. >

B) Evolución histórica de la OBL IGACIÓN. Se gún Brinz , la obliga ción consta de respectiva me nte DÉBITO y RES P ONS ABIL IDAD:

dos

elementos

que

él

lla ma

- DÉBITO:

e s el puro deber de rea liza r la presta ción;

- RES P ONS ABIL IDAD:

son la s consecuencia s que lleva a pa reja do el incumplimiento de la obliga ción.

>>

E stos e le me n tos, que en la moderna obliga ción sólo se pueden sepa ra r me dia nte e l a ná lisis conceptua l, a pa recen en la R oma primitiva escindidos el uno del otro. Ta nto e s a sí que pa ra engendra r débito y responsabilidad respectiva mente, son ne ce sa rios dos a ctos diversos:

se ría , se gún Brinz , el término que emplea n la s fuentes pa ra designa r el débito , e n ta nto que los términos pa ra - RES P ONS ABIL IDAD se ría n NEXUM 159 y OBL IGATIO . - DEBITUM

2. Contenido y requisitos de la prestación >

E l contenido

A) 159

}

160

de la obligación e s la a ctivida d que debe de rea liza r el

Forma arcaica de garantizar una deuda a través de mancipatio, que consistía en la concesión al acreedor de un derecho de plena disposición corporal sobre el deudor, como garantía, esto es, que el deudor, respondía con su cuerpo, pudiendo el acreedor venderlo o incluso darle muerte. Una Lex Poetilia Papiria del año 263 a.C., abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.

160

}

Gayo 4.2; Paulo, D. 44.7.3 pr.: >. - dar (dare):

es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios;

[ 13 - 136 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 40 --------------------------------------------------------------------de udor, e s de cir, la presta ción. La presta ción puede consistir en DARE, FACERE P RAES TARE :

- hacer (facere): todo acto que implique el observar un determinado comportamiento que comprende la abstención (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere); - prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes). D'Ors sostiene que aunque puede distinguirse el praestare, en realidad esta obligación de dare, si se trata de indemnizar, y de facere, si se trata de prometer una eventual indemnización. Sin embargo, praestare se cita en Gayo, 4.2. y en el mismo sentido Paulo, D. 44.7.3. Aparece además en las acciones divisorias y en la redhibitoria, y en las operae liberti.

[ 40 - 137 ]

a ) DARE ,

e n se ntido técnico, es toda tra nsmisión de la propieda d o constitución de De re cho rea l.

b) FACERE , e s un ha cer a que está obliga do el deudor, pero incluye ta mbién conducta s de ca rá cter nega tivo, es decir, un " no hacer ". c) P RAES TARE , e s la a sunción de cua lquier tipo de ga ra ntía o responsa bili da d, re sponder por a lgo. >

B) Tra diciona lme nte se sue le n seña la r como requisitos de la prestación : a)

La pre sta ción ha de ser posible. R ige en este punto la regla enuncia da por el jurista Ce lso " IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST " (La obliga ción de ha ce r cosa imposible es nula ). E s, por ejemplo, obliga ción imposible la que tie ne p or conte nido entrega r una RES EXTRA COMMERCIUM o entrega r a lgo que no e xiste .

b)

La pre sta ción ha de ser lícita : esta r de a cuerdo con el ordena miento jurídico y con la é tica .

c)

La pre sta ción ha de ser determina da o determina ble: la presta ción tolera un cie rto ma rge n de indetermina ción, como veremos con la s obliga ciones a lte rna tiva s y ge nérica s. Lo que resulta imprescindible es que ya desde un comie nzo e sté n cla ros los criterios que se va n a emplea r en la determina ción. E stos crite rios pueden ser objetivo s (el precio que tenga el trigo el día X en el me rca do Y) o subjetivos, confiá ndose entonces la determina ción de la pre sta ción a una tercera persona ARBITRIUM BONIVIRI (a l a rbitrio de un hombre bue no).

d)

La pre sta ción ha de tener ca rá cter pa trimonia l, en el sentido de que sea va lua ble e n dine ro. Aunque se ha discutido mucho sobre este requisito, un te xto de l DIGES TO explica : " La obligación sólo puede consistir en

lo que se puede liquidar y pagar con dinero ". 3. L ugar y tiempo de la prestación >

A) El lugar

de cumplimie nto de la obliga ción es el que se fije por la volunta d de la s pa rte s. Si na da se ha a corda do a l respecto, entonces ha y que distinguir entre cosa s ge né rica mente determina da s (100 Kg. de pera s) o individua lmente de te rmina da s (e l escla vo Pedr o).

-

E n e l prime r ca so se puede entrega r donde se pueda exigir y lo norma l es que sea en e l domicilio de l de udor;

-

e n e l se gundo ca so se a tiende a l luga r donde se encuentra n la s cosa s. Pa ra e l ca so de que el deudor se ha lle a usente y sea difícil de l oca liza r, el pre tor conce de una a cción ( ACTIO DE EO QUOD CERTO L OCO DARI OP ORTET ) a l a cre e dor, que tie ne e n cuenta (con su INTENTIO INCERTA ) la diferencia de va lor e ntre e l luga r donde norma lmente se debió de recla ma r y a quel en que efectivamente se re cla m a .

>

B) E l tie mpo de la pre sta ción viene da do por la volunta d de la s pa rtes.

E n defecto de a cue rdo e xpre so, ha brá de a tender a la na tura leza de la obliga ción. E j. si es una cosecha , cua ndo se re coja .

TEMA XLI

[ 13 - 138 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 1. P or su obje to: ge né rica s, e spe cífica s y a lterna tiva s; divisibles e indivisibles; pe cunia ria s. 2. Por los suje tos: a mbula toria s, pa rcia ria s, a cumula tiva s y solida ria s. - - - 0 - - 1. P or su objeto: específicas y genéricas, alternati vas; divisibles e indivisibles; pecuniarias. >

OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS : - Obligaciones específica :

es a quella cuya presta ción reca e sobre cosa individua l y determina da (E j. la obligación de entregar el esclavo Pedro ).

- Obligación genérica :

en ca mbio, es la que reca e sobre cosa s pertenecientes a un género, no determina da s individua lmente (E j.: 10 Kg de peras ).

L a diferencia má s importa nte en cua nto a l régimen jurídico entre las obligaciones específicas y genéricas e s la que a ta ñe a l perec imiento de la cosa . E n e fe cto, mie ntra s que en las obligaciones específicas el perecimiento de la cosa puede lle va r a que e l de udor se libere de su obliga ción, en las obligaciones genéricas rige la regla GENUS NUNQUAM P ERIT = el género no perece nunca . >

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS : son a que lla s que ve rsa n sobre dos o má s presta ciones Disyuntivamente señaladas, de modo que e l de udor cumple con rea liza r una de la s presta ciones e incumple no rea liza ndo ninguna de e lla s. (E j.: entregar 3 esclavos o 1000 sexte rcios ). Se puede decir que inicia lme nte - IN SOLUTIONE - el deudor se libera rea liza ndo una presta ción.

El problema de las obligaciones alternativas

161

es el de determina r a quién corresponde la e le cción de la presta ción a rea liza r. Na tura lmente el primer criterio es el de la a utonomía de la volunta d: la elección corresponde a quien la s pa rtes ha ya n concedido esa fa culta d. Si na da se dijo a l re specto, el FAVOR DEBITORIS ha ce que sea a l deudor a quien corresponda la e le cción. Ha y que a dve rtir que e s en el m omento del pa go cua ndo el deudor debe de ejercita r la opción. E n e fe cto, si la re a liza a ntes, su decla ra ción no le obliga a na da ya que ha sta el momento de l pa go pue de ca mbia r de opinión ( IUS VARIANDI ). Si una de las cosas perece, la obliga ción se conce n tra e n la resta nte, de modo que el deudor no queda libera do de la obliga ción.

Distinta de la obligación alternativa es la obligación meramente facultativa , que

> 161

}

más que ALTERNATIVAS, condicionales, si hay una, dos o más personas. Si el tercero no quiere elegir la elección es nula.

[ 41 - 139 ]

concede a l de udor la posibilida d de libera rse de la obliga ción entrega ndo un objeto distinto del conve nido. Así pue s, a quí no ha y dos presta ciones IN OBLIGATIONE , sino una IN OBLIGATIONE y otra IN FACULTATE SOLUTIONIS -o PAGO - . La consecuencia es muy importa nte , pue s a quí e l de udor queda libre si se destruye la cosa IN OBLIGATIONE . > E n De re cho Clá sico, si es el deudor no importa que uno de los objetos se perdiese fortuita me nte , la obliga ción continúa . Si el objeto se pierde por culpa del a creedor se emprende la ACTIO LEGIS AQUILAE 162. Si de tres objetos desa pa recen dos y el último ta mbié n pe ro d e forma fortuita , la obliga ción pa ra el deudor se convierte en nula . > Si la cosa se pie rde por culpa del a creedor con elección del deudor, entonces éste puede e le gir pa ga r por e l importe de la cosa perdida . > E n De re cho J ustinia ne o si la elección corres pondía a l deudor, si se pierde una cosa fortuita , e l de udor pue de e le gir ta mbién entrega r el va lor de la misma . Si se pierde una o má s cosa s por culpa de l de udor y la última de forma fortuita , se puede ejercita r una a cción de DOLO por la conducta de l deudo r. >

OBLIGACIONES DIVISIBLES e INDIVISIBLES : - obligaciones divisibles :

son a quella s que son susceptibles de cumplimiento pa rcia l, sin detrimento de un va lor económico y que se puede repa rtir entre los va rios sujetos a creedores y deudores. (E j.: pagar 100.000 ptas. en pagos de 10.000 ). Si no puede cumplirse se considera indivisible.

- obligación Indivisible : e s en ca so contra rio. (E j.: pintar un cuadro ). E l crite rio se ba sa pue s en la na tura leza divisible o indivisible de la prestación. De ahí que teng a mos que a te nde r a la na tura leza de la presta ción: E s divisible la obliga ción de DARE , que va endereza da a la tra nsmisión de la propie da d. E n e fe cto, da do que la copropiedad romana es por cuotas ideales (1/2,1/3, e tc.), la pre sta ción consistente en tr a nsmitir la propieda d de una cosa perteneciente a va rios copropie ta rios, será divisible.

a)

E s e n ca mbio indivisible, como ya vimos en los Derechos rea les, la obliga ción de constituir una se rvidumbre, ta nto desde el sa ldo a ctivo como pa sivo. b)

E s indivisi ble , por regla genera l, la obliga ción cuya presta ción consiste en re a liza r una obra - UN FACERE -, de ca rá cter fungible.(E j.: tantos metros de pared ), divisible s e n unida de s métrica s (tiempo, medida, peso), la obligación tiene el carácter de indivisible 163 164.

2. P or los sujetos: ambulatorias, parciarias, acumulativas y solidarias. >

cosa ) .

OBLIGACIONES AMBULATORIAS : (el sujeto viene determinado en razón de una

162

}

Con esta ACTIO, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago de la pena.

163

}

La obligación de NON FACERE es divisible.

164

}

Las obligaciones con prestación indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derechos a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

[ 13 - 140 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------(con suje to de te rmina do o va ria ble -o PROPTER REM [OBLIGACIÓN]- ). El supuesto má s corrie nte de obliga ción e s a quel en que los sujetos están ya determinados en el momento de constituirse la obligación : Ticio es deudor frente a Cayo, a cre edor. Ahora bien, ha y un tipo de obliga ciones en que el sujeto a ctivo o pa sivo, o a mbos, se determina n a posterior i, e n a te nción a un a cto o situa ción en que se encuentren los sujetos. E n este tipo de obliga cione s e l suje to ca mbia a l compá s de una nueva situa ción. La obliga ción pa sa (o se pa sea de un suje to a otro = AMBULAT ). Por ello se conoce a esta s obliga ciones co mo obligaciones ambulatorias . Un pa r de ejemplos a yuda rá n a perfila r el conce pto:

1.

2.

>

Cuando un filius o un esclavo cometen un daño, el paterfamilias puede liberarse de responsabilidad entregando al culpable de ese daño al ofendido. Pues bien, la obligació n cambia al cambiar la patria potestas o la propiedad del esclavo, de tal modo que los sucesivos adquirentes del filium o del esclavo serán los que tienen la obligación de resarcir el daño. Un ejemplo actual es el cheque al portador. En la "servitus on eris ferendi " la obligación de rehacer la pared incumbe al sujeto pasivo de esta servidumbre, esto es, el sujeto de la obligación cambia cuantas veces cambie la titularidad del fundo sirviente.

3.

Destruir la cosa que se haya adquirido por medio del ejerc icio de la violencia. Si se obliga a algo, el "asustado" puede ejercer la ACTIO QUOD METUS CAUSA .

4.

Enfiteuta o Superficie.

5.

Propietario respecto a impuestos aunque el fundo figure a nombre de otra persona.

6.

Causa de testamentos se imponga a herede ro la obligación de resarcir de una acción (cumplir con una acción).

OBL IGACIONES

proporcionales ) .

P ARCIARIAS ,

CUMUL ATIVAS

Y

S OL IDARIAS :

( por

cuotas

E l supue sto má s corriente de obliga ción es a quel en que un solo a creedor se encuentra fre nte a un solo de udor. Ahora bien, es perfecta mente posible que ha ya del la do a ctivo, de l pa sivo o de a mbos, va rios sujetos; esto es, que un solo a creedor se encuentre frente a va rios de udore s, un solo deudor frente a va rios a creedores, o va rios a creedores frente a va ri os de udore s. Se tra ta pues, de obliga ciones con plura lida d de sujetos. >

La plura lida d de sujetos puede revestir va rias configuraciones y según sea ésta se ha bla de obliga cione s P ARCIARIAS , CUMUL ATIVAS O S OL IDARIAS :

a)

E n la s OBL IGACIONES P ARCIARIAS (ma ncomunadas) , la plura lida d de sujeto se da sólo e n a pa rie ncia . E n rea lida d, la presta ción se divide en ta nta s pa rtes cua ntos se a n los sujetos a ctivos o pa sivos. E l que la división del objeto de la pre sta ción se a por pa rtes igua les ( P RO VIRIL I P ARTE ) o, por cuota s que a tie nda n a un criterio de proporciona lida d ( P RO RATA P ARTE ) no es lo funda me nta l. Lo decisivo es el hecho de la división de la presta ción, que provoca que surja n ta nta s obliga ciones independientes cua ntos sea n los suje tos. E j.: Si Ticio debe a Sempronio 150 y a la muerte de Sempronio les

suceden sus herederos Cayo y Mevio en 1/3 y 2/3 respectivamente, dado el principio de que " NOMINA HEREDITARIA IPSO IURE DIVISAE SANT "= (los créditos hereditarios se dividen automáticamente), Cayo y Mevio serán acreedores de Ticio por 50 y 100 respectivamente, en proporción a sus cuotas hereditarias" .

Se tra ta pue s, de una fa lsa plura lida d de a creedores: de verda d lo que hay son dos cré ditos inde pe ndie ntes, a l dividirse el objeto de la obliga ción en ta nta s pa rtes

[ 41 - 141 ]

cua ntos son los a cre e dores. b)

EN L AS OBL IGACIONES CUMUL ATIVAS ha y va rios sujetos a ctivos o pa sivos que tie ne n que re a liza r una presta ción igua l, la cua l, no obsta nte no es la misma . Así, e n e l De re cho roma no a rca ico y luego en el Derecho clá sico cua n do va ria s pe rsona s conjunta mente cometen un da ño, ca da uno está obliga do a repa ra rlo por e nte ro; e n e l Dº Justinia neo esto pa sa a ser S OL IDARIA : uno pa ga ba y libe ra ba a los de má s. E ste extra ño régimen se explica si a tendemos al carácter pe na l, que tie ne la obliga ción de repa ra r el da ño. Otro ca so es el de venta de una misma cosa a va ria s persona s: el vendedor debe la entera presta ción a ca da uno de e llos. Ahora bie n, e s cla ro que ta mpoco ha y a quí una obliga ción con plura lida d de suje tos, lo que ha y son ta nta s obliga ciones cua ntos son los sujetos a ctivos o pa sivos. Lo funda me nta l e s, pue s, que la s diversa s obliga ciones de presta ción igua l son, en re a lida d, inde pe ndie nte s.

>

c) >

Cuatro personas propinan una paliza a otra. En la Sentencia se fija una indemnización de 5 millones de pesetas. En este caso, según el Derecho Arcaico cada uno de los participantes -4- pasa la indemnización de 5 millones (es decir, existen cuatro obligaciones y una única prestación). L AS OBL IGACIONES S OL IDARIAS : tienen dos rasgos fundamentales : pluralidad de sujetos y objeto único . E je mplo:

Las fuentes de producción de solidaridad son : el CONTRATO, el TESTAMENTO y la LEY : 1)

Aunque la solida rida d puede na cer de los má s diversos contra tos, lo má s frecuente es que surja de la STIPULATIO . Ta l es el ca so cua ndo va rios deudores prometen una misma pre sta ción a un mismo a creedor (solidaridad pasiva) o cua ndo un deudor prome te e sta misma a va rios a creedores (solida rida d a ctiva ) = unida d de a cto, a todos a la ve z.

2)

Otra fuente de solida ridad (activa y pasiva) es el TESTAMENTO . Así cua ndo el te sta dor dispone e n e l testa mento: " Quede obligado mi heredero a dar 100 a Ticio o a Cayo " ha y un supuesto de solida rida d a ctiva , ya que sa tisfa ciendo el he re de ro e l le ga do a una de la s dos persona s d esigna da s por el testa dor, cumple y se libe ra de la obliga ción. Cua ndo el testa dor dispone: " Ticio o Seyo, herederos míos den 100 a Mevio " ha y solida rida d pa siva .

3)

La solida rida d na ce ta mbién por la Ley. Así sucede en el Derecho Justinia neo, que ca mbia e l ré gime n clá sico de la cumula tivida d, convirtiendo la s obliga ciones na cida s de l de lito e n obliga ciones solida ria s, a fin de evita r un enriquecimiento injusto del que cobra por cinco. E je mplo: si 5 roban una gallina, cada uno tenía que devolver una gallina, con lo que al que le habían robado se enriquece injustamente en 4 gallinas .

>

Lo funda me nta l pa ra que ha ya obliga ciones solida ria s es pues la existencia de una plura lida d de suje tos a uno u otro la do del vínculo y la unida d de presta ción. Lo cua l impl ica que ca da uno de los a cre e dore s tiene derecho a exigir del deudor el tota l de la presta ción y éste rea lizá ndola que da libe ra do frente a todos (solida rida d a ctiva), y que el acreedor puede exigir de cua lquie ra de los de udores el tota l de la presta ción y éste rea lizá ndola libera a todos (solida rida d pa siva ).

>

Ha y, pue s, dos tipos de re la ciones: - la relación externa ,

e s decir, la rela ción de los a creedores con el deudor (en la solida rida d a ctiva ) y de los deudores con el a creedor (en la solida rida d pa s iva ); y

- la relación interna ,

e s decir, la rela ción entre los a creedores entre sí o de los de udores entre sí. Lo que ha y que subra ya r es que la

[ 13 - 142 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------solidaridad se refiere únicamente a la relación externa . E l te ma de qué sucede entre los deudores solidarios, una vez que uno de ellos ha pagado , o, e n su ca so, qué pasa con los diversos acreedores solidarios una vez que uno de ellos ha cobrado es otro problema distinto del de la solida rida d. E s e l te ma de la ACCIÓN DE REGRESO . E n el Derecho clá sico la solución a este problema e s cla ro: la e xiste ncia o no de una a cción de regreso con la que el deudor que ha pa ga do pue da re cla ma r de sus codeudores que le pa guen la pa rte proporciona l de lo que pa gó, se rige por la re la ción interna que existiera entre ellos: - ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: si los codeudore s e ra n comuneros;

- ACTIO PRO SOCIO : si e ra n socios; y - ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE : si era n coherederos; Y lo mismo ha y que de cir de la solida rida d a ctiva . E n ca mbio, el Derecho Justinia neo viene a complica r la s cos a s a l mezcla r la rela ción interna con la externa . E n efecto, Justinia no conce de a la ACCIÓN DE REGRESO un ca rá cter genera l. >

L a MORA :

[ 41 - 143 ]

Cua ndo el deudor no re a liza e l pa go en el tiempo debido, incurre en mora ( mora debitoris ). E ste retra so no a ume nta la ca ntida d de la deuda , ya que solo se deben intereses si se ha n pa cta do 165. Pa ra que exista mora e s ne ce sa rio que sea ejercita ble una a cción a la que no se pueda oponer una e xcepción 166. La intima ción de l a cre e dor ( interpellatio ) a l pa go, no es un requisito necesario de la mora , pero pue de a ducirse como prueba pa ra decidir la responsa bilida d del deudor. E xisten obliga ciones que son e xigible s sin que medie interpela ción, como la s na cida s del delito o la s obliga ciones a té rmino 167. La mora del deudor a gra va su r esponsa bilida d y debe responder por pérdida de la cosa e spe cífica . E xiste mora del a creedor ( mora creditoris o accipiendi ) cua ndo é ste, sin ca usa que lo justifique , re cha za el pa go que le ofrece el deudor. Si se tra ta de cosa e specífica , de spué s de la mora de l a creedor el deudor sólo responde de pérdida en ca so de dolo. Contra la recla ma ción de l a cre e dor que solicita una ca ntida d de dinero o cosa genérica , después de ha ber recha za do e l pa go, e l de udor puede oponerle una exceptio doli. E l deudor puede efectu a r el pa go de la ca ntida d de bida de positá ndola a disposición del a creedor, o pa go por consigna ción.

TEMA XLII CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR EL VÍNCULO 1. Obliga cione s civile s y honora ria s. 2. Obliga cione s civile s y na tura le s. 3. E l principio de la vincula ción e xclusiva de los sujetos contra ta ntes: e stipula ciones a fa vor y a ca rgo de tercero - - - 0 - - 1. OBL IGACIONES CIVIL ES y HONORARIAS E l dua lismo e ntre e l IUS CIVILE y el IUS HONORARIUM se ma nifiesta ta mbién en ma teria de obliga cion e s. * la s de l IUS HONORARIUM:

reciben un nombre mucho má s humilde: la expresión ACTIONE TENERI = " estar cogido por una acción " expresa , desde la mecá nica procesa l el hecho de ser deudor.

* la s de l IUS CIVILE :

No sorprende dema sia do que el término OBLIGA TIO se reserve pa ra la s obliga ciones civiles: en cua nto se pa rte de un sistema de obliga ciones, tipifica da s toda s ella s por el IUS CIVILE , es evidente que no ca be lla ma r OBLIGATIO a la que esté fuera de él.

2. OBL IGACIONES CIVIL ES y NATURAL ES

168

( u obliga ciones de HECHO, no de DERECHO )

No e xiste una obliga ción donde fa lta la correspondiente a cción persona l. E n el Derecho Clá sico, obligaciones naturales son la s de los SERVI -esclavos- y posteriormente

165

}

A diferencia de las acciones de buena fe en que hay intereses moratorios.

166

}

Escévola D. 50.17.88. >; Paulo D. 12.1.40: >.

167

}

ULPIANO D. 13.1.8.1.: >. En las obligaciones a término, los juristas medievales aplicaron la regla > (dies interpellat pro homine).

168

}

No amparadas por el ordenamiento jurídico.

[ 13 - 144 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 42 ---------------------------------------------------------------------por la s pe rsona s some tida s a la potesta d del PATERFAMIL IAS >

169

( FILIUFAMILIAS) .

E sta s obliga cione s, que ca recen de a cción, producía n el efecto principa l de que, una vez pa ga da la de uda contra ída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pa ga do como inde bido ( SOLUTI RETENTIO ). La noción de la obliga ción na tura l es posible que se de ba a Juliano y la jurisprudencia posterior se refiere a ella como una obliga ción que sólo se conside ra a sí por cierto a buso del lengua je. La conse cue ncia e s que todo queda en la fa milia , rodea do por el muro que fren te a l ordena mie nto jurídico, forma la PATRIA POTESTAD : Para un romano tan impensable es que el filius re cla me judicia lme nte una deuda a l pa terfa milia s, como que un herma no no ema ncipa do tra te de cobra r su crédito judicia lmente a otro que está en la misma s itua ción. Cla ro e s que pue de n ha be r re la ciones conta bles entre ellos, y de hecho la s ha y, como en el ca so de que dos he rma nos te nga n ca da uno su peculio y uno preste a otro dinero, o el pa terfa milia s da o toma a lgo del peculio y no preste a otro dinero, o e l pa terfa milia s da o toma a lgo de l pe culio de uno de sus hijos. La s fuentes ha bla n en ta les ca sos de OBLIGACIONES NATURALES . La obliga ción na tura l se ca ra cteriza nega tiva mente en cua nto a sus efectos por el hecho de que e stá de sprovista de a cción, y a demá s positiva mente, por la SOLUTI RETENTIO , o re te nción de lo pa ga do (si el obliga do na tura lmente pa ga , no puede recla ma r lo que pa gó). Si e l De re cho no concede a cción a l a creedor pa ra recla ma r lo que se le debe na tura lme nte , ta mpoco la concederá a l deudor pa ra recla ma r la devolución de lo que pa gó. E l orde na mie nto jurídico se limita a volver la espa lda a este tipo de obliga ciones: por a lgo son obliga cione s na tura le s, de mero hecho.

169

}

La obligación natural apareció a propósito de las obligaciones asumidas por los esclavos. A partir del siglo II d.C. se extendió a las deudas asumidas por los alieni iuris.

[ 42 - 145 ]

170

La propia na tura le za de la s obliga ciones na tura les impone ta mbién que sea n deducible s de l pe culio o de la herencia . Con Justiniano comie nza la confusión en torno a la obliga ción na tura l, que a rra nca de rela ciona rla con e l IUS NATURALE , concebido como " lo que siempre es justo y bueno ". E sta s obliga cione s, funda da s en vínculos de pa rentesco o mora lida d, ya que tienen a cción, se conside ra n como obliga ciones na tura les impropia s. Tenía n ta mbién el efecto de que lo pa ga do no podía re petirse. E ntre ella s, está n la presta ción no obliga toria de a limentos a cie rtos pa rie nte s, la presta c ión de servicios del liberto a l pa trono sin media r promesa jura da , la constitución de dote por la mujer, la obliga ción de da r su legítima a l heredero le gitima rio y e l pa go del funera l de un pa riente, etc. 171

3. EL P RINCIP IO DE L A VINCUL ACIÓN EXCL US IVA DE L OS S UJ ETOS CONTRATANTES : ES TIP UL ACIONES A FAVOR Y A CARGO DE TERCERO >

E l contra to a fa vor de te rcero, es decir, el contra to que se celebra entre dos personas pero que ha de be ne ficia r a otra persona distinta , pla ntea un doble orden de problema s: 1)

¿ Hace nacer ese contrato un derecho de crédito en favor del tercero ?

2)

¿ Tiene al menos, el que contrató en favor del tercero, la posibilidad de reclamar el cumplimiento en favor del tercero ?

Cua ndo un orde na mie nto jurídico concede o reconoce a l terc ero la posibilida d de recla ma r por sí mismo, se dice que reconoce el contra to en fa vor de tercero en sentido propio, e n ca mbio, cua ndo un ordena miento jurídico reconoce únicamente al que intervino en el contra to e n fa vor de te rce ro la posibilida d de recla m a r, se dice que ha y contra to en fa vor de terce ro e n se ntido impropio. ¿ Cuál fue la regulación de esta materia en el Derecho romano ?

>

No ca be la me nor duda que el Derecho roma no clá sico recha zó a bierta mente la posibilida d de contra to e n fa vor de terc ero -que no podía recla ma r directa mente - en sentido propio: e n e l IUS CIVILE , e n el HONORARIUM , en el Derecho imperia l ha cen na da por modifica r e ste e sta do de cosa s. E s Justinia no el que sin da r una regula ción genera l reconoce , no obsta nte , cie rta s excepci ones: 1)

E n la ve nta de l obje to pignora do se a dmite el pa cto en fa vor del deudor.

2)

E n la a dquisición de un inmueble se a dmiten clá usula s en fa vor del tercero a rre nda ta rio.

3)

E l pa dre constituye nte de la dote, pa cta expresa mente que la dote se restit uya a su 170

}

Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: -

171

}

Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones; Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil; ULPIANO considera como obligación natural la del pupilo que hubiera prometido sin la autoridad del tutor. Pueden ser objeto de delegación y constitutum; Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca; Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio; La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión.

En la doctrina moderna permanecen las obligaciones naturales, por calificarse así las deudas de juego.

[ 13 - 146 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 42 ---------------------------------------------------------------------hija o nie ta (e n e l ca so que ésta ha ya premuerto a l ma rido). 4)

Dona ción moda l con clá usula de restitución a un tercero.

Modo : se pacta que la cantidad pactada si no se cumple el modo, se restituya a un tercero.

5) Fiducia (cum a mico) ce le bra da entre los cónyuges en fa vor del hijo común.

[ 42 - 147 ]

>

E n cua nto a l se gundo problema (contra to en fa vor de tercero en sentido impropio) en la s fuente s clá sica s se e ncue ntra n decisiones que reconocen, en ca sos concretos, el derecho del que contra tó a e xigir a l de udor el cumplimiento en fa vor del tercero.

L a estipulación a cargo de tercero es NULA . E videntemente uno puede prometer un hecho propio, pero no e n ca mbio, un he cho a jeno.

TEMA XLIII GARANTÍAS y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES 1. Fia nza y ma nda tum pe cu nia e cre denda e. 2. R efuerzo de la s obliga cione s: a rra , clá usula pena l y jura mento. >> APÉ NDICE : Se na doconsulto V e le ya no. 173

172

- - - 0 - - 1. Fianza y Mandatum pecuniae credendae >>

174 175

Por la FIANZA una persona responde de una deuda ajena con el prop io patrimonio . La fia nza no e s propia me nte un contra to, es decir, una forma jurídica , sino una fina lida d económico -socia l, que se logra con los medios jurídicos más diversos 176. Lo más corriente es, desde lue go, re currir a l contra to verba l y surgen a sí la s tres forma s de la SPONSIO, FIDEIPROMISSIO y FIDEIUSSIO . E l contra to ve rba l roma no de fia nza nos ofrece tres forma s que ha n ido surgiendo sucesiva me nte , coe xistie ndo en la época clá sica : SPONSIO, FIDEIPROMISSIO y FIDEIUSSIO .

>

la SPONSIO e s la má s a ntigu a de esta s forma s y se ca ra cteriza por el empleo del término sole mne SPONDES . E s pues, una institución del IUS CIVILE y como ta l a cce sible única mente a los ciuda da nos roma nos. E n rea lida d es la única dife re ncia que la sepa ra de

>

la FIDEIPROMISSIO , ba sa da en la FIDE S, es una institución del IUS GENTIUM y como ta l, a cce sible ta mbién por los fia dores peregrinos y extra njeros. 172

}

Materia no tocada en el curso 95/96.

173

}

Materia no tocada en el curso 95/96.

174

}

FIANZA CIVIL: >. (Art. 1822 CC). Caracteres: contrato accesorio, consensual, gratuito u oneroso, y unilateral que pasa a ser bilateral al existir retribución a cargo del acreedor.

175

}

MANDATO: Contrato por el que >. (Art. 1709 CC). Contrato consensual que puede ser gratuito o retribuido. La doctrina considera la representación como su nota característica y esencial. La jurisprudencia ha consolidado la doctrina de forma a la cual pueden darse los supuestos de mandato y poder unidos, de poder sin mandato y del simple mandatario sin poder.

176

}

La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la SPONSIO y la FIDEIPROMISSIO. Distinta estructura y carácter tiene la FIDEIUSSIO, que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En Derecho justinianeo sólo pervive la FIDEIUSSIO, en la que se fusionan las otras dos formas.

[ 13 - 148 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 43 ---------------------------------------------------------------------Ta nto la SPONSIO importa nte s:

*

como

la

FIDEIPROMISSIO

presenta n

dos

limita ciones

1) Sólo sirve n pa ra ga ra ntiza r obliga ciones verba l es. 2) No se tra nsmite n MORTIS CAUSA a los herederos. >

E n e stos ca sos de promesa s con ga ra ntía persona l, el a creedor podía dirigirse contra el ga ra nte a nte s que contra e l deudor, a l existir dos obliga ciones independientes con el mismo conte nido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebra da por uno de ellos,

extinguía la otra obligación. >

la FIDEIUSSIO es la forma má s moderna , má s genera l y completa de ga ra ntía persona l

que logra obvia r estos inconvenientes. Por ello sirve pa ra ga ra ntiza r todo ti po de obliga cione s (y no sólo los verba les) y a demá s se tra nsmite he re dita ria me nte 177.

>

La fia nza ve rba l, SPONSIO, FIDEIPROMISSIO o FIDEIUSSIO , es accesoria, lo cual implica que e stá e n función de una obliga ción principa l con la s múltiples consecuencia s que de a quí se de riva n: 1)

E l fia dor prome te lo mismo que el deudor principa l, es decir, no se obliga ni a má s ni a cosa distinta . Su obliga ción pre supone la existencia de la obliga ción principa l. E l fia dor tie ne la s misma s excepciones que el deudor principa l. Su obliga ción se e xtingue por el mero hecho de tra ba rse la LITIS CONTESTATIO con e l de udor principa l.

2) 3) 4) >

La FIANZA tie ne ta mbién un carácter accesorio : el fia dor responde después del deudor, e s de cir, sólo e n e l ca so que no pa gue. ** E n De re cho clá sico e l a creedor puede, en genera l, elegir entre deudor y fia dor. E s má s, la LITIS CONTESTATIO tra ba da con el fia dor extingue ya la obliga ción del deudor principa l. E n ca mbio, e n e l De recho Justinia neo nos encontra mos ya con el BENEFICIO DE EXCUSION : e l a cre e dor sólo puede dirigirse contra el fia dor, después de ha ber dema nda do 177

>

}

Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la FIDES o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: >. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo. A diferencia de las otras formas de garantía personal, la fediussio: - es transmitible a los herederos: - no tiene plazo de caducidad. Como la FIDEIPROMISSIO, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal (no puede obligarse a más de lo que debe, pero sí a menos). La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extinguía la obligación. Para evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la ACTIO MANDATI, si recibió del deudor el encargo de pagar, o de la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM, si su intervención fue por propia iniciativa.

>

Una constitución de Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio (la cuota de cada fiador puede ser aumentada por el reparto de la que tenga un fiador que resulte insolvente).

[ 43 - 149 ]

sin éxito a l de udor. ** La s re la cione s e ntre cofia dores sufren ta mbién gra ndes ca mbios en la s diversa s época s de la historia de l De recho roma no. E n un principio, existe una responsa bilida d solida ria de los cofia dore s, pe ro luego, a tra vés de va ria s leyes se va imponiendo el criterio del PRORRATEO .

[ 13 - 150 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 44 ---------------------------------------------------------------------** Otro proble ma e s e l de la ACCIÓN DE REGRESO del fia dor que pa gó contra el deudor principa l. Una LEX PUBLILIA 178, de principios de la república concede a l fia dor que pa gó una a cción pe na l contra el deudor justa mente por el doble de lo que pa gó ( ACTIO DEPENSI ) 179. Ade má s e l fia dor tuvo la ACTIO MANDATI 180 (si pa gó a insta ncia s del deudor) o, a l me nos la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM 181 (si pa gó de forma espontá ne a ). >>

EL MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE : es el contra to en virtud del cua l una persona (ma nda nte ) encarga a otra (ma nda ta rio) que conceda crédito a un tercero, respondie ndo e l ma nda nte de la solvencia del tercero. E l mandatum pecuni ae credendae presenta , pue s, una doble fa z: - desde un punto de vista jurídico se tra ta induda blemente de un ma nda to; - en ca mbio, de sde e l punto de vista económico -socia l, de una fia nza . E l ma nda ta rio, que concedió crédito a l tercero dispone contra el m a nda nte de la

ACTIO MANDATI CONTRARIA , pa ra obtener el reembolso, si es que el tercer deudor no 182

pa ga .

2. refuerzo de las obligaciones: ARRA, CLÁUSULA PENAL y JURAMENTO >

ARRA :

e n e l De re cho clá sico el arra es simplemente una seña l que prueba la e xiste ncia de l contra to. E n los contra tos consensua les sirve pa ra fija r el momento de conclusión de l contra to y pa ra proba r que éste ha tenido luga r. E n el Derecho justinia ne o a rra e s la pena que ha y que pa ga r pa ra poderse sepa ra r unila tera lmente de l contra to.

>

CLÁUSULA PENAL : e s una clá usula que se a ña de a un contra to pa ra fa culta r a l

a cre e dor a e xigir una pena (norma lmente pecunia ria ) si el deudor no cumple o no cumple de bida me nte la presta ción que le incumbe.

178

}

>

Concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la ACTIO DEPENSI, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago. La LEX PUBLILIA concedía al sponsor una manus iniesto y la ley Furia la extendió al fideipromissor.

179

}

acción de pago del fiador.

180

}

Del mandato nace la ACTIO MANDATI de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

181

}

de la que puede servirse como acción contraria para el reembolso de los gastos causados.

182

}

Existe un MUTUO entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero además, por el mandato existente, el mandatario dispone de una ACTIO MANDATI contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tenía sobre la fideiussio la gran ventaja de que no creaba la solidaridad que nacía de ésta, y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba, contra el mandante (estando la ACTIO MANDATI basada en la buena fe, un juez no debía condenar al mandante si el mandatario no había hecho todo lo posible para hacerse pagar del deudor). Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano lo funde con la fideiussio.

[ 44 - 151 ]

>

JURAMENTO : E n una constitución de ALEJANDRO SEVERO se esta blece que el jura mento pre sta do por un me nor de 25 a ños en un contra to celebra do sin la a sistencia de su CURATOR , no pue de recurrir a l pretor. E l jura mento viene a sí a ser un modo de re forza r un contra to que de otro modo hubiera sido impug na ble.

AP ÉNDICE: S ENADOCONS UL TO VEL EYANO: E l Se na doconsulto VELEYANO (mita d siglo I d.C.) prohíbe interceder a la mujer (o sea a sumir o pre sta r ga ra ntía s). E s intercesión la fia nza y el hecho de recibir un MUTUO , que lue go va a pa ra r a una te rcera perso na . E l ne gocio de inte rce sión de la mujer no era nulo, pero el pretor concedía a la mujer una exce ptio, la EXCEPTIO S. C. VELEYANO . La s ca usa s de e sto pa re ce n se r e l proteger a la mujer de su impericia o excluirla de trá fico jurídico.

TEMA XLIV EL SISTEMA ROMANO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1. Incumplimie nto de la s obliga cione s: presupuestos y consecuencia s. 2. Mora . - - - 0 - - 1. Incumplimiento de las obligaciones: presupuestos y consecuencias Sa be mos que un de udor se vincula norma lmente a l a creedor en orden al cumplimiento de una de te rmina da pre sta ción. E sta presta ción debe cumplirla en la forma que se ha ya pa cta do e n e l conte nido de e sa obliga ción. E ste cumplimiento desde el inicio puede devenir objetiva me nte imposible . (Ej.:

Se pacta l a entrega de una cosa que en el transcurso se convierte en res extra comercium con lo cual ya no puede ser entregada, disolviéndose en vínculo entre deudor y acreedor) .

Pe ro e l que una obliga ción pueda devenir o no en objetiva mente imposible dependerá mucho de qué cla se de cosa e s la que se ha pa cta do que sea objetivo de esa obliga ción: -

>

si se tra ta de que sea una res , genérica mente determina da , lógica mente el cumplimie nto de e sa obliga ción, devengue imposible es ba stante difícil, porque si una cosa e stá ge né rica me nte determina da , es que está rea liza da en a tención a una circunsta ncia que la s de termina el género, es decir, si yo me comprometo a entrega r 100 kg. de pa pa s, lógica mente esta obliga ción pueda devenir objetivamente imposible a unque no se a n e sos 100 kg. de pa pa s pa ra que poda mos cumplir con esa obliga ción, porque a quí se a plica e l principio de que el género nunca perece .

Ha y cosa s que si podría n devenir lógica mente imposible a unque si ha blá semos de género: (Ej.:

si yo pacto en el Derecho Just inianeo que voy a entregar 100 esclavos y después se produce la abolición de la esclavitud no se convertiría la obligación en imposible al no existir esclavos ).

Mie ntra s que si una obliga ción está determina da , el contenido de la obliga ción es una certa res, e s una cosa e spe cia lmente determina da , es fá cil que la obligación se convierta en imposible . (Ej.:

si yo pacto la entrega del esclavo Pedro, y si este se muere antes de la entrega,

[ 13 - 152 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 44 ---------------------------------------------------------------------lógicamente esta obligación se hace imposible ). Aunque si e l de udor a c túa dolosa mente, (Ej.:

matando al esclavo Pedro, si se le puede pedir responsabilidad por esa actuación ).

E n todo ca so e s difícil determina r cua les fueron los límites dentro de los que se tendrá que move r la re sponsa bilida d del deudor, en cualquier caso, el deudor siempre

responde por dolo y se libera por casos fortuitos.

¿ Existió o no la culpa en el Derecho clásico ?

>> >

Antes ha bría que de finir:

Dolo : e s la inte nción o propósito delibera do de rea liza r una determina da conducta lle ve a pa re ja da la imposibilida d de cumplimiento de la obliga ción.

(Ej.:

que

matar al esclavo Pedro ).

Culpa : e s una fa lta de ne gligencia en la conducta del deudor. Caso fortuito : e s cua lquie r a contecimiento o evento no imputa ble a l deudor (terre moto, subida de un río, ra yo etc.).

>

El dolo se gún la jurisprudencia republica na se conceptuaba como una actitud intencionada, mientras que la culpa, se conceptuaba, como una conducta deshonesta, o sea una inobservancia del deber de prudencia, una desviación de lo que podía ser el ideal de conducta .

>

E n e l De re cho clá sico e sta desvia ción del idea l de conducta sería la desvia ción de conducta ide a l de l bue n paterfamiliae . E n ba se a eso era lo que esta blecía , si existía o no esa conducta , e n ca da ca so a precia ba si la conducta de ese deudor ha bía supuesto una inobserva ncia de e sa dilige ncia del buen pa ter fa miliae. Porque hasta este momento no se ha rea liza do una te oría de lo que es la culpa .

>

E n e l de re cho justinia neo, es cua ndo se inicia la teoría de la compra , en el derecho roma no se e sta ble ce una re sponsa bilida d que suponía en el deber de custodia , ese deber de custodia , cua ndo se confia ba la cosa a uno de los contra ta ntes implica ba ese deber de custodia y su incumplimie nto e ra imputa ble a quella pero a la que se le ha bía conc edido ese deber de custodia .

>>

¿ Cómo se exigía ese deber de custodia ? ya se distinguía esa intenciona lida d si se infringía cla ra mente esa responsa bilida d e incluso se a precia ba la existencia o no de e sa conducta deshonesta , si no se ha bía tenido la a tención necesa ria en este de be r de custodia .

>

Má s ta rde los compila dores va n recogiendo unos ca sos de responsa bilida d en los que se a pre cia e l principio de la culpa y a sí rea liza n una distinción entre que tipos de culpa ha bla n de una culpa lata, culpa l evis, culpa in concreto.

Culpa lata : e s la ne glige ncia extrema y la identifica mos con el dolo. Culpa levis : no supone una negligencia extrema sino una inobserva ncia de una dili -

ge ncia norma l que debería tener un buen pa terfa milia e. E sta es la que se ide ntifica má s con el concepto a ctua l de culpa .

Culpa in concreto : ya no se va a exa mina r la diligencia de cua lquier pa terfa milia e,

[ 44 - 153 ]

sino la de e se de udor en concreto. >

E l inicio de la re sponsa bilida d es la culpa lata, a quella que identificá ba mos con el dolo, cua ndo la re la ción jurídica se ha ce sólo en provecho del a creedor. Si cua ndo pa cta mos cua lquier obliga ción, y en esa obliga ción el único que va a tener provecho e s e l a cre e dor, no se va a exigir a l deudor responsa bilida d por culpa , sólo por dolo, porq ue e sa obliga ción sólo iba a beneficia r a l a creedor, y cuando la obligación se pacta en beneficio de los dos se responderá por culpa y por dolo .

>

>>

E l de udor se e xime de toda responsa bilida d cua ndo el perecimiento de la cosa o el incumplimie nto de la obli ga ción se produzca por ca sos fortuitos.

¿ Qué pasa cuando haya incumplimiento ? Incumplimie nto imputa ble a l deudor, el a creedor puede exigir de toda s forma s el cumplimie nto de la obliga ción si se tra ta de una cosa genérica siempre podrá exigir el cumplimie nto de e sa obliga ción, y siempre ha brá género pa ra que el a creedor pueda recibir la cosa .

Pero cuando se trate de una CERTA RES (cosa determinada), el deudor tendrá que devolver la cosa y tendrá responsabilidad por su incumplimiento y a que llevaría aparejada esta responsabilidad, pues que tenga que indemnizar al acreedor como consecuencia de ese incumplimiento, tasándose esa cosa que tendría que entregar el deudor y llagándose a esa tasación por un juramento que pensase el acreedor o por una aprecia ción del juez. La condena siempre depende si es cosa certa res o no y deberá tenerse en cuenta para fijar la indemnización no solo el daño emergente sino el lucro cesante . El daño que se produce al acreedor por el incumplimiento de esa obligación y la pérd ida de beneficio que hubiera tenido el acreedor y para ello el Derecho Justinianeo establecía que el valor de la indemnización nunca sería más del doble del valor de la cosa que consistía la obligación.

[ 13 - 154 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ---------------------------------------------------------------------2. Mora E s e l re tra so injustifica do en el cumplimi ento de una determina da obliga ción y este retra so se pue de producir e n la s dos pa rtes, en el a creedor y deudor, si es en el del deudor ha bla re mos de una mora debitoria y si es el a creedor la lla ma remos mora creditoria . >>

LA MORA DEL DEUDOR : Cua ndo incump le la obliga ción (presta ción) en el tiempo fija do por ca usa imputa ble en el mismo:

1º

Que e s ne ce sa rio que ha ya un retra so en el cumplimiento de la obliga ción.

2º

Que e se re tra so se a de una obliga ción vá lida y exigible a l mismo y contra la que no e xista una Exceptio por pa rte de él (que no esté vencida y el a creedor tenga una ACTIO pa ra re cla ma r e sa obliga ción y que el deudor no tenga una exceptio ).

3º

La interpelatio que se produzca . La interpela tio es una recla ma ción por pa rte del a cre e dor a l de udor pa ra que cumpla con la obliga ción. Cua ndo se tra te de obliga cione s a té rmino, no ha ce fa lta interpela tio, cua ndo no, si ha ce fa lta la inte rpe la tio de l a cre e dor. La interpela tio es la lla ma da del a creedor a l deudor pa ra que le pa gue .

(Ej.:

si me obligo a pag ar 100.000 sextercios al 30 de junio, llegado este como existe una obligación a término no habrá interpelatio, pero si digo te daré 100.000 sextercios cuando termine la cosecha de trigo si habrá interpelatio y es desde este momento cuando si produce la mor a ).

> En las obligaciones que proceden de contrato si hace falta interpelatio, pero en la s obliga cione s que proce den de delito no ha ce fa lta de interpela tio pa ra que el deudor incurra e n mora . ( Ej.: cuando se daba una paliza ). Cua ndo la obliga ción se ref iera sobre una cosa determina da y el deudor incurre en mora y a nte s de cumplir con la obliga ción la cosa perece, la responsa bilida d del deudor se a gra va a la hora de e sta ble ce r indemniza ción. E n los ca sos e n que la s obliga ciones surja n de contra to de buen a fe se puede obliga r a pa ga r frutos, que se re coja n después de la mora . Y e n la s obliga cione s e n dinero se obliga rá a l deudor a pa ga r los intereses de ese dinero de spué s de que ha ya incurrido en mora desde el punto fina l de la obliga ción. Desde e l mismo mome nto que el deudor ofrece el pa go cesa la mora . >> >¿

LA MORA DEL ACREEDOR :

E ra a quella en la que incurría el a creedor cua ndo re cha za ba sin justa ca usa el pa go de la deuda .

Cómo tendría que ser ese pago para que produjera mora el acreedor ? E l pa go tie ne que se r ínte gro y efectivo. No incurre el a creedor en mora cua ndo recha za del deudor un pa go pa rcia l de la obliga ción. Si en e l ca so de que la cosa perezca después de que el deudor ofreciese e l pa go y el a creedor lo hubie ra re cha za do ya , solo respo nderá no por culpa , pero si por dolo. Por el resto de la s re sponsa bilida de s no responderá el deudor. Si no ha y dolo e l de udor no responde y a demá s tiene una exceptio doli si el a creedor le recla ma se . Si la de uda consistie ra e n e l pa go de una ca ntida d de dinero el deudor, consigna ndo en

[ 45 - 155 ]

oficina pública , la ca ntida d no tendría responsa bilida d, ni a sumiría intereses. Con Justinia no e l de pósito de la ca ntida d en oficina pública supone la extinción IPSO IURE (por si mismo) de la obliga ción. Ta mbién se le pue de re cla ma r a l a creedor los da ños del recha zo de la oferta del deudor que pudiesen deriva rse .

TEMA XLV FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Fuentes de la s obliga cione s: ide a y cla sifica ción. 2. E l Contra to. 3. Cla sifica ción de los contra tos. - - - 0 - - 1. Idea y Clasificación E n e l De re cho roma no, donde no existe a ún la expresión " fuentes de las obligaciones ", pe ro sí e l concepto, encontra mos una bipa rtición, una tripa rtición y una

cua tripa rtición de la s ca usa s de donde na cen la s obliga ciones. E n los intérpretes medievales y mode rnos ha n te nido una gra n influencia la s cla sifica ciones escolá stica s de los libros de Institucione s de Ga yo y de J ustinia no, ha sta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemá tica de la s obliga cione s de la doctrina y de los códigos civiles. >

Clasificación de las fuentes : Gayo e n sus Instituciones dice:

a)

"Toda obligación nace o de un contrato o de un delito " E sta cla sifica ción bimembre tiene la venta ja de su sencillez pero el propio Gayo se da cue nta de que es i ncompleta . E n la obra de Ga yo " RES COTTIDIANAE ", encontra mos una tripa rtición de la s fue nte s de la s obliga ciones:

b)

- contra to; - de lito y; - obliga cione s de riva da s de diversos tipos de ca usa s. Fina lme nte e n la s Instituciones de J ustiniano a pa rece u na cua tripa rtición de la s fue nte s de la s obliga ciones:

c)

-

contra to; cua si-contra tos; (e n los que fa lta a cuerdo). de litos y; cua si-de litos. (e n los que fa lta culpa ).

Pe ro e l va lor de esta cla sifica ción es ta mbién esca so, responde en rea lida d a un a fá n de sime tría , pura mente biza ntino, como ya viera con ra zón la crítica . > 183

La mode rna crítica roma nística ha duda do, con ra zón, de que esta s cla sifica ciones de fue nte s de la s obliga ciones proceda n del Derecho clá sico, ya que la "RES COTTIDIANAE" no e s proba blemente, ni siquiera una obra de Gayo. la s

183

}

Las acciones civiles personales, completadas con las procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:

pretorias

y

las

del

[ 13 - 156 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ----------------------------------------------------------------------

* * * *

acciones acciones acciones acciones

penales, por delitos privados; crediticias, por préstamos; por estipulaciones, de objeto cierto o incierto; de buena fe, por contratos consensuales.

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las obligaciones proceden de: * * * *

delitos; préstamos; estipulaciones; contratos.

[ 45 - 157 ]

>

S e habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. L a distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos 184, que en sus elaboraciones casuís ticas siguen el orden del edicto.

2. El Contrato Pa ra los jurista s clá sicos el CONTRATO consiste en una convención o acuerdo y no en una de cla ra ción unila te ra l. Por ello, Ga yo expone una excepción a su misma cla sifica ción, cua ndo dice a propósito de l pa go de lo que no se debe (indebiti solutio) y que ha sido entrega do por e rror, que >.

La noción roma na de contra to difiere profunda mente de la moderna . Hoy día se utiliza n fre cue nte me nte como sinónimos los términos contra to, convención y pa cto, pa ra referirse a cua lquie r a cue rdo e ntre la s pa rtes endereza do a crear obligaciones. En cambio en R oma e stos tr e s té rminos se sepa ra n neta mente: a ) EL P ACTO :

e s prima ria mente, un acuerdo de voluntades , que no genera acción, pero que puede resulta r protegido por el pretor por vía de excepción ; pa ctos son ta mbién la s clá usula s a ccesoria s que se a ña den a los contra to s de buena fe.

b) CONVENTIO :

( convención o convenio ) es el acuerdo de voluntades que subyace en todo contrato .

c) CONTRACTUS :

e s, e n sentido técnico, el acuerdo de voluntades, reconocido e xpre sa mente por el IUS CIV ILE como fuente de obliga ciones y dota do , como ta l, de una a cción civil. Por ta nto, má s que de "el contrato" habría que ha bla r de "los contra tos". pues la tipicida d de los contra tos, no es má s que un reflejo del sistema roma no de a cciones típica s.

3. Clasificación de los CONTRATOS Ha y dive rso s crite rios pa ra cla sifica r los contra tos, según se a tienda a l modo como se perfecciona n, a l he cho de que obliguen a una sola de la s pa rtes contra ta ntes o a a mba s, o a su forma de prote cción: >

A)

E n Ga yo e ncontra mos la cla sifica ción de los contra tos en: REAL ES , VERBAL ES , L ITERAL ES Y CONS ENS UAL ES .

- CONTRATOS REAL ES :

(la cosa -re -) son los que se perfecciona n media nte la DATIO de la cosa (es decir, que si interpreta mos la pa la bra DATIO en se ntido estricto, media nte la tra nsmisión de la propieda d, en ca mbio si la interpreta mos en sentido a mplio, mediante la simple e ntrega de la cosa ) = MUTUO, COMODATO, DEP OS ITO y P RENDA. 185

- CONTRATOS VERBAL ES :

(verbi) son los que se perfeccionan pronunciando palabras

184

}

Según D'Ors, la distinción entre préstamos, estipulaciones y contratos aparece directamente aludida en D. 2.13.6.3, donde ULPIANO sigue la doctrina de Labeón de que lo que debe contar en las cuentas del banquero es lo relativo a las cantidades debidas o recíprocamente por los contratantes o unilateralmente a causa del préstamo y de TRANSCRIPTIO NOMINUM. Entre los clásicos no hay más contratos que los sancionados por acciones de buena fe. La distinción de negocios crediticios y contratos parece vislumbrarse también en Pomponio, D. 40.7.29, así como en ULPIANO, D. 50.16.10.

185

}

incluye el pago de lo indebido.

[ 13 - 158 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ---------------------------------------------------------------------de termina da s = S TIP UL ATIO.

186

- CONTRATOS L ITERAL ES : (litteris) contra tos litera les. Son los que se perfecciona n por medio de la escritura = TRANS CRIP TIO. 187

186

}

Incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.

187

}

Comprende el negocio crediticio (TRANSCRIPTIO NOMINUM) y los documentos de deudas (chirographa o synographa).

[ 45 - 159 ]

- CONTRATOS CONS ENS UAL ES : (consensu) son los que se perfecciona n por el mero con sentimiento = COMPRAVENTA, ARRENDAMIENTO (LOCATIO), EL MANDATO Y L A S OC IEDAD. * Aunque e l va lor didá ctico de esta cla sifica ción pa rece un hecho comproba do por la experie ncia , su va lor cie ntífico no está ta n cla ro, pues viene a reunir en un mismo esquema figura s muy dive rsa s como la S TIP UL ATIO , que es una forma contra ctua l a b stra cta y la COMP RAVENTA que e s concreta . L a c u a t r i p a r t i c i ó n g a y a n a d e l o s c o n t r a t o s e s d e f e c t u o s a , po r qu e co l o ca en situación de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma, sitúa la estipulación, que constituye una fórmula general qu e sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, en igualdad con el contrato literal, que tuvo una aplicación muy limitada y fue de breve duración. En los contratos reales, olvida el depósito y la fiducia, así como otros negocios del tipo de la permuta. Por ello, la clasificación es incompleta al no comprender i m p o r t a n t e s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s , t a n t o l a s y a e x t i n gu i da s co mo l a s v i ge n t e s en su tiempo.

>

B)

Otra cla sifica ción de los contra tos es la que los sepa ra en UNIL ATERAL ES Y BIL ATERAL ES :

- CONTRATOS UNIL ATERAL ES : son a quellos que sólo genera n obligaciones a cargo de una de la s pa rtes. (E j.: EL MUTUO o préstamo de consumo ), que cre a la obliga ción de devolver la misma ca ntidad recibida (dinero o cosa fungible). - CONTRATOS BIL ATERAL ES : son los que genera n obliga ciones a ca rgo de dos pa rtes. Pue den ser: - P ERFECTOS ,

cua ndo siempre surgen obliga ciones a ca rgo de la s dos pa rtes. (E j.: La compraventa ) e

- IMP ERFECTOS

cua ndo siempre surgen obliga ciones a ca rgo de una de las parte s y, EVENTUAL MENTE , ta mbién a ca rgo de la otra . (E j.: el

comodato; siempre surgen obligaciones a cargo del comodatario (restituir la cosa que recibió en préstamo de uso y responder de los daños que haya podido sufrir) y sólo eventualmente a cargo del comodante (pagar los gastos necesarios para la conservación de la cosa que hubiera hecho el comodatario) .

* Los contra tos son unilaterales o bilaterales en función de la s obliga ciones que generen a la s pa rte s, distinguiéndolos de los negocios jurídicos unilate rales o bilaterales que lo son se gún re quie ra n pa ra su na cimiento a la vida la existencia de una pa rte o de la s dos pa rtes. >

C)

Fina lme nte los contra tos pueden ser de DERECHO ESTRICTO o de BUENA FE , según e sté n prote gidos re spe ctiva mente por IUDICIA STR ICTI IURIS o BONA FIDEI IUDICIA . * E s la clá usula EX BONA FIDE , propia de estos últimos la que va a da r a l juez una gra n libe rta d de a precia ción, a l tener en cuenta el criterio de la lea lta d en la s conve ncione s ( BONA FIDES ). E l criterio de la buena fe sig ue juga ndo un pa pel funda me nta l e n e l De re cho moderno de los contra tos (Art. 1257 C.C.) - ES QUEMA P ARA TRABAJ AR CON CONTRATOS -

┌ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┐ │ DEFINICIÓN │ CARACTERES │ E L E M E N T O S │ OBL IGACIONES │ ACCIONES │

[ 13 - 160 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------├ ─ │ ├ ─ │

─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │

─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │ P ERS ONAL ES ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │ │

─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ │ REAL ES │ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ │ │

─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ FORMAL ES ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ │

─ ─ │ ─ ─

─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┬ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ │ │ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┼ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ │

TEMA XLVI LOS CONTRATOS REALES >> Introducción. 1. Mutuo. 2. Comoda to. 3. Depósito. 4. Prensa . 5. Fiducia 188.

- - - 0 - - -

>> Introducción

Contratos reales son los que se perfeccionan con la DATIO de la cosa . Ahora bien, la propia a mbigüe da d de la pa la bra DATIO es la que determina la diversa configuración de esta ca te goría . Así, si e nte ndemos DATIO en un sentid o estricto como tra nsmisión de la propieda d, contra tos re a le s será n sólo a quellos que pa ra su perfección requiera n la tra nsmisión de la propie da d de la cosa ; es decir, sería sola mente el MUTUO . E n ca mbio, si entende mos e l té rmino DATIO en un sentido a mplio , como entrega de la cosa , entonces contra tos re a le s lo se rá n ta mbién el COMODATO , el DEPÓSITO y la PRENDA . E n la compila ción J ustinia nea se considera n contra tos rea les ta nto el MUTUO , que tra nsmite la propie da d de la s cosa s mutua da s, como la PRENDA , que sólo tra nsmite la posesión (inte rdicta l) y e l COMODATO y el DEPOSITO que no transmiten más que una mera posesión na tura l (de te nta ción). Gayo en sus Instituciones sólo ha bla del MUTUO , pero a modo de e je mplo. 1. Mutuo ( préstamo de consumo o de cosas consu mibles ) >

A.- DEFINICIÓN :

>

B.- CARACTERES :

E l MUTUO es un contra to real, unilateral y de Derecho estricto por estar protegido por una ACTIO -, en virtud del cua l una persona ( MUTUANTE ) entrega a otra ( MUTUARIO ) una ca ntida d de dinero u otra s cosa s fungibles, a sumiendo el mutua rio la obliga ción de restituir a l mutua nte la misma ca ntida d de cosa s de igua l género y ca lida d 189.

E l Mutuo e s un contrato real , ya que se perfecciona con la DATIO de la cosa . La DATIO produce el efecto de transmitir la propie dad de las cosas dadas en mutuo. Otra cosa no sería posible, ya que la función económico -socia l de este

a)

188

} VER TEMA 38.- DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

189

}

Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta.

[ 46 - 161 ]

contra to e s la de se r un présta mo de consumo o de cosa s consumibles.

>

b)

E l mutuo e s un contra to unilateral : la única obliga ción que produce es a ca rgo del mutua rio, la de de volve r a l término del contra to la ca ntida d recibida en présta mo.

c)

E l mutuo e s un contra to de

Derecho estricto , ya que está prote gido por la

ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) 190, que es una a cción STRICTI IURIS (e l jue z sólo comprueba si se cumplió). 191

C.- EL EMENTOS : a)

E le me ntos pe rsona le s de este contra to lo son: - e l MUTUANTE

(pe rsona que entrega dinero o cosa s fungibles en présta mo) y

- e l MUTUARIO

(pe rsona que recibe ese présta mo de consumo).

Pa ra que pa se la pr opieda d de la s cosa s da da s en mutuo es necesa rio que el tra de nte te nga ta nto ca pa cida d, como poder de disposición. La mujer tiene capacidad pa ra da r cosa s e n mutuo, a ún sin la a uctorita s del tutor. E n ca mbio, el pupilo sin la AUCTORITAS TUTORIS no transmi te la propiedad . Ahora bien, si el mutua rio consume e l dine ro de buena fe se considera que ha a dquirido la propieda d y procede, por ta nto, la condictio.

190

}

Si se trata de dinero; si el préstamo es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.

191

}

El mutuo es gratuito, el mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio.

[ 13 - 162 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------Ade má s el mutuante tiene que ser propietario de las cosas dadas en mutuo o tener la POTESTAS ALIENANDI . No es en ca mbio necesa rio que sea el propio mutua nte e l que re a lice la tra ditio, a sí ca be que un tercero deudor del mutua nte sea e l que re a lice la e ntre ga a l mutua rio 192.

>

>

El S enadoconsulto MACEDONIANO , de la época de Vespasiano, prohíbe dar dinero en mutuo a los hijos de familia.

b)

Los Elementos reales del mutuo está n constituidos por el dinero o cosas fungible s, da da s e n mutuo, cuya propieda d pa sa a l mutua rio con la DATIO .

c)

Elementos formales no se puede ha bla r en el mutuo ya que la DATIO no tiene ta l conside ra ción.

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : E l mutuo se pe rfe cciona con la DATIO de la cosa y ha ce surgir la obliga ción en el mutua rio de de volve r la misma ca ntida d y ca lida d de cosa fungible, que la recibida . Pa ra ha cer e fe ctiva e sta obliga ción el mutua nte dispone de la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) contra el mutuario . E s esta una a cción de Derecho estricto, que no permite incluir la devolución de intereses .

Naturalmente en Roma, como hoy, no era fácil encontrar algún "tolete" que estuviera dispuesto a prestar sin interés: lo más corriente era utilizar un contrato híbrido RE ET VERBIS cosa y palabras -: la entrega del dinero o cosa fungible al prestatario provocaba la transmisión de la propiedad y generaba la obligación de restituir "otro tanto de la misma especie y calidad"; luego, además, se realizaba una STIPULATIO , que tenía por objeto la devolución de los intereses. De este modo se lograba dar cauce jurídico a la finalidad económico -social del préstamo con interés. La tasa legal del interés en el Derecho Clásico la del 12% anual. Justiniano rebajó esta tasa al 6%. >

FOE NUS NAUTICUM :

- FOENUS 193 e s cua lquier présta mo con interés; y - FOENUS NAUTICUM es, por ta nto, un présta mo ma rítimo. Aquí se presta dinero

pa ra la compra de mer ca ncía s, que luego se va n a tra nsporta r a otro luga r. E l rie sgo e s a ca rgo del presta mista , de modo que el presta ta rio sólo esta rá

192

}

Sin embargo, se presta la cantidad o el mutuo sin entrega material de las monedas la entrega a través de personas sometidas convierte en préstamo lo que se debe por

valor de ésta, lo que hace posible un (numeratio). Esto ocurre cuando se hace a potestad o por delegación y cuando se otra causa.

>

Se da la delegación cuando el acreedor autoriza al deudor para que entregue a una tercera persona lo que éste le debe;

>

ULPIANO D. 12.1.15.: >;

>

También se puede entregar un objeto para que se venda y resulte prestado el precio obtenido: ULPIANO D. 12.1.111.

193

}

En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de interés o precio por el uso del dinero (usura). Este convenio o pacto general una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con interés (FOENUS) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

[ 46 - 163 ]

obliga do a la de volución del présta mo en el ca so de que el ba rco llegue a l punto de de stino. La función e conómico -socia l de este negocio es, por ta nto, la de constituir un S EGURO MARÍTIMO . A ca mbio, se suelen estipula r intereses muy altos, no rigiendo, por ta nto, la limita ción del 12% en a tención a l riesgo que soporta el ca pita lista . 2. Comodato ( préstamo de uso ) A.- DEFINICI ÓN: El COMODATO es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito , en virtud del cua l una persona (comoda nte) entrega a otra (comoda ta rio), una cosa (norma lmente mueble y no fungible inconsumible -) pa ra que éste la use gra tuita mente (commo dum) y la re stituya a l ca bo de un cierto tiempo 194. >

>

>

B.- CARACTERES :

contrato real pues se perfecciona por la entrega de la cosa

a)

El comodato es un 195 .

b)

E s a de má s, un contrato bilateral imperfecto , pues ha ce surgir siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes, el comoda ta rio (la s obliga ciones de custodia y re stitución de la cosa ) y sólo eventua lmente, obliga ciones a ca rgo del comoda nte (la obliga ción de resa rcir los ga stos que el comoda ta rio ha ya rea liza do pa ra la conse rva ción de la cosa ).

c)

Es un contrato de buena fe , pues está protegido por una a cción de buena fe (o a l me nos pa re ce que los jurista s la tra ta ron como ta l). ( EX BONA FIDE )

d)

E l comoda to es esencialmente un contrato gratuito , ya que desde su orige n se ba sa funda me nta lmente en re la ciones de a mista d 196.

C.- EL EMENTOS : a)

Elementos personales son el comoda nte (persona que entrega la cosa en présta mo de uso), y e l comoda ta rio (persona que recibe la cosa pa ra usa rla ).

b)

Elementos reales pueden da rse en comoda to lo mismo cosa s mue bles que inmue ble s. E l ca so má s frecuente es el de la s cosa s muebles no fungibles, da do que la función e conómico -socia l de este contra to es la de ser un préstamo de uso . No obsta nte , con ca rá cte r excepciona l pueden da rse en comoda to ta mbién cosa s fungible s : ta l e s e l ca so en que se presta n a un ba nquero moneda s pa ra que la s e xhiba , dura nte un cie rto tiempo y luego restituya esa s misma s moneda s.

c)

Elementos formales : este contra to no requiere forma a lguna , ya que la entrega de la cosa no pue de considera rse como ta l requisito.

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : E l comoda ta rio tie ne la obligación de usar la cosa debidamente , es decir, ta l como se convino: (E j.: si se le prestó un ca ba llo pa ra pa sea r y él lo lleva a la guerra come te un FURTUM USUS ) .

*

194

}

Según una opinión que remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo > servía para los inmuebles.

195

}

el comodante no recibe ni la posesión y la propiedad de la cosa, sino sólo la detentación.

196

}

si interviene un precio o alquiler, se convierte en arrendamiento.

[ 13 - 164 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------*

E l com oda ta rio responde por custodia de la cosa -culpa y dolo- , que incluye toda pé rdida o de te rioro de la cosa que no sea debida a fuerza ma yor; este es el régimen de l De re cho Clá sico. E n ca mbio, en el Derecho Justinia neo se exonera de re sponsa bilida d a l comoda ta rio, cua ndo demuestre que empleó la debida diligencia en la conse rva ción de la cosa .

*

E l comoda ta rio tie ne la obligación de restituir la cosa 197 cua ndo expire el pla zo pa ra e l que fue pre sta da , o cua ndo no se ha ya pa cta do pla zo a lguno, cua ndo se la pida e l comoda nte .

*

E l comoda ta rio tie ne derecho al reembolso de los gastos necesa rios que hubiera re a liza do e n la cosa pa ra su conserva ción. Pa ra el reembolso de sus ga stos el comoda ta rio dispone de un IUDICIUM CONTRARIUM frente a l comoda nte.

*

Si e l comod a ta rio de be a sumir los ga stos norma les de la cosa , rea liza ga stos e xtra ordina rios, dispone de la ACTIO NE GOTIORUM GESTORUM CONTRARIA y para los da ños que e l comoda nte le ca use delibera da mente ejercita la ACTIO DOLI.

*

Pa ra ha ce r e fe ctiva s e sta s obliga cio nes ( para reclamar la cosa prestada ) asisten al comodante una ACTIO IN FACTUM (la ACTIO COMMODATI que fue la primera que surgió histórica me nte ) o una ACTIO IN IUS , que fue tra ta da por los jurista s clá sicos como un IUDICIUM BONAE FIDEI 198.

*

E l comodatario es un mero poseedor natural . Por ta nto, no dispone de los inte rdictos pose sorios, que siguen correspondiendo a l comoda nte.

3. Depósito >

A.- DEFINICIÓN:

>

B.- CARACTERES :

E l DEP OS ITO es un contra to rea l, bila tera l imperfecto de buena fe y de ca rá cte r gra tuito en virtud d el cua l una persona ( DEPOSITANTE) e ntre ga a otra ( DEPOSITARIO) una cosa mueble pa ra que la custodie dura nte un cierto tiempo 199.

contrato real , pues se perfecciona con la entrega de la cosa .

a)

El depósito es un

b)

El depósito es un contrato bilateral imperfecto , pues de él surgen siempre obliga cione s a ca rgo de l deposita rio (la de gua rda r la cosa y restituirla cua ndo se la pida e l de posita nte ) y, sólo eventua lmente, a ca rgo del deposita nte (la obliga ción de re sa rcir a l de posita rio los g a stos necesa rios que éste hubiera hecho pa ra la conse rva ción de la cosa ).

c)

El depósito es un contrato de buena ACTIO DEPOSITI ) tie ne ese ca rá cter.

fe , pues la a cción que lo protege (la

197

}

Con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite que el de un exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea.

198

}

en la que el juez tiene la facultad de apreciación.

199

}

supone la transmisión de la simple detentación de la cosa y no del dominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón.

[ 46 - 165 ]

El depósito es un contrato gratuito , da da su función económico -socia l; si se pa cta una re tribución deja de ser depósito y pa sa a ser un a rrenda miento 200.

d) >

C.- EL EMENTOS : a)

Elementos personales son el deposita nte (persona que confía la cosa a otra pa ra que la gua rde ), y e l deposita rio (el que recibe la cosa con la ob liga ción de custodia rla ).

b)

Elementos reales e n depósito sólo se pueden da r la s cosa s muebles, y normalmente se tra ta rá de cosa s no fungibles. Ahora bien, a tendiendo a l tipo de cosa s que se da n e n de pósito, se pue de n distinguir la s siguientes figura s e specia les: - DEPOSITO IRREGULAR : es el depósito de dinero o cosa s fungibles no determina da s; aquí el depositario adquiere la propiedad de la s misma s, obligá ndose a restituir " otro tanto de la misma especie y calidad ". Utiliza do en los negocios de los ba nq ueros. Se discute ha sta qué punto conoció el Derecho clá sico esta figura contra ctua l ya que se considera ba diferente a l mutuo y má s fa vora ble que éste, en cua nto el ca rá cter de buena fe de la a cción permitía recla ma r los intereses, a unque no se hubiera n pa cta do. E n Derecho merca ntil moderno este contra to reviste una importa ncia excepciona l = DEPOSITO MERCANTIL . - SECUESTRO :

Cua ndo se deposita una cosa litigiosa en ma nos de un tercero pa ra que la restituya a l que resulte vencedor del correspondiente proces o, esta mos a nte un depósito especia l que se lla ma SECUESTRO . E l secuestra ta rio, no es un simple detenta dor como el deposita rio sino que es un poseedor y como ta l está protegido por los interdictos.

La e xplica ción de esta posesión interdicta l a nóma la no es dogmá tica , sino pura me nte histórica : sus ra íces ha y que ir a busca rla s en el ré gimen de la ACTIO SACRAMENTO IN REM (en la que se confería la cosa interina mente a una pe rsona ha sta que se resolviera el litigio). La re stitución no se rea liza a petición de los deposita ntes, sino sólo cua ndo se cumple la condición impuesta o se rea liza la circunsta ncia prevista e n e l contra to. Contra e l secuestra ta rio el pretor concede una ACTIO IN FACTUM e spe cia l, lla ma da ACTIO SEQUESTRARIA .

200

}

en derecho justinianeo se permite el pago de una modesta gratificación.

[ 13 - 166 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------- DEPOSITO NECESARIO : ( o misera ble ) es el que versa sobre cosa s deposita da s en un esta do de necesida d o ca la mida d pública provoca do por una ca tá strofe (incendio, na ufra gio, tumulto, etc). E ste depósito presenta la pa rticula rida d de que su a cción va dirigida a obtener el doble del va lor de la cosa deposita da = ACTIO IN DUPLUM contra el deposita rio que se niega a restituir 201. c) >

Elementos formales: el contra to de depósito no tiene elementos formales, ya que la DATIO de la cosa no tie ne ta l considera ción.

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : E l de posita rio tie ne la obligación de custodiar la cosa , sin usa rla y de restituirla cua ndo lo pida e l de posita nte 202.

*

201

}

La responsabilidad del depositario resulta gravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro.

202

}

la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Se debe restituir la cosa con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito. Incluyendo el parto.

[ 46 - 167 ]

*

A dife re ncia de l comoda to, en que el comoda ta rio responde por culpa y dolo, el depositario sólo responde por dolo . La ra zón de la div ersida d estriba en el principio de utilida d: e l depósito se esta blece en beneficio exclusivo del deposita nte, e n ta nto que e l contra to de comoda to proporciona una utilida d exclusiva mente a l comoda ta rio, y de a hí que resulte gra va da su responsa bilida d 203.

*

Al se r e l de pósito un contra to bila tera l imperfecto, sólo se da una obligación eventual para el depositante : la de resarcir los gastos necesarios que para la conservación de la cosa hubiera realizado el depositario .

*

Para reclamar e l cumplimiento de la s obliga ciones del deposita rio, el depositante tie ne una fórmula IN IUS , que contiene la clá usula EX BONA FIDE , y otra IN FACTUM (que histórica mente es a nterior). E n ca mbio, el deposita rio tiene un IUDICIUM CONTRARIUM pa ra recla ma r los ga stos necesa rios que hubiera hecho pa ra la conse rva ción de la cosa .

4. P renda >

A.- DEFINICIÓN:

>

B.- CARACTERES :

>

L a P RENDA es un contrato real, bilateral imperfecto en virtud, del cua l una persona , el deudor pignora ticio ( PIGNORANTE ), entrega a otra , e l ACREEDOR PIGNORATICIO , una cosa en g a ra ntía de una obliga ción , queda ndo obliga do el a creedor a devolverla cua ndo le sea sa tisfe cho su crédito . E l contra to de PRENDA da na cimiento a un de re cho rea l de prenda y ba jo este a specto ha sido ya estudia do en los De re chos R ea les.

contrato real , ya que se perfecciona con la entrega de la cosa (que da por ta nto e xcluida de nuestra considera ción la hipoteca , ya que, como bien sa be mos, e l de udor sigue en posesión de la cosa ).

a)

La prenda es un

b)

L a prenda e un contrato bilateral imperfecto , ya que en ella se dan siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes (el a creedor pignora ticio, que tiene la obliga ción de re stituir la cosa , una vez le ha sido sa tisfecho su crédito) y sólo e ve ntua lme nte , a ca rgo del pignora nte (por ejemplo, la obliga ción de re embolsa r a l a cre e dor pignora ticio los ga stos necesa rios que éste hubiera rea liza do pa ra la conse rva ción de la cosa ).

c)

S e discute si e l contra to de prenda es o no un contrato de buena fe . La opinión domina nte se inclina por una respuesta nega tiva , ya que, a l pa recer, la ACTIO PIGNORATICIA no contenía la clá usula EX BONA FIDE .

C.- EL EMENTOS : a)

Elementos personales lo son el pignora nte o deudor pignora ticio y el a creedor pignora ticio, que e s e l que recibe la cosa en ga ra ntía del cumpli miento de la obliga ción.

b)

Elementos reales pueden da rse en PRENDA todo tipo de cosa s, incluso los inmue ble s, ya que e n De recho roma no (a diferencia del germánico) lo que distingue la pre nda de la hipote ca no es el que reca iga sobre una cosa mueble o inm ueble re spe ctiva me nte , sino e l hecho de que ha ya o no tra spa so de la posesión.

c)

Elementos formales la prenda no tiene elementos forma les.

203

}

en caso de necesidad o que se haya convenido expresamente, o cuando el depositario se hubiese ofrecido espontáneamente para la custodia, o cuando el depósito se hace exclusivamente en su interés, responde por culpa y por dolo.

[ 13 - 168 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 47 --------------------------------------------------------------------->

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : La obliga ción funda me nta l del a creedor es la de restituir la cosa a l pignora nte, u na vez que é ste le ha ya sa tisfe cho su crédito . E n el ca so de que el deudor pignora ticio no pa gue y e l a cre e dor ve nda la cosa da da en prenda , está obliga do este último a reembolsar al primero lo que ha ya sobra do de la venta tra s cobra rse el importe de su cr édito y los interese s. Pa ra re cla ma r la devolución de la cosa o el " Superfluum ", corresponde a l pignora nte una ACTIO IN FACTUM , la ACTIO PIGNORATICIA IN PERSONAN , en ta nto que el a cre e dor pignora ticio dispone eventua lmente de un IUDICIUM CONTRARIUM .

* E l a cre e dor pignora ticio re sponde por CUSTODIA de la cosa (dolo y culpa ) , siguiendo el principio de utilida d.

TEMA XLVII CONTRATOS FORMALES 1. Contra tos ve rba le s. 2. Contra tos lite ra le s.

- - - 0 - - -

Ba jo la rúbrica " contratos formales " incluimos los que en la cla sifica ción de Gayo a pa re ce n como contratos verbales y contratos literales : 1. Contratos VERBAL ES : la STIPULATIO Son a que llos que se pe rfecciona n pronuncia ndo pa la bra s determina da s, entre los que se encue ntra n la STIPULATIO. >

A.- DEFINICIÓN :

>

B.- CARACTERES :

la S TIP UL ATIO es un contra to forma l y a bstra cto, unila tera l y de De re cho e stricto , en virtud del cua l una persona lla ma da PR OMITE NTE (P ROMIS SOR) promete ORALMENTE la realización de una prestación a otra pe rsona , lla ma da ES TIP UL ANTE (S TIP UL ATOR) , que a c epta . 204

La stipula tio e s un contra to formal o solemne , ya que requiere pa ra su va lidez de te rmina dos re quisitos forma les, entre los cuales el más importante es la forma oral, por lo que no lo pue de ha cer, el sordo, el mudo ni el infa n s.

a)

204

}

La SPONSIO en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatioresponsio). La estipulación como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano. [es el paradigma de la doctrina general del contrato y de la obligación, y refleja como ninguna otra institución la evolución jurídica romana de las XII Tablas a Justiniano]. La stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. La stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. La estipulación presenta la misma estructura que la SPONSIO, se considera como conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. [en el lenguaje vulgar, SPONSIO y stipulatio se confunden, como demuestra un texto de Aulo Gelio, 4.4. y parece desprenderse también de los textos de Gayo].

[ 47 - 169 ]

>

b)

La stipula tio e s un contra to abstracto , desconecta do por ta nto de su ca usa o fina lida d e conómico -social. Este rasgo es singularmente importante, dada la limitación que supone la rígida tipicida d del sistema contra ctua l roma no. E n efecto, la STIPULAT IO pue de servir pa ra recubrir de forma jurídica la s má s va ria da s conve ncione s, que , de este modo, queda n dota da s de a cción.

c)

La stipula tio e s un contra to unilateral , ya que sólo ha ce surgir obliga ciones a ca rgo de una de la s pa rtes, promitente.

d)

La stipula tio e s un contra to de Derecho estricto , ya que ha ce surgir en fa vor del e stipula nte la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) , que es el prototipo de los IUDICIAE STRICTI IURIS .

C.- ELEMENTOS : a)

E le me ntos pe rsona le s : en la stipula tio intervi enen dos pa rtes: - el promitente ,

que es la persona que promete rea liza r una determina da pre sta ción; y - el estipulante , que es la persona que a cepta . E le me ntos re a le s : e n un principio la stipula tio sólo podía reca er sobre una presta ción de te rmina da ( CERTUM ). Se entendía por ta l, ta nto una cosa o cosa s concreta s (el e scla vo E stico, e tc.) como una ca ntida d cierta de dinero o cosa s fungibles de de te rmina da ca lida d. Pero muy pronto se a dmitió, pa ra sa tisfa cer la s má s va ria da s ne ce sida de s e conómico -socia le s, que la stipula tio pudiera versa r sobre cosa no de te rmina da , pe ro de te rmina ble, sobre cosa futura o, en genera l, sobre cua lquier a cción u omisión (por e jemplo sobre la constitución de un usufructo).

b)

E le me ntos forma le s : la stipula tio requiere de una f orma ora l, la SPONSIO , a sí

c)

lla ma da por consistir e n una pregunta : a la que sigue como re spuesta :

"SPONDES ?" "¿ Prometes ?"

"SPONDEO"

"lo

prometo"

que e s propia de l vie jo IUS CIVILE y como ta l, a ccesible sólo a ciuda da nos romanos. E n ca mbio, toda s la s de má s forma s como por ejemplo PROMITTIS ? PROMITTO " ¿ prometes ?" "lo prometo" , son ya del IUS GENTIUM y como ta les accesibles a los e xtra nje ros. >

Los requisitos de la stipula tio son:

ORALIDAD. - (- esencia del acto - a mba s pa rtes deben pronuncia r l a s pa la bra s

-

sole mne s), y como consecuencia ,

>

-

la presencia simultánea de las partes ;

-

la unidad de acto (a la pregunta debe de seguir inmedia ta mente la respuesta )

-

la congruencia y perfecta correspondencia entre pregunta y respuesta (obvia me nte ha y qu e contesta r a lo que se pregunta y no cosa distinta ).

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES : De la stipulatio surge la obliga ción del promitente de rea liza r la presta ción, la cua l como he mos visto, pue de se r de lo má s va ria do: puede reca er ta nto sobre un CERTUM como sobre un INCERTUM 205.

205

}

por ejemplo, un FACERE.

[ 13 - 170 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 47 --------------------------------------------------------------------->

E l tipo de a cción e s distinto se gún se tra te de un CERTUM o de un INCERTUM : -

si se tra ta de dine ro, la a cción que na ce es la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE ;

-

si se tra ta de una cosa concreta la CONDICTIO CERTAE REI ;

-

si se tra ta de cosa fungible la CONDICTIO TRITICARIA y, en fin,

-

si la stipulatio re ca e sobre un INCERTUM , entonces la a cción es la ACTIO INCERTA EX STIPULATU 206. La fórmula de esta a cción tiene un ca rá cter muy pe culia r ya que a l ir dirigida a un INCERTUM , su INTENTIO , por fuerza , tiene que se r INCERTA , conce die ndo por ta nto un ma yor margen al arbitrio del juez, que puede conce de r la ACTIO DOLI pa ra a precia r la buena o ma la fe.

206

}

Problema central en la formación de la estipulación es el del carácter de la stipulatio incerti y su dudoso encuadre entre los juicios de buena fe o entre los de derecho estricto. La noticia que suscita mayores dificultades es la Lex de Gallia Cisalpina, 20, del siglo I a.C. (posterior al 49 a.C.) que en el caso de estipulación ficticia en materia de damno infecto, y con referencia a un INCERTUM, concede una acción dirigida a obtener >. Según este importante testimonio, la stipulatio incerti, por tanto, daría lugar a un juicio de buena fe. Ahora bien, existen otros testimonios textuales no menos importantes que están en contradicción con esta consecuencia. Cicerón en su relación de los BONAE FIDEI IUDICIA no incluye entre estos juicios una acción derivada de estipulación, y, por el contrario, considera la estipulación, junto con la DATIO y la expensilatio, como una de las causas en las que puede fundarse la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, que como sostiene D'Ors es la acción del creditum, acción civil y de derecho estricto. Según D'Ors, esta anomalía puede explicarse suponiendo una práctica de introducir la frase ex fide bona en la misma stipulatio, de donde podía penetrar en la correspondiente fórmula procesal de la ACTIO incerti.

[ 47 - 171 ]

2. Contratos L ITERAL ES : NOMEN TRANSCRIPTIUM

207

El contrato literal se hace me diante una transcripción de créditos. Éstos son de dos clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a título de compra, arrendamiento o sociedad. La transcripción de una persona a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiere entregado lo que me debe a mí Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo. >>

E j.:

Ticio de be a Se mpronio 100, y quiere tra nsforma r esa obliga ción en otra . Sempronio ha ce una doble inscripción: 1º Ace pto de Tici o 100 por venta .ENTRADAS 2º Sa le n pa ra Ticio 100 . . . S AL IDA

De a hí surge la obliga ción de Ticio de devolver. La fina lida d y venta ja es la de tra nsforma r una obliga ción preexistente sin protección, en otra a bstra cta que goza de protección ( ACTIO CERTI ) y una CONDICTIO .

- EXPLICACIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO DE GARCÍA GARRIDO E sta s pa rtida s conta ble s ha cía n na cer obliga ciones, media nte la sustitución de una obliga ción a nte rior (E j.: pre cio de una ca sa compra da ) por la nueva obliga ción que deriva ba de la a nota ción conta ble . Con ello, se produce una nova ción, es decir, la extinción de una obliga ción a nte rior y su sustitución por otra nueva . La tra nscripción podía ser de dos cla ses: -

de la cosa a la persona : se a punta como entrega do en présta mo lo que rea lme nte me

-

de persona a persona : Ca yo deudor de Ticio delega en Ma rio el pa go de la deuda . Ticio

debes como pre cio, re nta o a porta ción como socio. La ca ntida d debida sigue siendo la misma , pe ro a hora se de be por la tra nscripción;

207

}

en DERECHO PRIVADO ROMANO, de Gª Garrido, se nombra como TRANSCRIPTIO NOMINUM.

208

}

un paterfamilias o un banquero. Gayo, en los textos citados no se refiere al carácter bancario de esos negocios. Sin embargo, las fuentes literarias parecen ponerlo en relación con el oficio de fiadores que ejercían los banqueros. La acción que deriva del contrato literal era la ACTIO CERTI.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------a nota e n e l libro de ENTRADAS como si hubiera recibido la ca ntida d a Ca yo y luego en el de SALIDAS la e ntre ga de la ca ntida d a Ma rio, que se obliga a sí en luga r de Ca yo.

TEMA XLVIII CONTRATOS CONSENSUALES: LA COMPRAVENTA 1. Concepto y evolución histórica. 2. Obligaciones de COM P RADOR y VENDEDOR. >> AP ÉNDICE: los pactos en la COMP RAVENTA. - - - 0 - - 1. Concepto y evolución histórica >

A.- DEFINICIÓN : La compraventa es un contra to consensua l, bila tera l perfecto de

>

B.- CARACTERES :

>

bue na fe , en virtud del cua l una de la s pa rtes, lla ma da vendedor, se obliga a entrega r una cosa a otra , comprador , y a ga ra ntiza rle su pa cífica posesión y disfrute, a cambio de un precio cierto en dinero.

a)

La compraventa e s un contra to consensual , ya que se perfecciona por el mero conse ntimie nt o, sin que se requiera ni forma ora l o escrita , ni la DATIO REI .

b)

La compraventa e s un contra to bilateral obliga cione s con ca rgo de la s dos pa rtes:

perfecto ya que ha ce surgir

-

en el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida y de

-

en el comprador la obligación de transmitir la propiedad de una cantidad de dinero, llamado PRECIO .

garantiz ar s u pacífica posesión y disfrute y

c)

La compraventa e s un contra to de buena fe . Surgido en las relaciones comerciales con e xtra nje ros, e l contra to de com pra venta ofrece la flexibilida d, que le otorga la inclusión e n la fórmula de la clá usula EX BONA FIDE , que concede un gran margen al a rbitrio judicia l.

d)

La compraventa e s, a demá s, un contra to obligacional es decir, que no crea de re chos re a le s, sino que ha ce surgir obliga ciones a ca rgo de la s pa rtes. Ba sta con que ha ya a cue rdo sobre cosa y precio, a unque no se ha ya n entrega do pa ra que ya se conside re pe rfe cta la compra venta ( comp. Art. 1445 y 1450 del CC español ). La mera compra ve nta no tra nsfiere la prop ieda d , a unque el vendedor sea propieta rio.

C.- ELEMENTOS : a)

E le me ntos pe rsona le s de compra venta son: el vendedor y el compra dor.

b)

E le me ntos re a le s son: la cosa y el precio: a')

el objeto de la compraventa es muy variado : La única limita ción clara es la que de be de tra ta rse de cosa s comercia les ( res intra comercium ). De lo contrario la compra ve nta es nula . Lo mismo sucede si se tra ta de un objeto que ha pe re cido ya .

>

Pue de n se r obje to de una venta : cosas corporales, muebles e inmuebles,

[ 48 - 173 ]

individua les o colectivas e, incluso, cosas incorporales (herencia ya adquirida, usufructo, servidumbres, etc.) . >

Ta mbié n e s posible la compra venta de cosa futura , que puede revestir dos moda lida de s: i)

EMPTIO SPEI (compra de espera nza ), donde lo que se compra e s la me ra e xpe cta tiva de que la cosa llegue a existir, debiéndose, por tanto, pa ga r e l precio, a unque luego esta no exista . E j. la compra de un boleto de quinie la s.

E n ca mbio la EMPTIO REI SPERATAE , sólo se debe el precio en el supue sto de que la cos a llegue a existir (compra de una cosecha futura ). E n cua nto a l pre cio ha de ser determina do o determina ble (se a dmite que esta de te rmina ción se a objetiva , por ejemplo, el precio de merca do de la cosa en una fe cha da da , o, ta mbién subjetiva , cua ndo se deja su determina ción a l a rbitrio de un te rcero, ARBITRIUM BONI VIRI ); verda dero, es decir, no simula do. Se discutía , en ca mbio, si el precio tenía , necesa ria mente, que consistir e n dine ro: ii)

b' )

- los Sabinianos

lo nega ba n, a dmitiendo cua lquier cosa como prec io, en ca mbio,

- los Proculeyanos ma ntenía n la exigencia dinero, a rguyendo que, compra venta y permuta la s dos cosa s se vende teorí a más admitida.

de que el precio fuera el de lo contra rio, se confundiría n y, ni siquiera se sa bría cuá l de y cuá l es el precio. Esta es la

>

Otro problema es el de si el precio ha de ser justo:

-

E n De re cho clá sico rige un criterio de economía de merca do, es decir, que la s cosa s va len lo que se pa ga por ella s. E n ca mbio,

-

de sde

la

primera

época

postclá sica

(concreta mente ,

desde

Diocleciano ) se a bre pa so la idea de que la s cosa s tiene n un precio

justo y, que, por ta nto, es necesa rio a tenerse a él. De a hí, que si a lguie n ve nde un inmueble por una ca ntida d inferior a la mita d de su va lor pue da pedir la rescisión de la venta por laesio enormis -lesión enorme- . c) La compraventa >

E ste e s e l criterio escogido ta mbién por el Derecho justinia neo.

carece de elementos formales , a l ser un contra to consensua l

D.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA: Los roma nos ve ía n e n la permuta el germen d e la compra venta . Ahora bien, pa ra que la compra ve nta supla nte a la permuta , es necesa rio que a pa rezca el dinero en su función de fa cilita r e l inte rca mbio de me rca dería s. Otro e sta dío de la e volución lo representa la mancipatio en su función origina ria : compra ve nta re a l, con inte rca mbio simultá neo entre cosa y precio (función origina ria , que podemos re construir, como ya sa bemos, a plica ndo el método de la s supervivencia s). E sta compra ve nta e s la que se da ba en el ius civile a rca ico. Pe ro, en la época repub licana avanzada encontra mos ya la configuración moderna de la compra ve nta como un contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe y meramente obligacional .

[ 13 - 174 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------E l proble ma e s de te rmina r cuá les ha n sido los esla bones intermedios de esta evolución. Una te o ría muy difundida estima que la configura ción moderna de la compraventa ha bría a rra nca do de un ne gocio consistente en dos estipula ciones cruza da s , dirigida s: -

una a la cosa (por e je mplo, SPONDES MIHI HOMINEM STICHUM DARE ?) y la otra a l pre cio (por e je mplo, SPONDES MIHI CENTUM DARI ? ).

Pe ro e sta te oría no pa re ce a certa da , pues a unque el negocio descrito pueda cumplir perfecta me nte la función e conómico -socia l de la compra venta , su estructura jurídica es comple ta me nte dife re nte : -

e n la compra ve nta ha y una bila tera l perfecta , que provoca una interdependencia de pre sta cione s de ve nde dor y compra dor y ta nto la ACTIO EMPTI como la ACTIO VENDITI son a ccione s de buena fe que no dima na n de la STIPULATIO ; en ta nto que

-

ca da una de la s e stipula ciones cruza da s es independiente prote gida s por a ccione s de Derecho estricto .

de la otra y está n

Así pue s, utiliza ndo otra vez el método de la s supervivencia s podremos concluir: la configuración de la compraventa como un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe no puede explicarse a partir de un negocio consistente en estipulaciones cruzadas . E l orige n de la compra venta clá sica como negocio consensua l, bila tera l perfecto, de buena fe y, a de má s, obliga ciona l ha y que ir a busca rlo en el trá fico negocia l con los peregrinos que cobra un singula r incremento cua ndo R oma se convierte en una potencia mundia l. A e ste re spe cto, ha y en la compraventa clásica un rasgo que llama

poderosamente la atención: no se trata únicamente de que la mera compraventa no transfiera l a propiedad, sino de que el vendedor no tiene en Roma la obligación de transmitir la propiedad de la cosa, sino sólo la de garantizar su pacífica posesión y disfrute al comprador . Ahora bien, si pensa mos que en el trá fico con peregrinos hubiera sido imposi ble impone r a l ve ndedor la obliga ción de tra nsmitir el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM de la cosa a un e xtra njero, ha bremos explica do ya el origen de la compra venta

clá sica como un producto de l trá fico negocia l con peregrinos. Pero no es sólo el ra sgo de compra ve nta obliga ciona l, sino que la consensua lida d, la bila tera lida d y, por supuesto, el ca rá cte r de BONAE FIDEI IUDICIUM termina n de explica r su procedencia del IUS GENTIUM . 2. Obligaciones del COMP RADOR y VENDEDOR >

A.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR :

La obligación fundamental del comprador es la de pagar el precio de la cosa . E ste pa go provoca e l tra spa so de la propieda d del dinero . Sobre los requisitos nos remitimos a lo dicho a l ha bla r de los e le mentos rea les . Un proble ma inte re sa nte es el del riesgo de l a compra venta . La cuestión consiste en determina r si e l compra dor tie ne o no que pa ga r el precio en el ca so de que la cosa perezca a ntes de que se ha ga la traditio a l compra dor, es decir, cua ndo a ún está en poder del vendedor. E l De re cho clá sico e sta bleció la regla PERICULUM EST EMPTORIS ( = el riesgo es del compra dor ), que , no obsta nte, requiere la s siguientes ma tiza ciones: a)

La pa la bra PERICULUM se refiere a un a contecimiento de fuerza ma yor, ta l como te rre moto, ince ndio, sa queo por el enemigo o ba nda s d e la drones, etc. E n ta l ca so el compra dor de be pa ga r el precio, a unque no reciba la cosa .

b)

E ste rie sgo e l compra dor tiene su contra pa rtida en la obliga ción, de custodia del

[ 48 - 175 ]

ve nde dor, lo cuá l implica que el vendedor responde de la pérdida de la cosa en t odos a que llos ca sos e n que no exista fuerza ma yor. E l ca so má s nota ble es el de hurto: el ve nde dor re sponde sie mpre por hurto y no se exonera de responsa bilida d, ni a ún de mostra ndo que e mple ó la diligencia debida . c)

>

E l mome nto de l tra spa so del riesgo a l compra dor es el de la perfección de la compra ve nta ( PERFECTA EMPTIO PERICULUM AD EMPTOREM RESPICIT , D. 18.6.8. pr.) , por ta nto, en ca so de venta condiciona l el momento releva nte será el de cumplimie nto de la condición.

B.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: La s obliga cione s de l ve ndedor son funda menta lmente la s siguientes: entregar la cosa, responder por vicios jurídicos y responder por vicios materiales de la cosa . a)

La compraventa va enderezada a la transmisión de la propiedad de la cosa :

-

Si se tra ta de una res mancipi pa sa rá la propieda d si el vendedor es propieta rio y, a de má s, re a liza la MANCIPATIO , o la IN IURE CESSIO ; en ca mbio,

-

si se tra ta de una res nec mancipi , ba sta rá la TRADITIO EX IUSTA CAUSA , e fe ctua da por e l propie ta rio de la cosa .

b)

No obst a nte , el vendedor no responde más que en el caso de evicción , e s de cir, en el caso de que un tercero en un proceso venza al comprador y le prive de la posesión de la cosa (o, en su ca so, el juez reconozca la existencia de un derecho real sobre la cosa ). Ha sta que la evicción no se dé no podrá el compra dor recla ma r de l ve nde dor, a unque é ste le ha ya vendido cosa a jena . E sto es lo que se quiere decir, cua ndo se a firma que e l vendedor no está obliga do a tra nsmitir la propieda d de la cosa ve ndida , sino sólo a ga ra ntiza r su pa cífica posesión y disfrute . Responsabilidad por vicios jurídicos : E l vendedor responde , por ta nto, por evicción , pe ro e sta re sponsa bilida d es el fruto de una la rga y la boriosa evolución en la que pode mos distinguir la s siguientes fa ses: 1.-

E l prime r ca so de responsa bilida d por evicción lo encontra mos en la mancipatio : cua ndo en una ena jena ción por mancipatio aparecía un tercero, que priva ba de la posesión de la cosa a l compra dor, venciéndole en un proceso de re ivindica ción, el compra dor podía exigir a l vendedor el doble del precio pa ga do e n virtud de la ACTIO AUCTORITATIS . R equisito pre vio pa ra el e je rcicio de e sta a cción era que el compra dor hubiera notificado al vendedor la e xiste ncia de l litigio pa ra que éste, personá ndose en el proces o, pudiera de fe nde r la cosa . Sólo si sucumbía el vendedor frente a l tercero esta ba le gitima do e l compra dor a la ACTIO AUCTORITATIS .

2.-

Cua ndo la compra venta no era seguida de una mancipatio el compra dor no te nía la ACTIO AUCTORITATIS en el evento de que se produjera la evicción. E n ta l ca so lo que solía ha cer un compra dor prudente era recurrir a la STIPULATIO DUPLAE , modela da a ima gen y semeja nza de la ACTIO AUCTORITATIS . E s decir, que el compra dor recibía media nte stipulatio la prome sa de l ve ndedor de qu e en ca so de evicción se le pa ga ría el doble del pre cio . La stipulatio se suma ba a sí a la compra venta y la a cción por la e vicción no dima na ba , por ta nto, de la compra venta , sino de la stipulatio a diciona l. E n otra s pa la bra s, la evicción no era , en un prin cipio, elemento na tura l de la compra ve nta , sino sólo un elemento a ccidenta l, en el sentido de que era ne ce sa rio pa cta rla expresa mente, pa ra que surtiera efecto. Ta mbién en este ca so e ra ne ce sa rio que el compra dor fuera vencido en un proceso (evicción) pa ra que se die ra la responsa bilida d por vicios jurídicos. La mera noticia de que e l ve nde dor no era propieta rio no servía pa ra funda menta r una re cla ma ción por vicios jurídicos. Por otra pa rte , ta mbién en el ca so de la

[ 13 - 176 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------STIPULATIO DUPLAE era necesa rio que el co mpra dor diera cuenta a l ve nde dor de la existencia de un proceso sobre la cosa , pla ntea do por la re ivindica ción de un tercero .

c)

3.-

E s e n e l a poge o de la época clá sica (a pa rtir del siglo II d.C.) cua ndo la e vicción se convierte en elemento na tura l de la co mpra venta :

-

prime ro, se pe rmite que con la ACTIO EMPTI se obligue a l vendedor a a sumir la ga ra ntía por e vicción cua ndo no lo hubiera hecho;

-

lue go, se pue de ya recla ma r por evicción con la propia ACTIO EX EMPTO , (suponie ndo, cla ro está , que un tercero hubiera vencido a l compra dor en un proce so sobre la cosa ) y,

-

fina lme nte , los últimos clá sicos a dmiten, incluso, que el vendedor pueda a pla za r e l pa go del precio, en el ca so de que un tercero le inquiete en la pose sión de la cosa ( EXCEPTIO IMMINENTIS EVI CTIONIS ).

Responsabilidad por vicios materiales : (saneamiento) La e volución por vicios ma teria les de la cosa discurre pa ra lela a la de los vicios jurídicos. E n R oma (como sucede ta mbién hoy día ) nos encontra mos con gra ndes dificulta de s pa ra ha ce r resp onder a l vendedor de cua lquier defecto de la cosa o de su fa lta de ca lida d. Al igua l que e n la responsa bilida d por vicios jurídicos encontra mos a quí dive rsos re gíme ne s: 1.-

E n la mancipatio el punto de pa rtida lo constituyó la forma que esta blecía

CUM NEXUM MANCIPUNQUE FACIAT UTI LINGUA NUNCUPASSIT ITA IUS ESTO (= cuando se celebre el nexum o la mancipatio lo que la lengua diga eso es derecho ) . A tenor de esta norma se ha cía responder a l vendedor

por la s cua lida de s que él a tribuyera a la cosa . Así, si en la venta de un predio se a tribuía a é ste una extensión determina da y, luego, la ca bida resulta ba ser me nor, e l ve nde dor tenía que pa ga r el doble del va lor de la diferencia . Al compra dor se le concedía a ta l efecto la ACTIO DE MODO AGRI . Pero, en ge ne ra l, e l ve nde dor tenía que responder de todos los DICTA IN MANCIPIA , e s de cir, de la s cua lida des, que él a firma ra , que tenía la cosa . Ademá s, el ve nde dor te nía que responder por los vicios de la cosa , que ma liciosa mente le hubie re oculta do a l compra dor.

[ 48 - 177 ]

>>

2.-

E l principio CAVEAT EMPTOR ( comprador, cuidado ), ta n importa nte en el De re cho de compra venta de todos los pueblos, llevó en R oma a utiliza r la stipulatio con fina lida d de ga ra ntía por vicios ma teria les. La responsa bilida d de l ve nde dor se media , na tura lmente, por el tenor litera l de la s propia s stipulationes .

3.-

L os ediles curules , que tenía n entre sus funciones la de policía de merca do de sa rrolla ron una a mplia norma tiva en la s compra venta s de escla vos y a nima le s, la cua l a rra ncó de la costumbre de a dosa r es tipula ciones a la s compra ve nta s pa ra ga ra ntiza r la inexistencia de vicios ma teria les. Los ediles impusie ron a l vendedor la obliga ción de decla ra r pública mente la s e nfe rme da de s, defectos y ta ra s de los escla vos y a nima les . Si no se ha ce ta l de cla ra ción o la s cua lida des prometidas resultan inexistentes, o, en general, se viola n dolosa me nte la s prescripciones del edicto de los ediles, el compra dor dispone de la ACTIO REDHIBITORIA , pa ra exigir la devolución del precio contra la re stitución de la cosa o de la ACTIO QUANTI MINORIS pa ra pedir la re ducción proporciona l del precio. E l pla zo pa ra ejercita r la ACTIO REDHIBITORIA era de dos meses; el de la ACTIO MINORIS de seis meses. J ustinia no ge ne ra liza la s soluciones da da s por el Derecho clá sico pa ra ca sos concre tos y e xtie nde a sí el á mbito de la s a cciones REDHIBITORIA y QUANTI MINORIS .

4.-

Con J ustiniano encontra mos ya el germen del Derecho moderno, ya que pe rmite re cla ma r por medio de la ACTIO EMPTI , en todos los ca sos en que se hubie ra n sile ncia do vicios de la co sa o ésta no tuviera la s cua lida des, que hubie ra prome tido el vendedor.

Apéndice : Los pactos en la compraventa L a naturalez a de contrato de buena fe de la compraventa hace que sean vinculantes los pactos que se concluyen con el contrato: el juez pod rá tenerlos en cuenta en virtud de la cláusula EX BONA FIDE .

>

E ntre

e stos

pa ctos

revisten

resolutorios . Son los siguie ntes:

una

importa ncia

especia l,

los

lla ma dos

pactos

a ) In diem addictio :

E n este pa cto -a fa vor del vendedor - se esta blece que el ve nd edor pueda a pa rta rse de la compra venta si en un plazo dado e ncuentra un compra dor que le ofrezca mejores condiciones que e l compra dor a ctua l.

b) Lex Commissoria :

Se concede a l vendedor la fa culta d de resolver el contra to, si no se pa ga el precio en un per íodo da do.

c) Pactum displicentiae : A diferencia de los a nteriores este pa cto se esta blece en fa vor del compra dor. E n virtud de é l puede a pa rta rse del contra to en un pla zo da do, si la mercancía no es de su gusto.

TEMA XLIX CONTRATOS CONSENSUALES (continuación) 1. Loca tio conductio. 209

}

209

Clases de arrendamiento:

Los romanistas suelen distinguir tres tipos: arrendamientos de cosas, de servicios y de obra. Schulz, Derecho Romano Clásico, pág. 519, dice que la tricotomía, que debe abandonarse, es un

[ 13 - 178 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------2. Socieda d. 3. Ma nda to. 210 - - - 0 - - 1. L ocatio Conductio Ba jo e l nombre de locatio conductio ( los arrendamientos actuales ) engloba n los roma nos una porción de situa ciones, que responden a las finalidades económ ico-sociales más diversa s. E n R oma e ncontra mos con la locatio-conductio una plura lida d de situa ciones económica s, que se re duce n a una unida d jurídica gra cia s a la s fórmula s de la ACTIO LOCATI y la ACTIO CONDUCTI . E l denomina dor común está constituido por los términos locare y conducere . - L ocare

ta nto quie re de cir como colocar poner a lgo a disposición de otra persona ,

- conducere significa llevar.

a ) Locatio conductio rei (arrendamiento de cosa) Contra to por el que una persona ( locator ) se obliga a ceder el uso o el uso y disfrute, de una cosa u otra ( conductor ) a ca mbio de un precio cierto ( llamado canon o merced ). 211 b) Locatio conductio oper is

(arrendamiento de obra) E s un contra to por el que una persona ( conductor ) se obliga a rea liza r una obra pa ra otra ( locator ), a ca mbio de un precio, que debe de pa ga r esta última .

c) Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) E s un contra to por el que una persona ( locator ) se obliga a una determina da a ctivida d en fa vor de otra ( conductor ), a ca mbio de una cierta remunera ción.

>

A.- DEFINICIÓN : La locatio conductio es un contrato consensual, bilateral perfecto y de producto del escolasticismo jurídico continental que crea dificultades y errores innecesarios, pues alude a diferencias jurídicas en una materia en que realmente éstas no existen. 210

}

Materia no tocada en el curso 95/96.

211

}

puede ser cosa inmueble, o cosa mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina COLONO, el de casas INQUILINO. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro -5 años-.

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bue na fe , en vi rtud del cua l una persona se obliga a ceder a otra el uso de una cosa ( locatio conductio rei ) o a presta r un servicio ( locatio conductio operarum ) a ca mbio del ca non o merced convenido. >

>

B.- CARACTERES:

consensual , ya que se perfecciona por el

a)

La locatio conductio es un contra to me ro conse ntimie nto de la s pa rtes.

b)

La locatio conductio e s un contra to bilateral perfecto , ya que necesa ria mente surge n de é l obliga ciones a ca rgo de a mba s pa rtes.

c)

La locatio conductio es un contra to de buena a ccione s que contie ne n la clá usula ex fide bona .

fe , ya que está protegido por

C.- ELEMENTOS: a ) Elementos personales son: el loca tor y el conductor. Si nos fija mos e n los tres tipos de loca tio conductio la verda d es que no deja de lla ma r la a te nción la oscil a ción de la terminología locator, conductor . E n efecto, mie ntra s que -

e n la locatio conductio rei y locatio conductio operarum el loca tor es quien pe rcibe e l ca non,

-

e n la locatio conductio operis , locator es quien pa ga el ca non.

>

La e xplica ción de esta a noma lía la encontra mos otra vez en el origen me ta fórico de la s e xpre siones locare y conducere : - en la locatio conductio rei

el locator pone a disposición del conductor una cosa , mueble o inmuebles, y, a ca mbio, el conductor pa ga un ca non;

- en la locatio conductio operarum es el propio tra ba ja dor el que pone a disposición del conductor su propio tra ba jo, recibiendo como contra presta ción una remunera ción. E n ca mbio, - en la locatio conductio operis , locator es el que pone a disposición del conduc tor unos ma teria les pa ra que éste ha ga con ellos una obra . b) Elementos reales son: la cosa y el precio. Aquí se ha ce impre scindible distinguir entre los tres tipos de locatio conductio : 1. En la locatio conductio rei

lo que se cede es el uso o el uso y disfrute de la cosa . La cosa puede ser mueble o inmueble y en este segundo ca so lo mismo puede tra ta rse de un a rrenda miento rústico, que de un a rrenda miento urba no.

2. En la locatio conductio operis

el conductor se obliga a rea liza r una obra ( opus ). Lo q ue a quí cuenta no es el tra ba jo desa rrolla do, sino el resulta do de ese tra ba jo.

3. En la locatio conductio operarum

en ca mbio, lo decisivo es la propia a ctivida d, el tra ba jo ( operae ) y, no el

[ 13 - 180 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------resulta do de esa a ctivida d. E l pre cio lo se rá norma lmente en d inero. Ahora bien, en los a rrenda mientos rústicos e ra posible pa ga r el importe del ca non con frutos que producía el fundo e, incluso, e xistía una moda lida d de a rrenda miento ( la llamada colonia parciaria ) en que e l ca non consistía en una pa rte de los frutos que produjera el fundo. >

c) Elementos formales no ha y en la locatio conductio por ser un contra to consensua l D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES: a ) Locatio conductio rei :

La obliga ción de locator es la de ceder a l conductor el uso o el uso y disfrute de la c osa y ga ra ntiza rle la pa cífica posesión y disfrute. E l conductor , en ca mbio, está obliga do a pa ga r la merced. E l a rrenda miento es un contra to que dura un cierto tiempo. Pa ra los a rrenda mientos rústicos se solía pa cta r un pla zo de cinco a ños. Ahora bien, pa sa do ese tiempo sin que ninguna de la s pa rtes denuncia ra el a rrenda miento se entendía prorroga do ( tacita reconductio ).

b) Locatio conductio operis :

La obliga ción funda menta l del conductor es la de realizar la obra convenida , sin que pueda exonera rse de es ta obliga ción má s que por fuerza ma yor. Norma lmente, el conductor no está obliga do a rea liza r la obra por sí mismo ( salvo que se le hubiera contratado en atención a sus cualidades personales ); puede servirse de tercera s persona s, pero responde ta mbién de l a impericia de ellas. E l locator está obliga do a pa ga r el precio convenido de la obra .

c) Locatio conductio operarum : La obliga ción funda menta l del locator es la de rea liza r cuida dosa mente el tra ba jo pa ra el que fue contra ta do. E l conductor debe de pa g a r la merced convenida , a unque no hiciese uso de los servicios convenidos con el locator . Pa ra e xigir e l cumplimie nto de la s correspondientes obliga ciones el locator dispone de la ACTIO EX LOCATO o ACTIO LOCATI y el conductor de la ACTIO EX CONDUCTO, o ACTIO CONDUCTI . Amba s a cciones son de buena fe por contener la clá usula QUIDIQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTERE EX BONA FIDE . 2. S ociedad >

A.- DEFINICIÓN : La sociedad es un contra to consensua l, plurila tera l ( o bilateral perfecto ) y de buena fe , en virt ud del cua l va ria s persona s se obliga n a coope ra r, con bienes o con su a ctivida d, pa ra la consecución de un fin común. 212

>

B.- CARACTERES: La socie da d e s un contra to consensual , ya que se perfecciona por el mero conse ntimie nto 213. Lo funda menta l en la socieda d es el contra to, es decir, la rela ción

a)

212

}

... y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

213

}

... consentimiento expresado de cualquier forma. Gayo, 3.154:

>

C.- ELEMENTOS: a)

Elementos personales son: los socios ( socii ).

b)

Elementos reales e stá n constituidos por los bienes o tra ba jo que los socios se comprome te n a pone r e n común.

c)

Elementos formales no existen elementos forma les en este contr a to, ya que se pe rfe cciona por e l me ro consentimiento.

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES: E n toda socie da d ha y que distinguir la gestión de la representa ción. Ca da uno de los socios tie ne la fa culta d de ge stión bien por ha ber recibido ma nda to de los demá s o a ún sin ma nda to, sie mpre que re a lice una gestión útil. Na tura lmente, está a demá s obliga do a comunica r a los de má s la s a dquisiciones rea liza da s y, en ca mbio, le deben ser reembolsados los ga stos que hubie ra re a liza do. R esponde de su gestión por dolo. No ha y en la socieda d roma na re pre se nta ción de l socio frente a terceros: a l no ha ber representa ción directa los efectos de l ne gocio re ca e n sobre su persona y sólo media nte un a cto ulterior puede tra nsfe rirlos a los de má s socios. La s a porta cione s de los socio s pueden ser homogénea s. Pero ta mbién se a dmite que mientra s uno de los socios a porte ca pita l, el otro a porte tra ba jo. La s ga na ncia s suelen ser proporciona le s a la a porta ción de ca da uno pero si no se esta bleciera na da se presume que son igua le s. No ha y ni ngún obstá culo pa ra que se pa cte que a menor aportación corresponda ma yor ga na ncia ; lo que si se prohíbe ta ja ntemente es que uno de los socios participe sólo en la s ga na ncia s y otro, e n ca mbio, sólo en la s pérdida s ( SOCIETAS LEONINA ). Pa ra fija r la s obliga ciones de los socios ha y que tener en cuenta el tipo de socieda d de que se tra ta :

entre todos los hombres por razón natural >>; Modestino, D. 17.2.4: >. 214

}

Las deudas y bienes son de sus miembros.

[ 13 - 182 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------i)

E n la socie da d universa l de todos los bienes presentes y futuros ( SOCIETAS OMNIUM BONORUM ) los socios está n obliga dos a poner en común toda s sus a dquisicione s. La propieda d puede pa sa r a los otros socios tá cita mente. (E j.: filius tras fallecimiento del padre ). 215

ii)

E n ca mbio, e n la SOCIETAS UNIUS REI , que tiene por objeto la rea liza ción de una a ctivida d lícita determina da (E j.: la venta de esclavo s ); los socios se obliga n a re a liza r la s a porta ciones a la s que se hubiera n comprometido. (E j.: traer azúcar de Cuba es un negocio redondo ).

La a cción de la socie da d es la ACTIO PRO SOCIO . E s, por supuesto, una a cción de buena fe . Ahora bie n, e n e l Derecho clá sico no ha y una ACTIO PRO SOCIO MANENTE SOCIETATE , e n otra s pa la bra s, la ACTIO P RO SOCIO no sirve pa ra recla ma r a porta ciones de los so cios, sino que su e je rcicio supone una ruptura de la confia nza y lleva consigo la liquida ción de la socie da d. La responsa bilida d del socio es única mente por dolo y, como consecue ncia , la conde na lle va siempre a pa reja da infa mia . >

E.- EXTINCIÓN DE LA SO CIEDAD: Al se r la socie da d un contra to dura dero se pla ntea el tema de la s ca usa s de disolución. E sta s e stá n íntima mente liga da s a la rela ción de confia nza mutua , que el vínculo societa rio pre supone . La má s importa ntes son la s siguientes: a)

Ha be r a lca nza do la socieda d el fin lícito que se proponía .

b)

Acue rdo de los socios de disolver la socieda d.

c)

La re nuncia de uno de los socios.

215

}

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias (Gayo 3.154). Esta sociedad se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.

[ 49 - 183 ]

d)

E l e je rcicio de la ACTIO PRO SOCIO , por pa rte de uno de los socios. 216

e)

Mue rte o CAPITIS DEMINUTIO ( en cualquier gra do ), a unque sólo sea de uno de los socios, ya que la re la ción societa ria es pura mente persona l.

f)

Cua ndo pe re zca e l pa trimonio socia l o se convierte en RES EXTRA COMMERCIUM .

3. Mandato >

A.- DEFINICIÓN: E l mandato es un contra to consensua l, bila tera l imperfecto y de buena fe , e n virtud del cua l una persona ( llamada mandatario ) se obliga a re a liza r gra tuita mente una gestión o enca rgo por cuenta de otra ( llamada mandante ).

>

>

B.- CARACTERES: a)

E l mandato e s un contra to consensual , que no requiere pa ra su perfección má s que e l me ro conse ntimiento. E ste consentimiento puede ser no sólo expreso, sino ta mbié n tá cito.

b)

E l mandato e s un contra to bilateral imperfecto , ya que de él surgen siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes, el ma nda ta rio, y, sólo eventua lmente, a ca rgo de la otra (E j.: la obligación del mandante de resarcir gastos que haya podido realizar el mandante en su gestión ).

c)

E l mandato e s un contra to de buena fe , que na ció de la s rela ciones de a mista d y confia nza . La a cción de l ma n da to contiene la clá usula ex fide bona.

d)

E l mandato e s un contra to esencialmente gratuito , precisa mente por basarse e n la ide a de a mista d. Cua ndo se pa cte una remunera ción ésta se podrá exigir no por la vía ordina ria de l procedimiento formula rio, sino p or la COGNITIO EXTRA ORDINEM .

C.- ELEMENTOS: a)

Los Elementos personales son el ma nda nte, es decir, la persona que encarga a otra una ge stión y e l ma nda ta rio o persona que se compromete a rea liza r esa gestión.

b)

E l Elemento real de l ma nda to es la ges tión o enca rgo, que ha y que ejecuta r. E sta ge stión pue de te ne r un contenido muy va ria do: rea liza r un negocio jurídico, ta l como una compra ve nta o una gestión ma teria l, como pueda ser cuida r de una finca . Ahora bie n, la a ctivida d a de sa rrolla r ha de ser líc ita . Otro re quisito de la gestión es que sea en interés del ma nda nte o de un te rce ro . Si la ge stión se ha de rea liza r en beneficio del propio ma nda ta rio no reviste ca rá cte r jurídico, pue s se interpreta como un simple consejo. Ca be, no obsta nte, que la ge stión se a e n inte ré s conjunto del ma nda nte y ma nda ta rio.

c)

Elementos formales e l ma nda to ca rece de elementos forma les.

216

}

porque se pierde la affectio societatis.

[ 13 - 184 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 53 --------------------------------------------------------------------->

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES: E l ma nda ta rio tie ne la obliga ción de lleva r a buen término la gestión que a sumió volunta ria me nte , sin que pue da sa lirse de la s instrucciones recibida s ( DILIGENTER FINES MANDATI CUSTODIENDI SUNT ). R esponde por dolo sola mente, en a tención a que este contra to se da e xclusiva me nte en interés del ma ndante. El mandante está obligado a resarcir a l ma nda ta rio los ga stos que é ste hubiere rea liza do con oca sión de su gestión, a sí como de los da ños que é ste hubie re podido sufrir eventua lmente con oca sión de la rea liza ción del enca rgo. Al se r e l ma nda to un contra to bila tera l imperfecto genera dos a cciones:

>

d)

-

la ACTIO MANDATI ( directa ) en fa vor del ma nda nte y

-

la ACTIO MANDATI CONTRARIA en fa vor del ma nda ta rio.

E.- EXTINCIÓN: >

E l ma nda to se e xtingue por la s siguientes ca usa s:

a)

Por e je cución de l e nca rgo o por imposibilida d de rea liza rlo.

b)

Por mue rte de un a de la s pa rtes.

c)

Por volunta d unila te ra l del ma nda nte ( REVOCATIO ), a unque está obliga do a re conoce r los e fe ctos del ma nda to ha sta ese momento.

Por volunta d unila te ra l de l ma nda ta rio ( RENUNCIATIO ), a unque responde de los perjuicios que pue da ca usa r a l ca usa nte , si la renuncia es intempestiva .

TEMA LIII EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES 1. Forma s de e xtinción IPSO IUR E . 2. Forma s de e xtinción OPE E XCE PTIONIS. - - - 0 - - >> Extinción de OBLIGACIONES A gra nde s ra sgos, pue de decirse que la extinción de obligaciones de modo automático

( IPSO IURE ) e s propia de l ius civile , en ta nto, que la extinción de obliga ciones vía de excepción ( OPE EXCEPTIONIS ) se da en el IUS HONORARIUM . Los modos de e xtinción IPSO IURE destruyen civil, de ma ne ra que con e lla desa pa rece ta mbién la crédito. E n ca mbio, e n los modos de extinción OPE obliga ción, e l de udor pue de defenderse media nte una OPE significa por obra de la e xcepción.

la existencia de la propia obliga ci ón a cción que protegía del derecho de EXCEPTIONIS , a un subsistiendo la excepción, que le concede el pr etor.

1. Formas de extinción IP S O IURE

[ 53 - 185 ]

>

1.1. EL PAGO :

es el modo na tura l de extinguirse la obliga ción.

E l pa go tie ne e fica cia efectiva , siempre que exista una correspondencia entre lo pa ga do y lo que se a e l conte nido de la obliga ción (si a corda mos el pa go de 1000 y sólo ha go entrega de 500 e l pa go no tie ne efica cia efectiva ).

¿ Quién debe hacer el pago ? Pue de ha ce rlo e l de udor por sí mismo o por un tercero. Sin emba rgo hay algún tipo de obliga cione s e n qu e e l de udor sólo puede extinguir la obliga ción (E j. el pintor al que se le encarga un cuadro, sólo el pintor tiene que saldar la obligación ). E l pa go de un tercero tiene efectivida d cua ndo e ste te rce ro tenga la volunta d de extinguir esa obliga ción del deud or, a un cua ndo e l de udor lo ignore o no lo consienta .

¿ A quién hay que pagar ? Al a cre e dor o a la pe rsona que éste designe. Cua ndo se contra iga la obliga ción por medio de la stipulatio es también posible que se diga a quie n de be pa ga r e l deudor, si a l a creedor o a un tercero, este tercero se lla ma ADIECTUS SOLUTIONIS CAUSA (a ña dido a la solución de pa go). E l pa go tie ne que se r idéntico, o tiene que tener identida d entre la presta ción y el pa go que se re a liza . E n ca so de que e l a cre e dor permita ca mb ia r la presta ción, puede ta mbién queda r el deudor libe ra do, e ntonce s no diremos que está pagando o realizando la prestación convenida sino está ha cie ndo una da ción en pa go (E n pa go de la cosa convenida , te ha go entrega de esta otra cosa ) DATIO IN SOLUTUM (el pa go es la SOLUTIO ). E l a cre e dor se pue de nega r a recibir pa gos pa rcia les. Fina lme nte se pla nte a e l problema de la imputa ción de pa gos, es decir, el problema de que suce de cua ndo e l deudor tiene que rea liza r va ria s presta ciones que son independie nte s. >

Aquí se a tie nde prime ro a un criterio subjetivo:

-

Al tie mpo que ha ce el pa go el deudor puede elegir sobre cuá l de ella s debe de conside ra rse e xtinguida ; si no lo ha ce es el a creedor el que después de haber cobrado de cide a cua l de sus cré ditos se a plica el importe sa tisfecho por el deudor. Si ninguna de la s pa rte s ha e xpresa do na da a l respecto ha y que ir a criterios objetivos. Por orde n de imputa ción los criterios sería n los siguientes: se pre fie re imputa r a los intereses a ntes que a l ca pita l; a l cré dito ve ncido a ntes que la pendiente: a l cré dito má s a ntiguo a ntes que a l má s moderno y, fina lmente, a l cré dito má s oneroso (má s gra voso pa ra el deudor). Ade má s ha y que pa ga r en el luga r y tiempo debido.

>

1.2. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM :

E s una forma de libera ción de la s obliga ciones por el rito del bronce y la ba la nza .

Muy pa re cido a l rito de la mancipatio a quí se lla ma MUNCUPATIO , ta n solo ca mbia

[ 13 - 186 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 53 ---------------------------------------------------------------------la s pa la bra s. E sta forma se a pli ca a la s obliga ciones que provenía n de condena s judicia les, es decir cua ndo a lguie n e s condena do a pa ga r a lgo por condena judicia l el pa go se ha ce por esta forma . Ma s ta rde se a plica a toda s la s deuda s de dinero. Ta mbié n de sa pa re ce e n e l de recho justinia n eo como la ma ncipa tio. >

1.3. LA ACCEPTILATIO :

E s el a cto contra rio a la stipulatio y consecuentemente servirá pa ra extinguir obliga ciones na cida s de stipulatio .

E n e lla s e n ve z de se r e l a creedor quién pregunta , a quí es el deudor quien pregunta

QUOD EGO TIBI PROMISSI (lo que yo te prometí) HABEO (lo tengo).

Ta nto la SOLUTIO PER AES ET LIBRAM ni la ACCEPTILATIO a ctos forma les, sino a bstra cto, inde pe ndie nte de que se pa gue a no. >

1.4. EL CONTRARIUS CONSENSUS :

es un modo de extinguir obliga ciones consensua les (compra venta , socieda d, loca tio conductio, ma nda to).

Si pa ra ha ce r la s obliga ciones hizo fa lta un a cuerdo, pa ra desha cerlo ta mbién ha rá fa lta un a cue rdo. Pe ro pa ra que esto tenga efectivida d, tiene que llega rse a ese a cuerdo a ntes de que una de la s pa rte s ha ga n efectiva la presta ción que se a cordó, (E j.: en una

compraventa si alguien ya entregó la cosa, o la otra parte pagó el precio, ya no podrá haber CONTRARIUS CONSENSUS ).

E sta forma que e n e l inicio sólo sirvió pa ra el contra to consensua l co mpra venta , despué s e xte ndió su vige ncia a todos los contra tos consensua les, sin embargo en el contrato de socie da d y de ma nda to a unque se puede extinguir unila tera lmente, ta mbién se podía extinguir por e l CONTRARIUS CONSENSUS . >

1.5. LA NOVACIÓN :

es sustituir una obliga ción por otra . E sta extinción IPSO IURE en el momento que surge esa nueva obliga ción.

¿ Cómo se puede novar una obligación ? Por me dio de un contra to ve rba l ( stipulatio ) o litera l ( NOMEN TRANSCRIPTIO ).

- La nova ción pue de se r objetiva o subjetiva . a)

La nova ción e s subje tiva , cua ndo se produce el ca mbio del a creedor o del deudor.

b) La nova ción e s obje tiva , cua ndo ca mbia : -

Luga r y tie mpo de la presta ción.

-

Ca mbia r conte nido de la presta ción.

[ 53 - 187 ]

-

Ca mbia r la ca usa de la obli ga ción (Así en virtud de la nova ción se puede pa sa r a de be r por stipula tio lo que a ntes se debía en virtud de una compra venta ).

Sie mpre ha y que a nuncia r que la nova ción es de una obliga ción a nterior, ya que si no tendría mos dos obliga cione s. >

1.6. CONCURSUS CAUSARUM :

es cua ndo la cosa debida se ha ce propieda d del a creedor. Como el deudor no puede da rle lo que, en rea lida d, ya no es suyo, la obliga ción se extingue por imposibilida d sobrevenida .

J ustinia no limita e sta re gla a la s a dquisiciones a título lucra tivo. Todos los deudores que deba n la cosa por una ca usa lucra tivo (gra tuito), queda n libera dos, siempre y cua ndo esa misma cosa lle gue a los a creedores en virtud de una ca usa ta mbién lucra tiva . >

1.7. LA CONFUSIÓN :

se produce cua ndo confluyen en una misma persona la cua lida d de a creedor y deudor.

E n ta l ca so se e xtingue la obliga ción IPSO IURE . E l supuesto má s corriente es el de que el a cre e dor he re de a l de udor o viceversa . > La extinción e s: total .- cua ndo la sucesión es EX ASSE , por toda la he rencia ; parcial .cua ndo se produce por una pa rte de la herencia ( pro parte) 2. Formas de extinción OP E EXCEP TIONIS >

2.1. COMPENSACIÓN :

Cua ndo el deudor opone a l a creedor un crédito que tiene a su vez contra él, es decir, el a creedor recla ma a l deud or 1000 en virtud de una stipula tio y el deudor le contesta que él le debe por otra circunsta ncia de 500.

E n De re cho clá sico no se permite con ca rá cter general oponer una excepción en virtud de compe nsa ción, pe ro va mos a distinguir entre lo que a dmite el IUS CIVILE y el IUS HONORARIUM . a)

En cuanto al ius civile

a tribuye efica cia extintiva a la compensa ción en los ca sos IUDICIA BONAE FIDEI , que quiere decir en a quellos contra tos que no son STRICTI IURIS sino que está n a mpa ra dos por a cciones que contienen la clá usula bona fide, que permite a l juez esa discreciona lida d de a dmitir ese pa go en compensa ción. E l juez en consecuencia puede tener en cuenta los créditos que el dema nda do a su vez ostente contra el a creedor, solo provenientes del mismo contra to (E j. : El acreedor

reclama 1000 al deudor en virtud de una locatio conductio rei, pero el deudor le pone una exceptio de compensación diciendo que tu me debes 500 de gasto de conservación de la cosa, entonces te debo 500 ).

[ 13 - 188 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------En cuanto al IUS HONORARIUM , este conoce ca sos especia les de compensa ción:

b)

c)

1.

Cua ndo un ba nquero dema nda ba a su cliente por deuda s ba nca ria s, lo primero que de bía ha ce r era desconta r lo que él, a su vez, le debía a l cliente, es decir, de ma nda r simple mente por el sa ldo a su fa vor.

2.

E l BONORUM EMPTOR (compra dor de bienes), sucesor universa l del concursa do, por ha ber compra do sus bienes en pública suba sta , cua ndo de ma nde a un de udor de la ma sa de la quiebra , lo debe ha cer resta ndo lo que a su ve z se de be a ese deudor de la ma sa por el conc ursa do.

E n e l de re cho justinia neo se modifica profunda mente compe nsa ción a l conve rtirla en una institución genera l.

la

institución

de

la

> 2.2. EL PACTUM DE NON PETENDO : el a cuerdo por el que el a creedor se compromete a no recla ma r la de uda , no produ ce una a cción, sino única mente una excepción lla ma da EXCEPTIO PACTI CONVENTI .

TEMA LIV EL MATRIMONIO ROMANO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Concepto de MATR IMONIO. R equisitos e impe dime ntos ma trimonia les. La legisla ción ma trimonia l. E sponsa les. Celebra ción de l ma trimon io. Concubina to. - - - 0 - - -

1. Concepto de MATRIMONIO E l MATRIMONIO e s una institución perteneciente a l IUS CIVILE . La primera definición que de l mismo se conoce se a tribuye a Modestino , quien lo define a sí:

>. Modestino , 1 reg. D.23.2.1

217

Sin e mba rgo, he mos de ma nifesta r que lejos de nuestro a ctua l concepto del ma trimonio, e ste fue pa ra los roma nos una situa ción de hecho, un a situa ción de convivencia entre dos pe rsona s de distinto sexo, pa ra inicia r la cua l no son imprescindibles forma lidades lega les, ma nte nié ndose dicha situa ción por la " affectio maritalis " o intención continua da de vivir como ma rido y muje r. E l ma trimonio e n R oma , a diferencia de otros pueblos fue siempre monóga mo .

218

217

}

I. Inst. 1.9.1: >.

[ 54 - 189 ]

>

Requisitos para contraer matrimonio :

219

> ULPIANO, 5.2

218

}

El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimun matrimonium).

219

}

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1. 2.

el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y el objetivo material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo) reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii).

En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante.

[ 13 - 190 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------1. Capacidad natural :

(pa ra la s rela ciones sexua les) el ordena miento jurídico roma no e xige como eda d mínima los doce -12- a ños pa ra la s mujeres y ca torce -14- pa ra los va rones. 220

E n la é poca de Justinia no se prohibió el ma trimonio a los eunucos pero no a los impote ntes. 2. Capacidad jurídica :

e l ma trimonio era una institución del IUS CIVILE , por lo que los e xtra njeros no podría n contra er ma trimonio, sa lvo que se otorga se por R oma a lguna licencia especia l a ta l efecto a una pe rsona determina da o bien a una comunida d.

La s unione s de ciuda da no y extranjero se conocían como iniustum .

matrimonio

Pa ra poder contra er ma trimonio era imprescindible tener el IUS CONNUBI , situa ci ón que sólo comprendía a la s persona s que tuviesen el status libertatis y el status civitatis (ser libre y ciuda da no roma no). E sta s unione s se conocía n como matrimonio iustum . La unión de persona s que no tuviesen el IUS CONNUBI , no tenía la conside ra ci ón de ma trimonio lega l sino que era conocida como CONTUBERNIUM . La conse cuencia má s importa nte del ma trimonio es la de que sólo los hijos na cidos de matrimonio iustum (reconocido por el IUS CIVILE ) que da ba n some tidos a la patria potestas del pater familias . Por la Lex Minicia se esta bleció que el na cido de ma trimonio en que una de la s pa rte s no era ciuda da no roma no, tendría la condición del progenitor no ciuda da no y sólo cua ndo se pudiese demostra r que ha bía ha bido un error en la condición de l cónyu ge extra njero, ha biéndolo considera do roma no, se pre scindió de la ca pa cida d jurídica de este (connubium) y se esta ría a la condición de l cónyuge ciuda da no roma no. Los plebeyos y patricios no podían contraer matrimonio entre ellos, ha sta que por la Lex Canuleia (445 a .C.) se permitieron dicha s uniones. Con la Constitución Antoninia na (212 a .C.) desa pa rece el impedimento de contra e r ma trimonio entre ciuda da nos y extra njeros a l concederse la ciuda da nía a todos los ha bita ntes del Imperio. 3. Consentim iento : los e sposos ha n de presta r su consentimiento no sólo en el momento inicia l sino que ha de ma ntenerse la affectio maritalis (intención de seguir viviendo juntos). La muje r dependiente de un tutor, debía conta r con la a utoriza ción impre scindible d e éste pa ra contra er ma trimonio. 220

}

Sobre esta cuestión existía controversia entre Sabinianos y Proculeyanos. Los primeros mantenían que la llegada a la pubertad debía darse caso por caso y podía averiguarse mediante una INSPECTIO CORPORIS. Los segundos mantenían la edad de los catorce años, opinión que prevaleció en la jurisprudencia clásica.

[ 54 - 191 ]

Si a que l o a quéllos que contra ía n ma trimonio no era n SUI IURIS de bía n conta r a demá s con el consentimiento del pater familias del que de pe ndía n. Sin e mba rgo este requisito fue evoluciona ndo con el transcurso del tie mpo e incluso en la época de Augusto , con una legisla ción ma trimonia l de gra n importa ncia , se esta bleció que si el pater familias nega ba injustifica da me nte su a utoriza ción pa ra ta l ma trimonio, los contra yentes podía n solicita r del juez que supliese dicho consen timiento y si éste lo otorga ba podía celebra rse el ma trimonio. La jurisprudencia clá sica fue nega ndo importancia al consentimiento del pater , lle ga ndo incluso a entenderse que ca so de que el pa dre no se opusiese e xpre sa me nte a dicho ma trimonio se entendía que consentía en el mismo, por e l principio ta nta s veces uti liza do en otra s instituciones de que < el que calla, otorga >. >

Impedimentos a la validez del matrimonio : 1. Ligamen :

supone la existencia de un vínculo a nterior (ma trimonio) no disuelto. E llo es comprensible toda vez que el ma trimonio roma no era mon óga mo y si se contra ía nuevo ma trimonio sin disolver el a nterior se incurría en delito de biga mia que se ca stiga ba como delito público y con pena infa ma nte.

2. Parentesco :

no podía contra erse ma trimonio entre pa rientes cosanguíneos en líne a recta , a buelo s, pa dres, hijos, nietos.

E n cua nto a pa rientes unidos en línea cola tera l, ta l impedimento no fue sie mpre igua l. Inicia lmente el impedimento se estableció en relaciones hasta el te rce r gra do (tío y sobrina ). Sin emba rgo por ra zones política s fue modifi ca do y a sí (E j.: Claudio contrajo matrimonio con su sobrina Agripina ). E n cua nto a l pa rentesco civil se impidió el matrimonio entre adoptante y a dopta do. Asimismo se esta bleció un impedimento por ra zón de a finida d entre el pa dre y la viuda de su hi jo, suegra y yerno. E n la é poca del Derecho cristia no se impidió el ma trimonio entre cuña dos. 3. Mujer adúltera :

e n virtud de la Lex Julia de adulteriis se esta bleció la existencia de impedimento pa ra contra er ma trimonio entre la mujer a dúltera y su cómplice, a sí como entre el ra ptor y la ra pta da .

E n cua nto a la mujer, y no ya por ra zón de a dulterio, sino por ra zón de prote ge r a la prole, se prohibió el ma trimonio a la mujer viuda que no hubiese pa sa do a l me nos 10 meses desde la muerte del ma rido. Prohibición que luego se e xte ndió ta mbién a la mujer divorcia da , que no podía contra er ma trimonio ha sta 10 me se s después del divorcio, y todo ello, pa ra evita r la pa ternida d incie rta . 3. L egislación matrimonial de Augusto Cua ndo Augusto a cce dió a l pode r, consta tó la existencia de un nota ble descenso ta nto e n la na ta lida d como e n el número de ma trimonios contra ídos y como remedio, creó una legisla ción ma trimonia l de stina da funda menta lmente a un aumento de los matrimonios y por consiguie nte de la na ta lida d. E sta le gisla ción e sta ba ba sa da en la Lex Julia de maritandis ordinibus y la Lex

[ 13 - 192 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------Papilia Poppaea Nuptialis en la s que se esta bleció que todos los roma nos va rones compre ndidos e ntre los 20 y los 50 a ños debería n contra er ma trimonio.

Incluso e n ca sos de divorcio y viudeda d debería n contra er nuevos ma trimonios, y estos de be ría n se r fe cundos, siendo a demá s ta les ma trimonios premia dos con privilegios como ca rgos públicos. Se prohibió e n e sta é poca a los ingenuos contra er ma trimonio con prostituta s o a dúlter a s, pe ro ca so de que se contra jesen, no sería n considera dos nulos sino IUSTUM. Posteriorme nte Marco Aurelio tendría a dichos ma trimonios por nulos. 4. L os esponsales

> Florentino, 3 inst. D. 23.1.1.

> ULPIANO, D. 23.1.2. 221

Son una prome sa re cíproca de contra er futuro ma trimonio. E n la á poca clá sica dicha promesa no requería una forma especial, pudiendo romperse en cua lquie r mome nto la misma . Sin emba rgo, con el tra nscurso del tiempo, se fue evoluciona ndo e n la re gula ción de los mismos, y surgen las " arrhas sponsalicias ", que eran ca ntida de s de dine ro que se e ntrega ba n los prometidos en el momento de interca mbia r su promesa . Si a lguno de e llos rompía su promesa , debía devolver el doble de la s arrhas que el otro le ha bía e ntre ga do y a de má s perdía la suma que él mismo ha bía entrega do .

5. Celebración del matrimonio Como he mos ma nife sta do, el ma trimonio era una situa ción de hecho por lo que la celebra ción de l mismo sólo consistía en unos a ctos socia les que suponía n el inicio de la vida juntos, que a un sie ndo importa ntes no era n impre scindibles pa ra la consuma ción del ma trimonio. >

Estos actos eran : 221

}

Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (ant. esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica y se exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos que se solicitaba mediante la ACTIO EX SPONSU. Sin embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

[ 54 - 193 ]

1.

E l má s importa nte e ra el a cto de lleva r el novio a la novia a su ca sa seguido del corte jo o comitiva .

2.

La constitución de la dote era un a cto socia l. Sin emba rgo, no ha y que confund ir los a ctos socia le s de ce le bra ción del ma trimonio, con los tendentes o enca mina dos a la obte nción por pa rte de l ma rido de la "ma nus".

>

E n la é poca de la R oma a rca ica e inicios de la clá sica , suponía que con el ma trimonio se a dquiría la ma nus de la muj er, pero ya a va nza da la época clá sica se pe rmitió ta mbié n que pudiese existir el ma trimonio SINE MANU.

>

Formas de obtención de la manus : 1. Confarreatio :

e ra una ceremonia de ca rá cter sa cro y que única mente podía n ce lebra r los pa tricios. Consistía en una ofrenda a l Dios Júpiter por la pa reja que iba a contra er ma trimonio. E stos cocía n conjunta mente un pa n, en presencia de dos sa cerdotes y diez te stigos. 222

2. Coemptio: E s una forma propia del IUS CIVILE . E s una a plica ción de la ma ncipa tio a l derecho de Fa milia . Consistía en que compa recía n el pa ter, el ma rido y la mujer. E l este a cto el pa ter tra spa sa la potesta s a l ma rido. Se utiliza ba la ma ncipa tio sólo ca mbia ndo la s pa la bra s de la fórmula . 3. Usus:

Consiste en la a dquisición de la manus por el tr a nscurso del tie mpo. Supone una extensión de la norma de las XII Tablas de que la propieda d se obtenía por el uso continua do de la cosa . Por ello si se ma ntenía el ejercicio dura nte un a ño seguido suponía la a dquisición de la manus por pa rte de a quel. No e ra ne cesa rio ningún a cto forma l, pero la mujer podía evita r la a dquisición de la manus por el ma rido ausentándose durante tres noches del domicilio conyuga l, con lo que queda ba interrumpido e se usus y no se a dquiría la manus .

6. Disolución del matrimonio >

E xisten cinco ca usa s por la s cua les puede disolverse el ma trimonio: 1.

muerte de uno de los cónyuges .

2.

Por capitis diminutio má xima

> 222

}

de cua lquier de los cónyuges. Al ser ca utivo, el ciuda da no roma no pierde todos sus derechos, si bien, de a cuerdo co n el IUS POSTLIMINI , ca so de regresa r a R oma después de la ba ta lla , recupera ba todos sus derechos, sin emba rgo, a l ser el ma trimonio una situa ción de hecho, no se recupera ba . Sería necesario en todo caso comenzar nueva mente la convivencia , esta blecie ndo a s í una nueva situa ción de hecho.

Por ta nto, la mujer del ciuda da no ca utivo podía volver a contra er nuevo ma trimonio, no tenía que espera r el regreso. Con J ustiniano , la esposa del La separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo.

[ 13 - 194 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------solda do que no regresa de la ba ta lla , debía espera r cinco a ños pa ra inici a r un nue vo proce so ma trimonia l. 3.

Por capitis diminutio media

como en el ca so de la deportatio , se perdía la ciuda da nía . Al desa pa recer la ciuda da nía se perdía ta mbién el IUS CONNUBI , lo que supondría ta mbién la extinción del ma trimonio.

4.

Por capitis diminutio mínima

la a dopción del yerno o nuera , supone la disolución del ma trimonio pues los cónyuges se ha cen herma nos.

>

J ustiniano , pa ra evita r la disolución del ma trimonio, esta bleció que a nte s de re a liza r la a dopción del yerno o nuera , se debía e ma ncipa r a l hijo o hija con lo cua l e l ma trimonio subsistía .

5.

Por e l divorcio 223. E l ma trimonio se disolvía cua ndo cesa ba la intención por pa rte de los cónyuge s de vivir juntos.

>

E n e l de re cho clá sico no se requiere a cto forma l a lguno, pero Justinia no e sta ble ció un ré gime n de justa s ca usa s que podría n da r luga r a diferentes tipos de divorcio:

223

}

Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extrañas, acepta hechos de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial.

[ 54 - 195 ]

a ) Divorcio justa causa :

cua ndo existe una ca usa que justifica el divorcio. (E j.:

b) Divorcio bona gratia :

por ca usa que no implique culpa pa ra ninguno de los cónyuges. (E j.: impotencia sobrevenida, cautividad, etc. ).

para el hombre, el adulterio de la mujer o para la mujer la falsa acusaci ón de adulterio ).

c) Divorcio sine causa :

cua ndo la decisión a rra nca de uno de los cónyuges sin que ha ya ca usa pa ra e llo. E sta forma de divorcio lleva a pa reja da s sa nciones económica s, pérdida de dote, etc...

d) Divorcio comuni consensus :

cua ndo no existe justa ca usa pero si a cuerdo de los cónyuges sobre el divorcio. E sta forma de divorcio fue prohibida por J ustiniano , s i bien con posteriorida d J ustiniano II volvió a a dmitirla .

6. Concubinato

224

La unión e sta ble de l hombre y la mujer sin la recíproca intención de esta r unidos en ma trimonio, se conside ra por los jurista s como concubinato . E n el ca so de personas que no tienen e l IUS CONNUBI, su unión se considera como ma trimonio injusto o como concubinato. Son la s conce pcione s y prá ctica s socia les, y la unión con determina da s persona s de cla se socia l infe rior la s que distinguen un ma trimonio de un concubina to. La concubin a no pa rticipa -como la e sposa - de la dignida d del ma rido ni entra en su fa milia ( honor matrimonii ) y sus hijos no son legítimos. E l ma trimonio e ntre e scla vos o con uno que sea escla vo se considera CONTUBERNIUM y sólo se re conoce n de te rmina dos efectos m ora les. E l concubina to a dquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legisla ción ma trimonia l de Augusto. La Lex Julia de a dulteriis ca stiga ba toda unión sexua l fuera del ma trimonio como a dulte rium o como stuprum, y enumera ba toda una serie de mujeres de cla se socia l infe rior, con la s que se podía n tener rela ciones sexua les sin incurrir en las penas prevista s pa ra e stos de litos. La Lex Pa pia Poppa e a , e sta ble cía que no podía n ser considera dos matrimonios aquellas uniones con determina da s muje re s, con l a s que se fa vorece la forma ción de concubina to. E n la prá ctica , el concubina to se da ba ta mbié n con mujeres ingenua s. Los usos socia les y la intención con que se unía n era lo que los distinguía de l ma trimonio.

TEMA LVI LA PATRIA POTESTAS 1. Concepto fu nda me nta le s. 2. Situa ción pa trimonia l de los filii fa milia s. 3. Adquisición y e xte nsión de la pa tria potesta s. >> APÉ NDICE : Accione s a dye cticia s. - - - 0 - - 1. Conceptos fundamentales 225

224

La

patria potestas

}

Tomado del libro de García Garrido.

es el poder del

pater familias

sobre los hijos sometidos a l

[ 13 - 196 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 56 ---------------------------------------------------------------------mismo. E ste pode r tie ne e n sus inicios un ca rá cter a bsoluto que pervive en el derecho clá sico y que va a ir e voluciona ndo con el tra nscurso del tiempo. >

Evolución histórica : 1.

En el Derecho arcaico

_

el pa ter tiene un a bsoluto poder sobr e los hijos sometidos a su potesta d. Poder que se tra duce en un grupo de fa culta des que se va n a ma ntener ha sta la época del Principa do:

E sta s fa culta de s son: a ) e l IUS VITAE NECISQUE :

>

el pa ter fa milia s tiene derecho de vida y muerte sobre los hijos, e s decir, puede ma ta r a l hijo que cometa un delito gra ve. La ra zón de este derecho se encuentra en que rea lmente la fa milia era considera da como un orga nismo esta ta l en minia tura donde el pa ter era el sobera no a bsoluto.

Sin e mba rgo, esta fa culta d, se vi o controla da por la ética socia l que a ctúa como fre no a los a busos, llegá ndose a constituir una especie de tribunal familiar - IUDICIUM DOMESTICUM - que decidiría sobre la culpa bilida d de l hijo, siendo dicho tribuna l de ca rá cter doméstico dentro del se no de la gens y sirviendo de freno a la s posibles a rbitra rieda des del pa ter. 226

b) e l IUS VENDENDI :

>

225

}

el pa ter fa milia s puede vender a l hijo dentro y fuera del territorio de R oma . Ca so de venderlo fuera de R oma , coloca ría a l hijo en situa ción de escla vitud no rec upera ndo este hijo la liberta d ni la ciuda da nía roma na a un cua ndo volviese a Roma.

Si lo ve nde dentro del territorio roma no, el hijo ca ería en situa ción de cua si e scla vitud, pero la potesta s queda la tente (ca so de que el hijo sea e ma ncipa do por el a dqu irente). Así el hijo una vez ema ncipa do por el a dquire nte volve ría a la potesta s del pa ter, y sólo si llega ra a vender ese hijo por te rce ra ve z, queda ría libre de la potesta s del pa ter definitiva mente.

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas: - el poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. - el poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus. - el poder sobre los esclavos es la dominica potestas.

226

}

Además el censor tenía la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna.

[ 56 - 197 ]

227

E sta s ve nta s fueron utiliza da s mucha s veces pa r a sa lir de la pa tria pote sta s. c) e l NOXAE DEDITIO :

(o IUS NOXAE DANDI ) ca so de que el hijo cometa un delito -o a cto ilícito -, el pa ter podría a sumir la responsa bilida d de dicho delito o bien libera rse de la misma entrega ndo el hijo de la víctima de a qué l delito. 228

2.

En el Derecho clásico

se ma ntienen la s fa culta des que el derecho a rca ico concedía a l pa ter fa milia s.

3.

En el Principado

a pa recen limita ciones a dicho poder omnímodo del pa ter, toda vez que dicha época se ca ra cteriza por la intervenció n del E sta do en la s rela ciones priva da s.

229

E sta inte rve nción tiene luga r por vía de la COGNITIO EXTRA ORDINEM , que vie ne a limita r los a busos de la pa tria potesta d e incluso el pa ter podía pedir a los pode re s públicos e l ca stigo del hijo. Trajano pe rmite l a ema ncipa ción del hijo ma ltra ta do por el pa dre y Adriano ca stiga con la deportatio in insulam (destierro a una isla ) a l pa dre que injusta me nte ma te a l hijo.

4.

En la época Post-Clásica

la influencia del cristia nismo va a ser notoria en la s rela ciones pa terno -filia les, llega ndo a deroga rse el derecho de vida y muerte y la NOXAE DE DICTIO, y limitá ndose a l IUS VENDENDI . La pa tria potesta s a pa rtir de a quí, se ba sa rá en la pieta s.

2. S ituación patrimonial de los filii familias

la repulsa social de este derecho motivó pronto limitaciones reflejadas en una ley atribuida a Rómulo (I.6: Dionisio de Halicarnaso, 11.15.2): >

[ 13 - 198 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 56 ----------------------------------------------------------------------

medio de los esclavos sobre los que tenemos un usufructo; también por medio de las personas libres y de los esclavos ajenos que poseemos de buena fe.>>

Gayo, 2.86

E n la fa milia roma na sólo el pa ter fa milia s tenía ca pa cida d pa trimonia l, mientra s que el filius, da do su some timie nto a l pa ter, no tenía ta l ca pa cida d. 230 Así e l filius no podía se r propieta rio y la s a dquisiciones que rea liza se reve rtiría n en el pa trimonio de l pa te r. Sin e mba rgo, e sta ne ga ción de la capacidad patrimonial del filius sufre una atenuación con la institución de l " PECULIUM ", masa de bienes o dinero entregados por el pater al hijo para que la administre y negocie con ello s . Pero el hijo no es el verda dero propieta rio de dichos bie ne s sino única me nte su mero a dministra dor. A la muerte del filius, dicho peculio vuelve a l pa te r, pudie ndo e l pa ter -en vida del hijo - revoca r libremente el peculio cua ndo lo desee.

231

E n la é poca j ustinia ne a , el peculio va a ser irrevocable. Justiniano establece el peculio como un a uté ntico pa trimonio del filius, reconociéndosele en dicho sentido ca pa cida d pa trimonia l.

3. Adquisición y extensión de la patria potestas >

Causas naturales : E l e fe cto funda me nta l del ma trimonio IUSTUM es que los hijos - legítimos que adquieren la condición del padre desde la concepción - na cidos del mismo, estarán sometidos

a la pa tria pote sta s de l pa te r. Por otra pa rte dicha pa tria potesta s no se extingue por el hecho de que los hijos lle gue n a una determina da eda d. Cua ndo muere el pa ter es cuando se constituye n ta nta s fa milia s como hijos va rones que no se ha llen por otra s ca usa s civiles sometidos a la pote sta s de otro pa ter. Y el pa ter de ca da una de la s nueva s fa mili a s constituida s pa sa rá a te ne r potesta s sobre sus descendientes. >

Causas jurídicas : A)

La a dopción tie ne como consecuencia funda menta l la a dquisición por el a dopta nte de la pa tria potesta d sobre el a dopta do. Sin embargo, la adopción en Roma no te nía c a rá cte r priva do -como en la a ctua lida d - sino público, ya que interesa ba a toda la comunida d.

>

Así, e xistía n dos tipos de adopción : 1. La ADROGATIO : (a rroga ción)

232

que es la a dopción de una persona s SUI IURIS .

230

}

La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno.

231

}

sobre este tema García Garrido amplía mucho más (págs. 661 a 664).

232

}

consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella.

[ 56 - 199 ]

Se rea liza a nte los comicios curiados a inicia tiva del pontífice máximo y requería el consentimiento del adoptante (arrogante), a dopta do (a rroga do) y el pueblo (treinta lictores que re presenta n a la s 30 tribus o curia s). E n e l de recho imperia l a pa rece la ADROGATIO PER RESCRIPTUM 233 , con el fin de extender este tipo de a dopción a la s provincia s, donde por no e xistir los comicios no podía existir la ADROGATIO comicial .

PRINCIPIS 234

233

}

por declaración delante del pretor en Roma o del Gobernador en las provincias.

234

}

El acto de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucessio per universitatem), sucesión universal entre vivos, semejante a aquélla, que se produce en la herencia (sucessio mortis causa). Como consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas de arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones: contra el arrogado una acción ficticia (capitis deminutio); contra arrogante (la acción de peculio o la integrum restitutio).

>

[ 13 - 200 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 57 ---------------------------------------------------------------------2. Adopción

(e n sentido estricto) -a doptio-, que es la de una persona ALIENI IURIS . Se rea liza a sí:

e l pa te r ve ndía tres veces consecutiva s a l hijo media nte una mancipatio con lo que a sí e l hijo queda ba libre de la potesta s del pa ter 235. De esta forma se e xtinguía la pa tria potesta s a nterior. E ntonces el a dopta nte reivindica ba a l a dopta do a nte e l ma gistra do. E l a ntiguo pa ter ca lla ba y el pretor por el principio de que > concedía a l a dopta nte la pa tria pote sta d sobre el a dopta do.

236

B)

La e ma ncipa tio es una forma de sa lir de la potesta s del pa ter. Se rea lizó me dia nte la triple ve nta del hijo. Justinia n o derogó esa triple venta y sustituyó esa forma de e ma ncipa ción por una decla ra ción del pa ter a nte el juez y en presencia del hijo quie n ta mbié n de bía consentir.

>> AP ÉNDICE: Acciones adyecticias El pretor en su edicto concedía varias acciones, con las q ue se podía demandar también al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos. De esta manera éste no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyect icias, actiones adiecticiae qualitatis, >. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre a d y e c t i c i a m e n t e , e s d e c i r , c o n u n a f ó r m u l a d e t r a n s p o s i c i ó n d e p e r so n a s, e n cu y a I N T E N T I O a pa r e cí a e l n o mbr e del sometido y en la CONDEMNATIO el del padre de que debía pagar. El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por l os sometidos con las siguientes acciones:

- ACTIO QUOD IUSSU :

cua ndo el pa dre notificó a l que contra tó con el hijo o escla vo que éste esta ba a utoriza do pa ra celebra r negocios con él;

- ACTIO EXERCITORIA :

cua ndo el pa dre pone a l frente de un negocio ma rít imo o na ve (ma gister na vis) a un sometido a su potesta d (pra epositus);

- ACTIO INSTITORIA :

cua ndo el pa dre pone a l frente de su negocio terrestre (institor) a un sometido a su potesta d;

- ACTIO de PECULIO :

si el pa dre entrega un peculio a l sometido, resp onde de la s obliga ciones que contra iga en la medida del a ctivo del peculio;

- ACTIO de IN REM VERSO

por esta a cción el pa dre responde de lo que ha conseguido, es

235

}

fórmula propia de los juristas de la época de la República que acudieron a la interpretación de un antiguo precepto de la ley decenviral; así, si un padre vendía tres veces a su hijo éste quedaba libre (si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto: XII Tablas, IV, 2).

236

}

Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva regulación más acorde con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena.

>

Adopción plena:

realizada por abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural.

>

Adopción menos plena: efectuada por un extraño que no supone ni el consentimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios AB intestato a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

[ 57 - 201 ]

decir, de lo que se ha e nrique cido como consecuencia del negocio rea liza do por el sometido.

TEMA LVII LA TUTELA 1. La tutela de los impúbe re s; tute la mulierum. 2. La s cura tela s. - - - 0 - - 1. L a tutela de los impúberes La TUTELA e s una institución del IUS CIVILE que tiene como función la protección de la s persona s que no e sta ndo ba jo l a pa tria potesta s no pueden defenderse por sí misma s. 237 >>

Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela : - Tutela legítima:

forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o AB INTESTATO, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los gentiles.

>

Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados tutores todos.

>

Como herederos AB INTESTATO del liberto, eran tutores de éste el pat rono o sus hijos.

>

El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una IN IURE CESSIO, aunque la titularidad sigue siendo del tutor legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Si moría este último pasaba la tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía.

>

El tutor legítimo no podía cesar ni ser removido de ella. Al finalizar su gestión puede darse una acción contra él por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS .

- Tutela testamentaria: designación del tutor hecha en el testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres. >

También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de éste.

>

Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en el testamento ya sea como heredero o como beneficiario de un legado.

>

Se admite la validez que se hace del tutor fuera de testamento o sin observar la forma legal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de ABDICATIO TUTELAE -en época de Cicerón, en la clásica sólo se aplica a las mujeres-.

>

El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública ( ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS).

- Tutela dativa: >

237

}

es el nombramiento del tutor efectua do por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legítimo y testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por la Lex Atilia (210 a.C.). Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor ( tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomendó esta función a los gobernadores. Según la constitución de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta

En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a)

Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 o siete años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa.

b)

Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.

[ 13 - 202 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 57 ---------------------------------------------------------------------misión, el PRAETOR TUTELARIUS. En derecho justinianeo, se atribu yó el nombramiento de tutor al PRAEFECTUS URBI o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. >

>

Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas (enfermedad, ancianidad, residencia alejada u ocupación absorbente, enemistad, etc...). S e e s t a b l e c e n i m p o r t a n t e s l i m i t a c i o n e s a l a s f a c u l t a d e s d e d i s p o s i ci ó n de l t u t o r y se ga r a n t i z a n los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo ( CAUTIO REM PUPILLI SALVAM FORE). Éste tenía un crédito privilegiado contra los bienes del t utor.

>>

Funciones y responsabilidad del tutor

>

Su función no e s re a lmente la de cuida r a la propia persona tutela da sino la de a dministra r e l pa trimonio de é sta ( NEGOTIORUM GESTIO ) 238, y la asistencia a los actos del pupilo me dia nte la inte rposición de su a utorida d ( AUCTORITATIS INTERPOSITIO ) 239. La inte rve nción de l tutor en los negocios del menor ( NEGOTIORUM GESTIO ) se rea liza rá por dive rsos ca uce s según se tra te de impúberes, infa ntia ma iores o infa ns, siendo por ta nto e l ré gime n de fa culta des limita d a s o de a mplia s fa culta des según se tra te de unos o de otros.

>

Sin e mba rgo la a ctua ción del tutor con el pa trimonio de su pupilo no está exenta de responsa bilida d, ra zón por la cua l a l ha cerse ca rgo de la tutela el tutor rea liza ba una stipula tio por la que se comprometía a que el pa trimonio del pupilo queda ría a sa lvo, respondie ndo e n un principio sola mente por dolo en su gestión, y má s ta rde incluso por culpa . Así podría lle ga r a e xigirse a l mismo ha sta el doble del va lor de los perjuicios ca usa dos e n s u ge stión a l pupilo. Si bie n e l tutor e ra re sponsa ble de su gestión, él mismo ta mbién podría recla ma r los ga stos que a l mismo se le hubiesen producido por la a dministra ción de dicho peculio, en definitiva , los ga stos re a liza dos en el ejercicio de la tutel a , y ta l recla ma ción la efectuaba en virtud de un IUDICIUM CONTRARIUM (ACTIO TUTELAE CONTRARIA) . >

En concreto, la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:

- ACTIO de RATIONIBUS DISTRAHENDIS : e n l o s s u p u e s t o s d e t u t e l a l e g í t i m a t e n í a c a r á c t e r p e n a l y co n ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la extendió analógicamente a las otras formas de tutela; - ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS :

en los casos de tutela testamentaria. Consiste en u na acción pública en la que cualquier podía actuar como acusador contra el tutor;

- ACTIO TUTELAE:

a p l i c a d a o r i g i n a r i a m e n t e a l a t u t e l a d a t i v a s e ge n e r a l i za de spu é s pa r a toda clase de tutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero al final de la época c l á s i c a r e s p o n d e t a m b i é n p o r c u l p a o n e g l i g e n c i a e n l a a dmi n i st r a ci ó n de los bienes del pupilo.

238

}

Consiste en la gestión de los negocios del pupilo -especialmente en los menores de siete años- que realiza el tutor en nombre propio y también la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio (RES PUPILLARES) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado.

239

}

era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años. Mediante la presentación de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas.

[ 57 - 203 ]

>

Marco Aurelio concede una ACTIO UTILIS TUTELAE, contra el tutor que se muestra negligente o inoperante.

1.1. Tutela mulierum (Tutela de las mujeres) >

240

Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela : - Originariamente

>

240

}

la tutela mulieris respondía al ca rácter del primitivo ordenamiento militar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su a ctuación al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer.

La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterf amilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.

Tomado de García Garrido (págs. 706 a 708).

[ 13 - 204 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 58 ---------------------------------------------------------------------- A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser. >

La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación.

>

En la época republicana se admitió que el marido mediante la práctica de la OPTIO TUTORIS, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la COEMPTIO TUTELAE EVITANDAE causa para llegar al mismo r esultado.

>

Después de muchas transformaciones, superados los límites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, la intervención del pretor en el n o m b r a m i e n t o d e l t u t o r l l e g a a d e s a p a r e c e r 241.

>

Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.

2. L as curatelas

242

Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (CURATOR VIARUM, AQUARUM ) como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas en la Ley de las XII Tablas, son la de los locos ( CURA FURIOSI) y de los pródigos (CURA PRODIGI), a las que se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menor es (CURA MINORUM). - Cura furiosi:

la

ley

decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo a los gentiles. Si falta el curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.

- Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (INTERDICTIO BONIS). El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia. En los supuestos en que el cura dor incurra en responsabilidad por fraude o daño patrimonial, se da contra él la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM, de la que puede servirse, como acción contraria para el reembolso de los gastos causados. - Cura minorum:

el origen se atribuye a la Lex LAETORIA o PLAETORIA de circumscriptione adolescentium (191 a.C.). Esta ley establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce años, y menores de veinticinco, que tenían plena capacidad mediante e l ejercicio de una acción penal y popular.

>

Para evitar la impugnación de un negocio celebrado con el menor, se requería la presencia del curador que asistiese al menor.

>

El pretor concedió una EXCEPTIO LEGIS PLAETORIAE contra la acción que se ejercita se contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado.

>

También podía decretar el pretor una RESTITUTIO IN INTEGRUM OB AETATES .

>

Desde la época de Marco Aurelio, se podía conceder un curador para toda clase de negocios que realizase el menor. Sin embargo, en derecho clásico se considera a éste como plenamente capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de negocios realizada.

En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y permanente. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza 241

}

La tutela de la mujer es mencionada por dos constituciones de Diocleciano que declaran que no es necesaria la intervención del pretor para el nombramiento de tutor por la mujer.

242

}

Tomado de García Garrido (págs. 708 y 709).

[ 58 - 205 ]

a l o s v e i n t i c i n c o a ñ o s , a u n q u e a p a r t i r d e l o s v e i n t e a ñ o s p u e d e s o l i c i t a r s e d e l e m p e r a d o r e l r e c o n o c i m i e n t o d e l a pl e n a capacidad mediante la VENIA AETATIS (se exceptúa la enajenación o pignoración de bienes inmuebles).

TEMA LVIII DERECHO DE SUCESIONES 1. Conceptos funda me nta le s: suce ssio, heredita s, bonorum possessio. 2. E volución histórica de l de re cho he redita rio. - - - 0 - - 1. Conceptos fundamentales

> Gayo, D. 50.16.24 Juliano, D. 50.17.62 >>

Sucessio : La mue rte de una pe rsona determina el fenómeno de la sucesión, por eso se lla ma sucesión MORTIS CAUSA . Por ta nto, el derecho de sucesiones es el conjunto de normas que regula e l de stino de l os bie ne s de una persona después de muerta .

>

La sucesión mortis causa puede ser : - universal : la he re ncia ; y - particular : e l le ga do.

243

Sin e mba rgo e sta distinción sólo surgió en el derecho roma no postclá sico y ha sta entonce s la suce sión e ra sólo unive rsa l y se rea liza ba única mente por la herencia . >

Las características fundamentales de la sucesión universal son : 1.

e l suce sor o he re de ro (heres) se coloca en la misma posición jurídica que el antecesor (a l mismo pa sa n no sólo los derechos sino ta mbién la s obliga ciones). Aunque e l a ctivo de la herencia no cubra el pa sivo, el sucesor responderá con su propio pa trimonio. La sucesión no por ello ha de ser siempre venta josa , puede ser ta mbié n da ñosa .

2.

e l suce sor a dquie re e l pa trimonio en bloque y de modo inmedia to, por el título de he re s (se a lca nza e ste título de heres por sucesión testa menta ria o por ley).

3.

de l a nte ce sor pa sa n a l sucesor toda cla se de derechos incluso a lgunos que de otra forma no se ría n tra nsmisibles (en el derecho roma no no esta ba p ermitido el tra spa so de cré ditos y de uda s -intervivos -, sólo podía ha cerse mortis ca usa ).

Por e llo no se pue de instituir heredero en cosa cierta y determina da ya que el heredero suce de e n todo y no en cosa s singula res. Si se menciona a lguna cosa cierta , e n el derecho clá sico se te nía por no hecha la mención.

243

}

o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.

[ 13 - 206 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 58 ----------------------------------------------------------------------

>>

Hereditas :

>

Dentro de los heres se distinguía n dos grupos : - los heredes suis , que e ra n los sometidos a l ca usa nte por vínculo a gna ticio, quienes e sta ba n obliga dos a a dquirir la herencia que no podía n repudiar; y - los heredes extranei

(o volunta rii) son los herederos que no esta ba n sometidos a la potesta d del testa dor. Adquieren la herencia media nte la a ce pta ción y tienen la fa culta d de delibera r (potesta s de libera ndi) sobre si a cepta n o renuncia n. 244

E l de re cho he re dita rio fue sufriendo gra ndes tra nsforma ciones con el tra nscurso del tiempo. Hubo primitiva me nte un derecho duro y forma lista , a poya do en la propieda d quirita ria y la fa milia a gna ticia crea da y sostenida por la potesta s. >>

Bonorum possessio :

245

Siguió poste riorme nte un período que se prolonga por toda la época clá sica en la que a l derecho suce sorio civil, se le sumó el derecho sucesorio honorario creado por el pretor, en el que se sua viza e l forma lismo; y si bien la s norma s del pretor no deroga n la s del ius civile, se a dmite la a pa rición de un sucesor de los bienes del difunto ( bonorum possessio ), que si bien no e s de cla ra do propie ta rio de dichos bienes, se dice que tiene la posesión de dichos bienes, ma nte nié ndole e l pre tor en dicha posesión. E l me ca nismo por e l cua l se lleva ba a la prá ctica dicha bonorum possessio tiene su origen e n que cua ndo e xista una situa ción dudosa de hecho sobre quién debe ser el heredero, e l pre tor de signa a l que ha de poseer la herencia tra s una i nvestiga ción suma ria . La persona de signa da por e l pretor tendrá que ser dema nda do por a quellos que se crea n herederos, si pe rdie se e l ple ito tendría que restituir la herencia , a no ser que la hubiese usuca pido dura nte e se tie mpo. E sa tenencia , esa posesión de los bienes se lla ma bonorum possessio y e stá prote gida por el pretor por la a cción publicia na y los interdictos. 246 La bonorum possessio puede ser conferida conforme al testamento o, a falta de éste e incluso contra lo dispue sto e n el testa mento. Fina lme nte , e n e l derecho imperial, desaparece la anterior dualidad confundiéndose la 244

}

Concepto recogido de García Garrido (págs. 733 y 734).

245

}

se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación.

246

}

Sin embargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparándolo al heredero.

[ 58 - 207 ]

hereditas y la bonorum possessio y el derecho sucesorio queda con la s misma s 247

ca ra cte rística s que lue go se tra sla da ron a los códigos modernos.

247

}

>

Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios: - bonorum possessio edictalis. - bonorum possessio decretalis (causa cognita, pro tribunali). Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución: - bonorum possessio secundum tabulas. - bonorum possessio sine tabulis o ab intestato. - bonorum possessio contra tabulas. En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: - bonorum possessio sine re. - bonorum possessio cum re. (para oponerse, una exceptio o replicatio doli).

>

>

En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano distingue todavía entre las dos, pero la sucesión AB intestato se considera única institución según fuese por derecho civil o derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii sucessores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias, manteniendo las noticias históricas necesarias para que pueda entenderse la institución pretoria.

[ 13 - 208 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 59 --------------------------------------------------------------------->>

Delación de la herencia :

>. Terencio, D. 50.16.151. E s el lla ma mie nto a una o va ria s persona s a a dquirir una determina da herencia . >

248

La here ncia se " defiere " por testa mento y por ley: - Por testamento se ha ce por volunta d del ca usa nte expresa da en testa mento; y - Por ley

cua ndo no exista testa mento o existiendo, éste sea invá lido, ha y que a cudir a una disposición de derecho pa ra resolver dicha sucesión inte sta da . 249

250

La delación testamentaria prevalece sobre la intestada siendo a mba s, lógica mente, incompatibles ya que una pe rsona no puede morir intesta da en una pa rte, y en otra con testa me nto (re gla , nemo ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest ). 251 > Sin e mba rgo, la re gla sob re la incompa tibilida d entre sucesión testa da e intesta da a dmitió la exce pción de l te sta me nto milita r ( UL P IANO , D. 29.1.6; P AUL O , D. 29.1.37).

TEMA LIX LA SUCESIÓN INTESTADA 1. La sucesión inte sta da se gún e l De recho Civil (XII Ta bla s y Lex V oconia , s ena tus consultum Te rtulia num. 2. La sucesión inte sta da se gún e l De recho pretorio: cla ses unde legitimi, unde cogna ti y unde vir e t uxor. 3. R eforma s justinia ne a s: Nove la s 118 y 127. - - - 0 - - 1. L a sucesión intestada según el Derecho Civil (XI I Tablas y L ex Voconia, senatus 248

}

La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.

249

}

Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

250

}

En García Garrido, además encontramos: -

251

}

Sucesión legítima contra el testamento: se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.

Esta regla supone importantes efectos: - el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero; - no es válido el testamento que sólo contiene legados.

y

[ 59 - 209 ]

consultum Tertulianum La SUCESIÓN INTESTADA tiene luga r cua ndo el difunto no otorga testa mento o cua ndo e l te sta me nto otorga do no es vá lido o cua ndo ninguno de los herederos lla ma dos llega a se r he re de ro. Se conoce como SUCESIÓN AB INTESTATO . >>

En el IUS CIVILE : Su re gula ción se ba sa en los preceptos de la s XII Ta bla s, que esta blecen que en a usencia de te sta me nto se distinguen tres cla ses de herederos: 1. Heredes sui :

son la s pe rsona s que se encuentra n sometida s a la pa tria potesta d del pa te r o a la ma nus del ca usa nte en el momento de su muerte. No se e xige pa rentesco de sa ngre (E j.: la nuera y el filius adoptivo son herederos y no consanguíneos ).

No e ntra n pue s, de ntro de esta ca tegoría : - los e ma ncipa dos, pues ha n sa lido de la pa tria potesta d del pa ter; - los hijos a dopta dos; y - la s hija s ca sa da s cum ma nu. Los hijos va rone s y hembra s tienen la misma situa ción y la nuera (uxor in ma nu) ocupa e l luga r de una hija . E stos he re de s sui son a demá s herederos necesa rio s, es decir, a dquieren a utomá tica me nte la he rencia y a demá s no pueden repudia rla . La suce sión se ha ce por estirpes, (nietos y nieta s sustituyen a sus pa dres). Se conside ra ba ta mbié n he redero a l concebido no na cido (na sciturus). 2. Agnatus proximus e s la persona que a lguna vez estuvo sometida a la pa tria potes ta s o ma nus de un a scendiente común. E s por ta nto, el pa riente cola te ra l má s próximo. Dentro de esta ca tegoría , el pa riente má s próximo e xcluye a l má s remoto. Ta mbié n e n e sta ca tegoría en la L ey de las XII Tablas , los va rones y la s he mbra s e stá n e n situa ción de igua lda d. Sin emba rgo existe una ley lla ma da Lex Voconia por la que se dice que sólo será la mujer heredera cuando fuera hermana del difunto . E n e ste ca so no ba sta ba con esta r concebido pa ra ser heredero en este gra do, ha bía que ha be r na cido. E stos he re de ros necesita ba n a cepta r la herencia y por tanto podían repudiarla. 3. Los gentiles :

E n de fe cto de los otros a nteriores, son herederos LOS GE NTILE S, mie mbros de la gens en el sentido a mplio . No se conoce cómo fue esta suce sión, que fue a bolida en la época clá sica .

[ 13 - 210 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ---------------------------------------------------------------------E n e l De re cho Civil a de má s de estos herederos, se permitió por un senado consulto Tertuliano que la ma dre no a gna da del difunto suceda dentro de los proximus agnatus . Un senado consulto Orfidiano reguló la sucesión del hijo en la herencia de la ma dre esta ble cié ndolo e n los heredes suis . E stos se na do consultos de la época imperia l vienen a da r importa ncia a los vínculos de sa ngre fre nte a los a gna dos. 2. L a sucesión intestada seg ún el Derecho pretorio: clases unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor. >>

E n el DE R E CHO PR E TOR IO : E mpie za n a da rse importa ncia a los vínculos de sa ngre má s que a la fa milia a gna da . E l pretor lla ma a todos los hijos a unque no estén ba jo la pa tr ia potesta d.

>

E xisten cua tro cla se s de pe rsona s que pueden a dquirir la bonorum possessio : 1. Clase unde liberi :

son los sui del derecho civil, má s los ema ncipa dos y sus de scendientes. Pero los ema ncipa dos deben da r una cuota de su pa rte a los demá s liberi .

2. Clase unde legitimi :

son todos los herederos del IUS CIVILE, sui y agnatus pues ya los gentiles ha bía n desa pa recido. E n rea lida d son sólo los agnatus pues los sui eran llamados como liberi .

3. Clase unde cognati :

son los pa rientes consa nguíneos de l difunto por línea ma sculina y femenina ha sta el sexto gra do. Aquí no se tiene en cuenta la ca tegoría jurídica , por lo que los hijos ilegítimos suceden a la ma dre y pa rientes ma ternos.

4. Clase unde vir et uxor : con ello el pretor esta bleció un derecho d e sucesión e ntre ma rido y mujer siempre que sea matrimonio iustum , disuelto por la muerte. 3. Reformas justinianeas: Novelas 118 y 127 >>

E n el DE R E CHO J USTINIANE O : E n la última fa se de la e volución de la sucesión intesta da , Justinia no reela bora en la Novela 118 de l a ño 543 d.C. y en la 127 del a ño 548, todo un nuevo régimen sucesorio. La s Novela s a dopta n de finitiva me nte el funda mento de la lla ma da en la fa milia na tura l o pa rente sco de sa ngre y de roga n el a ntiguo sistema del derecho civil. E n el nuevo o rden de sucesión de a dmite la ple na ca pa cida d de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistema s de de re cho pre torio y de derecho civil.

>

Justiniano e sta ble ce la s siguientes cla ses de sucesores: 1.

252

Hijos y de sce ndie nte s del difunto. Los hijos pue den ser legítimos, legitima dos, a doptivos o na tura le s, ema ncipa dos o no.

252

}

Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario, la cuarta parte), variable según los parientes con quienes concurra.

[ 60 - 211 ]

4.

2.

Asce ndie nte s y he rma nos o herma na s dobles (de pa dre y ma dre).

3.

He rma nos y he rma na s consa nguíneos (de pa dre) o uterinos (de ma dre).

Cogna ti: los de má s pa rie nte s de sa ngre, sin limita ciones de grado, el más próximo excluye al má s re moto (cola te ra le s).

TEMA LX LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Idea s gene ra le s. Concepto de l te sta me nto. Forma s del te sta me nto. Testa mento e spe cia le s. Testa mentum militis. Testa mentifa ctio, ca pa cita s, indignita s. - - - 0 - - -

1. Ideas generales

> Ulpiano, 20.1

> Modestino D. 28.1.1 E n la s fue nte s e xiste n dos definiciones de testa mento, una de Modestino y otra de

> Ulpiano, pr e cisa ndo e sta s de finiciones que:

Lo fundamental del testamento es la institución, el nombr amiento del heredero. 2. Concepto de testamento E l testamento e s un a cto de derecho civil, y por lo ta nto priva tivo de los ciuda da nos roma nos. E sta conside ra ción desa pa reció con la Constitución Antoninia na .

[ 13 - 212 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ---------------------------------------------------------------------E l testamento de sca nsa en la volunta d del tes ta dor y por ello se ha de calificar como a cto unila te ra l. E s pe rsona lísimo porque el testa dor no puede emitir su volunta d ni por interme dia rio ni por re pre se nta nte. Solemne porque ha de a molda rse a la s forma s prevista s por la le y; y re voca ble porque puede ser sustituido o modifica do cua nta s veces quiera el testa dor. >

EL TESTAMENTO ES UN ACTO UNILATERAL Y MORTIS CAUSA DE CARÁCTER PERSONALÍSIMO Y LIBREMENTE REVOCABLE, POR EL QUE UNA PERSONA INSTITUYE HEREDERO . R e sumie ndo

podría mos

decir

que

La institución de he re dero debía ser rea liza da según el IUS CIV ILE , a la ca beza del testa me nto con pa la bra s sole mnes y en la tín. E sto fue a bolido má s ta rde, ba sta ndo con que la institución fue se cla ra y que la volunta d del testa dor no estuviese vicia da . 3. Formas de T estamento >

El IUS CIVILE conoció tre s forma s de testa mento: a ) Testamento calatis comittis :

es un testa mento que se otorga a nte los comicios curia dos, que se reúnen a ta l efecto dos veces a l a ño, presididos por el pontífice maximus .

Poco se conoce de e sta forma de testa mento que se dice era simila r a la

ADROGATIO y que sirvió de puente entre la sucesión intesta da y la testa menta ria . Pa re ce que sirvió pa ra que otorga sen testa mento los que no tenía n hijos o los que tuvie ra n ca usa pa ra deshereda rlos. Se d uda de si la intervención del pueblo era sólo como te stigo o te nía que vota r la a dmisión del testa mento b) Testamento in procinto :

(en pie de guerra ). E s el que se rea liza en el ca mpo de ba ta lla a ntes de la nza rse a l comba te, ma nifesta ndo su volunta d a lo s compa ñeros má s próximos.

E s un te sta me nto igua l que el a nterior, ora l, pero no público sino priva do y he cho sie mpre e n circunsta ncia s excepciona les. E sta s dos forma s de testa mento desaparecieron antes de finalizar la República, subsistie ndo e n e l pe río do clá sico la siguiente forma de testa mento: c) Testamento per aes et libram :

se utiliza ba a quí el rito del cobre y la ba la nza de la mancipatio . E l ritua l es el de una venta simbólica , en presencia de cinco testigos, ciuda da nos roma nos, y otro má s que por ta la ba la nza .

> . >

E l compra dor de la herencia ( familiae emptor ) decía :

>

E l te sta dor conte sta ba :

dicen

las

tablas

> . se utiliza ba pues una compra venta simbólica como forma de ha cer un te sta me nto. E l fa milia r emptor es en rea lida d un a migo que tiene l a misión de e ntre ga r los bie ne s a l heredero. E ste te sta me nto es un a cto ora l, a unque se recogía en un documento que se ce rra ba ponie ndo los sellos de los testigos, a unque el que se escribiese no era re quisito indispe nsa ble . >

En el IUS HONORARIUM , e sta forma escrita de testa mento per aest et libram el pretor

promete la bonorum posse ssio a la persona que le presente la s ta bla s de un testa mento, sella da s por sie te te stigos. Consecuentemente el testa mento ora l per aes et libram con el derecho pre torio se va a convertir en un testa mento escrito. Se tra ta ba simplemente de fa cilita r la prue ba de que ha bía tenido luga r el a cto ritua l, pero si a pa rece un heredero instituido por a que lla forma e l que tenía la bonorum possessio perdía . Poste riorme nte , con Antonio P io , a unque no se hubiese celebra do el a cto, se otorga ba una exceptio doli a l que tenía la s ta bla s, exceptio que podía oponerse a l testa me nto civil a nte rior, con lo que siempre que fuese posterior ga na ría el testa mento pretorio.

>

En el DERECHO IMPE RIAL , y funda menta lmente a pa rtir del siglo V , se da n la s siguientes forma s de te sta me nto:

1. Testamento privado : que puede ser ora l o escrito. E l escrito puede ser: a ) abierto , cua ndo se lee y los testigos queda n entera dos de su contenido. b) cerrado , cua ndo e l testa dor presenta un documento que dice que es su te sta me nto, no leyéndose y cerrá ndose a nte testigos. Se re conoce a simismo la va lidez del testa mento ológra fo, sin necesida d de te stigos. 2. Testamento público :

E xisten dos forma s:

a ) Testament o apud acta conditum : es una exposición ora l de la volunta d del testa dor a nte la a utorida d judicia l o municipa l que se ha ce consta r en documento público. b) Testamento principi oblatu : igua l

que el a nterior pero otorga do a nte el empera dor y a rchivá ndose p or e l MAGISTE R OFFICIOR UM.

4. Testamentos especiales >

E xisten ta mbié n forma s e spe cia les de testa mento que son:

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E l que se ha ce e n e l ca mpo de ba ta lla que no exige sino cinco testigos que tienen que conoce r e l te sta me nto.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ----------------------------------------------------------------------

5.

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E l que se re a liza por e l c iego que requiere: un ta bula rio que recoge la volunta d, u ocho te stigos.

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E l de l a na lfa be to que re quiere ta mbién ocho testigos.

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E l de l pa te r que se otorga sólo pa ra los descendientes del testa dor, en cuyo ca so ba sta si e s ológra fo con que tenga la fec ha y si es ora l, a nte dos testigos.

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E l TESTAMENTUM MILITIIS que da da s la s circunsta ncia s de los solda dos, su de sconocimie nto de la ley y su imposibilida d de consulta rla pueden ha cer un docume nto como lo de seen, teniendo va lor su sola volunta d dura nte todo el servicio milita r y se prórroga de spués de un a ño.

6. Testamentifactio, capacitas, indignitas Los roma nos conoce n con la pa la bra " TESTAMENTIFACTIO " la ca pa cida d no sólo pa ra otorga r te sta me nto sino ta mbién pa ra ser heredero. >

Se rá TESTAMENTIF ACTIO ACTIVA a quella ca pa cida d pa ra otorga r testa mento de a cuerdo con la le y roma na . Sólo tiene esta ca pa cida d a quél que esté en posesión de los tres status , e s de cir, el que sea ciudadano, libre y paterfamilias . Sin e mba rgo no tie ne ca pa cida d pa ra testa r el impúber sui iuris, el loco -salvo en

momentos de lucidez - y el prodigo .

E n principio la muje r sólo puede testa r con la a uctorita s del tutor , pero a l desa pa re ce r con Adriano la necesida d de tutela pa ra la mujer, ésta puede testa r en la s misma s condicio ne s que e l va rón .

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E l mudo y e l sordo son inca pa ces , por imposibilida d física de decir y oír la s pa la bra s necesa ria s pa ra otorga r te sta mento per aes et libram . Al a dmitirse la s forma s escrita s de testa me nto , se permitió a los sordos y mudos tales formas s iempre que se contase con la

autorización del emperador. Con Justiniano se limitó a los sordomudos de nacimiento la incapacidad .

La ca pa cida d de te sta r es necesa rio tenerla no sólo en el momento de otorga r testa me nto sino ta mbié n de sde que se otorga ha sta la muerte. Si después de otorga do testa me nto se sufre una ca pitis diminutio el testa mento se ha ce invá lido, sa lvo en el caso de la Fictio Legis Cornelia y el Ius Postlimini . >

Se conoce como TESTAMENTIFACTIO PASIVA a la ca pa cida d pa ra ser instituido herede ro, le ga ta rio o tutor. No pue de n se r he re de ros de un cives los extra njeros. Los escla vos propios podía n ser decla ra dos he re de ros si e n e l mismo testa mento se les da la liberta d y en cua nto a los a jenos pue de n se r de cla ra dos herederos en beneficio de su pa trono. Los latini IUNIANI , si bien no pueden testa r, pueden ser herederos pero lo que se les deje va a pa ra r a l Fisco.

No es posible la institución de heredero en favor de persona incierta, al principio tampoco podían ser herederos los MUNICIPIA, aunque en el principado se admitió que un liberto pudiera dejar sus bienes al Municipio, Estado o Iglesia. La TESTAMENTIFACTIO PASIVA ha de tenerse en el momento de la confección del testa me nto, e n e l mome nto de la muerte del testa dor y a pa rtir del derecho j ustinia neo ta mbié n e n e l mome nto de a dquirir la herencia . La inca pa cida d se re fie re no a la posibilida d de ser instituido heredero sino a la ca pa cida d de a dquirir. E xistie ron inca pa cida des decla ra da s en la legislación matrimonial de Augusto . >>

Distinta de la inca pa cida d es la indignidad , ya que en esta se puede ser llamado a la herencia como e n la inca pa cida d pero a diferencia de esta se puede también adquirir, pero el here de ro e s de spoja do de todo lo hereda do, por el E sta do.

TEMA LXV EL LEGADO 1. H istoria , forma s y Conce pto. 2. Los sujetos y e l obje to. 3. E l prelega do.

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1. Historia, formas y Concepto La institución de he re dero es una disposición mortis ca usa que provoca la sucesión universa l. E l LEGADO e s una disposición mortis ca us a que provoca la sucesión pa rticular que se rea liza a ca rgo de l he re de ro pero a fa vor de un tercero.

>

Florentino, D. 30.116

> Modestino, D. 31.36

>

Ulpiano, 24.1

E xiste n e n la s fue nte s dos definiciones , una de Florentino y otra de Modestino que son ine xa cta s porque pre se nta n el LEGADO como una sustra cción de la herencia y es un texto de Ulpiano e l que cla rifica el que LEGADO es:

> Conse cue nte me nte e l ra sgo distintivo es que se deja en el testa mento y de ma nera impera tiva . LEGADO e s se gún el texto de ULPIANO : >. >

E xiste n cuatro clases de legados , de la s cua les dos son la s principa les y la s otra s dos deriva da s de a que lla s :

> 1. Legado per vindicationem :

Gayo 2.192

es el lega do en el que se tra nsmite la pro pieda d directa mente sin necesida d de una a ctivida d específica por pa rte del heredero. Pa ra ello se requiere que el testa dor sea propieta rio quirita rio de la cosa lega da . La forma específica es: > (doy y lego ). De ella deriva la a cción rea l.

Ta n pronto e s a cepta da la herencia por el heredero la cosa se ha ce propieda d civil de l le ga ta rio, sin intervención del heredero, disponiendo a quél de una a cción re ivindica toria como propieta rio civil. 2. Legado per damnationem :

es un lega do que tiene sól o efica cia obliga toria , es decir, no tra nsmite directa mente la propieda d de la cosa a l lega ta rio sino que obliga a l heredero a tra nsmitir a l lega ta rio la propieda d de la cosa lega da .

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Pue de n le ga rse en este tipo, cosa s a jena s, viniendo entonces obliga do el he re de ro a a dquirirla s y luego tra nsmitirla s a l lega ta rio. E l le ga ta rio a dquiere un derecho persona l contra el heredero, pero como la cosa e s propie da d de l heredero, el lega ta rio tendrá que recla ma rla con la a ctio ex te sta me nto, pe rsona l y de derecho est ricto. Su fórmula e ra :

> E l he re de ro pa ra tra nsmitir tiene que utiliza r MANCIPATIO, IN IUR E CE SSIO o TR ADITIO. 3. Legado per praescriptionem es una va ria nte del vindicationem con la pa rticula ridad de que se rea liza en fa vor de uno de los coherederos. 4. Legado sinendi modo :

es una va ria nte del lega do per damnationem en el cua l en luga r de tra nsmitir a l heredero la obliga ción de una a ctivida d (E j.: transmitir una cosa ) se le obliga a tolera r a lgo (E j.: permitir que el legatario tome posesión de la cosa legada ).

R e spe cto de e ste lega do sólo podría reca er sobre cosa s del testador y no sobre cosa s a je na s. E l le ga ta rio pa ra re cla ma r tenía la >

actio ex testamento .

E n una prime ra é poca coexisten los cua tro, luego sólo los dos primeros, y fina lmente, con Justinia no se e sta ble ce que lo importa nte no son la s pa la bra s sino la intención, lo que se deduzca de la volunta d de l te sta dor, y según resulte de ella el lega ta rio tendrá una a cción persona l o re a l.

2. L os sujetos y el objeto >

Los SUJETOS del LEGADO : - Tres pe rsona s son la s que ha n de tenerse en cuenta en un lega do:

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e l difunto o ca usa nte ; e l gra va do o pe rsona a quien toca sa tisfa cerlo; y e l le ga ta rio o be ne ficia rio. ... y la s condicione s pa rticula res pa ra ca da uno son:

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e l le ga nte o ca usa nte ha de tener TE STAME NTIFACTIO ACTIV A. e l gra ba do por e l le ga do es el heredero. E l lega do cua ndo na da se diga a l respecto de be se r sa tisfe cho por todos los herederos. Ta mbién puede imponerse a lte rna t iva me nte a va ria s persona s, que se considera n como deudores solida rios y el le ga ta rio pue de dirigirse contra cua lquiera de ella s.

>

E l le ga ta rio e s la pe rsona fa vorecida por el lega do y debe tener TE STAME NTIFACTIO PASIV A y no e sta r a fe cta do por inca pa cida d o indignida d . El OBJETO del LEGADO : E s muy va ria do, pue de consistir en cosas variadas tanto corporales como incorporales. E n gene ra l se pue de le ga r todo lo que tenga va lor pa trimonia l.

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{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 65 ---------------------------------------------------------------------3. El prelegado

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E n la a signa ción de bie ne s fa milia re s, ta mbié n el testa dor disponía de un lega do a fa vor del heredero ( praelegare ). E sta disposición era efica z sólo cua ndo el lega do esta ba a ca rgo de la herencia en su tota lida d o de otros coherederos gra va dos. E n virtud de la regla :

inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo >>