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• Katherine Fiorella

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INTRODUCCIÓN El tema de la familia como objeto de regulación por el Derecho es algo complejo. En primer lugar, la familia jurídica no puede ser identificada con la familia biológica. Es, más bien, un producto cultural específico, con manifestaciones muy diversas según las circunstancias que requieren la intervención del Derecho. En este sentido, la "familia jurídica" -o, más propiamente "las familias jurídicas"- no puede ser reducida naturalistamente o sociológicamente: su realidad es fundamentalmente jurídica, porque consiste en una determinada conceptualización que surge de la aplicación de los métodos y las técnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego. Con esta reflexión que nos brinda nuestro egregio jurista nacional Fernando de Trazegnies1, comenzamos el desarrollo de este ensayo que pretende hacer un estudio comparativo breve acerca de la concepción de la familia en el derecho romano, y la concepción en nuestro derecho nacional vigente. Ante la pregunta ¿qué acepciones tuvo la familia en el Derecho romano?, se ha dicho que fueron varias; unas veces se ha tomado, en el sentido de la gens, es decir; el conjunto de familias con antepasado común o que están aún sometidas a su potestad; otras en el sentido de familia stricto sensu, es decir, el padre y sus sometidos, propiamente familiares, mujer e hijos; a veces representa los esclavos de un señor; otras, cuantas personas están bajo su poder, mujer, hijos, esclavos, y otras como el conjunto de bienes patrimoniales de la familia2. Según Ulpiano “Llamamos familia a muchas personas que o por su naturaleza o de derecho, están sujetos a la potestad de uno solo” 3. Savigny, refiriéndose al derecho familiar romano, lo define como aquel “conjunto de normas que regula institución familiar, cuyas partes constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio” 4. Eusebio Díaz señala que es el 1 De Trazegnies Granda, Fernando (1990). “La familia como problema jurídico”. En: La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. p. 19-44. 2 Díaz, Eusebio. Instituciones de Derecho Romano. Tomo I. p. 291. 3 Ulpiano. Comentarios al Edicto. Libro XLVI. D.50.16.195.2 4 Citado por Tello, Jacinto. Instituciones del Derecho Romano. p. 117.

“conjunto de reglas, facultades y condiciones jurídicas necesarias para que la familia nazca, viva y se extinga”. CAPITULO I

DERECHO DE FAMILIA En ambos derecho existe la familia, por lo cual es claro que debemos dejar constancia que no son iguales, ya que en el derecho romano antiguo existiò la figura del paterfamilias lo que no existe en el derecho peruano ya que en este ùltimo sòlo existe el padre de familia el cual no tiene las facultades que tenìa el referido. En ambos derechos se estudia el nacimiento y la adopción como formas de entrar en la familia, pero en el derecho romano antiguo se estudia ademàs el conventio in manum. En ambos derechos se estudia el matrimonio, tutela y curatela, pero en el derecho romano antiguo no se estudia el consejo de familia ni tampoco al juez de familia, que si existen en el derecho civil peruano actual.

I.

La familia en Roma La familia romana estaba integrada por las siguientes personas: El jefe o pater familias, la mujer in manu, la mujer o mujeres del hijo o hijos, respectivamente, en justum matrimoni, los hijos y nietos del pater familias,

las personas adoptadas, los hijos legitimados, las personas dadas in mancipii. El poder marital es lo que llamaban los romanos la manus marital. Es el poder del marido sobre la mujer, no sólo sobre la propiedad, sino sobre la persona de la mujer. PATER FAMILIAS En el Derecho Romano la definición de patria potestad es diferente a la normal que actualmente tenemos. Se ha dicho que es el conjunto de derechos que el padre tiene sobre las personas y bienes de sus descendientes. En efecto, para los romanos consistía en el poder jurídico de una persona sobre sus descendientes, pero no todos podía gozar de este poder sino que sólo correspondía a un varón sui iuris, es decir a un paterfamilias. 5 Según las fuentes románicas el poder dominical es el poder del dominus, del señor. Lizardo Alzamora, escribe que la potestad dominica es la autoridad que ejercía el pater familias sobre sus esclavos 6. Dominus significa en latín señor. Domingo es el día del señor: era pues el poder o señorío de un señor sobre los esclavos o servus. En cuanto al concepto de parentesco, el vocablo “parientes” proviene de la voz latina “parens, tis” que a su vez se origina en “parere” que significa engendrar, procrear, propagar la propia especie. Su voz sinónima es el verbo ingenerare. Parens entraña la idea de padre, madre, abuelo u otro pariente superior de quien se desciende. Parentela, parentela, familia, idea de conjunto de familiares o parientes. Lo concerniente a los padres 7. Parientia, obediencia. Se llama padre de familia al que tiene dominio (señorío) de la casa. 5 Patria potestad, dice nuestro código civil vigente en su artículo 418, es el deber y el derecho de cuidar de las personas y bienes de sus hijos menores. Antecedentes. C.C. 1852: artículo 284, C.C. 1936: artículo 390. Concordancias. Constitución artículo 6. C.C. 1984: artículos 287. C.P.C. 1993: artículos 21, 483, 579, 677. C.N.A.: artículo 74. 6 Alzamora Silva, Lizardo. Derecho Romano. p. 79. 7 Macchi, Luis. Diccionario de la Lengua Latina. Tercera edición. Sociedad Editora Internacional. Buenos Aires. 1948. p. 404.

Cornejo Chávez que se ocupa con detención de esta materia relativa al parentesco, da una noción que en seguida repetimos sobre el particular, y que reputamos de interés conocer. En sentido general –dice– se da el nombre de parentesco “a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión”. Claro es, desde luego, que la voz parentesco en el derecho peruano se relaciona con otros términos como tronco, línea y grado. 8 II.

LA FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la familia moderna. En el derecho peruano, por ejemplo, no se define el concepto de familia debido a que se admite varias significaciones pues somos un país pluricultural donde se presentan diversas situaciones sociales y económicas que han generado que los conceptos de familia y los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos humanos. El artículo 233º del C.C.9 establece que “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”10. Sobriamente el artículo en referencia dice la preocupación del legislador por la consolidación y fortalecimiento de la familia y de allí su afán de ponerla bajo protección de la ley. Sin duda, el espíritu del artículo es 8 Tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente común las personas cuyo parentesco se trata. Los hijos tienen como tronco al padre (ya la madre). Los primos hermanos lo tienen en el abuelo; también lo tienen los que son entre el tío y el sobrino. Los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo. Línea, es la sucesión ordenada y completa de personas que producen de un mismo tronco. Grado en fin es la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes. 9 El Código Civil de 1984 recibió el influjo de la Constitución Política de 1979, como el Código de 1936 recibió el de la Constitución de 1933. Vigente el Código lo han venido a afectar el nuevo ordenamiento procesal, introducidos por el Código Procesal Civil de 1993 y el nuevo orden constitucional de 1993, así como los cambios oscilantes en materia de política económica.

subrayar la importancia de la familia como institución fundamental de la Nación; pero una institución sujeta al cambio social. Dentro de este panorama de cambio, la familia como expresión y esencia de la comunidad social, se encuentra en una crisis de maduración interna y de entorno, que demanda su modernización a fin de adaptarse a los cambios del proceso democrático y social del Estado de derecho. Como la familia preexiste al Estado y es el núcleo de la organización social, "lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y el propio desarrollo de la institución, lo que no supone afirmar que la familia sea algo estratificado, estático, inmóvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se adapta, por su propia evolución interna, y por los factores que sobre ella inciden, a las circunstancias sociohistóricas de cada momento”. 11

Este proceso ha incorporado a nivel constitucional (Capítulo II, del artículo 4º al 6º), nuevas realidades y derechos; tales como las formas y causales de separación y divorcio que establezca la ley; el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia; la paternidad responsable; el matrimonio de hecho; así como, el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa. Asimismo, se reconoce que el Estado está obligado a proteger a la madre desamparada y al niño, al adolescente y al anciano ante el abandono económico, corporal y moral. Otros aspecto fundamental en las relaciones intrafamiliares es la igualdad entre varón y mujer. El Código Civil de 1984 toma en cuenta la igualdad a que se refiere la Constitución y señala "El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles" (art. 4). En relación al domicilio conyugal es aquel en el cual las cónyuges viven de 10 Al respecto, dice el artículo 4º de la Constitución de 1993 que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. 11 Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid. 1977. p. 138.

consuno o en todo caso el último que compartieron (art. 36). Así, podemos decir que en el articulado del libro del Código Civil referente al derecho de las personas se sostiene la igualdad total de varones y mujeres en cuanto tienen la misma capacidad. El primer artículo del Derecho de Familia (art. 233) señala que las normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armonía con la Constitución Política del Perú. Posteriormente en el artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los cónyuges tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. El artículo 234, en su párrafo final, establece, por primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales. Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está constituida por mujeres, este ha sido el cambio más trascendente de la Constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo. Así como el Código Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones entre los cónyuges regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos. Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de derechos y obligaciones entre el varón y la mujer. A continuación se presenta una transcripción comparada de los artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución que en este tema manifiesta la Legislación.

12

Código Civil 1936 artículo 161 "El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar." Código Civil 1984 artículo 290 "Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo." 12 Marcenaro Frers, Ricardo. “Los derechos del hombre y de la mujer en el Código Civil peruano”. En: La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. PUCP. Lima. 1990. p. 160-163.

Código Civil 1936 artículo 164 "El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación." Código Civil 1984 artículos 287-291 "Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos." "Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo." Código Civil 1936, art. 168 "El marido es el representante de la sociedad conyugal." Código Civil 1984 articulo 292 "Corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación legal de la sociedad conyugal." Código Civil 1936 artículo 173 "La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar cualquier trabajo fuera de la casa común con el consentimiento expreso ó licito del marido." Código Civil 1984 articulo 293 "Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por Ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso ó tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia." Código Civil 1936 artículo 391 "La patria potestad se ejerce por el padre y la madre durante el matrimonio. En caso de disentimiento prevalecerá la opinión del padre." Código Civil 1984 articulo 419 "La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez de menores en la vía incidental."

CONCLUSIONES Los romanos tuvieron una concepción especial de familia, la cual giró alrededor del paterfamilias con poderes absolutos en el orden político, económico y religioso. Esta idea de la familia, se diferencia con nuestra organización moderna, en la cual la unidad familiar está constituida por el vínculo o parentesco de consanguinidad (natural) y la afinidad como consecuencia del matrimonio. Las designaciones de paterfamilia, materfamilia, filius y filiaua famuilias, no tienen el mismo significado que podrían tener hoy, si hacemos la traducción al castellano. Así, paterfamilias no equivale a nuestra palabra “padre” ni filiusfamilia a nuestra expresión “hijo”, paterfamilias significaba jefe de casa, sui iuris, no sujeto a potestad alguna, una persona independiente. La vida y el derecho van enderezados a fines familiares que se concretan en último término en la perpetuidad de la familia, para garantizar también el culto doméstico; a este fin miran todas las instituciones y todos los derechos: el matrimonio y la filiación, la propiedad y la sucesión, la tutela legítima. En general, la materia toda del derecho privado está entroncada con relaciones y fines primordialmente familiares por lo que se puede afirmar que la familia romana es causa determinante de la capacidad civil y fundamento de los derechos civiles y de los derechos políticos. La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la familia moderna. En el derecho peruano, por ejemplo, no se define el

concepto de familia debido a que se admite varias significaciones, pues, somos un país pluricultural donde se presentan diversas situaciones sociales y económicas que han generado que los conceptos de familia y los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos humanos. La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de abandono es una norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es uno de los pocos derechos de contenido social que se mantiene en la actual Constitución de los varios que existían en los anteriores. Finalmente, el Código Civil al establecer que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles, eliminando las diferencias existentes en el Código Civil de 1936, ha introducido el mayor cambio de nuestra codificación. Deben eliminarse los artículos en los que se discrimina entre varón y mujer por razón de su sexo. En el Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al varón y la mujer para fijar reglas que permitan establecer la filiación.

BIBLIOGRAFÍA